Lezione 12 del 22 Novembre 2023

((Discorso sul tema sull’inclusione e lo sportello anti violenza che il prof, con altri docenti, sta
attivando))

RIEPILOGO DI UNA COLLEGA:

La scorsa volta abbiamo visto come la richiesta da parte degli illuministi, di un codice, diventa una
richiesta abbastanza sentita ed urgente. Abbiamo parlato delle consolidazioni dicendo che si
avvicinano molto ai codici anche se continuano a presentare delle differenze. Nell’area Austriaca e
Prussiana,i sovrani sono illuminati, cioè sono sovrani che accolgono le richieste di riforma della
società, anche essendo comunque dei sovrani assoluti.

(PRECISAZIONE DEL PROF: L’assolutismo non ha solo la forma francese, ma c’è anche un
assolutismo confessionale della Spagna ad esempio ed anche un assolutismo illuminato).

Abbiamo citato la figura di Francesco Stefano di Lorena, il quale ha fatto dei tentativi di
codificazione in Toscana, ma in realtà abbiamo visto come la Toscana sia rimasta a lungo legata al
suo diritto particolare, nell’ambito civilistico.

Abbiamo detto poi che comunque i risultati si ottengono, sia in ambito processuale, che in ambito
penalistico. In ambito civilistico abbiamo detto che un grande personaggio sarà Federico II di
Prussia, che era appunto un sovrano illuminato. In realtà, nelle sue opere, lui si scaglia contro il
diritto romano e affida il compito di attuare questa riforma, ad un grande giurista, che è Cocceius , a
cui dà appunto il compito di riformare l’ordinamento giudiziario in ambito civilistico.

Tra il 49 e il 51 verranno pubblicate due delle tre parti di questo progetto di codice, la terza parte
però non uscirà perché secondo Federico stesso, questo progetto è troppo legato al diritto romano.
Questo progetto è comunque un progetto importante dal punto di vista simbolico.

Gli illuminasti da una parte criticano il diritto romano dall’altro vi sono moltissime voci che
riprendono il diritto romano.

In Prussia, nella prima metà del secolo, avremo un regolamento giudiziario, che sarà prima
approvato in una regione interna della Prussia e poi diffuso in tutta la Prussia. È importante perché
si prevede ad esempio la pubblicità dei processi o anche l’obbligo di motivare le sentenze ecc...

Altri tentativi di riforma del diritto, si hanno anche in Austria, con Maria Teresa d’Austria, che
proverà a fare un codice di diritto civile ma il cui tentativo non andrà a buon fine, trattandosi di più
che altro di una semplice consolidazione del diritto esistente, inoltre l’opera non ha carattere
prescrittivo ma prettamente discorsivo, avvicinandosi più che altro ad un trattato. Essenzialmente
Maria Teresa, fallito questo tentativo in ambito civilistico, cercherà di fare un codice (Codex
Costitutio Criminalis), in ambito penale. Abbiamo in questo codice, degli elementi che lo
avvicinano alla codificazione però non si può proprio parlare ancora di vero e proprio codice, in
quanto ad esempio contiene ancora delle pene che sono differenziate in base al ceto.
Questi tentativi sono sì riusciti però nessuno di questi è comunque identificabile come un codice.
Siamo ancora, in ambito civilistico, lontani dei codici e questa è una caratteristiche del periodo,
perche la codificazione civile è veramente complessa.

LEZIONE:

In ambito penale, già nel periodo illuministico, avremo la Leopoldina che è il punto più alto della
spiegazione in ambito normativo, del pensiero illuminista, per quanto riguarda il diritto penale. Poi
abbiamo il Codice Giuseppino, con Giuseppe II, che supera i limiti quei posti dalla Leopoldina.
Il Codice Giuseppino è veramente il primo codice penale in età moderna, perché ha tutte le
caratteristiche di un codice, anche se per certi elementi fa dei passi indietro, come avviene nella
reintroduzione della pena di morte.

