LECHIESE ECLL RDINAMENTI GIURIDICI.

CAP.1:La sovranità contestata" della Santa Sede

Con la Breccia di Porta Pia del 1870 si completa l'unità d'ltalia, determinando al

contempo la Debellatio dello Stato pontificio: la Chiesa, cioè, perde la

configurazione di stato, che le aveva permesso di operare in campo
internazionale.

Già per il passato c'erano stati tentativi di occupare Roma, come l'occupazione da

parte dei francesi nel 1808, di questi aveva avuto il carattere della
ma nessuno

stabilità; rappresentavano piuttosto tentativi rivoluzionari di breve durata.

L'occupazione del 1870, invece, assunse caratteri diversi, essa infatti determinò
l'unificazione italiana.

Questo owiamente portò non pochi problemi, sia giuridici che politici, che
dovevano essere risolti. In particolare era necessario rendere compatibile la
coesistenza nella stessa città del pontefice e del re d'ltalia e soprattutto
rassicurare gli altri stati (in particolare Francia e Austria) preoccupati dal fatto che

ci potessero essere condizionamenti italiani sulla libertà di magistero del papa.

Dal punto di vista giuridico la questione romana incise anche a livello
internazionale. Fino a quel momento agli stati era riconosciuta soggettività
internazionale se ricorrevano insieme tre elementi: sovranità, popolo e territorio.
Ed erano in particolare gli stati europei che dimostravano la loro superiorità
decidendo se ammettere o no altri stati alla comunità europea.
dell'esercito italiano e la
In realtà nonostante l'occupazione di Roma da parte
l'attività internazionale
conseguente annessione del territorio al regno d'italia,
che le vicende
della Santa Sede continuò ugualmente e ciò dimostra soprattutto
del Pontefice non sono assimilabili a quelle di un Capo di Stato.

Roma si trova ad affrontare un delicatto

LO stato italiano dopo la presa di
riconoscere al Pontefice. Proprio in
PrOblema e cioè quale posizione giuridica
un'enciclica con la quale sottolinea il suo sentirsi
Elazione a questo, Pio IX emana

coloro che avevano invaso e occupato il

Pgioniero e lancia la scomunica per tutti
territorio della chiesa.
Di l'talia tenta di risolvere la questione romana
ronte a questa situazione
(L.241/1871). ESsa è stata il frutto di un
attrave
averso la legge delle guarentigie
 sono durati circa 6 mesie
parlamentare, infatti
i lavori preparatori
ampio dibattito di
da un lato i
sostenitori un'idea
videro contrapposte due diverse posizioni:
se la chiesa perde il suo
sostiene che anche
separatista (tra cui Minghetti che
sua sfera spirituale, perché in caso
temporale deve essere cmq libera nella
potere
dall'altra difensori delle prerogative
contrario si violava la libertà religiosa) e

giurisdizionaliste dello stato (in particolare Sella eCrispi).

rinunciare agli strumenti di controllo
Secondo Sella era pericoloso per lo stato

sull'attività della chiesa, infatti si oppose al

secondo titolo della legge che

disciplinava i rapporti tra stato e chiesa. Crispi, invece, era ancora più estremo
nella posizione, infatti non
sua solo si opponeva a far cadere i cd. iura maiestatica
circa sacra, ma temeva anche che la concessione di garanzie al pontefice potesse
dar luogo a forme di dispotismo da parte di quest'ultimo. In realtà questa parte
cosi radicale era contraria alla legge delle guarentigie perché riteneva la chiesa
troppo vasta e potente e quindi pericolosa per lo stato.
Nonostante queste posizioni contrapposte in sede di lavori preparatori la legge
delle guarentigie fu emanata e conteneva delle idee comuni ai vari schieramenti e
cioè il monopolio del potere legislativo in capo allo stato e la nozione di chiesa
come associazione privata. Questo fece si che fossero mosse critiche da più parti,
in particolare da Benedetto Croce al relatore Bonghi, il quale però ebbe il difficile
compito di tradurre in termini giuridici i compromessi politici emersi durante il
dibattito politico.
Della legge delle guarentigie si discute molto, in particolare della sua natura
giuridica: se fosse cioè una legge ordinaria o fondamentale. È dovuto intervenire il
Consiglio di stato a dirimere la questione stabilendo che si tratta di una legge
fondamentale dello stato. Questa pronuncia però lasciava cmq aperti dei
problemi, soprattutto in relazione alla modificabilità della legge stessa e alla sua
valenza sul piano internazionale. Con riferimento al primo punto si deve
ammettere che risulta connotata dal carattere dell'immodificabilità. Al
essa

riguardo lo stesso Scaduto diceva che nonostante il fatto che qualche art sia stato
modificato o abrogato in modo non implicito dagli stessi organi legislativi, ad
essa si deve riconoscere cmq che è
non una legge modificabile come tutte le altre.
Sotto ilprofilo internazionale, invece, si esclude che abbia la natura di
un trattato
internazionale, ma la legge delle guarentigie rappresenta
confronti della comunità internazionale. Nonostante
I'impegno del'ltalia nei
ciò si alimentano
polemiche
d o t t r i n
relative al peso di eventuali violazioni della stessa da parte dello stato

italiano.

Sorsero problemi anche dal punto di vista

sostanziale relativamente, ad esempio,
Ile rendite concesse a pontefice: infatti dopo la morte di Pio IX tale rendita fu
anetto di una questione giudiziaria da parte dei suoi eredi con lo stato e solo
og9

una
a sentenza della corte di cass. mise fine alla stessa stabilendo che la dotazione
anoarteneva alla chiesa come ente morale e il pontefice ne era solo il suo
app.

rappresentante pro tempore.

Inrealtà losconodella leggedellequarentiaieà far si chell pontefice ela santa

sedeagiscans_con attributi di sovranità senza che _essa sia _riconoscluta
esplicitamente.

