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Il diritto positivo e quello prevalentemente scritto posso da fonti predeterminate e riconoscibili , si può

porre in antitesi alla situazione di fatto costringendo il destinatario della norma al rispetto non delle regole
spontaneamente sorte, ma di quelle imposte. La funzione e da un lato, conservare le situazioni preesistenti
nella società dall'altro, trasformare l' esistente modificando la società. L'attività del legislatore e quindi
sempre valutabile sotto il duplice aspetto della funzione di conservazione o trasformazione della realtà.
58:Il diritto e struttura della società cioè della sua cultura e quindi non è modificabile con un atto arbitrario,
anche se di natura legislativa. E da superare l'idea del diritto come sovrastruttura , piuttosto è da preferire:
il diritto come struttura della società cioè dialettica fra scienze sociali e diritto.
59: la storia ci fa comprendere che, ogni qual volta il potere legislativo si pone a di al di sopra e al di fuori
della legge inizia un regime autoritario. L'interprete, anzi giurista può rispettare la norma oppure se io
pensa che la norma sia ingiusta o moralmente illecita decidere di rifiutarne si di svolgere la propria
professione. Il giurista è colui che interpreta, individua e applica le leggi , ma qualora le dis applicasse
svolgerebbe in attività storicamente meritevole , ma non propria. La funzione del giurista e complessa in
quanto, la sua valutazione coinvolge un insieme di aspetti sia ideologici e politici, sia sociali ed etici. Quindi
la valutazione della norma giuridica può porsi anche in antitesi rispetto alla societa.in questo caso il giurista
deve valutare il fatto che si è naturalmente svolto in base alle regole principi dell'ordinamento.
60:l'insieme dei valori, beni ed interessi qualificano il tipo di ordinamento. Il nostro ordinamento è
costituito da leggi e codici che sono espressione di un ideologia diversa da quella attuale, infatti il codice di
civile e stato redatto nel 1942, ma il problema dell' applicabilità si risolve con la consapevolezza che
l'ordinamento è unitario. Quindi la singola controversia va considerata sia alla luce dell'articolo di legge che
la contiene la risolve, sia la luce dell'intero ordinamento e dei suoi principi. La norma costituzionale vigente
invece, si colloca in una situazione di supremazia infatti può essere modificata soltanto con una
maggioranza qualificata del Parlamento. La Corte costituzionale all'ufficio di dichiarare l'eliminazione di con
l'avvento dello Stato moderno assoluto tutti gli atti aventi forza di legge che siano in contrasto con i principi
costituzionali.
61:; secondo una parte della trina sarebbe inutile utilizzare la norma costituzionale come strumento
ermeneutico all'interno del caso concreto, questa stessa teoria si contraddice nel momento in cui pone
aprioristicamente la centralità di una norma rispetto ad un'altra , finendo così con il far violenza non
soltanto sulle origini storiche ideologiche dell istituto ma anche della lettera dello stesso. Invece si è
proposto di leggere in chiave classista una costituzione interclassista e pluralista, con lo scopo di
neutralizzare la proprietà privata l'iniziativa economica nonostante le garanzie costituzionali, di ravvisare
nei diritti fondamentali del cittadino e dello sviluppo della persona, espressioni libere libertarie e
tendenzialmente illimitate. L'assetto sociale da considerare sotto due profili: l' avere attiene alle strutture
economiche produttive , racchiude la problematica della proprietà e dell iniziativa economica privata . Altro
aspetto e quello dell'essere: riguarda l'aspetto esistenziale della persona , dei diritti fondamentali come il
lavoro lo studio , una vita libera e dignitosa. La risposta degli ordinamenti al contrasto fra le due categorie è
quella di aver preferito avere o essere a seconda delle epoche storiche.
62:la codificazione in Europa, nasce per ragioni storiche: l'abbattimento del sistema feudale che, con la
molteplicità delle fonti e l' eterogeneità delle norme creava incertezza. Alle consuetudini si affiancano le
fonti più diverse che rendevano eccessivamente gravosa la conoscenza del diritto e facile l' arbitrio del
giudice.Con l'avvento dello Stato assoluto e la divisione dei poteri si abbandona la tradizionale fonte
romanistica del corpus iuris di giustiniano, per dettare delle regole precise e leggi spirata di una visione
stradale nazionalista punto ma solo con la rivoluzione francese sia realmente il primo codice civile fondato
su una tradizione giurisprudenziale e teorica.
63: In Italia vi erano diversi scuole contrari alla codificazione, ma nonostante ciò nel 1865 sia il cosiddetto
codice dell'unità d'Italia . Esso si basava sulla falsariga di quello francese ; Poneva al centro la proprietà
privata e su di essa basava la disciplina della famiglia e delle successioni per causa di morte, i contratti
divenivano un mero strumento di acquisto della proprietà privata. Invece, con il codice del 1942 si pone al
centro l'impresa e l'attività produttiva, la regolamentazione del lavoro e della famiglia si ispirano al
produttivismo . Interventismo dello Stato sui rapporti economici viene giustificato dall' interesse superiore
della nazione alla solidarietà economica.
64: con l'elaborazione della carta costituzionale istituzioni prende il sopravvento. Nasce la cosiddetta
coscienza democratica , dove la codificazione fascista viene depurata dal corporativismo ed adattata alla
forma della Repubblica , così il suo contenuto va lentamente mutando e adeguandosi alla nuova realtà
costituzionale.
65:il primo ventennio della democrazia si caratterizza per la riorganizzazione stato senza eccessive di forme
e al superamento dello squilibrio territoriale fra nord e sud. Non viene considerata la proposta di una nuova
codificazione, piuttosto si procede con legislazioni speciali e novelle al codice. Una svolta decisiva sia nel
1964 con la sottrazione all' autonomia negoziale nel settore dei rapporti agrari in favore di una tipizzazione
dei relativi contratti. Giungono le lotte degli anni 70 e dei lavoratori che culminano con dello statuto dei
diritti dei lavoratori. Ma è anche la fase di altri grandi riforme i materie del diritto dello studio, salute e
abitazione. Altre riforme di particolare rilievo sono quelle del settore sanitario, disciplina del trattamento
dei dati personali, la cosiddetta legge Biagi, il codice del consumo.
66: parlare di decodificazione non implica la perda di un fondamento unitario dell'ordinamento.
L'interprete deve essere in grado di individuare i principi della legislazione speciale e ridurli all'unità del
sistema. Il rispetto dei principi fondanti della Repubblica rappresenta il passaggio essenziale per stabilire un
corretto rapporto fra potere dello Stato e potere dei gruppi , potere economico e diritti degli emarginati o
degli ultimi. Un segnale in tal senso si ravvisa nel ritorno ai testi unici e nella codificazione per settori.
67: in un momento di trasformazione anche l'ordinamento si presenta dinamicamente, così è possibile
ravvisare che le norme si ispirano a diverse visioni del mondo appunto la stessa costituzione è espressione
di un insieme di forze politiche che si ispirano ad opposte ideologie e , eppure trovano un punto di
confluenza cioè un compromesso. L'individuazione della matrice ideologica aiuta gli interpreti a
comprendere il ruolo della norma nel sistema. Il pluralismo costituzionale quindi, si colloca nell ambito di
precise stanze sociali e politiche.
68: nello stato moderno scaturito dalla rivoluzione francese vi è un ordine dei diritti quesiti cioè dello status
quo; lo stato ha la funzione di mantenere l'ordine così com'è pronto nello stato di polizia virgola in cui si
identifica il codice del 1865 e significativa la differenza tra espropriazione cioè il cedere il bene allo stato
nelle ipotesi di necessità impellente ed inevitabile punto nella medesima terminologia si rispecchia anche
un indebolimento del diritto di proprietà quando costituisce ostacolo alla realizzazione di un interesse
pubblico. Nel codice del 42 la visione strettamente economistica da valore all' interesse superiore della
produzione. Le limitazioni e restrizioni della proprietà dell impresa si giustificano nella esigenza di
produzione dello Stato.
69: vuol dire: privilegiare per il giurista l'angolazione dalla quale l'interprete e il giudice si pongono nel
momento in cui sono chiamati a risolvere il caso concreto. e parte dell'ordinamento giuridico tutto ciò che
concorre ad ordinare una comunità organizzata di persone virgola non c'è società senza diritto. Braccia
discendono una serie di corollari , propedeutici allo svolgimento dell' indagine: la storicità della società e la
storicità del diritto sono un tutt uno. Il diritto coincide con la società. Il diritto che la totalità dell esperienza
giuridica è necessariamente complesso. La complessità del diritto esige che la sua analisi non disperda la
sua necessaria unitarietà. Questa unitarietà e sintesi individuabile solo nell effettività della sua applicazione.