Il codice Giuseppino ha dei connotati che entreranno poi nel penale ottocentesco, specialmente in
ambito austriaco. Il sovrano austriaco è un sovrano paternalista, cioè è il padre della patria e quindi,
in quanto tale, controlla i comportamenti dei cittadini. Vi sono infatti delle serie notevoli di reato,
che mirano ad una repressione dei comportamenti sociali. E’ un sovrano che sta attento al
comportamento sociale e questo è tipico del diritto penale ottocentesco. Certamente ormai, rispetto
al principio di legalità, di irretroattività della legge, oppure dall’esclusione dal diritto penale di quei
reati considerati immaginari, come l’eresia o i reati che riguardano l’aspetto religioso, ci sono dei
punti d’approdo irrinunciabili. Però dal codice Giuseppino in poi, vi sarà un ritorno quanto meno a
porre al centro, più che le garanzie del reo (idea fondamentale sulla quale è costruita la Leopoldina),
la salvaguardia dello stato, quindi, in sostanza, l’aspetto repressivo.

Il codice Giuseppino infatti va letto con la procedura che sarà stabilità del successivo codice. È un
diritto penale a bassa tensione, in cui la procedura è amministrativizzata, cioè quanto meno la prima
parte del processo penale, che è importante in quanto fase istruttoria, viene affidata ai capi di polizia
quindi non viene fatta con le tipiche garanzie di un processo bensì con l’assenza di garanzie. Questo
determina il ritorno ad una “post posizione” delle garanzie processuali. Il diritto penale nell’800
segna un ritorno indietro da questo punto di vista, proprio perché le garanzie processuali
dell’imputato, vengono post poste.

In ambito processuale ormai alcuni punti di approdo del diritto processuale penale, sono
irrinunciabili, come ad esempio la motivazione delle sentenze o anche l’aspetto della misura penale
di un processo penale pubblico.

Sicuramente questi elementi sono degli approdi irrinunciabili ma dal codice Giuseppino in poi,
vediamo come alcuni aspetti della centralità della repressione, rispetto le garanzie del reo, ritornano.

Rivoluzione Americana

Abbiamo parlato della rivoluzione Americana che è fondamentale. L’illuminismo porta a

compimento le riforme che già facevano parte del pensiero americano. Certamente nel 700,
l’aspetto dell’illuminismo, è fondamentale per l’insorgere delle due rivoluzioni importanti:

1. Quella Americana che abbiamo visto, che ha una portata notevole e delle origini interessanti
perché siamo fuori dall’Europa e al suo interno, ha realmente, nelle sue basi culturali, il
 pensiero illuminista. La rivoluzione americana è una rivoluzione per affermare un principio
fondamentale del common law, cioè “no taxation without representation”.

Gli Stati Uniti segnano realmente un approdo diverso rispetto quello inglese, pur partendo
ovviamente da una stessa matrice culturale. Infatti si trova un equilibrio intanto istituzionale, tra i
vari stati che compongono gli Stati Uniti, tra potere centrale federale ed i poteri dei singoli stati.
L’altro aspetto è relativo alla separazione dei poteri che è netta, fatta quindi da una separazione tra
potere esecutivo, legislativo e giudiziario (Giudiziario: la Corte Suprema Americana è realmente un
potere giudiziario, più che un ordinamento).

Vi è un regime dell’incompatibilità, tra chi è parte dell’esecutivo e chi è membro del Congresso,
quindi veramente la separazione dei poteri è centrale nel sistema americano.

La Rivoluzione Americana, così come gli eventi e le idee, avranno un grosso ego: i suoi effetti
rimarranno nel continente americano mente l’idea di una rivoluzione che sovverte il potere
costruito, circolerà.

Vi è molto di stato liberale in questa rivoluzione americana e vi è tanto del pensiero che aveva
animato le riforme e la guerra civile inglese. Quando Giorgio III aveva limitato la libertà dei
cittadini americano, si vede la concretizzazione del diritto di resistenza, perché il sovrano si era
trasformato in un tiranno. Questo è un aspetto che molto circolerà.

