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Rivista di diritto processuale (2019)

DIRITTO ALLA PROVA E TUTELA DELLA PRIVACY


NEL PROCESSO CIVILE

SOMMARIO: 1. La produzione dei documenti e la tutela della privacy nel processo civile. – 2.
Necessità di distinguere il contenuto della prova documentale dalle modalità di raccolta
della fonte di prova. – 3. La prevalenza «in sede giudiziaria» del diritto alla prova. – 4.
Il principio di «necessità» dell’informazione. – 5. Libertà fondamentali e criterio del
«pari rango». – 6. Diritto al rispetto della vita privata e raccolta illecita delle fonti di
prova. – 7. La violazione delle regole di trattamento dei dati personali come fattispecie
di illiceità della prova. – 8. Esame critico delle ipotesi di prova illecita. – 9. I documenti
ottenuti violando l’altrui corrispondenza. – 10. La registrazione occulta di conversa-
zioni. – 11. Fotografie scattate e riprese video realizzate a distanza. – 12. Il prelievo di
materiale biologico all’insaputa dell’interessato.

1. – Il rapporto fra il diritto alla prova e la riservatezza della vita


privata è ormai oggetto di un ampio dibattito in dottrina, nonché di
notevole attenzione da parte della giurisprudenza, la quale ha in partico-
lare affrontato il problema della legittimità della produzione in giudizio di
documenti entrati in possesso del litigante in violazione della normativa
sulla privacy (1), giungendo a risultati fra loro assolutamente contra-
stanti (2).

(1) In argomento, v. A. Carratta, Violazione della riservatezza nel corso delle indagini
assicurative, pendenza del processo e tutela offerta dal Garante della privacy, in Resp. civ. e
prev. 2002, 1184 ss.; G. Resta, Privacy e processo civile: il problema della litigation «anoni-
ma», in Dir. informaz. e informatica 2005, 681 ss.; A. Frassinetti, Codice della privacy e
processo civile, in Riv. dir. proc. 2005, 465 ss.; P.C. Ruggieri, L’istruzione probatoria e il
diritto alla riservatezza: il problema dell’efficacia dei documenti ottenuti o prodotti in viola-
zione della privacy, in Dir. e giur. 2010, 365 ss.; F. Danovi, Esigenze istruttorie e tutela
della privacy nei processi di separazione e divorzio, in Riv. AIAF 2012, 30 ss.; F. Ferrari, La
sanzione dell’inutilizzabilità nel codice della privacy e nel processo civile, in Riv. dir. proc.
2013, 348 ss.; A. Pinori, Privacy e processo civile. I limiti di utilizzabilità nel giudizio civile di
prove illecite: il difficile bilanciamento tra diritto alla protezione dei dati personali e il diritto
alla difesa, in Contratto e impr. 2014, 51 ss.; L. Passanante, La prova illecita nel processo
civile, Torino 2017, 271 ss.; Id., Prova e privacy nell’era di internet e dei social network, in
Riv. trim. dir. proc. civ. 2018, 535 ss.
(2) Un ulteriore e distinto profilo del rapporto fra diritto alla prova e diritto alla
riservatezza della vita privata, che però esula dall’oggetto del presente studio, concerne il
rispetto del diritto alla privacy nell’ambito delle prove costituende, quali l’interrogatorio
delle parti, la testimonianza dei terzi, l’esibizione dei documenti e l’ispezione giudiziale,
come possibile limite dei relativi ordini istruttori: in proposito mi permetto di rinviare a
M. Gradi, L’obbligo di verità delle parti, Torino 2018, 656 ss.; si segnala inoltre che il tema
della riservatezza è certamente più ampio rispetto a quello della privacy della persona fisica,
potendo infatti riguardare anche la tutela della riservatezza delle informazioni relative alla
persona giuridica e, in particolare, la tutela dei segreti commerciali: in questa sede, l’inda-
gine è tuttavia limitata alla tutela della riservatezza della persona fisica, sia nel senso del
diritto ad un trattamento adeguato dei propri dati personali, sia come diritto di evitare

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Si consideri infatti che, secondo una prima opinione, i documenti


raccolti infrangendo il diritto alla riservatezza sarebbero inutilizzabili nel
processo civile (3); esattamente all’opposto, è stato invece affermato che la
tutela della privacy delle parti o dei terzi dovrebbe piegarsi di fronte al
diritto di ciascun litigante di «difendersi provando» (4); infine, secondo un
orientamento che potremmo definire intermedio, il giudice avrebbe il
potere di compiere, caso per caso, un bilanciamento discrezionale fra il
diritto di difesa di una parte e il diritto alla riservatezza dell’altra o di un
terzo (5).
Questo conflitto interpretativo si interseca peraltro in modo evidente
con il controverso problema dell’ammissibilità nel processo civile delle
fonti di prova illecitamente acquisite (6), ossia delle prove ottenute infran-
gendo precetti di natura sostanziale (7), fra le quali vengono in rilievo
soprattutto quelle acquisite arrecando un vulnus alle libertà fondamentali
della persona, quali l’inviolabilità del domicilio, della corrispondenza e di
ogni altra forma di comunicazione. Infatti, è proprio quando sia necessario
acquisire notizie riservate di una persona che una delle parti potrebbe
volersi procurare in modo illecito la fonte di prova del fatto, nel timore
di non poter confidare, nel successivo processo, nella correttezza e nella
collaborazione del proprio avversario.

ingerenze indebite nel proprio domicilio, nella propria corrispondenza e in ogni altra forma
di comunicazione.
(3) In tal senso, v. in particolare A. Pinori, Privacy e processo civile, cit., 64 ss.
(4) Cosı̀ Trib. Bari 16 febbraio 2007, in Merito 2007, fasc. 4, 22 ss., con nota di F.
Antezza, Prove illecite, dati sensibili ed utilizzabilità processuale; Trib. Milano 22 luglio 2009,
in Corriere merito 2009, 1229 ss., con nota di N. Ventura, Protezione dei dati personali e
regole processuali di giudizio.
(5) In tal senso, v. espressamente Trib. Torino 8 maggio 2013, in Giur it. 2014, 2480
ss., con nota di C. Piovano, Sull’utilizzabilità di documenti illecitamente ottenuti.
(6) In proposito, v. innanzitutto V. Vigoriti, Prove illecite e Costituzione, in Riv. dir.
proc. 1968, 64 ss.; N. Trocker, Processo civile e Costituzione. Problemi di diritto tedesco e
italiano, Milano 1974, 563 ss.; G.F. Ricci, Le prove illecite nel processo civile, in Riv. trim.
dir. e proc. civ. 1987, 34 ss.; A. Graziosi, Usi e abusi di prove illecite e prove atipiche nel
processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2011, 693 ss., spec. 699 ss.; Id., Contro l’utilizza-
bilità delle prove illecite nel processo civile, in Giusto processo civ. 2016, 945 ss.; L. Passa-
nante, La prova illecita nel processo civile, cit., 63 ss.
(7) Data la finalità di questo scritto, non è necessario occuparsi delle c.d. prove illecite
endo-processuali, ossia formatesi nel processo in violazione delle norme che ne regolano
l’assunzione, su cui v. A. Graziosi, Contro l’utilizzabilità delle prove illecite nel processo civile,
cit., 946 ss.; con diversa scelta semantica, L. Passanante, La prova illecita nel processo civile,
cit., 152 ss., spec. 172 ss., parla invece al riguardo di prove illegittime, osservando però che
possono essere definite come illecite anche le prove costituende quando nell’assumerle si
violino norme di diritto sostanziale.
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Le opposte soluzioni date dalla giurisprudenza sono dovute, almeno in


parte, ad un’eccessiva generalizzazione delle soluzioni adottate nei casi
concreti, ossia ad una infelice formulazione delle massime giurispruden-
ziali, con la quale si perde invero la ricchezza dell’esperienza giuridica; al
contempo, tuttavia, un tale dissidio nasconde certamente una notevole
diversità di opinioni sulla gerarchia dei valori del processo civile.
È innegabile che il diritto alla prova di ciascuno dei litiganti (8), il quale
costituisce un’indubbia prerogativa di rango costituzionale tanto alla luce
del diritto di azione e di difesa di cui all’art. 24 Cost., quanto nella pro-
spettiva del principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art.
13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, può implicare la ne-
cessità di acquisire e di introdurre nel processo dati personali della con-
troparte o di un terzo al fine di far valere in giudizio un proprio diritto o di
resistere ad un’altrui pretesa giudiziaria. Ciò tuttavia si scontra in modo
inevitabile con il diritto dell’avversario o del terzo di mantenere la riser-
vatezza della propria sfera privata, il quale gode parimenti di una coper-
tura costituzionale, ricavabile soprattutto dagli artt. 13, 14 e 15 Cost.,
nonché dall’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (9).
L’uno e l’altro vengono allora entrambi enfatizzati dagli interpreti alla luce
della propria personale sensibilità ermeneutica, ora accordando prevalenza
al principio della ricerca della verità nel processo, al diritto di azione e di
difesa, al principio di effettività della tutela giurisdizionale (10), ora ricono-
scendo la superiorità del contrapposto valore del riserbo della vita privata

(8) Per classici riferimenti, v. L.P. Comoglio, La garanzia costituzionale dell’azione e il


processo civile, Padova 1970, 148 ss., 217 ss., 301 ss.; N. Trocker, Processo civile e Costitu-
zione, cit., 509 ss.; M. Taruffo, Il diritto alla prova nel processo civile, in Riv. dir. proc. 1984,
74 ss.; G. Verde, voce Prova (teoria generale e diritto processuale civile), in Enc. dir.,
XXXVII, Milano 1988, 590 ss.; V. Denti, Armonizzazione e diritto alla prova, in Riv. trim.
dir. proc. civ. 1994, 673 ss.; e, più di recente, A. Graziosi, L’esibizione istruttoria nel processo
civile italiano, Milano 2003, 11 ss.; A.A. Romano, La tutela cautelare della prova nel processo
civile, Napoli 2004, 62 ss.; A. Proto Pisani, Chiose sul diritto alla prova nella giurisprudenza
della Corte Costituzionale, in Foro it. 2008, V, 81 ss.; G. Trisorio Liuzzi, Il diritto alla difesa,
in Studi in onore di Carmine Punzi, Torino 2008, I, 545 ss.; S. Patti, Le prove. Parte generale,
Milano 2010, 83 ss.
(9) Per un’ampia e dettagliata ricostruzione, v. S. Scagliarini, La riservatezza e i suoi
limiti. Sul bilanciamento di un diritto preso troppo sul serio, Roma 2013, 91 ss., spec. 102 ss.;
e, con specifico riferimento alla normativa convenzionale europea, M. Murgo, Il diritto al
rispetto della vita privata, in La Cedu e il ruolo delle corti. Globalizzazione e promozione delle
libertà fondamentali, a cura di P. Gianniti, Bologna 2015, 1155 ss.
(10) In questa prospettiva, v. L. Passanante, La prova illecita nel processo civile, cit., 353
ss.; Id., Prova illecita (diritto processuale civile), in Enc. dir., Annali, X, Milano 2017, 681, il
quale giunge a ritenere ammissibile l’uso di prove formatesi in violazione di divieti di legge.
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e della tutela delle libertà fondamentali dell’individuo (11), cosı̀ ponendo la


questione su di un piano etico ed assiologico.
Un ulteriore fattore di complicazione del tema è infine dato dal con-
vulso evolversi delle disposizioni in materia di tutela della privacy, che ha
visto succedersi una pluralità di regimi normativi. Dopo la dir. CE 24
ottobre 1995, n. 46, recepita in Italia dapprima con la l. 31 dicembre
1996, n. 675 e poi con il c.d. codice della privacy di cui al d.lgs. 30 giugno
2003, n. 196, più volte ritoccato (12), è stato adottato il reg. UE 27 aprile
2016, n. 679 (c.d. General Data Protection Regulation o, in breve, GDPR),
il quale ha sostituito la precedente direttiva comunitaria ed è entrato
direttamente in vigore in tutti gli Stati membri, compresa l’Italia, il 25
maggio 2018 (13).
La riforma della disciplina si è infine completata con l’emanazione del
d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101, il quale ha profondamente intaccato il codice
delle privacy (14), che oggi costituisce soltanto una legge di adeguamento