70: distinguiamo diverse complessità: può essere uniforme e quindi senza ricorso a livelli normativi diversi,
composita: articolata su più livelli secondo un meccanismo di rango inferiore-superiore di norme. Poi la
complessità composita può essere rigida e quindi non consente interazione fra i livelli, flessibile ovvero con
una ripartizione fra principe regolamentazione che riconosce competenze articolate specifica materia. La
complessità flessibile caratterizza il vigente ordinamento italiano, dove la stessa sussidiarietà si atteggia a
regola di competenza. Inoltre, la complessità può essere chiusa quindi un sistema per definito nelle sue
fonti di esclusive, oppure aperta a principi e regole accreditate in altri paesi punto tale complessità aperta
caratterizza il sistema italiano con l'articolo 10 comma 1 della costituzione.
71 punti l'ordinamento giuridico e complesso perché: l'impatto con il sistema socio culturale di
appartenenza e un aspetto strutturale e quindi , realmente contenutistico del diritto. Società e cultura
vivono nel momento applicativo e creativo dell'ordinamento ; Anche attraverso la cultura degli operatori
giuridici. Tale complessità caratterizzata della dinamica dell'ordinamento giuridico , attiene sia alla fase
fisiologica delle vicende umane giuridiche , quanto a quella patologica della controversia del processo. La
cultura intesa come insieme di valori etici, religiosi, tecnologici funge da parametro esterno ma anche da
contenuto del sistema medesimo. La dinamicità dell'ordinamento intesa nel duplice senso sia
incrementativo delle regole sia condizionato dall' evolversi delle esigenze delle abitudini , come i problemi
d'attualità e le possibile soluzioni. Questa dinamicità rappresenta le l'aspetto più interessante cioè quello
procedimentale.
72: la complessità dell ordinamento dipende dal tipo di istituzioni esistenti e dai poteri che la governano .
Produzione della legge produzione della decisione sono una vicenda inscindibile che realizzano la sintesi del
bilanciamento tra valori legali contenuti nella legge e la realtà fattuale. La complessità dell ordinamento nel
suo momento ermeneutico, cioè realizzarsi come ordinamento del caso concreto : non può che essere
unitario, ed e quindi quell insieme di principi e regole applicati ed individuati dal giudice. L'ordinamento
anche se il risultante da una pluralità di fonti e componenti non può che essere uno, non deve confondersi
l' unitarietà dell'ordinamento con la pluralità delle fonti. L'ordinamento realmente vigente e l'insieme degli
ordinamenti dei casi concreti , quindi esclusivamente in quanto individuato ed applicato ai fatti e agli
accadimenti. Al fenomeno giuridico non può sottrarsi la complessità della fattualità virgola che è una sua
componente essenziale.
73: le norme ordinarie sono concepite per fattispecie astratte ma determinate, ed i principi comuni sono
desumibili da semplici generalizzazioni. La natura derogabile o inderogabile , eccezionale o normale è il
frutto di un interpretazione assiologica e sistematica. La qualificazione del fatto concreto e aspetto costante
ed indeterminabile del fenomeno normativo , assumono un ruolo più convincente la prassi e gli atti
normativi Di enti esponenziali come le autorità amministrative indipendenti , le quali concorrono ad
integrare il sistema con l'apporto concreto e fattuale ad un approccio casistico o settoriale.
74: la derogabilità delle norme è individuabile solo nel contesto dei principi costituzionali che caratterizzano
l'ordinamento. I principi costituzionali espressi mediante riferimenti espliciti sono il fondamento di un
sistema concepito gerarchicamente, assiologicità e razionalità costituiscono le caratteristiche comuni della
costituzione e dell'ordinamento giuridico. L'interpretazione logica, assiologica e sistematica è un dato che
riguarda l'intero ordinamento, l'unità logica sulla quale fondare l'interpretazione sistematica è data dall
incontro tra la teoria dell'interpretazione e l’ordinamento inteso nella sua unitarietà, in quanto
l'interpretazione sistematica postula valutazioni che non possono non ispirarsi a valori posti a fondamento
dell'ordinamento , si che il singolo enunciato legislativo diventa norma quando letto e conformato al
l'intero ordinamento in dialettica con i fatti storici concreti , ed i rapporti individuali e sociali. L'introduzione
da parte della costituzione dei valori normativi nel diritto positivo non può non incidere sul piano dei
comportamenti, in quanto i valori costituzionali sono valori reali , anche se connotati da una forte idealità .
Gli stessi valori costituzionali, in quanto valori pratici, posseggono l' attitudine a realizzarsi mediante
l'azione e quindi sul terreno della prassi ; per questa loro attitudine sono valori reali. E’ incontestabile che i
valori costituzionali prevalgono sui valori legali , la gerarchia delle fonti si riflette sulla gerarchia dei valori.
Nell’entrare a far parte del diritto positivo i principi fondamentali non perdono il loro carattere ottativo, il
che consente di mantenere le distanze dalle norme comuni e di porsi come modello a traguardo del loro
perfezionamento, traguardo spesso destinato a rimanere inattuato. L' ottativo dei principi costituzionali e
pur sempre categorico, almeno per quanto riguarda i diritti inviolabili e i valori fondamentali che non
possono avere una diretta efficace attributiva o prescrittiva.
75: il rapporti fra i principi costituzionali e le regole ordinarie si basano su una coessenzialità strutturale
ovvero una completa integrazione : la norma è norma di un medesimo ed unico sistema. Tra le complessità
e data dalla necessità di elaborare assetti diversi, rispondenti a quei valori appartenenti al sistema globale.
Tali norme vanno interpretate in maniera sistematica : dove l'interpretazione sistematica tra i suoi
argomenti dal presupposto che le norme di un ordinamento costituiscono una totalità ordinata.
76: la complessità dell ordinamento è data anche dalla presenza di norme provenienti da fonti esterne. Si
delinea così una suddivisione del diritto positivo dove da un lato, vi sono le norme di fonte interna integrate
con i principi comuni, dall'altro lato fonti esterne che si reggono su principi diversificati da quelli del
sistema interno. Questa impostazione dualistica attiene alla diversità delle fonti , ma non all' ordinamento.
Infatti, insiemi normativi esterni sono definiti come complementari all' ordinamento italiano , seppur dotati
di propria autonomia sono parte integrante del diritto positivo e si unificano i principi costituzionali di
vertice. Quindi le norme di origine esterna devono essere applicate dal giudice in quanto parti essenziali e
caratterizzanti dell ordinamento italiano . L'ordinamento anche se complesso è uinificato da principi valori
irrinunciabili che rappresentano l'identità della Repubblica.
77: ulteriore precisazione in merito alle fonti sovranazionali e che, queste contribuiscono ad arricchire
l'ordinamento nazionale. Infatti, valgono nel nostro ordinamento anche i principi di diritto internazionale
generalmente riconosciuti, si tratta di un adeguamento diretto che trova un riscontro costituzionale nell
articolo 10. La concezione unitaria del nostro ordinamento tende a realizzare un’integrazione fra questi due
fonti, cioè interna ed esterna. Le norme comunitarie si immettono direttamente nel nostro ordinamento
neutralizzando le disposizioni incompatibili, salvo che non siano in contrasto con i principi costituzionali. In
norme comunitarie non spiegano alcun tipo di condizionamento o ermeneutica, ma hanno un
condizionamento di efficacia punto la Corte costituzionale si riserva di esprimere il controllo di legittimità
delle norme provenienti da fonti sovranazionali, quali atti aventi forza di legge.
78: L’interpretazione normativa in funzione applicativa ed il controllo di legittimità costituzionale non
configurano due sistemi normativi. E’ vero che le due attività si svolgono diversamente infatti,
l'interpretazione che mira ad individuare l'applicazione della norma nel caso concreto è diversa da quella
effettuata per individuare la legittimità di una norma, si parla quindi di dualismo ordinamentale. L' invocato
dovere del giudice ordinario di obbedire ai principi prescritti nelle leggi è del tutto incompatibile con la
necessità che in tale operazione ermeneutica il giudice coinvolga anche i principi costituzionali, il giudice
ordinario ha come oggetto diretto della sua attività interpretativa le sue norme ordinarie e non quelle
costituzionali. Tale dualismo quindi comporta l’inapplicabilità diretta delle norme costituzionali da parte del
giudice.