Il dibattito dottrinale aperto intorno alla questione è caratterizzato dal fatto che
coinvolge varie branche del diritto e soprattutto ha sollecitato l'interesse di
numerosi studiosi anche esteri, che risultano sicuramente meno coinvolti da
sentimenti patriottici, politici e religiosi che animavano quel periodo.
Sicuramente però non si può non sottolineare che questo stesso dibattito ha
risentito delle vicende storiche del periodo e infatti nei primi anni successivi alla
breccia di porta pia si discuteva, per esempio, della sovranità del pontefice su
quelle zone che non erano state specificamente occupate dall'esercito.
Da una parte ci sono i vaticanisti che sostengono che il Pontefice continua ad
esercitare la sua sovranità sulla cd "Città leonina" (costituita dalla parte di Roma
posta alla destra del Tevere) o almeno sui palazzi vaticani, perché queste aree non
erano state oggetto della debellatio del 1870.
Al contrario, vi è però un consolidato principio nella dottrina internazionalistica
che sostiene che la debellatio non richiede una esplicita occupazione del territorio
Se questo cmq risulta ridotto all'impotenza; e la stessa mancata occupazione dei
paazzi vaticani appare in realtà un atto di riguardo nei confronti del pontefice. In
ogni caso non si integrava nessuna condizione di extraterritorialità, perché era
dta una concessione da parte di una legge unilaterale dello stato, e ciò

sortolinea l'esercizio della sovranità da parte dello stato italiano.

sui tribunali vaticani.
Ona disputa singolare è quella relativa alla controversia
proDlema riguardava la giurisdizione dei tribunali italiani nei casi in cui le pati
una vertenza civile in cui
Oesponenti del clero. Il caso di specie riguardava
"ano stati citati in giudizio il cardinal lacobini e il monsignor Theodoli. Le
era

5
 Roma avevano rigettato le
secondo grado del tribunale di
sentenze di primo e
italiana. Ciò favori un
che negavano la giurisdizione
eccezione di parte vaticana
tutto dipendeva
dal grado di sovranitàe
dottrina. Ovviamente
ampio dibattito in
santa sede. Molte furono le tesi prospettate, ma
extraterritorialità attribuiti alla
che cercavano di individuare un
sicuramente quelle più originali erano quelle
politico-territoriale. Si è cosi ipotizzata
titolo diverso di sovranità rispetto a quello
a favore del papa una "sovranità spirituale",
preesistente al 1870 e che era rimasta
Cattolica.
intatta dopo la debellatio, in quanto capo della Chiesa
coesistere con la
Secondo alcuni questo tipo di sovranità può tranquillamente
sovranità statale su uno stesso territorio. Per altri dopo il 1870 la sovranità
pontificia è divenuta onorifica e personale e quindi svuotata di qualsiasi

significato giuridico.
Tutte queste teorie hanno, però, un punto in comune: tutte abbandonano
qualsiasi tentativo di riconoscere una sovranità territoriale del pontefice; vi è
piuttosto una titolarità in concreto, da parte della santa sede, di una forma di
sovranità diversa da quella politica.
Per esempio Francesco Scaduto ritiene che la chiesa sia un'associazione privata e
quindi ad essa va cmq riconosciuta qualche forma di sovranità pontifica. Tale
riconoscimento a livello internazionale viene dai singoli stati. Castellari invece
sostiene che il pontefice avrebbe cmq un diritto di legazione (capacità di un
soggetto di diritto internazionale (stato sovrano o altro ente) di inviare o ricevere
organi aventi carattere diplomatico e pertanto legittimati a godere dei trattamenti
che sono inerenti alla funzione diplomatica) sebbene non più sovrano ne collegato
ad uno specifico territorio.
Sicuramente però la posizione giuridica del pontefice e della santa sede
sono
posizioni uniche al mondo e ciò è evidenziato proprio dagli eventi
successivi alla
debellatio del 1870.

Molti studiosi hanno analizzato la

posizione giuridica della chiesa cattolica, in
particolare Santi Romano (la cui teoria istituzionistica nasce proprio da
analisi) parte dall'osservazione che la questa
realtà giuridica degli stati, sul
internazionale, è legata all'esercizio della sovranità paino
su
territorio e lo stesso
un
stato pontificioesisteva in quanto collegato a
quel territorio. Venendo meno il
territorio, si va a incidere sulla chiesa in
quanto stato, ma non sula chiesa in
quanto universale che esiste
perche esistono i fedeli.
 secondo S a n t i Romano questa doppia realtà
della chiesa esisteva già
la scomparsa dello prima de
870e proprio stato pontificio non fa altro che
realtà g i u r i d i c a della chiesa come ente
sottolineare la
universale a cui si ricollega una perso
ersonalità
iuridica internazionale particolare.
ticolare egli non concorda con Scaduto circa la natura di associazione
ada riconoscere
privat:
alla chiesa in quando troppo restrittiva, essa infatti opera
che al di fuori, assumendo un rilievo pubblico.
ndo Santi Romano perð caratteristica degli enti pubblici è l'autarchia, cioè la
Secon
capacità di esercitare attivita che riguardano non solo i propri interessi m anche
elli dello stato. L'autore ne conviene quindi che la chiesa cattolica non può

essere definito neanche come ente autarchico perché "lo stato moderno non

considera i bisogni religiosi come interessi statali". Però per lo stato è importante

nteressarsi
inte di come questi bisogni vengono raggiunti e soddisfatti. In ogni caso
sottolinea il Romano che gli enti pubblici interni allo stato derivano da esso la loro
potestà, mentre invece la chiesa ha un potere originario e per questo è autonoma.

