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VI – COSE, DIRITTI REALI, POSSESSO

§ 110 Le res
Il termine res assume nelle fonti giuridiche romane significati molteplici. Più spesso vuol dire effettivamente
“cosa”, nell’accezione di oggetto materiale (anche terreni, edifici, schiavi e animali). Altre volte indica la lite o il
rapporto giuridico nel suo complesso (res iudicata, res in iudicium deducta); altre volte ancora l’interesse
giuridico patrimoniale (azioni reipersecutorie) o la causa negoziale (datio ob rem) o un affare (procurator unius
rei) o un fatto (obligatio re) o anche il carattere non personale dell’azione (actio in rem); oppure l’intero
patrimonio (cautio rem pupilli salvam fore, bonorum possessio).

Nel suo significato materiale una res è una porzione limitata del mondo esterno.

L’art. 810 del codice civile attuale parla di “beni” ed afferma: “sono beni le cose che possono formare oggetto di dirit”. Nel
diritto romano il concetto di res non include i beni immateriali (onore, riservatezza, proprietà intellettuale).

§ 111 Res corporales e res incorporales


I giuristi romani parlarono di res corporales (quae tangi possunt) per indicare gli oggetti materiali e, in
contrapposizione, di res incorporales (quae tangi non possunt), le quali sono entità suscettibili di
essere qualificate come iura (servitù, usufrutto, eredità, obbligazioni): diritti soggettivi o comunque
situazioni giuridiche soggettive (es. l’hereditas intesa come ius successionis) aventi ad oggetto cose
corporali, ma rispetto a cui la qualifica incorporalis non era riferita ai possibili oggetti di quei iura, ma
agli iura medesimi (ius successionis, nell’eredità; ius utendi fruendi, nell’usufrutto ecc.).

Tra i diritti soggettivi qualificati res incorporales non compare il “diritto di proprietà”: la proprietà fu
intesa dai Romani coincidere con l’idea di appartenenza (la cosa è “mia”), per cui il diritto di proprietà
finiva per identificarsi col suo oggetto.

La distinzione tra res corporales e res incorporales ebbe nel manuale gaiano anzitutto funzione sistematica.
Secondo Gaio, tutto il diritto privato riguardava persone, cose e azioni. La classificazione delle res diede modo di
ricomprendere, nella parte dedicata alle res (libri II e III), tutto il diritto sostanziale patrimoniale che al giurista
interessava trattare: la proprietà tra le res corporales; servitù, usufrutto, eredità ed obbligazioni tra le res
incorporales.

La stessa distinzione ebbe poi significato anche a proposito di “possesso”, come elemento essenziale per
traditio e usucapione: essendo il “possesso” concepibile solo per le res corporales, risultava impossibile
applicare la traditio e l’usucapione alle res incorporales.

§ 112 Cose in commercio e cose fuori commercio


Delle res corporales i giuristi romani proposero diverse classificazioni: tra cui quella tra cose in commercio e
cose fuori commercio: solo le prime potevano essere oggetto di proprietà privata e comunque di rapporti
giuridici patrimoniali. In sostanza, le res extra commercium non erano res dal punto di vista privato. Erano fuori
commercio le res divini iuris; ma anche le res humani iuris publicae, destinate all’uso pubblico.
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Le res divini iuris si dividevano, a loro volta, in res sacrae, res religiosae, res sanctae. Erano res sacrae le cose dedicate agli
dei (altari, templi, santuari). Si dicevano res religiosae i luoghi ritenuti appartenere agli dei Mani, tra i quali soprattutto i
sepolcri: ogni pezzo di terra diventava religioso con la sepoltura di un essere umano (libero o schiavo), sempreché a
provvedere alla sepoltura fosse stato il proprietario del fondo. Res sanctae, infine, erano le porte e le mura della città.

Le res humanae iuris erano pubbliche o private. Erano res publicae le cose appartenenti allo Stato (populus Romanus). Vi
rientravano i beni destinati all’uso pubblico (strade, piazze, basiliche, teatri, fiumi, porti, rive del mare). Si trattava di cose
non suscettibili di rapporti giuridici tra privati, quindi fuori commercio. Diverso era il regime di quelle altre res appartenenti
allo Stato e dalle quali lo Stato stesso ricavava direttamente un reddito o ad ogni modo un’utilità (res in pecunia populi
romani o in patrimonio populi): schiavi, denaro, fondi. Potevano essere oggetto di rapporti giuridici con privati, ma i
rapporti tra Stato e singoli erano regolati diversamente da quelli tra privati. Tuttavia, una volta entrate nel patrimonio del
singolo, le res già “pubbliche” diventavano “private” a tutti gli effetti.

§ 113 Res mancipi e res nec mancipi. Beni mobili e beni immobili
Ogni ordinamento giuridico che riconosca la “proprietà individuale” non può non stabilire regole precise in
ordine all’acquisto, alla perdita e al trasferimento dei beni da un titolare all’altro. Tali regole sono diverse a
seconda del tipo di cose che vengono in considerazione: l’ordinamento pretende garanzie maggiori per il
passaggio dei beni di maggiore valore economico e sociale.

La distinzione tra res mancipi e res nec mancipi è assai risalente nel tempo.

Tra le res mancipi furono incluse le cose di maggior pregio nella società romana arcaica: i fondi sul
suolo italico (terreni ed edifici), gli schiavi, gli animali da tiro e da soma (buoi, cavalli, muli ed asini) ed,
inoltre, le servitù rustiche; tutte le altre si dissero res nec mancipi.

La distinzione aveva rilievo ai fini del trasferimento (di fondi, schiavi e animali) o della costituzione (delle
servitù), dovendosi in ogni caso fare ricorso, per le res mancipi, al “rito solenne” della mancipatio (da cui il
nome res mancipi). Per il trasferimento delle res nec mancipi si ritenne sufficiente la traditio (salvo per la
costituzione delle “servitù urbane”: essendo res incorporales e non essendo applicabile la traditio, per esse si
faceva ricorso alla in iure cessio). La distinzione si mantenne inalterata pure dopo che si ammise (verso la fine
dell’età arcaica) l’impiego anche della in iure cessio per il trasferimento delle res mancipi.

La categoria delle res mancipi si formò progressivamente. Dapprima vi erano compresi solo schiavi e certi
animali, poi (una volta riconosciuta, a Roma, la proprietà immobiliare) anche i fondi e le servitù rustiche.
Intorno agli inizi dell’età preclassica, tuttavia, la categoria non fu ritenuta suscettibile ulteriore ampliamento.
Ne restarono fuori elefanti e cammelli (non ancora noti ai Romani in età arcaica, nonostante fossero poi
impiegati come animali da tiro e da soma), le navi (di scarso rilevo nel contesto economico della Roma delle
origini) e i fondi provinciali (che assunsero significato solo dopo l’espansione di Roma fuori dalla penisola
italica). Le navi e i fondi provinciali, dunque, erano res nec mancipi (a prescindere dal valore): per il loro
trasferimento si ritenne sufficiente la traditio.

Si dice “immobile” il suolo e ciò che vi inerisce stabilmente; si dicono “mobili” gli animali e gli altri
oggetti inanimati, trasportabili o comunque amovibili (nonché, per diritto romano, anche gli schiavi).

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Per il diritto romano, la classificazione delle res rilevante per il trasferimento rimase, sino a tutta l’età classica,
quella tra res mancipi e res nec mancipi. Distinguere tra cose mobili e cose immobili era importante ad altri fini:
es. per l’usucapione (diversi i termini, a seconda che si trattasse di beni mobili o immobili) e per la difesa del
possesso (tutelato con l’interdictum utrubi quando si trattava di beni mobili, con altri interdicta quando si
trattava di immobili).

Durante l’età postclassica, in conseguenza della decadenza della mancipatio e della scomparsa della in iure
cessio, la classificazione tra res mancipi e res nec mancipi perdette valore, mentre al contempo sempre maggior
rilievo andava acquistando la distinzione tra cose mobili e cose immobili. L’idea, diffusa nella prassi,
dell’obbligatorietà della scrittura per le donazioni e le vendite immobiliari venne recepita dalla legislazione
imperiale (che stabilì, a garanzia dell’autenticità della relativa documentazione scritta, una serie di formalità).
Perdette significato, quindi, la distinzione tra res mancipi e res nec mancipi (soppressa infine da Giustiniano) e al
posto di essa si pose, nella sostanza, quella tra cose mobili e cose immobili.

§ 114 Le res. Altre classificazioni


Cose fungibili e infungibili. Le “cose fungibili” erano le res quae pondere, numero, mensura constant
(es. frumento, monete, stoffa): cose sostituibili e per esse è rappresentabile un equivalente
(tantundem) per peso, numero o misura. Le “cose infungibili” vengono in considerazione per sé stesse,
nella loro individualità.

Per il diritto romano, stabilire la fungibilità o meno era rilevante quando, essendo state una o più res oggetto di
un negozio di trasferimento di proprietà (datio), si faceva questione della restituzione (es. mutuo, solutio
indebiti, datio dotis): le cose infungibili dovevano essere restituite esse stesse, delle cose fungibili poteva essere
restituito l’equivalente.

Genere e specie. Le cose di genere corrispondono, in buona sostanza, alle cose fungibili (e le cose di
specie alle cose infungibili), ma la prospettiva è diversa: quando si dice “cose di genere” l’accento si
pone non sulla sostituibilità ma sull’appartenenza a una categoria determinata (genus), intendendosi
cose non ancora individuate ma “individuabili”, proprio per l’appartenenza a tale categoria; le “cose di
specie” sono cose perfettamente “individuate”, nel senso che ognuna di esse costituisce una specie
(species). Se si dice “uno schiavo” indica un genus, mentre se si dice “lo schiavo Stico”, si indica una
species. All’interno di genus più ampio sono rappresentabili genera più circoscritti: stabilire ogni volta
l’ampiezza del genus è questione di interpretazione della volontà negoziale.

Distinguere tra cose di genere e cose di specie (meglio, cose individuabili nel genere e cose individuate nella
specie) era rilevante più che altro in materia di obbligazioni, essendo diverso il regime giuridico a seconda che
l’oggetto fosse un genus (obbligazioni generiche) o una species (obbligazioni specifiche).

Cose consumabili e inconsumabili. Le “cose consumabili” sono dette nelle fonti “res quae usu
consumuntur”, ossia che si consumano con l’uso o sono suscettibili di una sola utilizzazione: la loro
funzione è tale che vengono di norma utilizzate distruggendone l’essenza (es. derrate alimentari) o

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alienandole (es. denaro). Le altre cose che consentono un uso continuato, sono dette “cose
inconsumabili”.

Cose divisibili e indivisibili. Le cose possono essere divisibili o indivisibili a seconda che siano o meno
suscettibili di essere materialmente divise senza perire o senza subire apprezzabile pregiudizio
economico.

La divisibilità o indivisibilità assumeva rilevo giuridico soprattutto a proposito di divisione di cose comuni.

Cose semplici, cose composte, cose collettive. Le “cose semplici” costituiscono un’unità naturale (es.
uno schiavo, una trave, una pietra); le “cose composte” sono quelle costituite da più cose semplici tra
loro “congiunte artificialmente” e tuttavia riconoscibili individualmente (es. un edificio, una nave); le
“cose collettive” constano di più cose semplici non congiunte, ma “considerate unitariamente” (es. un
gregge). Le fonti distinguono tra universitates facti (= “cose collettive”: es. gregge) e universitates iuris
(= “situazioni giuridiche complessive”, facenti capo ad un unico soggetto: es. hereditas, peculio).

Le cose composte e le cose collettive davano luogo a particolari problemi in materia di accessione, possesso,
usucapione, rivendica, usufrutto: avevano di caratteristico il fatto che erano considerate identiche a se stesse
pure se ne andavano mutando gli elementi che le componevano.

Le “pertinenze” e la pars. Il nostro codice civile all’art 817 definisce le pertinenze “le cose destinate in modo
durevole a servizio o ad ornamento di un’altra cosa “. Inoltre, all’art 818 dispone che “gli at o i rapporti
giuridici che hanno per oggetto la cosa principale comprendono anche le pertinenze, se non è diversamente
disposto”. Tale concetto di pertinenza, col regime giuridico che ne consegue, non è del diritto romano, ma nasce
e si sviluppa a partire dal Medioevo.

Secondo le fonti romane, la pars segue giuridicamente la sorte della cosa cui appartiene. L’idea della pars,
tuttavia, non corrisponde a quella della pertinenza: per pars s’intendeva una porzione di materia concepita non
come indipendente ma come “elemento di una cosa”, sì che questa senza di essa non sarebbe stata integra.

Ora, le cose che, secondo l’apprezzamento di fatto legato alle strutture economiche e al livello tecnico della
società romana, non erano considerate partes, conservano giuridicamente la propria autonomia, anche se
destinate stabilmente al servizio di altre. Tra queste, gli instrumenta fundi (= le cose che servivano per la
coltivazione o comunque per la conduzione del fondo: es. gli attrezzi per i lavori agricoli): l’alienazione o il legato
del fondo o la costituzione su di esso di un diritto reale limitato non si estendevano agli instrumenta fundi (salvo
che non vi fossero stati espressamente inclusi).

I frutti. Non è nelle fonti ma è degli interpreti la distinzione tra “frutti naturali” (= parti staccate della
cosa che, secondo gli usi sociali, ne costituiscono il reddito normale) e “frutti civili” (= il corrispettivo,
che si ottiene concedendo ad altri in godimento la cosa stessa: es. i fitti in caso di locazione; gli
interessi , oggetto di stipulatio usurarum, in caso di dazione a mutuo d’un capitale).

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I Romani presero in considerazione soltanto i “frutti naturali”: i prodotti delle piante, ma anche quelli
degli animali (nuovi nati, latte, lana), che diventavano tali con la separazione dalla cosa-madre (prima
di allora erano partes). I frutti civili erano considerati frutti naturali. Le attività lavorative degli schiavi
(operae servorum) erano considerati frutti naturali.

I frutti assumevano rilevanza nel diritto privato sotto molteplici aspetti: a proposito di usufrutto, di
rivendica, di locazione.

Tra i giureconsulti dell’età repubblicana fu oggetto di disputa la questione se i parti di schiava fossero da considerare
frutti. La questione era sorta nel caso di una schiava data in usufrutto: se i nuovi nati fossero stati considerati frutti,
sarebbero spettati in proprietà dell’usufruttuario; diversamente, sarebbero caduti in proprietà del nudo proprietario.
Prevalse definitivamente l’opinione, che negò che i parti di schiava fossero frutti (= spettavano al nudo proprietario).

§ 115 I diritti reali


Nel nostro sistema di diritto privato, i diritti soggettivi patrimoniali (= suscettibili di valutazione economica) si
distinguono in “diritti reali” e “diritti di credito”. La distinzione è fondamentale anche per il sistema privatistico
romano, essendo alla base della classificazione dei negozi giuridici in “negozi con effetti reali” e “negozi con
effetti obbligatori”. Tale distinzione prende storicamente origine dalla fondamentale distinzione delle azioni in
actiones in rem e actiones in personam.

I “diritti reali” sono diritti soggettivi su una res, a carattere “assoluto”, ossia opponibili erga omnes. Al
diritto reale del titolare non corrisponde un dovere giuridico di un soggetto determinato, ma tutti i
consociati sono potenzialmente e in ugual misura obbligati. Tale dovere giuridico consiste in un
“dovere negativo”: astenersi da comportamenti che con quel diritto siano in contrasto (e ciò consente
al titolare di realizzare da sé il suo diritto).

Il “diritto di credito” (nel rapporto di obbligazione, il lato attivo) è un diritto patrimoniale “relativo”,
ossia opponibile inter partes (di fronte ad uno o più creditori “determinati” stanno uno o più debitori
“determinati”). La parte debitrice è tenuta all’adempimento di una prestazione, ossia ad un
“comportamento positivo” verso la parte creditrice: pertanto, per la realizzazione del credito è
necessaria la “collaborazione” del debitore).

“Diritto reale” per eccellenza è la “proprietà”: essa attribuisce al titolare (proprietario) un “potere”
generale, potenzialmente illimitato, al “godimento” e alla “disposizione” del bene che ne è oggetto.

Su una stessa cosa, oltre al diritto di proprietà, possono gravare “altri diritti reali”: si tratta di “diritti
reali limitati” o “diritti su cosa altrui” (iura in re aliena). Si è soliti distinguere tra “diritti reali di
godimento”, che attribuiscono al titolare facoltà di godimento più o meno limitate sulla cosa (es.
usufrutto, servitù) e “diritti reali di garanzia”, che danno al titolare la possibilità di soddisfare il proprio
credito, rivalendosi sulla cosa quando il debitore non adempie (pegno e ipoteca).

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Il carattere “reale” di tali diritti emerge considerando che se nulla vieta al proprietario di compiere atti di
disposizione sulla res, tuttavia questi atti saranno validi compatibilmente con la persistenza dell’eventuale
diritto reale limitato. Se la cosa è gravata da usufrutto, l’alienazione è valida, ma l’usufrutto continua a gravare
sulla cosa e sarà opponibile al nuovo proprietario: l’usufrutto è un diritto sulla cosa, non un diritto rispetto al
quale è obbligato il solo (nudo) proprietario.

I Romani erano solito porsi più spesso dal punto di vista del processo che da quello del diritto sostanziale: essi
operarono, pertanto, una netta distinzione tra actiones in rem e actiones in personam. Presto andarono oltre e
definirono obligatio ogni rapporto sottostante alle actiones in personam. Quanto alle actiones in rem, i diritti
sottostanti a ciascuna azione appaiono già in età preclassica autonomamente individuati, definiti con un nome
proprio e concettualmente elaborati: dominium (nella rei vindicatio); usufrutto (nella vindicatio usus fructus);
servitù (nelle vindicationes servitutis). Tuttavia, manca una rappresentazione unitaria, dal punto di vista
sostanziale, di tutti i diritti soggettivi tutelati da azioni reali: manca il concetto di “diritto reale” (non è romana la
rappresentazione della categoria dei “diritti reali limitati” e la distinzione tra “diritti reali di godimento” e “diritti
reali di garanzia”).

Per il diritto romano, i diritti reali erano “tipici” (e tali sono ancora oggi): il loro numero fu diverso a
seconda dei diversi periodi storici, ma sempre contenuto, per non nuocere alla libera circolazione dei
beni con l’imposizione di troppi vincoli alla proprietà privata (quale il moltiplicarsi dei diritti reali
limitati avrebbe potuto comportare).

§ 116 La proprietaà
Quando si parla di “proprietà,” negli ordinamenti di tradizione romanistica, si fa riferimento ad un
diritto soggettivo di natura reale, per cui al proprietario si riconosce sulla cosa che ne è oggetto una
“signoria generale”: il suo contenuto non è determinabile in modo rigoroso e definitivo, ma è
potenzialmente il più esteso e esclusivo. Pur essendo impossibile elencare in astratto tutte le facoltà
spettanti al proprietario, si può comunque dire che esse rientrano, più o meno, nei concetti di
godimento e disponibilità (pieni ed esclusivi) del bene oggetto di proprietà.

Il diritto di proprietà può in concreto subire “limitazioni” di varia ampiezza e intensità. Quelle imposte
dall’ordinamento giuridico sono dette “limitazioni legali”. Ma sono pure possibili “limitazioni
volontarie”: la facoltà di godimento della cosa può essere compressa, ad opera del proprietario, per
effetto della costituzione sulla cosa stessa di “diritti reali limitati” (servitù, usufrutto ecc.). In ogni caso,
una volta che questi diritti si siano estinti, le facoltà di godimento del proprietario tornano ad
espandersi sino a riacquistare pienezza (“elasticità”).

Il diritto di proprietà, nella tradizione giuridica romanistica, viene concepito come un “diritto reale”. E,
prima ancora, come un “diritto”: una spettanza, non necessariamente una signoria attuale, ma
comunque un “potere” che una volta acquistato esiste in sé e per sé, a prescindere dall’effettivo
esercizio. Il diritto di proprietà non si perde per il fatto in sé che non venga esercitato, ma sussiste fino
a quando non si verifichi una fatto che ne determini l’estinzione. Tecnicamente, il proprietario è anche
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possessore della cosa propria, ma può non esserlo e tuttavia restare proprietario, mantenendo
comunque il diritto al possesso.

Questa concezione della proprietà deriva a noi dal diritto romano, dove appare saldamente attestata e
costituisce un punto fermo del sistema. Essa dovette delinearsi con chiarezza una volta emersa l’idea del
“possesso” come “stato di fatto”, inscindibile dall’effettivo esercizio e in sé e per sé tutelabile con interdicta. A
fronte del possesso, non poteva non emergere la diversa concezione che stava alla base dell’affermazione di
“appartenenza” propria della rei vindicatio, nella legis actio sacramenti in rem. Con l’idea semplice ed
elementare di “appartenenza” si rendeva dapprima quel concetto per cui si parlò più tardi di proprietà. E per
significare che si trattava di un potere legittimamente acquistato e riconosciuto dal ius più antico, si
aggiungevano le parole ex iure Quiritium (“dico che questa cosa è mia ex iure Quiritium”: così iniziava sia la
formula della rei vindicatio nella legis actio sacramenti in rem sia la formula della mancipatio). Nella tarda età
repubblicana, comparve un’espressione destinata ad affermarsi come ancora più incisiva e caratteristica per
indicare la proprietà romana: dominium ex iure Quiritium. L’uso dei termini proprietas e proprietarius è più
tardo: appare nei testi giuridici di età classica.

Proprio a causa dell’identificazione, che l’idea di appartenenza comporta, tra la cosa “mia” e la cosa
“di mia proprietà”, nel diritto romano la res era considerata tutt’uno con il diritto di proprietà sulla res
medesima. Per questo i giuristi classici non inclusero il diritto di proprietà tra le res incorporales, una
volta che ebbero identificato queste con i diritti soggettivi (o con posizioni giuridiche soggettive).

Il dominium ex iure Quiritium (o “dominio quiritario”) fu un istituto del ius civile: si parla per esso
anche di “proprietà civile” (ad esso che si fa riferimento quando, per diritto romano, si discorre di
proprietà senza ulteriori precisazioni). Ma i giuristi romani giunsero a parlare di dominium (senza la
qualifica di quiritario), per la “proprietà pretoria” (o bonitaria), con riguardo ad una situazione
giuridica soggetta ad un diverso regime in ordine ai modi d’acquisto e alla natura dei mezzi di tutela.

Il dominium ex iure Quiritium poteva spettare solo ai cittadini romani. Ai peregrini, tuttavia, si dava la
possibilità di acquistare una situazione dominicale in virtù dei modi d’acquisto iuris gentium della
proprietà (occupatio, traditio ecc.) e, se avessero avuto il ius commercii, anche con mancipatio. Non
avrebbero però acquistato la proprietà civile, ma un potere analogo: la “proprietà peregrina”.

La “proprietà civile” poteva avere ad oggetto, quando si trattava di immobili, solo quelli in suolo italico
(e i fondi provinciali con ius italicum): il potere dei privati sui fondi provinciali era qualificato come
possessio, corrispondeva in buona sostanza al potere spettante al dominus ex iure Quiritium (esso si
suole designare “proprietà provinciale”). (*)

La proprietà peregrina venne praticamente meno con l’editto di Caracalla del 212 d.C., che estese la cittadinanza romana a
tutti gli abitanti dell’Impero. In età postclassica, con la decadenza della cultura giuridica, la nozione classica di proprietà si
intorbida: la separazione dal possesso non apparve più cosi netta come lo era per i classici; perdette significato la
distinzione tra proprietà civile, pretoria e provinciale. Con la compilazione di Giustiniano, si torna agli schemi classici; solo

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che la proprietà provinciale appare del tutto assimilata a quella civile (peraltro, non più qualificata ex iure Quiritium) e si
proclama la soppressione di ogni differenza tra proprietà civile e pretoria.

§ 117 Il dominium ex iure Quiritium. Estensione e limiti


Per quanto riguarda il “dominio quiritario”, fuori discussione è la natura reale, rivelata dalla tutela
giudiziaria (actiones in rem). Titolari di dominium ex iure Quiritium erano solo i cives Romani.

Oggetto ne erano solo le res corporales e, quanto agli immobili, solo quelli del suolo italico e gli altri
equiparati in forza della concessione dello ius italicum (= la pienezza del dominium ex iure Quiritium,
inclusa l’esenzione tributaria, la qualifica di res mancipi e la possibilità dell’acquisto per usucapione).