79: nel nostro ordinamento le norme costituzionali hanno una posizione centrale, dove la centralità è data
dal loro ruolo nel sistema. Queste norme devono essere caratterizzate da un' astrattezza al grado giusto,
cioè devono essere in grado di entrare automaticamente in applicazione al verificarsi di una determinata
situazione di interesse. I principi costituzionali sarebbero applicabili ma solo con la mediazione girano ormai
ordinaria punto il problema resta quello di conciliare questa affermazione con la percettività dei principi
costituzionali. La centralità corrisponde alla supremazia.
80: la complessità dell ordinamento trova conferma dell'interpretazione sistematica la quale richiede l'
adeguamento della norma ordinaria a quella costituzionale, e solo qualora questo adeguamento non fosse
possibile si ricorre al giudice delle leggi. Non è possibile separare le fasi dell’unitario processo ermeneutico,
cioè prima interpretazione della norma con norme dello stesso livello, e poi con i principi costituzionali. Il
controllo di conformità costituzionale è un imperativo categorico per ogni norma. Resta esclusa
un’ermeneutica che faccia perno sugli articoli 12 e 14 delle preleggi, abbandonata quindi quella
interpretazione strettamente linguistiche grammaticale riconosceva nella forma o limite invalicabile.
81: secondo l' approccio sistemico dualistico l' analogia iuris può utilizzare solo principi generali ed
escludere quelli costituzionali. Tale tipo di interpretazione non appare coerente con quella sistematica e
assiologica , infatti se vi fosse una lacuna il giudice ricorrerebbe ai principi costituzionali. La teoria
dell’interpretazione che è volta a chiarire i significati delle norme, al fine di riuscire attrarre una soluzione
congrua, combina e collega le disposizioni più varie, provenienti da rango diverso anche quello
costituzionale.
81: equità, ragionevolezza e proporzionalità, assumono funzioni e significato nel sistema costituzionale. I
principi di rango ordinario, comunitario e costituzionale non sono separati in modo netto, ecco perché
incidono tutti sull’equità e sulla ragionevolezza, quindi questi criteri si ricavano dallo stesso ordinamento.
Per equità intendiamo un bilanciamento di valori, strumento di proporzione e ragionevolezza e non può
che essere concepita se non in conformità a norme imperative inderogabili. Se si riconoscesse che
l'esercizio del potere equitativo deve osservare la costituzione, e si invoca la gerarchia delle fonti per
sostenere che i giudizi equitativo debba osservare anche le norme comunitarie, si potrebbe configurare l'
equità come sostitutiva della norma ordinaria. In tal modo se avrebbe la costruzione di due distinti
ordinamenti quello positivo e quello fondato su valori e obiettivi sociale. Nè vale addurre che il giudizio di
equità, non sarebbe suscettibile di tradursi in criteri generali validi per una serie indefinita di casi, non si
può escludere che da una serie di giudizi equitativi motivati non possono enuclearsi dei criteri generali , sui
quali poi esprimere una valutazione di conformità con l'ordinamento nella sua unitarietà appunto equità
ragionevolezza contribuiscono ad individuare nel momento applicativo l'ordine mentre del caso concreto.

CAPITOLO 7- IL SISTEMA ITALO COMUNITARIO DELLE FONTI


103: il sistema normativo vigente non è prodotto esclusivamente da fonti interne , piuttosto è dato dalla
ripartizione di competenze e di gerarchie stabilite dai trattati istituiti con la comunità europea. Nel trattato
di Maastricht infatti, si statuisce che la comunità europea possa determinare degli obiettivi e realizzare
azioni per raggiungerli. Inoltre la comunità europea è legittimata ad agire anche in mancanza di un espressa
previsione, quando cioè la sua azione risulti necessaria per raggiungere uno degli scopi della comunità.
104: prima della riforma costituzionale. Numero 3 del 2001. , la nostra Costituzione non garantiva l'
adempimento agli obblighi assunti. Nei trattati internazionali, mancava un limite reattività del legislativa nel
rispetto degli obblighi pattizi ed inoltre la Corte costituzionale aveva dichiarato l'impossibilità applicare un
controllo di legittimità sulle norme internazionali. Il nostro sistema quindi non si era dimostrato affidabile
nel caso di conflitti tra norme interne e norme internazionali, era lasciata del tutto alla prassi ed
all'interpretazione. Le norme internazionali pattizie si consideravano derivanti da fonti di competenza tipica
e quindi insuscettibili di abrogazione o di modificazione da parte delle disposizioni ordinarie. Dopo la
riforma , con l'introduzione dell'articolo 117 , il quale sancisce l'obbligo di rispettare i vincoli derivanti dall'
ordinamento comunitario: attribuisce alle regioni la competenza di attuare ed eseguire gli atti comunitari,
ed anche di partecipare alla fase ascendente dei processi comunitari di decisione.
105:i rapporti fra normativa comunitaria e fonti interne Interessano da un lato Le problematiche
internazionali, dall’altro individuazione della norma da applicare nel caso concreto. Non possiamo pensare
al diritto comunitario come una realtà a sé, ma fonti interne e diritto comunitario vivono in un rapporto di
compenetrazione reciproca; quindi il diritto comunitario deve integrarsi nel sistema giuridico di ciascuno
Stato membro. L' incontro tra la produzione di fonti interne e la normativa comunitaria configura il sistema
comunitario delle fonti punto dove il diritto comunitario si autolimita infatti, l'articolo 11 della costituzione
consente un auto limitazione di sovranità in condizioni di parità con gli altri stati al fine di assicurare la pace
e la giustizia fra le nazioni. In questa prospettiva, non si può attribuire al sistema comunitario un autonomia
separabile dal diritto nazionale.
106: due sono le preoccupazioni che ci si pone in merito al rispetto dei valori fondamentali
dell'ordinamento costituzionale, il primo riguarda il livello della tutela offerta dall'unione europea, la Corte
costituzionale tedesca non esercita la sua giurisdizione e non procede al controllo di legittimità del diritto
comunitario quando la tutela offerta dagli organi comunitari sia equivalente a quella offerta dalla
costituzione tedesca. La seconda preoccupazione riguarda il principio democratico della sovranità
popolare, che si ritiene rispettato a condizione che la legittimazione proveniente dal popolo sia assicurata
anche all'interno delle strutture comunitarie. Lo stesso principio democratico pone dei limiti all' estensione
delle competenze della comunità europea infatti, un cittadino o un giudice potrà adire la Corte
costituzionale nazionale lamentando un’interpretazione errata della norma comunitaria. La Corte
costituzionale italiana, infatti, riconosce alla Corte di giustizia il compito di risolvere i contrasti interpretativi
in merito alle norme europee.
107: la tutela delle norme internazionali e la stessa norma non giustifica il sacrificio dei valori costituzionali
infatti, la Corte costituzionale mantiene ferma la possibilità del controllo di costituzionalità per violazione
dei principi fondamentali dei diritti inviolabili della persona anche riguardo le norme comunitarie. Opinione
opposta afferma che, i valori costituzionali siano sottoposti alle norme comunitarie, e che quindi, le
costituzioni degli Stati membri sono ridotte al rango di statuti autonomi. Il dissenso rispetto a questa
affermazione si fonda sul principio di effettività, secondo il quale i principi dell'economia non possono
scavalcare i valori costituzionali, tale scelta viene sancita dallo stesso trattato di Maastricht. Il problema va
ricondotto va ricondotto al l'individuazione della giustificazione costituzionale dell aggressione all Europa. In
Italia la limitazione della sovranità e attuate in conformità all'articolo 11. Tale ingresso della norma europea
all'interno del ordinamento italiano non consente qualsivoglia modifica la costituzione , perché necessario
un procedimento di revisione rafforzato inoltre, nel controllo di legittimità costituzionale viene esteso a
tutti gli atti aventi forza di legge che concorrono alla formazione del sistema normativo, nonché funzione di
garanzia dell'osservanza della costituzione nelle norme dello Stato e delle regioni , a prescindere
dall’origine interna o esterna della torrente forza di legge.
