IUS COMMUNE IN GERMANIA

L’altro grande filone speculativo della riflessione giusnaturalista consisteva nella concezione del diritto come
sistema completo e coerente di norme; ossia la concezione sistematica.

Il diritto comune è arrivato in Germania nella forma di un DUPLICE PARADOSSO STORICO; ossia il
diritto comune è stato recepito in Germania molto tardi rispetto al resto d’Europa.

Questo è paradossale perché il re di Germania era anche Imperatore del Sacro romano Impero; quindi, era
sostanzialmente il titolare di quel potere da cui lo stesso diritto comune proclamava come diritto imperiale.

L’altro grande aspetto paradossale della vicenda della recezione è che però nel momento in cui è stato
recepito; non è stato recepito progressivamente come nel resto dell’Europa; ma è stato recepito
ufficialmente e in blocco. Quindi noi conosciamo perfettamente la data della recezione del diritto comune in
Germania; che è il 1495; data che abbiamo già incontrato perché è la data d’istituzione del tribunale
camerale dell’impero tedesco; questa istituzione comporta la recezione in blocco del diritto comune. Questo
perché il Tribunale decideva i controversi che li venivano sottoposte tramite i precetti del diritto comune (le
parti potevano scegliere di essere giudicate secondo le consuetudini, ma in questo caso avevano l’onere di
provare inequivocabilmente il contenuto di tale consuetudine).

[quando parliamo di recezione in blocco non ci riferiamo solamente hai testi Giustinianei, ma anche tutto il
complesso dottrinale di interpretazioni che si era stratificato nei secoli; quindi, lo ius comune nel suo
complesso.]

Bisognia dire che però anche in Germania si era verificato un fenomeno di pre recezione, nel senso che
qualcosa dello ius comune era penetrato nei territori germanici; attraverso tre canali:

 Il canale degli studenti; che studiavano a Bologna e poi tornavano in patria;

 Il processo romano canonico; quel processo di tipo inquisitorio;
 La prassi notarile; perché in molti documenti contrattuali troviamo delle clausole ove le parti
preventivamente rinunciano di sollevare in giudizio quelle parti contrattuali previste dal contratto
romano;

Questi tre canili costituiscono quello che viene chiamato dagli storici del diritto tedesco; IL FENOMENO
DELLA RECEZIONE PRATICA DELLO IUS COMMUNE. Accanto alla recezione pratica esiste anche
una recezione teorica che ha preceduto quella pratica; tale recezione consiste nella diffusione di miti e
leggende tese a favorire la precoce recezione del diritto comune in Germania.

La recezione teorica consiste nel fatto che ad un certo punto si diffonde la leggenda secondo cui l’imperatore
Carlo IV; avesse chiamato ad insegnare a Prega Bartolo da Sassoferrato. Perché in questo modo si riteneva
che si sarebbe potuto cogliere più precocemente il diritto comune. Questa recezione teorica è servita a
posteriori; per legittimare il diritto comune come diritto nazionale tedesco.

G.W. LEIBINIZ

Leibiniz è per così dire il giurista che si spinge più all’estremo in questa concezione sistematica del diritto;
ed è anche il filosofo e giurista che si rivela dal punto di vista metodologico un grande innovatore. Leibinz
per quanto fosse un grande innovatore del metodo, fu un grandissimo conservatore per quanto rigurda i
contenuti del diritto, per due motivi:

 Perché quando lui parla dle diritto di ragione non lo individua in un diritto metastoricamente
determinato ma nel diritto vigente in Germania, ossia il diritto romano.
  La sua pervicace opposizione a considerare il piano della morale opposto a quello del diritto. Questo
perché secondo lui; ci si può comportare secondo le regole del diritto, cioè conformemente a
giustizia per le motivazioni più diverse (es incorrere in una sanzione giuridica).

Quindi la giustizia può essere intesa come prudenza oppure come semplice criterio di opportunità. Una
persona può comportarsi secondo giustizia anche per il solo piacere di comportarsi bene, questa è una
concezione della giustizia in senso proprio. Oppure la giustizia può essere intesa come anche come
espressione dell’amore per Dio.

Leibiniz dichiara che indipendentemente dalle motivazioni per qui un soggetto si comporta secondo
giustizia; quest’ultima riamane sempre una; quindi distinguere fra l’ambito della giustizia e l’ambito della
morale è inesatto e irragionevole.