Il dominio quiritario non era esente da limitazioni imposte dall’ordinamento giuridico. Nelle opere dei giuristi
romani, tuttavia, non se ne rinviene alcuna trattazione organica e neanche è espresso il concetto di “ limitazioni
legali”: alcuni precetti e strumenti processuali, tra cui la cautio damni infecti e l’actio aquae pluviae arcendae,
che si risolvevano nell’imposizione ai proprietari fondiari di limiti alle facoltà di utilizzazione e di godimento dei
fondi di loro pertinenza, erano considerati dai giuristi dal punto di vista (opposto) della tutela spettante ai
proprietari dei fondi vicini. Sembra che i giuristi romani prospettassero tendenzialmente il dominium ex iure
Quiritium come un “potere assoluto e illimitato”.

Non a caso fin verso la fine del III sec. d.C. la proprietà civile immobiliare fu esente da tributi, ritenendosi l’esenzione
dall’imposta fondiaria connaturata al dominium ex iure Quiritium. Il dominio sui beni immobiliari fu assoggettato ad
imposte solo a partire da Diocleziano (nel 292 d.C.), quando i fondi italici furono parificati ai fondi provinciali
(limitatamente all’aspetto fiscale: restava la distinzione di regime giuridico)

Inoltre, iure civili il dominio quiritario sugli immobili si estendeva illimitatamente e inderogabilmente, sia in altezza sia in
profondità (usque ad sidera, usque ad inferos, diranno gli interpreti medioevali). Da ciò, il diritto al sottosuolo da parte
del proprietario del suolo (= diritto di sfruttare cave e miniere) ed anche il principio per cui il proprietario del suolo non
poteva non essere, al contempo, proprietario di tutto ciò che era incorporato in esso (piante, edifici ecc.), onde
l’inammissibilità iure civili di una proprietà divisa per piani orizzontali (non c’era nulla di simile ai nostri edifici
condominiali).

Tutto questo non significa che alla proprietà quiritaria non siano stati imposte “limitazioni legali” (per
interesse della collettività o per esigenze di pacifica convivenza).

Erano di diritto pubblico (= inderogabili per accordi tra privati) i divieti, stabiliti durante il principato, di costruire in città
oltre un certo limite di altezza e di demolire edifici urbani con lo scopo di speculare sui materiali ricavati.

Nelle fonti classiche vi è testimonianza dell’obbligo, fatto ai proprietari dei fondi rivieraschi di un fiume pubblico, di
consentire l’uso delle rive ai fini della navigazione o l’obbligo imposto ai proprietari dei fondi vicini ad una via pubblica,
divenuta impraticabile per la veemenza delle acque del fiume o per altro motivo, di consentire provvisoriamente il
passaggio attraverso i propri fondi.

Fu ispirato a motivi religiosi il divieto decemvirale di seppellire e cremare cadaveri entro le mura della città o a meno di 60
piedi dal fondo del vicino senza il suo consenso. Motivazioni di ordine religioso furono alla base del rescritto di Severo e

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Caracalla per cui il titolare del sepolcro sito all’interno di un fondo altrui avrebbe potuto ottenere extra ordinem e in via
precaria l’iter ad sepulcrum.

Erano limitazioni legali alle facoltà di disposizione della cosa da parte del proprietario: a) il divieto decemvirale di
consecratio della res litigiosa; b) il divieto augusteo di alienare res litigiosae da parte del litigante proprietario non
possessore (sanzionato contro l’acquirente, con una pena pecuniaria a favore del Fisco e una exceptio opponibile alla
rivendica dell’acquirente); c) il divieto pretorio di alienatio iudicii mutandi causa facta, ossia l’alienazione compiuta da un
possessore (ma anche dal proprietario) in vista di una lite futura, al fine di sottrarsi ad essa (contro l’acquirente, l’avversario
avrebbe avuto una condicio sanzionata con in integrum restitutio e actio in factum).

Una notevole limitazione alla facoltà di disposizione del proprietario rappresentava l’imposizione da parte dell’autorità
pubblica, di vendere la cosa propria allo Stato (emptio ab invito), per ragioni di pubblica utilità (es. per la costruzione di
acquedotti). Corrisponde, sostanzialmente, alla nostra espropriazione per pubblica utilità.

Si poteva anche dare il caso della confisca, che comportava ablazione del diritto di proprietà in favore dello Stato, senza
corrispettivo: si trattava di una sanzione la cui applicazione era limitata all’ambito del diritto criminale e comunque della
repressione pubblica.

§ 118 Rapporti di vicinanza. Altre limitazioni della proprietaà


Sembra verosimile che le comunità pre-civiche che concorsero alla formazione della città di Roma e, forse,
ancora la società romana delle origini non riconoscessero la proprietà privata individuale sugli immobili: le
terre (in prevalenza adoperate come pascoli) dovevano dapprima restare a disposizione della collettività. Si
deve credere, pertanto, che la “proprietà collettiva” abbia storicamente preceduto, presso le comunità laziali
primitive e per quanto riguarda gli immobili, la proprietà individuale.

La proprietà privata immobiliare e quindi il dominium ex iure Quiritium sui beni immobili trasse
probabilmente origine da assegnazioni statali, in favore di privati, di terre già in proprietà collettiva. Queste
terre, considerate di pertinenza del populus Romanus (come tali definite ager publicus) e che si andarono
sempre più accrescendo con l’espansione territoriale di Roma, sin da età molto risalente venivano in buona
parte lasciate in godimento esclusivo ai privati per estensioni talora notevoli, dapprima in forza di
provvedimenti a carattere generale che ne consentivano l’occupazione nei limiti delle possibilità di
sfruttamento dell’occupante (ager occupatorius), più tardi i forza di concessioni individuali (vendite questorie,
locazioni censorie ecc.): in ogni caso, si trattava di occupazioni o concessioni per loro natura revocabili.

Al contempo, altre porzioni di ager publicus cominciarono ad essere oggetto di assegnazioni a carattere
definitivo, sì che i beni acquistati si considerarono propri dei privati ex iure Quiritium. L’appezzamento
(heredium) sarebbe stati di 2 iugeri (= circa ½ ettaro: un’estensione comunque troppo modesta per
consentire il sostentamento di una famiglia, per cui, probabilmente, all’inizio si può ipotizzare una coesistenza
di proprietà collettiva e proprietà individuale). Con la diffusione su larga scala dell’agricoltura e l’affinamento
delle relative tecniche, alla distribuzione di ager publicus in proprietà individuale a privati si fece sempre
maggior ricorso.

All’assegnazione delle porzioni di ager publicus in proprietà privata si procedeva col rito della limitatio. Questa
aveva connotazioni sacrali e si compiva con l’intervento del magistrato e di un agrimensore (gromoticus, da
groma, ossia lo strumento di misurazione utilizzato). Si tracciavano sul suolo parallele e perpendicolari da nord
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a sud e da est a ovest, che incrociandosi stabilivano i confini tra gli appezzamenti per i quali procedere
all’assegnazione (adsignatio) e si aveva cura, al contempo, di lasciare attorno uno spazio largo non meno di 5
piedi (1 piede = 30 cm), detto limes o iter liminare, non assegnato in proprietà a nessuno e che non poteva
essere usucapito (XII Tavole). Quanto agli edifici, era dapprima prescritto (XII Tavole) che tra aedes appartenenti
a diversi proprietari si dovesse lasciare uno spazio anch’esso di 5 piedi di larghezza ( ambitus), che come il limes
non poteva essere oggetto di usucapione. In questo modo, ai proprietari di immobili (fondi rustici o edifici) era
assicurato un accesso indipendente ai loro beni, essendo anche ridotte al minimo possibili interferenze
reciproche.

Con l’andare del tempo, in ogni caso durante l’età repubblicana, si usò procedere ad assegnazioni di terre ai
privati anche senza il rito della limitatio, sicché per esse si stabilivano, quando possibile, confini naturali (rilievi,
corsi d’acqua). Inoltre, per effetto della divisione degli agri limitati (= porzioni di terre aggiudicate a taluni dei
comproprietari), in corrispondenza dei lati non contigui all’originario limes, le proprietà potevano risultare
direttamente confinanti le une con le altre (agri arcifinii). Analogamente, nello stesso periodo si finì per
ammettere la derogabilità dell’ambitus (per accordo dei proprietari interessati) e quindi l’eventualità di edifici di
proprietari diversi con pareti contigue o addirittura comuni. Si ebbe ad ogni modo cura, nello stabilire ogni volta
i confini tra fondi, di assicurare ai singoli proprietari l’accesso indipendente, tant’è che non esisteva, nel diritto
romano e con riguardo al dominio quiritario, alcun precetto che facesse obbligo di consentire all’occorrenza il
passaggio sul proprio fondo al dominus del fondo vicino intercluso, né costituire in suo favore servitù di
passaggio (eventuali servitù di passaggio, come ogni altra servitù prediale, si costituivano “volontariamente”,
mai coattivamente).

Quanto ai fondi rustici, poteva accadere che, per alterazione dei luoghi dipendente da forze naturali o
da altro, non se ne scorgessero più i confini e sorgesse al riguardo controversia. Si procedeva, allora,
con l’actio finium regundorum, per il regolamento dei confini. Nelle legis actiones si agiva con la legis
actio per iudicis arbitrive postulationem. Nel processo formulare, era impiegata una formula con
adiudicatio: la relativa pronunzia del giudice che stabiliva i confini (anch’essa detta adiudicatio, come
la pars formulae) aveva “efficacia costitutiva” e fu considerata un modo d’acquisto della proprietà.

Tra terreni ed edifici vicini appartenenti a proprietari diversi restava sempre l’eventualità di reciproche
interferenze: meno tra agri limitati e aedes circondate da ambitus, di più tra agri arcifinii e aedes
senza ambitus. Talune di queste interferenze dovevano essere “tollerate”, andando a configurare vere
e proprie “limitazioni legali” del dominio.

In forza d’una disposizione delle XII Tavole, il dominus di un fondo rustico doveva “tollerare” che i rami degli alberi del
vicino sporgessero ad altezza superiore a 15 piedi. Altro precetto decemvirale riguardava il fatto che il proprietario
doveva “tollerare” a giorni alterni l’ingresso del vicino e permettergli di raccogliere i frutti caduti dai suoi alberi. Sino ad
un massimo di 1/2 piede (15 cm) il dominus aedium doveva “tollerare” il rigonfiamento del muro altrui che si espandesse
oltre il confine entro la propria costruzione. Dovevano essere “tollerate” le immissioni di fumo, acqua ecc. dall’immobile
del vicino, purché dipendenti dall’uso normale che il vicino stesso facesse del suo fondo.

Al proprietario si riconobbe il diritto di pretendere che fossero tagliati i rami sporgenti sul suo fondo rustico o sulle
proprie aedes dai 15 piedi in giù: se il vicino non provvedeva poteva farlo lo stesso proprietario del terreno o delle aedes

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su cui sporgevano i rami, trattenendo la legna.; se ne era impedito, da età repubblicana, si fece ricorso ad interdicta de
arboribus caedendis. Per disposizione decemvirale, al proprietario si diede facoltà di rimuovere gli alberi del vicino
inclinati dal vento (perciò sporgenti sul proprio fondo). Contro le immissioni eccessive di fumo, acqua ecc. dal fondo del
vicino (provocate da un uso del fondo stesso oltre la misura del normale) si poteva invocare la tutela possessoria (con
l’interdictum uti possidetis) o, se il vicino assumeva di esercitare un ius in alienum immittendi, l’actio negatoria
(servitutis o usus fructus).

A proposito di “limitazioni legali” della proprietà, vengono in considerazione actio aquae pluviae
arcendae e actio (e cautio) damni infecti (anche se i Romani le consideravano sempre dal punto di
vista dei legittimati attivi). In relazione a tali strumenti giudiziari, era configurabile un dovere giuridico
del soggetto contro cui erano diretti, sia di astenersi dal compiere sul proprio fondo opere che
provocassero nel fondo altrui nociva sovrabbondanza di acque o danni di altro genere, sia di
mantenere il proprio immobile in modo tale da non poter nuocere al fondo del vicino. Riguardava i
rapporti di vicinanza anche l’operis novi nuntiatio.

§ 119 I modi di acquisto della proprietaà


Il dominium ex iure Quiritium si acquistava per effetto di taluni fatti o atti precisamente individuati.
Una prima classificazione dei modi d’acquisto della proprietà, che trova riscontro nelle fonti romane, è
quella tra modi d’acquisto del ius civile, con effetti riservati ai soli cives Romani (mancipatio, in iure
cessio e usucapio) e modi d’acquisto del ius gentium (o naturale), con effetti estesi anche ai peregrini
(occupazione, accessione, specificazione e traditio.

Non è nelle fonti romane, la distinzione tra modi d’acquisto “a titolo originario”, relativi all’acquisto
della proprietà che ha luogo a prescindere da ogni relazione col precedente proprietario e modi
d’acquisto “a titolo derivativo”, in cui l’acquisto ha luogo per trasmissione del diritto di proprietà, che
passa da un titolare all’altro (con evidente connessione tra il diritto com’era in capo al precedente
titolare e il diritto come si acquista in capo al nuovo).

Per stabilire la maggiore o minore ampiezza del diritto acquistato con acquisto “a titolo derivativo” occorre aver
riguardo al diritto di proprietà così com’era presso il precedente titolare e, quindi, se gravato o meno da pesi
reali (diritti reali limitati). Nessuno può trasferire ad altri più di quanto egli stesso non abbia (nemo pus iuris ad
alium transferre potest quam ipse haberet): come il non dominus non può trasmettere un diritto di proprietà
che non ha, così il dominus di un bene gravato da diritti reali limitati trasmetterà la cosa gravata dagli stessi pesi
(e il proprietario di un fondo che gode di servitù attive lo trasmetterà con le stesse servitù). Con riguardo a
negozi che davano luogo ad acquisto “a titolo derivativo”, i Romani dissero auctor il soggetto che trasmetteva il
diritto. Ancor oggi, si parla di “autore” (o più comunemente, “dante causa”), mentre si dice “avente causa”
l’acquirente.

Ai modi d’acquisto derivativi la dottrina è solita accostare quelli “costitutivi” (o “derivativo-costitutivi”). Non
sono modi d’acquisto della proprietà, ma di diritti reali limitati. Si tratta del fenomeno per cui taluno diventa
titolare di un diritto soggettivo che si costituisce ex novo, ma che tuttavia ha la sua radice nel più ampio diritto
del soggetto che lo costituisce. Emblematico è il caso dell’usufrutto: il proprietario non è usufruttuario della
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cosa propria e l’usufruttuario acquista un diritto nuovo, che trova però la sua radice nella proprietà piena del
costituente.

Il dominium ex iure Quiritium si acquistava “a titolo originario” per occupazione, accessione,


specificazione, commistione (di denaro); si acquistava “a titolo derivativo” per mancipatio, in iure
cessio, traditio, legato per vindicationem, adiudicatio e litis aestimatio.

Marrone sostiene che l’usucapione non è propriamente classificabile né come acquisto a titolo originario, né a titolo
derivativo, dal momento che presuppone la trasmissione del “possesso” e l’acquisto per iusta causa ma a trasmettere il
possesso poteva essere anche il non dominus.

Pellecchi sostiene che l’usucapione è un modo d’acquisto della proprietà a titolo originario: nell’azione di rivendica, la
prova della proprietà grava solo sull’attore (e non anche sul convenuto, per commodum possessionis). Pertanto,
l’acquisto prescinde da una relazione con il precedente proprietario, ma dipende dal decorso del tempo.

I modi d’acquisto derivativi erano tutti “a titolo particolare”, aventi ad oggetto un “bene determinato”
(o più beni, sempre individuati e determinati). Gli acquisti “a titolo universale”, riguardano “complessi
patrimoniali” (beni e diritti) dalle componenti di per sé non necessariamente definite.

Il caso più rilevante è quello dell’acquisto ereditario: l’erede o gli eredi subentravano nel complesso dei rapporti
(trasmissibili), attivi e passivi, del defunto. Gli stessi effetti si producevano nella successione pretoria mortis
causa (bonorum possessio) e inter vivos (bonorum venditio). Altri casi di successione universale erano (inter
vivos) erano anche l’adrogatio e la conventio in manum (il pater familias acquisiva i diritti (trasmissibili) e le
potestà facenti capo all’adrogato e alla donna sui iuris).

Distinguere tra acquisti a titolo particolare o a titolo universale rileva quando si discorre di negozi giuridici ad
effetti reali e negozi giuridici ad effetti obbligatori: gli effetti reali, si producono tra le parti e si estendono sia agli
acquirenti a titolo universale sia agli acquirenti a titolo particolare; gli effetti obbligatori, riguardano solo le parti
e gli aventi causa a titolo universale.

§ 120 I modi d’acquisto originari. L’occupazione e l’acquisto dei frutti


L’occupatio era un modo di acquisto a titolo originario della proprietà civile, fondato sulla naturalis
ratio e definito iuris gentium. Consisteva nella presa di possesso di cose che non appartenevano a
nessuno (res nullius). Tali erano considerate gli animali allo stato selvatico (cacciagione e pesca); le
cose ritrovate sulle rive del mare; le cose sottratte al nemico in tempo di guerra, da parte di privati (il
bottino di guerra dei soldati apparteneva al populus Romanus); l’isola emersa dal mare; l’alveo
abbandonato del fiume (alveus derelictus) e l’isola formatasi nel letto del fiume (se i fondi rivieraschi
fossero stati agri limitati)

Quanto alla sorte giuridica delle res derelictae, essa era diversa a seconda che si trattasse di res mancipi o res nec mancipi.
Delle prime, il proprietario manteneva il dominio quiritario finché un eventuale occupante non ne fosse divenuto
proprietario egli stesso per usucapione. Per le res nec mancipi vi fu controversia: per i proculiani, l’abbandono non dava
luogo di per sé a perdita del diritto di proprietà, ma la cosa continuava ad appartenere a chi l’avesse derelicta sino a

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quando altri, prendendone il “possesso” non ne acquistasse in al modo la proprietà; per i sabiniani (la cui opinione
prevalse), con l’abbandono la proprietà di estingueva e la res derelicta diventava res nullius, per cui, per effetto di
occupatio sarebbe stata acquistata in proprietà all’occupante (come ogni altra res nullius). La disputa non era priva di effetti
pratici, dato che per i sabiniani (a differenza dei proculiani) non era configurabile furto di res derelictae pure se qualcuno se
ne fosse impossessato animo furendi.

Il tesoro (= denaro e preziosi seppelliti in un fondo da epoca remota di cui nessuno conservava memoria), spettava
dapprima al proprietario del fondo dove era stato rinvenuto. A questa regola derogò Adriano per il caso in cui il tesoro
fosse stato scoperto da persona diversa dal proprietario del fondo (senza che questi avesse dato incarico di farne ricerche):
l’imperatore stabilì che il tesoro spettasse per 1/2 al dominus fundi e per 1/2 al ritrovatore (che l’avrebbe fatto suo
prendendone il “possesso”).

L’acquisto dei frutti. I frutti naturali, con la “separazione” dalla cosa madre, conseguivano propria
autonomia dal punto di vista giuridico. Su di essi la proprietà si acquistava “a titolo originario”: il
proprietario della cosa madre li faceva propri per effetto della separazione, comunque essa fosse
avvenuta. Se però il bene fruttifero era in “possesso” di un terzo in buona fede, era questi ad
acquistarne i frutti con la separazione (analogamente, il possessor di agri vectigales).

L’usufruttuario, invece, faceva suoi i frutti con la perceptio, ossia una volta che ne avesse preso “possesso”.

Contro il ladro che, in un fondo gravato da usufrutto, avesse rubato i frutti ancora pendenti dall’albero, la condictio ex
causa furtiva (legittimato attivo: il proprietario delle cose rubate) spettava al nudo proprietario, mentre l’actio furti
(legittimato attivo: chi aveva interesse che il furto non avvenisse) spettava all’usufruttuario.

Anche il conduttore che aveva il godimento di un bene fruttifero faceva suoi i frutti con la perceptio, ma il suo
non era acquisto a titolo originario: il locatore-dominus acquistava i frutti per effetto della separazione dalla
cosa madre, ma il fatto di consentire al conduttore che li aveva percepiti di trattenerli fu considerato alla stregua
di una traditio.

§ 121 L’accessione
L’accessio fa riferimento a fenomeni naturali (dai Romani qualificati iuris gentium) per più versi
eterogenei, ma accumunati dalla circostanza che una cosa (corporale) subisce un incremento, si
completa, si arricchisce, per l’aggiunta di un’altra che non appartiene allo stesso proprietario. Si tratta
di cose “diverse per qualità” (non necessariamente per quantità) in modo che una possa dirsi
principale perché determina la funzione del tutto che ne risulta: la cosa che subisce l’incremento è
detta “principale”, l’altra che si aggiunge, “accessoria”. L’incremento si verifica a vantaggio del
proprietario della cosa principale (pure se non possessore e persino se ignaro: l’incremento avviene in
modo naturale e necessario, sì che il relativo proprietario non possa non avvantaggiarsene). L’acquisto
è a titolo originario perché ha luogo per il fatto in sé della congiunzione, prescindendo dal consenso
del dominus della cosa accessoria.

Unione organica. La congiunzione di due cose di proprietari diversi in “unione organica” ha luogo per
compenetrazione di corpi in modo che la cosa accessoria diventa tutt’uno con la cosa principale.
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Quando questa condizione si verifica, l’unione è giuridicamente inseparabile (in realtà, è tale prima in
punto di fatto che in punto di diritto): il proprietario della cosa principale, per una sorta di vis
actractiva che a questa si riconosce, diventa dominus della cosa accessoria; il proprietario di
quest’ultima perde conseguentemente e in via definitiva il suo diritto di proprietà.

Vera e propria accessione è da riscontrare in alcune ipotesi di congiunzione di cose mobili a cosa
immobile (satio e implantatio) e in altri di cose mobili a cose mobili (scriptura, tinctura, pictura,
ferruminatio).

La satio (= semina) cui si fa riferimento è quella effettuata con sementi proprie su terreno altrui; l’ implantatio consiste
nell’impianto di alberi propri su terreno altrui. Nell’implantatio l’accessione si verificava dopo che la pianta avesse messo
radici (coalitio). In questi casi, naturalmente, ad essere considerata cosa principale era il terreno.

Con la tinctura, il colore accedeva alla stoffa; con la scriptio (che poteva anche essere in litterae aureae), la scrittura
accedeva al materiale scrittorio (papiro o pergamena). Quanto alla pictura, esisteva una controversia tra proculiani e
sabiniani, per cui secondo gli uni la pittura accedeva alla tabula picta di altro proprietario, mentre per i secondi era vero
l’inverso.

Altra ipotesi di accessione è quella della congiunzione con la tecnica della ferruminatio (= saldatura a fuoco) di due oggetti
di metallo di cui l’uno a completamento dell’altro (es. un braccio ad una statua).

Al proprietario della cosa accessoria, che per effetto dell’accessione perdeva la proprietà, si dava, se
“possessore” del tutto, l’exceptio doli (praesentis) contro la rei vindicatio dell’altra parte: la rivendica sarebbe
stata respinta se l’attore non avesse prima indennizzato l’avversario, il quale in tal modo avrebbe realizzato uno
ius retentionis . Nell’ipotesi inversa, che fosse il proprietario dell’intero ad essere “possessore”, all’ex
proprietario della cosa accessoria si dava, per l’indennizzo, un actio in factum.

Unione separabile. Quando ad esser congiunte erano due cose di diversa qualità e appartenenti a
proprietari diversi, della quali l’una potesse essere considerata principale perché determinava la
funzione del tutto senza che tuttavia si trattasse di unione organica, la regola era che il proprietario
della cosa accessoria conservava su di essa la proprietà ma non poteva farla valere durante l’unione.
Poteva, tuttavia, con l’actio ad exhibendum 47, provocare la separazione e così tornare in possesso
della cosa propria.

Dal canto suo, il proprietario della cosa principale (che era diventata “cosa composta”) durante
l’unione estendeva il suo dominium: non diventava proprietario delle partes di cui era costituita la cosa
(il dominus della cosa accessoria restava tale), ma diventava proprietario della “res nel suo complesso”
(avrebbe pertanto potuto rivendicarla, alienarla ecc.)