I diritti fondamentali della persona fanno parte dei principi del diritto comunitario, la Corte di giustizia
europea garantisce l' osservanza di tali principi, e tale garanzia viene realizzata entro l' ambito della
struttura e della finalità della comunità. In gioco vi è il potere di determinare applicare i principi
fondamentali della persona, trasferire questo potere al di fuori della costituzione significa togliere all'
ordinamento il suo fondamento di legittimità.
Le norme comunitarie sicuramente influenzano materie coperte da riserva di legge costituzionale, come ad
esempio l'impresa e la proprietà, tali principi costituzionali relativi all'economia possono essere attuate
mediante norme comunitarie . Restano comunque escluse le norme non patrimoniali attinenti ai principi
fondamentali, come ad esempio la libertà personale.
108: il problema della ripartizione delle competenze fra autorità interne ed esterne, vede sempre più
spesso la comunità europea intervenire al di fuori dei settori espressamente di appartenenza , tutto ciò
viene avallato dalla Corte di giustizia , anche se in linea di principio questo atteggiamento è vietato dal
trattato di mastricht. L'elaborazione dei poteri impliciti articolo 308 del trattato c è , assicuro il compimento
di un'azione non prevista ma necessaria per raggiungere uno degli scopi della comunità, introduce il
principio di sussidiarietà che autorizza l'intervento in settori non esclusivamente di competenza
comunitaria.
109: la teoria delle fonti oggi si basa sia sulle norme statali caratterizzata da un’articolazione decentrata e
autonoma , sia su fonti esterne internazionali e comunitarie. È necessario quindi, adeguare l'apparato
statale e la legislazione regionale al fine di rende effettivo il nuovo assetto di competenze, ed inoltre è
necessario snellire il Parlamento nazionale. Bisogna rifondare la teoria dell’ interpretazione con il
riconoscimento del primato delle norme europee, nonché rinnovare gli strumenti ermeneutici. I controlli
attuati dall interprete saranno due : quello di legittimità costituzionale e quello di legittimità comunitaria,
cioè volto a verificare la corretta applicazione gerarchica delle fonti. L’interpretazione deve sempre tendere
ad individuare qual è la ratio e il principio a cui si ispira quella norma, e se tale principio e legittimo sia sotto
il profilo costituzionale che comunitario. Il legislatore chiamata realizzare norma e rispettose sia il quadro
costituzionale che di quello internazionale.

CAPITOLO 8 – AUTONOMIA NELLA PLURALITA’ E GERARCHIA DELLE FONTI E DEI VALORI


110: sono fonti del diritto gli atti OI fatti mediante l'interpretazione dei quali si determina la norma appunto
le fonti sono individuate da altre norme cosiddette norme sulla produzione giuridica. Ogni norme posta da
una norma superiore , al vertice della gerarchia della costituzione. La legalità virgola non è solo rispetto
della legge, nel sistema costituzionale esprime l'esigenza di costruire dei nessi fra molteplici fonti operanti
sul territorio. Quindi ogni forma di potere può svolgersi sono all'interno dell'unità costruite dalla
costituzione e mantenuta da un metodo ermeneutico. L'esercizio del potere di dettare regole si integra con
l'esercizio degli altri poteri, siano essi o no dello stesso rango e della stessa natura. Quindi anche la
autonomia privata si integra con gli altri poteri dell'ordinamento , l' autonomia privata deve essere
considerata come una vera e propria fonte del diritto che opera in concorso con la legge. L' unitarietà
dell'ordinamento non esclude la pluralità ed eterogeneità delle fonti , dove il momento di unità si ritrova
nell ordinamento. Si produce un pluralismo di fonti quando si dà spazio ad entità decentrati ed autonome
che non si esauriscono nello stato, ad esempio le istituzioni regionali. La ridefinizione delle fonti normative
si desume da una serie di fenomeni: la rilevanza dei principi costituzionali nei medesimi rapporti
intersoggettivi, l'efficacia immediata delle norme di diritto comunitario, la contrattazione collettiva, la
diffusa abitudine di legiferare mediante atti amministrativi. L' accentuata pluralità delle fonti è dovuto al
decentramento amministrativo, attuato dagli enti territoriali e di diritto pubblico con poteri autonomi nell
ambito dei rapporti civilistici e dei diritti fondamentali. La riforma del titolo V caratterizzata dalla
regionalizzazione e localizzazione del diritto, che nel rispetto del principio di sussidiarietà, realizzano un
adeguamento della normativa ad esigenze locali. Un diritto civile regionale si giustifica solo nell’ottica di un
sistema unitario, dove la costituzione affida alla normativa regionale il compito di rimuovere ogni ostacolo
che impedisce la parità di uomini e donne nella vita sociale, economica e culturale.
Il fenomeno dell’autodisciplina, quale strumento di produzione di regole efficaci anche al di là dei soggetti
che le pongono, si esplica nei casi in cui una disciplina presenti delle lacune; agendo con atti di autonomia
volti a regolare categorie di interessi. I codici di autodisciplina: complesso di norme che regolano categorie
di soggetti economici, che se vengono violate prevedono delle sanzioni irrogate da appositi organismi, sono
stati oggetto di interventi esterni e quindi modificati da fonti eteronome in funzione integrativa. La corte
costituzionale con le sentenze interpretative fissa la disposizione avente forza di legge che appare
costituzionalmente legittima, o ne determina l’illegittimità, incidendo sui contenuti normativi. Le sentenze
interpretative della corte di giustizia hanno la medesima forza normativa delle norme comunitarie, cioè di
un regolamento o di una direttiva direttamente applicabile.
Infine, è necessario valutare il ruolo delle Autorità indipendenti (authorities) alle quali sono state affidate
posizioni di garanzia, controllo, regolamentazione in particolari settori di rilevanza economica.
L’emanazione di norme, regolamenti o provvedimenti da parte di questi organi (normazione atipica) ha
messo in luce la necessità di trovare un collocamento nella gerarchia delle fonti, quindi se considerarli atti
normativi aventi forza di legge o atti amministrativi.
111: l'ordinamento è formato da norme diverse che formano una gerarchia: all' apice vi è la costituzione
come previsto dagli articoli 134 e 138. Al di sotto troviamo le leggi ordinarie dello Stato che sono sottoposte
a giudizio di legittimità costituzionale, quindi nel caso possono essere abrogate. Sullo stesso piano troviamo
le leggi regionali, nei quali sono sottoposte al giudizio di legittimità e allo stesso tempo devono armonizzarsi
con le leggi ordinarie. infine, troviamo le leggi provinciali e gli atti di autonomia che devono armonizzarsi
con le norme superiori. Per quanto riguarda gli atti normativi dell'unione europea invece, questi
impartiscono comandi impegnativi. I regolamenti sono direttamente applicabili all'interno degli Stati
membri ed hanno ad oggetto specifici settori dell'attività comunitaria. Gli impegni internazionali
necessitano di un atto-fonte di ricevimento, che può essere una legge apposita o specifici atti normativi.
L'opinione prevalente reputa che le norme pattizia abbiano il valore di atto normativo virgola che quindi
immette nell ordinamento una disciplina corrispondente a quanto stabilisce il trattato. Gli atti sono
equiparati alla legge ordinaria e quindi, possono essere modificati da leggi ordinarie successive oppure
essere dichiarate incostituzionali. Le fonti interne che recepiscono gli atti internazionali resistono all'
abrogazione quando rispondono ad un interesse costituzionale dell ordinamento.
112: la gerarchia delle fonti risponde sia ad una ragione di certezza formale per quello che riguarda i
conflitti tra le norme poste da diverse fonti, ma è anche ispirata alla logica sostanziale di assicurare
l'attuazione dei propri principi. Il termine valore ha una doppia accezione, la prima si riferisce a ciò che è
importante o desiderato da un soggetto, la seconda accezione si riferisce al criterio della valutazione,
principio generale in base al quale l'interprete approva/ disapprova una certa azione. Il rispetto della
costituzione implica sia l' osservanza di certe procedure per esprimere la norma, sia la necessità che la
norma sia conforme al determinati valori. Il criterio al quale giurista può far riferimento è il dato
normativo, sintesi della molteplicità dei criteri che individuano il valore. La norma si presenta come sintesi
di più prospettive con la funzione di uniformare la realtà. Esprime una realtà storicamente passata che
cerca di intervenire nel presente , questo processo di adeguamento è un appiglio sicuro al quale si può far
riferimento per determinare il concetto di valore. I valori ai quali si deve far riferimento sono valori giuridici
che si rinvengono, innanzitutto nelle norme costituzionali ma anche nel controllo di legittimità
costituzionale, che è un controllo sostanziale. I contenuti normativi espressi nella costituzione sono valori
costituzionalmente protetti e devono essere intesi come valori giuridici normativamente rilevanti.