APPROCCIO MATEMATIZZANTE AL DIRITTO: l’aspetto per cui Leibiniz è considerato un innovatore è

quello metodologico; questo lo si intende dal titolo della sua opera pricipale: “Nova methodus discendae
docendaeque jurisprudentiae”.

La novità consiste in un approccio al diritto di tipo matematizzante; egli ritiene che la giurisprudenza possa
essere ritenuta al pari di una scienza matematica. Leibiniz porta questa concezione all’estremo; ritenendo che
la norma sia; espressione di una verità; che secondo Leibiniz viene dedotta da fatti anch’essi
precedentemente dimostrati come veri.

Un aspetto interessante del pensiero di Leibiniz consiste nel fatto che egli assegna alla noma giuridica una
struttura grammaticale, che si sostanzia in questo:

 Ad un soggetto (inteso come titolare di posizioni giuridiche soggettive); viene attribuito un

predicato che può consistere in un diritto o in un dovere, tramite ad una copula.

Secondo Lebiniz le differenze di trattamento giuridco coinvolgono necessariamente solo l’ambito dei
predicati e non quello dei soggetti. Quindi il soggetto di diritto per Leibiniz stante la struttura grammaticale
della norma è un soggetto tendenzialmente di tipo unico; ovvero tende a mettere il soggetto di diritto su un
piano di eguaglianza formale.

Leibiniz ritiene possibile (rif. Grozo) la costruzione di un sistema completo di norme attraverso
l’elaborazione di un codice che egli definisce come chiaro, breve e sufficiente; l’ordinamento di questo
codice si presenta come completo. Codice che si crea semplicemente indicando le regole madri e le relative
eccezioni; una volta posti all’interno del codice, l’interprete potrà trarne la normativa di dettaglio per ogni
fattispecie che li si pone d’avanti; semplicemente tramite l’applicazione di una logica di tipo deduttivo.

Leibiniz giurerà a teorizzare che l’intero corpus normativo del diritto romano possa essere ridotto a principi
ed essere sintetizzato all’interno di un unico foglio.

C. WOLFF

La particolare concezione che egli manifesta del soggetto di diritto. Anche Wolff come Leibiniz ritene che
il soggetto di diritto non sia l’individuo assoggettato da un comando, ma sia titolare di disposizioni
giuridiche soggettive. Inoltre, ritiene che questo sia un titolare di posizioni giuridiche soggettiva, sia un
titolare di tipo unico e indeterminato. Il che significa che il diritto deve organizzarsi attraverso disposizioni,
che devono essere fondate necessariamente sul pricipio di eguaglianza formale dei destinatari della norma.
Non si parla più dell’esistenza di un diritto naturale; ma di diversi di diritto o doveri naturali.

LA SCUOLA WOLFFIANA; sta alla base della codificazione prussiana e austrica, ma influenza anche la
scienza giuridica pandettistica della Germania dell’Ottocento, due sono i punti qualificanti
  Teorizza una parte generale del diritto:
(i) Elaborata in chiave privatistica; es: teoria degli atti giuridici;
(ii) In posizione di superiorità rispetto ad altri ambiti dell'ordinamento (ormai compiuta separazione
diritto pubblico/diritto privato).

 Adozione dello schema sistematico personae-res-actiones; riletto in chiave soggettivistica:

(i) centralità del concetto di persona;
(ii) eliminazione della parte processuale (actio come attività negoziale del soggetto).

Queste teorizzazioni, che sembrano astratte, hanno in realtà anche si indirettamente un’influenza enorme
anche sulla prassi per effetto della legislazione. Nel senso che influenzeranno pesantemente i contenuti della
legislazione e prima ancora che i contenuti della legislazione le forme della legislazione. La codificazione
moderna non è pensabile senza elaborazioni simili a quelle che abbiamo viste e sviluppate dagli autori del
giusnaturalismo.

STATUE LAW
Statue law = legislazione.
ACT OF PARLAMENT

ACT OF PARLAMENT: ossia la legge emanata dal parlamento; questo concetto è già completamento
formato all’epoca di Riccardo II (in questo periodo ricordiamoci che vi è già la presenza della Camera dei
Comuni e della Camera dei Lords). Per quanto rigurda la legge un importante provvedimento legislativo, di
carattere costituzionale è il Bill of Rights del 1689. Il Bill of Rights, prevede che la legge sia
fondamentalmente opera di tre soggetti istituzionali completamente differenti, ossia il threeford asset
(definito così da Coke):

 La camera dei Comuni;

 La camera dei Lords;
 Il sovrano: nessuna legge può entrare in vigore se non viene ufficialmente promulgata dal sovrano.