Gli effetti della rivoluzione restano però nel continente americano in quanto quella che cambia
veramente i destini, è la Rivoluzione Francese. Dalla Rivoluzione Francese in poi tutto cambia:
l’assetto politico, giuridico e sociale precedente al 1789, sarà infatti definito “Ancienne regime”.
Cambia la visione stessa dello stato, della nazione e del diritto, in quanto vengono realizzati gli
ideali illuministici.

Come arriviamo a questa Rivoluzione Francese?

Il sistema francese, durante l’età moderna

La Francia, dal punto di vista del diritto, era divisa in due regioni ben distinte: la parte centro-
settentrionale, dove domina il diritto orale consuetudinario, che si è cercato di consolidare, mentre
al sud abbiamo il diritto romano, diritto romano inteso come una consuetudine romana. Quindi
diciamo che questo è lo scenario del diritto nella Rivoluzione Francese.

Il diritto dei sovrani che, nonostante l’avvento dell’assolutismo e dell’idea di accentrare il diritto,
rimane affiancato da altre fonti, come le consuetudini di diritto comune, di diritto romano o anche le
sentenze dei tribunali. Tutto faceva parte del diritto francese.
Dal punto di vista istituzionale, la Francia, era caratterizzata da una situazione costituzionale nella
quale avevamo da una parte l’assolutismo del sovrano, che si ergeva al di sopra dell’ordinamento,
ma dall’altro lato erano certamente presenti delle norme fondamentali di rango costituzionale (in
senso materiale e non formale), che erano poche e delle quali si cercava di dare una definizione.
Erano certamente norme che riguardavano l’essenza dello stato come: i confini, la successione
monarchica, ecc…  Poche norme all’interno delle quali neanche il sovrano poteva infierire.
Al di là di queste norme, nell’assetto costituzionale francese, il potere era realmente nelle mani del
sovrano, che era il cuore. Questo governava, almeno fino al 1614, insieme agli Stati generali,
convocati appunto dal sovrano stesso. Questi Stati generali avevano un potere consultivo, unpò
come il consiglio principis, quindi in qualche modo prestavano consigli al sovrano. ( Gli stati
sovrani erano nobiltà, clero e 3° stato. )

I sovrani li convocavano quando avevano necessità di denaro ma erano anche i rappresentanti di

clero, nobiltà e 3° stato e portavano le doglianze della popolazione francese.

Dopo il 1614, si ha l’ultima convocazione degli stati generali, fino al 1789 alla vigilia della
rivoluzione francese, in cui rivengono convocati gli stati generali.

Un altro potere che compartecipava, era quello del parlamento di Parigi, inteso però come tribunale,
non come assemblea rappresentativa. Tra questi parlamenti, il più importante è sicuramente il
parlamento di Parigi, che incarna un potere sovrano perché il sovrano di Francia è un sovrano che
attribuisce a se i caratteri della sovranità, riguardo due ambiti: il potere legislativo ed il potere di
essere sommo giustiziere.

Le corti sovrane nascono come prima nazione del potere sovrano e rappresentano la coscienza
giuridica del sovrano. Alcune corti del parlamento di Parigi, si traducono spesso in contro poteri.

Il parlamento di Parigi può, in certo senso, bloccare l’entrata in vigore di una legge voluta dal
sovrano. Questo è un potere che specialmente dal 1614 in poi, il parlamento di Parigi, eserciterà a
piene mani, perché riterrà se stesso il tutore dell’ordinamento francese.
Se la legge non ha lo spirito che rappresenta l’ordinamento francese, il parlamento negherà la sua
registrazione.