Cap.2: La soluzione della questione romana

soluzione della cd. "questione romana". Tra
Molte circostanze hanno portato alla
di neutralità assunto dalla chiesa durante la
queste sicuramente il comportamento
mondiale. In realtà gli Imperi centrali tentarono di destabilizzare i
prima guerra
l'talia e la santa sede
asserendo il mancato rispetto dell'art 11 della
rapporti tra
la
in relazione al diritto di legazione. Nonostante ciò però
legge delle guarentigie, non
fece trascinare in queste dispute internazionali, per
santa sede non si
con lo stato
italiano. (Ad esempio su un giornale
Compromettere i suoi rapporti
che criticava il
dichiarazioni attribuite al pontefice
parigino furono riportate delle
la guerra. Subito vi fu la risposta della santa

Comportamento dell'talia durante neutralità della

sottolineare la posizione di
sede tramite il cardinale Gasparri per
chiesa ed evitare imbarazzi.) esentati dal servizio militare,
non erano
noltre al tempo religiosi ed ecclesiastici stima
belliche godevano
di una certa
PEr CUI partecipando alle operazioni terminato il
conflitto mondiale
e
veterani di guerra,
dei circoli dei
bito ecclesiastica di Mussolini.

eDbero grande influenza sulla politica tra stato e chiesa per avere il
conciliazione

ini operò sempre una politica di normativi graditi all'autorità

atti
promuovere
Onsenso dei cattolici e ciò lo portò a
 ecclesiastica: viene ristabilito l'insegnamento della religione cattolica nelle scunl
uole,
religiose, viene collocato il crocifisso nelle
vengono ripristinate le feste aule
pubbliche etc. Tutti prowedimenti che posero le premesse per la stipula dei Pat

Lateranensi nel 1929.

In realtà però il voto favorevole di alcuni esponenti dell'area liberale fu
particolarmente sofferto, come nel caso di Scaduto che votò a favore della ratifica
dei patti solo per aderire alle logiche di partito.
Mussolini sapeva bene che vi era una parte politica che non appo9giava la sua
politica e per questo tenne comportamenti "ambigui" dopo la stipula: in
particolare il suo discorso alla camera nel maggio del 1929, nel quale egli assunse
toni polemici nei confronti del pontefice e della chiesa cattolica.
Oltre alle ragioni politiche, vi sono anche e soprattutto ragioni giuridiche (di
carattere internazionalistico) che hanno portato alla stipula del patti.
Dopo la debellatio dello stato pontificio, la santa sede appare cmq in
possesso di una personalità internazionale che prescinde da un determinato
territorio. Nonostante ciò continuano le richieste da parte della chiesa di un
territorio, seppur piccolo.
La primaguerra mondiale porta delle conseguenze in ambito
internazionale: si cerca di superare l'idea della guerra come unico
strumento di risoluzione delle controversie internazionali e soprattutto si
cerca di superare le disuguaglianze tra i vari stati, soprattutto attraverso
r'abolizione delle capitolazioni (cioè quelle convenzioni tra paesi europei e
arabi o orientali, che garantivano ai cittadini europei una serie di privilegi e
immunità).
L'ordinamento internazionale comincla a dare tutela a quelle organizzazioni
non governative come le minoranze
religiose o linguistiche.
È anche vero però che ormai risulta prevalente in dottrina la teoria secondo cui
esiste unordinamento giuridico dovunque vi sia una società
organizzata e si
comincia a riconoscere al diritto canonico l'attitudine a costituire
norma iuris (da
parte della corte di cass. per cui ogni sua violazione era motivo
per ricorrere ala
suprema corte).
La t si della rilevanza civile del diritto
canonico (anche se unanime in dottrina) fu
oggetto di polemiche. In particolare Jemolo e Scaduto furono
dibattito. l primo riteneva che il diritto canonico protagonisti di un
fosse originale e e
originario
quindi le sue norme non sono
riconducibili ad alcuna norma di diritto positivo.
 scaduto, invece, riconosce
vece, riconosc rilevanza civile al
hilità in cass. per diritto canonico
ricorrib ogni eventuale e
ammette anche la
violazione, ma l'efficacia delle
conosciuta nell'ordinamento statuale in quanto
norme della
C etatuti delle
statuti
associazioni. Jemolo in equiparate quellea
verità
razione di Scaduto
affermaz
in
quanto esclude,
invece, ogni
contesta anche questa
canonico
diritto canonico ee gli statuti delle confessioni
s equiparazione tra il
acattoliche (in particolare afferma
che lo statuto delle associazioni non è censurabile in
cass.). Tutto questo è utile
ner capire come eragioni giuridiche e
quindi la scienza giuridica hanno
ntribuito alla formazione dei patti lateranensi.

Per la risoluzione della questione romana è necessario

partire dalla ricostruzione
di una base territoriale per l'esercizio dela
sovranità
territoriale da parte della
santa sede. L'art 3 del trattato riconosce alla santa sede
potestà territoriale e
giurisdizione sovrana sulla Città del Vaticano. Il riconoscimento di una sovranità
territoriale, anche se relativamente ad un territorio di piccole dimensioni, fa si che
la santa sede possa esercitare tutti i diritti connessi alla sua qualità di stato e
esercitare la sua influenza nei vari contesti nei quali si prendono decisioni
rilevanti per la propria missione.
Owiamente Il'aspetto che più rileva è l'attribuzione di un territorio che poneva il
pontefice in una posizione molto più libera di svolgere il proprio ministero
apostolico, rispetto alla debellatio del 1870, ma è interessante soprattutto
'oiginalità della soluzione adottata: la creazione dello stato della Cità del
Vaticano, infatti, non appare una soluzione di continuità rispetto al vecchio stato

pontificio.
econdo D'Avack si tratterebbe di una continuazione ridotta, per la
mancanza di

un riconoscimento espresso della Città del Vaticano da parte della comunità

ernazionale: anche perché il riconoscimento espresso da parte dell'talia era

con l'esercito un
territorio su cui aveva poi
LeSSario in quanto aveva occupato
doveva rinunciare a tale pretesa; gli
Ercitato la propria sovranità e quindi ora

loro relazioni con la santa sede,

a
dd
esteri invece avevano lasciato immutate le
Per
territorio.
stati esteri, quindi, con il trattato
gli
ndere dalla perdita del
sovranità, ma rappresentava
o ad una nuova
dava vita a nuovo stato,
S un

ormai lontana
nel tempo sorta stati
tra due
Olasoluzione ad una questione
in realtà
sovranità del pontefice perché
la
Ovra non potevano
riconoscere

9
 era quindi lo stesso antira
ICO
dubbio. Lo stato vaticano
m e s s a in
non 'avevano mai territoriale.
estensione
sua
più piccolo nella infatti la
stato pontificio, solo articolate.
Riconosce
a
conclusioni più
D'Avack però in seguito arriva del vecchio stato
di un residuo
conseguenza
sussistenza di una sovranità, che sia In
dopo la debellatio. entrambe
formazione di uno stato
pontificio o della nuova
ha legittimato la
santa sede a
sovranità
preesistente
queste ipotesi questa

concludere i patti lateranensi. creazione della città del

della dottrina, proprio la
l problema è che, secondo parte
l'inesistenza di una residua sovranità
nuovo stato dimostra
vaticano come

territoriale prima del trattato.

nell'escludere qualsiasi continuità tra lo stato
La dottrina sicuramente è unanime
concordi invece relativamente alla
pontificioe la città del vaticano. Sono
meno

natura giuridica della città del vaticano.

uno stato vero e proprio e in virtù
I canonisti ritengono che la città del vaticano sia

qualsiasi consesso internazionale, anche se poi la

di questo può partecipare a
a livello internazionale
santa sede ha rimarcato più volte che la sua presenza

prescinde dalla sua espressione territoriale.