113: l'unione europea rispettato di Maastricht si pone l'obiettivo di realizzare una libera circolazione delle
persone, dei servizi e dei capitali, garantendo libera concorrenza promuovendo il riavvicinamento delle
legislazioni nazionali. I regolamenti hanno portata generale sono direttamente applicabili in ciascuno Stato
membro, vanno sempre applicati dal giudice che deve individuare la normativa da applicare considerando
l'insieme delle disposizioni, perché il procedimento di produzione giuridica trovi la sua legittimazione nell
ordinamento di appartenenza, articolo 11 costituzione. I regolamenti comunitari in tale gerarchia,
prevalgono sulle leggi nazionali, sono comunque sottoposti al giudizio di legittimità. L'articolo 134 cost.
dispone che la Corte costituzionale giudichi le leggi dello Stato e delle regioni, ma per leggi dello Stato si
intende qualsiasi disposizione avente forza di legge e quindi anche i regolamenti. Limite l'attività normativa
dell'unione europea si può ravvisare nei diritti fondamentali nei principi costituzionali. La direttiva non è
immediatamente applicabile ma richiede che lo stato e mail disposizioni interne corrispondenti, e
responsabile del danno che l’inerzia o il ritardo nella ricezione provoca il cittadino. Esiste una categoria di
direttive con efficacia diretta, cioè quelle che siano incondizionate, sufficientemente precise , oppure il caso
in cui si è scaduto il termine concesso allo stato per il recepimento. L'efficacia verticale consente che la
direttiva sia applicabile nei rapporti fra cittadino e autorità statale, anche senza atto di recepimento. Il
Trattato distingue tra interventi di unificazione e interventi di armonizzazione, a seconda che sia
necessaria la stessa disciplina e quindi avremo un regolamento, o basti l'analogia (direttiva ). Se la direttiva
non è direttamente applicabile vale come criterio per l'interpretazione del diritto interno, se invece è
direttamente applicabile il giudice disapplicherà la legge interna in favore della direttiva. Le norme interne
sono gerarchicamente subordinate alle direttive, le quali hanno forza normativa in dipendenza del loro
contenuto cioè di un criterio sostanziale. Il contenuto della normativa, infatti, vincolante per quanto
riguarda il conseguimento dello scopo e legislazione interna deve rispettare tale scopo.
114: Definire il concetto di autonomia privata non è semplice, molte sono le teorie che si sono susseguite a
seconda dell’ ordinamento giuridico. Definizione tipica intende per autonomia privata: il potere
riconosciuto o concesso dall’ordinamento statale ad un un dividuo o un gruppo, di creare, modificare o
estinguere rapporti giuridici tra privati, che sono preventivamente disciplinati dalla legge [definizione usata
da Gazzoni]. Questa definizione intende tradurre in regole giuridiche il liberalismo economico.
Va superata tale definizione al fine di distinguere tra natura privata e pubblica del soggetto, infatti, un ente
pubblico può decidere di agire anche iure privatorum. In questi casi lla definizione tradizionale risulta
improponibile, soprattutto se si considera che due enti pubblici possono accordarsi come due soggetti
privati.
Quanto all’espressione autonomia contrattuale, essa coglie l’attività che si manifesta con un negozio
bilaterale o plurilaterale. La locuzione più corretta per descrivere tale fenomeno è: autonomia negoziale.
L’autonomia negoziale si riferisce alle ipotesi dei negozi a struttura unilaterale e a contenuto patrimoniale,
può essere descritto come il potere attribuito dall’ordinamento al soggetto di diritto privato o pubblico di
regolare le proprie manifestazioni di volontà.
115: L’autonomia privata è considerata un dogma nel nostro ordinamento, la sua origine può essere
ricondotta a quelle dottrine che pongono al centro dell’ordinamento la volontà del soggetto. Quindi gli atti
di autonomia privata si configurano come atti dispositivi. Due sono le teorie, che oggi risultano
anacronistiche, che hanno tentato di definire l’autonomia privata, la teoria volontaristica e la teoria
precettiva. Per la teoria volontaristica: l’atto negoziale è potere della volontà, ha natura vincolante e la
maggior tutela è riservata a chi esprime la volontà. Questa teoria trascura l’esigenza di sicurezza e
correttezza della circolazione dei beni a scapito degli altri destinatari. La teoria precettiva basa
l’affidamento del destinatario su ciò che il dichiarante ha manifestato e non su ciò che ha voluto, riconosce
all’autonomia negoziale il ruolo di fonte del diritto; quindi, l’atto di autonomia ha natura regolamentare
cioè normativa. In tale teoria vi è coincidenza tra effetti dichiarati ed effetti giuridici. L' autonomia negoziale
si traduce nella libertà di negoziare , scegliere il contraente, determinare il contenuto del contratto,
scegliere la forma. Da tali principi si desume la meritevolezza dell atto di autonomia.
116: l'elemento costante degli atti di autonomia è l'iniziativa, in quanto la autoregolamentazione può anche
mancare. L'atto che si propone il raggiungimento di un risultato può trovare limiti alla regolamentazione in
fonti eteronome cioè la legge, nelle competenze della PA contrattazioni, collettive eccetera. un primo
argomento e l'uguaglianza formale: che dovrebbe essere garantita con l’autoregolamentazione, ma questo
punto viene smentito; in quanto l'attuale legislazione rifiuta l'uguaglianza formale, sulla base di una
disuguaglianza sostanziale . Infatti, è lo stesso legislatore che interviene per stabilire una disparità di
trattamento a favore del contraente più debole. In secondo luogo, il parallelismo delle fonti, secondo cui
ciò che nasce dalla volontà delle parti non può essere modificato. Sappiamo che, in realtà, è lo stesso
legislatore che talvolta interviene all'interno dell’atto di autonomia, ad esempio con articolo 1339 con il
quale dispone che le clausole apposte dalle parti, che siano diversi dalla previsione legale, vengano
sostituite automaticamente.
117: il tentativo di individuare il fondamento dell autonomia negoziale degli atti di impresa è solo parziale
virgola in quanto gli atti di autonomia possono riguardare: atti esistenziali, associativi virgola di famiglia
virgola di lavoro. In ogni caso tutti questi atti devono realizzare interessi e funzioni meritevoli di tutela e
socialmente utili. Aggiornami a negoziare il sistema delle fonti è caratterizzato da una gerarchia di norme
costituzionali e comunitarie, al diverso fondamento corrisponde una diversa collocazione nella gerarchia.
Laddove l' autonomia investe il valore della persona ; La considerazione dell ordinamento non può essere
estratta ma si collega direttamente all'articolo due della costituzione. L' unitarietà e assiologica virgola in
quanto l'ordinamento incentrato sul valore della persona e proprio per tale conformazione impone un
trattamento diversificato a seconda che l'atto tocchi valori esistenziali, patrimoniali. Piuttosto che
individuare un fondamento singolo , sono da ricercare più fondamenti sia costituzionali che comunitari,
grazie quali l'interprete qua attingere quei giudizi di valore che l'ordinamento gli affida.
118: L’autonomia contrattuale, sotto il versante comunitario, viene modulata con l'obiettivo di promuovere
l'unione economica e monetaria, e lo sviluppo equilibrato delle attività. In tale disegno va valutata la
disciplina della pubblicità ingannevole e comparativa che impone agli imprenditori professionisti obblighi di
informazione nei confronti dei consumatori. L'esigenza di instaurare un efficace sistema di circolazione
delle informazioni risponde alle esigenze di rimuovere la disparità tra il professionista ed il consumatore. La
disciplina comunitaria è volta ad eliminare dai contratti le clausole abusive o vessatorie: pattuizioni che
determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal
contratto (art33 cod. cons). Ancora, viene rinvenuta l'esigenza di eliminare lo stato di dipendenza
economica di un'impresa cliente da parte di un'impresa dominante.
Considerazioni conclusive:
1 l'informazione dovuta dal professionista al consumatore deve essere trasmessa per forma scritta.
2 diversificazione dell'autonomia contrattuale in base alla categoria in cui opera bella natura dei soggetti
che la esplicano.
