ALR FEDERICO II DI PRUSSIA

Regno di Prussia
Nasce dall’unione di 4 province autonome nel 1701 con il padre di Federico II, Federico Guglielmo
I detto il Re Sergente che grazie a delle campagne militari riesce a mettere insieme questo Regno.
Definito il Re Sergente sia per il suo stile austero sia perché mette in atto una precisa politica di
centralizzazione con una burocrazia forte e un’amministrazione razionale.
Il Regno di Prussia è profondamente cetuale, c’è una netta distinzione tra nobili, borghesi e
contadini, per cui ci saranno diversi diritti, diverse assemblee rappresentative e rapporti tra questi
ceti e il sovrano (influenzano particolarmente la struttura sociale e giuridica del Regno).
Federico II (1740-1786) è aperto alle riflessioni illuministe, nel 1740 abolisce la tortura – non 1
sposa l’idea illuminista a 360 gradi poiché vuole riformare ma non cambiare la società prussiana.

Riforme in Prussia
Nel 1731 diventa Cancelliere Samuel Coccejus un romanista che tra il 1749-1751 presenta un
progetto romanista-giusnaturalista di Corpo Giuridico Federiciano, che verrà severamente bocciato
da Federico.
Federico è antiromanista quindi vuole spungere il diritto romano dalla formulazione del diritto,
vuole una formulazione del diritto che sia rispettoso del diritto prussiano.
Nel 1780 diventa Cancelliere Carmer, vengono incaricati Svarez e Klein di formulare un progetto
di riforma. Viene redatto un primo progetto e poi un secondo (1784-1788) che avrà diverse versioni
fino alla definitiva del 1794 edizione ALR – diritto territoriale generale per gli Stati del Regno
Prussiano.

ALR – promulgato da Federico Guglielmo II, in vigore fino al 1900

Osservazioni generali
Non è un Codice perché non segue la via illuministica di scrivere dei testi completi differenziati per
materia.
Contiene discipline enciclopediche, quindi sia discipline privatistica, feudale, penale e processuale.
Non c’è un soggetto unico di diritto poiché esiste una differenza cetuale ed è proprio nel diritto
privato che prevale la differenziazione di ceti con diritti e doveri.
La caratteristica fondamentale quindi è il particolarismo voluta appositamente da Federico.
Viene definito un diritto sussidiario per la parte civilistica ove viene ad applicare quando mancano
le regole contenuti in statuti provinciali o cittadini – quindi bisogna prima applicare tali regole
(statuti e consuetudini) e poi se queste non ci sono si applicare la ALR. Per l’ottica di Federico la
ALR doveva sostituire il diritto romano.
Per quanto riguarda il diritto penale, non è considerato ancora una materia autonoma per questo è
contenuto all’interno ALR insieme al diritto civile; tuttavia in questo caso il diritto penale non è
sussidiario.
Struttura ALR
- Legge in generale (parte introduttiva) organizzata seconda la sistematica di Wolf.
- 1° libro raccoglie il diritto civile per norme che riguardano la proprietà e contratti.
- 2° libro raccoglie materie del diritto civile (matrimonio, famiglia, successioni), diritto pubblico
diviso in 15 titoli (organizzazioni ceti, rapporti feudali, corporazioni, clero, esercito, rapporti
con lo Stato, diritto penale) società cetuale prussiana è tutta in questo libro.
La parte introduttiva esprime la filosofia dei rapporti tra Stato e sudditi. Idea che i cittadini devono
cooperare e sacrificarsi per il bene comune e l’interesse individuale è considerato comprimibile in
maniera diversa a seconda dei ceti di appartenenza.
Si identificano 3 categorie di diritti:
- Diritti che spettano in quanto UOMO (diritti riconosciuti nel 1°libro)
- Diritti che spettano in quanto APPARTENENTE A UN CETO (per nascita o per attività ci sarà
una disciplina diversa)
- Diritti che spettano per LEGGE (a seconda degli atti giuridici compiuti)

I paragrafi sono 17 mila poiché disciplina diversa differenziata per ceto. Lo stile scritto delle
norme segue l’insegnamento di Leibnz e Wolf, i quali hanno lavorato sull’elaborazione e 2
formulazione delle norme.
Il giudice ha la capacità di interpretare le norme anche attraverso il ricorso all’analogia legis e
analogia iuris ma solamente nel diritto privato poiché vietata nell’ambito penale. Per cui il giudice
non crea il diritto, non va a ragionare per analogia deve applicare le norme scritte dal legislatore.

SOCIETA’ CETUALE
1) Stand dei CONTADINI liberi e servi che svolgono attività agricole. I liberi sono comunque
legati al feudo, limitazioni a diritto di proprietà, circolazione e istruzione. I servi completamente
subordinati al signore feudale. (2°libro)
2) Stand dei NOBILI hanno divieti (no esercizio professioni, no mestieri manuali, no attività
borghese): è REATO grave. Inoltre no matrimoni con persone di altro ceto.
Hanno facoltà (istituire fedecommessi, cariche onorifiche, foro privilegiato). Esistono diversi
gradi di nobiltà.
3) Stand dei CITTADINI non sono né cittadini né nobili. Regole soprattutto nel 1° libro, che
riguardano la proprietà e contratti, ma sempre sussidiario rispetto a consuetudini e statuti.
Diritto penale
Contenuta nel titolo 20° del libro 2°, totale 1577 paragrafi parte che rimarrà in vigore rispetto
all’altra parte del testo fino al 1851.
Idee di Federico: attuare una riforma umanitaria, rispettare il principio di proporzionalità, criterio
della sottoposizione del giudice alla legge, principio di responsabilità personale, risocializzazione
del reo e prevenzione indiretta.
La funzione del diritto penale doveva essere sia general preventiva quindi rivolgersi ai consociati e
allontanarli dal delitto, e, special preventiva rivolta direttamente al delinquente. Elemento di
estrema modernità poiché Federico prevede la risocializzazione del reo e un’azione indiretta che
non faccia ricorso al fatto già compiuto ma che lo faccia allontanare prima. Questo avviene tramite
la forza pubblica o offrendo forme di assistenza.
Il testo è diviso in parte generale e parte speciale, non è sussidiario e non c’è uso di analogia.

Nella ALR il reato è visto come frutto di libera volontà tuttavia avendo una differenziazione per
ceto: stesso fatto è punito diversamente a seconda del ceto del reo e della vittima - questa
differenziazione cetuale impone una moltiplicazione di norme all’interno del testo.
Dal momento in cui si vuole limitare l’interpretazione del giudice ma lo si vuole obbligare a
rispettare la norma, si deve identificare perfettamente nelle regole i fatti lesivi e i soggetti coinvolti.
Il giudice ha dei poteri paternalistici, quindi in caso di soggetti umili li può ammonire a non
delinquere più.
Inoltre al signore feudale è riconosciuto lo ius corrigendi cioè il potere di punire il proprio servo.
Le pene sono di diversi tipi e c’è una maggior mitezza, per cui i reati di lesa maestà divina
diventano reati contro l’ordine sociale – puniti con minor forza.
Le pene possono essere: detentive, corporali, pecuniarie, pena di morte in 60 casi, confisca e esilio.
Non si rinuncia mai a punire anche laddove fosse un suicida, ci si accanisce sul corpo o si farà un
ritratto del reo sfuggita alla cattura perché morto o si è riuscito ad allontanare.
È un testo che manda il messaggio che nessuno si sottrae alla pena.
La pericolosità sociale ove si rileva che un soggetto è pericoloso per la società anche dopo aver
scontato la pena, può rimanere in carcere o in casa di lavoro. Questo perché può essere istruito con
mezzi fisici per convincerlo a non commettere più il reato. Quindi questi soggetti vengono trattenuti
fino a quando non si ritiene più la loro pericolosità – pena indefinita.
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Conclusioni ALR
• Non è un codice in senso moderno (nella concezione, nella struttura, nei contenuti, nella
concezione antropologica:
 Il sovrano è come un padre che istruisce, difende e punisce
 È una «società in ginocchio»: ciascuno è in ginocchio di fronte a qualcuno e tutti sono in
ginocchio di fronte al Re.
• Si può dire che nel complesso rispecchi le concezioni di Federico II.