Vi è poi un'altra tesi secondo cui lo stato della città del vaticano sia uno stato

vassallo della santa sede a cui è stata concessa una certa autonomia.

Negli anni 30 poi c'è chi ha ritenuto che alla città del vaticano manchino i requisiti
essenziali per essere considerata un vero e proprio stato. Essa è quindi solo un

organo della chiesa perché manca di elementi quali la sovranità, la popolazione e

anche l'amministrazione. Questa posizione non ha trovato seguito, ma ha favorito
molte riflessioni soprattutto in tempi recenti.
Tutti questi orientamenti hanno però un punto in comune e cioè che la città del
vaticano è uno stato sicuramente atipico, cosi come è stato definito anche in una
nota di Giovanni Paolo I. In questo intervento il papa sottolinea che non si può
ridurre la santa sede ad un'entità geografica.
Jemolo per esempio ha sottolineato che la costituzione della città del vaticano è
strumentale alla missione della santa sede. Rappresenta cioè una base territoriale
per la santa sede che le consente di esercitare la sovranità territoriale.
Su altri argomenti però non cè uniformità di pensiero. In particolare se:1) con la
nascita della città del vaticano sia sorto un nuovo
soggetto di diritto
internazionale; 2) se la sovranità della santa sede si esaurisca
nel suo essere
soggetto di sovranità territoriale.

10
Con riferimento al primo punto, da una parte c'è chi ritiene che nel 1929 si sia
riterimento

ato uno stato, ma non un nuovo soggetto di diritto internazionale; dall'altra c'è
c r e a t o

sostiene che la città del vaticano abbia una sua autonoma soggettività
chi
internazionale distinta da quella della santa sede.

Secon punto: secondo alcuni il legame tra la santa sede e il suo elemento
territoriale, la città del vaticano, ha assunto un ruolo importante. Addirittura una
dottrina recente ha ritenuto che se la questione romana si fosse posta oggi, non ci

sarebbe stato cosi tanto bisogno di un territorio.

Altri sostengono che la santa sede non ha bisogno della città del vaticano per
essere soggetto di diritto internazionale, ad essa è riconosciuta una speciale
sovranitàil cui riferimento normativo è l'art 24 del trattato lateranense nel quale è
recepito l'impegno della santa sede a rimanere estranea alle competizioni
fra gli stati e ai congressi indetti per tale scopo, a meno che non sono
temporali
gli stessi stati a richiedere l'intervento come missione di pace.
dalla preoccupazione di Mussolini di evitare che la
Questa disposizione nasce

altri stati a danno dell'ltalia. tale

santa sede potesse concludere accordi con
inizialmente un'interpretazione limitativa della
disposizione hanno dato
santa sede. Successivamente i canonisti
hanno dato una
personalità giuridica della
sottolineando che in realtà le materie
loro interpretazione della stessa norma,

politica sono poche per cui non vi è questa

strettamente di natura temporale e

della sede.
grande limitazione della personalità giuridica
santa

internazionalistica esclude che l'art 24 possa

Di contro, una parte della dottrina
internazionali
incidere sulla capacità della santa sede, quindi dalle norme

come quelli che

diritti doveri facoltà e poteri
Scaturiscono per la chiesa
esistono
tesi si basa sul fatto che non
Scaturiscono per gli altri stati. Questa
stati di fare gli stati e alla
norme universalmente accettate che impongono agli
ecclesiasticistica
accolta anche dalla dottrina
chiesa di fare la chiesa. Questa tesi è
ad un atto che ha ad oggetto
Secondo cui se anche la santa sede partecipasse
non sarebbe
invalidata dall'art 24.
questioni temporali, tale partecipazione
bensi è la
l'art 24 non limita le attività della santa sede,
Quindi se ne deduce che
temporali.
restando estranea alle competizioni
stessa santa sede che si astiene
abbia un personalità
che la santa sede
CuO permette di sottolineare il fatto
tale
nella pluralità delle forme con cui esercita
complessa, cosa che si evidenzia
sovranità.
11
 Cap.3: Confessioni religlose e dinamiche ordina mentali.
Nel corso del XX sec
l'opera di teorizzazlone delle scuole di pensiero giuridico da
un lato il lavoro di
e
configurazione della chiesa cattolica dal'altro si sono
influenzati reciprocamente. La stessa
configurazione della chiesa cattolica come
ordinamento x anni è risultata essere lo spartiacque tra la teoria normativista e
quella istituzionista.
Anche Santi Romano per elaborare la sua teoria
prende spunto proprio dallo
studio delle vicende della chiesa
cattolica dopo la debellatio del 1870.
La dottrina però
presta poca attenzione al rapporto tra evoluzione della
di ordinamento
nozione
giuridico e gli sviluppi del diritto ecclesiastico. Questo
come diceva Norberto perché,
Bobbio, esistono molti studi sulla natura della norma
giuridica, ma non sui
problemi che
l'esistenza che un ordinamento giuridico
solleva. Per
usare una metafora si era
considerato l'albero (norma) e non la foresta
(ordinamento). in realtà quest'ultimo profilo proprio
E
per il diritto ecclesiastico
risulta essere molto importante in quanto non tutte le entità religiose
definirsi chiesa possono
confessione religiosa da punto di vista istituzionale e
o