(11) È questa, in particolare, la posizione di L.P. Comoglio, Etica e tecnica del «giusto
processo», Torino 2004, 278 ss.; Id., Le prove civili, 3ª ed., Torino 2010, 64 ss.; Id., L’inu-
tilizzabilità «assoluta» delle prove «incostituzionali», in Riv. dir. proc. 2011, 30 ss.; A. Gra-
ziosi, Usi e abusi di prove illecite e prove atipiche nel processo civile, cit., 699 ss.; Id., Contro
l’utilizzabilità delle prove illecite nel processo civile, cit., 945 ss., il quale ammette una deroga
al divieto di utilizzare la prova illecita quando non siano violate le libertà fondamentali delle
persone; per la necessità di compiere un bilanciamento fra diritto alla prova e diritto alla
riservatezza, sulla base di una pluralità di criteri (gravità dell’illecito, posizione giuridica
violata dall’illiceità, interesse perseguito nel giudizio in cui la prova viene ad inserirsi,
rispetto del canone del giusto processo), v. Cass. civ., sez. VI, 28 aprile 2015, n. 8605, in
Giur. it. 2015, 1610 ss., con nota di C. Besso, Illiceità della prova, segreto bancario e giusto
processo, la quale ha ritenuto ammissibile nel processo tributario una prova acquisita illeci-
tamente idonea a rivelare dati bancari. Contraria all’ammissibilità delle prove illecite tout
court è invece Cass. civ., sez. VI, 8 novembre 2016, n. 22677, in Foro it. 2017, I, 1689 ss.,
con osservazioni di N. Minafra, che ha escluso l’utilizzabilità «del materiale probatorio
acquisito mediante sottrazione fraudolenta alla parte processuale che ne era in possesso».
(12) In proposito, v. G.D. Finocchiaro, Privacy e protezione dei dati personali. Disciplina
e strumenti operativi, Bologna 2012, 25 ss.
(13) Per l’esame del regolamento europeo, v. F. Pizzetti, Privacy e il diritto europeo alla
protezione dei dati personali, Torino 2016, I, 147 ss.; S. Calzolaio, Protezione dei dati
personali, in Dig., disc. pubbl., Agg., Torino 2017, 594 ss.; G.D. Finocchiaro, Introduzione
al regolamento europeo sulla protezione dei dati, in Nuove leggi civ. comm. 2017, 1 ss.; M.
Granieri, Il trattamento di particolari categorie di dati personali nel reg. UE 2016/679, in
Nuove leggi civ. comm. 2017, 165 ss.; F. Piraino, Il regolamento generale sulla protezione dei
dati personali e i diritti dell’interessato, in Nuove leggi civ. comm. 2017, 369 ss.; A. Thiene,
Segretezza e riappropriazione di informazioni di carattere personale: riserbo e oblio nel nuovo
regolamento europeo, in Nuove leggi civ. comm. 2017, 410 ss.; A. Iuliani, Note minime in
tema di trattamento dei dati personali, in Europa e dir. priv. 2018, 293 ss.; F. Costantini, Il
Regolamento (UE) 679/2016 sulla protezione dei dati personali, in Lav. giur. 2018, 545 ss.
(14) V. il commento a prima lettura di V. Cuffaro, Quel che resta di un codice: il D.Lgs.
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del regolamento europeo. Si tratta di un corpus normativo che risulta


quindi assai complesso e frastagliato, di non agevole lettura anche a causa
del frequente uso della tecnica del rinvio fra disposizioni.

2. – Al fine di sbrogliare questa complicata matassa, occorre innanzi-


tutto distinguere il contenuto della prova documentale che si produce in
giudizio dalle modalità di raccolta della stessa prima del processo. Si tratta
di un distinguo necessario, che non sempre è colto dalla giurisprudenza, la
quale fa talvolta mostra di ritenere che il problema della illiceità dell’ac-
quisizione della fonte di prova, ottenuta ad esempio mediante l’accesso
abusivo all’altrui corrispondenza, si confonda con quello della utilizzazione
in giudizio di documenti contenenti dati personali, ossia con la possibilità
di avvalersi di corrispondenza riservata ai fini della prova dei fatti della
causa (15).
Questo approccio non può però essere condiviso: un conto è infatti
produrre in giudizio un documento acquisito in modo lecito dalla parte, il
quale tuttavia contiene dati personali dell’avversario o di un terzo; un altro
conto è invece produrre quello stesso documento quando sia stato otte-
nuto illecitamente (16). Mentre il problema delle modalità di raccolta delle
prove documentali è in gran parte disciplinato dal codice penale, restando
invero solo incidentalmente toccato dalla normativa speciale sulla privacy,
quello del trattamento dei dati personali ai fini della prova in giudizio è
invece ivi compiutamente affrontato.
Il reg. UE n. 679/2016 e il codice italiano della privacy dettano infatti
una minuziosa disciplina del trattamento dei «dati personali», definiti
espressamente come «qualunque informazione riguardante una persona
fisica identificata o identificabile», il quale viene a sua volta indicato come
«interessato», mentre il «titolare del trattamento» è colui che, in partico-
lare, raccoglie, registra, conserva, utilizza, comunica mediante trasmissione
o diffonde al pubblico indistinto l’informazione. Una considerazione spe-

10 agosto 2018, n. 101 detta le disposizioni di adeguamento del codice della privacy al
regolamento sulla protezione dei dati, in Corriere giur. 2018, 1181 ss.
(15) V., in particolare, Trib. Bari 16 febbraio 2007, cit.; Trib. Torino 8 maggio
2013, cit.
(16) Per una chiara impostazione del problema, v. invece Cass. civ., sez. lav., 7 dicem-
bre 2004, n. 22923, in Dir. relaz. ind. 2005, 1133 ss., con nota di S. Lucrezio Monticelli,
L’uso processuale dei documenti aziendali tra diritto di difesa del lavoratore e esigenza di
riservatezza dell’impresa, la quale ha affermato che occorre compiere «la fondamentale
distinzione tra produzione in giudizio di documenti (…) riservati al fine di esercitare il
diritto di difesa, di per sé da considerarsi lecita (…), e impossessamento degli stessi docu-
menti, le cui modalità vanno in concreto verificate».
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ciale è inoltre riservata ai dati «che rivelino l’origine razziale o etnica, le


opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l’appartenenza
sindacale», nonché a quelli relativi alla vita sessuale e alla salute, ai dati
genetici e ai dati biometrici, i quali possono essere indicati complessiva-
mente e sinteticamente con l’espressione «dati sensibili» (17).

3. – La disciplina della privacy è piuttosto chiara nel delineare una


prevalenza del diritto alla prova sul diritto alla riservatezza, anche in man-
canza del consenso dell’interessato, quando il dato è necessario per «ac-
certare, esercitare o difendere un diritto in sede giudiziaria o ogniqualvolta
le autorità giurisdizionali esercitino le loro funzioni giurisdizionali»: cosı̀
dispone testualmente l’art. 9, par. 1, lett. f, reg. UE n. 679/2016, con
riferimento a tutti i dati sensibili, ivi inclusi i dati relativi alla vita sessuale
e alla salute, i dati genetici e i dati biometrici.
La norma non si riferisce espressamente ai dati personali diversi dai
dati sensibili, ma in proposito si può osservare che non avrebbe senso
trattare i dati comuni in modo più rigoroso rispetto ai dati sensibili,
giungendo ad un autentico paradosso normativo. Tuttavia, il regolamento
europeo non può essere accusato di questa illogicità, in quanto, l’art. 6,
par. 1, lett. f, prevede più in generale che il trattamento dei dati personali
può considerarsi lecito se è «necessario per il perseguimento del legittimo
interesse del titolare del trattamento, a condizione che non prevalgano gli
interessi o i diritti e le libertà dell’interessato che richiedono la protezione
dei dati personali, in particolare se l’interessato è un minore». Lasciando
per il momento in sospeso l’esame di questa clausola di salvaguardia (18),
mi sembra infatti che chi agisce o si difende in giudizio per la tutela di un
diritto stia sicuramente perseguendo un proprio «legittimo interesse» nel
senso richiamato dalla normativa europea.
Viene cosı̀ confermata la possibilità di trattare le informazioni riserva-
te, ai soli e limitati fini della prova in giudizio, anche in difetto del con-
senso dell’interessato, secondo una soluzione che era già contemplata negli
artt. 24, comma 1˚, lett. f, e 26, comma 4˚, lett. c, del previgente codice

(17) Tutte le definizioni sono adesso contenute negli artt. 4 e 9 reg. UE n. 679/2016, il
quale parla, a quest’ultimo riguardo, di «particolari categorie di dati»; tuttavia, l’art. 22,
comma 2˚, d.lgs. n. 101/2018, continua ad utilizzare in proposito l’espressione «dati sensi-
bili», che resta dunque un’espressa nozione normativa. Si segnala inoltre che, in passato, la
dottrina indicava i dati sanitari e quelli relativi alla vita sessuale con l’espressione conven-
zionale di «dati supersensibili»: v., ad esempio, F. Astiggiano, Illecito trattamento di dati
«supersensibili» e risarcimento del danno, in Fam. e dir. 2016, 471 ss.
(18) Sulla quale v. diffusamente infra, § 5.
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della privacy, rispettivamente per i dati comuni e per i dati sensibili (19). In
altre parole, mentre non è possibile la diffusione di tali informazioni fuori
dal processo in mancanza di consenso dell’interessato, l’uso delle stesse
diviene legittimo in «sede giudiziaria», sia quando riguardino notizie pri-
vate di una delle parti della controversia, sia quanto si riferiscano alla vita
di un terzo (20).
Questa scelta, che comunque non compromette il diritto alla riserva-
tezza all’esterno del processo civile, consente dunque a ciascuna delle parti
di depositare in giudizio documenti contenenti dati sensibili altrui anche
senza il consenso dell’interessato (21). Essa è inoltre perfettamente compa-
tibile anche con la disciplina di cui agli artt. 93 e 94 l. dir. aut., i quali
stabiliscono che le corrispondenze epistolari e le memorie personali con
carattere confidenziale o aventi ad oggetto l’intimità della vita privata
possono essere portate a conoscenza del pubblico soltanto con il consenso
dell’autore e, nel caso di corrispondenze epistolari, anche del destinatario.
Tuttavia, la suddetta normativa dispone che si possa prescindere da tale
consenso «quando la conoscenza dello scritto è richiesta ai fini di un
giudizio civile», con la conseguenza che è certamente possibile produrre