La Satute law non è la parte più rilevante della common law; quella è rivestita dai precedenti giudiziali. Però
il suo rilievo è qualitativo perché è espressione della sovranità del parlamento e come legge/fonte speciale
del diritto, essa si applica con preminenza nei confronti dei principi della common law. In particolare,
questa sovranità si manifesta sotto due profili:

(i) Secondo il primo profilo: consente al legislatore di operare libero da qualunque vincolo e limite;
nessuno può sindacare la statue law (non vi è più possibilità da parte dei giudici inglesi di
contestare la legge proveniente dal parlamento). Sentenza fondamentale per comprendere la
sottomissione dei giudici e quella del 1871; Lee vs Bude.
(ii) Secondo profilo: nessun organo può contestare la preminenza della legge sulle altre fonti; è
l’opera dle giudice deve svolgersi nel più assoluto rispetto della legge. Non vi è principio di
common law che possa autorizzare il giudice a modificare i termini in qui la legge e stata
espressa dal legislatore (i giudici però hanno un margine di discrezionalità).

Esempio: legge rigurdante il divorzio; la legge lo consente ove vi sia una rottura irrimediabile del
matrimonio. Ma non esplica i casi in qui si verifica tale rottura, e nemmeno le possibili caratteristiche
generali. In questi casi viene lasciato spazio all’interpretazione del giudice. Questi casi sono molto
eccezionali perché normalmente il legislatore e molto rigoroso.

Come si presenta formalmente ciascuna legge? Ciascuna legge rappresenta un corpo legislativo della
nazione.

COME SI PROMULGA UNA LEGGE? Innanzitutto, si parte da un progetto di legge che può essere presentato
davanti ciascuna camera, indifferentemente. In realtà vi è un’eccezione per quanto rigurda i money bills
(ossia le leggi finanziarie e di bilancio), in questo caso l’iter deve cominciare presso la Camera dei Comuni.

Il progetto di legge può essere presentato dal governo, dalla corono o da un singolo membro del
parlamento (in quest’ultimo caso l’esito della procedura è più incerto).

 First reading: ossia una prima lettura. in questa prima fase vi è la presentazione del progetto; la
Camera in questo caso deve fissare solamente due cose: (i) fissare il termine per la seconda lettura
e; (ii) ordinare la stampa del progetto si legge da presentare alle due camere.
 Second reading: è la fase cruciale. In questa sede il proponente deve esporre/illustrare i principi e
finalità del progetto; alla camera cui lo ha presentato. Nel caso in qui il testo di legge venisse
respinto dalle camere per la sua legislazione; il progetto non potrà più essere presentato alle
camere.
  Il committee stage: ossia lo stadio dell’esame del progetto di legge presso una commissione
parlamentare incaricata di discuterlo. In questa fase il progetto viene discusso articolo per articolo.
Il progetto in questa fase può subire delle modificazioni da parte della commissione.
 Reports stage: il presidente della commissione ripresenta in aula li progetto che viene
ulteriormente discusso e modificato.
 Third reading: è l’ultima fase dell’iter; in qui avviene la votazione finale del progetto. In questa fase
di terza lettura, sono possibili solamente modifiche formali e non sostanziali. Se in questa fase il
progetto viene approvato; passa all’altra camera per un’iter identico a quello appena descritto.

Se però il progetto viene modificato dalla seconda camera il progetto ritorna alla prima; secondo una logica
di bicameralismo. Ricordiamoci però che in Inghilterra non vice il pricipio del bicameralismo perfetto. Di
conseguenza se la prima camera rifiuta le modifiche apportate dalla seconda, scatta il predisposto dei
Parliament Acts. Quest’ultimi sono due provvedimenti legislativi rispettivamente del 1911 e del 1949;
secondo cui un progetto di legge approvato per due volte a distanza di almeno un anno dalla camera dei
Comuni, può essere promulgato dal sovrano senza il consenso dei Lords.

L’ultima fase necessari per far si che una legge entri in vigore e quella del Royal assent (il consenso regio);
ossia la promulgazione da parte del re. Questo perché il provvedimento legislativo; chiamato del King in
Parliament; il Re è chiamato a promulgare la legge o con una lettera ufficiale (questo avviene per gli atti più
formale e importante. Esempio l’uscita del Regno Unito dall’Unione Europea) o tramite un avviso che i due
speaker delle camere danno informalmente all’assemblea.