perché è necessario individuarne gli elementi fondamentali. giuridico

Giannini ad es.
sosteneva che la
configurabilità come ordinamento giuridico rappresenta la
condizione affinchèè un gruppo religioso possa essere
considerato confessione
religiosa. Per anni è stata alimentata la vecchia polemica sulla
compatibilità
dell'ordinamento ecclesiale e le esigenze della chiesa, sulla base anche del fatto
che tale incompatibilità era accentuata proprio dal codice canonico. Carnelutti
sosteneva che la chiesa non ha bisogno del diritto, però il bisogno nasce
quando
gli interessi umani si mescolano a quelli religiosi ed in questo caso la chiesa
diventa stato.
C'è allora da chiedersi come il diritto canonico si relaziona con l'ordinamento
giuridico.
Prima di tutto si osserva che Il'ordinamento canonico è un ordinamento statico e
per questo contrasta con la dinamicità del'ordinamento giuridico. Secondo la
concezione normativista (kelsen), infatti, ogni ordinamento per essere considerato
tale deve avere una strurtura dinamica, mentre invece il diritto divino è
immutabile e quindi questa teoria difficilmente può essere applicata al sistema
canonico. In realtà è proprio Kelsen che ammette che anche in un ordinamento
dinamico vi sono norme di derivazione statica e ciò lo si deduce dall'osservazione

12
Aella realtà. Quindi anche l'ordinamento canonico si caratterizza per una certa
elasticità perché, come osserva Bobbio, anche Dio ha delegato gli uomini a
nrodurre leggi per regolare la loro condotta o attraverso il diritto naturale o
attraversoil diritto positivo. Anche l'ordinamento canonico, quindi, è un
ordinamento dinamico.

Si pone però un ulteriore problema in quanto è vero che la dinamicità costituisce il

criterio per identificare un ordinamento, però l'esistenza dello stesso è data dalla
sua efficacia e nella teoria normativista tradizionale l'efficacia è connessa alla
funzione coercitiva. Infatti per kelsen le norme sanzionatorie avevano valore di
norma primaria, perché esse si applicavano in caso di condotta contraria
Questa visione è stata però criticata perché si da troppa importanza alla
sanzione, e invece nel mondo contemporaneo acquista sempre maggiore
importanza, come sottolinea Bobbio, la funzione promozionale del diritto.)
e infatti
La coercibilità resta cmq uno dei connotati caratterizzanti del diritto
non

si può non citare Pio fedele che negli anni 40 sottolinea che le sanzioni possono

anche incutere timore, ma non saranno mai in grado di piegare la volontà

dell'uomo. In particolare nell'ordinamento canonico, non basta l'ubbidienza la
l'ubbidienza deve essere fondata su
precetto data dalla presenza della sanzione,
scattare una sanzione o una
un intimo convincimento, senza pensare che possa
il dovere morale che nasce dal diritto ecclesiale, in
pena. Pio Fedele però distingue
cui appunto non è ammessa alcuna coazione, dall'obbligazione che invece deriva

dalle norme emanate dall'autorità ecclesiastica, per la quale invece è necessaria la

componente coattiva.
come espressione e modo
Di recenti alcuniautori, considerando il diritto canonico
ritenuto che l'uso delle sanzioni deve essere il
di trasmissione della fede, hanno
più limitato possibile.
Ci si sofferma infatti sulla valenza
del diritto penale ecclesiale e su come in ogni
caso è necessario che vi sia un apparato sanzionatorio.

Come si colloca il rapporto chiesa (come confessione) nell'ordinamento

tra stato e

internazionale? Questa problematica si accentua soprattutto dopo i patti

lateranensi, per più ragioni.

Prima di tutto perché con i patti lateranensi si crea lo stato della Città del Vaticano
che inevitabilmente riporta le relazioni con la chiesa nell'ambito dei rapporti tra

stati, tipiche del diritto internazionale.

 cui sia
l'ltalia che la santa
politico per
Inoltre vi sono anche ragioni di carattere

come
internazionalistici: infat
si qualifichino sovrana
vogliono che i loro rapporti una potestà
Ede riconosce
alla chiesa
lateranensi
Ttalla attraverso I patti
dittatura n o n
riconosce altre istituzioni
Mussolini d u r a n t e la sua
pero di contro
stato e chiesa dopo il 1929
tra
cui i rapporti
sOvrane s e non lo stato, per Tra l'altro questo
internazionalistico.
modello
dovevano n e c e s s a r i a m e n t e rifarsi al
dovendosi rapportare ad uno
che la chiesa preferisce
tipo di rapporti è quello
stato autoritario come quello fascista.
studi che ricorrono aimodelli
Per queste ragioni durante gli anni 30 ci sono moti

questioni controverse tra stato e chiesa. I|

internazionalistici per risolvere le
relazioni tra stato e chiesa
maggiore esponente fu Aldo Cecchini il quale studia le
(distinzione molto
distinguendo il profilo politico da quello strettamente giuridico
criticata da Jemolo che la ritiene astratta e inutile, poi ripresa in epoca più recente
da Bellini). Per Cecchini quindi sono necessarie le norme di diritto internazionale

privato soprattutto per regolare determinate materie come gli enti e il

matrimonio. Ancora l'autore sottolinea come la chiesa sia un ordinamento a base
personale e che pur essendo sovrano ha delle peculiarità. Esiste quindi un
ordinamento concordatario il quale può, come ordinamento sovrapposto, creare il
collegamento tra due ordinamenti sottoposti per cui le norme dell'uno possono
regolare rapporti o produrre effetti nell'altro e viceversa.
Anche la dottrina successiva si è interrogata sulla
questione della configurabilità o
meno di un ordinamento concordatario. Parte
di essa nega l'esistenza di un
diritto
concordatario (D'Avack per es. reputa inammissibile
che esiste un ordinamento
diverso da quello interno, che sia dello
stato o della
internazionale), altri non negano questa chiesa, e quello
possibilità, come Catalano che ritiene
teoricamente possibile che esista un
ordinamento terzo che metta in
collegamento gli altri due, ma che sia un'ipotesi di
delineare giuridicamente. difficile attuazione, difficile da