(19) Un’analoga soluzione era peraltro già dettata dagli artt. 12, comma 1˚, lett. h, e 22,
comma 4˚, lett. c, l. n. 675/1996; nella giurisprudenza, v. Cass. civ., sez. I, 15 maggio 2008,
n. 12285, in Foro it. 2009, I, 488 ss.; Cass. civ., sez. un., 8 febbraio 2011, n. 3034, in Giur
it. 2011, 2514 ss., con nota di L. Caputi, Processo e privacy: l’osservanza del codice di rito
come garanzia assoluta di liceità dei dati trattati a fini di giustizia; e in Corriere giur. 2011, 943
ss., con note di M. Stella, Il legislatore processuale del 1940 tutela la privacy delle parti (senza
saperlo?); e di A. Benedetto, Privacy: il rischio dell’abuso del diritto.
(20) Con riferimento al terzo, v. Cass. civ., sez. I, 20 settembre 2013, n. 21612, in Giust.
civ. 2013, I, 2341 ss.; Cass. civ., sez. III, 3 aprile 2014, n. 7783, in Fam. e dir. 2015, 31 ss.,
con nota di A. Carratta, Diritto di difesa e privacy del terzo: un difficile (ma necessario)
bilanciamento.
(21) La prevalenza del diritto alla prova sul diritto alla riservatezza deve operare anche
nell’ambito del processo arbitrale, sia rituale che irrituale, benché lo stesso non possa
definirsi una «sede giudiziaria», ma solo un processo dinnanzi a giudici privati la cui
decisione ha gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria ai sensi dell’art.
824 bis c.p.c. oppure il valore di una determinazione contrattuale ai sensi dell’art. 808 ter
c.p.c.: l’estensione di tale regola all’arbitrato si giustifica osservando che nel testo inglese e in
quello tedesco del reg. UE n. 679/2916 si afferma che il trattamento è lecito quando è
necessario per far valere una pretesa giuridica, senza alcuna aggiunta di espressioni corri-
spondenti all’inciso italiano «in sede giudiziaria»; con tre decisioni del 19 febbraio 2002, il
Garante della privacy, nn. 1063652, 1064177 e 1064225, ha invece affermato che nel con-
cetto di «sede giudiziaria» rientra anche lo svolgimento di un processo arbitrale di tipo
rituale, cosı̀ estendendo solo parzialmente la regola in discorso al fenomeno arbitrale; nello
stesso senso, v. A. Carratta, Violazione della riservatezza nel corso delle indagini assicurative,
pendenza del processo e tutela offerta dal Garante della privacy, cit., 1194 s.
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in giudizio una lettera o un diario (22), purché ciò risulti necessario ai fini
dell’accertamento di fatti della causa (23).
Con la recente riforma del 2018 non è invece più richiesto l’ulteriore
condizione dell’autorizzazione preventiva del Garante (24), che era previsto
dalla precedente versione del codice della privacy per il trattamento dei
dati sensibili, ivi inclusi quelli relativi alla salute e alla vita sessuale (25), la
quale era stata tuttavia concessa con una serie di provvedimenti generali,
che venivano costantemente reiterati nel tempo (26). È oggi parimenti su-
perato il meccanismo dell’autorizzazione previsto per il trattamento dei
dati genetici, che era contemplato dal previgente art. 90 del codice della
privacy (27), il quale risulta anch’esso abrogato dal d.lgs. n. 101/2018.
L’art. 9, par. 4, reg. UE n. 679/2018 consente però oggi agli Stati
membri di predisporre ulteriori limitazioni per il trattamento dei dati
relativi alla salute, dei dati genetici e dei dati biometrici. L’Italia ha fatto
uso di questa possibilità, prevedendo, all’art. 2 septies del novellato codice
della privacy, che il Garante disponga «misure di garanzia» per tali cate-
gorie di dati; e, all’art. 2 quater, che lo stesso promuova sempre nel me-
desimo ambito l’adozione di «regole deontologiche» mediante intesa con
gli ordini professionali. È stato tuttavia stabilito che, nelle more dell’ema-

(22) Per l’utilizzo in giudizio di un diario anche senza il consenso del suo autore, v.
Pret. Trapani, sez. Alcamo, 20 marzo 1993, in Foro it. 1994, I, 2575 ss., con osservazioni di
M. Chiarolla; per la possibilità di ordinare l’esibizione del diario, v. inoltre Cass. civ., sez. I,
20 settembre 2013, n. 21612, cit.
(23) Nella legge sul diritto di autore non è invero richiamato il criterio della «necessità»
dell’informazione, ma la disciplina speciale ivi prevista deve essere sicuramente integrata alla
luce della normativa sulla privacy quando le lettere e i diari contengano informazioni relative
alla persona. Anche in questo caso, infatti, si è in presenza di un trattamento di dati
personali nell’ambito di un giudizio civile, che non può prescindere dalle limitazioni oggi
previste dal combinato disposto di cui agli artt. 6, par. 1, lett. f, e 9, par. 1, lett. f, reg. UE n.
679/2016.
(24) Come puntualizza, in particolare, M. Granieri, Il trattamento di particolari categorie
di dati personali nel reg. UE 2016/679, cit., 170 s.
(25) Mi riferisco, rispettivamente, all’art. 26, comma 4˚, lett. c, del codice della privacy
anteriore alla riforma del 2018, che aveva peraltro riprodotto quanto disposto dall’art. 22,
comma 4˚, lett. c, l. n. 675/1996; sulla necessità dell’autorizzazione del Garante della privacy
per il trattamento dei dati sensibili, v. in particolare A. Frassinetti, Codice della privacy e
processo civile, cit., 467 s.; F. Danovi, Esigenze istruttorie e tutela della privacy nei processi di
separazione e divorzio, cit., 38.
(26) Per gli ultimi provvedimenti del Garante della privacy, v. le autorizzazioni generali
nn. 2, 4 e 6, tutte del 15 dicembre 2016, relative al trattamento dei dati idonei a rivelare lo
stato di salute e la vita sessuale, al trattamento dei dati sensibili da parte dei liberi profes-
sionisti e al trattamento dei dati sensibili da parte degli investigatori privati.
(27) Anche a questo riguardo, vi era peraltro un’autorizzazione generale del Garante
della privacy, la n. 8 del 15 dicembre 2016.
diritto alla prova e tutela della privacy nel processo civile 1109

nazione delle nuove misure di garanzie e delle nuove regole deontologiche


per il trattamento di tali categorie di dati, restino in vigore le precedenti
autorizzazioni del Garante della privacy, purché compatibili con le norme
di regolamento e di legge (28).

4. – Giova a questo punto approfondire la nozione di «necessità», che


– come si è appena rammentato – è posta dalla normativa sulla privacy
come condizione legittimante l’utilizzo in giudizio di dati personali altrui
pur in assenza del consenso dell’interessato. La scelta lessicale adottata dal
legislatore appare chiara nell’intento di limitare l’uso processuale delle
informazioni a contenuto riservato: il dato contenuto nel documento deve
essere non solo «rilevante», ma anche «necessario» per tutelare un proprio
diritto.
Poiché il requisito della necessità è riferito al fatto e non al mezzo di
prova (29), se ne ricava, a mio avviso, che per essere tale il dato personale
deve innanzitutto coincidere con un fatto principale relativo alle domande
e alle eccezioni formulate dalle parti, oppure con un fatto secondario
idoneo, da solo o unitamente ad altri fatti secondari, a consentire di risalire

(28) Tale vigenza in via transitoria è garantita, con la clausola di compatibilità, dagli
artt. 16, 20, 21 e 22 d.lgs. n. 101/2018; v. anche il considerando n. 171 del regolamento
europeo, ove si afferma che le precedenti autorizzazioni delle autorità di controllo restano in
vigore fino a quando non vengano modificate, sostituite o abrogate espressamente. Con
provvedimento generale del 13 dicembre 2018, il Garante della privacy ha peraltro indivi-
duato le prescrizioni contenute nelle autorizzazioni generali del 2016 che risultano compa-
tibili con il regolamento europeo e con il novellato codice della privacy. Si segnala inoltre
che, con provvedimento del Garante del 19 dicembre 2018, sono state emanate le nuove
Regole deontologiche relative al trattamento dei dati personali per svolgere le investigazioni
difensive e per fare valere o difendere un diritto in sede giudiziaria.
(29) Diversamente, con riferimento all’ordine di esibizione, il requisito della necessità è
riferito ai documenti: in proposito, v. B. Cavallone, Esibizione delle prove nel diritto pro-
cessuale civile, in Dig., disc. priv., sez. civ., VII, Torino 1991, 672; A. Graziosi, L’esibizione
istruttoria nel processo civile italiano, cit., 159 ss., secondo i quali tale concetto coinciderebbe
con quella rilevanza della prova documentale. Sviluppando un autorevole rilievo di C.
Punzi, Segreto bancario e processo civile, in Studi in memoria di Salvatore Satta, Padova,
1982, II, 1258, secondo il quale l’art. 210 c.p.c. «non prevede la semplice rilevanza, ma la
necessità dell’acquisizione al processo del documento di cui si chiede l’esibizione», in altra
sede ho invece ritenuto che non può essere oggetto dell’ordine di esibizione un documento
che, per quanto rilevante rispetto al tema probatorio posto dalle parti, risulti: a) superfluo
perché finalizzato a confermare l’esistenza di un fatto già provato o a negare l’esistenza di un
fatto già accertato come inesistente; b) relativo ad un fatto rilevante rispetto al thema
probandum, ma che, allo stato dell’istruttoria, non sia ancora stato acclarato come decisivo
per la soluzione del litigio; c) dotato di efficacia probatoria insufficiente, da solo o in
concorso con gli altri elementi di prova disponibili, ai fini della decisione sull’esistenza o
sull’inesistenza di tale fatto decisivo: per la giustificazione di questa conclusione, mi per-
metto di rinviare a M. Gradi, L’obbligo di verità delle parti, cit., 649 ss.
1110 rivista di diritto processuale 2019

ad un fatto principale mediante un valido ragionamento inferenziale. In


altre parole, si deve trattare di un fatto potenzialmente decisivo per la
soluzione della controversia, cioè di un fatto che – sia pure con valutazione
prognostica – appare capace di determinare il segno della decisione (30).
Non è invece legittimo dedurre in giudizio fatti relativi alla vita privata
altrui che risultino irrilevanti o anche soltanto marginali ai fini del decisum,
ossia fatti secondari che a priori appaiono del tutto inidonei a risalire a un
fatto principale, all’esito di una valutazione che – pur dovendo essere
compiuta ex ante – deve essere assai rigorosa (31). A maggior ragione, deve
essere esclusa qualsiasi informazione relativa alla vita privata finalizzata a
screditare la parte agli occhi del giudice quando non vi sia alcuna effettiva
e concreta esigenza difensiva (32).
Deve inoltre ritenersi non necessario l’uso di un dato personale altrui
quando la prova del fatto costitutivo del diritto o dell’eccezione possa
essere data aliunde. Ad esempio, come affermato dalla Corte europea
dei diritti dell’uomo, per provare l’addebito della separazione non è ne-
cessario l’uso di documentazione medica dell’altro coniuge comprovante
lo stato di dipendenza cronica dall’alcol di quest’ultimo, quando l’adde-