CATERINA DI RUSSIA
Sale al trono nel 1762, personalità forte e conosce bene le riflessioni illuministe, soprattutto
Montesquieu, Beccaria, Voltaire ma anche Diderot.
Vuole utilizzare l’illuminismo per riformare il proprio Stato, governa un Impero immenso e c’è il
problema di gestire una pluralità di etnie e popolazioni.
Ha l’idea che si ‘governi per il popolo e non con il popolo’, cioè si decide cosa è bene comune e
come realizzarlo – assolutismo illuminato.
Fase del progetto della riforma russa
1) Nel 1766 predispone delle Istruzioni indirizzate per la redazione di un nuovo codice di legge.
Tale istruzioni sono formate da 524 articoli e di un regolamento finale che indica come i lavori
dell’Assemblea generale istituita devono procedere per la redazione del progetto.
Contenuto copiatura della idee di Beccaria e Montesquieu.
2) Elaborazione affidata a un’Assemblea generale di 652 deputati (rappresentanti dei vari ceti
presenti in Russia tranne i servi) secondo le istruzioni di Caterina.
3) Promulgazione e insegnamento del codice nelle scuole ‘come un catechismo’ – sottolineare la
sacralità e inderogabilità del testo.

Idee espresse nelle Istruzioni di Caterina

 Norme rapporto governo-cittadini, concetto ruolo di governo e di legislatore al sovrano,
conservazione dei ceti, giudice bocca della legge, leggi semplici e chiare. Tali idee si associano
a Montesquieu che gli studiosi ritengono che avesse individuato tra le forme di governo una sua
preferenza nella forma monarchica (leggi fisse e rappresentative).
 Parte penalistica ritroviamo Beccaria inerente alla responsabilità personale, proporzionalità e
mitezza della pena, idee su come riformare il processo, inutilità della tortura e pena di morte.
I lavori di progettazione finiscono e si insabbiano nel 1774, non viene promulgato nulla tuttavia le
Istruzioni di Caterina vengono divulgate e diffondono l’idea di una regina illuminata.
AREA AUSTRIACA
Maria Teresa D’Austria
Non abbandona la mentalità dell’Ancien Regime, per questo si inizia a circondare di collaboratori
illuminati – ispirandosi a un governo di compromessi.
M.T. voleva rinnovare la società attraverso un ruolo fondamentale del diritto.
Il suo scopo era quello di centralizzare il potere alla Corona, riducendo il più possibile il potere
degli Stati. Inoltre voleva unificare la moneta, aveva ideato il Consiglio di Stato e formula delle
nuove riforme scolastiche con piani di studio inerente all’Illuminismo e diritto naturale.
1753 Codex Theresianuns (ambito civilistico che rimanda alla vecchia concezione
cetuale) 4
M.T. nomina una commissione di compilazione – nel 1766 corpo del nuovo diritto privato è
concluso: sono norme semplici e discorsive, piano sistematico diviso in una tripartizione
giustinianea, tuttavia c’era una mostruosa prolissità non agevola la chiarezza.
Con tale Codex per la prima volta c’è l’autonomia del diritto privato, c’è l’abrogazione di ogni
forma previgente.
1769 Costitutio Criminalis Theresiana (ambito penale)
Era una raccolta dei diritti territoriale riorganizzati. La Costitutio si occupava sia di diritto penale
che processuale, ma non era un codice ed era composto da 1087 paragrafi.
È frutto di mentalità di antico regime sia per come è redatta sia per gli strumenti penalistici
utilizzati.
È un testo tradizionale:
- Non rispetta il principio di legalità e non sono definiti i fatti e le pene – largo potere ai giudici
- Ammette l’analogia
- No unità soggetto giuridico
- No distinzione tra diritto sostanziale e processuale
- Accompagnato da un apparato iconografico cioè un catalogo di forme di torture possibili
Per i reati si intendevano atti di stregoneria, suicidio e la lesa maestà divina.
Le pene inflitte potevano essere corporali (bastonate), pena di morte o le pene indelebili. Altre pene
possono essere il carcere, i lavori forzati e la deportazione.
C’erano voci contrarie alla tortura:
 Sonnenfels supplica M.T. ad abrogare la tortura. Alla fine M.T. con decreti del 1776 abolisce la
tortura in Austria e successivamente la pena di morte in parte.
 Principe Kaunitz era contrario all’apparato iconografico
L’imperatrice M.T. aveva sollecitato anche il Senato di Milano per l’abrogazione della tortura e
pena di morta purtroppo con risposta negativa.
Giuseppe II (1780-1790)
Giuseppe aveva già supportato la madre e non erano mancate occasioni di scontro, poiché egli
aveva una visione più decisa.
Formato da Carlo Antonio Martini, dalla cultura dei lumi e giusnaturalista. C’era un’ideologia del
servizio allo Stato o etica del servizio per questo l’imperatore è il primo servitore dello Stato –
voleva dire che non doveva subire il dettato e le riforme di qualcun altro ma significa dirigere che
cosa è bene pubblico, strumenti per la felicità del popolo.
In lui si sposano Illuminismo e Assolutismo – convinto della necessità di riforme, di modificare
anche in senso garantista il sistema penale.
Utilizza lo strumento della legislazione e attua tali misure senza incertezze andando a stravolgere
anche la struttura cetuale imperiale. A differenza del fratello Leopoldo che voleva essere flessibile e
adattarsi alle situazione toscane.
L’intento di Giuseppe II era quello di distruggere la struttura cetuale e far diventare tutti uguali i
suoi sudditi.
Per il penale, la normativa che mette in campo è un codice severe e brutale ma che accoglie anche
altre soluzioni – l’idea nel penale era quello di non uccidere ma terrorizzare.
Ci sono due articoli rappresentativi che fanno intendere come Giuseppe II si approccia al suo ruolo
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di imperatore:
 Editto sulla libertà individuale 1781
Abolisce il selvaggio in boemia e si proclama che la libertà che ogni uomo ha diritto per natura
e per legge dev’essere egualmente riconosciuta ai servi.
Giuseppe vuole sottolineare come l’uguaglianza tra gli uomini, derivi dalla natura e debba
essere configurata per legge, e che non è più tollerabile le disuguaglianze.
È un editto che andrà a colpire i ceti intermedi, cercando di realizzare l’uguaglianza con questa
profonda concezione della vera naturale uguaglianza tra gli uomini che poi si deve riservare
nell’esercitare una libertà che la legge deve tutelare.

 Codice civile giuseppino 1786

Codice parziale perché viene elaborato soltanto un primo libro di 293 paragrafi.
Era dedicato ai principi generali del diritto, al diritto delle persone e al diritto della famiglia.
Seppur parziale, entra in vigore nei territori Asburgici e in Galizia perché Giuseppe ha fretta di
cambiare il diritto privato.
Il paragrafo primo è emblematico inerente all’etica del servizio – il Sovrano ha un compito
fondamentale, oltre a garantire deve determinare i diritti dei sudditi e come svolgere le attività:
“Ogni suddito aspetta dal suo Sovrano sicurezza e protezione. Deve dunque il sovrano
determinare chiaramente i Diritti dei sudditi, e dare alle loro azioni quella direzione che sia più
conforme al bene pubblico, e privato”.
Dal 1781 emana una serie di provvedimenti proprio per realizzare l’uguaglianza e per creare spazio
alla legislazione sovrana. Per realizzare la libertà attraverso la legge, Giuseppe II aveva bisogno di
distruggere gli ambiti di privilegio e colpire i poteri tradizionali di nobiltà, clero e corporazioni
mercantili.
 Editto di Tolleranza 1781 e Editto di Tolleranza per gli Ebrei 1782
Consente la libera professioni delle religioni diverse dalla Cattolica, a partire dal
protestantesimo, calvinismo e culto greco-ortodosso. Gli Ebrei è un popolo che storicamente
subisce maggior vincoli e anche loro sono liberati da condizionamenti.
Giuseppe II è profondamente credente e attua nei confronti della Chiesa una politica che
successivamente fu denominata giuseppinismo – significa che Giuseppe II va a prendere nei
confronti della Chiesa una serie di misure che gli procureranno una grande impopolarità (per
esempio confiscando beni del convento ritenuti inutili nei confronti della società poiché
svolgevano solo la preghiera). Inoltre sottopone un controllo per le rendite ecclesiastiche e
istituisce dei seminari per formare i ministri di culto, si va occupare del contenuto dei testi
inerenti al catechismo.
 Editto Matrimoniale 1783
Matrimonio diventa per lo Stato un contratto civile – in realtà le norme che disciplinano il
matrimonio saranno quelle delle singole confessioni religiose.
Il sacerdote che celebra il matrimonio è considerato un pubblico ufficiale quindi avrà degli
oneri, tenuto alla compilazione di registri..
 Editto Successorio 1786
Si va a decretare che per tutti è adottato il regime borghese meno soggetto a vincoli. Quindi si
va a parificare il regime successorio per tutti e per promuovere la circolazione dei beni –
favorito il frazionamento dei patrimoni immobiliari, la divisione dell’eredità.