I problema si
ripropone anche
nel diritto
internazionale la chiesa può
operare come stato
interno: cos' come a livello
diritto interno essa può o come
confessione religiosa, ne
operare come
hanno la qualifica d soggetto, con i suoi enti
La
persone
chiesa cattolica, infatti, giuridiche, o come confessione rappresentativi che
giuridica. Lo sono invece la nel>'ordinamento italiano
religiosa.
santa non gode di
sede, in
quanto organo di
personalita
governo, e gli at
 suoi enti. In
particolare gli altri enti
normativa concordataria. Quindi della
per lo
chiesa cattolica
vengono regolati dana
livelli distinti: quello degli enti stato italiano la chiesa si articola su due
che
e ad esso
sottoposti, quello operano nell'ambito dell'ordinamento italiano
e
degli organismi, che
giuridicamente rilevanti, sono esterni ad esso. se anche svolgono attivita
Nel quadronormativo tracciato dai
rapporti interstatuali, tanto più che patti lateranensi il livello esterno è quello
il trattato de
per regolare i rapporti tra l'talia sembrava essere stipulato proprio
e il
Poi con 'awento della nuovo stato della Città del
costituzione questa Vaticano.
relazioni comincia a stare stretta. Infatti configurazione interstatuale delle
7 si cercò di andare oltre già in sede costituente, nel formulare l'art
la
chiesa, anche se con
configurazione interstatuale deirapporti tra stato e
formulazioni diverse Dossetti
stesura definitiva appare
con e Togliatti, tant'è che la
una mediazione tra i due.
In realtà successivamente parte della dottrina ha
ridurne la interpretato l'art 7 cercando di
portata. Per altri la norma in esame
appare come garanzia della laicita
dello stato, nella parte in cui individua
lo stato e la chiesa come
sovrani ognuno nel proprio ordine. L'art 7 infatti
indipendenti e
impedisce che lo stato possa
essere subordinato alla chiesa e viceversa. La dottrina
nell'interpretare l'at 7
sottolinea che esso va letto insieme all'art 8.2 per quanto attiene ai con rapporti
le confessioni acattoliche, alle quali è attribuita autonomia statutaria.
Proprio sulla base di tale autonomia statutaria, alcuni hanno sottolineato come ci
sia una profonda differenza tra l'autonomia riconosciuta alle confessioni religiose
e quella riconosciuta invece alle formazioni sociali. Una certa dottrina però ha
tentato di accostare la chiesa alle formazioni sociali, che si possono organizzare
secondo propri statuti. In realtà il dato fondamentale è che gli statuti
confessionali di per se non costituiscono norme dell'ordinamento statuale.

Gli ordinamenti confessionali non possono essere considerati come derivati

perché se cosi non fosse si avrebbe come

dall'ordinamento statuale anche
ala
conseguenza che lo italiano risulterebbe laico e separatista rispetto
stato
acattoliche.
giurisdizionalista rispetto alle confessioni
religione cattolica e
che i rapporti tra lo
la dottrina quando dice
Quindi si deve chiarire cosa intende
diritto interno.
acattoliche si sviluppano a livello di
stato e le confessioni
delle confessioni che operano
enti rappresentativi
LO stato si relaziona con
di personalità giuridica, ma
civile in quanto dotati
dell'ordinamento
nell'ambito

15
 delle
confessioni,
che
spesso sono
proprio
realtà
e s a u r i s c o n o
la
enti non
art 8.3. si caratterizza
za
ai delle intese ex l'islam.
Esso
per
l'ostacolo ala stipula intesa
con
richia
mancata che è invece
viene dalla
confessione, esto
Un esempio ci
rappresentathvo
dell'intera

è che ci
sono una seris
erie di
di un ente situazione
assenza
risultato di tale islamica che n.
II natura
non
organismi di
del'intesa.
per la stipula da vari
al governo
di intesa p r e s e n t a t e perche n o n rappresentan.
tano
bozze
un'intesa con lo stato,
a stipulare
sono però legittimati
l'intera confessione.

tra le
confessioni?
Come si configurano i rapporti nell'ultimo m e z z o secolo grazie allo
i n t e r c o n f e s s i o n a l i si sono sviluppati
Irapporti cristiane e grazie
ecumenico tra le confessioni
del movimento
sviluppo
all'impegno della chiesa cattolica.
nel 1948 si costituisce il world council of
Già prima del concilio vaticano lI, però,
churches a cui aderiscono numerose chiese protestanti. Nella prima riunione il
segretario generale Hooft sottolinea che bisogna dare maggior rilievo al consiglio,
mentre invece l'assemblea deve ricoprire il ruolo di segretariato organizzativo. La
chiesa cattolica, da parte sua, non diviene membro del consiglio, ma promuove la
costituzione di un gruppo misto di lavoro tra la chiesa cattolica e il consiglio
ecumenico delle chiese per favorire un coordinamento delle attività dei due
organismi.
Vengono favorite le formazioni « commissioni di studio in favore del
dialogo con
le altre confessioni cristiane
per cercare punti d'incontro. Non
manca qualche atto
bilaterale di una certa rilevanza giuridica, ma la
forma adottata è quella della
dichiarazione comune, che ha lo scopo di
definire controversie dottrinali o
superare antiche contrapposizioni.
La dottrina si è poi
interrogata circa
l'esatta collocazione ordinamentale delle
relazioni ecumeniche e se si
configurano all'esterno o al'interno
canonico. Secondo alcuni si
inseriscono nel lus dell'ordinamento
però è da
preferire la tesi successiva secondo cuipublicum ecclesiasticum internu
le altre confessioni i rapporti tra
la chiesa cattolica
religiose sono ascrivibili
ecclesiasticum externum, perché la negli schemi dello ius
giuridico di natura religiosa. Ora
chiesa non si publicupone come unico to
quale ascrivere tali
però il
problema è individuare ordinamen
rapporti, anche se ci si Il'ordinamento n
riconoscere un'altra chiesa nel senso chiedeva come una sa

pieno del termine. chiesa po

Su queste basi
 ncludeva che le varie
concl
confessioni religiose
confrontano non sul presuppos
si
oco
di un reciproco
riconoscimento,bensi sula base di fictio luris, secondo cui
ani chiesa è chlamata non ad una
emettere un giudizio sulle altre chiese, ma a
ronsiderarle come aventi gli stessi elementi
essenziall
Cià sul finire degli anni 70, però, la dottrina ha
ammesso che cmq in alcuni casi
stata una sorta di
cè
riconoscimento, e la prassi successiva supera
definitivamente questo problema, ma tali progressi si sono registrati più in campo
oratico, che in quello teleologico e giuridico.
Tutto questo per arrivare a dire che: le diverse religioni hanno pari dignità e le
relazioni tra loro si sviluppano all'esterno di qualsiasi specifico ordinamento
confessionale. Resta aperto però il problema di individuare in concreto questo
ordinamento esterno.