(30) Una valutazione di «decisività» ex ante è compiuta con riguardo all’oggetto del
giuramento «decisorio» ai sensi dell’art. 2736, n. 1, c.c., su cui v. C. Gamba, I giuramenti, in
La prova nel processo civile, a cura di M. Taruffo, Milano 2012, 446 ss.; M. Russo, Prova
legale e libero convincimento del giudice, Torino 2017, 178 ss.; si è invece in presenza di una
valutazione ex post della valenza di «fatto decisivo» nel caso del motivo del ricorso per
cassazione di cui all’art. 360, comma 1˚, n. 5, c.p.c., su cui v. E. Fazzalari, Il giudizio civile di
cassazione, Milano 1960, 88 ss.; e, più di recente, G.F. Ricci, Il giudizio civile di cassazione, 3ª
ed., Torino 2019, 170 ss.
(31) Come avvenuto nel caso deciso da Cass. civ., sez. III, 11 settembre 2014, n. 19172,
in Rassegna dir. farmaceutico 2015, fasc. 1, 22 ss., nel quale è stata ritenuta ingiusta la
condotta di un chirurgo estetico e del suo difensore, i quali avevano prodotto in giudizio
delle fotografie ritraenti la controparte a seno nudo, in quanto – benché la parte e il suo
avvocato sostenessero che tali immagini erano finalizzate a dimostrare la capacità cicatrizza-
trice della paziente – esse sono state in concreto considerate del tutto indifferenti rispetto
alle strategie difensive e agli esiti del giudizio. Viceversa, Cass civ., sez. I, 11 luglio 2013, n.
17204, ha ritenuto pertinente ai fini difensivi, nell’ambito del giudizio di impugnazione del
licenziamento del dipendente di una banca, l’uso di informazioni relative alla movimenta-
zione anomala di conti correnti bancari e allo svolgimento di altre operazioni sospette poste
in essere dal medesimo dipendente.
(32) Lo stesso dicasi per l’allegazione in giudizio di informazioni volte a screditare, agli
occhi del giudice d’appello, il giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata, che è stata
ritenuta illegittima da Cass. civ., sez. III, 28 agosto 2013, n. 19790. Diverso appare invece il
discorso relativo alle informazioni sulla vita privata del testimone, che possono invece
risultare necessarie per provarne l’inattendibilità: in tal caso, sempre nel rispetto del criterio
della necessità, è allora da ritenersi che queste informazioni possano essere impiegate in
giudizio.
diritto alla prova e tutela della privacy nel processo civile 1111

bito possa essere fondato su altre basi senza coinvolgere il trattamento di


dati sensibili dell’avversario (33).
Il criterio della necessità fornisce dunque un primo strumento di bi-
lanciamento fra il diritto alla prova e il diritto alla privacy nell’ambito del
processo civile, cosı̀ concretizzando il «principio di minimizzazione dei
dati» di cui all’art. 5, par. 3, lett. c, del regolamento europeo. In questa
prospettiva, nel caso in cui un documento contenga dati necessari alla
difesa in giudizio ma anche dati sensibili irrilevanti o marginali a tal fine,
deve essere considerata la possibilità di ricorrere all’espediente di oscurare
questi ultimi (34), anche mediante l’ausilio del giudice, il quale può a tale
proposito esercitare i poteri di direzione del processo di cui all’art. 175
c.p.c., che sono appunto finalizzati al «leale svolgimento del procedi-
mento».

5. – Una disciplina di indubbio equilibrio era dettata con chiarezza dal


previgente codice della privacy nel caso in cui l’informazione riservata
avesse riguardato la vita sessuale o la salute di una persona, nel qual caso
l’art. 26, comma 4˚, lett. c, stabiliva infatti che i dati personali potevano
essere utilizzati in giudizio, anche in assenza del consenso dell’interessato,
solo a condizione che il diritto fatto valere della parte interessata fosse
stato di «pari rango» rispetto a quello del titolare del dato supersensi-
bile (35).

(33) Questa conclusione è stata raggiunta nel caso deciso da Corte eur. dir. uomo 20
ottobre 2006, n. 7508/2002, L.L. c. Francia. Troppo largheggiante sul punto è invece la
giurisprudenza amministrativa, che viene adita in caso di diniego di accesso ad atti ammini-
strativi quali le cartelle cliniche e che, ai fini delle cause di annullamento del matrimonio,
ritiene necessario che la parte conosca lo stato di salute dell’altra, senza bisogno di indagare
l’essenzialità della documentazione per la tutela giudiziale, ossia del tutto a prescindere dalla
valenza probatoria dei documenti; in tal senso, v. Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2006, n.
6681, in Dir. fam. e persone 2007, 1579 ss., con nota di P. Morozzo della Rocca, Invalidità
del vincolo coniugale e diritto di accesso alla cartella clinica del coniuge: i dati riguardanti la
salute e la disciplina dell’accesso; Cons Stato, sez. V, 28 settembre 2010, n. 7166, in Fam. e
dir. 2011, 498 ss., con nota di J. Long, Accesso a dati sensibili e annullamento del matrimo-
nio: il diritto alla prova prevale sulla tutela della riservatezza.
(34) Purché l’omissione di quel dato non sia necessaria all’esercizio del diritto alla difesa
dell’altra parte, come giustamente affermato da Cass. civ., sez. lav., 5 agosto 2010, n. 18279,
in Argomenti dir. lav. 2011, 168 ss., con nota di G. Riccio, Antagonismo fra diritto alla
privacy e diritto alla difesa e criteri di bilanciamento, che ha ritenuto priva di valenza
probatoria l’accusa a un dipendente di molestie sul lavoro senza indicazione della persona
molestata, perché ciò impedisce alla parte contro la quale è mosso l’addebito di potersi
difendere in modo adeguato, contestando le circostanze della vicenda.
(35) In proposito, v. F. Danovi, Esigenze istruttorie e tutela della privacy nei processi di
separazione e divorzio, cit., 38.
1112 rivista di diritto processuale 2019

Questa disposizione è stata oggi eliminata dal codice della privacy, ma


un’analoga previsione può a mio avviso essere ricavata dall’art. 6, par. 1,
lett. f, reg. UE n. 679/2016, il quale afferma più in generale che il legittimo
interesse della parte che intende utilizzare un dato personale altrui, ossia –
nel caso di specie – del litigante che agisce o si difende in giudizio, non
può mai prevalere sulle libertà fondamentali dell’interessato.
Ciò significa che il suo interesse deve essere almeno di «pari rango»
rispetto a quello del soggetto a cui il dato si riferisce, con la precisazione
che questo ulteriore bilanciamento fra diritti deve essere oggi compiuto
non soltanto per i dati relativi alla salute e alla vita sessuale, ma per tutti i
dati sensibili, compresi quelli relativi alle opinioni politiche, filosofiche, al
credo religioso e all’appartenenza sindacale, nonché all’origine razziale o
etnica, perché anche tali dati esprimono una delle libertà fondamentali
dell’individuo.
Il diritto da bilanciare con quello alla riservatezza non è il diritto di
azione o di difesa, che è sempre di per sé di rango costituzionale, bensı̀ il
diritto sostanziale oggetto della richiesta di tutela in giudizio (36). Cosı̀, ad
esempio, se il diritto fatto valere in giudizio è di tipo meramente econo-
mico, come avviene nell’ambito della modifica delle condizioni della se-
parazione, non si può consentire la rivelazione di notizie relative alla vita
sessuale dell’altro coniuge (37); qualora invece l’oggetto del processo ri-
guardi un diritto della personalità, come nel caso della decisione sull’affi-
damento dei figli o dell’azione di annullamento del matrimonio, la vita
sessuale dei coniugi può essere oggetto di istruttoria, beninteso sempre nel
rispetto del principio di necessità (38).

(36) In modo conforme, v. A. Carratta, Violazione della riservatezza nel corso delle
indagini assicurative, cit., 1188 s.; la contraria idea, secondo la quale il diritto alla prova,
quale espressione del diritto di azione e di difesa, sarebbe sempre un diritto di pari rango a
quello dell’interessato avrebbe portato a svuotare completamente la suddetta clausola di
salvaguardia: ciò nonostante, questa interpretazione è stata sostenuta da Trib. Bari 12 luglio
2000, in Foro it. 2000, I, 2989 ss., con nota di A. Palmieri, Il contemperamento tra «privacy»
e diritto di difesa: una pluralità di criteri in relazione alla natura dei dati.
(37) In senso conforme, v. I. Campolo, Diritto alla riservatezza e profili penali. In
particolare, utilizzabilità della prova acquisita mediante la commissione di un reato nei processi
di separazione e divorzio, in Riv. AIAF 2012, 47. V. inoltre il provvedimento del Garante
della privacy reso in data 8 gennaio 2004, n. 1086296, nel quale uno dei coniugi, ricono-
scendo l’illecito compiuto, aveva provveduto a ritirare e a distruggere i documenti già
depositati in giudizio, costituiti da fotografie e da una relazione investigativa, in precedenza
utilizzate ai fini della prova della relazione extraconiugale dell’altra parte.
(38) Per il riconoscimento della parità di rango in tale ipotesi, v. in particolare Cons
Stato, sez. V, 28 settembre 2010, n. 7166, cit.
diritto alla prova e tutela della privacy nel processo civile 1113

Una maggiore attenzione alla tutela della privacy si ha inoltre, per


espressa previsione dell’art. 6, par. 1, lett. f, del regolamento europeo,
nel caso in cui vi sia l’esigenza della riservatezza di un minore: in tale
ipotesi, la norma in questione – pur non determinando una presunzione
legale di prevalenza dell’interesse di quest’ultimo – va interpretata in modo
conforme al principio di cui all’art. 24, par. 2, della Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione europea, che riconosce all’interesse del bambino
una posizione di preminenza (39).

6. – Cosı̀ chiariti i limiti entro i quali è legittima la produzione in


giudizio di prove documentali con riferimento alla natura riservata delle
informazioni ivi contenute, si può adesso affrontare il secondo problema
delineato all’inizio di questo studio, ossia quello delle modalità illecite di
raccolta della fonte di prova, che potrebbero entrare in contrasto proprio
con le libertà fondamentali della persona nella misura in cui, ad esempio, si
acceda abusivamente al domicilio o alla corrispondenza altrui, oppure
qualora si intercettino clandestinamente comunicazioni fra altri soggetti,
al fine di ottenere o formare prove documentali da utilizzare in giudizio
per dimostrare la verità delle proprie affermazioni.
Queste condotte sono vietate dalla legge penale, ma soprattutto de-
terminano una compressione di diritti civili garantiti alla persona dalla
Costituzione. Autorevole dottrina, fra cui spicca il pensiero di Comoglio,
Trocker e Graziosi, ha parlato in proposito di «prove incostituzionali»,
proprio perché raccolte violando libertà fondamentali dell’individuo, al
fine di dedurre l’inutilizzabilità delle stesse nell’ambito del processo ci-
vile (40).
Occorre però riconoscere che nel sistema positivo manca una norma
espressa che sancisca l’inutilizzabilità delle prove documentali acquisite in
modo illecito e, in particolare, violando i diritti fondamentali di libertà