 Editto sulla Libertà di Commercio 1786 6

Va a colpire le corporazioni quindi verranno soppressi i monopoli, perché vuole favorire la
libera circolazione dei beni e la libera concorrenza.
 Editto sulle Terre Feudali 1789
Cambiamento destinazione giuridica dei fondi e anche la condizione delle persone che lavorano
sui fondi agricoli.
Tale editto dispone che gli assoggettati al signore feudale diventino affittuari ereditari con
possibilità di divenire proprietari del fondo.

Codice generale sopra i delitti e le pene 1787 – campo penale

Codice penale voluto da Giuseppe II, denominato anche Giuseppina. È il primo codice penale
moderno, è un vero proprio codice a differenza della Leopoldina.
È un capolavoro legislativo per quanto riguarda la tecnica, stesura delle norme tuttavia risulterà
impopolare e sgradito poiché nei contenuti è rivoluzionario ma anche terrificante.
Con questo codice si realizzano gli obiettivi illuministi inerenti al principio di legalità, principio di
concretezza della legge e principio d’uguaglianza.
Ulteriori obiettivi che si pone sono:
1) Affermare il potere sovrano sui sudditi senza mediazioni – eliminazione degli elementi
intermedi che si potevano frapporsi tra sovrano e suddito. Quindi il suddito sarà direttamente
destinatario della norma sovrana senza mediazione di ceto.
2) Subordinare il giudice alla legge sovrana perché il giudice dovrà applicare le norme penali così
come sono state volute dal legislatore.
Il codice, è diviso in parte generale e parte speciale, e, vengono specificati i criteri che
caratterizzano le norme penali sotto il punto di vista del reato e delle pene.
Parte generale – principi
Nella parte generale, il diritto penale sostanziale è identificato come quell’ambito in cui si
stabiliscono le pene – c’è una definita separazione dal diritto processuale.
I principi sono redatti secondo una precisa tecnica di redazione e tra i principi cardini troviamo il
principio di legalità con i suoi corollari: tassatività, tipicità e determinatezza.
Tali principi vogliono affermare che sono considerati delitti criminali solo quelli configurati
all’interno di tale testo e secondo le varie declinazioni previste dalle norme stesse.
È compito della norma penale individuare il fatto di reato e ricollegare a questo fatto la sanzione
corrispondente. In questo modo si va ad eliminare il ruolo creativo del giudice, quindi non è
prevista analogia.
Tutti i sudditi indistintamente sono soggetti alla regola penale e la non eterointegrabilità principio
che si riconnette all’abolizione di tutte le altre fonti escluso il codice penale.
Ruolo del giudice
Il giudice diventa un funzionario pubblico, soggetto che deve applicare la legge e non può creare
nuovi reati e non può mettere in campo o applicare pene diverse se non quelle contenute nel codice
stesso.
Il giudice ha un ruolo importante nel momento della decisione, perché nella Giuseppina si
configurano le pene tra un minimo e un massimo. Quindi si dà la possibilità al giudice di calibrare
la pena sulla base della valutazione del fatto – si valuteranno le circostanze generali e speciali del
reato e del reo. Non è questione di arbitrio ma un calibrare la pena tra un minimo e un massimo e 7
del concreto reato.
Reati Giuseppina
Delitti criminali delitti che vanno a colpire il diritto naturale immutabili che lo Stato non può fare
a meno di punire. Definite come azioni che vanno condannate perché definite un male perché vanno
a violare i diritti immutabili.
Troviamo i delitti contro lo Stato, la persona, il patrimonio per esempio la lesa maestà, lo
spionaggio, reati contro la pubblica amministrazione, il duello e il suicidio.
Il suicidio è sanzionato con misure infamanti e nel caso in cui il suicidio non riesca, il tentato
suicidio il deve essere incarcerato a vita fin quando non si riconcili con l’esistenza.
Sono dolosi perché sono delitti che producono un male e sono condotti con maliziosa intenzione e
libera volontà.
Delitti politici per politici non bisogna intendere i delitti che vanno a colpire la sicurezza dello
Stato ma bisogna intendere delitti sostanzialmente considerati come contravvenzioni cioè
inosservanza di regole.
Rientrano in questa categoria i delitti colposi compiuti senza dolo.
Sono ricompresi anche eresia, offesa alla religione e adulterio, reati di lesa maestà divina. Non sono
considerati mali in sé ma sono puniti perché vanno a intaccare la pubblica tranquillità – passo
enorme verso la secolarizzazione del delitto penale quindi che il delitto penale si deve fermare a
manifestazioni esterne che non devono entrare nella valutazione dell’offesa della divinità.
Nei delitti politici ritroviamo quei delitti che lo Stato sceglie di punire sulla base di una serie di
valutazioni – sono definiti delitti non naturali.
Nella fase istruttoria, non interviene il magistrato ma gli organi di polizia che sono al servizio dello
Stato e a cui si dà in mano una forte discrezionalità. Appunto per questo in questa fase i sudditi
possono essere oggetto di vere e proprie vessazioni. Le pene sono severe: corporali, arresto e bando.
Pene Giuseppina
Definite secondo principi di:
 Legalità
 Uguaglianza
 Personalità
 Proporzione
 Laicità (tranne suicidio)
 Pubblicità – fa riferimento al fatto che la pena deve essere individuata tra il minimo e il
massimo delle norme e non si può arrivare a disporre della pena. Quindi non si può lasciare tra
accordi di privati l’esito finale sanzionatorio, spetta al giudice determinare la pena. Giuseppe II
ritiene che le pene devono essere combinate sempre e solo dal giudice investito dal potere di
decidere.
 Imprescrittibilità – una volta che si ha notizia di un reato si arriverà a perseguire il colpevole
senza che intervenga alcuna prescrizione. La prescrizione era prevista nella Leopoldina,
Giuseppe II invece non intende rinunciare a punire anche a distanza di tempo – definita giustizia
implacabile.

Arsenale delle pene 8

Legislatore determina la sanzione, Giuseppe II distingue le pene detentive a seconda della durata e
del grado - esempio la prigionia è di tre tipi: sola prigionia, con lavoro pubblico e in catene. Per
ogni tipo di prigionia viene associata una durata che può essere di tre tipi: temporale, lunga,
lunghissima.
Il grado ci viene a dire il tipo di durezza applicato a quella pena detentiva, quindi per esempio per la
prigionia lunghissima si individua una possibilità di pena che va dai 15 ai 30 anni – quella di 2°
grado va dai 30 ai 100 anni.
Nella prigionia con catene, definite la più dura, sarà lunghissima e durissima – 1° grado da un
minimo di 15 anni a 30 anni, un massimo 30 ai 100 anni per il 2° grado.
Non compare la pena di morte, ma Kaunitz afferma che Giuseppe II ha abolito la pena di morte non
perché ne ha orrore (come Leopoldo) ma perché il lungo castigo è ritenuto più efficace, ed è in
grado di “incutere terrore ai malviventi” per prevenire i delitti.
Da Cavanna tale sistema viene definitivo una ragioneria punitiva a severità esponenziale basato
sulla terribilità delle pene.
È un sistema in cui la pena detentiva diventa, con l’aggravarsi della sanzione, sempre più difficile e
insopportabile. Basti pensare che alla prigionia sono associate: le pene corporali come le
bastonature, limitazioni di cibo, isolamento anche a vita, e, nel caso di delitti politici ci sarà anche
l’umiliazione con l’esposizione alla berlina.