Si tratta di ipotesi di congiunzione meccanica (non organica) di cose mobili a cose mobili. Vi rientrano le accessioni lignee
(es. la ruota al carro altrui, l’asse congiunta alla nave altrui) e le accessioni metalliche (es. il braccio aggiunto alla statua
altrui con la tecnica della plumbatura, che comportava la saldatura con impiego di altro metallo o mastice). Vi rientrava
pure il caso della gemma incastonata in un anello altrui e il caso della textura (= tessitura, intreccio di fili su tessuto altrui).

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La inaedificatio. Con questo termine si fa riferimento nelle fonti giuridiche romane alla costruzione di un
edificio con materiale appartenente a persona diversa dal proprietario del suolo. Si tratta di un caso di
congiunzione di cose mobili a cosa immobile. Non si tratta di unione organica: nel mondo antico i materiali di
costruzione non perdevano, con l’utilizzo, le connotazioni originarie, sicché demolito l’edificio, avrebbero
potuto essere (e venivano solitamente) riutilizzati per altre costruzioni. Il principio che viene in
considerazione è espresso nelle parole “superficies solo cedit” (= la superficie accede al suolo), intendendosi
per “superficie” tutto ciò che era incorporato al suolo (super faciem). Tale principio era in sintonia con l’idea
per cui il dominio quiritario si estendeva senza limiti di profondità e di altezza. Nel caso della costruzione di
edificio con materiali appartenenti a persona diversa dal proprietario del suolo la soluzione fu sempre nel
senso che il proprietario del suolo divenisse automaticamente proprietario anche dell’edificio (nel suo
complesso) non anche dei materiali con cui esso era stato costruito. Bisogna, al riguardo, distinguere due
ipotesi.

1) Costruzione su terreno proprio con materiali altrui. Il proprietario del suolo, divenuto proprietario
dell’edificio nel suo complesso, non avrebbe acquistato la proprietà dei materiali di costruzione
separatamente considerati, che avrebbero continuato ad appartenere a colui al quale già appartenevano. Il
proprietario dei materiali, però, finché l’edificio fosse stato in piedi, non avrebbe potuto rivendicarli: per
riaverli, avrebbe dovuto attendere che l’edificio venisse demolito (demolizione che, peraltro, non avrebbe
potuto pretendere). Questo era il regime delle XII Tavole, che vietava la separazione della “trave congiunta
all’edificio altrui” (tignum iunctum = estensivamente interpretata ad ogni materiale di costruzione). Da notare
che, finché durava la costruzione, il proprietario del suolo non avrebbe potuto usucapire i materiali (era
possessore dell’edificio, ma non anche possessore dei materiali): anche se la costruzione fosse rimasta in
piedi per lungo tempo, avvenuta la demolizione, il proprietario dei materiali (rimasto tale) avrebbe potuto
comunque, con la rivendica, pretenderne la restituzione. Durante l’unione, al proprietario dei materiali si
dava l’actio de tigno iuncto. Anche se questa azione era prevista dalle XII Tavole solo per caso del tignum
rubato (tignum furtivum), venne presto estesa in età classica al proprietario dei materiali incorporati
nell’edificio altrui (pure se il proprietario dell’edificio fosse stato in buona fede).

2) Costruzione con materiali propri su terreno altrui. Fermo restando che il proprietario del fondo estendeva il
suo dominio all’edificio nel suo complesso, congiuntamente al suolo, al costruttore non solo non si dava
l’actio de tigno iuncto, ma egli avrebbe mantenuto la proprietà dei materiali (quiescente) solo se all’atto della
costruzione fosse stato in buona fede (= ignaro dell’alienità del suolo).

Gli incrementi fluviali e la crusta lapsa. Si fanno rientrare nell’accessione anche gli “incrementi
fluviali”.

Quando il fiume cambiava corso e abbandonava stabilmente e completamente il suo letto ( alveus derelictus), il diritto dei
proprietari dei fondi (non limitati) che si trovavano sulle sponde opposte del fiume si estendeva sino alla linea mediana
dell’alveo abbandonato. Analogamente, nel caso dell’insula in flumine nata, porzione di terra affiorata nel mezzo del fiume:
l’insula cadeva in proprietà dei proprietari dei fondi rivieraschi opposti (non limitati) con confine segnato dalla linea
mediana del fiume.

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L’alluvio (=alluvione) era l’incremento graduale e impercettibile subìto da un fondo, per l’aggiungersi ad esso di particelle di
terra trasportate dalla corrente e provenienti da altro fondo. Ciò comportava l’acquisto di proprietà del dominus del fondo
che si incrementava ed (eventuale) perdita di proprietà da parte del dominus dell’altro fondo. Avulsio (=avulsione) e crusta
lapsa (= porzione di terra franata) consistevano nell’asportazione non graduale e manifesta (per effetto di forze naturali) di
una porzione consistente di un fondo, con conseguente accrescimento dell’altro fondo. Il termine avulsio è riservato nelle
fonti all’ipotesi di asportazione provocata dalla corrente fluviale; crusta lapsa, invece, agli altri casi. Entrambi davano luogo
a perdita di proprietà per il dominus del fondo che si era impoverito, con conseguente acquisto da parte dell’altro
proprietario, solo a partire dal momento in cui la terra avrebbe aderito all’altro fondo per messo di radici (coalitio).

In tutte queste ipotesi, aveva avuto luogo un acquisto della proprietà a titolo originario. Non si trattava però di
accessione in senso proprio. Talora, mancava la congiunzione (alveus derelictus e insula in flumine nata), essendo però
chiarissimo quale fosse la cosa principale e quale quella accessoria. Tuttavia, l’una non si distingueva dall’altra per la
qualitas (si trattava sempre di terra), onde la cosa principale era tale non perché determinava la funzione del tutto, ma
perché rappresentava la quantità maggiore, per cui esercitava forza attrattiva. Nell’alveus derelictus e nell’insula in
flumine nata, cosa principale e cosa accessoria non potevano dirsi appartenenti a proprietari diversi, dal momento che la
cosa accessoria era publica. Conseguentemente, solo nell’avulsio e nella crusta lapsa (eventualmente nell’alluvio)
all’acquisto originario di proprietà di un soggetto corrispondeva la perdita di proprietà di un altro soggetto.

§ 122 Altri modi di acquisto originari e fenomeni analoghi


La specificazione. Si tratta della trasformazione di una cosa appartenente ad altri sino a farne cosa
che, secondo il comune apprezzamento, possa dirsi “nuova e diversa” (es. dall’uva al vino, dalle olive
all’olio). Naturalmente, in tanto la specificazione si colloca tra i modi d’acquisto della proprietà a titolo
originario in quanto si prescinda da un’intesa tra le parti interessate.

Il fenomeno attirò l’attenzione dei giuristi romani, aprendosi dispute sulla proprietà della cosa specificata al
proprietario della materia o allo specificatore. Per i proculiani lo specificatore acquistava la proprietà della
nuova res; per i sabiniani si ritenne più conforme a naturalis ratio che il proprietario della materia ne
mantenesse la proprietà anche dopo che la materia stessa fosse stata trasformata. In età classica emerse una
tesi che distingueva a seconda che la specificazione fosse o meno reversibile: se la cosa poteva essere
ricostituita com’era (es. la fusione del vaso d’oro o d’argento a ricostituire la massa di materia prima) avrebbe
prevalso il proprietario della materia; diversamente (es. impossibile far ritornare il vino allo stato di uva), si
sarebbe verificata l’acquisto a titolo originario della proprietà in favore dello specificatore.

Nessun rimedio particolare era previsto ai fini di un eventuale indennizzo, ma il proprietario, rimasto o
divenuto tale, avrebbe potuto rivendicare la cosa della quale non fosse possessore ricorrendo all’actio
furti e, se del caso, alla condictio ex causa furtiva.

Oggi, il proprietario della materia ne mantiene la proprietà solo se il valore di essa supera notevolmente quello della
manodopera e chi viene riconosciuto proprietario della cosa specificata dovrà pagarne il prezzo (a seconda dei casi, della
manodopera o della materia prima).

Confusione e commistione. Si tratta di fenomeni connessi al tema dei modi d’acquisto originari della
proprietà (ed infatti l’argomento è trattato nelle Istituzioni di Giustiniano insieme ad incrementi fluviali,
accessione e specificazione).
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Confusione = mescolanza “inscindibile” di corpi liquidi o solidi (es. vino con vino, metallo con uguale metallo
uniti con la tecnica della ferruminatio).

Commistione = mescolanza “scindibile” di corpi solidi (es. mucchio di frumento con altro mucchio di
frumento, metalli uniti con la tecnica della plumbatura).

Nella confusione e commistione le cose mescolate appartenevano a proprietari diversi, ma non davano luogo
ad acquisto di proprietà, bensì alla costituzione di una “comproprietà” (salvo mancasse il reciproco consenso
dei proprietari, nel qual caso ciascuno restava proprietario pro diviso della propria pars). (*)

Faceva eccezione la “commistione di denaro”: acquistava la proprietà del denaro altrui (a titolo originario) chi
lo confondeva col proprio (salvo rispondere di furto se l’avesse rubato). Naturalmente, se il denaro fosse stato
consegnato da chi ne era proprietario (es. un pagamento), chi lo riceveva ne avrebbe acquistato la proprietà
per traditio (non per commistione).

Ipotesi ancora diversa è quella della consumptio nummorum (= il “possessore” in buona fede, che spenda denaro altrui.
Tale ipotesi di acquisto della proprietà non è classificabile come acquisto a titolo originario, in quanto aveva luogo per
trasferimento, ma non è nemmeno un acquisto a titolo derivativo, in quanto trasferimento è a non dominus; in ogni
caso, chi riceve denaro altrui ne diventa “proprietario”.

§ 123 I modi d’acquisto derivativo. La mancipatio e la in iure cessio.


Il dominium ex iure Quiritium si trasferiva “a titolo derivativo” con mancipatio, in iure cessio e traditio.

La mancipatio e la in iure cessio erano utilizzate per le res mancipi.

La in iure cessio e la traditio erano utilizzate per le res nec mancipi.

Mancipatio e in iure cessio erano negozi solenni con una struttura negoziale poco o niente adeguata
per atti di trasmissione di un diritto: in essi solo chi acquistava aveva un ruolo attivo. Ma questo è solo
un aspetto formale (la in iure cessio risultava dall’adattamento a funzioni negoziali di strutture
processuali sorte per altre finalità; la mancipatio era un rito antico e denunziava la persistenza di
concezioni giuridiche poi evolute, dal concetto di “appartenenza” della res al concetto di proprietà
come “diritto soggettivo”, che di per sé prescinde dall’idea del “possesso”). In ogni caso, l’acquisto, da
parte del mancipio accipiens o del cessionario, di quel “potere” sulla res poi denominato dominium
era subordinato all’esistenza dello stesso “potere” in capo al mancipio dans o del cedente: tanto basta
per parlare di acquisto “a titolo derivativo”.

Man mano che si andarono riconoscendo servitù, usufrutto e gli altri diritti reali limitati, ogni res veniva
acquistata dal mancipio accipiens o dal cessionario con i pesi reali su di essa gravanti e con le servitù attive ad
essa spettanti (es. tra i pesi reali, quando ad essere trasferito era a uno schiavo colpevole di illecito penale, v’era
anche l’onere conseguente all’applicazione della regola noxa caput sequitur, per cui l’acquirente sarebbe stato
responsabile del delictum commesso dal servo e, come tale, perseguibile con “azione nossale”).

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Mancipatio e in iure cessio, compiute a domino o da altro soggetto legittimato ad alienare e in favore
di cives Romani, erano negozi idonei a trasferire il “dominio quiritario”, ma non sempre davano luogo
a passaggio di “possesso”: ciò avveniva, “contestualmente” all’atto per le “cose mobili” (presenza della
res era necessaria per il compimento del rito, con il gesto di “apprensione”); per le “cose immobili”,
invece, era necessario un “ulteriore” atto della consegna (traditio).

§ 124 La traditio
La traditio era un negozio bilaterale che si compiva con la “consegna” di una cosa, fruibile anche dai
non cittadini (peregrini) fu detta appartenere al ius gentium (rientrante nel ius naturale). Poteva avere
ad oggetto sia “beni mobili” sia “beni immobili”.

Traferiva comunque il “possesso” (riguardava res corporales, le sole suscettibili di possesso). Quando
aveva ad oggetto res nec mancipi, insieme col “possesso” trasferiva la “proprietà” (= “effetti reali”).
La classificazione della traditio come modo d’acquisto derivativo della proprietà non dà luogo a
problemi.

La consegna. La traditio era una “consegna”, ma non sempre una “consegna materiale”. Ciò che era
essenziale era che una parte (tradens) facesse acquistare all’altra (accipiens) la “disponibilità” della
cosa.

La traditio di una catasta di legna si realizzava pure se l’accipiens, su invito del tradens, vi metteva un custode; la
traditio di merci poteva avvenire con la consegna delle chiavi del magazzino dove le merci erano conservate,
compiuta dinanzi allo stesso magazzino (traditio symbolica); la consegna di un immobile si dava per eseguita
con l’ingresso in esso dell’accipiens, una volta che il tradens se ne fosse allontanato, o con l’indicazione dei
confini da parte dell’alienante all’acquirente, contestuale alla dichiarazione di voler trasferire la cosa ( traditio
longa manu, valida anche per le “cose mobili”: es. con l’indicazione della cosa messa a disposizione). Se taluno
deteneva già la cosa (es. come inquilino) a nome di altra persona e questi desiderava trasferirla al detentore, la
consegna si considerava realizzata per il fatto stesso che le parti, d’accordo tra loro, ponessero in essere una
nuova causa che mutava la sostanza del rapporto, cosicché il detentore avrebbe continuato a detenere la cosa
non più a nome di altri, ma a nome proprio (traditio brevi manu).

Il “costituto possessorio” era il caso inverso: il dominus che teneva la cosa, nell’alienarla, conveniva con
l’acquirente di continuare a tenerla presso di sé, non più quale proprietario, ma a nome dell’acquirente (es.
quale inquilino). Di fatto, il costituto possessorio vanificava (riducendola al solo “consenso”) l’idea della traditio
come consegna (dunque, una deroga al principio per cui la proprietà passava per effetto di idonei negozi “tipici”
e non del mero consenso). In ogni caso, fino ad età classica avanzata, il riconoscimento della traditio al costituto
possessorio risulta essere stato limitato a pochi casi.

Traditio e trasferimento del “possesso”. La “consegna” in sé era un atto incolore. Poteva aver luogo
per i motivi più diversi.

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La consegna poteva essere fatta a scopo di custodia (deposito), di prestito d’uso (comodato), di locazione: in
questi casi, chi riteneva la cosa ne acquistava la “detenzione”; la consegna poteva essere fatta a titolo di pegno,
sequestro, precario: in questi casi, l’accipiens acquistava il “possesso”; poteva essere fatta titolo di vendita, di
donazione, di dote: chi riceveva la cosa acquistava il “possesso” (e la “proprietà”, per le res nec mancipi).

Non ogni consegna era traditio, ma solo quella che il tradens effettuava con l’intesa che l’accipiens
“tenesse la cosa per sé” e comunque in modo indipendente (quindi, ne acquistasse il “possesso”).

La traditio, in quanto trasferimento del possesso, poteva riguardare res corporales, non anche diritti
soggettivi (diversi dalla proprietà), che erano res incorporales o iura (servitù, usufrutto, obbligazioni,
eredità).

Traditio e trasferimento della “proprietà civile”. La traditio poteva comportare il trasferimento insieme
del “possesso” e della “proprietà”. Per quanto riguarda la “proprietà civile” (= dominio quiritario,
esercitato dai cives Romani), ciò avveniva: se l’alienante era egli stesso “proprietario” (o “legittimato
ad alienare”); se l’oggetto era una res nec mancipi; se vi era la volontà concorde (di tradens e
accipiens) nel trasferire il possesso suo nomine (= in nome proprio), in modo che l’accipiens iniziasse a
tenere la cosa “come propria” (uti dominus).

La iusta causa traditionis. A proposito di traditio traslativa del dominio, occorre considerare la iusta
causa (o “titolo”), ossia la “ragione oggettiva” che sta alla base della traditio (in senso negoziale, la
causa) e che giustifica l’acquisto della proprietà. Essa è detta iusta in quanto riconosciuta
dall’ordinamento giuridico come conforme a ius (es. causa vendendi, la causa donandi, la causa dotis,
la causa solvendi, la causa credendi ecc.).

Non sembra che una iusta causa traditionis dovesse necessariamente esistere ai fini del passaggio della
“proprietà”: poteva essere creduta esistente ma in effetti mancare (es. indebiti solutio) e tuttavia la proprietà
passare ugualmente; poteva anche trattarsi di una “causa illecita” e tuttavia l’accipiens diventava proprietario;
l’accipiens non perdeva automaticamente la proprietà se la causa prospettata come “futura” fosse poi venuta a
mancare (datio ob rem, datio ob dotem, donatio mortis causa). Si deve dunque escludere che al traditio fosse
un “negozio causale” ed più corretto definirla “negozio astratto. tenendo conto del fatto che

L’esistenza della iusta causa traditionis, tuttavia, avrebbe consentito all’acquirente di “mantenere” la
“proprietà” della res tradita; altrimenti, sarebbe stato necessario ritrasferirla in proprietà all’alienante
(al quale si dava all’uopo una condictio)

§ 125 Altri modi di acquisto della proprietaà a titolo derivativo.


Il legato per vindicationem. A differenza di mancipatio, in iure cessio e traditio, che erano tutti atti
inter vivos, il legato per vindicationem era un modo d’acquisto del dominio quiritario a titolo derivativo
(di res mancipi e di res nec mancipi) consistente in un atto mortis causa. Si trattava di una disposizione
testamentaria con la quale il testatore attribuiva direttamente (con l’impiego delle parole do lego) una

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cosa propria ad un terzo (legatario). Questi acquistava la “proprietà civile” una volta che, morto il
testatore, il legato diventava efficace. L’acquisto era “a titolo particolare”.

Al legato per vindicationem (“effetti reali”) si contrapponeva il legato per damnationem (“effetti obbligatori”).

L’adiudicatio. Si tratta della pronuncia del giudice formulare nei giudizi divisori (actio communi
dividundo e actio familiae erciscundae) e nell’azione di regolamento dei confini (actio finium
regundorum). Il giudice pronunciava l’adiudicatio sulla base del potere a lui attribuito in quella parte
della formula (detta essa pure adiudicatio), propria di quei giudizi specifici.

Con l’adiudicatio il giudice dei giudizi divisori assegnava a ciascuna delle parti (o ad una sola di esse,
dietro conguaglio) una o più res (o porzioni definite e autonome di res) tra quelle comuni oggetto della
divisione: i comproprietari o i coeredi di “quote ideali” cessavano di essere tali e diventavano
proprietari esclusivi di “beni determinati” (res mancipi o res nec mancipi). L’adiudicatio era una
pronuncia “costitutiva”, per cui era ritenuta come un modo d’acquisto della proprietà.

Anche l’adiudicatio dell’azione per il regolamento dei confini aveva carattere “costitutivo” ed era
considerata un modo d’acquisto del dominio quiritario: una volta stabiliti i confini con l’adiudicatio, la
situazione dei luoghi venivano fissati in modo “incontrovertibile”.

La litis aestimatio. Nel processo formulare la condanna era sempre espressa in denaro. Poteva
accadere che il “possessore”, convenuto dal proprietario con la rei vindicatio, una volta soccombente,
anziché restituire la res subisse la condanna pecuniaria, il cui importo (litis aestimatio) era stabilito in
relazione al valore della cosa rivendicata (solitamente dall’attore con “ius iurandum in litem”).

Con l’offerta di pagare la litis aestimatio il convenuto manteneva il “possesso” della cosa rivendicata.

Se la cosa era una res nec mancipi, ne acquisiva la “proprietà” ex iure Quiritium.

Se la cosa era una res mancipi, ne acquistava la “proprietà pretoria”: possessio ad usucapionem (pro emptore: il
convenuto, pagando la condanna, veniva considerato alla stregua di un compratore). (PELLECCHI)

§ 126 L’usucapione
L’usucapione (da usus e capio = acquisto con l’uso, oggi detta anche “prescrizione acquisitiva”) fu un
istituto del ius civile che trovava fondamento nelle XII Tavole, dove si stabiliva che l’usus fosse di 2
anni o di 1 anno, a seconda che si trattasse di fondi (fundi) o di altre cose (ceterae res: dall’usus erano
esclusi gli hostes = non cives e le res furtivae, a cui una lex Plautia et Iulia de vi aggiunse anche le res
vi possessae.

L’usus si configurava come una situazione affine alla possessio, in linea di principio illecita, ma tollerata, quando pacifica
e pubblica: si trattava della “disponibilità materiale” di tutte le res appartenenti ad una familia, concessa ad un soggetto

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diverso dal pater familias (che ne era l’unico titolare); era, di fatto, un espediente cui faceva ricorso un pater familias che
avesse temporaneamente bisogno di utilizzare beni appartenenti ad una familia non sua.

La giurisprudenza procedette ad ampia e approfondita elaborazione delle disposizioni legislative e parlò di


usucapio e di usucapere, fissandone requisiti e principi. Agli inizi dell’età classica, il regime dell’usucapione
appare consolidato, secondo le linee che saranno poi fondamentalmente mantenute nel Corpus Iuris.

Gli interpreti medioevali fissarono in un noto esametro (res habilis, titulus, fides, possessio, tempus) un
comodo schema per l’esposizione del regime dell’usucapione.

Res habilis. Erano usucapibili le cose suscettibili di dominium ex iure Quiritium che fossero al
contempo idonee ad essere usucapite: non erano res habiles le res furtivae e le res vi possessae

Il divieto riguardava non tanto l’autore del furto o dell’impossessamento violento (la cosa non poteva essere
usucapita per mala fede o per difetto di titolo) quanto ogni altro eventuale possessore pure se in buona fede e
con iusta causa: col furto e con l’impossessamento violento si imprimeva sulla cosa una sorta di vizio oggettivo
(come una “macchia”) che l’avrebbe seguito presso qualsiasi possessore. A norma della lex Atinia, questa
macchia sarebbe stata cancellata (e la cosa sarebbe tornata ad essere usucapibile) col ritorno della cosa in
possesso del suo proprietario (reversio ad dominum).

Possessio. Non ogni “possesso” conduceva all’usucapione ma solo quello di chi teneva la cosa “come
propria” (uti dominus). Inoltre, l’esigenza del requisito del possesso rende conto del fatto che, sino a
tutta l’età classica, non si potessero usucapire le res incorporales (insuscettibili di possesso).

Tempus. Il termine per l’usucapione contemplato dalle XII Tavole e tenuto fermo sino a tutta l’età
classica era breve: 2 anni per le “cose immobili” (fundi, ivi compresi gli edifici) e 1 anno per le ceterae
res (= “cose mobili”: res mancipi o res nec mancipi).

Il precetto decemvirale, riferito alle ceterae res, rappresentò anche il fondamento per la regola che stabiliva
l’acquisto della manus sulla donna per usus prolungato per 1 anno).

L’usucapione si compiva sol che l’ultimo giorno dell’anno o del biennio fosse iniziato. Il possesso
doveva essere continuo, ossia “non interrotto”: l’interruzione (usurpatio) implicava che il tempus
usucapionis avrebbe dovuto ricominciare daccapo, ogniqualvolta il possessore perdeva il possesso,
anche per un solo istante.

Ancora in tarda età repubblicana l’usurpatio poteva essere simbolica perché il dominus, con la rottura di un
ramoscello di un albero del proprio fondo, impediva che si compisse l’usucapione in favore del possessore.

L’esercizio della rei vindicatio, tuttavia, non interrompeva l’usucapione in corso. E nemmeno la morte
del possessore: almeno a partire da età preclassica, si affermò il principio della successio possessionis,
per cui l’erede “subentrava” nel possesso del suo “dante causa” e nella sua stessa posizione
possessoria (e allo stesso titolo, ossia in buona o in mala fede a seconda che in buona o in mala fede

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fosse stato il defunto); cosicché l’usucapione iniziata dal defunto avrebbe potuto essere portata a
termine dall’erede.

Diversa dalla successio era l’accessio possessionis, ammessa dapprima solo per l’interdictum utrubi ed
poi estesa all’usucapione (nell’ipotesi della vendita) con un rescritto di Severio e Caracalla: per il
“compratore” sarebbe stato possibile “sommare” il proprio possesso a quello del “dante causa” in
modo che, se fosse stato della stessa qualità di quello del compratore (buona fede e iusta causa),
presso il compratore si sarebbe compiuta l’usucapione iniziata dal venditore.