(39) In modo conforme, v. F. Resta, in GDPR e normativa privacy. Commentario, a cura


di G.M. Riccio, G. Scorza ed E. Belisario, Milano 2017, sub art. 6, 76 s.; più in generale,
sulla particolare protezione da accordare al minore nell’ambito del processo civile, v. la
documentata monografia di B. Poliseno, Profili di tutela del minore nel processo civile,
Napoli 2017, 32 ss.
(40) V., in particolare, N. Trocker, Processo civile e Costituzione, cit., 589 ss.; L.P.
Comoglio, Etica e tecnica del «giusto processo», cit., 278 ss.; Id., L’inutilizzabilità «assoluta»
delle prove «incostituzionali», cit., 30 ss.; A. Graziosi, Contro l’utilizzabilità delle prove
illecite nel processo civile, cit., 945 ss.; in modo conforme, v. già V. Andrioli, voce Prova
(diritto processuale civile), in Noviss. Dig. it., XIV, Torino 1967, 291; e, fra i costituzionalisti,
C. Mainardis, L’inutilizzabilità processuale delle prove incostituzionali, in Quad. cost. 2000,
371 ss.
1114 rivista di diritto processuale 2019

come il domicilio o la corrispondenza (41). Osserva anzi Passanante che


non vi è qui alcuna lacuna giuridica al riguardo, ma al contrario l’obbligo
del giudice di valutare tutte le prove proposte dalle parti ai sensi dell’art.
115, comma 1˚, c.p.c. (42).
In questa prospettiva, si è allora sostenuto che la parte incorrerebbe
nelle gravi sanzioni penali previste per l’illecita intrusione nella vita privata
altrui, pur potendo utilizzare quella prova in giudizio secondo il principio
male captum, bene retentum. Questa soluzione – che con riferimento al
processo penale è stata difesa dall’autorevole voce di Cordero (43) – non mi
pare però pienamente soddisfacente sul piano assiologico.
Come osservato da Carnelutti, già prima dell’introduzione della Co-
stituzione, non è congruo ritenere che l’autore di un delitto in spregio della
dignità della persona possa acquisire un vantaggio dal proprio comporta-
mento contra legem (44). Inoltre, mi pare irragionevole per incoerenza un
sistema giuridico che, da un lato, colpisca con gravi sanzioni penali l’inge-
renza indebita nella vita privata delle persone, ma dall’altro consenta al-
l’autore di tale violazione di utilizzare in giudizio i documenti illecitamente
acquisiti.

7. – Il problema dell’utilizzabilità o meno della prova illecita si pone


anche nel caso di documenti ottenuti o formati in violazione delle regole di
trattamento dei dati personali dettate dalla normativa sulla privacy. Occor-
re tuttavia chiarire al riguardo che, se l’informazione è «necessaria» ai fini
della tutela giurisdizionale di un diritto e se è rispettato il principio del

(41) Come attesta, in particolare, G. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, II, 4ª
ed., Bari 2015, 190, il quale ammette però che la prova illecita dovrebbe essere esclusa per
ragioni di ordine etico. Per l’assenza, nel processo civile, di un divieto probatorio in rela-
zione alle prove illecite, v. anche R. Bitonte, Sulla validità delle prove illecitamente acquisite,
in Processi civili 1968, 473 ss.; V. Vigoriti, Sviluppi giurisprudenziali in tema di prove illecite,
in Riv. dir. proc. 1972, 322 ss.; E. Ondei, Utilizzazione di prove acquisite con mezzi illeciti, in
Foro pad. 1972, I, 424; G.F. Ricci, Le prove illecite nel processo civile, cit., 70 s.
(42) L. Passanante, La prova illecita nel processo civile, cit., 334 ss.; Id., Prova e privacy
nell’era di internet e dei social network, cit., 543 s., il quale ravvisa un ulteriore fondamento
dell’obbligo del giudice di valutare le prove illecitamente acquisite nell’art. 183, comma 7˚,
c.p.c. il quale prevede che il giudice debba provvedere sulle richieste istruttorie ammissibili
e rilevanti: quest’ultimo richiamo non mi pare però convincente perché in realtà è neutrale
rispetto alla questione dell’ammissibilità della prova illecita.
(43) F. Cordero, Prove illecite, in Id., Tre studi sulle prove penali, Milano 1963, 147 ss.;
Id., Procedura penale, 9ª ed., Milano 2012, 628 ss.
(44) Per tale opinione, v. F. Carnelutti, Illecita produzione di documenti, in Riv. dir.
proc. civ. 1935, II, 63 ss., secondo il quale nemo ex delicto meliorem condicionem suam facere
potest; nonché Id., Ancora sull’inefficacia di documenti dolosamente sottratti, in Riv. dir. proc.
1957, 337 ss.
diritto alla prova e tutela della privacy nel processo civile 1115

«pari rango», è sicuramente possibile acquisire il dato personale senza il


consenso dell’interessato anche prima del processo in vista della prepara-
zione di un’azione o di una difesa giudiziaria (45).
Sotto questo profilo, dunque, l’ambito di illiceità in sede di raccolta
del documento contenente dati personali coincide con l’ambito di illiceità
della produzione dello stesso in giudizio, in quanto non è consentito né
raccogliere prima del processo né tantomeno utilizzare in sede giudiziaria
dati personali di altri soggetti qualora questi risultino non necessari ai fini
della tutela giurisdizionale dei propri diritti, nonché qualora il diritto che
la parte intende tutelare sia di rango inferiore rispetto al diritto alla riser-
vatezza dell’interessato.
Un vizio proprio del trattamento dei dati personali in sede di raccolta
preprocessuale delle prove può invece derivare dall’infrazione dell’obbligo di
fornire l’informativa all’interessato, che è disciplinata dagli artt. 13 e 14 del
regolamento europeo sulla privacy, i quali impongono – in particolare – di
informare il soggetto al quale il dato si riferisce delle finalità del trattamento,
del legittimo interesse perseguito da chi lo raccoglie, dei soggetti ai quali il
dato sarà comunicato, nonché del diritto dell’interessato di opporsi al tratta-
mento dei propri dati e di proporre reclamo al Garante della privacy (46).
L’informativa deve essere data al momento dell’acquisizione delle informa-
zioni qualora i dati personali siano raccolti presso l’interessato; diversamente,
ove i dati siano raccolti presso un soggetto diverso, il quale fornisce notizie
sull’interessato, quest’ultimo deve essere avvisato in un tempo ragionevole o,
al più tardi, entro un mese del trattamento dei dati che lo riguardano.
Queste regole, che hanno ovviamente lo scopo di garantire una più
ampia trasparenza nel trattamento dei dati, sono derogabili dai singoli Stati
nazionali, cosı̀ come erano derogabili dalla disciplina nazionale alla luce
della precedente direttiva comunitaria (47). Prima della riforma del 2018,

(45) Questa possibilità era ammessa pacificamente già prima dell’ultima riforma e
assumeva rilievo, in particolare, con riferimento all’accesso alle cartelle cliniche prima del
processo: v. Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2006, n. 6681, cit.; nonché il Parere in materia
di accesso alle cartelle cliniche del Garante della privacy reso in data 7 aprile 2016, n.
4948558; sempre con riferimento all’accesso alle cartelle cliniche, v. oggi l’art. 92 del codice
della privacy; e, più in generale, l’art. 9 reg. UE n. 679/2016, il quale stabilisce espressa-
mente che il trattamento dei dati sensibili è ammesso non solo per «far valere o difendere un
diritto in sede giudiziaria», ma anche quando lo stesso serve per «accertare» l’esistenza del
diritto medesimo nella prospettiva di un futuro giudizio.
(46) Sul contenuto dell’informativa da rendere all’interessato, v. più dettagliatamente P.
Todaro, in GDPR e normativa privacy. Commentario, a cura di G.M. Riccio, G. Scorza ed E.
Belisario, cit., sub artt. 13 e 14, 135 ss.
(47) Si veda oggi l’art. 23, par. 1, lett. j, reg. UE n. 679/2016, il quale consente agli Stati
1116 rivista di diritto processuale 2019

l’Italia aveva optato per escludere la necessità dell’informativa ogni qual


volta l’acquisizione dell’informazione ante causam fosse stata necessaria per
promuovere un’azione o per precostituirsi una ragione di difesa, purché la
raccolta del dato personale dell’interessato fosse avvenuta presso un terzo,
mentre non vi era alcuna deroga all’obbligo di informativa nel caso in cui il
dato fosse stato raccolto presso l’interessato (48). Oggi, invece, non vi è
alcuna eccezione all’obbligo di fornire l’informativa in relazione ai dati
acquisiti nella previsione di un futuro giudizio, né quando questi siano
stati raccolti presso l’interessato, né quando vengano ottenuti da soggetti
terzi, con soluzione che appare forse eccessivamente rigida (49).
Un ulteriore problema di liceità della raccolta delle prove deriva dalle
modalità speciali di trattamento previste per particolari categorie di dati,
come avviene per i test genetici realizzati su campioni biologici di altri
soggetti, il cui compimento è appunto vietato prima del processo in man-
canza del consenso dell’interessato, come stabilito da un provvedimento
del Garante della privacy (50).

membri di limitare tale obbligo nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali quando
ciò sia necessario e proporzionato per «l’esecuzione delle azioni civili»: ciò richiede tuttavia
di adottare un’espressa previsione di legge che indichi le finalità del trattamento, le categorie
di dati personali, la portata delle limitazioni introdotte, le garanzie per prevenire gli abusi
del trattamento o l’accesso illecito ai dati, l’indicazione precisa del titolare del trattamento, i
periodi di conservazione dei dati, i rischi per i diritti e le libertà degli interessati, nonché il
diritto di questi ultimi di essere informati della limitazione, salvo che ciò possa compro-
mettere la finalità della limitazione medesima. In passato, la questione era invece regolata
dall’art. 13, par. 1, dir. CE n. 46/1995, il quale consentiva agli Stati membri di apportare, in
sede di recepimento della direttiva, deroghe e restrizioni all’artt. 10 e 11 della direttiva
medesima, i quali disponevano appunto un obbligo di informazione a favore dell’interessato,
gravante sul titolare del trattamento, sia quando i dati personali fossero stati raccolti presso
l’interessato, sia quanto gli stessi fossero stati comunicati al titolare da terzi.
(48) V. l’art. 13, comma 5˚, del previgente codice della privacy.
(49) Non può a tal fine essere invocata la disposizione di cui all’art. 2 duodecies del
vigente codice della privacy, la quale stabilisce che i diritti dell’interessato, incluso quello di
ricevere l’informativa di cui agli artt. 13 e 14 reg. UE n. 679/2016, sono limitati quando
ricorrono «ragioni di giustizia», ossia quando i trattamenti dei dati personali siano «correlati
alla trattazione giudiziaria di affari e controversie», cosı̀ riproponendo – sia pure con alcune
modifiche – la disposizione olim contenuta nell’art. 47 del previgente codice della privacy.
Ora come allora, infatti, questa limitazione serve ad escludere l’obbligo di fornire l’infor-
mativa all’interessato soltanto nell’ambito del processo, non quando i dati siano raccolti
prima dello stesso. Vale peraltro la pena di osservare che l’attuale art. 2 duodecies del codice
della privacy rinvia oggi, per le concrete modalità di trattamento dei dati personali per
ragioni di giustizia, a quanto previsto «dalle disposizioni di legge o di Regolamento che
regolano tali procedimenti» giudiziari, che sono però al momento del tutto assenti con
riferimento al processo civile.
(50) V., più precisamente, il punto 3.2 dell’autorizzazione generale del Garante della
privacy del 15 dicembre 2016, n. 8, la quale esclude la possibilità per gli avvocati delle parti
diritto alla prova e tutela della privacy nel processo civile 1117