3 rilevante dello Stato di debolezza economica sia dei consumatori che dei professionisti taglia determinare
uno squilibrio eccessivo degli obblighi contrattuali.
4 ravvicinamento degli ordinamenti dei paesi membri.
119 : l’autonomia negoziale non esprime un valore di per sé, ma può esserlo quando corrisponde ad un
interesse meritevole di tutela che va verificato di volta in volta. Si giunge a prospettare una pluralità di
regimi contrattuali in relazione ai singoli rapporti, al soggetto titolare della situazione giuridica, all'oggetto
e all'ambiente nel quale si svolgono. Nell’immediato dopoguerra, parte della dottrina definì alcune norme
contrarie alla libertà di iniziativa, in particolare ci si riferiva: all'art. 1339 sul inserzione automatica di
clausole nei contratti, art. 1419 sulla nullità di una clausola che comporta la nullità dell'intero contratto ,
art. 2932 sull esecuzione specifica dell'obbligo a contrarre e art 2597 obbligo legale a contrarre riconosciute
in una situazione di monopolio legale. Tutte queste norme in realtà, sono armonizzabili con i principi
costituzionali infatti, l'economia privata benché definita libera, è sottoposta a controlli, programmi,
interventi del legislatore volti a realizzare un sistema di nuovi valori. Tali valori personalistici e solidaristici
sono posti al vertice dell'ordinamento giuridico, e l'esigenza di sottoporre la libertà contrattuale a rigidi
controlli è tesa ad evitare un esercizio incondizionato dell'autonomia negoziale pregiudichi l'attività sociale
e la libertà altrui. I cosiddetti limiti all' autonomia posti a tutela dei contraenti deboli sono limiti interni;
espressione diretta dell’atto e del suo significato costituzionale. Il giudizio di meritevolezza va espresso sull’
iniziativa concreta, verificando l'adeguatezza dell’atto e degli strumenti adoperati per raggiungere il
risultato e lo svolgimento della iniziativa.
122 : l'attenzione va incentrata sugli aspetti assiologici e teplogici degli atti di autonomia negoziale , sulla
loro meritevolezza ; segno questo in forte mutamento dell approccio ermeneutico. La gerarchia dei valori,
in base alla quale si esprime il giudizio di meritevolezza, è prestabilita nelle fonti normative, mentre
l'iniziativa e le modalità di attuazione sono rimesse la libertà delle parti interessate. Tutto ciò va collocato
nella economia globale, rappresentata da una prassi mercantile che identifica il contenuto dell'ordine
pubblico con i principi comuni alle nazioni civili. Nella prassi la diffusione di un nuovo tipo contrattuale
porta ad un giudizio di meritevolezza influenzato dall’ uniformità internazionale dei modelli contrattuali. Ma
occorre riconoscere che ciò che valido nelle nazioni di civiltà affine non necessariamente valido nella nostra
nazione. Oggi la nozione di mercato corrisponde: ad uno statuto normativo complesso destinato a garantire
il suo funzionamento mediante tutela tanto del produttore quanto del consumatore , soprattutto nel
rispetto delle esigenze dell'uomo. Le esigenze di realizzare un consenso informato è stata ridimensionata ,
sia sotto il profilo della tutela del contraente debole , in presenza di forti spinte equitative tese a
combattere lo squilibrio contrattuale. Tutto questo si collega a ripensamento sulle sanzioni e sui rimedi , i
quali sono volte a garantire il soddisfacimento del risultato, da cui ne deriva un quadro ben più consistente
di tutela. La disciplina del numero, delle quantità delle parti, della forma, dell oggetto; si determina in
funzione della realizzazione degli interessi meritevoli e degli obiettivi dell ordinamento , oltre che alla
disciplina degli elementi essenziali del contratto, ci si riferisce anche agli elementi accessori.
121: la dicotomia tra contratti tipici ed atipici caratterizza l’autonomia negoziale, ma è auspicabile un
ridimensionamento di tale binomio, che è stato causato dall’uso e dalla rilevanza ermeneutica dei concetti.
Il nostro codice nel titolo II lib. IV disciplina il contratto in generale, e nel titolo successivo la disciplina
particolare. Tale distinzione viene adottata per ragioni pragmatiche e di tecnica legislativa. L’elemento
concreto viene, in parte, sacrificato dalla riconduzione meccanica del fatto al tipo legale, così però i principi
generali e di derivazione codicistica e comunitaria rischiano di non trovare corretta applicazione. Il metodo
deduttivo della sussunzione sillogistica, basato su fattispecie astratta e fattispecie concreta, ha determinato
l’impossibilità di applicare ad una fattispecie concreta tutta una serie di regole.
Ulteriore argomento a superare la distinzione netta tra contratto in generale e tipi di contratto si rinviene
nell’art1323: Tutti i contratti, ancorché non appartengano ai tipi che hanno una disciplina particolare, sono
sottoposti alle norme generali contenute in questo titolo. Secondo parte della dottrina la disciplina del
singolo contratto risulta incompleta, altra parte invece, la ritiene esaustiva. Questi ultimi utilizzando il
meccanismo della sussunzione o riconduzione al tipo, ritengono che al contratto in concreto si applichi solo
la disciplina particolare. Questa posizione non può essere accettata, perché la disciplina particolare
presuppone il suo inserimento nell’intero ordinamento.; la disciplina del singolo contratto non è esaustiva
ma va completata con la disciplina generale.
Va superata anche la polemica secondo cui, nel nostro ordinamento esiste solo il contratto. Il legislatore ha
scelto un insieme di principi e regole applicabili ai contratti, compresi quelli tipici. Sarebbe inutile costruire
una teoria del negozio giuridico; perché vi sono alcuni atti non riconducibili alla teoria del contratto (es.
affitto dell’utero), oppure vi sono operazioni realizzabili mediante strutture più semplici.
122: per la dottrina tradizionale soltanto i contratti possono essere atipici, mentre i negozi unilaterali
sarebbero sempre atipici. Determinante è la preliminare analisi dei fondamenti e dei poteri dell’autonomia
negoziale, la quale è meritevole se risponde ai principi espressi sia nell’ordinamento sia nelle fonti
sovrapposte, cioè sistema italo-comunitario. Meritevolezza e liceità non si identificano; il problema si
traduce nell’alternativa tra: riservare autonomia concettuale e normativa all’art1322oppure o affermare
l’inutilità del comma 2 art 1322, che recita: Le parti possono anche concludere contratti che non
appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purche' siano diretti a realizzare interessi meritevoli di
tutela secondo l'ordinamento giuridico. Questa seconda soluzione trova spazio quando s’identifica il
disposto del1322 con la valutazione di non illiceità. Ma il contratto tipico non si limita al solo controllo di
liceità, ma deve essere sottoposto al giudizio di meritevolezza; il cui controllo si impone all’interprete. L’atto
negoziale è valido se destinato a realizzare interessi meritevoli di tutela per l’ordinamento, quindi non ci si
può fermare al solo controllo di legittimità. L’affermazione secondo la quale il negozio giuridico è tipico se
previsto da una norma, al contrario è atipico; ha una valenza meramente classificatoria. Inoltre, il diritto
comunitario prospetta nuovi modelli contrattuale, quasi mai rispondenti all’ordinamento italiano.L’art25
preleggi, prima della sua abrogazione, prevedeva la possibilità di scegliere la legge da applicare al contratto.
Questa legge sarebbe stata incompatibile con lo schema comunitario. L’atteggiamento deve essere:
individuare il contratto concreto, analizzarlo nelle sue peculiarità, analizzare il caso concreto ed in fine,
individuare la normativa da applicare in modo che risulti la più ragionevole e adeguata. Inoltre, rispetto alla
lettura disgiunta dei commi 1 e 2 del 1322 è emerso che: è superfluo operare un controllo di meritevolezza
sul contratto tipico che abbia al suo interno una clausola atipica. Piuttosto bisogna sottoporre la singola
clausola unitamente a tutte le altre ad un controllo che abbia presente anche gli effetti voluti dalla legge. Si
introducono il controllo di meritevolezza, integrazione e sostituzione degli effetti voluti dalla volontà con
quelli previsti dalla legge, tali fenomeni prescindono dal tipo, ma si realizzando avendo riguardo al caso
concreto. L’autonomia negoziale è sintesi tra l’autoregolamentazione e le fonti eteronome.