Fides. Verso la fine della repubblica, si richiese ai fini dell’usucapione la “buona fede” (bona fides),
ossia la convinzione del possessore di non recare ad altri, col proprio possesso, ingiusto pregiudizio.

Si trattava di una buona fede “soggettiva” (diversa da quella “oggettiva” dei iudicia bonae fidei).

Più spesso si trattava della convinzione del possessore di essere egli stesso dominus (ex iure Quiritium). Ma era
considerato in buona fede anche il possessore di res mancipi che ne avesse avuto trasmesso il possesso a
domino mediante traditio; e anche colui che fosse stato immesso ex secundo decreto nel “possesso” del fondo
del vicino a causa di danno temuto (missio in possessionem ex secundo decreto damni infecti causa).

La buona fede doveva sussistere al momento dell’acquisto del possesso: la mala fede sopravvenuta
non sarebbe stata in sé ostacolo al compimento dell’usucapione (mala fides superveniens non nocet,
diranno gli interpreti successivi).

Iusta causa. Si tratta della ragione “oggettiva” che stava alla base dell’acquisto del possesso. La causa
doveva essere iusta (= conforme all’ordinamento giuridico), tale da giustificare l’acquisto del
“possesso” quale base per l’ulteriore acquisto della “proprietà”, una volta trascorso il termine stabilito.
La iusta causa, insieme alla bona fides, qualificava il possesso ad usucapionem.

I titoli per l’usucapione erano tanti, tuttavia in numero finito (indicati con la preposizione pro). Poteva
trattarsi di un negozio causale (compravendita, nel titolo pro emptore; legato per vindicationem nel
titolo pro legato), di una mera causa negoziale (donazione, nel titolo pro donato; dote, nel titolo pro
dote), di un provvedimento giudiziale (missio in possessionem ex secondo decreto, adiudicatio).

Pro emptore: era il titolo più frequente, che ricorreva quando il venditore, in adempimento dell’obbligazione
nascente dall’emptio venditio, consegnava al compratore la cosa venduta. Se oggetto della vendita era una res
mancipi e il venditore (dominus ex iure Quiritium) ne faceva anche mancipatio o in iure cessio, il compratore
acquistava la “proprietà quiritaria”. Ma nel caso di res mancipi tradita (= il venditore si limitava a fare traditio
della res mancipi venduta) o di alienazione a non domino (= l’alienante, di res mancipi o di res nec mancipi, non
ne era a sua volta proprietario), il compratore non acquistava il “dominio quiritario”, ma solo il “possesso” pro
emptore: in presenza degli altri requisiti, avrebbe acquistato la “proprietà civile” col decorso dei termini, per
usucapione.

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Pro donato e pro dote: riguardavano la donazione reale (= mancipatio, in iure cessio e traditio compiute
donationis causa) e la datio dotis (= mancipatio, in iure cessio e traditio compiute dotis causa). Se l’atto non era
idoneo al trasferimento della proprietà (essendo stata fatta semplicemente traditio e non anche mancipatio o
in iure cessio) o comunque se il donante o il costituente non erano domini, il donatario o il marito non
acquistavano il dominio quiritario, ma il “possesso” pro donato o pro dote.

Pro legato: era il caso del legatario che acquisiva la cosa legatagli per vindicationem dal testatore non dominus.
Naturalmente, non acquistava la proprietà, ma il “possesso” pro legato.

Pro soluto: il debitore, in adempimento di un’obbligazione di dare in rem (= trasferire la proprietà di una cosa),
nascente da stipulatio o legato per damnationem, effettuava in favore del creditore un atto di trasferimento non
idoneo al passaggio di proprietà (res mancipi tradita o trasferimento a non domino) il creditore non diventava
proprietario ma acquisiva il “possesso” pro soluto.

A regola, ai fini dell’usucapione, il titolo (o iusta causa) doveva essere effettivamente esistente e valido: era negata efficacia
al titolo putativo (= ritenuto erroneamente esistente). Si fece sempre eccezione per il titolo pro soluto, non essendo in
discussione che usucapisse pro soluto il (falso) creditore in “buona fede” al quale, per errore, taluno avesse dato in
pagamento (o con atto non idoneo al passaggio di proprietà o non essendone proprietario) una cosa non dovuta (solutio
indebiti = pagamento dell’indebito)

Pro derelicto: riguardava le res mancipi, delle quali l’occupante non acquisiva il dominium ex iure Quiritium, ma
il “possesso” pro derelicto (mentre nel caso di res nec mancipi derelictae a non domino l’occupante acquistava
immediatamente la “proprietà civile”).

Pro noxae deditio: l’attore di un giudizio nossale, cui il convenuto avesse fatto noxae deditio di un “servo non
proprio”, acquisiva il “possesso” del servo.

il missus in possessionem ex secundo decreto acquisiva il “possesso” del fondo del vicino che avesse
ripetutamente rifiutato di prestare cautio per il danno temuto;

l bonorum emptor acquisiva il “possesso” dei beni del debitore sottoposto a “procedura esecutiva”;

il bonorum possessor acquisiva il “possesso” dei beni ereditari nella “successione pretoria”.

Con l’usucapio pro herede, la persona che aveva preso “possesso” anche di una sola cosa ereditaria, dopo 1
anno acquistava l’eredità nel suo complesso e diveniva erede. L’usucapione si compiva anche se il possessore
fosse stato cosciente di non essere erede (= in mala fede). Si presupponeva che non vi fossero eredi necessari
e che nessun erede volontario avesse ancora adito o comunque posseduto l’eredità (= eredità giacente). Si
deve ritenere che questo regime sia stato stabilito in via di interpretazione dai pontefici, sensibili all’esigenza
che l’eredità non restasse a lungo senza titolare: senza un erede nessuno avrebbe provveduto ai sacra (= i riti
inerenti al culto delle divinità domestiche) e nessuno avrebbe pagato i debiti ereditari. Il termine di 1 anno
dipendeva dal fatto che l’hereditas (vi fossero o meno inclusi fondi) s’era fatta rientrare tra le ceterae res.

Nel corso dell’età preclassica, si ritenne che la persona che si era impossessata di cose ereditarie usucapisse
“cose singole”, non l’hereditas (= non diveniva erede). Per il resto, si mantenne l’antico regime: rimase il

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termine annuale e si continuò a prescindere da iusta causa e buona fede. Questa speciale usucapione (detta
improba) venne definita usucapio lucrativa pro herede. Dal tempo di Adriano, l’usucapione pro herede non si
considerò più lucrativa: Adriano aveva fatto approvare un senatoconsulto che consentiva all’erede di
“revocare” l’usucapione già verificata in capo al possessore di mala fede, dando all’erede l’hereditatis petitio
“come se” l’usucapione non vi fosse stata (= hereditatis petitio utilis, ficticia).

§ 128 La rei vindicatio


La rei vindicatio era lo strumento giudiziale fondamentale a difesa del dominium ex iure Quiritium.
Prototipo delle actiones in rem, essa spettava al dominus non possessore ed era rivolta contro il
possessore non dominus, al fine di far conseguire al dominus il possesso.

Per essa, nell’ambito delle legis actiones, era impiegata la legis actio sacramenti in rem; dalla prima età
preclassica si fece ricorso, in alternativa, all’agere in rem per sponsionem; prevalse poi l’agere per formulam
petitoriam (“rivendica formulare”).

Nella legis actio sacramenti in rem il carattere bilaterale prevedeva la presenza di ambedue le parti, che
affermavano entrambi di essere proprietari della res; il magistrato vindicias dicebat, ossia assegnava il
“possesso provvisorio” a uno dei litiganti, il quale, con l’intervento di praedes (litis et vindiciarum) garantiva,
in caso di soccombenza, la restituzione della cosa e dei frutti percepiti durante la lite. Nella fase apud iudicem,
ciascuna parte, avendo in iure affermato entrambi l’appartenenza della cosa, avrebbe dovuto darne prova: il
giudice, infine, avrebbe riconosciuto come proprietario l’uno o l’altro dei litiganti. Da notare che nella
vindicatio sacramento il giudice si pronunziava direttamente sul sacramentum e solo indirettamente
sull’appartenenza della res all’una o all’altra parte.

Nell’agere in rem per sponsionem l’impostazione era diversa: a venire in considerazione era direttamente
l’appartenenza della cosa all’attore. Si affermò pertanto il principio del commodum possessionis: il magistrato
non procedeva ad assegnazione provvisoria del possesso e il convenuto, che possedeva la cosa prima del
giudizio, continuava a possederla durante la lite (ma avrebbe dovuto promettere, con la cautio pro praede
litis et vindiciarum, che in caso di soccombenza l’avrebbe restituita insieme con i frutti del tempo del
processo). Ne derivava che l’onere della prova di esser proprietario gravava sull’attore soltanto e che il giudice
si pronunziava sull’appartenenza o meno della cosa all’attore: rem actoris esse, se avesse accolto la domanda
del rivendicante, oppure rem actoris non esse, se avesse rigettato la domanda (= non si sarebbe in alcun
modo pronunziato sull’appartenenza della cosa al convenuto). Da notare, che il giudice si pronunziava
direttamente sull’esistenza o meno del debito del convenuto dedotto nella sponsio e indirettamente
sull’appartenenza della res all’attore.

Queste regole si riscontrano sostanzialmente immutate nella “rivendica formulare” (e per il tramite del diritto
giustinianeo e del diritto dell’età intermedia si trasmisero al diritto moderno). Da notare che, con riguardo al
processo formulare, i giuristi romani procedettero, in via di interpretazione della relativa formula, alla
costruzione di un articolato e coerente regime della rei vindicatio.

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La formula-tipo ha la seguente struttura: intentio – clausola restitutoria – condemnatio: “ C. Aquilius
iudex esto. Si paret rem, qua de agitur, ex iure Quiritium A. Agerii esse, neque ea res arbitrio C.
Aquilii iudicis A. Agerio restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam C. Aquilius iudex N.
Negidium A. Agerio condemnato; si non paret absolvito” (= Sia giudice Gaio Aquilio. Se risulta che la
cosa di cui si tratta è di AA in base al diritto dei Quiriti e la cosa stessa non sarà restituita ad AA “in
conformità alla valutazione arbitrale del giudice Gaio Aquilio”, il giudice Gaio Aquilio condanni NN nei
confronti di AA per una somma pari al valore che avrà la cosa “al momento della sentenza”; se non
risulta, lo assolva).

Il giudice doveva emanare una sentenza di condanna pecuniaria a 2 condizioni:

1) condizione positiva: espressa nell’intentio, che la res appartenesse all’attore ex iure Quiritium;

2) condizione negativa: espressa nella “clausola restitutoria”, che la res su “invito” del giudice (arbitrio
iudicis) non venisse restituita.

Il giudice doveva, anzitutto, verificare che l’attore fosse proprietario. In caso negativo, assolveva il
convenuto. In caso positivo, lo invitava a restituire e, se il convenuto restituiva, lo assolveva (la
clausola restitutoria, infatti, ribaltava l’esito di condanna di cui alla condemnatio); diversamente, lo
condannava nel valore della cosa (quanti ea erit = al momento della sentenza).

Nella logica della “clausola arbitraria”, il valore della cosa (litis aestimatio) era stabilito da parte attrice
con giuramento (ius iurandum in litem): il convenuto avrebbe preferito restituire anziché pagare.

L’onere della prova. Per il tenore della formula, l’onere della prova della proprietà della cosa gravava
sull’attore. Non era onere lieve: ogniqualvolta era invocato un “modo d’acquisto derivativo” (ed era il
caso più frequente) per provare di essere proprietario bisognava dimostrare non solo l’acquisto in
forza di un adeguato negozio traslativo di proprietà (mancipatio, traditio), ma anche l’acquisto a
domino (e che il “dante causa” avesse a sua volta acquistato a domino e così via). Soccorreva, tuttavia,
l’usucapione: bastava che l’attore dimostrasse di aver posseduto la cosa (o che alcuno dei danti causa
l’avesse posseduta) in “buona fede” per il tempo necessario per usucapirla.

Il principio della successio possessionis dell’erede (e, da una certa epoca anche quello dell’accessio possessionis
nella vendita) avrebbero reso più agevole il compito probatorio. Appare, dunque, eccessiva l’espressione
probatio diabolica adoperata dai giuristi medioevali per sottolineare la difficoltà della prova di proprietà.

Le spese. Il ius retentionis. Poteva accadere che il convenuto “possessore” avesse, prima della lite,
erogato sulla cosa certe spese (impensae) che sarebbe stato equo gli venissero rimborsate. Ma come
tenerne conto ? I termini della formula erano strutturati in modo che il giudice se l’attore risultava
proprietario e la cosa non veniva restituita, avrebbe dovuto “senz’altro” condannare il convenuto. Si
provvide con l’exceptio doli (generalis: neque fiat = al momento dell’azione), reputandosi “iniquo” il
comportamento dell’attore che insistesse nell’azione senza prima rimborsare certe spese: il convenuto
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che, non avendo recuperato le spese, avesse opposto l’exceptio doli sarebbe stato assolto e avrebbe
trattenuto la cosa (ius retentionis).

Il ius retentionis si riconobbe solo al possessore di “buona fede” e limitatamente alle sole spese “necessarie” e
“utili” (nella misura minore tra lo speso e il migliorato). Le spese voluttuarie restavano a carico del possessore,
fatto salvo un ius tollendi (= portare via gli oggetti per i quali la spesa voluttuaria si era concretata: es. una
statua), ma a due condizioni: che non si trattasse di cose acquisite dall’attore per accessione e che potessero
essere portate via senza danneggiare il bene rivendicato.

La legittimazione passiva. Nessun criterio era espresso nella formula per stabilire chi fosse il
“legittimato passivo” della rei vindicatio: a rigore, il giudice avrebbe dovuto condannare il convenuto
per il solo fatto di non aver restituito, a prescindere dalla circostanza se fosse o meno nelle condizioni
di poter restituire (= a prescindere dalla circostanza che fosse o meno il “possessore”).

Certo, il “non possessore” convenuto avrebbe potuto rem non defendere e sottrarsi così all’azione reale. Ma era
anche possibile che accettasse di rem defendere, perché erroneamente convinto di essere possessore.

La giurisprudenza, sulla base della considerazione per cui la mancata restituzione (di cui alla clausola
restitutoria) poteva imputarsi solo a chi fosse nelle condizioni di poter restituire, affermò dapprima il
principio secondo cui il “legittimato passivo” della rei vindicatio fosse il “possessore” ad interdicta e
più tardi, in età classica avanzata, chiunque tenesse la cosa con facultas restituendi (quindi, anche
taluni “detentori” cui si potesse eccezionalmente riconoscere la facultas restituendi).

Il problema era duplice: bisognava escludere dalla legittimazione passiva chiunque non tenesse comunque la
cosa (perché nell’impossibilità materiale di restituire) e quanti, essendo semplici “detentori”, pur potendo
materialmente restituire, ne fossero impediti in punto di diritto, in relazione ai loro obblighi verso il dante causa
(rimasto possessore). Prevalse, in tarda età classica, il criterio secondo cui, per “possessore” bisognava
intendere colui che tenesse la cosa con facultas restituendi. Ecco che la rivendica fu ammessa contro taluni
detentori: es. il depositario che avesse pattuito col deponente la restituzione della cosa al dominus; il filius
familias (che non era possessore interdittale), quantomeno per le cose peculiari. Inoltre, si ammise che fosse da
condannare qui se optulit (= il possessore che, cosciente di non possedere, avesse dolosamente accettato di
rem defendere, facendosi credere possessore, al fine di distogliere l’attore dal vero possessore, con
conseguenze per lo stesso attore pregiudizievoli: es. l’usucapione del terzo)

I frutti. L’oggetto della rei vindicatio definito nell’intentio era la rem de qua agitur: il convenuto, per
evitare la condanna pecuniaria, avrebbe dovuto restituire quella cosa (e nulla di più).

Al convenuto non si faceva obbligo di restituire i frutti percepiti ante litem contestatam.

D’altronde, il possessore di buona fede aveva acquistato i frutti già con la separazione dalla cosa madre. Il
possessore di mala fede, invece, doveva restituirli, ma in altra sede (se extantes, il proprietario avrebbe dovuto
rivendicarli a parte; se consumpti, ne avrebbe recuperato il valore con la condictio).

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I frutti post litem contestatam, invece, andavano restituiti insieme con la cosa (e se consumpti, andava
restituito il loro importo), in forza di un antico precetto delle XII Tavole (l’obbligo gravava nella misura
del doppio). Lo stesso obbligo si fece derivare pure dall’interpretazione che i giuristi diedero del
restituere della “clausola arbitraria” (restitutio cum causa rei = ponendo l’attore nelle condizioni in cui
si sarebbe trovato se la cosa gli fosse stata restituita già al tempo della litis contestatio). Di qui
l’ulteriore obbligo del convenuto di restituire, oltre ai frutti percepiti (post litem contestatam), anche
quelli percipiendi, percepibili con un’amministrazione più adeguata della cosa.

La responsabilità del convenuto. Il principio per cui alla rei vindicatio era passivamente legittimato il
possessore comportava che la res era perseguita presso colui che la possedeva e nello stato in cui era
“al tempo della litis contestatio” (effetto conservativo della litis contestatio): di nulla rispondeva il
convenuto per eventi verificatisi ante litem contestatam.

Il possessore (di buona o di mala fede) non solo non era responsabile per il perimento della res “prima” del
giudizio, comunque fosse perita (e oltretutto non sarebbe più stato legittimato passivo, perché non più
possessore), ma neanche era responsabile per danni comunque arrecati alla cosa (se del caso, ne rispondeva
con l’actio legis Aquiliae, ma non in sede di rivendica).

Il convenuto era “responsabile” del perimento, del danneggiamento e della perdita di possesso post
litem contestatam: per realizzare la restitutio, avrebbe dovuto “risarcire” l’attore.

Tuttavia, il convenuto era responsabile solo qualora gli eventi pregiudizievoli erano imputabili a suo dolo o
colpa, mentre non ne rispondeva nei casi di caso fortuito o forza maggiore (= l’evento si sarebbe verificato
ugualmente anche in caso di tempestiva restituzione al tempo della litis contestatio).

Inoltre, dal momento che l’esercizio della rei vindicatio non interrompeva l’eventuale usucapione in corso, al
convenuto che avesse usucapito post litem contestatam (se desiderava evitare la condanna pecuniaria), si
imponeva non solo di consegnare la cosa all’attore, ma anche di compiere in suo favore un idoneo atto di
trasferimento del dominio (es. mancipatio, se si trattava di res mancipi).

§ 129 Le altre azioni e rimedi giudiziari a difesa della proprietaà quiritaria


Le azioni negatorie. Il dominus ex iure Quiritium era anche legittimato all’esercizio delle “azioni
negatorie” (actio negatoria servitutis 9 e actio negatoria usus fructus 6).

Nelle fonti sono dette anche azioni negativae. L’uso di “negatoria” faceva riferimento al fatto che l’attore negava
all’avversario l’esercizio di un diritto (di servitù o usufrutto); quello di “negativa”, al fatto che nella formula
l’intentio era redatta in termini negativi (ius non esse). Generalmente, ogni azione negatoria era anche negativa,
salvo che non si trattasse di “servitù negative”: per negare all’avversario la servitù, occorreva affermare per sé
un ius; per affermarla, il ius doveva essere negato (es. per negare all’avversario la servitus altius non tollendi
bisognava affermare per sé un ius altius tollendi e l’azione, una vindicatio servitutis sarebbe stata negativa 8c).

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Erano, come la rivendica, “azioni civili” di natura reale (actiones in rem), ma a differenza della
rivendica, spettavano al dominus “possessore”, contro gli autori di turbative consistenti nell’esercizio
arbitrario di servitù o usufrutto. Presupponendo già avvenuto il riconoscimento giuridico di servitù e
usufrutto, erano assai più recenti della rei vindicatio, verosimilmente di età tardo-repubblicana.
Probabilmente, dapprima si agiva con legis actio sacramenti in rem. Nel processo formulare (servitù e
usufrutto erano qualificati ius) nell’intentio la formula faceva riferimento a un ius, del quale l’attore
negava la spettanza all’avversario: “ si paret Numerio Negidio ius non esse per fundum Cornelianum
eundi invito Aulo Agerio” (nelle servitù di iter e, analogamente per le altre azioni negatorie di servitù);
“si paret Numerio Negidio ius non esse fundo Corneliano utendi fruendi invito Aulo Agerio
(nell’azione negatoria di usufrutto).

Si ritiene comunemente che all’attore spettasse provare solo di essere “proprietario”, mentre era
onere del convenuto dimostrare di avere diritto alla servitù o usufrutto.

La formula aveva “clausola restitutoria”: si restituiva smettendo l’esercizio di servitù o usufrutto e


prestando al contempo la cautio de amplius non turbando.

L’actio aquae pluvie arcendae 46.L’azione aveva fondamento nelle XII Tavole. Si dava al proprietario di
un fondo rustico contro il proprietario del fondo vicino nel quale fossero state realizzate opere che
avevano alterato lo scorrere naturale delle acque piovane, con la conseguenza che queste confluivano
più copiose ed oltre misura nel fondo dell’attore. L’azione era diretta a proteggere i proprietari dei
fondi rustici (arcere = tenere lontano, rimuovere) dalla sovrabbondanza di acque (il che rispecchia la
situazione idrica delle terre dell’antico Lazio, che di acque era molto ricca).

Si trattava di un’actio in personam. Nell’ambito delle legis actiones era fatta valere molto
verosimilmente con la legis actio per iudicis arbitrive postulationem. Col processo formulare si adottò
una formula con “clausola restitutoria”: per evitare la condanna pecuniaria, il convenuto, autore
dell’opera, avrebbe dovuto rimettere le cose in pristino; se autore dell’opera fosse stato un terzo (es.
un terzo che aveva poi alienato il fondo al convenuto), l’onere sarebbe stato più lieve, ossia patientiam
praestare, in modo che fosse l’attore a sue spese a ripristinare lo stato dei luoghi com’era prima della
realizzazione dell’opus.

La condanna (quando il convenuto non ottemperava) era nel corrispettivo del pregiudizio patrimoniale
derivato all’attore valutato al quanti ea erit (= al tempo della sentenza).

L’actio pluviae arcendae comportava, in caso di alienazione del fondo da parte del convenibile, per l’acquirente
(ed ogni ulteriore eventuale dominus fundi) l’esposizione al pericolo che l’interessato esercitasse l’azione. In
dottrina, si è parlato di obligatio propter rem (figura intermedia tra “diritto reale” e “obbligazione”): obligatio,
perché sanzionata da un’actio in personam, destinata ad estinguersi con una prestazione una tantum; propter
rem, perché seguiva il fondo su cui gravava. Analogamente, per l’interdictum quod vi aut clam; nell’ipotesi del

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servo autore d’illecito perseguibile con azioni penali (noxa caput sequitur); nel caso dell’obbligo reficere
parietem a carico del proprietario del fondo gravato da servitus oneris ferendi.

L’azione per il danno temuto e la cautio damni infecti. Da Gaio (4.31) apprendiamo che anche dopo le
leges Iuliae iudiciariae l’impiego delle legis actiones rimase consentito in 2 soli casi: liti centumvirali
(liti ereditarie) e danno temuto (damnum infectum: in fectum = non ancora verificatosi).

Gaio aggiunse, però, che ai suoi tempi l’impiego della legis actio (di cui non si sa quale fosse la
procedura fosse usata) era caduto in desuetudine, risultando più comodo il rimedio pretorio della
cautio damni infecti.

Alla cautio damni infecti si ricorreva quando si palesava fondato timore per un edificio in cattive condizioni di
stabilità (vitium aedium) e che, rovinando, potesse recare danno al fondo del vicino. Questa era l’ipotesi
fondamentale, ma alla cautio si faceva ricorso anche quando il timore del danno dal fondo vicino dipendeva da
un vitium d’opera di altro genere (vitium operis) o anche solo da un vitium loci (es. un albero vicino al confine, in
precarie condizioni di stabilità).