Qualcuno in dottrina ha cercato di elevare a rango di ordinamento Il'istituzione

ecumenica: altri hanno cercato di trovare un'analogia tra il sistema delle relazioni
ecumeniche e l'ordinamento internazionale, ma ciò non è possibile data la forte
diversità dei fenomeni, ed inoltre si sottolinea come la soggettività internazionale
sia un requisito riconosciuto alla sola chiesa cattolica.
Per questi motivi la dottrina più recente sostiene che i rapporti ecumenici portano
alla progressiva formazione di un particolare ordine giuridico a base religiosa che
diritto interconfessionale o ecumenico.
può essere definito come

Cap. 4: I riconoscimento giuridico internazionale delle confessioni religiose.

necessario la giuridica delle confessioni
definire posizione
E diventato ormai
"strette" nel diritto interno, anche a livello
religiose, perché se da un lato stanno
la loro identità.
internazionale non trovano una categoria che esprima
ordinamento 9iuridico primario può essere

Sicuramente la qualifica di
le modalità con cui
non riesce a definire
ma cmq
riconosciuta alle confessioni,
internazionale e in quello interno.
confessionali nel diritto
operano i
soggetti tra i vari
fenomeni migratori paesi e
i grandi
Eanche vero che la globalizzazione, di appartenenza ad una
criterio
confessionali come
raccentuazione delle identità Per questo è necessario
rischio di conflitti religiosi.
comunità hanno a u m e n t a t o
il
e con gli stati,
religiose
soprattutto
le confessioni
tra
rovare spazio per il dialogo ricoprono: sono enti rappresentativi
che queste
più importante religiosa. Inoltre le
per il ruolo sempre forte identita
da una
caratterizzati
Contesti sociali

17
 in cui è nece.

sono
necessarie in quel luoghi cessario
confessionall riescono a raggiungere
organizzazioni
stati non
che invece gli
perseguire
obiettivi pacedil svolto dai soggetti
confessionali a
livello
il ruolo
necessario definire le forse per
possibile per il forse ilt
E ormai se fino
n o n è stato
ad oggi ciò
timore
internazionale, anche c'è chi sostiene che sia necessae
statuale. In realtà ssario
di indebolire l'autorità degli e forse in futuro anchee un
confessioni religiose,
delle
creare u n o statuto europeo
dritto ecclesiastico comunitario.
riconoscimento delle confessioni religiose com.
Non mancano però segnali di sede ha
Ad es. la santa aderito allb
ordinamenti al livello internazionale.
sovrani
la stessa è stata
invitata a partecipare nella
conferenza di Helsinki del 1972, in cui
partecipazione non era però dettata da
sua qualità di stato europeo. La sua

al problema della pace e della

ragioni politiche, piuttosto dall'interesse
collaborazione tra i popoli. Si ha in quell'occasione un primo riconoscimento di un

ruolo delle confessioni religiose nella comunità internazionale.

Peraltro la CSCE nel 1992 acquisisce un potere si Intervento anche militare per
prevenire lo scopplo di confiti o cercare di risolvere quelli già esistenti. In
quel'occasione la sede apostolica confermando la sua adesione alla conferenza ha
però specificato che la sua partecipazione è "specifica" in quanto soggetto
sovrano d diritto internazionale che persegue fini religiosi e morali.
Rimanere membro dell'organizzazione
ha però avuto conseguenze sia sul piano
giuridico che politico. Infatti la dottrina ha sottolineato che quindi la santa sede si
trova in una posizione di assoluta parità con gli
altri membri. Di qui la necessitàdi
capire se l'art 24 del trattato che comporta
l'obbligo di astenersi dalle
competizioni temporali abbia solo un valore meramente
la santa sede è membro stabile di un
formale, visto che ormal
organismo politicamente dinamico, CnE
prende decisioni anche di tipo militare.
Ancora piiù significativa è la vicenda che
nel 2004 ha
ruolo della santa sede al suo portato 'ONU a ridefinlre
interno. L'occasione è stata
della Svizzera da offerto dal passag9
stato-osservatore a
stato-membro. Fino a quel la
Svizzera non ne faceva parte a momen ra
la Svizzera al momento
pieno titolo per la sua
del'adesione ha ribadito posizione di neutralita.
pienamente compatibili con la neutralità che la ce gli
obblighi assunti so sono

a rimanere neutrale.
considerazioni, contraddistingue
nuerà
Queste e che conu
valere anche per la santa sede secondo la
se
facesse domanda di dottrina
ina, potrebbero

ammissione.
 C'è da dire cmq che la santa
sede,
p e r m
anente presso l'ONU, anche se ormai dal 1964, ha nomin minato un osservatore
nento scritto. Ad oggi questa posizione non è stata definita in alcun
però il
anzZazione è molto contributo della santa sede
rilevante tant'è che
si è pre>
iade della quale la santa sede consolidata una
rimanendo priva del dirittoprassi
ba:
nell'ONU, pur
ede riconosciute numerose
prerogative.
di voto, si

riconoscimento del ruolo

svolto dalla chiesa in ambito
uteriori riscontri. Per es. è stata
invitata a partecipare alla
internazionale trova

Annapolis sui problemi di pace in medio

conferenza di
oriente, e alla stessa
nartecipato anche 'organizzazione per la conferenza islamica e conferenza hanno
lo stato di lsraele.
Ouesto dimostra come ormai a livello internazionale le
sempre più presenti.
confessioni religiose son