Questo scontro sarà una tra le tante cause della rivoluzione francese.
Un sistema nel quale, all’interno del diritto, abbiamo una situazione caotica con più fonti che
coesistono, mentre da un punto di vista istituzionale, era una monarchia in cui il sovrano parla di se
stesso come un sovrano assoluto.
Ecco questa è una visione (metà del 700) che è il testamento dell’assolutismo, in quanto rispecchia
una monarchia che non riesce più a comprendere i mutamenti ideologici , dall’altra parte il sovrano
si trova contro anche forze conservatrici dell’ordinamento, fra cui proprio il parlamento francese.

Il potere magistratuale è un potere di conservazione dell’ordinamento esistente.

Questa è l’idea del Parlamento di Parigi.

Il sovrano è stritolato da un lato da queste forze innovatrici dal punto di vista culturale, ma dall’altro
lato, anche da quello dalle forze della magistratura che è invece conservatrice.
Il sovrano è contro entrambi i lati.

Il sovrano ha comunque dei poteri penetranti, in quanto può ad esempio anche proporre un veto
sulle proposte di legge dell’assemblea.

Uniamo a ciò anche la crisi finanziaria e le rivendicazioni del terzo stato.

Di fronte tutto questo, il sovrano convoca gli stati generali, non lo faceva dal 1614.
Il terzo stato rappresenta tutti i francesi  il terzo stato realmente era formato dai francesi che
pagavano le tasse e rispetto le classi privilegiate del clero e dell’aristocrazia, che non pagavano le
tasse, non contavano nulla.

Separazione dei poteri e tutela dei diritti = costituzione

La rivoluzione francese, nei suoi primi momenti, incarna questi principi.

Il potere esecutivo sarà in mano al sovrano e poi vi sarà una magistratura elettiva.
Cosa importante in merito alle elezioni, è che il sistema previsto sarà quello di affidare la
rivoluzione alla classe sociale che l’ha provocata, quindi alla borghesia, pertanto le elezioni
dell’assemblea rappresentativa e della magistratura, avverranno a base censitaria maschile quindi
pochi francesi parteciperanno alle elezioni.

Quindi la costituzione del 1791 incarna questo concetto di stato, in cui centrale sarà la separazione
dei poteri:

- Il concetto il potere legislativo sarà riflesso nell’assemblea democratica.

- Non vi saranno delle responsabilità dell’esecutivo nei confronti del parlamento.
- La magistratura incarnerà la polemica giurisprudenziale quindi questo potere sarà
subordinato agli altri poteri e soprattutto a quello legislativo. Infatti, in caso di dubbio
interpretativo, la Cassazione non potrà dirimere il dubbio ma ciò sarà compito del potere
legislativo, che avrà appunto il compito di dirime il dubbio.

La rivoluzione francese cambia realmente tutto il sistema sociale e del diritto. È una tappa
fondamentale all’interno del percorso dello stato di diritto. E’ fortemente avvertito dai
contemporanei che tutto cambia anche dal punto di vista simbolico, in quanto la rivoluzione ha
proprio una portata innovativa e le idee rivoluzionare si diffondo rapidamente.

Nel giugno del 1789, il terzo stato che richiedeva una rappresentanza effettiva, si proclama
assemblea nazionale e da questo momento parte il cambiamento profondo della Francia.
Le richieste del terzo stato sono fondamentalmente 2:

 Costituzione,
 Codice

Il primo documento è la Dichiarazione dei Diritti dell’uomo e del Cittadino, che sarà parte
integrante della prima Costituzione Rivoluzionaria del 1791. I 17 articoli nella Costituzione
contenuti, sono un condensato del percorso intrapreso da illuministi.

La visione del diritto penale, coinvolge parte di questi articoli, come le garanzie processuali e altri
elementi che sono centrali.

La proprietà è l’unico dei diritti riconosciuti come diritto naturale e sacro. La proprietà essendo
un diritto inviolabile e sacro, nessuno può esserne privato, salvo quando la necessità pubblica,
legalmente constatata, lo esiga in maniera evidente, e previa una giusta indennità”.