La violazione di queste disposizioni comporta in casi eccezionali l’ap-


plicazione di sanzioni di carattere penale (51), mentre di regola è stigma-
tizzata da sanzioni amministrative, che sono tuttavia potenzialmente assai
cospicue (52). Nonostante il disvalore di una tale condotta, non è però
prevista alcuna espressa sanzione di inutilizzabilità o inammissibilità pro-
cessuale dei dati cosı̀ raccolti. Anzi, l’attuale testo dell’art. 2 decies del
codice della privacy, che riproduce fedelmente il precedente art. 11, com-
ma 2˚, dispone che i dati personali «trattati in violazione della disciplina
rilevante in materia di trattamento dei dati personali non possono essere
utilizzati», facendo però oggi espressamente salvo l’art. 160 bis, il quale a
sua volta stabilisce, parafrasando il previgente art. 160, che la validità,
l’efficacia e l’utilizzabilità in giudizio di atti, documenti e provvedimenti
basati sul trattamento dei dati personali in modo non conforme alla legge
italiana o al regolamento europeo «restano disciplinate dalle pertinenti
disposizioni processuali» (53). Sennonché, come è noto, nelle disposizioni
del processo civile manca una esplicita sanzione processuale al riguardo.

di eseguire test genetici, ammettendoli soltanto su ordine dell’autorità giudiziaria nell’ambito


di un processo. Sulla vigenza di tale autorizzazione, in quanto compatibile con il regola-
mento europeo, v. supra, § 3; v. inoltre il punto 4.5 del provvedimento generale del 13
dicembre 2018 del Garante della privacy.
(51) Per quel che qui interessa, una sanzione penale è prevista dall’art. 167, comma 2˚,
del codice della privacy nel caso in cui un soggetto tratti i dati sensibili altrui in mancanza di
una delle ipotesi di liceità del trattamento previste dall’art. 9 del regolamento europeo,
oppure infrangendo le misure di garanzia disposte dal Garante della privacy, in forza
dell’art. 2 septies del vigente codice della privacy, in materia di dati relativi alla salute, dei
dati genetici e dei dati biometrici, purché tale violazione comporti «nocumento all’interes-
sato». Il reato sussiste pertanto soltanto nell’ipotesi in cui a quest’ultimo sia stato arrecato un
danno, secondo una soluzione già accolta nella previgente versione del d.lgs. n. 196/2003:
per tale puntualizzazione in giurisprudenza, v. Cass. pen., sez. III, 26 marzo 2004, n. 28680;
Cass. pen., sez. V, 25 giugno 2009, n. 40078; Cass. pen., sez. III, 17 febbraio 2011, n. 17215;
Cass. pen., sez. III, 24 maggio 2012, n. 23798; Cass. pen., sez. III, 16 luglio 2013, n. 7504;
Cass. pen., sez. III, 5 febbraio 2015, n. 40103; Cass. pen., sez. III, 23 novembre 2016, n.
15221; nonché Cass. pen., sez. III, 7 febbraio 2017, n. 2954, la quale ha però precisato che il
nocumento subito dall’interessato potrebbe anche essere di carattere non patrimoniale.
(52) Sul sistema delle sanzioni amministrative previste per l’illecito trattamento dei dati
personali, regolato dagli artt. 83 ss. reg. UE n. 679/2016 e dall’art. 166 d.lgs. n. 196/2003, v.
S. Aterno, in GDPR e normativa privacy. Commentario, a cura di G.M. Riccio, G. Scorza ed
E. Belisario, cit., sub art. 83, 608 ss.; si segnala in particolare che – ai sensi dell’art. 83 del
regolamento europeo – il trattamento dei dati personali in mancanza di adeguata base
giuridica, cosı̀ come la mancata consegna dell’informativa all’interessato, può comportare
una sanzione pecuniaria fino ad un importo di 10 milioni di euro.
(53) Per la conclusione secondo cui la normativa speciale non prevede l’inutilizzabilità
processuale dei documenti prodotti in violazione della normativa sulla privacy, v. G. Resta,
Privacy e processo civile, cit., 690; P.C. Ruggieri, L’istruzione probatoria e il diritto alla
riservatezza, cit., 375; F. Ferrari, La sanzione dell’inutilizzabilità nel codice della privacy e
1118 rivista di diritto processuale 2019

8. – La mancanza di una sanzione espressa di inutilizzabilità o di


inammissibilità della prova illecitamente acquisita, vuoi violando il domi-
cilio, la corrispondenza o le comunicazioni altrui, vuoi infrangendo le
ulteriori regole di garanzia previste dalla normativa della privacy, pone
un serio problema di tenuta costituzionale della disciplina vigente, per
risolvere il quale potrebbe innanzitutto ritenersi che le disposizioni costi-
tuzionali poste a tutela del diritto alla riservatezza della persona siano
norme precettive ad esecuzione immediata (54).
Questa strada appare però percorribile soltanto in modo assai limitato,
ossia esclusivamente per le prove acquisite in violazione del domicilio,
della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione, la cui invio-
labilità è garantita dagli artt. 13, 14 e 15 Cost., nonché soltanto con
riferimento alle violazioni di tali diritti commesse dalla pubblica autori-
tà (55), con la conseguenza che il ricorso a questo argomento non è affatto
risolutivo nell’ambito del processo civile.
Non pare nemmeno possibile ricavare un divieto probatorio per le
prove illecitamente acquisite da privati, mediante un’interpretazione costi-
tuzionalmente orientata delle norme vigenti, che risulta invero consentita
solo nel caso in cui una certa disposizione di legge si presti a due diverse
letture. Né tantomeno è riconosciuto al giudice civile un potere di disap-
plicazione delle norme incostituzionali, ma soltanto il potere di sollevare
l’incidente di legittimità costituzionale, al fine di ottenere una sentenza
manipolativa di accoglimento, che nel caso di specie dovrebbe affermare
l’incostituzionalità dell’art. 115 c.p.c. nella parte in cui non prevede un
divieto per il giudice di utilizzare ai fini della decisione i documenti otte-
nuti dalle parti violando il domicilio, la corrispondenza o le altre forme di
comunicazione.

nel processo civile, cit., 353. L’espressa clausola di salvaguardia oggi contenuta nell’art. 160
bis fa a mio avviso cadere la tesi sostenuta da A. Pinori, Privacy e processo civile, cit., 64 ss.,
secondo la quale la precedente disposizione di cui all’art. 160 significava soltanto che la
valutazione dell’utilizzabilità in giudizio era rimessa al giudice della causa, con privazione di
qualsiasi competenza del Garante della privacy, ma non escludeva la possibilità di ricavare
dal sistema la sanzione dell’inutilizzabilità delle prove raccolte in violazione delle regole di
trattamento dei dati personali.
(54) Sul tema, v. in generale R. Tiscini, Il ricorso straordinario in Cassazione, Torino
2005, 3 ss.
(55) Per questo rilievo, v. in particolare V. Vigoriti, Prove illecite e Costituzione, cit., 64
ss.; e, in senso adesivo, L. Passanante, La prova illecita nel processo civile, cit., 333 s.; critico
rispetto a questo limite è invece N. Trocker, Processo civile e Costituzione, cit., 570 ss., spec.
591 ss.
diritto alla prova e tutela della privacy nel processo civile 1119

L’argomento costituzionale ha invece una forza assai più tenue, fino a


scomparire del tutto, con riferimento alla violazione di alcune particolari
regole di trattamento dei dati personali, ad esempio nel caso di omissione
dell’obbligo di informativa contestuale o successiva all’interessato, che lo
stesso legislatore europeo ritiene derogabile dagli Stati nazionali, ancorché
l’Italia – come si è già ricordato – non si sia avvalsa per il momento di tale
facoltà. A questo proposito, sarebbe quindi opportuno un intervento del
legislatore, volto ad escludere l’obbligo di informativa in vista della rac-
colta di prove per un giudizio, sempre nel rispetto del criterio della ne-
cessità e del «pari rango». Viceversa, potrebbe essere espressamente sta-
bilito dal legislatore un divieto di utilizzazione processuale delle prove
contenenti dati sensibili non necessari o impiegati per tutelare un diritto
di rango inferiore a quello dell’interessato, cosı̀ come un divieto probatorio
in merito al deposito in giudizio dei risultati di test genetici eseguiti in
proprio da una delle parti.
Sospendendo per il momento la verifica della conformità di queste
soluzioni con il principio del «giusto processo», sul quale mi riservo alcuni
rilievi conclusivi, mi sembra a questo punto opportuno esaminare critica-
mente alcune delle principali ipotesi di illiceità della prova, in ordine alle
quali non vi è parimenti concordia fra gli interpreti.

9. – Muovendo dalle violazioni della libertà e segretezza della corri-


spondenza epistolare, occorre innanzitutto osservare che l’accesso alle
missive altrui deve sicuramente considerarsi illecito ai sensi dell’art. 616,
comma 1˚, c.p., quando non è autorizzato dall’autore dello scritto né dal
suo destinatario (56). La rivelazione della corrispondenza cosı̀ sottratta,
anche nell’ambito di un giudizio civile, integra inoltre il reato di cui all’art.
616, comma 2˚, c.p., in quanto la giusta causa è esclusa dalla possibilità di
richiedere l’esibizione del documento ai sensi dell’art. 210 c.p.c. (57).
Ciò è proibito anche al coniuge, che non può dunque leggere la
corrispondenza dell’altro al fine di conoscere e di provarne l’infedeltà.

(56) In senso conforme, v. per tutti A. Graziosi, Usi e abusi di prove illecite e prove
atipiche nel processo civile, cit., 700.
(57) In tal senso, v. Cass. pen., sez. V, 29 settembre 2011, n. 35383, in Cass. pen. 2012,
460 ss., con nota di E. Mengoni, Rivelazione in giudizio di segreto di corrispondenza altrui e
giusta causa: la condotta è scriminata solo se inevitabile. Contraria, invece, Cass. pen., sez. V,
10 luglio 1997, n. 8838, in Cass. pen. 1998, 2361 ss., con nota di S. Larizza, La «giusta causa»
quale limite alla libertà e segretezza della corrispondenza, per la quale vi sarebbe invece giusta
causa di rivelazione del segreto epistolare nel caso in cui si debba tutelare un proprio
legittimo interesse.
1120 rivista di diritto processuale 2019

Non è pertanto condivisibile l’orientamento espresso dalla giurisprudenza


di merito, secondo la quale in un contesto di coabitazione e di condivi-
sione di spazi quale quello familiare la possibilità di entrare in contatto con
dati personali del coniuge sarebbe evenienza non infrequente, che non si
tradurrebbe necessariamente in una illecita acquisizione di dati quando la
scoperta sia «casuale» (58).
Non si realizza invece una raccolta illecita della prova qualora il sog-
getto abbia acquisito legittimamente la disponibilità materiale del docu-
mento a lui estraneo. Ciò avviene, ad esempio, quando la prova documen-
tale sia stata consegnata spontaneamente alla parte dal mittente o dal
destinatario della lettera, il quale – oltre a non incorrere nel reato di cui
all’art. 616 c.p. – non commette alcuna violazione del diritto alla privacy o
della legge sul diritto di autore, che prevedono appunto la prevalenza del
diritto alla prova quando la conoscenza dello scritto sia necessaria per
difendere un diritto in giudizio e purché sia rispettato il principio del
«pari rango» (59).
Un metodo lecito di acquisizione dei documenti consiste nel racco-
gliere i dati volontariamente inseriti da un’altra persona nella pagina per-
sonale di un social network come Facebook (60). Infatti, a differenza delle
informazioni contenute nei messaggi inviati mediante il servizio di chat of-
ferto dal provider, che costituiscono forme di corrispondenza elettronica
protette dall’indebita ingerenza di altri soggetti, quelle pubblicate sul pro-
prio profilo personale – per quanto dirette alla sola cerchia delle c.d.
«amicizie» del social network – non possono essere considerate comuni-