Con la cautio damni infecti 197 – 199 (“stipulazione pretoria”) il proprietario del fondo da cui si
temeva il danno prometteva al proprietario del fondo minacciato che, se il danno si fosse verificato,
egli l’avrebbe risarcito. Il rifiuto di promettere la cautio era sanzionato dal pretore con missio in
possessionem dell’immobile dal quale si temeva il danno (= il proprietario del fondo minacciato vi
avrebbe avuto libero accesso): non si trattava però di possesso, ma di “detenzione” (= il missus
avrebbe potuto esercitare sorveglianza e prevenzione). Questo 1° provvedimento mirava a premere
sulla volontà dell’avversario per ottenere la cautio: se questi si fosse ostinato ulteriormente, il pretore,
trascorso un certo termine (da stabilire caso per caso), avrebbe concesso, allo stesso titolo, una 2a
missio in possessionem (ex secundo decreto), irrevocabile e tale da conferire al missus la possessio ad
usucapionem (= il proprietario del fondo minacciato, dopo 2 anni, sarebbe divenuto proprietario del
fondo vicino per usucapione ed, intanto, ne avrebbe avuto la “proprietà pretoria”).

L’operis novi nuntiatio. Non si trattava propriamente di un’actio, ma di un istituto di ius civile, risalente
all’età arcaica. Presupponeva che nel fondo del vicino fossero in corso d’esecuzione opere di
costruzione o demolizione che si ritenevano lesive di un proprio diritto. Es. se il proprietario del fondo
gravato da servitù di non sopraelevare (servitus altius non tollendi) costruiva lì dove, secondo il
contenuto della servitù, non avrebbe potuto. Il proprietario del fondo dominante poteva, “prima” del
completamento dell’opera, intimare al vicino di sospenderne l’esecuzione. L’operis novi nuntiatio era,
appunto, questa intimazione (che in età arcaica si doveva compiere, verosimilmente, con atto formale
e solenne).

Per effetto della nuntiatio, l’intimato era vincolato a sospendere l’esecuzione dell’opera. Se l’avesse
portata avanti, contro di lui il pretore, senza alcuna indagine di merito circa il buon diritto dell’altra
parte, dava a questa un interdictum demolitorium 119 , in forza del quale l’intimato avrebbe dovuto
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necessariamente demolire quanto costruito dopo la nuntiatio (o ricostruire se il nuovo opus era
consistito in una demolizione).

Gli effetti sospensivi dell’operis novi nuntiatio cessavano (= veniva meno l’obbligo dell’intimato a non
proseguire altre nell’opera intrapresa) con la morte dell’intimante o con l’alienazione del fondo da
parte dello stesso intimante o comunque decorso 1 anno dalla nuntiatio. Cessavano, altresì, se
l’intimato prestava stipulatio con cui prometteva che, se l’opera fosse risultata illegittima, egli
l’avrebbe rimossa o se il pretore pronunziava remissio (che autorizzava la prosecuzione dell’opus)

L’accertamento dello ius prohibendi (= diritto di proibire l’esecuzione dell’opera, da parte dell’autore
della nuntiatio) era su iniziativa del nuntians (in sede di vindicatio servitutis, se il novum opus era
ritenuto lesivo di una servitù prediale, o in sede di actio negatoria, se l’opus imponeva di fatto sul
fondo una servitù che al fondo vicino non spettava).

L’interdictum quod vi aut clam 118. Attraverso questo strumento pretorio il proprietario del fondo
otteneva la rimozione della costruzione eseguita sul suo stesso fondo vi (= con violenza, nonostante il
divieto) aut clam (= clandestinamente, senza aver chiesto autorizzazione, nella convinzione che gli
sarebbe stata negata). L’interdetto si dava anche ad altri che vi avessero interesse pur senza essere
proprietari. Esso risulta essere stato concesso pure per opere ritenute lesive per l’attore e realizzate
dall’intimato sul fondo proprio 148.

In questa applicazione, non è chiaro il rapporto tra l’interdictum quod vi aut clam e l’operis denuntiatio,
coincidendo in parte il capo d’imputazione (di più ampia portata risulta in ogni caso essere stato l’interdictum
quod vi aut clam).

§ 130 L’azione Publiciana e la “proprietaà pretoria”.


La rei vindicatio era un’azione riservata alla “proprietà quiritaria”. Dall’ultima età repubblicana si
ritenne equo tutelare con altra azione la posizione di chi, “possessore” di “buona fede” e cum iusta
causa d’una res usucapibile, ne avesse perduto il possesso prima del compimento dei termini per
l’usucapione (= “prima” di acquistare la “proprietà”, che era la legittimazione attiva alla rei vindicatio).
A provvedere fu il pretore, con l’actio Publiciana (dal nome del pretore Publicio che la introdusse nella
metà del I sec. a.C.).L’azione differiva dalla rei vindicatio proprio in ordine alla “legittimazione attiva”.
L’ipotesi del modello edittale era quella del compratore “possessore”, non divenuto proprietario per il
mancato impiego dell’atto traslativo idoneo (traditio al posto di mancipatio o in iure cessio) o per il
difetto di legittimazione ad alienare nel venditore (= acquisto a non domino).

Si trattava di actio in rem, con “clausola restitutoria” e condanna al quanti ea res erit.

Il legittimato passivo era il “possessore” attuale.

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La formula era diversa da quella della rei vindicatio: nell’intentio il giudice non era chiamato ad
accertare se la cosa apparteneva all’attore, ma a verificare se, col decorso del termine (1 anno per i
beni mobili; 2 anni per i beni immobili), l’attore sarebbe divenuto, per usucapione, proprietario della
cosa già posseduta. L’azione pretoria era un’actio utilis del tipo delle actiones ficticiae: il giudice
doveva trattare l’attore (che proprietario non era) “come se” proprietario fosse divenuto. La finzione
riguardava solo il decorso del termini, non anche gli altri requisiti per l’usucapione: il giudice doveva
comunque accertare se la cosa era usucapibile (res habilis) e se l’attore l’avesse posseduta con iusta
causa e in buona fede.

In caso di conflitto per il possesso della cosa tra proprietario civile e possessore ad usucapionem, secondo le
regole, prevaleva il primo: il possessore ad usucapionem, convenuto con la rivendica dal dominus ex iure
Quiritium, non opponendo alcuna valida exceptio, per la logica formulare, avrebbe dovuto soccombere.

Se il possessore ad usucapionem, avesse perduto il possesso prima di aver usucapito, avrebbe avuto l’actio
Publiciana contro “qualsiasi” possessore attuale (= compreso il “proprietario quiritario”, se fosse stato lui a
possedere: ma attraverso l’exceptio iusti domini, l’actio Publiciana sarebbe stata respinta).

Ora, risolvere in favore del “proprietario civile” il conflitto sul possesso della cosa era cosa ragionevole,
equa e opportuna a fronte del “possessore” ad usucapionem che avesse acquisito da un terzo non
domino (= non proprietario o non legittimato ad alienare). Non però in altri casi.

Nel caso del venditore di res mancipi che non avesse fatto al compratore mancipatio o in iure cessio,
ma solo traditio, non appariva equo che nel conflitto sul possesso della cosa venduta prevalesse il
venditore.

Il pretore intervenne concedendo: a) al compratore, in caso di rei vindicatio dell’alienante dominus,


l’exceptio rei venditae ac traditae 168; b) al compratore che, avendo perduto il possesso, esercitasse
l’actio Publiciana, di “neutralizzare” con replicatio doli l’exceptio iusti dominii che il proprietario
venditore avrebbe potuto opporre.

Soluzioni analoghe furono adottate in altri casi di possessio ad usucapionem di res mancipi traditae a domino
(pro dote, pro soluto ecc.) e di possessio ad usucapionem conseguente a bonorum venditio, bonorum possessio,
missio in possessionem ex secundo decreto a causa di danno temuto e in pochi altri casi ancora.

In definitiva, il possessore ad usucapionem godeva talvolta di tutela giuridica soltanto “relativa”,


prevalendo di fronte ai terzi ma dovendo cedere di fronte al dominus ex iure Quiritium (come nel caso
del possessore di buona fede e con giusta causa il quale derivasse il suo possesso dal non
proprietario). Altre volte, invece, il possessore ad usucapionem aveva tutela giuridica “assoluta”, anche
di fronte al proprietario civile (come nel caso di res mancipi tradita).

In questi casi, il diritto del proprietario quiritario fu qualificato nudum ius Quiritium e si disse che il possessore
ad usucapionem teneva la cosa in bonis.

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Una volta su questa strada, i giureconsulti classici andarono oltre, parlando di duplex dominium (la
categoria generale del dominium si divideva nelle due sottocategorie del dominium ex iure Quiritium e
del dominium in bonis): la situazione giuridica del possessore ad usucapionem che aveva la cosa in
bonis fu detta di dominium (= tutelata erga omnes, come il dominio quiritario); certo, non era
dominium ex iure Quiritium, tutelato iure civili, ma pur sempre dominium, tutelato iure praetorio. La
dottrina è solita parlare oggi, in proposito di “proprietà pretoria” o “bonitaria”.

Il plenum ius (= piena e completa signoria sulla res, ossia “proprietà civile”) si sarebbe avuto quando le
due forme di proprietà (quiritaria e pretoria) si fossero riunificate, a seguito di usucapio, nella stessa
persona, attribuendosi così lo stesso regime giuridico della “proprietà quiritaria”.

Concorrendo su uno stesso servo nudum ius Quiritium e proprietà pretoria, era al proprietario pretorio che
andavano tutti gli acquisti del servo, qualunque fosse stata la causa (ma al possessore di buona fede acquirente
a non domino spettavano solo gli acquisti del servo ex re possessionis ed ex operis suis; gli altri spettavano al
proprietario).

Il dominio quiritario, tuttavia, manteneva alcune prerogative: l’atto di affrancazione da parte del “proprietario
pretorio” rendeva lo schiavo libero e Latinus (mentre da parte del “proprietario quiritario” lo avrebbe reso
anche civis Romanus); inoltre, il proprietario quiritario, compiuta la manomissione, esercitava eventualmente
nei confronti del liberto la tutela legitima, acquistando la qualità di patronus (ma la bonorum possessio dei beni
del liberto era data al proprietario pretorio).

§ 131 La “proprietaà peregrina” e la “proprietaà provinciale”.


La proprietà peregrina. L’espressione “proprietà peregrina” non ha riscontro nelle fonti romane, ma è
stata coniata dai moderni in riferimento a quei casi in cui un non cittadino (peregrinus) acquistava una
res con un modo d’acquisto della proprietà qualificato iuris gentium o un peregrino con ius commercii
acquistava una res mancipii (con mancipatio)

Poiché il dominium ex iure Quiritium era riservato ai cives, si deve credere che i peregrini
acquistassero un diritto analogo (“proprietà peregrina”), regolato sostanzialmente come il dominio
quiritario e tale per cui al titolare dovevano essere dati, in via “utile”, gli stessi strumenti giudiziari
spettanti al proprietario civile: forse, con l’espediente della fictio, sicché il giudice avrebbe giudicato
“come se” l’attore fosse stato cittadino romano.

Con la progressiva estensione della cittadinanza romana ai paesi assoggettati da Roma, la proprietà peregrina andò
perdendo significato e lo perse praticamente del tutto una volta che Caracalla, nel 212 d.C. concesse la civitas romana a
tutti gli abitanti dell’impero.

La proprietà provinciale. Si tratta di una qualifica della “proprietà” riferita a “beni immobili”.

Erano “fondi provinciali” le terre situate in territori assoggettati da Roma e organizzati in “province” (la
prima provincia romana, costituita all’esito della 1 a guerra punica, fu la Sicilia; poco dopo, seguì la

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Sardegna, il cui territorio provinciale comprendeva anche la Corsica). Gran parte di queste terre furono
lasciate nella disponibilità dei privati che le tenevano già, ma assoggettate ad imposta: stipendium o
tributum, a seconda che si trattasse di “province senatorie” o “province imperiali” (da cui, la
distinzione tra fundi stipendiarii e fundi tributarii).

Lo stipendium: imposta fissa e posta a carico delle città, che procedevano alla riscossione.

Il tributum: imposta proporzionale sulla ricchezza, dovuta allo Stato e riscossa attraverso appalto a publicani.

Il dominium sui fondi provinciali spettava al populus Romanus (nelle province senatorie) o
all’imperatore (nelle province imperiali), mentre il “potere” riconosciuto ai privati sui fondi stessi
venne qualificato come possessio.

<il privato era titolare di un diritto soggettivo “analogo” proprietà civile: trasmissibile mortis causa e inter vivos
(ma essendo classificati tra le res nec mancipi, i fondi provinciali potevano essere trasmessi con traditio) e
tutelato con strumenti giudiziari simili a quelli spettanti al proprietario civile sui fondi italici (ai possessores si
dava, per il recupero del “possesso” perduto un’actio in rem sostanzialmente alla rei vindicatio). I fondi
provinciali, tuttavia, non essendo dominium ex iure Quiritium, non si acquistavano per usucapione.

Nell’ambito della cognitio extra-ordinem delle province, si affermò la prassi per cui il possessore di un fondo
(non importa se civis o non civis) convenuto con l’actio in rem da chi, assumendosene titolare, ne reclamasse
la restituzione, avrebbe potuto opporre una praescriptio (strumento di difesa della cognitio extra-ordinem
sostanzialmente corrispondente all’exceptio formulare): la longi temporis praescriptio. Tale strumento di
difesa (recepito nell’ordinamento romano con un rescritto di Severo e Caracalla del 199 d.C.), era utilizzabile
quando si conservava il “possesso” del fondo: non era utile per il recupero del possesso perduto e non
consentiva l’usucapione come modo d’acquisto della proprietà (ma era consentito la costituzione di servitù e
usufrutto). Aveva gli stessi presupposti dell’usucapione, ma il tempus richiesto era assai più lungo di quello
ordinario: 10 anni inter praesentes (se possessore e proprietario vivevano nella stessa città); 20 anni inter
absentes (se possessore e proprietario vivevano in città diverse). A differenza della rei vindicatio, che non
interrompeva il tempus ai fini dell’usucapione, l’esercizio dell’actio in rem a tutela della “proprietà
provinciale” interrompeva il decorso del termine necessario per la longi temporis praescriptio.

La distinzione tra fondi italici e fondi provinciali (e la conseguente differenza di regime) si mantenne
per tutta l’epoca classica e oltre, nonostante il provvedimento di Diocleziano (del 292 d.C.) che
assoggettò ad imposta fondiaria anche i fondi italici (equiparandoli, ma solo sotto l’aspetto tributario,
ai fondi provinciali). (*)

§ 133 La comproprietaà
Il fenomeno della comproprietà, per cui più soggetti sono titolari del diritto di proprietà in ordine allo
stesso bene, è diffusamente testimoniato nelle fonti romane.

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Il consortium “ercto non cito”. Si trattava di un istituto di ius civile arcaico (l’espressione, dal latino
antico ercisco = dividere e ciere = provocare, significava “dominio non diviso”). Si costituiva
automaticamente alla morte del pater familias tra più heredes sui (= discendenti, soggetti alla sua
immediata potestas, soprattutto i figli), per il fatto in sé che il patrimonio ereditario restasse comune.

Uguale consortium poteva essere costituito anche fra estranei.

La concezione che stava alla base del consortium era quella della “proprietà plurima integrale”:
ciascuno dei partecipanti alla comunione era considerato proprietario dell’intero. Il regime giuridico
era tale per cui ciascun consorte, senza il consenso altrui, avrebbe potuto non solo gestire e fruire
delle cose comuni, ma anche alienarle e comunque disporne per l’intero (es. manomettere un servo
comune) con effetti nei confronti di tutti. Non è improbabile, tuttavia, che fosse fatta salva a ciascun
consorte la possibilità di intervenire tempestivamente e interporre veto (ius prohibendi).

Alla divisione del consorzio familiare serviva (dopo la legge delle XII Tavole) l’actio familiae erciscundae 49, per
l’esercizio della quale la stessa legge dispose l’impiego della legis actio per iudicis arbitrive postulationem. Per la
divisione dei beni comuni tra estranei, in virtù di una lex Licinnia (anteriore al 210 a.C.) e ancora con l’impiego
della legis actio per iudicis arbitrive postulationem , serviva l’actio communi dividundo.

Il consortium (familiare e tra estranei) scomparve prima dell’ultima età repubblicana.

La comproprietà. Già prima che il consortium scomparisse, era andato prendendo corpo,
parallelamente, un altro tipo di comproprietà (communio).

Si tratta di un istituto che, per lo sviluppo che ebbe specialmente durante l’età del principato e dopo, nel diritto
giustinianeo, rappresenta la matrice storica della “comproprietà” (e più in generale, della comunione di diritti),
negli ordinamenti giuridici moderni.

La comunione di proprietà poteva essere “volontaria”: più persone, in vista del contratto consensuale
di proprietà (societas omnium bonorum) che tra esse si costituiva o che si era costituito, compravano
in comune certi beni o ne mettevano in comune altri già in proprietà esclusiva dell’uno o dell’altro dei
soci. Lo stato di indivisione che si costituiva era automatico, come per tacita traditio (una sorta di
“costituto possessorio”): si trattava del sistema del transitus legalis, relativo alle res nec mancipi
(mentre per le res mancipi occorreva la in iure cessio).

Più spesso, doveva accadere che la comunione di proprietà, anziché volontaria, fosse “incidentale”
(communio incidens), determinandosi indipendentemente dalla volontà dei contitolari (es. legato per
vindicationem della stessa cosa in favore di più persone; confusione di liquidi appartenenti a
proprietari diversi). (*)

Il regime giuridico della communio di proprietà per taluni aspetti riflette, ancora in età classica, quello
del consortium, per altri ne diverge.

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Ne diverge per la concezione di base: ciascun partecipante alla communio è titolare di una pars pro
indiviso (= non l’intero bene, ma una “quota ideale” di esso). Con questo regime giuridico, ogni
comproprietario poteva (senza il consenso degli altri) alienare solo la “propria quota”, non l’intero;
analogamente, poteva costituire usufrutto e pegno solo sulla propria quota (ma non servitù prediali,
che erano indivisibili); inoltre, partecipava alle spese pro quota e nella stessa misura faceva suoi i frutti
(e anche gli acquisti del servo comune).

L’eco del regime giuridico del consortium si coglie, invece, nelle regole di “gestione” della cosa
comune: a ciascun comproprietario era consentito operare da solo, anche senza il consenso
preventivo degli altri, ma quando si trattava di innovazioni, spettava a ciascuno dei contitolari il diritto
di veto (ius prohibendi).

Fondamentalmente assente il criterio, a noi familiare, per cui certe decisioni vanno prese a “maggioranza” (solo
nel diritto giustinianeo si profila la tendenza ad esigere, per le innovazioni, il consenso preventivo di tutti).

L’idea della proprietà plurima integrale affiora anche nel ius adcrescendi: se un comproprietario
rinunziava alla sua quota, questa si “accresceva” agli altri, a ciascuno in proporzione della quota
spettantegli.

L’idea che il comproprietario fosse potenzialmente proprietario dell’intero si notava proprio perché il diritto si
espande naturalmente ogni volta che non è più compresso dall’uguale concorrente diritto degli altri titolari.

Una manifestazione del ius adcrescendi e conseguenza dell’indivisibilità dello status libertatis, era il regime
della manumissione del servo comune: a differenza del consortium, la manumissione da parte di un solo
comproprietario non rendeva il servo libero, ma dava luogo ad “accrescimento” in favore degli altri; il servo
acquistava la libertà solo quando tutti i comproprietari avevano compiuto l’atto di affrancazione, anche in
tempi diversi.

Giustiniano intervenne legislativamente, in linea con una politica di favor libertatis: si impose a tutti i comproprietari che
non intendessero rinunziare al servo di vendere la propria quota al contitolare che voleva procedere all’atto di
affrancazione.

La tutela giudiziaria. Per la tutela giudiziaria del suo diritto sul bene comune, il comproprietario era
legittimato ad esercitare pro parte la rei vindicatio.

In ordine alle servitù sul fondo comune, essendo queste indivisibili (e ignorando il diritto romano l’istituto del
litisconsorzio), il comproprietario doveva agire per l’intero (in solidum), sia che si trattasse di vindicatio
servitutis sia che si trattasse di actio negatoria servitutis; correlativamente, i terzi, per pretese circa servitù
riferibili al fondo in comproprietà, avrebbero esercitato l’azione in solidum contro un solo comproprietario.

Analogamente, quando si trattava di azioni nossali ed azioni adiettizie del servo comune. In particolare, il
comproprietario convenuto con azione nossale e in essa soccombente avrebbe potuto dare a nossa il servo
comune solo col consenso degli altri comproprietari (la noxae deditio non poteva consistere nel trasferimento in

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proprietà di una quota ideale dello schiavo); diversamente, il contitolare convenuto e soccombente non
avrebbe potuto evitare il pagamento della poena.

In tutti questi casi in cui si agiva per l’intero, l’azione non avrebbe potuto essere ripetuta (de eadem re). Dal
canto suo, il comproprietario che aveva partecipato alla lite, avrebbe poi (ma in sede di azione divisoria)
imputato pro quota agli altri appartenenti alla communio le somme pagate o le somme riscosse in relazione a
condanne pecuniarie ottenute o subìte per l’intero.

La divisione. Per lo scioglimento della comunione di proprietà in via extra-giudiziale, non esisteva un
negozio apposito, ma era possibile praticare alcuni espedienti (es. trattandosi di cosa divisibile
appartenente a due persone, l’una avrebbe rinunziato alla propria quota e l’altra, divenuta
proprietaria dell’intero per ius adcrescendi, avrebbe materialmente diviso la cosa in due parti e con
negozio idoneo ne avrebbe trasferito una al primo contitolare).

Il rimedio proprio per procedere alla divisione dei beni in comproprietà era l’actio communi
dividundo 50. Non vi era attore e convenuto. Nell’ambito delle legis actiones, si procedeva con legis
actio per (iudicis) arbitri(ve) postulationem. Nel processo formulare si adottò una formula con
adiudicatio, la quale conferiva al giudice il potere di aggiudicare, con pronunzia “costitutiva”, a
ciascuna delle parti (o solo ad alcune di esse) la proprietà esclusiva di porzioni determinate della cosa
comune o assegnarla in proprietà esclusiva ad una sola parte (nel caso di “cosa indivisibile”: es. uno
schiavo comune), salvo stabilire conguagli in denaro (nella formula, accanto all’adiudicatio, figurava la
condemnatio).

L’aggiunta della condemnatio nella formula avrebbe consentito peraltro al giudice di procedere, oltre
che al pagamento di conguagli, anche al regolamento del dare e avere reciproco tra i comproprietari
(per spese, frutti), in relazione alla communio che si andava a sciogliere.

Per questo l’actio communi dividundo costituiva lo strumento giudiziale proprio per la divisione dei
beni in comproprietà (ma tra i soci di una società consensuale, la divisione della societas omnium
bonorum si attuava con l’actio pro socio 36).

Dal momento che con l’azione divisoria un contitolare poteva essere condannato al pagamento di
quelle praestationes cui era tenuto in conseguenza del rapporto di comproprietà e correlativamente
ad altro contitolare erano attribuiti i corrispondenti crediti, si disse che la communio era possibile
fonte di obbligazioni.

Per eventuali conteggi e relativi saldi, se non vi si era proceduto d’accordo prima, bisognava attendere la divisione
giudiziale. Per questo, nel diritto giustinianeo, si ammise la possibilità di esercitare l’actio communi dividundo fermo
restando lo stato di comproprietà, al solo scopo di regolare i conti tra comproprietari.

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§ 134 Le servituà prediali
Oltre al diritto di proprietà, il diritto romano conobbe altri diritti soggettivi di natura reale, del tipo di
quelli che noi oggi qualifichiamo “diritti reali su cosa altrui”: tra questi, in particolare tra i “diritti reali
di godimento”, le servitù prediali.

Ancora oggi noi intendiamo le servitù prediali come “diritti reali”: il proprietario di un fondo può
pretendere dal proprietario di un fondo vicino un comportamento determinato di tolleranza (pati) o di
omissione (non facere).

Si tratta, in sostanza, dello stesso concetto di servitù proprio del diritto romano, che si è trasmesso attraverso
l’età medioevale e moderna ai sistemi giuridici di tradizione romanistica, quindi al codice civile vigente che, sulla
scia del modello napoleonico e dei codici italiani preunitari, si pone dal punto di vista oggettivo (non da quello
del diritto soggettivo) e all’art. 1027 definisce la servitù come un “peso”: “un peso sopra un fondo per utilità di
un altro fondo appartenente a diverso proprietario”.

Le servitù ineriscono solo a “beni immobili”: fondi (rustici e urbani). La titolarità di una servitù spetta
al proprietario in quanto tale di un fondo (fondo dominate) e ad esserne tenuto è il proprietario in
quanto tale di un fondo vicino (fondo servente).