Codice di procedura penale 1788

È il primo codice processuale penale moderno – la sua intitolazione esatta è il Regolamento
generale della procedura giudiziaria per le cause criminali.
Composto da 304 paragrafi, racchiude la materia processuale in modo autonomo.
Ritroviamo l’assolutismo illuminato di Giuseppe II che sposa sia statualismo che garantismo –
quindi sposa sia la faccia dell’efficienza del sistema penale e dall’altra ritroviamo il garantismo che
si declina come eliminazione dell’arbitrio giudiziale come obbligo del giudice di rispettare le norme
di legge.
È un garantismo che ha come primo obiettivo quello di ingabbiare il ruolo del giudice nel rispetto
della legge e c’è un garantismo a vantaggio dell’imputato.
Statualismo e garantismo nel regolamento giuseppino si intrecciano, nel senso che gli elementi di
novità si vanno ad innestare su elementi di continuità rispetto al processo romano canonico.
Caratteristiche che riconnettono il processo giuseppino con il processo romano canonico, ritroviamo
il modello inquisitorio con la segretezza, con la scrittura di tutte le fasi – questo è un elemento
importante perché attraverso la verbalizzazione svolta dal giudice burocrate, il processo diventa
controllabile dalle istanze superiori che sono la Corte Suprema d’Appello, il Tribunale supremo di
giustizia o imperatore.
Il controllo riguarda sia la forma che la sostanza, c’è un controllo che riguarda tutto il processo – la
verbalizzazione è funzionale anche al controllo delle Corti superiori.
Le fasi inquisitorie sono tutte disciplinate e verbalizzate, e, ritroviamo il sistema prove legali ma
elimina l’arbitrio: definisce piene prove la confessione con un interrogatorio e non può essere
raggiunta con la tortura o con minacce o promesse. Quindi ove sussiste la confessione, si procede
alla condanna – succede lo stesso ove ci dovessero essere due testimonianze concordi da parte di
testimoni onesti e credibili. Un elemento di novità importante è ove ci dovesse essere un concorso
di circostanza che legano intimamente la persona incolpata e il delitto – il giudice deve condannare
e le circostanze saranno individuate all’interno del codice penale.
Per esempio nell’omicidio nel codice penale troviamo che sono circostanze rilevanti come prove: il
possesso di un’arma letale, la presenza in loco dell’inquisito, sia stato visto scappare dal luogo del 9
delitto o sulla persona ci siano macchie di sangue.
Se si ottengono due delle circostanze indicate dal Codice Penale, ci sarà la pienezza probatoria – il
giudice deve condannare.
Dal punto di vista dell’imputato non c’è la difesa tecnica e l’imputato non ha il diritto al silenzio e
non può fingersi pazzo.

La posizione dell’imputato
L’imputato può essere condannato solo con la piena prova questo significa che in mancanza di una
delle 3 piene prove (confessione, 2 testimoni o concorso di circostanza) il giudice dovrà assolverlo.
Bisogna notare che non c’è più l’arbitrio giudiziale cioè non c’è più la configurazione che aveva il
giudice nel processo romano-canonico, di calibrare sulla base degli indizi o di ritenere una persona
sospetta semicolpevole con una serie di pene arbitrarie.
(Tuttavia eccezione inerente alla condanna sulla base del concorso di circostanze.)
Giuseppe II obbliga il giudice di condannare solo in presenza di piena prova.
L’imputato non può essere sottoposto a tortura ma non gode della difesa tecnica, poiché ritenuta
non necessaria perché la difesa come l’accusa viene affidata al giudice. L’imputato quindi non potrà
avvalersi di una difesa esterna e la sua innocenza sarà nelle mani del giudice, e, il giudice avrà il
compito di cercare l’innocenza. In merito c’è una differenza con il processo romano canonico,
poiché c’era un principio di colpevolezza e si usava la tortura per arrivare alla confessione. Sotto
questo profilo il giudice ha l’obbligo di trovare la l’innocenza.
Inoltre l’imputato è in una posizione di subordine nei confronti del giudice, appunto dovrà
collaborare con il giudice nell’interrogatorio – quindi non ci sarà il diritto al silenzio anche Beccaria
non riconosceva il diritto al silenzio. Giuseppe in merito afferma che l’imputato deve collaborare
all’interrogatorio e se non lo fa va castigato e inoltre non può fingersi pazzo per sottrarsi
all’interrogatorio, ove fossero due medici accertano la sanità mentale verrà prima seriamente
ammonito e poi bastonato.

Elementi di novità su innesti inquisitori

Riguardano i poteri e doveri del giudice ove può condannar solo in presenza di piena prova con
un’eccezione:
Qualora il giudice non ottenga la confessione, due testimonianze concorde di due soggetti ma abbia
soltanto un concorso di circostanze, il giudice può condannare il soggetto ma a una pena di grado
inferiore da quella prevista dal codice penale poiché il concorso di circostanze è ritenuta una prova
debole.
L’elemento garantistico è quello che al giudice non spetta di decidere la pena e legato alla disciplina
delle prove legali.
La ricerca dell’innocenza è affidata al giudice per questo non serve la presenza della difesa esterna.
Si può usare l’espressione giudice factotum colui che indaga, raccoglie le prove e svolge la difesa
tecnica e giudica.
Il giudice è obbligato a cercare le prove d’innocenza per evitare di condannare un’innocente. È un
garantismo di seconda battuta perché l’imputato non può utilizzare una difesa tecnica esterna
diversa dal giudice.
Il processo Giuseppino si conclude con 3 esiti diversi:
- Sentenza di condanna se c’è la piena prova
- Assoluzione se non c’è piena prova poiché escluso qualsiasi arbitrio giudiziale
- Assoluzione per insufficienza di prove, è una novità perché nel processo romano canonico ove
ci fossero state insufficienza di prove ci sarebbe stato un semi reo con applicazione arbitraria. 10

Pietro Leopoldo del Granducato di Toscana

Figlio di M.T, nutrito di cultura illuminista e giusnaturalista, cresciuto a Vienna con gli
insegnamenti di Carlo Antonio Martini professore di diritto naturale a Vienna, funzionario
illuminato che trasmette tale cultura dei lumi ai figli di M.T. Collabora anche con Giuseppe II in
Lombardia, sarà giudice del tribunale di giustizia austriaco e immerso nella redazione del Codice
Civile austriaco.

Leopoldo a solo 18 anni diventa Granduca di Toscana e ne rimarrà per altri 25 anni fino al 1790
quando dovrà sostituire Giuseppe II imperatore che muore.
Affronta le tematiche toscane in modo autonomo da Vienna e sposa l’ideologia dell’assolutismo
illuminato con l’idea di servizio, idea di direzione da dare allo Stato ma senza essere succube della
Corona imperiale.
Modo in cui affronta il governo della Toscana
Leopoldo è competente, lucido, abile e soprattutto flessibile cioè in grado di adattare la propria
azione di governo alla realtà territoriale giuridica-culturale che si trova dinanzi.
Ha la capacità di coinvolgere come suoi collaboratori toscani di valore, in questo modo ha una
visione chiara della Toscana sotto molteplici punti di vista ed è in grado di conoscere i problemi
giuridici e organizzativi della realtà toscana.
Ha una visione complessiva delle riforme da attuare: riguarda società, economia, amministrazione
dello Stato e giurisdizione.
Nei confronti della Chiesa assume una politica giurisdizionalista cioè concepisce una Chiesa che
si rapporta quasi subordinata allo Stato, afferma che i vescovi rispondono solo a Dio e al Sovrano.
Con una serie di provvedimenti dal 1773 al 1782 abolisce il Tribunale di Inquisizione, abolisce il
diritto di asilo e scioglie l’ordine dei Gesuiti.