(58) In tal senso, v. Tribunale Roma 17 maggio 2017, in Foro it. 2018, I, 2206 ss., con
nota di A. Morace Pinelli, Infedeltà coniugale e ammissibilità delle c.d. prove illecite, che ha
escluso l’illiceità della scoperta casuale del contenuto di messaggi, per quanto personali,
facilmente leggibili su di un telefono lasciato incustodito in uno spazio comune dell’abita-
zione familiare.
(59) Come ha riconosciuto Cass civ., sez. III, 11 febbraio 2009, n. 3358, in Foro it.
2010, I, 209 ss., la quale ha escluso qualsiasi illiceità nel caso in cui la lettera sia stata
consegnata in modo spontaneo dal destinatario ad una delle parti. Si tratta, alle condizioni
indicate nel testo, di un comportamento lecito, ma non obbligatorio, come affermato da
Corte giust. UE, sez. III, 4 maggio 2017, n. 13/2016, salvo che ciò non sia previsto da
particolari disposizioni di legge: in quest’ultima prospettiva, v. Cass. civ., sez. lav., 30 giugno
2009, n. 15327, in Nuova giur. civ. comm. 2010, I, 71 ss., con nota di A. Sitzia, Privacy del
lavoratore, poteri del datore di lavoro ed interessi confliggenti: un contemperamento è possi-
bile?, la quale ha affermato che rientra nell’obbligo del datore di lavoro di tutelare le
condizioni di lavoro ai sensi dell’art. 2087 c.c. la messa a disposizione di scritture di
comparazione di un proprio dipendente al fine di verificare se questi fosse l’autore di
messaggi ingiuriosi rivolti ad altri dipendenti.
(60) Cosı̀ Trib. Santa Maria Capua Vetere 13 giugno 2013, in www.ilcaso.it 2013.
diritto alla prova e tutela della privacy nel processo civile 1121

cazioni riservate, bensı̀ informazioni rese manifestamente pubbliche dal-


l’interessato, con la conseguenza che la loro acquisizione diviene legittima
ai sensi dell’art. 9, par. 2, lett. e, del regolamento europeo sula privacy.

10. – Un’altra classica questione concerne le registrazioni occulte di


conversazioni, che una parte della dottrina sembrerebbe ritenere illecite
tout court (61), ma nell’ambito delle quali appare in realtà opportuno ope-
rare alcune distinzioni, prendendo innanzitutto in esame le registrazioni di
comunicazioni telefoniche e differenziando la registrazione di dialoghi ai
quali il soggetto è estraneo dalla registrazione di telefonate alle quali il
soggetto partecipa.
Le prime sono senz’altro severamente vietate dalla legge penale, tro-
vando sanzione negli artt. 617 e 617 bis c.p., che colpiscono la cognizione
illecita di comunicazioni telefoniche tra altre persone e l’installazione di
apparecchiature dirette a tal fine (62). Se ne ricava a contrario che la regi-
strazione delle telefonate da parte del soggetto che sta ad uno dei due lati
della cornetta non è invece vietata dalla legge penale.
Con riferimento alle conversazioni che si svolgono a viva voce fra le
persone, ciò che risulta penalmente vietato è invece soltanto l’interferenza
illecita nella vita privata, la quale ricorre, ai sensi dell’art. 615 bis c.p., nel
caso in cui mediante l’uso di strumenti di ripresa sonora un soggetto si
procuri notizie attinenti alla vita privata altrui che si svolgono nei luoghi di
privata dimora (63). Questo rilievo permette di risolvere in maniera piutto-
sto agevole anche il caso delle c.d. registrazioni di conversazioni fra pre-
senti, ossia delle registrazioni effettuate con il consenso di uno dei parte-

(61) Secondo A. Graziosi, Usi e abusi di prove illecite e prove atipiche nel processo civile,
cit., 701, dovrebbe considerarsi illecita «la captazione e registrazione occulte di conversa-
zioni o immagini effettuate con un mezzo rudimentale» come un telefono cellulare o una
webcam.
(62) Per l’illiceità delle prove ottenute mediante intercettazione di conversazioni tele-
foniche altrui, v. Cass. pen., sez. V, 23 gennaio 2001, n. 12655, in Foro it. 2001, II, 321 ss.;
Cass. pen., sez. V, 29 marzo 2001, n. 4457, in Famiglia e dir. 2001, 476 ss., con nota di N.
Folla, Conflitti coniugali e intercettazioni telefoniche abusive; Cass. pen., sez. V, 11 febbraio
2003, n. 12698, in Riv. pen. 2003, 731 ss., che sono giunte a questa conclusione anche nel
caso in cui l’intercettazione era stata compiuta da uno dei coniugi al fine di precostituirsi la
prova del tradimento dell’altro.
(63) Ne risulta che è sicuramente illecita, ai sensi dell’art. 615 bis c.p., l’intercettazione
di conversazioni ambientali fra altre persone avvenute nelle mura domestiche, come ricono-
sciuto da Cass. pen., sez. V, 8 novembre 2006, n. 39827, in Riv. pen. 2007, 264 ss., sempre
in caso in cui un coniuge aveva installato appositi apparecchi nella casa coniugale al fine di
registrare conversazioni ambientali dell’altro coniuge.
1122 rivista di diritto processuale 2019

cipati al colloquio ma all’insaputa dell’altro, di cui talvolta si afferma in


dottrina e in giurisprudenza la liceità (64).
In realtà, tale conclusione non può essere accolta in assoluto: occorre
infatti considerare che, come si è appena ricordato, l’art. 615 bis c.p. vieta
– in mancanza del consenso di tutti i partecipanti – la ripresa sonora di
conversazioni che avvengono in privata dimora (65), la quale deve peraltro
intendersi in senso assai ampio come ogni luogo nel quale l’accesso degli
estranei non è libero, con la conseguenza che è tale non solo l’abitazione
privata, ma anche lo studio professionale (66).
Le registrazioni di conversazioni fra presenti sono dunque lecite per la
legge penale soltanto nel caso in cui avvengano in luogo pubblico o in
luogo aperto al pubblico. Entro questi limiti, la registrazione occulta ef-
fettuata da un soggetto all’insaputa degli altri partecipanti al discorso non
costituisce nemmeno un illecito disciplinare del dipendente pubblico o
privato (67).
Occorre a questo punto domandarsi se l’illiceità della registrazione di
conversazioni a viva voce delle quali la parte sia protagonista, cosı̀ come
della registrazione di telefonate ricevute o effettuate, possa derivare dalla
normativa sulla privacy per violazione dell’obbligo di informativa preven-
tivo previsto dall’art. 13 reg. UE n. 679/2016, ossia per mancanza del

(64) Questa posizione è stata espressa in dottrina da L. Passanante, La prova illecita nel
processo civile, cit., 270; Id., Prova e privacy nell’era di internet e dei social network, cit., 552;
nella giurisprudenza civile, v. Cass. civ., sez. lav., 29 dicembre 2014, n. 27424; Cass. civ., sez.
VI, 1˚ marzo 2017, n. 5259; e, in quella penale, Cass. pen., sez. VI, 9 febbraio 2005, n.
12189; Cass. pen., sez. I, 19 febbraio 2009, n. 14829; Cass. pen., sez. I, 16 marzo 2011, n.
31342; Cass. pen., sez. V, 29 settembre 2015, n. 4287, secondo cui la registrazione fono-
grafica di una conversazione telefonica effettuata da uno dei partecipanti al colloquio co-
stituisce una lecita «forma di memorizzazione fonica di un fatto storico».
(65) Vale la pena di precisare che il divieto di interferenza illecita in privata dimora vale
non solo per il titolare della stessa, ma anche per l’ospite, come affermato da Cass. pen., sez.
III, 12 gennaio 2012, n. 7361; diversamente orientata era invece Cass. pen., sez. V, 28
novembre 2007, n. 1766, secondo la quale doveva ritenersi proibita soltanto la captazione
delle immagini e della voce del titolare della privata dimora, non del soggetto ammesso
estemporaneamente a farne parte; in ogni caso, si era però affermato che non era consentita
la registrazione dell’ambito della causa coniugale comune da parte di un coniuge in danno
dell’altro: v. Cass. pen., sez. V, 2 dicembre 2003, n. 46202, in Dir. famiglia 2004, 29 ss.
(66) In tal senso, v. Cass. pen., sez. V, 7 febbraio 2018, n. 5797. Si rammenta peraltro
che l’art. 38, comma 2˚, del codice deontologico forense vieta all’avvocato di registrare una
conversazione telefonica con un collega, precisando altresı̀ che la registrazione nel corso di
una riunione è consentita soltanto con il consenso di tutti i presenti.
(67) Ciò è stato affermato, rispettivamente, da Cons. Stato, 28 giugno 2007, in Lav.
giur. 2008, 296 ss., con nota di F. Marinelli, Registrazione «clandestina» di colloqui tra
colleghi: esercizio del diritto di difesa o illecito disciplinare?; e da Cass. civ., sez. lav., 29
dicembre 2014, n. 27424, cit.; Cass. civ., sez. lav., 10 maggio 2018, n. 11322.
diritto alla prova e tutela della privacy nel processo civile 1123

previo avvertimento all’altra parte che la conversazione è oggetto di regi-


strazione.
È però da ritenersi che tale normativa non trovi applicazione al caso di
specie, in quanto la registrazione effettuata da una persona fisica di una
conversazione a cui la stessa partecipa può considerarsi effettuata ad «uso
personale», con la conseguenza che la normativa sulla privacy viene espres-
samente esclusa ai sensi dell’art. 2, par. 2, lett. c, del regolamento euro-
peo (68), ferma restando la possibilità della successiva utilizzazione in giu-
dizio quando ciò sia necessario al fine della tutela giurisdizionale di un
proprio diritto e purché sia rispettato il criterio del «pari rango».
L’obbligo di previa informativa all’interessato sussiste invece nel caso
di registrazione effettuata dagli investigatori privati, in quanto l’attività da
questi compiuta non può considerarsi di tipo personale, essendo indecli-
nabilmente oggetto di comunicazione al cliente che ne ha commissionato
l’incarico, con la conseguenza che in mancanza di informativa la registra-
zione occulta effettuata dal detective privato deve considerarsi sicuramente
illecita alla luce della normativa sulla privacy (69). Quando invece l’infor-
mazione sia raccolta presso terzi, l’obbligo di informare in via successiva