La servitù “segue” i due fondi (dal lato passivo o dal lato attivo): non è alienabile separatamente, ma
alienato l’uno o l’altro fondo, la servitù passa necessariamente in capo all’acquirente (o a suo carico).
Si dice, pertanto, essere peculiare delle servitù la “doppia realità”: in esse il carattere reale riguarda
non solo il lato passivo (come negli altri diritti reali), ma anche il lato attivo: “grava” su una res (il fondo
servente) ed “è a favore” di una res (il fondo dominante).

L’idea si esprime incisivamente dicendo che la servitù è un “rapporto tra fondi” (pur essendo intuitivo che un
rapporto giuridico non può intercorrere che tra persone). I giuristi romani qualificarono la servitù qualitas fundi
(una qualità oggettiva del fondo) ovvero una condicio fundi (una condizione giuridica del fondo) ovvero un ius
fundi (una situazione giuridica in sé riferita al fondo).

I due fondi (dominante e servente) devono appartenere a proprietari diversi: “nemini res sua servit”
(Paolo). Dal momento che non è concepibile una servitù su una cosa propria, le servitù possono essere
classificate tra i diritti reali “su cosa altrui”. Nell’ambito dei diritti reali su cosa altrui (quindi, “diritti
reali limitati”) le servitù si inquadrano tra i “diritti di godimento”, essendo costituite, come dice il
codice vigente, “per l’utilità di un altro fondo”. Le fonti classiche sottolineano come l’utilitas della
servitù riguardi di per sé il fondo dominante, non il proprietario attuale. Ne deriva che i fondi
(dominante e servente) devono essere vicini, altrimenti la servitù, anche se utile alla persona del
proprietario, non sarebbe di per sé utile al fondo dominante.

Essendo proprio dei diritti reali il principio per cui il dovere giuridico corrispondente al diritto
soggettivo del titolare deve consistere in un comportamento di “contenuto negativo”, nelle fonti

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romane questo principio emerge soprattutto a proposito della servitù (espresso in modo incisivo nella
nota massima “servitus in faciendo consistere nequit”). Il dominus del fondo servente, per effetto di
una servitù, poteva essere tenuto a non facere o a pati (mai a facere).

Non deve trarre in inganno la classificazione delle servitù in positive o negative (qui viene in considerazione il
punto di vista del dominus del fondo dominante): si dicono servitù “positive” quelle per il cui esercizio è
necessario un comportamento attivo (es. il passaggio) e un corrispondente pati del dominus del fondo servente;
si dicono “negative” le servitù il cui esercizio non comporta alcuna attività (es. nella servitus altius non tollendi,
corrisponde un non facere del dominus del fondo servente, ossia non sopraelevare).

Altro carattere peculiare delle servitù era l’indivisibilità (“servitus dividi non possunt”). Le servitù si
costituivano per intero, mai pro parte: se più erano i proprietari dell’una o dell’altra parte, l’atto
costitutivo della servitù doveva essere compiuto da tutti o nei confronti di tutti. Dipendevano anche
dall’indivisibilità delle servitù le soluzioni relative alle vindicationes e alle actiones negatoriae
servitutis sui fondi in comproprietà.

Le origini. Il concetto di servitù come “diritto reale su cosa altrui” presuppone una capacità di “astrazione” e
una maturità dell’opera di riflessione sui dati dell’esperienza giuridica che possono essere riconosciute alla
giurisprudenza romana dell’epoca preclassica avanzata.

La situazione della proprietà fondiaria dei primi secoli di Roma, col sistema del limes e dell’ambitus, che
assicurava sufficiente indipendenza a ogni appezzamento o edificio, deve far pensare che la necessità o anche
solo l’utilità di stabilire tra due fondi servizi per l’uno e a carico dell’altro dovessero essere minime.

Dopo la legge delle XII Tavole, divenuti i fondi arcifinii sempre più numerosi, fu giuridicamente riconosciuta e
tutelata a Roma la facoltà, stabilita con negozi giuridici privati, che un proprietario in quanto tale passasse
attraverso il fondo del vicino per accedere al proprio (iter = passaggio a piedi o actus = passaggio con animali
o carri). Di poco successivo è il riconoscimento giuridico della facoltà di aquae ductus ( = far passare dal fondo
del vicino l’acqua destinata al proprio fondo). Tali facoltà (iter, actus e aquae ductus) furono concepite
dapprima come “entità materiali”, alla stregua di res corporales.

Più tardi, nell’ultima età repubblicana, col riconoscimento di altri servizi tra fondi che non sarebbe stato
possibile considerare come entità materiali (ius altius non tollendi = divieto di sopraelevare o l’aquae haustus
= diritto di attingere acqua al fondo del vicino) si pervenne all’idea del “diritto reale limitato” su cosa
appartenente ad altro dominus, parlandosi di iura praediorum (= diritti dei fondi). In quanto iura le servitù
furono fatte rientrare tra le res incorporales.

La tipicità. Non si giunse però alla concezione della servitù come categoria unitaria, ma accadde
piuttosto che le singole le singole figure di iura praediorum andarono riconoscendosi gradualmente,
per l’opera congiunta della giurisprudenza e del pretore,. Le servitù furono quindi “tipiche” (come lo
erano le actiones), pure se il suo elenco andò allungandosi sino a tutta l’età classica e oltre, a seconda
delle esigenze che si andavano manifestando e pure se il regime giuridico si mantenne
fondamentalmente uniforme.
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Un temperamento alla tipicità fu rappresentato dal modus servitutis, ossia una precisazione delle modalità di esercizio
della servitù (più spesso una limitazione) che poteva essere inserita nell’atto costitutivo (es. un possibile modus era nella
servitù di actus, la precisazione dei veicoli con i quali fosse consentito il passaggio).

Risale ad età repubblicana la distinzione tra servitù rustiche, relative a “fondi rustici” (rientranti tra le
res mancipi) e servitù urbane, relative a “edifici” (rientranti tra le res nec mancipi)

l riconoscimento delle servitù avvenne nell’ambito del ius civile, in una con la tutela giudiziaria con le
“azioni civili” (vindicationes) e riguardò esclusivamente i “fondi italici” (in quanto possibile oggetto di
dominium ex iure Quiritium.

Venuti meno, in età postclassica, la distinzione tra fondi italici e fondi provinciali, tutti i fondi poterono essere assoggettati a
servitù e come tali riconosciute iure civili.

Le servitutes personarum. Nel diritto giustinianeo, la qualifica di servitutes fu estesa a usufrutto e uso: si
distinse tra “servitù prediali” (= rapporti tra fondi, i soli che i classici chiamavano servitù) e “servitù personali”
(= usufrutto e uso, cui il diritto giustinianeo aggiunse anche habitatio e operae servorum). Elemento comune
era l’assoggettamento (o asservimento) di una res: ad altra res nelle servitù prediali (doppia realità), ad una
persona nelle servitù personali. Mentre le servitù prediali riguardavano solo beni immobili, usufrutto e uso
potevano riguardare anche beni mobili.

La qualificazione di usufrutto e uso come servitù, mantenuta per ossequio al Corpus iuris giustinianeo nel secoli a venire,
fu bandita dal codice napoleonico (per evitare ogni possibile riferimento a servitù su persone, tipo “servitù della gleba”)
e non compare neanche nel codice civile italiano vigente (nonostante l’art. 1027 parli ancora di “servitù prediali”,
alludendo ad una categoria (in realtà inesistente) di servitù non prediali.

I modi di costituzione. Essendo “diritti reali”, le servitù si costituivano con “negozi ad effetti reali”:
non mediante contratti (che avevano solo effetti obbligatori), ma mediante mancipatio (le servitù
rustiche, in quanto res mancipi) ) e in iure cessio, modellata sulla vindicatio servitutis (servitù rustiche
e servitù urbane).

Sui “fondi provinciali” non erano configurabili servitù (tantomeno era pensabile potesse aver luogo mancipatio
e in iure cessio). Tuttavia, l’esigenza di istituire tra fondi “servizi” corrispondenti alle servitù del ius civile era
fortemente avvertita. Si provvide con il ricorso a “patti” accompagnati da stipulatio (pactio et stipulatio) ai quali
si riconobbero “effetti reali”. Non si dava luogo, in tal modo, a servitù, ma a situazioni praticamente
corrispondenti alle servitù, tutelate da actiones in rem di “diritto pretorio”: non azioni in ius (come le
vindicationes di servitù), ma con azioni in factum.

Gli “effetti reali” non si connettevano alla stipulatio (alla quale potevano far capo solo effetti obbligatori) ma alla
pactio: l’idea di accompagnare alla pactio una stipulatio aveva la sua radice nel fatto che essa di solito il
venditore di servitù adempiva alla sua obbligazione ex vendito.

In età postclassica, scomparse mancipatio e in iure cessio, si riconobbero a pactiones et stipulationes effetti costitutivi di
vere e proprie servitù, senza più distinguere tra fondi italici e fondi provinciali.

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Le servitù si costituivano con l’impiego di una lex mancipi, nell’ambito di una mancipatio: il
proprietario di due fondi, nell’alienarne uno mediante mancipatio, d’accordo con l’acquirente
dichiarava (con lex mancipi) di costituire una determinata servitù a carico del fondo che alienava e in
favore del fondo che tratteneva (o viceversa). Si parlò al riguardo di excipere servitutem (che con
l’exceptio processuale aveva in comune solo il nome) o anche di deductio servitutis (come per
l’usufrutto, che si costituiva, appunto, per deductio).

Da età postclassica (venuto meno l’uso della mancipatio e divenuta la traditio l’atto generale di trasferimento del dominio)
fu naturale riconoscere che l’exceptio servitutis potesse avere effetti in seno alla traditio (non più, evidentemente, con una
lex mancipi, ma con un semplice “atto informale” bilaterale aggiunto)

Le servitù si potevano costituire anche con adiudicatio, rientrando tra i poteri del giudice dei “giudizi
divisori”, quando si ravvisava la necessità o anche solo l’opportunità, di costituire servitù tra i fondi
che, con divisione venivano assegnati a comproprietari o coeredi diversi.

Altro modo di costituzione di servitù era il legato per vindicationem (che aveva “effetti reali”).
Presupponeva che il legatario fosse proprietario di un fondo (o che lo divenisse per effetto della
successione) e che l’altro fondo destinato a diventar servente fosse del testatore e dal testatore
trasmesso agli eredi (o ad altro legatario per vindicationem). La servitù si costituiva una volta che,
morto il testatore, il legato acquistava efficacia secondo le regole proprie.

Le servitù non si costituivano per traditio: dal momento le servitù erano res incorporales, non erano suscettibili
di “possesso” (dunque, nemmeno di traditio). Per lo stesso motivo, le servitù non si costituivano per
usucapione (relativa a cose che potevano essere oggetto di “possesso”).

Abbiamo notizia, tuttavia, di una lex Scribonia (della prima metà del I sec. a.C.) che avrebbe abolito l’usucapione della
servitù: se questo è vero, allora ciò significa che le servitù in precedenza erano usucapibili. Ciò deve essere messo in
relazione col fatto che in origine iter, actus e aquae ductus erano concepite come “entità materiali” (= res corporales),
per cui potevano essere oggetto di “possesso” (e quindi di usucapione). Una volta qualificate le servitù come iura
praediorum, quindi classificate tra le res incorporales, l’usucapione delle servitù avrebbe dovuto essere negata, per gli
stessi motivi per cui non era ammessa la traditio.

L’usucapione come modo di costituzione delle servitù ricomparve nel diritto giustinianeo. Giustiniano estese, infatti, alle
servitù la sua longi tempore praescriptio (sostanzialmente una usucapione).

I modi di estinzione. Le servitù si estinguevano per confusione, rinunzia e non usus.

Confusione: il proprietario di uno dei due fondi acquistava l’altro, o comunque i due fondi
cominciavano ad appartenere allo stesso dominus. La servitù si estingue perché nemini res sua servit.

Rinunzia (remissio servitutis): sino a tutta l’età classica, il negozio utilizzato era la in iure cessio,
modellata sull’actio negatoria servitutis.

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Dall’età postclassica (e già prima per i rapporti simili alle servitù dei fondi provinciali) la rinunzia si doveva verosimilmente
effettuare mediante pactio.

Non usus: il mancato esercizio della servitù, prolungato per 2 anni ne determinava l’estinzione.

Nessun problema si pose per le servitù rustiche, che erano servitù positive. Le servitù urbane invece, erano
negative (non facere) da parte del dominus del fondo servente. Come stabilire se vi era stato un non usus ?
Soluzione: il termine biennale si fece decorrere dal momento in cui il proprietario del fondo servente (o altri per
lui) avesse tenuto un comportamento incompatibile con l’esistenza della servitù (es. nella servitù altius non
tollendi, dal momento in cui avesse sopraelevato). Le fonti parlano di usucapio libertatis: il proprietario del
fondo servente, col suo comportamento usucapisce la libertà del fondo (= liberando il fondo dalla servitù).

Con Giustiniano, non si parla più di non usus, ma di longi temporis praescriptio e il termine si stabilì in 10 anni inter
praesentes e 20 anni inter absentes.

La difesa giudiziale. Con il riconoscimento delle servitù prediali quali entità giuridiche autonome si
istituirono azioni giudiziarie apposite: per ogni servitus un’actio in rem. Non si trattava, naturalmente
di una vindicatio rei, ma di una vindicatio servitutis 8, ossia una rivendica su un ius (iter, actus, aquae
ductus ecc.) Nelle legis actiones dovette essere adottata (e adattata) la legis actio sacramenti in rem.
Nel processo formulare la formula fu strutturata con intentio in cui si facesse riferimento al ius vantato
(es. nella servitù di acquedotto: “ si paret Aulo Agerio ius esse per fundum Cornelianum aquae
ducendae” = se risulta che ad AA spetta il ius di derivare acqua attraverso il fondo Corneliano). La
formula era munita di “clausola restitutoria”: per la restitutio, il giudice poteva imporre al convenuto,
come nell’actio negatoria, una cautio de amplius non turbando.

L’azione, essendo l’esercizio della servitù impedito, si esercitava contro il dominus del fondo servente.

Nel diritto classico avanzato, al posto di vindicatio servitutis si parlò talvolta anche di actio confessoria servitutis,
al fine di rendere meglio la contrapposizione con l’actio negatoria servitutis (che aveva funzione opposta).

Regime analogo ebbe l’actio in rem che era data a tutela delle situazioni simili alle servitù riconosciute
sui fondi provinciali.

§ 135 – L’usufrutto
Anche l’usufrutto fu considerato dai Romani quale “dritto reale limitato”: un “diritto reale di
godimento” su “cosa altrui”. Il titolare era l’usufruttuario; il proprietario del bene gravato, il nudo
proprietario (l’espressione è derivata dalle fonti: nuda proprietas). Con l’usufrutto sia attribuiva
all’usufruttuario il diritto (reale) di usare una cosa altrui e di percepirne i frutti, con il limite di non
alterarne la destinazione economica. Poteva avere ad oggetto solo cose inconsumabili e fruttifere.
Aveva carattere “personale”, essendo strettamente legato alla persona dell’usufruttuario, per cui era
intrasmissibile agli eredi e inalienabile.

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Le origini. L’usufrutto sembra abbia avuto origine in conseguenza delle esigenze legate alla diffusione dei
matrimoni sine manu (nei quali la moglie non entrava a far parte della familia del marito, né spezzava i vincoli
di agnatio con la sua familia d’origine): se, da una parte, vi era la preoccupazione che con la morte del marito
la moglie sui iuris cadesse nell’indigenza, dall’altra, stava il timore che, se il marito l’avesse istituita erede (o
anche solo legataria di proprietà), i beni da lei acquistati ex testamento dal marito, alla morte di lei, finissero
per diritto ereditario all’adgnatus proximus della sua famiglia d’origine anziché ai fili (i quali, nei matrimoni
sine manu, non erano iure civili eredi legittimi della propria madre). Per conservare intatto ai figli il patrimonio
di famiglia e insieme per assicurare alla vedova un dignitoso sostentamento, verso la metà del II sec. a.C.
(verosimilmente dietro suggerimento di qualche giureconsulto) si dovette diffondere la prassi per cui il
testatore, mediante legato, disponeva in favore della moglie, sua vita natural durante, del godimento (usus
fructus) di determinati cespiti patrimoniali (o anche di tutti quanti i beni del testatore), in modo che il
dominium su di essi (sia pure limitato dall’usus fructus della vedova) restasse agli heredes (ai figli, secondo la
norma).

L’usufrutto era inteso come “diritto reale su cosa altrui “(al pari delle servitù) e qualificato ius (ius utendi
fruendi), come tale incluso tra le res incorporales. Il riconoscimento giuridico e la contestuale tutela giudiziaria
(con vindicatio) ebbe luogo nell’ambito del ius civile; molto presto si ammise che l’usufrutto potesse essere
costituito, oltre che per legato, con negozi inter vivos.

La natura giuridica. L’usufrutto era un diritto reale su cosa altrui: come “diritto reale”, seguiva la cosa
presso qualsiasi proprietario: il nudo proprietario poteva alienare la res fructuaria, ma l’acquirente
avrebbe acquistato su di essa niente di più che la “nuda proprietà”.

Quando, come di norma, la cosa era libera da usufrutto, il proprietario (pieno), pur potendo usare la
cosa e percepirne i frutti, non era considerato come usufruttuario della cosa propria (ossia, non era
nudo proprietario + usufruttuario): l’usufrutto era un diritto “su cosa altrui”. La precisazione,
sottolineata dai giuristi classici, non era priva di conseguenze giuridiche: quando, per circostanze
diverse, l’usufruttuario acquistava la proprietà della cosa, l’usufrutto si estingueva.

L’oggetto. L’usufrutto poteva avere a oggetto res mancipi e nec mancipi, cose mobili e immobili (in
suolo italico o con ius italicum). Non doveva essere raro il caso dell’usufrutto di un gregge, che era una
cosa collettiva; né che un testatore disponesse per legato, in modo indeterminato, di tutti i propri beni
(usus fructus omnium bonorum). In ogni caso, l’usufrutto doveva avere ad oggetto solo res corporales
(anche se esso era in sé una res incorporalis).

Oggetto dell’usufrutto potevano essere solo cose “inconsumabili” e “fruttifere” (suscettibili di


produrre reddito). Fruttiferi, non erano solo i beni che generassero “frutti naturali” (es. i prodotti degli
animali: lana, latte, nuovi nati), ma anche gli schiavi (erano frutti anche le operae servorum, ossia
l’attività lavorativa dei servi). Si poteva pure costituire usufrutto su beni comunque suscettibili di
essere dati in locazione dietro corrispettivo, in modo tale da produrre “frutti civili” (che per i Romani
erano loco fructuum).

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Le attribuzioni e i doveri dell’usufruttuario. L’usufruttuario aveva facoltà di usare (uti) e di percepire i
frutti (frui) del bene che dell’usufrutto era oggetto: l’uti e il frui erano i due elementi che esprimevano
globalmente l’idea del “godimento”.

L’usufruttuario faceva suoi i frutti naturali una volta “percepiti”: con la perceptio, dunque, non per il
fatto che i frutti risultassero staccati dalla cosa madre. Prima della perceptio, la proprietà dei frutti
eventualmente separati era del nudo proprietario.

Non erano considerati frutti i parti della schiava. Gli acquisti dei servi andavano all’usufruttuario se dipendenti
da un esborso di lui (ex re fructuari) o dell’attività lavorativa dello schiavo (ex operis servis); diversamente erano
fatti propri dal nudo proprietario.

L’usufruttuario, nel godimento della cosa, aveva il dovere giuridico di curarne a sue spese la
manutenzione ordinaria (doveva avere cura che la cosa non si deteriorasse e non perisse); quando
l’usufrutto aveva ad oggetto un gregge, l’usufruttuario doveva avere cura di sostituire i capi morti con i
nuovi nati (summissio), in modo da far mantenere al gregge la consistenza numerica (l’usufruttuario
acquisiva, quindi, i nati che non erano necessari ai fini della summissio).

L’usufruttuario godeva della cosa così com’era al momento della costituzione dell’usufrutto. Non
poteva quindi modificarne l’essenza né comunque la destinazione (persino se il mutamento fosse
consistito in un miglioramento): es. non era consentito tagliare gli alberi o estirpare piante
ornamentali per sostituirle con piante fruttifere, né aprire cave e miniere in terreni occupati da colture
agricole, né adibire ai lavori dei campi schiavi già impiegati come scrivani.

A “garanzia” dell’adempimento dei suoi obblighi, si imponeva all’usufruttuario la prestazione di una


cautio fructuaria 192: si trattava di una stipulatio (“stipulazione pretoria”) con cui l’usufruttuario
prometteva al nudo proprietario non solo di restituire la cosa una volta estinto l’usufrutto, ma anche di
usufruirne boni viri arbitratu (= con i criteri del bonus vir). Morto l’usufruttuario, tali obbligazioni si
trasmettevano agli eredi.

Ad esigere la prestazione della cautio, se l’usufrutto si costituiva con atto inter vivos, pensava il nudo
proprietario, contestualmente alla costituzione. Se l’usufrutto si costituiva con legato per vindicationem, era il
pretore a imporla: all’uopo egli avrebbe denegato la vindicatio usus fructus al legatario di usufrutto che, non
ammesso nell’esercizio del suo diritto, si fosse rivolto all’erede nudo proprietario. Il legatario avrebbe avuto via
libera con la vindicatio solo dopo aver prestato cautio.

Contro l’usufruttuario che si fosse immesso nell’esercizio dell’usufrutto senza prima aver prestato la cautio, il
dominus avrebbe potuto esercitare la rivendica (se l’usufruttuario avesse opposto l’exceptio de re usus fructus
nomine tradita e il proprietario l’avrebbe superata con replicatio).

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Il carattere personale. Per il suo carattere personale, l’usufrutto, in armonia con la sua funzione
originaria, aveva una durata limitata, essendo destinato ad estinguersi al più tardi con la morte.
L’usufrutto era intrasmissibile agli eredi ed era inalienabile.

L’usufruttuario, tuttavia, poteva cederne l’esercizio: ad esercitare il diritto sarebbe stato il cessionario (ma
titolare del diritto, quindi “responsabile” verso il nudo proprietario, salvo a rivalersi contro il cessionario,
sarebbe rimasto l’usufruttuario; tenendo anche conto del fatto che l’usufrutto sarebbe estinto con la sua
morte).

I modi di costituzione. L’usufrutto era una res nec mancipi, per cui non poteva essere oggetto diretto
di mancipatio (a differenza delle servitù rustiche). Al pari della servitù (essendo in ius = res
incorporalis), l’usufrutto non si costituiva per contratti, né per traditio, né per usucapione (ma
Giustiniano, si ammise l’acquisto per longi tempore praescriptio).

L’usufrutto si costituiva mediante legato per vindicationem (il più antico modo di costituzione e, nella
pratica, il più frequente), in iure cessio (modellata sulla vindicatio usus fructus), adiudicatio, pactio et
stipulatio, longi tempore praescriptio.

Alla exceptio servitutis faceva riscontro, in materia di usufrutto, la deductio: in caso di alienazione con
mancipatio o in iure cessio, il mancipio accipiens (o il cessionario nella in iure cessio), d’intesa con
l’alienante, nell’affermare l’appartenenza a sé della cosa, aggiungeva “dedotto l’usufrutto” (hanc ego
rem ex iure Quiritium esse aio deducto usu fructu = dico che questa cosa è mia ex iure Quiritium
dedotto l’usufrutto): acquistava così la “nuda proprietà”, mentre si costituiva usufrutto in capo
all’alienante (“tratteneva usufrutto”).

I modi di estinzione. L’usufrutto si estingueva per:

morte dell’usufruttuario (alla morte era equiparata la capitis deminutio)

(eventuale) avveramento condizione risolutiva o termine finale, contenuti nell’atto costitutivo

perimento della cosa o mutatio rei (= la res subiva una trasformazione che la faceva apparire nova
species, ciò in relazione al fatto che all’usufruttuario spettava di usare la cosa e percepirne i frutti
“salva rerum substantia”

rinunzia, mediante in iure cessio (modellata sull’actio negatoria usufructus) sino a tutta l’età classica;
in età postclassica, mediante semplice pactio (e già prima per i fondi provinciali);

consolidazione (= il corrispondente della confusione in materia di servitù), che si verificava quando


l’usufruttuario acquistava la proprietà o, viceversa, il proprietario acquistava l’usufrutto;

non usus (1 anno per i beni mobili e 2 anni per i beni immobili) e longi tempore praescriptio (10 o 20
anni).
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Con l’estinzione dell’usufrutto (che non poteva non verificarsi, ad un certo punto) la proprietà che era
stata compressa, al punto da escludere il proprietario dal godimento della cosa, tornava ad
espandersi. Il dominio manifestava così uno dei suoi caratteri peculiari: l’elasticità.