Situazione delle fonti in Toscana e mentalità dei giuristi

La mentalità dei giuristi toscani non è avanzata e il sistema delle fonti è complesso:
- Pluralità e intreccio di fonti (feudali, corporative, cetuali, personali, cittadine..)
- Pluralità di fori cioè pluralità di giurisdizioni competenti a decidere le controversie
I giuristi, lo stesso Pompeoneri collaboratore di Leopoldo, non sono a favore di una codificazione
del diritto civile, poiché hanno ancora un’idea tradizionale legata dal fatto che ritengono il diritto
comune sia insostituibile – idea che il diritto comune serva ancora, non sia sostituibile ma utile
come diritto sussidiario.
Per questo fallisce una prima fase di codificazione nel 1747 e anche nell’Ottocento la Toscana
codificherà molto tardi.
Nell’ambito penale c’è sintonia tra Leopoldo e collaboratori toscani – per questo si arriverà alla
Leopoldina.

Leopoldina (1786)
Preparazione:
Il titolo completo è ‘Riforma della legislazione criminale e toscana’
Si tratta una normativa che riguarda il diritto penale sostanziale e processuale, redatta secondo le
idee di Beccaria, Montesquie e Sonnenfels.
Leopoldo segue personalmente l’elaborazione di questo provvedimento e chiede un dossie in cui si
precisino i tassi di criminalità, i mezzi di repressione normalmente usati all’interno del Granducato.
11
Leopoldo arriva ad abbozzare un progetto di riforma, fissa una serie di punti chiave e dà tale lavoro
in mano ai suoi collaboratori, i quali si mettono ad analizzare e strutturare il progetto.

Quadro generale:
È un testo che contempla un prologo e con 119 articoli elencati in numeri romani.
Quindi dal I a L (50esimo) disciplinato il diritto processuale.
Dal LI a CXIX disciplinato il diritto penale sostanziale con delle riprese riguardanti le pene.
Il testo è scritto con uno stile filosofico e discorsivo poiché Leopoldo vuole spiegare il perché delle
norme e delle innovazioni. Vuole esplicitare le motivazioni umanitarie che lo muovono, in
particolare occorre mitigare sia la procedura che la punizione.
Il proposito è quello di andare a incidere su i punti che ormai non sono più accettabili di questo
sistema – quindi non si parlerà della Leopoldina come Codice perché non c’è stata una sostituzione
completa del sistema penale.
Buona parte della legislazione precedente rimane vigente.

Successione delle norme processuali

a) la disciplina dell'azione penale e del suo esercizio (I-V)
b) il sistema delle prove e le regole probatorie, mandati di cattura (VI-XXVIII)
c) le norme generali sui procedimenti (XXIX- XXXVI)
d) le disposizioni relative al procedimento contumaciale (XXXVII-XLIV)
e) altre norme di diverso contenuto che rientrano in due profili:
Le norme sui rapporti tra "fisco" e processo penale e le norme relative al diritto di difesa (XLV-L):
ad esempio, abrogazione della confisca, riparazione degli errori giudiziari e risarcimento dei danni
alle vittime, necessità del gratuito patrocinio e dell’assistenza del difensore all'imputato "povero e
miserabile".

Articolazione del diritto penale sostanziale

Diritto penale sostanziale prende la seconda parte del testo ed è fortemente concentrato sulle pene.
Notiamo come nella prima parte ci si occupi delle pene e poi dei delitti:
1) Sistema delle pene (LI-LIX)
2) Singoli reati e loro punizione in generale (LX-CIX)
Troviamo una piccola elencazione dei delitti:
 Delitti contro la religione, delitti contro lo Stato (dai quali viene espressamente esclusa la lesa
maestà)
 Delitti contro la persona (omicidio, aborto, lesioni, delitti contro l’onore)
 Delitti contro il patrimonio (furto, incendio, danneggiamento)
 Trasgressioni come il contrabbando e violazioni considerate minori.
Reati
Delitti di lesa maestà divina si tratta di reati gravissimi (eresia, magia, sacrilegio, bestemmia)
ed erano sanzionati con il rogo.
Nella Leopoldina tali reati diventano delitti contro l’ordine pubblico cioè che l’offesa alla
divinità non viene punita quanto tale, tali peccati possono essere reati nel momento in cui vanno
a intaccare la pubblica tranquillità.
La punizione può condurre anche ai lavori pubblici a vita.
Delitti di lesa maestà (attentati al Re, alto tradimento, sedizione, delitti contro
l’amministrazione della giustizia)
In antico regime erano considerati offese al Re. Nella Leopoldina diventano violenze pubbliche
significa che questi reati diventano reati che vanno a colpire lo Stato, va letto in un’ottica 12
contrattualistica: il potere sovrano trae la sua legittimazione dal contratto sociale, figura del Re
importante – inoltre con il contratto sociale la legittimità del potere deriva dal contratto stesso,
Sovrano riceve il potere dal contratto stesso e non investito da Dio.

Pene
Sono un mix di antico e nuovo: troviamo pene già praticate nell’antico regime ma troviamo anche
dell’esclusioni quindi non più ricomprese, troviamo applicato il criterio di proporzionalità e non
troviamo la pena di morte.
Elenco delle pene:
 Lavori pubblici sono i lavori più gravi che possono essere applicati come sanzione, per gli
uomini possono durare da 3 anni per tutta la vita e sono accompagnati da un anello tondo al
piede con doppia catena.
 Ergastolo per le donne può durare da 1 anno a tutta la vita, può essere accompagnato dalla
rasatura.
 Pene pecuniarie
 No pene indelebili sul corpo, non c’è più il marchio
 No confisca
 Confino e esilio
Gli aspetti più deteriori del sistema di antico regime, come la pena di morte o le pene mutilanti,
sono stati eliminati tuttavia non sono state eleminate le pene corporali (frusta pubblica..)
PENA DI MORTE – ABOLITA
Abolita nell’art. LI primo articolo della parte sostanziale. Per Leopoldo la pena di morte fa orrore al
legislatore ed è sostituibile con altre pene più efficaci e meno lesive come i lavori pubblici.
(Leopoldo riprende Beccaria)
Leopoldo si distingue da Beccaria con la parte successiva delll’art. 51 quando fa riferimento della
funzione della pena. Per Beccaria la pena doveva prevenire il delitto, allontanare i soggetti dal
delitto senza umiliare la dignità o togliere la vita.
Per Leopoldo invece la funzione del punire è volta a ristabilire l’ordine sociale cge è stato violato
con il delitto, dare sicurezza ai cittadini e di recuperare il reo – diritto penale deve ricondurre il
soggetto a una rieducazione per un nuovo inserimento nella società. (aspetto molto moderno che
non troviamo in Beccaria)