Il sovrano potrebbe teoricamente rifiutare di promulgare una legge; l’ultima volta che questo avvenne fu
nel 1767. Da quel momento in poi i costituzionalisti inglesi avevano ritenuto illegittima e anticostituzionale
la decisione del sovrano di non promulgare una legge approvata dal parlamento.

L’INTERPRETAZIONE DELLE LEGGI (STATUE LAW)

Il rapporto che vi è fra giudice e legge è un rapporto differente rispetto a quello che intercorre fa giudice e
precedente. Rispetto alla legge emanata dal parlamento i giudici restano il più ancorati al rispetto letterale
delle disposizioni legislative; evitano aggiunto o interpretazioni evolutive.

Rispetto alla statue law esistono tre canoni fondamentali d’interpretazione; ciascuno di esso integrato da
regole specifiche e proprie; e tutti affiancati da presunzioni interpretative. I tre canoni sono:

 Litteral rule: il primo canone interpretativo, naturalmente è ispirato alla necessità della norma;
 Golden rule: essa legittima un’interpretazione logica e talvolta sistematica della norma;
 Mischief rule (regola dell’inconveniente): legittima l’interprete, ossia il giudice, all’interpretazione
teleologica, secondo il fine perseguito dal legislatore.

Sembrerebbe che i tre canoni interpretativi della common law, rispecchino quelli presenti all’interno del
nostro ordinamento giuridico; in realtà non è così. Nel nostro ordinamento i tre indici interpretativi
agiscono in modo integrato, dando luogo ad un’interpretazione globale della legge. I giudici inglesi, invece,
ammettono solamente un’interpretazione scalare della legge. Questo vuol dire che i tre indici non
coincidono e presiedono a tre indagini distinte fra loro che si autoescludono fra di loro.

Per spiegarci meglio: se il significato può essere ricavato dall’applicazione del primo canone interpretativo,
il giudice non è autorizzato ha passare al secondo canone interpretativo. E se un’applicazione utile può
essere dedotta tramite l’applicazione dle secondo canone interpretativo, non vi può essere l’applicazione
dle terzo. Vi è dunque una gerarchizzazione dei criteri che deve essere rispettata rigorosamente (sempre
per evitare che l’attività ermeneutica del giudice si sostituisca alla volontà del giudice).

Al rispetto di questo ordine presiede la corte suprema dle regno unito, che controlla l’attività dei giudici.
“avrebbe meno la fiducia nel sisitema giudiziario e la collettività chiederebbe al legislatore un intervento
restrittivo dei poteri giuridici”. Se il giudice usurpasse il potere del legislatore allora il popolo richiederebbe
la rimozione di quei poteri dal giudice. Da questo punto di vista si può dire che tanto più è complessa la
questione interpretativa che vede coinvolto il giudice; tanto più il giudice tende a rispettare la lettera della
legge.

LE REGOLE INTERPRETATIVE DELLA LITTERAL RULE: innanzitutto questa regola interpretativa si fonda sul
fatto che la volontà del parlamento (legislatore), non viene espressa meglio che dalle parole della legge. Le
parole delle legge, dunque, indicano nella miglior maniera quella che è stata l’intenzione del legislatore. Si
tende cioè a far coincidere, secondo questa regola ermeneutica, la ratio legis con la littera legis. Esisto casi
di interpretazione autentica; se non interviene il legislatore deve intervenire l’interprete. Da questo punto
di vista l’esistenza di una serie di regole generali, di origine legale, che sono state stabilite negli
iterpretation acts (1889 – 1978); che sono molto recise nell’indicare la strada al legislatore.

Esempio: il maschile comprende il femminile; il singolare comprende il plurale, il plurale talvolta comprende
il singolare (ameno che non sia diversamente disposto). Vi sono regole legali di interpretazione non
generali, ma collegate naturalmente hai singoli provvedimenti legislativi.