Estinto l’usufrutto, la cosa andava restituita al dominus, che all’uopo poteva fare ricorso all’actio ex
stipulatu nascente dalla cautio fructuaria.

L’actio ex stipulatu ex cautione fructuaria, anche per il fatto di essere un’actio in personam, assicurava al
proprietario una maggiore tutela perché in essa l’usufruttuario (o i suoi eredi) erano responsabili per ogni
pregiudizio che la cosa avesse subito durante l’usufrutto in dipendenza di un comportamento dell’usufruttuario
non conforme all’arbitratus boni viri.

La tutela giudiziaria. L’azione che si dava all’usufruttuario impedito nell’esercizio del suo diritto era la
vindicatio usus fructus 5, un’azione con struttura simile a quella della vindicatio servitutis. Era
esperibile sia contro il nudo proprietario sia contro i terzi. Nel processo formulare l’intentio era così
concepita: “si paret Aulo Agerio ius esse fundo Corneliano utendi fruendi” = se risulta che ad AA
spetti il ius di usare e percepire i frutti del fondo Corneliano).

Pure la vindicatio usus fructus (come la vindicatio servitutis) fu detta nel tardo diritto classico actio confessoria
al fine di rendere meglio la contrapposizione all’actio negatoria di usufrutto (che aveva funzione opposta:
spettava al proprietario contro il falso usufruttuario).

Per i fondi provinciali era prevista un’actio in rem, a difesa dei rapporti analoghi all’usufrutto:
verosimilmente, questa azione aveva un regime sostanzialmente simile a quello della vindicatio usus
fructus (e con la quale si fuse una volta venuta meno la distinzione tra fondi italici e fondi provinciali).

§ 138 – La superficie, gli agri vectigales e l’enfiteusi


Il diritto di superficie. Il principio superficies solo cedit significa che la superficies accede al suolo,
intendendosi per superficie (super faciem) tutto ciò che insiste stabilmente ed è incorporato al suolo.
In dipendenza da questo principio, il proprietario del suolo era necessariamente proprietario anche si
ciò che era incorporato al suolo. Per questo motivo, era esclusa la possibilità della divisione della
proprietà di un edificio per piani orizzontali. Nel diritto romano questo principio fu sempre mantenuto,
ma ne venne mitigata la portata e ne furono neutralizzate le conseguenze pratiche.

Ad imitazione di una più antica prassi, per cui lo Stato concedeva a privati di eseguire e tenere costruzioni sul
suolo pubblico, sin dalla prima età classica si diffuse, anche tra i privati e sui terreni privati, l’uso di dare in
“concessione” la superficie separatamente dal suolo. Si procedeva mediante “contratto”: compravendita
(emptio venditio) o, più spesso, locazione (locatio conductio), in modo da fare conseguire al superficiario
(compratore o conduttore) il “godimento” della superficies (e in pratica, il godimento dell’edificio che vi era o
che vi sarebbe stato costruito). Nel caso della vendita, il superficiario assumeva l’impegno di pagare come
corrispettivo, una tantum (pretium); nel caso della locazione (che, nel caso di una superficies, si conveniva

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senza limiti di tempo) il superficiario si obbligava al pagamento di una merces o canone periodico, peraltro
solo eventuale (solarium: quod pro solo pendatur = dal momento che viene pagato per via del suolo).

Nelle due ipotesi il principio superficies solo cedit era salvo: il superficiario non era divenuto
proprietario della superficie.

La cosa è immediatamente intuitiva per quanto riguarda la locazione. Nel caso della vendita, essa non era
traslativa di proprietà: il venditore era solo obbligato ad assicurare al compratore il “pacifico godimento della
cosa venduta”.

Il superficiario non era proprietario della superficie, ma neppure acquistava su di essa un diritti reale
limitato: dal momento che i contratti avevano iure civili solo “effetti obbligatori”, in pratica, il
superficiario era un “creditore”: se impedito o molestato nel godimento del suo diritto avrebbe avuto
(lui o i suoi eredi) un’actio ex contractu (empti o conducti) contro il concedente (o i suoi eredi), mai
contro i terzi (es. l’eventuale avente causa a titolo particolare del concedente). Il rapporto obbligatorio
vincolava le parti e i loro eredi (e successori a titolo universale), non gli aventi causa a titolo
particolare (compratori, donatari ecc.)

A questo stato di diritto derogò il pretore, il quale concesse al superficiario, contro quanti (concedente
o terzi) avessero recato turbative al godimento della superficie, un interdictum de superficiebus 138,
per di più simile all’interdictum uti possides.

Più tardi, sempre in età classica comunque, si diede al superficiario escluso dal godimento della
superficie un’actio in rem (“azione reale” = esperibile erga omnes: nella specie, contro “chiunque”
avesse il godimento della superficie al posto del superficiario). Si trattava di “azione pretoria” in
factum, che si dava causa cognita (= previa valutazione di talune circostanze di fatto: es. l’azione era
negata nel caso di concessioni a termine).

La tutela dell’actio in rem era più piena per il superficiario rispetto a quella data dall’ interdictum de
superficiebus: l’interdetto era un rimedio esperibile solo contro le persone che avevano compiuto turbative,
mentre l’azione reale era contro chiunque avesse conseguito in qualsiasi maniera il godimento della superficie.

In questo modo si fece deroga (sia pure iure pretorio) al principio dell’efficacia solo obbligatoria dei
contratti. Fu mantenuto, invece, (“neutralizzato”) l’altro principio del ius civile “superficies solo cedit”:
il superficiario, dal punto di vista formale non acquistava la proprietà (che restava al dominus soli);
tuttavia, con la concessione dell’actio in rem, il diritto del superficiario poteva configurarsi
sostanzialmente come un “diritto reale limitato” (= diritto reale di godimento su “cosa altrui”).

Nel corso della stessa età classica, la posizione giuridica del superficiario andò consolidandosi, obliterando le
sue radici contrattuali. Notevole è il riconoscimento del diritto di vendere la superficie (con “effetti reali”, una
volta che il compratore ne avesse avuto il godimento). Si ammise, altresì, che il superficiario potesse
validamente convenire in pegno la superficie; iure pretorio, anche costituire su di essa usufrutto e servitù.

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All’occorrenza, il superficiario era legittimato all’esercizio dell’operis novi nuntiatio e sembra potesse anche
pretendere la prestazione della cautio damni infecti.

Gli agri vectigales. Si trattava di porzioni di ager publicus che i censori, sin dal IV – III sec. a.C. erano andati
concedendo a privati dietro pagamento di un corrispettivo periodico fisso (vectigal). I concessionari furono detti
possessores e tutelati con interdicta contro turbative e spossessamenti.

In tarda età repubblicana, ad uguali concessioni cominciarono a fare ricorso i municipia; col principato, venute
meno quelle censorie, le concessioni riguardarono solo terre municipali.

Venivano realizzate mediante locationes (di diritto pubblico quelle censorie, di diritto privato quelle municipali)
che erano agli inizi a breve durata (5 anni), tanto quanto la massima durata della magistratura censoria, poi a
lungo termine e infine perpetue (ma revocabili per mancato pagamento del vectigal).

Dell’agri vectigalis fu ammessa l’alienabilità inter vivos (mediante traditio) e la trasmissibilità agli eredi.

Verso la fine del I sec. a.C. il pretore concesse ai possessores di agri vetigales tutela giudiziaria, con actio in rem
e in factum, per il recupero del possesso, contro qualsiasi possessore (tutela questa più piena rispetto alla
tutela rappresentata dagli interdetti possessori). Ecco quindi che è possibile qualificare il potere sugli agri
vetigales come “diritto reale” iure pretorio: poiché il dominium restava al populus Romanus (o al municipium) si
trattò nella sostanza, di un diritto reale di godimento “su cosa altrui”.

Nel corso dell’età classica, i poteri del possessor dell’ager vectigalis si andarono ampliando: si ammise che
potesse disporne per legato e costituirlo in pegno, gravarlo iure pretorio di usufrutto e servitù; si ammise pure
che potesse esercitare talune azioni spettanti al dominus (es. l’actio aquae pluviae arcendae).

L’enfiteusi. In età postclassica, non si parlò più di agri vectigales. Si svilupparono, con regime analogo, altri tipi
di concessione di terre pubbliche, spesso “assimilate” al dominium e designate ius perpetuum e ius
emphyteuticum (dal greco = coltivare campi). Il regime relativo fu unificato dall’imperatore Zenone (476 – 484
d. C.) e fu esteso alle terre in proprietà privata. Zenone parlò di enfiteusi soltanto, escluse che l’atto costitutivo
fosse vendita o locazione e disse trattarsi d’un tertium genus contrattuale. La legge di Zenone è pertanto
considerata l’atto di nascita dell’enfiteusi quale istituto romano.

In materia intervenne Giustiniano, che stabilì un regime più articolato. In definitiva, l’enfiteusi appare, anche nel
diritto della compilazione, un diritto reale di godimento su cosa altrui. Poteva riguardare terre sia pubbliche sia
private. Spesso vi si ricorreva perché l’enfiteuta “migliorasse il fondo” (anche se non sembra vi fosse obbligato).
L’enfiteuta era tenuto al pagamento di un “canone annuo”.

Poteva alienare il fondo ma doveva in tal caso notificare la propria intenzione al concedente, il quale godeva di
un diritto di prelazione, per cui poteva pretendere di essere preferito a parità di condizioni (ma avrebbe dovuto
esercitare la prelazione entro 2 mesi dalla notificazione). Se il concedente, invece, consentiva all’alienazione in
favore di terzi, l’enfiteuta gli doveva il 2% (quinquagesima pars) del prezzo o del valore del fondo (laudemio)

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L’enfiteusi si estingueva per mancato pagamento del canone e dell’imposta fondiaria per oltre 3 anni, nonché in
caso di alienazione a terzi senza che l’enfiteuta avesse dato al preferenza al concedente. Si estingueva pure per
confusione (ossia, la riunione nella stessa persona delle figure del proprietario e dell’enfiteuta.

Per il resto, all’enfiteuta fu esteso il regime classico dell’ager vectigalis.

§ 139 – Pegno e ipoteca.


Con il pegno e l’ipoteca siamo ancora nel campo dei diritti reali (limitati) su cosa altrui (non di
godimento, ma di garanzia). Sono detti “diritti reali di garanzia” quei diritti che si costituiscono su una
res in funzione della realizzazione di un “credito” e che attribuiscono al titolare-creditore (quando il
debitore non adempie) la facoltà di rivalersi sulla cosa: generalmente, vendendola, sì da soddisfare col
ricavato il proprio credito. I diritti reali di garanzia sono pertanto “garanzie reali” dei crediti: reali
perché ad assicurare al creditore la soddisfazione del suo diritto interviene una res.

Alle “garanzie reali” delle obbligazioni si contrappongono le “garanzie personali”, di assai più larga diffusione nel
mondo romano (sempre maggiore quanto più si risale indietro nel tempo). Per esse, a garanzia
dell’adempimento, una o più persone si obbligavano accanto al debitore ad adempiere la stessa prestazione.

I Romani conobbero un tipo di “garanzia reale” che non era però un diritto reale su cosa altrui: la fiducia (cum
creditore). Comportava nel creditore acquisto della “proprietà” della cosa che data in garanzia, con l’obbligo,
sanzionato dall’actio fiduciae, di ritrasferirla al fiduciante una volta soddisfatto il credito. La fiducia (cum
creditore) fu la specie più antica di garanzia reale delle obbligazioni: comportava l’impiego della mancipatio
(più raramente della in iure cessio) e doveva pertanto essere impiegata soprattutto per le res mancipi.

Al pegno si dovette ricorrere, in un primo tempo, per costituire in garanzia una res nec mancipi.

La genesi. La pratica del pegno (pignus) ebbe inizio intorno al III sec. a.C.: si effettuava con la
“consegna di una cosa” al creditore perché la tenesse fin quando il credito non fosse stato soddisfatto .
Era quindi un “pegno manuale” (datio pignoris). Il creditore che riceveva la cosa la cosa in pegno “non
ne acquistava la proprietà”, che restava al costituente (quindi datio nel significato comune di
“consegna” della cosa, non in quello tecnico di trasferimento di proprietà). All’inizio, la datio pignoris
riguardava solo “cose mobili” (e res nec mancipi), ma presto ne fu estesa l’applicazione ad ogni res
(mancipi e nec mancipi, mobili e immobili).

Sono degli inizi del II sec. a.C. le prime testimonianze del ricorso alla conventio pignoris, per la quale
non aveva luogo consegna ma solo un “patto” tra creditore e debitore (eventualmente, anche un terzo
interveniente a garanzia di un debito altrui), mediante il quale una “cosa del debitore” (o del terzo)
veniva costituita in pegno, rimanendo intanto presso lo stesso debitore (o il terzo), con l’intesa che il
creditore potesse “impossessarsene” in caso d’inadempimento; ma avrebbe dovuto restituirla (come
nella datio pignoris) una volta estinto il debito.

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Vi si cominciò a far ricorso per le locazioni di fondi rustici, essendo diffusa la prassi per cui le parti, a garanzia
del pagamento del canone si convenivano in pegno gli invecta et illata (= gli attrezzi di lavoro e quant’altro il
conduttore portasse nel fondo locato per la coltivazione: eventualmente, anche schiavi). Uguale prassi si
diffuse anche in ordine alle locazioni di case di abitazione, usandosi convenire in pegno, a garanzia del
pagamento del canone l’arredamento e ogni altra res (schiavi compresi) che il conduttore vi immettesse. In
seguito, l’impiego della conventio pignoris si estese a ogni tipo di credito, qualunque ne fosse la fonte ed ebbe
ad oggetto le cose più diverse (mancipi e nec mancipi, mobili e immobili).

Il creditore pignoratizio godeva, contro turbative e spossessamento, di tutela con gli interdetti a difesa
del possesso: ai fini della relativa difesa interdittale, fu riconosciuto “possessore” (con la datio pignoris
il “possesso” era acquisito immediatamente, all’atto della datio; nella conventio pignoris una volta
verificatosi l’inadempimento)

Il primo specifico intervento pretorio in materia (intorno alla metà del I sec. a.C.) si ebbe con l’interdictum
Salvianum e riguardò la conventio pignoris di invecta et illata immessi dal conduttore nel fondo rustico locato.
Era verosimilmente “proibitorio”, concesso al locatore contro il conduttore in caso di mancato pagamento del
canone: giovava al locatore al fine di prendere “possesso” degli invecta et illata convenuti in pegno.

Per le res portate nella casa tenuta in locazione si provvide con un rimedio di segno opposto: l’interdictum de
migrando 154, anch’esso “proibitorio”, spettante al conduttore (inquilinus) contro il locatore che gli impedisse
di portar via dall’alloggio le cose ivi immesse: presupponeva che il canone fosse stato pagato o che non si
trattasse di cose convenute in pegno (essendo implicita in ciò l’idea che il locatore potesse lecitamente
impedire, se il canone non veniva pagato, il trasporto delle cose convenute in pegno che stavano nell’alloggio e,
naturalmente, anche prendervi possesso).

Un ulteriore intervento pretorio fu forse suggerito dal giurista Servio Sulpicio Rufo (console nel 51 a.C.)
e detto actio (quasi) Serviana 13 (o vindicatio pignoris, o actio pigneraticia in rem, o actio
hypothecaria; da non confondere con l’omonima azione alla quale era legittimato il bonorum emptor).
Si trattava di azione in factum e in rem, esperibile da parte del creditore pignoratizio contro il
“possessore” della cosa pignorata (debitore o terzo) e diretta al conseguimento del “possesso”. Pare
che riguardasse dapprima la conventio pignoris di invecta et illata, ma fu presto estesa ad ogni altro
caso di pegno con diverso oggetto e a garanzia del credito ex locatione.

L’azione, a differenza dell’interdetto Salviano, giovava pure al creditore pignoratizio che aveva
acquistato e poi perduto il possesso, sia che il pegno fosse stato costituito con datio pignoris sia che
fosse stato costituito con conventio pignoris.

Con l’introduzione dell’azione Serviana il pegno si configurava quale “diritto reale su cosa altrui ”. Con
questa “azione reale” il creditore pignoratizio era più pienamente protetto che con gli interdetti
possessori, essendo tutelato anche se il debitore alienava la cosa o ne perdeva comunque il possesso
(sempreché la cosa fosse reperibile): l’actio in rem seguiva la cosa presso qualsiasi possessore, per cui

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il creditore avrebbe potuto perseguirla anche presso l’acquirente, come presso qualsiasi terzo (e il
debitore pignoratizio che vendeva la cosa mobile era responsabile di furto).

La datio pignoris si costituiva con la “consegna” (una vera e propria traditio), con cui il creditore
pignoratizio acquistava immediatamente il “possesso” (ad interdicta) della res pignerata; d’altro canto,
era tenuto a restituire la cosa una volta che l’altro avesse soddisfatto il debito. Questo obbligo,
sanzionato da “azione pretoria”, fu in un certo momento dell’età classica qualificato come obligatio e
la datio pignoris fu fatta rientrare tra i “contratti reali”.

La conventio pignoris era, invece, solo un patto con “effetti reali”. Il creditore non diventava
immediatamente possessore, ma maturava il diritto di possesso in caso di inadempimento. Di qui la
possibilità per il debitore di convenire la stessa cosa in pegno in favore di più creditori, in tempi diversi
e per obbligazioni diverse.

Più tardi alcuni giureconsulti adottarono talvolta per la conventio pignoris una parola di derivazione greca
destinata ad avere grande fortuna nell’ulteriore evoluzione dell’età intermedia e moderna: hypotheca (non è
del diritto romano il criterio del nostro legislatore che delimita la dazioni di pegno e la relativa terminologia ai
beni mobili e riferisce l’ipoteca ai beni immobili)

Il pegno si costituiva fondamentalmente su res corporales, ma è pure testimoniato su servitù,


usufrutto e crediti; e anche il pegno del pegno. Si ammise, altresì, su superfice e ager vectigalis, su
cose future e su tutto il patrimonio (omnium bonorum).

Il pegno era validamente costituito da chi aveva validamente la cosa in bonis: quindi, si deve intendere
(nell’ipotesi di base del pegno di cose corporali presenti) sia dal “proprietario civile” sia dal
“proprietario pretorio” (ma non dal titolare del nudum ius Quiritium).

Il creditore pignoratizio che teneva la cosa presso di sé ne aveva la possessio ad interdicta (= avrebbe
avuto difesa contro turbative e spossessamenti); la possessio ad usucapionem restava al debitore.

Il creditore pignoratizio, salvo patto contrario, non aveva l’uso e il godimento della cosa (se usava la cosa mobile
che teneva in pegno commetteva furto = furtum usus), ma avrebbe potuto percepire i frutti, imputandoli in
conto interessi prima e capitale dopo. Il creditore insoddisfatto già in possesso della cosa la tratteneva sin
quando il debitore non avesse adempiuto o l’obbligazione non si fosse altrimenti estinta.

Dall’ultima età repubblicana, si riconobbe valido ed efficace, se aggiunto all’atto della costituzione del
pegno, il “patto commissorio”(per cui il creditore, una volta inadempiente il debitore, acquistava in
“proprietà” il bene pignorato)

Il patto commissorio fu vietato da Costantino nel 326 d.C. L’imperatore lo ritenne troppo gravoso per il debitore,
evidentemente perché il valore della cosa avrebbe potuto essere maggiore dell’importo del debito. Con la
stessa giustificazione, il divieto e conseguente nullità sono passati dal tardo diritto romano alle moderne
legislazioni (es. codice civile: art. 2744).
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Assai più praticato fu il ius vendendi o ius distrahendi (tanto che, sul finire dell’età classica, esso si
ritenne tacitamente stabilito in ogni dazione e convenzione di pegno, salvo patto contrario,
diventando un elemento naturale del negozio). Con il patto che attribuiva il ius vendendi, il creditore
pignoratizio era autorizzato a vendere la cosa e a farne traditio al compratore (non anche a manciparla
o a fare in iure cessio: in caso di res mancipi, il compratore ne avrebbe acquisito il possesso ad
usucapionem e con esso la “proprietà pretoria”); se la cosa fosse stata una res nec mancipi, ne
avrebbe acquistato la “proprietà quiritaria”.

Tra creditore venditore e terzo compratore avrebbe potuto anche intercorrere “patto di riscatto” in favore del debitore, un
“patto a favore del terzo” che nel tardo diritto romano era eccezionalmente efficace (il debitore pignoratizio, che avrebbe
potuto recuperare la cosa previo rimborso del prezzo).

Con il ricavato della vendita, il creditore soddisfaceva il proprio credito ed era tenuto a restituire al
debitore quanto eventualmente sopravanzato (superfluum o hyperocha). Al debitore si dava all’uopo,
anche se si trattava di pignus conventum, l’azione propria del “contratto di pegno” (actio pigneraticia
in personam 66).

Per l’eventualità che non si trovassero compratori, a partire dal III sec. d.C. si riconobbe al creditore il diritto ai acquisire la
“proprietà” del pegno previa istanza (impetratio dominii) indirizzata all’imperatore.

Il debitore avrebbe potuto sullo stesso bene e in tempi diversi convenire ipoteca (conventio pignoris) in favore
di più creditori. Si stabiliva, in tal caso, tra i creditori un rango di precedenze, secondo il criterio “prior in
tempore potior in iure” (= precedente nel tempo, maggiore nel diritto): era di rango maggiore (e aveva ipoteca
di 1° grado), con precedenza circa il diritto al possesso, in modo da procedere alla vendita e soddisfarsi per
primo, non tanto il creditore che vantava il credito più antico, quanto il creditore in favore del quale l’ipoteca
era stata convenuta prima; dietro di lui seguivano nell’ordine, stabilito con lo stesso criterio, gli altri creditori
ipotecari. A ciascuno dei creditori di grado inferiore si dava un ius offerendi: offrendo di pagare quanto dovuto
al creditore di grado superiore, quello di grado inferiore gli subentrava nel rango.

Estinzione. Il modo più naturale di estinzione del pegno era l’adempimento del credito garantito (ma il
pegno veniva meno pure se il credito garantito si estingueva diversamente). Va da sé che il pegno si
estingueva per il perimento della cosa che ne era oggetto; inoltre, per confusio, quando si riunivano
nella stessa persona le figure di proprietario e di creditore pignoratizio.

Per effetto della rinunzia (remissio pignoris) , che era atto informale, il pegno non si estingueva ipso
iure ma in forza di exceptio pacti conventi, opponibile all’azione (quasi) Serviana del creditore.

Altra causa di estinzione del pegno era la vendita, ad opera del creditore pignoratizio. Al riguardo, va
notato che con la vendita si estinguevano anche le ipoteche di grado inferiore: al creditore di grado
successivo (e fino a capienza anche quelli di grado inferiore) era fatto salvo il diritto di rivolgersi al
creditore venditore per ottenere l’eventuale superfluum (o hyperocha) del prezzo ricavato.

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Pure in questa materia trovò applicazione, a partire dall’età dei Severi e nell’ambito provinciale (da età
postclassica, anche al di là di quest’ambito) la longi temporis praescriptio, opponibile all’azione ipotecaria dal
convenuto che per 10 anni (inter praesentes) o 20 anni (inter absentes) aveva posseduto in buona fede e giusta
causa il bene ipotecario. Con Giustiniano la longi temporis praescriptio divenne vero e proprio modo
d’estinzione del pegno (non più solo mezzo di difesa).

§ 140 – Il possesso
Il “possesso” è l’esercizio “di fatto” di un diritto soggettivo: “possiede” un diritto chi lo esercita, anche
se non ne è titolare.

Il possesso si contrappone al diritto soggettivo, il quale spetta in sé al titolare, anche se non viene esercitato. Il
diritto di proprietà, che è un “diritto soggettivo”, prescinde dal suo esercizio. Il possesso è uno “stato di fatto”:
esso dura finché dura (= chi possiede una cosa ne mantiene il possesso sin quando eserciti il diritto ad esso
corrispondente e se ne smette l’esercizio perde il possesso).