Aspetti problematici
Leopoldina è una legislazione volutamente parziale che va a toccare quegli istituti, norme di antico
regime che non potevano ancora durare.
La Leopoldina va a toccare determinati punti:
 Il processo rimane inquisitorio nella fase delle indagini. La fase successiva si innestano delle
grandi novità anche se alcuni aspetti rimangono legati al processo romano-canonico.
Il processo diventa pubblico. Leopoldo elimina le prove legali come prove che
obbligatoriamente il giudice deve raggiungere per condannare. L’arbitrio giudiziale non
scompare, il giudice può decidere sulla base di una pluralità di indizi e può combinare delle
pene straordinarie.
Ammette la difesa dell’imputato e toglie la tortura per arrivare a una confessione. Pone anche
dei limiti inerenti alla cattura. Per quanto riguarda la contumacia cioè l’assenza di un
soggetto durante un processo, è soltanto un indizio quindi non è la prova di colpevolezza, non
equivale a una confessione e se il soggetto ricompare dopo la chiusura del processo si ha diritto
a un nuovo processo. 13
Il giuramento è un elemento fondamentale ma non può essere imposto alle parti perché non si
può costringere un uomo nell’alternativa.
 Prevista l’Avvocatura dei poveri – difesa di ufficio per i soggetti che non possono affrontare il
pagamento
 Previsto un Banco di deposito per il risarcimento della vittima
TORTURA – ABOLITA
Abolita nell’art.33, in realtà era già in disuso nei Tribunali toscani.
Leopoldo prende tale decisione in coerenza con i provvedimenti della madre M.T. in Austria.
La tortura va a depotenziare il ruolo del giudice poiché gli va a togliere un grande strumento
considerato essenziale per la confessione dunque alla verità del fatto del reato.
L’attacco arriva da un legislatore, che decide di fare a meno della tortura e quindi va a eliminare
uno dei passaggi fondamentali della procedura penale dell’antico regime.
Rimangono tuttavia gli indizi, la possibilità di valutare tali indizi da parte del giudice per valutare
una colpevolezza che può essere sanzionata in misura minore rispetto a ciò che prevede
l’ordinamento.
Leopoldo afferma che il giudice può ricorrere ad altre fonti (Leopoldina non completa) ma lo deve
fare applicando quello che è lo spirito della riforma che è uno spirito comunque improntato a
moderazione.
Grande differenza con Beccaria poiché egli aveva eliminato del tutto nella sua visione la possibilità
di far ricorso all’arbitrio giudiziale – il giudice doveva applicare le leggi e secondo Beccaria
affidare le leggi a un’interpretazione giudiziale è un argine rotto al torrente delle opinioni.

Prevenzione di polizia
Consente agli organi di polizia una serie di provvedimenti come il carcere, l’esilio fino a 6 mesi nei
confronti di soggetti ritenuti pericolosi come oziosi, vagabondi e piccoli contravventori.
Questi provvedimenti potevano essere adottati senza processo quindi senza quelle garanzie che
Leopoldo riconosceva all’interno del processo.
In una circolare del 1787 questo potere si estende poi a persone prepotenti e arbitrarie. Aspetto di
modernità in senso negativo, poiché nel 1800 vedremo configurarsi il cd. doppio binario cioè da una
parte una normativa codicistica penale-processuale più o meno garantista, affianco a questo ci sarà
la possibilità da parte dei tutori della forza pubblica di prendere dei provvedimenti anche fortemente
restrittivi e penalizzanti passando però non sotto un processo attuato da un magistrato ma sotto
attività di carattere amministrativo.
In conclusione
La Leopoldina è un testo complesso che mantiene dei tratti di continuità con il diritto di Antico
Regime per il tipo di pene, poteri del giudice e riforma parziale. Non si tratta di un vero codice
perché non è completo, ha uno stile discorsivo in cui si dilunga.
Rappresenta una novità assoluta poiché mostra come sono realizzabili le riforme secondo le idee
illuministe.

LOMBARDIA AUSTRIACA
Possedimento di casa d’Austria che nasce dall’unione del Ducato di Milano con il Ducato di
Mantova, per volontà di Giuseppe II nel 1784.
Strategia di Giuseppe II 14
L’idea è quella di imporre in Lombardia gli stessi provvedimenti emanati per i territori ereditari:
introduce il Codice di procedura civile del 1781.
Tenta di introdurre:
1. Il Codice civile cd. Galiziano del 1786, codice parziale che aveva mezzo in campo l’imperatore
e qui si prepara una traduzione pronta nel 1788 ma ci sono delle difficoltà di adattamento del
testo e opposizioni del ceto giuridico lombardo – testo che alla fine non viene messo più in
vigore.
2. Codice penale del 1787 “Giuseppina” il ceto giuridico lombardo è allarmato da tale testo. È un
testo indigesto, per questo Giuseppe concede una Giunta che elabori una sorta di adattamento
agli usi lombardi del testo.
I giuristi lombardi e magistrati, tra cui Beccaria, si mettono all’opera per redigere un piano di
adattamento. Tuttavia accade che lo stesso Giuseppe II blocca i lavori, poiché è pronto il suo
Codice di procedura penale e vorrebbe che anche questo adattamento lombardo tenesse conto
anche del nuovo codice di procedura.
3. Codice di procedura penale del 1788 anticipa emanando un provvedimento provvisorio ‘Norma
interinale del processo criminale per la Lombardia Austriaca’ del 1786 – testo che anticipa i
contenuti del codice.
Lo scopo era quello di preparare il terreno all’introduzione del suo prossimo codice processuale
penalistico.
Si tratta di 363 paragrafi che anticipano le scelte che vengono prese poi nel Codice di procedura
penale. Ci sarà una cornice inquisitoria composta da prove legali ma senza la tortura e con
l’obbligo del giudice di attenersi alla norma.
Ritroviamo la supremazia del giudice sull’imputato - modello inquisitorio che si lega ai principi
illuministici (principio di legalità, eliminazione arbitrio giudiziale e le prove legali diventano
una garanzia per l’imputato).
Rimarrà in vigore per la Lombardia fino al 1807 quando sarà sostituito dal Codice di procedura
penale del Regno d’Italia sotto Napoleone.

Azione demolitrice e riformatrice di Giuseppe II

Grazie alla collaborazione di Martini e senza alcuna mediazione con il territorio, va a demolire le
vecchie istituzioni lombarde per fare spazio a questa sua politica.
Viene abolito il Senato di Milano, era il supremo tribunale del Ducato e larghe competenze
amministrative e legislative, e le tradizionali magistrature poiché voleva eliminare il processo
romano canonico – sostituito con il Supremo tribunale di giustizia.
Eliminati privilegi e regole peculiari dei ceti, laici e ecclesiastici. Fine dell’autonomia
tradizionale del Ducato di Milano, per cui il Ducato di Milano viene unito con quello di Mantova.
Viene ridisegnata l’organizzazione burocratica e amministrativa  ci furono delle reazioni di
opposizione e di costernazione.

Strategia di Leopoldo II
Diventa imperatore dopo la morte del fratello Giuseppe II nel 1790.
Egli interviene a limitare le asprezze maggiori della legislazione Giuseppina, poiché egli aveva
un’altra sensibilità.
Per quanto riguarda la Lombardia, attua una strategia simile al Granducato di Toscana quindi
coinvolge i giuristi lombardi e forma una Commissione nel 1791 che avrebbe dovuto codificare il
diritto penale e processuale penale in modo autonomo e modificare il Regolamento civile nel 1781.
Vengono costituite successivamente 2 giunte (civile e penale). Il lavoro della giunta penalistica, 15
troviamo Beccaria, e giuristi importanti con incarichi istituzionali e giudiziari. Vedremo come il
loro lavoro si orienterà verso la codificazione del diritto penale, inoltre una delle tematiche
fondamentali sarà la pena di morte.

Lavori della Giunta per l’elaborazione di un Codice Penale

Leopoldo II nel 1791 comunica degli Ordini, ove si mostra preoccupato su una serie di circostanze
che devono essere tenute presenti dai membri della Giunta: situazione carceraria, lo stato
dell’ufficio di polizia, lunghezza dei procedimenti, cause per cui c’è un aumento di criminalità e
pene troppo miti.
Inoltre la Giunta deve tener conto di quei provvedimenti emanati in precedenza del testo della
Leopoldina e Giuseppina, ma anche delle antiche leggi patrie.
Sulla base di questi ordini, la Giunta sceglie 2 modelli fondamentali su cui lavorare:
- Codice penale Giuseppina per quanto riguarda l’ordine da dare alle materie e per la divisione
importante tra parte generale e speciale.
- Leopoldina per la parte legislativa quindi inerente ai contenuti.