Questa Dichiarazione, incarna la prima fase più legata al pensiero illuminista e alla separazione dei
poteri.
Art. 1 – Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti. Le distinzioni sociali non
possono essere fondate che sull’utilità comune.

Art. 2 – Il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali ed imprescrittibili
dell’uomo. Questi diritti sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione

Art. 3 – Il principio di ogni sovranità risiede essenzialmente nella Nazione. Nessun corpo o
individuo può esercitare un’autorità che non emani espressamente da essa.

Art. 4 – La libertà consiste nel potere fare tutto ciò che non nuoce ad altri: così, l’esercizio dei diritti
naturali di ciascun uomo ha come limiti solo quelli che assicurano agli altri membri della società il
godimento di questi stessi diritti. Questi limiti possono essere determinati solo dalla Legge.

Art. 5 – La Legge ha il diritto di vietare solo le azioni nocive alla società. Tutto ciò che non è
vietato dalla legge non può essere impedito, e nessuno può essere costretto a fare ciò che essa non
ordina.

La legge è quindi centrale. La riserva di legge che riguarda anche i diritti fondamentali; è una
legge che può vietare i comportamenti.

Fondamentale è la proprietà, prevista sia all’articolo 2 che all’articolo 17: la proprietà ha dunque
una tutela rafforzata.

La dichiarazione è il documento che meglio incarna i principi rivoluzionari.

È una Costituzione rigida e programmatica, che da quindi un programma al legislatore ordinario.

E’ poi il periodo in cui viene deposto il sovrano. La presa di potere dei giacobini, verrà varata nel
1793, con una costituzione di stampo giacobino che pone al centro il principio democratico.
La costituzione del 1793 è di forte stampo giacobino e sarà quindi una costituzione con un’idea
fortemente democratica.

La magistratura resterà sempre elettiva.

Si prevede la subordinazione al legislativo, dall’esecutivo, perché il legislativo rappresenta la

nazione. Vi sarà qua la previsione del suffragio universale: tutti gli istituti di partecipazione diretta
saranno presenti.
Si prevederà poi, per la prima volta, il diritto all’istruzione o il diritto al lavoro, ad esempio.
La Costituzione del 1793 però non entrerà mai in vigore.

Nel 1795, deposto Robespierre, verrà varata una nuova Costituzione, che sarà quella che avrà durata
più lunga,, infatti durerà fino al 1799.
Questa si diffonderà anche nella penisola italiana, in cui si formeranno ad esempio le Repubbliche
Cisalpine e Cispadane, che assorbono i principi rivoluzionari.
La costituzione del 1795, riporta ad una rigida separazione dei poteri e frena il principio
all’esistenza.

Si cerca però di garantire la stabilità del sistema politico: vi sarà la previsione di un organismo
legislativo bicamerale, cioè il Consiglio dei 500 ed il Consiglio degli Anziani, che era composto
dalla “maturità”. Le due camere si andavano configurando come un sistema bicamerale
imperfetto, perché il Consiglio dei 500 proponeva le leggi e il Consiglio degli anziani le
approvavano o meno.

Il potere esercitato veniva scelto dal potere legislativo e la magistratura rimaneva comunque
elettiva.

Questa costruzione, pur essendoci la presenza di stravolgimenti politici, durerà fino all’avvento di
Napoleone. Dal periodo napoleonico in poi, il percorso dello stato liberale si ferma, in quanto il
potere sarà in capo solo ed esclusivamente a Napoleone.

Questo decennio rivoluzionario vede quindi tre costituzioni che segnano tre momenti diversi della
rivoluzione, perché gli stravolgimenti politici portano cambiamenti anche nelle costituzioni: la
costituzione del 91 incarna la separazione dei poteri, quella del 93 incarna soprattutto il principio
democratico e la prevalenza del legislativo ma sono tutte di stampo liberale, quella del 95segna un
arretramento perché è una rivoluzione che cerca di controllare la rivoluzione stessa, fermando le
spinte democratiche.