Il nostro codice civile (art. 1140) circoscrive l’idea e gli effetti del possesso ai “diritti reali”. Pertanto, possiede la
cosa (meglio, la proprietà della cosa) la persona che si comporta come proprietario; possiede l’usufrutto la
persona che si comporta come usufruttuario; possiede la servitù chi in effetti la esercita ecc. Non è, invece,
concepibile il possesso di un credito.

Nell’idea del possesso inteso come esercizio di fatto di un “diritto reale” è contenuta l’altra per cui il
possesso è fatto di disponibilità materiale e di animus (rem sibi habendi)

In relazione al “possesso” corrispondente al diritto di proprietà, possiamo dire che possiede la cosa colui che
la tiene “come se” fosse propria: non basta la detenzione perché si possa parlare di possesso, ma occorre
contemporaneamente l’animus rem sibi habendi (= l’intenzione di tenere la cosa per sé), meglio l’animus
domini (= l’intenzione di tenere la cosa come propria). “Possiede” il proprietario che tiene la cosa propria, ma
“possiede” il non proprietario convinto che la cosa gli appartenga; e “possiede” anche il ladro (naturalmente,
in mala fede).

Viceversa, non possiede l’inquilino (non tiene la cosa locata come propria: per il fatto di averla presa in
locazione e di pagare una pigione, l’inquilino riconosce la titolarità del locatore). Analogamente, non possiede
il depositario, il comodatario, il vettore. Ecco che dal possesso si distingue la “detenzione”: se è possessore chi
tiene la cosa con l’animus di tenerla “come se” fosse proprietario, il detentore la tiene senza l’animus domini.

La genesi. Da età risalente, si usava a Roma lasciare in godimento a privati larghe estensioni di terre
pubbliche (agri publici): in un primo tempo, consentendone a certe condizioni l’occupazione (agri
occupatorii), poi anche per concessioni speciali, più spesso mediante locazioni censorie, dietro pagamento di
un vectigal. Ora, quanti tenevano legittimamente gli agri publici furono detti possessores (il loro potere fu
detto possessio e l’esercizio di questo potere, possidere). Il pretore, sin dagli ultimi anni dell’età arcaica, diede
tutela ai possessores di agri publici con uno speciale tipo di provvedimento (interdictum). Il più antico era
l’interdictum uti possidetis.

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Molto presto il pretore estese la tutela dell’interdictum uti possidetis a quanti avevano l’usus di una cosa
immobile (fondo rustico o urbano, dapprima italico, poi anche provinciale) che comunque tenevano “come
propria” (uti domini) e che per il decorso del tempo avrebbero acquistato la cosa per usucapione.

L’ulteriore evoluzione fu in una duplice direzione: da una parte, accanto all’interdictum uti possidetis se ne
istituirono altri (interdictum utrubi, per le cose mobili; interdictum de vi e l’interdictum de vi armata per le
cose immobili); dall’altra parte, l’elenco dei soggetti possessores si andò allungando, includendo (oltre ai
possessores di agri publici e di beni immobili uti domini) anche precaristi, creditori pignoratizi e sequestratari.

La difesa del possesso. Gli interdetti in materia possessoria furono classificati in età classica in
interdicta adipiscendae possessionis (= per l’acquisto del possesso) interdicta retinendae possessionis
(= per la conservazione del possesso) e interdicta reciperandae possessionis (= per il recupero del
possesso)

Gli interdicta adipiscendae possessionis non tutelavano i possessori già tali, ma erano rivolti all’acquisto ex
novo del possesso (es. l’interdictum Salvianum: concesso dal pretore al locatore per consentirgli di immettersi
nel possesso delle cose invecta et illata prestate in garanzia dal conduttore, qualora si trovassero ancora presso
di lui e nel caso di mancato pagamento del canone.

Gli interdicta retinendae possessionis (in qualche modo corrispondenti alla nostra azione di manutenzione
contro turbative e molestie, di cui all’art 1170) erano “proibitori”, manifestandosi in essi l’ordine del magistrato
con le parole “vim fieri veto” (= vieto che sia fatta violenza).

Il più antico era l’interdictum uti possidetis 137, relativo ai beni immobili, nel quale all’uno e all’altro
dei contendenti era fatto divieto di usare violenza per modificare la situazione possessoria del
contendente che risultava non viziata nei confronti dell’altro. Il testo edittale era del seguente tenore
(riferito alla aedes, ma valido anche per i fondi urbani e rurali): “Uti nunc eas aedes, quibus de agitur,
nec vi, nec clam, nec precario alter ab altero possidetis, quo minus ita possideatis, vim fieri veto” (=
vieto l’uso della violenza per impedire che possediate quella casa con le modalità con le quali ora ne
avete il possesso, non ottenuto con la violenza, clandestinamente o a titolo di precario dalla
controparte).

Si trattava di un interdictum duplex (l’ordine pretorio “vim fieri veto” era rivolto ad ambedue i litiganti),
nonché di un procedimento cum periculo (sponsio e restipulatio)

Ne era parte integrante l’ exceptio vitiosae possessionis, per effetto della quale prevaleva la parte che
possedeva la cosa nec vi, nec clam, nec precario, rispetto all’avversario (ab altero): non bastava
“possedere” la cosa per vincere la lite, ma occorreva possederla “senza vizi” rispetto all’altro litigante
(possessio iusta). “Senza vizi” voleva dire in modo non violento (nec vi), non clandestino (nec clam) e
non per concessione precaria (nec precario): anche colui che aveva acquistato il possesso con violenza,
godeva della tutela possessoria, non però nei confronti della persona che egli aveva spossessato
(analogamente, colui che aveva acquistato il possesso clandestinamente e così pure il precarista,
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tutelato con l’interdetto uti possidetis contro il terzi, ma non contro precario dans). Da notare che
l’exceptio vitiosae possessionis non era un’exceptio in senso proprio, in quanto parte integrante della
formula-tipo edittale (non parte eventuale, come la normale exceptio formulare)

L’interdictum uti possidetis giovava al possessor iustus per far cessare le molestie e turbative
(interdictum retinendae possessionis).

Tuttavia, il fatto stesso che nel testo dell’uti possidetis si facesse divieto di disturbare nel suo possesso colui che
possedeva “senza vizi”, autorizzava per ciò stesso il ricorso all’autodifesa privata per recuperare il possesso dal
possessor iniustus (funzione recuperatoria).

Inoltre, tale interdetto (come anche l’interdictum utrubi) assolvevano anche una “funzione
preparatoria” rispetto alla rivendica, quando era controverso quale dei due litiganti per il fatto di
possedere dovesse sostenere la lite nel (meno oneroso) ruolo di convenuto.

Struttura analoga aveva l’interdictum utrubi 153, relativo ai beni mobili: esso era proibitorio e
tutelava il possessore nec vi, nec clam, nec precario rispetto all’avversario (logica conseguenza: anche
il ladro era tutelato rispetto ai terzi, non rispetto al derubato); pure in esso l’ordine era rivolto ad
ambedue i litiganti (interdictum duplex). Il testo ricostruito (rispetto al possesso di uno schiavo, ma
utilizzabile per qualsiasi cosa mobile) è il seguente: “Utrubi vestrum hic homo, quo de agitur, nec vi
nec clam nec precario ab altero fuit, apud quem maiore parte huiusce anni fuit, quo minus is eum
ducat, vim fieri veto” (= vieto l’uso della violenza per impedire che quello di voi due presso il quale lo
schiavo si cui si tratta è stato per la maggior parte dell’anno, senza violenza o clandestinamente o a
titolo di precario nei confronti della controparte, lo porti seco).

Sebbene classificato come interdictum retinendae possessionis, giovava sia per far cessare le molestie
sia per il recupero del possesso (reciperandae possessionis ); inoltre, aveva funzione preparatoria della
rivendica mobiliare.

A differenza dell’altro interdetto, esso tutelava non tanto il possessore “attuale”, quanto colui che aveva
posseduto “senza vizi” (rispetto all’avversario) “per il tempo maggiore durante l’ultimo anno”: per il computo,
l’interessato poteva sia pretendere di essere considerato continuatore del possesso dal proprio dante causa a
titolo universale (successio possessionis) sia aggiungere al proprio possesso non viziato quello del proprio dante
causa a titolo particolare (accessio possessionis).

Nonostante la funzione (eventualmente) recuperatoria dell’interdetto uti possidetis, l’editto pretorio


contemplava, per i soli beni immobili, l’interdictum de vi 114 (o de vi cotdiana), in favore del
possessore che avesse subito spossessamento violento. L’interdetto era volto al recupero del possesso
perduto (= interdictum reciperandae possessionis; corrispondeva in buona sostanza alla nostra azione
di reintegrazione, di cui all’art. 1168). Inoltre, era un interdictum simplex (di più semplice procedura
rispetto al duplex, potendosi procedere sine periculo = con richiesta di arbiter e clausola arbitraria).

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Anch’esso conteneva l’exceptio vitiosae possessionis: l’interdetto era dato solo al (già) possessor iustus
(rispetto all’avversario).

Ciò autorizzava implicitamente l’autodifesa al possessor iustus che, spossessato vi aut clam, avrebbe potuto,
senza incorrere nell’interdictum de vi, riappropriarsi del possesso anche con l’esercizio della violenza
(analogamente, il precario dans avrebbe potuto spossessare il precarista).

L’interdictum de vi poteva essere esercitato non oltre l’anno dallo spossessamento ed era
passivamente intrasmissibile agli eredi: trascorso un anno o dopo la morte dell’autore dello
spossessamento, gli eredi rispondevano nei limiti dell’arricchimento. L’interdictum de vi, aveva, quindi
carattere penale.

Di poco successiva rispetto all’interdictum de vi (ma pure del I sec. a.C.) fu l’introduzione, ad opera del
pretore, dell’interdictum de vi armata 115: simile all’interdictum de vi, presupponeva uno
spossessamento effettuato da “banda armata” (vi hominibus coactis armatisve).

Vi mancava, l’exceptio vitiosae possessionis.

Tra i “possessori” legittimati agli interdetti a difesa del possesso vi erano coloro che tenevano la
cosa uti domini (= “come se” fossero proprietari): in relazione ad essi, le fonti sottolineano come il
possesso sia uno “stato di fatto” (che prescinde dal corrispondente stato di diritto). Il possessore uti
dominus era protetto sia che fosse effettivamente proprietario, sia che non lo fosse (e in questo
caso, sia contro terzi sia contro lo stesso proprietario, se fosse stato lui a violare il possesso con
spoglio e turbative).

La “questione di proprietà” era decisa in sede di rei vindicatio (nel “giudizio petitorio”, non nel
“giudizio possessorio”). Tuttavia, per poter procedere a rivendica, il dominus non possessore, se
avesse sottratto vi aut clam (in via di autodifesa) la cosa al possessore attuale, avrebbe dovuto prima
ripristinare lo stato di fatto quo ante (costrettovi all’occorrenza, con taluno degli interdetti a difesa del
possesso, la cui funzione era proprio quella del mantenimento della pace e dell’ordine sociale: ne cives
ad arma veniant).

La difesa interdittale possessoria, sorta per la tutela dei possessori di agri publici, fu estesa a quanti tenevano
una cosa uti domini, ossia “come se” fossero proprietari. Tutti costoro si dissero possessores. L’estensione
sembra essere stata dettata da motivi di opportunità e il criterio seguito fu quello di assicurare difesa
possessoria attribuendo la qualifica di “possessore” a soggetti che avevano in ordine alla cosa una posizione
indipendente o comunque ne avevano il controllo: in coerenza col significato di possidere (pot – sedere =
insediarsi con potere, con in sé l’idea della signoria).

Restavano esclusi dagli interdetti possessori i servi e i filii familias: per i beni da essi tenuti erano considerati
possessores il rispettivo dominus e pater familias e a questi erano dati gli interdetti possessori. Così anche
coloni (per i fondi rustici) e inquilini (per le aedes), che tenevano la cosa in forza di contratto di locazione: il
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possesso si riconosceva al locatore (al quale spettavano gli interdetti possessori). La possessio si negò, altresì,
agli altri conductores (salvo i concessionari degli agri publici): depositari e comodatari, missi in possessionem
(salvo i missi ex secundo decreto), usufruttuari (per essi il possesso, con le relative conseguenze giuridiche si
riconobbe rispettivamente ai deponenti, comodanti ecc). Per indicare questi soggetti ai quali, nonostante
tenessero la cosa, i Romani negarono il possesso, si suole oggi parlare di “ detentori” (nelle fonti si parla
naturalis possessio = possesso “senza effetti giuridici”, appunto perché naturalis).

Per coloro i quali tenevano la cosa uti dominus (possessores) la qualifica possessoria rilevava anche ai
fini dell’usucapione.

La possessio ad usucapionem, poiché discendeva direttamente dalle XII Tavole, aveva una matrice diversa
rispetto alla possessio ad interdicta (il pretore). Del resto, diversa era la ratio dei due istituti: la possessio ad
interdicta garantiva l’ordine sociale (ne cives ad arma veniant), mentre l’usucapione soddisfaceva l’esigenza di
certezza, troncando, ad un certo momento, possibili dubbi sulla titolarità del dominium, ma rispondendo al
tempo stesso all’opportunità di garantire coloro che curavano i loro affari a preferenza di chi li trascurava.

La cerchia dei possessores fu diversa a seconda che a venisse in considerazione un effetto o un altro:
non tutti i possessori ad interdictum potevano usucapire; non tutti i possessori ad usucapionem
avevano tutela interdittale.

Certo, i detentori, nonché servi e filii familias non possedevano ad usucapionem: al loro posto il possesso ai fini
dell’usucapione, così come ai fini della difesa interdittale, era riconosciuto alla persona per la quale essi
detenevano. Ma in altre situazioni si dava luogo ad una sorta di compromesso, riconoscendo,
contemporaneamente, il possesso ad usucapionem ad un soggetto e il possesso ad interdicta ad un altro. Erano
questi i casi del pegno e del precario: al debitore pignoratizio e al precario dans, sebbene non tenessero
materialmente la cosa, si riconosceva il possesso ad usucapionem, il creditore pignoratizio e al precarista
avevano il possesso ad interdicta. Ancora diverso la situazione il caso del sequestro: qui il possesso ad
usucapionem era negato sia ai deponenti sia al sequestratario e il possesso ad interdicta era riconosciuto solo al
sequestratario.

Acquisto, conservazione e perdita del possesso. Alla posizione dei possessores i giuristi romani
dedicarono ampia e approfondita analisi, individuando subito come presupposti l’effettiva possibilità
di disporre della cosa (corpore possidere = il controllo della cosa) e l’intenzione da parte del
possessore di tenere la cosa per sé (animus possidendi = intenzione di comportarsi “come se” si fosse
proprietari). Il corpore possidere e l’animus possidendi rilevavano a proposito di acquisto,
conservazione e perdita del possesso. In generale, l’acquisto del possesso si verificava al momento in
cui taluno, con animus possidendi, aveva la “disponibilità” della res, si conservava perdurando questa
possibilità senza smettere l’animus e si perdeva quando venivano meno nel possessore la possibilità di
disporre della cosa e l’animus possidendi, oppure soltanto l’una o l’altro. Esiste nelle fonti una ricca
casistica.

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Il possesso (eventualmente, la proprietà) si acquistava e si trasmetteva mediante traditio; si acquistava
per occupatio e adprehensio di res derelictae; si perdeva per effetto di derelictio; se del caso, si
acquistava e si trasmetteva per mezzo di rappresentanti diretti (procuratores, tutori, curatori), oltre
che tramite schiavi e filii familias.

Il possesso, globalmente considerato, fu dai Romani inteso in modo più che altro “potenziale”, sì da
comprendere sia il caso di chi materialmente tenesse per sé la cosa sia quello di chi fosse comunque in
grado di disporne o ad ogni modo ne avesse il controllo: ciò in relazione alle circostanze di fatto del
vivere quotidiano, al comune apprezzamento, alla qualità, natura e destinazione della cosa, alle
situazioni giuridiche e di fatto considerate.

Acquistava il possesso la persona alla quale la cosa venisse trasmessa dal precedente possessore mediante
traditio pure se mancava consegna materiale. Conservava il possesso per tutto l’anno il possessore di pascoli
stagionali (invernali ed estivi) il quale li usasse solo nelle stagioni in cui essi erano utilizzabili. Tra i casi di
possesso esercitato attraverso altra persona, quelli nei quali il mantenimento del possesso dipendesse dal fatto
che il possessore manteneva la possibilità di disporre della cosa, perché era in grado di ottenerne in ogni
momento la restituzione (es. deposito) o perché ne conservava comunque il controllo. Ogni pater familias
poteva mantenere il controllo sulla cosa in forza della “potestà” che esercitava sulla persona (servus o filius
familias) che la teneva materialmente. Uguale risultato, di mantenere il controllo, poteva dipendere dal
rapporto in virtù del quale l’altra persona teneva la res (es. il nudo proprietario nel caso di usufrutto di fondi e il
locatore nel caso locazione di coloni e inquilini conservavano quantomeno il libero accesso all’immobile;
similmente, il proprietario che aveva subito la missio in possessionem). Perdeva, infine, il possesso il possessore
del fondo che ne usciva se, durante la sua assenza, altri si insediasse sul fondo con la violenza o
clandestinamente.

Quanto all’animus possidendi, è necessario rilevare che, anche se il più delle volte corrispondente
all’intenzione di tenere la cosa come propria (uti dominus), non fu tuttavia di per sé concepito come
animus domini. Il concetto di animus possidendi era più ampio, avendo i giureconsulti romani
fondamentalmente inteso tale animus come intenzione di avere la cosa per sé, nel proprio interesse,
proprio nomine o comunque in maniera indipendente. Avevano certamente l’animus possidendi
coloro i quali tenevano la cosa come propria (infatti, se in buona fede e cum iusta causa erano pure
possessori ad usucapionem), ma l’animus possidendi non mancava ai creditori pignoratizi, ai
sequestratari, ai precaristi, ai possessores di agri publici (tutti soggetti i quali evidentemente non
tenevano il bene uti domini). L’animus domini rilevava ai fini dell’usucapione, ma creditori pignoratizi,
sequestratari e precaristi non possedevano ad usucapionem. Essi possedevano ad interdicta. Ma per la
tutela interdittale l’animus domini non era richiesto: era richiesto l’animus possidendi.

L’animus possidendi, peraltro, pur essendo un elemento spirituale interno, in tanto assumeva rilievo al
momento dell’acquisto del possesso in quando manifestato in modo apprezzabile; e si ritenne che sussistesse
fin quando il possessore non avesse in modo altrettanto apprezzabile manifestato l’intenzione di non tenere più

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la cosa per sé (per questo il possessore conservava il possesso pure mentre dormiva e anche se perdeva la
ragione).

A proposito di momenti iniziale e finale dell’animus possidendi, è utile richiamare traditio brevi manu e costituto
possessorio, per cui senza materiale spostamento della cosa, una parte acquistava il possesso e l’altra lo perdeva perché tra
esse si conveniva di mutare la causa possessionis.

Allo stesso riguardo, viene in considerazione anche la regola “nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest” (=
nessuno può mutare a se stesso la causa del possesso), che si esprime oggi dicendo che non ha effetto una “interversione”
del possesso compiuta senza intervento di altri o comunque senza il manifestarsi all’esterno (art. 1141 e art. 1164): chi ha
iniziato a tenere una cosa in forza di un titolo (di una causa) non può pretendere poi di possederla ad altro titolo per avere
intanto mutato da sé il proprio animus. Il detentore che tiene la res quale depositario (quindi non legittimato alla difesa
possessoria né all’usucapione) non può pretendere di essere divenuto possessore uti dominus per il fatto in sé di avere ad
un certo momento maturato l’intenzione di tenere la cosa come propria: occorre che il deponente venda la cosa o ad ogni
modo gliela alieni (dando luogo a traditio brevi manu), oppure che gliela alieni un terzo che se ne assuma proprietario
(allora, il detentore avrà mutato la causa possessionis, non però da sé ma per l’intervento di una terza persona).

L’oggetto del possesso. Riguardava più che altro l’usucapione il principio che negava al possessore di
una “cosa composta” il possesso anche delle singole partes: al possessore di un edificio non era
riconosciuto il possesso delle tegole e delle travi, con la conseguenza che se queste, all’atto
dell’incorporazione nell’edificio, non fossero state sue, egli non avrebbe potuto usucapirle.

Peculiare del possesso è la regola per la quale non è configurabile possessio di res incorporales. Il
possesso fu concepito dai Romani materialisticamente, per cui non poteva che riguardare cose
materiali (res corporales). Si possedeva la res, non l’eventuale ius sulla stessa.

Il diritto di proprietà non fu visto come un ius: esso si identificava con la res che ne era oggetto. Esso non fu
pertanto classificato tra le res incorporales, cosicché chi teneva la cosa come propria, quale proprietario, era
ritenuto possedere direttamente la res. Ugualmente, possedevano direttamente la res il creditore pignoratizio,
il sequestratario, il precarista, il possessor agri publici. Viceversa, quanti esercitavano usufrutto e servitù,
qualificati iura e quindi res incorporales, non furono considerati possessores: non possedevano la cosa perché il
possesso di essa restava al “nudo proprietario”, per quanto riguarda l’usufrutto, o al proprietario del fondo
servente, per quanto riguarda la servitù (i quali nemmeno possedevano l’usufrutto o la servitù, perché sempre
si trattava di iura, quindi res incorporales).

Quasi possessio e possessio iuris. Negare il possesso a coloro che esercitavano usufrutto e servitù
voleva dire negare loro la tutela interdittale contro impedimenti e molestie; e voleva dire, altresì,
negare non solo (com’è naturale) l’acquisto per usucapione del bene gravato, ma anche l’acquisto per
usucapione del diritto (ius) di usufrutto o si servitù. Per lo stesso motivo si escluse che quei diritti si
costituissero mediante traditio.

Per l’usucapione e la traditio la soluzione negativa fu mantenuta per tutta l’età classica. Ma per la tutela contro
impedimenti e molestie il pretore intervenne concedendo in via utile agli usufruttuari su immobili gli interdetti
uti possidetis e de vi, che non potevano competere in via diretta (con gli interdicta utilia e con actiones utiles).
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Al contempo, il pretore tutelò con speciali interdicta, per più versi simili all’uti possidetis (proibitori e con
clausola corrispondente all’exceptio vitiosae possessionis) coloro che, a prescindere dalla titolarità, esercitavano
certe servitù (interdetti de itinere actuque privato 139 e 140 , de rivis 144 e de cloacis 117 e 147).

Non si trattava di interdetti possessori, ma essi rappresentavano tuttavia lo spunto per cui i classici
qualificarono quasi possessio l’esercizio di fatto di usufrutto e servitù, intendendo così fare riferimento
a un potere che si poteva accostare in qualche modo al possesso e che aveva ad oggetto direttamente
la cosa.

Da ciò a definire il possesso come l’esercizio di un diritto (secondo la concezione moderna), il passo era breve: bastava
porre sullo stesso piano proprietà, usufrutto e servitù (e altri diritti reali), sotto il profilo che pure la proprietà è un diritto
soggettivo (ius). Questo passo fu compiuto nell’età intermedia e moderna. Ma la via per la rappresentazione unitaria del
possesso (sia ai fini della tutela giudiziaria, sia ai fini dell’usucapione) doveva passare attraverso la configurazione di esso
come la somma di materiale disponibilità e di animus uti domini (di qui la negazione del possesso a sequestratari e
precaristi; e il riconoscimento al creditore pignoratizio del possesso non della cosa, ma del diritto reale di pegno).

Il codice civile dà in via di principio la tutela possessoria (con l’azione di reintegrazione: art. 1168) ai detentori. Si
ammettono così a un’azione possessoria dei “non possessori”, tuttavia soggetti che il diritto romano (se il regime
giuridico del rapporto per cui tengono la cosa fosse stato allora come quello di oggi) avrebbe ammessi alla tutela
interdittale qualificandoli possessores. Questo è vero soprattutto in relazione ai conduttori di immobili urbani e affittuari
di fondi rustici (figure corrispondenti a quelle romane di inquilini e coloni) cui oggi si riconosce una posizione giuridica in
ordine alla cosa assai più solida che non nel diritto romano.

Che ai superficiari sia stata negata la qualifica di possessores emerge dal fatto che il pretore concesse
loro l’interdictum de superficiebus 138, con struttura e funzioni simili a quelle dell’uti possidetis: di
questo interdetto non vi sarebbe stata necessità se i superficiari fossero stati qualificati possessores.

Inoltre, va considerato che il godimento di fatto della superficie da parte di chi non ne era titolare non
comportò mai l’acquisto del relativo diritto per usucapione.

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