I lavori della Giunta scelgono anche una via autonoma, una valutazione dei due provvedimenti
secondo le ‘circostanze locali’, cioè valutando la situazione lombarda.
Un’altra scelta è quella di elaborare in via separata delle elaborazioni per il diritto penale e
procedura penale.
Questioni affrontate
I commissari si occupano delle pene e pena di morte – dalla discussione perviene una maggioranza
che è favorevole al mantenimento della pena capitale.
La minoranza invece si esprime contraria tranne nel caso di pericolo per lo Stato (già Beccaria, nei
Delitti e nelle Pene ricomprendeva tale argomento).
Durante le discussioni emerge un nuovo argomento che non era all’interno del testo di Beccaria:
favore dell’abolizione della pena di morte in merito alla sua irrecuperabilità – si afferma che una
volta applicata la pena di morte, si scopre che soggetto innocente, la pena di morte non sarà più
irrimediabile.

Scelte sulle pene: tradizione e novità

Troviamo principi appartenenti dell’Antico Regime e principi più illuministici.
Non si tratta di una parte dettagliata, ma si possono individuare delle coordinate tradizionali:
- Principio di retroattività il sovrano non deve rinunciare a punire, colpisce comportamenti
compiuti prima dell’emanazione della norma penale. Principio contrario al principio di legalità e
altri provvedimenti come Dichiarazione Diritto Uomo e Cittadino 1789.
- Tipologia delle pene troviamo pene tradizionali tra cui pecuniarie e corporali, detentive con una
mitezza secondo la Leopoldina.
Novità
- Principio di personalità ove la sanzione deve colpire soltanto il reo e non la sua famiglia.
- Principio di indisponibilità della pena ove è compito del giudice combinare la pena all’interno
di un processo, si innova fortemente agli usi lombardi. In Lombardia vigeva la possibilità per
determinati reati di attuare pratiche come paci private e remissioni del reato se la parte offesa
veniva ricompensata con una pena pecuniaria. Anche la grazia fu eliminata, poiché la
competenza era dello Stato che non rinuncia a punire.
- Principio uguaglianza per cui le norme penali erano valide per tutti – due eccezioni che
riguardano reato che offenda la donna o persone con ruolo pubblico. 16

Scelte sui reati: novità e continuità

Reati di ribellione, alto tradimento che vanno ad intaccare l’ordine pubblico – non viene più
utilizzata la terminologia di lesa maestà poiché non c’è la prescrizione.
Ricompare la lesa maestà nei verbali quando bisogna decidere se c’è o meno la prescrizione per
questi reati.
La scelta di non prescrivere era stata adottata dalla Giuseppina, significa che il sovrano non vuole
rinunciare a punire questi reati anche quando sono lontani nel tempo.
Il tentativo è disciplinato e punito diversamente da reato consumato. Nella Giuseppina, il tentativo
e il reato consumato sono puniti allo stesso modo, perché sono esplicativi della volontà di
offendere.
La commissione invece vuole tenere distinte le due entità se non per attentato al re e omicidio
premeditato e con mezzi insidiosi.

Circostanze di reato
Si segue l’impostazione del Codice Giuseppino ma con alcuni precisazioni:
- Vengono ampliate serie di circostanze identificate in parte generale da tener conto nella
valutazione del reato. (reo confesso, sesso, età e astuzia nel compimento del reato)
- Sono meglio precisati i limiti dei poteri dei giudici – si nota un rispetto nei confronti del
principio di legalità.
- Nei singoli reati la considerazione di altre circostanze fa determinare la pena entro un minimo e
un massimo predeterminato per legge per evitare l’arbitrio giudiziale.

Conclusioni
Rimane in forma progettuale, Leopoldo muore e con Francesco II cambieranno le condizioni e le
preoccupazioni che presiederanno i provvedimenti penalistici (poiché in Francia rivoluzione -
cambia la cornice generale europea). Tuttavia in tale progetto troviamo un mix di istanze
illuministe, garantiste, umanitarie ma anche utilitariste e repressive. Per certi versi sono adottati
principi di uguaglianza e di mitezza, accompagnati con elementi repressivi importanti. La Giunta
lavora per soluzioni autonome e si ritrovano anche aspetti di continuità con il diritto comune
inerente al tipo di pene o lesa maestà. Elemento di novità è lo stile precettivo simile al modello di
Codificazione.
I giuristi nel corso del tempo faranno riferimento a tale Codice per i modelli di codificazioni futuri
sia francesi e italiche.
VOLTAIRE (1694-1778)
Considerato uno dei padri della Rivoluzione stessa, per il suo impegno illuminista per la libertà.
Non è un giurista e le sue armi sono l’ironia e satira distruggendo tutto ciò che limita la libertà della
persona e il pensiero del singolo.
Si scaglia contro le istituzioni giuridiche ma anche religiose in particolare nei confronti della Chiesa
cattolica vista come oscurantista, intollerante e oppressiva – tuttavia la stessa Chiesa è utile per
controllare le masse e garantire l’ordine sociale.
Egli si ritiene antitradizionalista e si basa sull’idea che il sapere umano abbia il coraggio di
conoscere direttamente le cose e la verità delle cose senza affidarsi a idee precostituite.

Nel suo pensiero il concetto centrale è la libertà, non tanto libertà di autodeterminazione o libertà 17
del volere – di cui egli stesso dubita, poiché ossessionato sull’idea dell’immortalità dell’anima.
Egli intende per libertà la libertà di agire, di parole e di possedere pertanto è definito il campione
della libertà borghese. Egli si scaglia contro i vincoli che impediscono l’esercizio di determinate
attività, si scaglia contro limiti di carattere economico e feudale.
Anche la libertà di parola può essere messa in relazione con la libertà religiosa – editto sul trattato
della tolleranza poiché si pone il problema della convivenza di diverse fedi e trova la soluzione
nella tolleranza.

I pregiudizi di Voltaire
In certi scritti si riscontra un Voltaire razzista contro gli ebrei, persone di colore e poveri.
Identificava gli ebrei come un popolo ignorante e barbaro tuttavia afferma che non bisogna
bruciarli. La tolleranza in Voltaire è un lasciar vivere ma senza rispetto.
Identificava le persone di colore come inferiori all’uomo europeo sia dal punto di vista fisico che di
intelligenza. Le persone di colore sono la causa di schiavitù a favore delle popolazioni bianche,
dimostrando la superiorità del bianco.
I poveri invece, si meritano di essere poveri poiché inferiori – ci sono due classi ben distinte i ricchi
e i poveri, tuttavia non tutti i poveri sono infelici poiché nati da già poveri non riflettono sulla loro
condizione.
Inoltre è antidemocratico ove il popolo non va educato ma va diretto, poiché il popolo non ha la
capacità di usare la ragione.

Voltaire e il diritto
Formula dei giudizi sui processi, sull’assenza di garanzie, strapotere dei giudici e pregiudizi che
possono incidere sulle condanne.
Utilizza la sua vena polemica ottenendo un grande riscontro, ma l’idea base è quella che esista una
giustizia naturale che è conoscibile da ogni uomo, attraverso la ragione.
Ragioni che servono per controbattere che in Francia esiste un diritto frammentato e contradditorio,
che sanziona diversamente – Voltaire afferma che il diritto francese è malfatto quindi deve essere
cambiato.

Conciliare libertà e legalità

Per cambiare il diritto bisogna fare tabula rasa, quindi bisogna eliminare il diritto di Antico Regime
e sostituirlo con una Codificazione.
Per essere davvero liberi bisogna rifare le leggi e tali leggi devono essere chiare, precise e non
interpretabili, quindi non bisogna lasciare margine al giudice poiché in accordo con Montesquie
deve applicare la legge. (interpretare vuol dire corrompere).
Quest’opera di Codificazione deve essere fatta dal sovrano illuminato e aiutato dagli stessi
illuministi.

Riforme del diritto penale

Nell’ambito del penale, codificare spetta al sovrano illuminato.
Il principio di legalità deve presiedere la Codificazione penale, che va modulato secondo il
principio di utilità (concetto importante con Montesquieu e Beccaria), concetto importante perché
modula e fa fare delle scelte cosa e quanto sanzionare.
Pena di morte è da limitare ma non da eliminare. La tortura la riconosce in casi gravi (omicidio
del padre di famiglia o padre della patria e per scoprire i complici).
Per il processo penale non svolge un’analisi tecnica però prova a cogliere dei nodi importanti, come 18
le modalità di svolgimento o come le prove era importanti – svolge un’efficace una lotta polemica
nei confronti del sistema giudiziario del tempo.