(68) Una analoga previsione era contenuta nell’art. 5, comma 3˚, del previgente codice
della privacy, il quale era interpretato nel senso sostenuto nel testo da Cass. pen., sez. III, 24
marzo 2011, n. 18908, che aveva appunto escluso il reato di illegittimo trattamento dei dati
personali nel caso di registrazione ad uso personale, senza diffusione né comunicazione;
nello stesso senso, v. il provvedimento reso dal Garante della privacy del 12 luglio 2000, n.
1113769, nel quale è stata ritenuta legittima la registrazione di una conversazione telefonica
effettuata prima dell’inizio del processo nella quale un soggetto aveva ammesso di aver
concordato un certo compenso per l’attività professionale prestata.
(69) Conformemente, v. Cass. civ., 15 luglio 2005, n. 15076, in Nuova giur. civ. comm.
2006, I, 810 ss., con nota di E. Pellecchia, Trattamento di dati personali: gli interessi coinvolti
e il loro bilanciamento, la quale ha sanzionato un investigatore per non aver informato i
soggetti registrati della sua qualifica. Il problema era stato affrontato, proprio con riferi-
mento all’obbligo di informazione a carico degli investigatori privati, anche da Corte giust.
UE, sez. III, 7 novembre 2013, n. 473/2012, la quale aveva affermato che gli Stati membri
hanno la possibilità di porre delle restrizioni all’obbligo di informativa in sede di raccolta dei
dati, ma al tempo stesso che gli Stati membri non sono obbligati in tal senso.
Come si è visto supra, § 7, testo e nota 47, siffatte restrizioni possono essere introdotte
dalla normativa nazionale soltanto mediante specifiche «misure legislative», ma queste non
sono state adottate nel nostro ordinamento giuridico. Non appare pertanto sufficiente a
superare l’obbligo dell’informativa quanto previsto nel punto 3.3 del provvedimento del
Garante della privacy del 13 dicembre 2018, laddove si legge che l’investigatore privato
sarebbe dispensato dagli obblighi di cui artt. 13 e 14 reg. UE n. 679/2016 quando tale
adempimento «rischi di rendere impossibile o di pregiudicare gravemente il conseguimento
delle finalità» della raccolta dei dati: il provvedimento del Garante non può infatti consi-
derarsi una «misura legislativa» ideona ad introdurre una tale deroga nel nostro sistema
giuridico.
1124 rivista di diritto processuale 2019

l’interessato può invece considerarsi escluso ai sensi dell’art. 14, par. 5,


lett. d, reg. UE n. 679/2016, il quale esenta da tale adempimento coloro
che sono tenuti al rispetto del segreto professionale, quali sono appunto gli
investigatori privati.

11. – Anche per quanto riguarda l’illiceità o meno delle fotografie e


delle riprese video realizzate all’insaputa dell’interessato, vi è contrasto di
opinioni: una parte della dottrina le ritiene illecite (70), mentre la giurispru-
denza ne ha talvolta riconosciuta la liceità (71). Pure in questo contesto è
tuttavia necessario compiere alcuni distinguo.
Da un lato, non è possibile interferire nella privata dimora altrui
realizzando riprese video senza consenso, poiché anche tale condotta è
vietata dall’art. 615 bis c.p., con la conseguenza che tali riprese possono
essere realizzate soltanto in luogo pubblico o aperto al pubblico (72). Dal-
l’altro lato, deve ritenersi contrario al diritto al rispetto della vita privata,
riconosciuto dall’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, il
pedinamento permanente e sistematico di una persona al fine di precosti-
tuirsi prove fotografiche o audiovisive da utilizzare in giudizio (73), essendo

(70) Cosı̀ A. Graziosi, Usi e abusi di prove illecite e prove atipiche nel processo civile, cit.,
701, il quale considera prove formate in modo illecito le foto e i filmati «realizzati dall’inve-
stigatore privato incaricato del pedinamento di una persona»; v. anche Id., Contro l’utiliz-
zabilità delle prove illecite nel processo civile, cit., 949, ove l’a. allude alla «ripresa di imma-
gini o filmati realizzati clandestinamente, e illegalmente».
(71) Per la possibilità di utilizzare come prove, in un giudizio di separazione dei
coniugi, le relazioni investigative corredate di foto, v. Cass. civ., sez. I, 23 maggio 2014,
n. 11516, in Fam. e dir. 2014, 881 ss., con nota di F. Danovi, Le relazioni investigative nella
separazione: il fine giustifica (ma non sempre rende validi) i mezzi; Trib. Milano 8 aprile 2013,
in Fam. e dir. 2014, 819 ss., con nota di C. Guerra, Processi di separazione e divorzio e
relazioni investigative: l’ambigua frontiera dell’atipicità della prova; Trib. Milano, 1˚ luglio
2015, in www.ilfamiliarista.it 2016; per l’ammissibilità in giudizio di riprese video realizzate
mediante una telecamera posizionata nell’abitazione all’insaputa dell’altro coniuge, v. Trib.
Roma 20 gennaio 2017, in Fam. e dir. 2018, 41 ss., con nota di L. Durello, Sull’inutizzabilità
della prova illecita nei procedimenti in materia di famiglia.
(72) È tuttavia da ritenersi lecito fotografare soggetti che si trovano nel cortile della
propria abitazione quando questo sia visibile dall’esterno, come affermato da Cass. pen., sez.
VI, 1˚ ottobre 2008, n. 40577. Non può inoltre considerarsi privata dimora il cortile del
condominio e le altre parti comuni, secondo Cass. pen., sez. V, 26 novembre 2008, n.
44156, in Dir. pen. e processo 2009, 1125 ss., con nota di S. Bellomo, Interferenze illecite
nella vita privata e impianti di videosorveglianza. È stata invece ritenuta illecita da Cass. pen.,
sez. V, 19 ottobre 2012, n. 41021, l’effettuazione di fotografie mediante l’artificio di recarsi
nel cortile della casa adiacente.
(73) Corte eur. dir. uomo 18 ottobre 2016, n. 61838/2010, Vukota-Bojic c. Svizzera, in
cui è stato ritenuto illecito un pedinamento protrattosi per 23 giorni.
diritto alla prova e tutela della privacy nel processo civile 1125

un tale espediente legittimo soltanto quando sia proporzionato e limitato


nel tempo.
Entro questi limiti, deve però ritenersi lecito fare delle fotografie o
delle riprese visive a distanza, nel qual caso – non essendo il dato raccolto
presso l’interessato – anche il detective privato non ha alcun obbligo di
informare preventivamente l’interessato (74).

12. – Appare infine utile prendere in esame il caso della raccolta in


segreto di un campione biologico al fine di eseguire il test del DNA per
conoscere l’effettivo rapporto di filiazione con un certo soggetto, che
assume indubbia rilevanza in vista della proposizione di una causa di
disconoscimento o di riconoscimento della paternità. Tuttavia, questo tipo
di trattamento è vietato prima del processo in virtù dei provvedimenti
assunti dal Garante della privacy, che lo rendono ammissibile soltanto su
ordine del giudice (75).
Al tempo stesso, però, il rifiuto dell’altra parte di sottoporsi ad esami
ematologici a seguito dell’ordine di ispezione giudiziale, quando necessario
e rispettoso del principio del «pari rango», come nel caso dell’accertamen-
to del rapporto di filiazione, non può ritenersi giustificato con il mero
richiamo a possibili violazioni della legge sulla riservatezza. Siffatto rifiuto
deve inoltre consentire al giudice di trarre un argomento di prova suffi-
ciente, anche in mancanza di altri elementi, a fondare la sua decisione in
fatto (76).

(74) Come si riconosceva espressamente nel Codice di deontologia e di buona condotta


per i trattamenti di dati personali effettuati per svolgere investigazioni difensive di cui al
provvedimento del Garante della privacy del 6 novembre 2008, n. 60.
(75) In modo conforme, v. Cass. civ., sez. I, 13 settembre 2013, n. 21014, in Foro it.
2013, I, 3174 ss., con osservazioni di G. Casaburi, che ha appunto ritenuto illecito il prelievo
di due mozziconi di sigaretta per compiere un test genetico con finalità predittive in ordine
ad un’azione di disconoscimento della paternità, in quanto avvenuto senza il consenso
dell’interessato e senza l’autorizzazione del Garante della privacy; v. anche il provvedimento
del Garante della privacy del 27 novembre 2008, n. 1581365; nonché quanto si è già
osservato supra, § 7.
(76) Come ha riconosciuto, nella stessa vicenda, Cass. civ., sez. I, 19 luglio 2013, n.
17773, anch’essa in Foro it. 2013, I, 3174 ss.; in modo conforme, v. Cass. civ., sez. I, 29
ottobre 2013, n. 24361; Cass. civ., sez. I, 13 novembre 2015, n. 23296; Cass. civ., sez. I, 21
dicembre 2015, n. 25675; Cass. civ., sez. I, 23 febbraio 2016, n. 3479. Più in generale, sulla
idoneità degli argomenti di prova ai fini della decisione, v. soprattutto G. Ruffini, «Argo-
menti di prova» e «fondamento della decisione» del giudice civile, in Riv. trim. dir. proc. civ.
2004, 1329 ss., spec. 1351 ss., ove anche ampi riferimenti alla dottrina contraria, che
qualifica invece l’argomento di prova come probatio inferior, insufficiente da solo a giusti-
ficare il giudizio di fatto.
1126 rivista di diritto processuale 2019

Questo caso-limite è dunque assai istruttivo: dello stesso emerge che la


previsione di un divieto probatorio nei confronti delle prove illecitamente
acquisite, che è a mio avviso più che ragionevole al fine di tutelare la
dignità della persona e di evitare ogni incentivo a condotte arbitrarie dei
litiganti in sede di raccolta dei mezzi di prova, deve necessariamente essere
controbilanciato mediante un ragionevole diritto di accesso alle informa-
zioni e alle prove nell’ambito del processo (77), che può invero essere
riconosciuto già nell’attuale sistema positivo, mediante un’interpretazione
costituzionalmente orientata tanto dei presupposti degli ordini istruttori,
quanto delle sanzioni probatorie contro il rifiuto di collaborazione delle
parti, che appunto costituiscono il minimo costituzionale del diritto alla
prova (78).
Ciò consente anche di sciogliere, almeno in parte, il dilemma della
compatibilità o meno con il principio del «giusto processo» del divieto di
utilizzazione delle prove illecite (79). Se infatti si riconosce a carico di
ciascuna delle parti un obbligo di collaborare all’accertamento dei fatti
nell’ambito del processo, ossia un obbligo processuale di chiarificazione
(Aufklärungspflicht), non appare più indispensabile compiere il «passo del
diavolo» di consentire ai litiganti di utilizzare in giudizio prove documen-
tali ottenute o formate violando le libertà fondamentali del proprio
avversario.

MARCO GRADI
Ricercatore nell’Università di Messina

(77) In questa prospettiva, mi sembra assai calzante il rilievo di F. Auletta, L’effettività


nel processo, in Giusto processo civ. 2018, 410, secondo il quale la tesi dell’ammissibilità delle
prove illecitamente acquisite dovrebbe al contrario essere seguita ove si ritenesse insoddi-
sfacente il sistema vigente di accesso alle informazioni e alle prove.
(78) Ciò al fine di configurare un vero e proprio obbligo processuale di chiarificazione
delle parti, quale espressione del più ampio obbligo di verità a loro carico, su cui mi
permetto di rinviare a M. Gradi, L’obbligo di verità delle parti, cit., 727 ss.
(79) Per la tesi secondo la quale il divieto in discorso si porrebbe come precipitato
necessario della giustizia procedurale, v. espressamente L.P. Comoglio, Etica e tecnica del
«giusto processo», cit., 276 ss., spec. 279; contra, invece, L. Passanante, La prova illecita nel
processo civile, cit., 371 ss., secondo il quale il principio di cui all’art. 111 Cost. si porrebbe
«in contrasto, piuttosto che in sintonia, con un divieto probatorio da opporsi nei confronti
della prova illecita», in quanto ciò potrebbe impedire alla parte che ha ragione della possi-
bilità di provare i fatti che fondano il suo diritto o la sua eccezione.

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