Accanto ha queste regole dell’interpretazione letterale, che sono di origine legale, esistono anche delle
regole di origine giudiziaria. Innanzitutto, le parole (ci stiamo sempre riferendo a fattispecie generiche):

 Vanno interpretate secondo il loro significato comune e usuale;

 Se invece le parole sono usate all’interno di una disposizione con precisi contenuti tecnici; allora
alle parole va attribuito il significato specifico che il quel particolare abito tecnico esse assumono;
 Il significato delle parole deve essere quello valido al momento dell’emanazione della legge; quindi
le interpretazioni evolutive non sono consentite;
 Quando sono elencate in alcune elencazioni elementi appartenenti allo stesso genere, si deve
ritenere che non debbano essere compresi in quegli elenchi (ameno che l’elenco non sia tassativo)
dati di quelli descritti all’interno dell’elenco;
 Se un significato appare in termini espliciti non si possono andare a ricercare significati impliciti
della norma;
 Ciascuna parla non va interpretata solamente per sé stessa ma va interpretata con le altre parole in
connessione;
 Il principio di conservazione: bisognia naturalmente far si di interpretare le parole in maniera che
esse assumano un senso compiuto, piuttosto che preferire un’interpretazione che non attribuisce
alla norma alcun significato.

LE REGOLE INTERPRETATIVE DELLA GOLDEN RULE: in questo caso si prevede che il giudice possa attribuire
alla norma e alle parole di cui la norma si compone anche un significato diverso da quello comune. Purché
questo differente significato renda la disposizione normativa più ragionalmente funzionale. Per riuscire ad
attribuire un significato differente da quello letterale, i giudici hanno ha disposizioni alcuni aiuti, che
possono chiarificare o modificare il significato letterale di un testo oscuro.

Gli aiuti sono aiuti interni alla legislazione, per esempio derivano dal titolo lungo della registrazione, dal
quale si possono trarre indicazione sull’azione del legislatore; dal preambolo o dalle appendici della legge.
Insomma, tutto ciò che accompagna e che forma la legge in senso formale aiuta, naturalmente ad attribuire
anche un significato differente le parole che la compongono da quella letterale. Ma più conforme
naturalmente alla finzione svolta dalla legge stessa.

Gli aiuti esterni sono quelli che derivano dai lavori preparatori; però i giudici inglesi sono molto prudenti e
scettici sul ricorso dei lavori preparatori, e ammesso con talune restrizioni solamente dal 1992, prima era
vietato. Un altro aiuto esterno è il ricorso ad altre leggi di contenuto analogo; perché le leggi di contenuto
analogo possono aiutare a chiarire i termini presenti nella legge ambigua. Attenzione non si tratta del
procedimento analgico ma di qualcosa di profondamente diverso, perché l’analogia prevede una alcuna
normati, qui invece il ricorso all’aiuto esterno non prevede la possibilità di colmare una lacuna ma serve ad
attribuire un significato più preciso ad una disposizione esistente ma ambigua.

LE REGOLE INTERPRETATIVE DELLA MISCHIEF RULE: fu adoperata per la prima volta nel 1584. Prevede il
ricorso alla ricostruzione dell’intenzione del legislatore per ricostruire l’intenzione del legislatore
naturalmente e necessario farsi alcune domande.

Quale era la situazione della common law prima della promulgazione della legge? Quali erano gli
inconvenienti che hanno indotto il legislatore a procedere all’approvazione e promulgazione della legge?
Quali sono i ridi che la legge in qualche modo contiene per far venire meno quei malanni?

Questo canone interpretativo e riconnesso semplicemente all’intervento solo eccezionale e integrativo del
legislatore. Non presuppone il fatto che il legislatore assume di sua volontà l’iniziativa di integrare la
legislazione; ma intervenga solo la dove i tradizionali fonti della common law presentino delle lacune e
necessitino di un0intervento integrativo da parte del legislatore. Questa interpretazione può ricostruire la
volontà del legislatore solamente nello specifico caso del malanno trattato.

Anche per l’accertamento del malanno e del rimedio il legislatore può fare ricorso agli aiuti interni ed
esterni citati precedentemente.

Accanto a questi tre canoni vi è anche l’affiancamento di presunzioni interpretative di origine giudiziaria.
Per esempio: (i) si presume che la legge rispetti e non alteri mai la common law; (ii) se una legge non
abroga una norma espressamente, non la abroga nemmeno implicitamente (a meno che non sia
incompatibile con essa); (iii) che la legge rispetti i diritti quesiti; (iv) che la legge penale debba essere
interpretata solo restrittivamente (in dubio pro reo); (v) che le leggi tributarie siano interpretate in senso
favorevole al contribuente.