123: dalla netta contrapposizione fra le figure della nullità e dell'annullabilità hanno trovato importanza le
eccezioni: la nullità non è soltanto assoluta, Mar relativa; e sia totale che parziale , si individuano ragioni
per derogare alla disciplina dell' annullabilità. Singoli interessi dedotti in contratto sono diversi, e anche le
patologie contrattuali sono tenuti a conformarsi con tali interessi. I rimedi devono essere adeguati agli
interessi ; La prevalenza della nullità parziale : quale espressione del principio di conservazione degli effetti
è condivisibile ogni qualvolta è bene che il contraente debole raggiunga il risultato almeno in parte. È
sbagliato ancora oggi pensare che la nullità sia regola assoluta. E se divenuta una nullità di protezione, è
legittimato a far valere la nullità solo colui che garantito dalla nullità. La disciplina dei contratti del
consumatore, del contraente debole, sconvolge la teoria classica della nullità perché il concreto assetto di
interessi esige una disciplina che si desume virgola non dalla mera riconduzione al tipo, ma dalla peculiarità
del caso. Il tentativo di incasellare tutti i contratti in tipi si rivela parziale. Infatti, un'operazione conclusa
fuori dei locali commerciali ha una disciplina diversa rispetto alla medesima operazione compiuta all'interno
dei locali commerciali. Invece, trova applicazione in tutti i contratti dei consumatori la disciplina delle
clausole vessatorie. La disciplina del contratto della subfornitura introduce il principio secondo il quale va
assicurata tutela anche all' imprenditore subfornitore il quale si trova in una situazione di debolezza nei
confronti di altro imprenditore, questo perché la normativa a protezione di una posizione ingiusta,
irragionevole squilibrata punto il controllo di meritevolezza si ispira al principio di proporzionalitàinteso
come equilibrio, proporzione nel regolamento punto di conseguenza anche un contratto tipico potranno
risultare meritevole di tutela.
Sulla problematica del tipo contrattuale: la variabilità della struttura induce a concludere che quest'ultima
non incidere l'individuazione della funzione e prescinde del tutto dalla tipicità o atipicità del contratto. La
forma della manifestazione qualunque essa sia non concorra l'individuazione del tipo. L'oggetto del
contratto non è decisivo per l'individuazione del tipo ma concorre a delimitare la portate la disciplina. E la
funzione ad incidere sull identificazione del contratto , è la causa a qualificare il contratto. Il contenuto del
contratto concorre ad individuare gli effetti della fattispecie e quindi alla sua interpretazione e
qualificazione. Rilevo individuare l'insieme delle clausole contrattuali e degli effetti legali quale contenuto di
quel particolare contratto , a prescindere dalla sua tipicità o atipicità.
Talvolta si confonde tipicità e tassatività , ma tipicità dei contratti e tassatività della pubblicità sono concetti
diversi. L'articolo 2643 stabilisce che si devono rendere pubblici col mento della trascrizione i contratti che
trasferiscono la proprietà di beni immobili, intende che si debba trasferire non solo la compravendita , ma
anche un mandato ad alienare punto ancora, secondo il numero 8 del 2643 vanno trascritti contratti di
locazione di beni immobili che hanno durata superiore a 9 anni punto e per il leasing? L'articolo 2643 al
numero 8 intende riferirsi non al tipo locazione, ma la funzione di dare in godimento un bene immobile.
Infine, bisogna riservare l'attenzione negozi collegati, misti e indiretti. La loro analisi aiuta a comprendere il
superamento della distinzione fra contratti tipici e atipici. Si pensa il collegamento negoziale, mediante l'uso
di più i negozi ognuno con la sua funzione tipica e atipica che sia si persegue un unico scopo, in virtù della
logica sequenza mediante la quale viene a prodursi il collegamento tra i contratti. Il risultato finale non
sarebbe realizzabile altrimenti, l'atto non può essere più valutato nella sua individualità poiché assume una
sua funzione solo in chiave procedimentale. Il fenomeno del collegamento negoziale offre una ragione in
più per ritenere desueta la distinzione fra contratto tipico e atipico. Nei contratti misti può accadere che
elementi normativi siano rinvenibili nella disciplina del contratto tipico , ma altri siano da rintracciare in
discipline diverse. Il negozio indiretto, che in dottrina viene definito come: utilizzazione di uno schema
tipico per raggiungere uno scopo che non è quello normalmente riconducibile a quel tipo negoziale. Più che
di negozio indiretto è sarebbe corretto parlare di uso indiretto del negozio, a prescindere dalla tipicità o
atipicità, perché nulla esclude che si possa ricorrere ad un contratto non tipico, ma socialmente considerato
capace di produrre determinati effetti.
124: le forti trasformazioni sociali , l'internazionalizzazione dell'economia e le innovazioni tecnologiche
hanno avuto sulla nozione di contratto un impatto dirompente. Paradigmatica e l'evoluzione dell'uso dello
strumento contrattuale nelle relazioni industriali nella materia del lavoro, nelle pubbliche amministrazioni.
Il fenomeno della standardizzazione contrattuale ripropone la centralità dei contratti d'impresa sempre più
considerati dalla parte dell'utente, si traduce in tentativo di ricerca dell equilibrio tra le ragioni il
consumatore e la produzione. La diversità degli assetti di interessi e lo sganciamento dal contratto di
scambio, ricostruisco in un fenomeno contrattuale come plurimo, c'è un'unità minima arricchita da
circostanze peculiari delle singole fattispecie . Comporta da un lato, la scarsa utilità della disciplina
generale , dall'altro l'integrazione delle discipline di settore con quelle concernenti singoli contratti. Non
sembra idoneo a mediare tra i contrapposti interessi delle parti il procedimento opposto alla sussunzione ,
il cosiddetto metodo tipologico. Questa tecnica fa sì che si producano gli effetti legali enunciati per un tipo
contrattuale, purché vi sia identità fra singoli spezzoni di contratto e singole attribuzioni costitutive. Nel
procedimento analogico condizioni di operatività degli effetti di una fattispecie legale e la finita tra gli
interessi da contemperare. Si propongono nel frattempo, nuove categorie di contratti che si incentrano
sulla produzione di servizi da parte di determinati soggetti, i quali sono sottoposti a specifici controlli. Le
esigenze di rapidità delle contrattazioni e l’assenso di una pluralità di parti hanno consentito l'elaborazione
di una teoria più articolata che si ispira ad una pluralità di strutture unilaterali, bilaterali e plurilaterali che,
utilizzate secondo una regola di adeguatezza al rapporto concreto sul quale l’atto è destinato a produrre i
suoi effetti. Questa prospettiva consente da un lato, ridimensionamento dell’intangibilità della sfera
giuridica, dall'altro l’enunciazione del principio della variabilità della struttura negoziale. Ne consegue la
necessità di ridimensionare la portata degli studi sul contratto condotti esclusivamente dal punto di vista
strutturale. Il procedimento come metodo invece, permette una ricostruzione della sequenza logica
maggiormente rispettosa del reale atto di interessi ottenuto mediante atti distinti strutturalmente ma
funzionalmente collegati. La fase delle trattative viene fortemente ridimensionata sia per la
standardizzazione ma anche per il ricorso alla predeterminazione del contenuto del contratto qual
espressione dell autonomia collettiva. Si fanno più incerti confini tra la fase pre contrattuale e quella
contrattuale vera e propria; In quanto i fenomeni tendenti a precisare i termini finiscono con il
moltiplicarsi : rendono la contrattazione un procedimento complesso nel quale distinti accordi
rappresentano varie tappe della contrattazione. Pertanto, la contrattazione assume funzioni nuove e più
complesse, lo strumento contrattuale si configura sia come risultato sia come strumento della
contrattazione. Il fenomeno economico della standardizzazione che determina l'assenza della fase delle
trattative virgola non implica la morte del contratto, piuttosto un suo adeguamento. L'evoluzione del
sistema economico porta ad un cambiamento del modo in cui si contemplano i diversi interessi. l'assenza
delle trattative non è priva di conseguenze giuridiche soprattutto rispetto alla trasparenza contrattuale. Il
fenomeno dell'integrazione contrattuale si collega il principio di conservazione virgola che si traduce nella
prevalenza del raggiungimento del risultato e quindi nella preferenza dell'esecuzione in forma specifica; la
cui conseguenza e la creazione di forme nuove di rapporti fra nullità e annullabilità.