Ci sono tentativi di superare lo scarto tra la posizione formale e il ruolo effettivo

svolto dalle confessioni religiose nel diritto internazionale.
Il più antico e classico degli strumenti è il riferimento ad un soggetto statuale che
possa fungere da ente rappresentativo della confessione stessa.
Qualcosa di simile awiene per lo stato di Israele il quale è legittimatoa
rappresentare gli interessi dell'ebraismo. C'è però una diferenza sostanziale, in
la stessa cittadinanza
quanto la città del vaticano ha finalità strumentale
e

vaticana ha natura strumentale. Nell'ebraismo, invece, 'appartenenza religiosa si

al popolo ebraico
determina la nascita da madre ebrea; quindi l'appatenenza
con
e politica.
trova in Israele la sua patria religiosa
di
l'islam, invece, il concetto di umma" cioè di comunità
Per quanto riguarda civile. Esso rappresenta il
identifica con la comunità
appartenenza religiosa si
l'individuo si rapporta
allo stato.
canale attraverso cui hanno un
modo le
confessioni religiose
Negli esempi fatti in qualche
internazionale.
riconoscimento formale a livello non riconosciute che
internazionali
organizzazioni
Sono però anche le cd di soggettività
internazionale.
se sfornite
anche
internazionale svolgere attività
operano a livello ma riescono a
interni degli stati,
ESse sono subordinate ai diritti
e non scritto che
tipicamente internazionalistiche. materiale
uniforme
diritto
all'individuazione
di un
sotto il nome di diritto
che va
naportato internazionali
relazioni
particolari
iplina
transnazionale. 19
 governative sono sola
non
internazionali
uno
le organizzazioni ambiti
sogaeh
riservati a
questo contesto
internazionale
in di
n soggetti che opera
a livello
il nome di "non state actors

der titolo e prendono

pieno rilevanza è se
airitto internazionale
a
assumono
sempre
maggiore sempre
Poiché però questi soggetti tant'ê che in dottrina si cerca
erca di
definizione,
una
magglore l'esigenza di tali.
identificati c o m e
essere
individuare i requisiti per state actors come tutti oue
dottrina ha
indicato i non
|uegli
Recentemente autorevole che nanno una rilevan.
ma 1za
uno stato,
attori che non rappresentano
internazionale.
definire gli attori non stato
commissione europea si preoccupa di me
Anche la dallo stato, organizzai
creati volontariamente dal cittadinl, indipendenti
gruppi o difendere un
di lucro, che hanno il fine di promuovere
con o senza scopo
In questa
hanno una rilevanza politica.
interesse generale o specifico, che
confessionali.
accezione vi rientrano sicuramente le organizzazioni

Le vicende della chiesa cattolica dal 1870 in poi contribuiscono a che si superi

l'idea per cui la soggettività internazionale sia legata al dogma statualistico.

I fatto che la santa sede dopo la debellatio del 1970 svolgesse attività
internazionalistiche pur essendo un non stato ha fatto si che si elaborasse la
teoria istituzionistica.
Anche sei patti lateranensi del 1929 hanno attenuato un po' i termini della
questione, alla chiesa cattolica è cmq riconosciuta una rilevanza internazionale e
una forma di sovranità diversa da quella degli altri stati. Infatti l"'art 2 del trattato
specifica che tale sovranità presenta caratteri peculiari e costituisce un attributo
inerente alla sua natura in conformità alla sua tradizione ed alle esigenze della
sua missione nel mondo. Esa svolge attività pastorale nel
mondo e ciò la rende
indipendente nei confronti delle autorità politiche per cui può agire non seguendo
le ragioni di stato dei paesi nei quali
opera.
Resta il fatto che questi soggetti che
operano a livello internazionale a volte
addirittura riescono a sostituirsi agli stati stessi e vi
è quindi il pericolo che questo
fenomeno sfugga la controllo sia dei diritti
nazionali che del diritto
Questi timori però non giustificano il fatto internazionae
che si riconoscano soli stati come
soggetti a pieno titolo nella comunità
Sicuramente la
internazionale.
qualifica di
ordinamento giuridico
attitudine delle confessioni religiose a originario certifica la potenz1ae
paritario, ma non è detto che tali relazionirelazionarsi con gli stati su un
si plano
previsti dal diritto internazionale che svolgano sulla base degli
sche
disciplino
statualità deve essere tenuto distinto da i
rapporti tra stati. Il concetto
quello di sovranità che è il
presuppo 20
 moderno e da cui non si può prescindere. Un ordinamento è sovrano
dello stato valere
di far valere le sue statuizioni. Questa caratteristica può
quando è in grado
entita diverse dallo stato, come ad es. le confessioni religiose.
anche per i requisiti di
che certa confessione religiosa abbia
Potrebbe accadere quindi
una
ordinamenti giuridici primari, sia priva dei
autonomiae indipendenza propri degli riconoscimento da
istituzionali tipici di uno stato. È necessario quindi il
requisiti criteri utilizzati per i
della comunità internazionale secondo quei
parte
stati.
riconoscimento della sovranità dei singoli trovarsi in
confessioni religiose possono
Conclusione: in ambito internazionale le
tre posizioni:
in questo caso
rispetto agli stati
e
secondari
ordinamenti giuridici cui lo
1-Di nella misura in
comunità internazionale
possono partecipare alla
le norme interne. stati
permettono
possono
trattare con gli
ordinamenti giuridici primari e quindi esse

2- Di
tendenzialmente paritario. sovranità
su un piano esercitino una
internazionali qualora
3-Di soggetti giuridici internazionale.
riconosciuta a livello internazionale
sufficientemente

escludere a priori la soggettività

che non si possa
delle condizioni nel
sembra ricorrano
Ad oggi qualora
religiose in quanto tali della sovranità
confessioni l'esercizio
delle condizioni vi è certamente

Tra queste specifico territorio,

caso
concreto.
è esercitato su uno
confessioni non
caso delle religiosa molte
che però nel comunità per la quale l'appartenenza

relazione ad una
bensi in nazionale.

volte vale più di quella