ROUSSEAU
Maggiori pensatori dell’Illuminismo insieme a Voltaire, Montesquie e Beccaria.
Tante delle sue idee sono state riprese durante la Rivoluzione diventando norme di legge e poi sono
anche state abbandonate.
È considerato uno dei padri della Rivoluzione, anche se è vissuto e morto prima della Rivoluzione.
Rousseau trova come principio cardine della convivenza civile l’uguaglianza conciliata alla libertà.
Abbiamo il culto della legge che deriva dall’opera di Rousseau, lo strumento legge è lo strumento
cardine per le riforme – per Rousseau è importante perché coordina con la sovranità popolare cioè il
contratto sociale crea una nuova società in cui la sovranità spetta al popolo. (vocazione della
Un altro punto importante è la vocazione alla rigenerazione soprattutto nella 1° fase rivoluzionaria,
c’è molta fiducia a creare un nuovo uomo liberato dai pregiudizi, aperto alle novità e costruire una
nuova società.
Rousseau viene anche tradito dalla Rivoluzione, nel corso degli eventi si farà sempre più ricorso
alla violenza fino ad arrivare alla fase del Terrore – per Rousseau la violenza era negata, poiché il
sangue dell’uomo ha un prezzo troppo alto per la libertà, quindi non ammette l’uso della violenza.
In età Rivoluzionare ci saranno tante fasi ove emergerà il prima del legislativo, ma con un
progressivo imporsi dell’esecutivo e infine ci sarà la perdita della fiducia nella rigenerazione
dell’uomo.

Discorso sull’origine dell’ineguaglianza fra gli uomini – 1754

Analisi di Rousseau inerente all’ineguaglianza. Il concetto fondamentale è che l’uguaglianza è
naturale, la disuguaglianza non è naturale ma è il frutto di usurpazione della terra, frutto della
costituzione della proprietà privata che è vista in negativo. La proprietà privata fonte di
usurpazione, fonte di asservimento di un uomo rispetto a un altro.
Appunto anche i rapporti di lavoro generano rapporti di forza, poi conducono all’asservimento di
uno all’altro.
Differenza con Voltaire poiché Voltaire aveva come principio cardine la libertà anche della
proprietà privata intesa come irrinunciabile. In Rousseau la proprietà privata nasce da un togliere a
qualcuno per privilegiare un altro.

Il contratto sociale – 1762

“l’uomo nasce libero, e ovunque è in catene” con ovunque è in catene richiama il discorso
sull’origine dell’ineguaglianza.
Bisogna costituire un nuovo modello di società che concilia uguaglianza e libertà; Rousseau utilizza
lo strumento del contratto sociale che diventa un presupposto logico che giustifichi il passaggio da
uno Stato di natura a uno Stato organizzato.
Con questo contratto sociale viene a formarsi una comunità, una forza comune che ha la funzione di
protezione di persone e beni e che costituisce un elemento di democrazia – perché unendosi non si
obbedisce a nessuno se non a se stessi come parte indispensabile della comunità.
Nel contratto sociale, Rousseau non fa un’analisi sociale piuttosto illustra un modello ideale di
società in cui possono essere conciliati e garantiti insieme sia uguaglianza che libertà.

Come si conciliano libertà e uguaglianza

La libertà è lo scopo del contratto, l’eguaglianza è il presupposto della libertà significa che non 19
esiste vera libertà se non c’è uguaglianza.
Rousseau afferma che la libertà e uguaglianza sono elementi naturali, innati nell’uomo e che
entrano in gioco nel contratto sociale.
Il contratto sociale serve sia per la costituzione di uno Stato/società ma non conduce a un sovrano
assoluto ma di una comunità che diventa il vero e proprio Sovrano.
Tutto ciò a delle conseguenze: Rousseau parla di alienazione totale dei diritti, propria libertà e
uguaglianza viene messa in mano alla comunità che nasce dal contratto.

Cosa nasce dal contratto sociale?

Nasce il POPOLO come insieme indivisibile dei soggetti che hanno dato luogo al contratto stesso.
Ecco perché la sovranità ricade su tutta la comunità, ed è per questo che questo popolo sovrano ha il
diritto e dovere di esprimere una volontà comune.
Tale legge che nasce è sovrana nel senso che viene dall’autorità pubblica costituita dal contratto ma
soprattutto considerando che ciascuno confluisce dentro questo popolo, ciascuno diventa suddito e
sovrano allo stesso tempo. Quindi non ci sarà una distinzione/conflitto tra suddito e sovrano perché
gli individui che hanno dato luogo al contratto, sono parte stessa dello stesso popolo.

Centralità della legge

Popolo si esprime attraverso la legge. La legge non è semplicemente uno strumento di riforma ma
rappresenta la volontà stessa della comunità – volontà definita generale perché viene da tutti ed è
per tutti (improntata all’uguaglianza che non deve essere personalistica), in questo modo la legge è
sempre giusta, è garanzia di libertà ed è garanzia d’uguaglianza.

Legame legge e libertà

La legge ha come contenuto la libertà e l’uguaglianza. La legge comanda la libertà, si comprende
allora ciò che afferma Rousseau ‘essere liberi vuol dire osservare le leggi’.
Tale passaggio si comprende con il confronto con Hobs, secondo lui il contratto sociale era in mano
a un unico sovrano assoluto e decide con totale arbitrio cosa è normale o non disciplinare – tutto
quello che viene espresso come regola deve essere obbedito dai sudditi senza contestazione, e, tutto
quello che non viene disciplinato è l’ambito della libertà cioè ambito della libera scelta.
In Rousseau la libertà stessa, l’uguaglianza e i diritti sono dentro la legge, l’ambito del giuridico è
anche ambito della libertà.
Se un soggetto non vuole obbedire? Rousseau ‘lo si costringerà ad essere libero’.

Come è possibile realizzare la volontà generale?

Idea illuminista per la quale le masse non hanno questo grado di consapevolezza. Rousseau afferma
che il popolo è incapace di vedere il bene e dubita che possa sapere cosa sia male o sia bene.
È la cd. infantilizzazione delle masse per la quale le masse devono essere guidate e educate.
Rousseau tuttavia a una certa fiducia poiché ritiene che attraverso un’operazione di
condizionamento operata dall’elite, il popolo possa davvero migliorare. Il popolo si deve esprimere
attraverso una legge general, legge che esprime volontà comune e quindi si deve avere un contenuto
valido per tutti – nel momento della formulazione della legge tutti devono volere la stessa cosa.
Tuttavia si può ritenere pericoloso un’idea diversa ed è quello che accadrà nel periodo del Terrore.

Il sistema della rappresentanza per Rousseau non può funzionare, per questo si inventa una figura
un sapiente legislatore che abbia la capacità di formulare le leggi ma sottoposte al referendum –
quindi approvazione del popolo – si formula l’idea di una democrazia referendaria.
20
La codificazione secondo Rousseau
Considerazione sul governo della Polonia (1772) è uno scritto sollecitato da un Conte polacco che
chiede a Rousseau di ragionare su un testo costituzionale.
Al capitolo 10 troviamo un programma di unificazione delle fonti secondo Rousseau. Unificare le
fonti vuol dire codificare, quindi realizzare 3 Codici: uno in ambito politico, ambito civile e ambito
criminale. Devono essere Codici chiari, precisi e brevi e debbono essere insegnati all’interno
dell’università (funzione educativa). Codici uniformi per tutto il territorio e devono contenere il
diritto naturale di libertà e uguaglianza.
Non devono contenere consuetudini e il diritto romano.
Ci sono lacune in diversi ambiti e in questo caso bisogna lasciare la decisione al buon senso dei
giudici – passaggio che distingue nettamente da Montesquieu (giudice bocca della legge).