125: l' autonomia negoziale si conforma alle scelte dell'ordinamento italo-comunitario, secondo principi e
regole desumibili dall' ordinamento stesso. Secondo la Corte costituzionale i principi di correttezza e buona
fede nelle trattative e nella formazione ed esecuzione del contratto non costituiscono un argine sufficiente
alla libertà di scelta del contraente, e non sono idonee ad eliminare le disuguaglianze di fatto. Tale scopo,
attuato anche nei confronti dei poteri privati, richiede controlli sull’autonomia negoziale finalizzati ad
evitare discriminazioni arbitrarie. La dinamica negoziale si collegherebbe altresì tra libertà e il mercato
libero; il problema è lo statuto normativo del mercato, sul punto emerge un’opinione significativa, che
sottolinea la centralità sia della persona e dei valori sia la supremazia riconosciuta al mercato. Tecniche
legislative concentrano questa istanza ideologica spaziando dall’ applicazione di clausole generali , come ad
esempio la buona fede, ma soprattutto fanno riferimento al principio di proporzionalità. Giova ricordare
l'opinione secondo la quale, al fine di costituire un contratto a titolo oneroso non è sufficiente che derivino
vantaggi da entrambe le parti, ma deve esserci anche un rapporto di equivalenza. L'equilibrio contrattuale
potrebbe formarsi in un punto lontano da quello normale, dunque è assolutamente necessario distinguere
la valutazione economica della prestazione dagli interessi anche non patrimoniali. Non mancano ipotesi in
cui la fissazione dello scambio è determinata dalla legge; il che si pone in contrasto con l'attuale sistema
positivo orientato al riconoscimento del potere dei consociati di determinare liberamente I propri interessi.
126: il principio di proporzionalità attua principi e valori normativi di rilevanza costituzionale , si allontana
dal principio pacta sunt servanda. La giurisprudenza italiana legge tale principio con l' accezione di
adeguatezza; che costituisce il precetto più importante dell'articolo 3 cost. La portata di tale principio è
divenuta tale da applicarsi ben oltre le materie disciplinate dal diritto comunitario, lo si può ritrovare, ad
esempio, anche nei provvedimenti amministrativi. Il principio di proporzionalità spesso viene utilizzato in
combinazione con i principi di ragionevolezza e adeguatezza, ma è necessario capire il suo grado di
autonomia. La proporzionalità ha un valore quantitativo, ma non sempre per è conseguenza della riduzione
del contratto. Quando il collegamento è fra due elementi disomogenei non comparabili , quindi fra interessi
non quantificabili, è necessaria una valutazione qualitativa. In questi casi il principio da utilizzare è quello
dell' adeguatezza o della ragionevolezza , infatti la proporzionalità consiste nella giusta proporzione o
quantificazione, quindi un parametro successivo rispetto agli altri due principi. La ragionevolezza intesa
come astratta giustificabilità , diversa modalità di valutare un interesse patrimoniale. il principio di
ragionevolezza può applicarsi quando manchino regole ad hoc, costituisce uno dei momenti normativi di
rilevanza assiologica in grado di restituire coerenza ed efficienza al sistema. L'articolo 53 cost. in base al
quale tutti sono tenuti a concorrere alla spesa pubblica in ragione della loro capacità contributiva, si pone
come limite al legislatore in termini di ragionevolezza, ma anche di proporzionalità. Anche l'articolo 36 cost.
esprime il principio della proporzionalità della retribuzione con la qualità del lavoro prestato, tale principio
va a letto sia in chiave quantitativa, ma anche quale correttivo all' adeguatezza, cioè in grado di assicurare
una vita dignitosa e libera al lavoratore. In questo articolo, la proporzione si riferisce all' equilibrio tra le
prestazioni, implicando un giudizio interno al singolo contratto di lavoro. Quindi il principio di
proporzionalità espresso in chiave quantitativa è compatibile ed è presente nel nostro sistema
costituzionale. Tale principio assume portata generale, e rileva sul piano dell'interpretazione contrattuale,
favorendo un’interpretazione secondo equità e meritevolezza delle clausole. Il principio di proporzionalità
si pone come nuova classificazione delle norme in materia, cioè attribuisce diversa qualificazione alla norma
in modo tale da ampliare o restringere la sua applicazione. Per quello che attiene al rapporto tra diritti ed
obblighi, il principio di ragionevolezza vieta una sproporzione eccessiva ed ingiustificata. La rescissione per
lesione è caratterizzata, nella fase genetica, da una sproporzione tra le rispettive prestazioni e dallo stato di
bisogno. La risoluzione per eccessiva onerosità si realizza nel momento funzionale, che non è
predeterminato da una sproporzione legale. L'equilibrio si adegua alle circostanze concrete del contratto, a
seconda che si tratti di contratti di impresa, del consumatore , funziona aleatoria, divisori. Il problema
consiste nel verificare l’applicabilità di questo principio nel giudizio di meritevolezza, inteso come
proporzionalità in senso qualitativo, con la proporzionalità in senso quantitativo come strumento di
controllo negoziale. La rilevanza dello squilibrio si determina in combinazione con altre circostanze principi,
come lo stato di pericolo e danno alla persona. La valenza del principio di proporzionalità, in forma
esclusiva ed oggettiva, si può realizzare a prescindere dallo stato di bisogno e dalle stato di
approfittamento. Il principio di proporzionalità dovrebbe prescindere sia l' adempimento degli obblighi
d’informazione e trasparenza, sia da considerazioni relative all’integrità del consenso e alla capacità di agire
dei contraenti. Il principio di proporzionalità deve essere attuato secondo buona fede, dove il principio non
sarebbe rimessa alla parte interessata, ma potrebbe essere rilevata d'ufficio.
Non appaiono superabili le diversità tra le fattispecie degli articoli 1448 CC rescissione e 644 CP usura, nella
recessione occorre dimostrare il nesso tra lo stato di bisogno e le condizioni inique, dove lo stato di bisogno
può essere del tutto passeggero. Nell’usura basta provare le condizioni di difficoltà economica che si
riferisce all' impossibilità di avere affidamenti normali. Inoltre, lo stato di bisogno è aggravante del art 644
CP. Ciò ci consente di introdurre il principio di proporzionalità quale principio a sé. Tale principio ha
rilevanza in sede ermeneutica ed argomentativa, quale applicazione proporzionata della norma con
portata ampia e trasversale, al fine di evitare sproporzioni sia premiali che punitive. La proporzionalità si
inserisce in un processo di trasformazione del principio di legalità , quale espressione dell'assetto generale
del nostro ordinamento, permettendo al giudice un ruolo più attivo nella produzione del diritto , allo stesso
tempo è parametro quantitativo vincolante della sua arbitrarietà. Il principio di proporzionalità si realizza
diversamente in base ai soggetti e alle modalità nel contratto, un eventuale violazione comporta diverse
conseguenze: riduzione adeguata, l'unità della clausola squilibrante e conversione del contratto.
127: l'ampliamento delle fonti contrattuali ha portato ad un riequilibrio tra effetti contrattuali ed effetti
legali destinati ad integrare i primi. Integrazione contrattuale si ispira ad una doppia prospettiva: da una
parte il rispetto delle peculiarità del contratto di fatto e di diritto , dall'altro l'esigenza di un'apertura
transnazionale verso il nuovo ius gentium. Questa prospettiva resta anche quando la legge regolatrice del
contratto sia scelta dalle parti, o altra con la quale il contratto sia collegato. In quest'ultimo caso il
fenomeno dell'integrazione non può sottrarsi ai principi e regole dell'ordinamento a cui fa riferimento. I
principi generali del diritto comunitario producono effetti sia nei rapporti caratterizzati dall’uguaglianza, sia
in quelli in cui uno dei soggetti a funzione autoritativa, fino a condizionare la sfera della libertà e autonomia
negoziale giustificandosi alla luce del principio comunitario di sussidiarietà. Da tale principio traggono
origine i fenomeni del decentramento delle competenze della pluralità delle fonti normative ; lo stato è
destinato a modificarsi ed essere sempre più correlato a strutture sovranazionali. La stessa costituzione con
l'articolo 118 intende l'attività dei privati e degli associati come attività di regolamentazione in termini di
sussidiarietà. Ciò riduce sensibilmente la separazione tra interpretazione del contratto e interpretazione
della legge , entrambi i procedimenti ermeneutici rappresenta un aspetti di un unico processo che tende all'
interpretazione e qualificazione del contratto e individuazione della norma virgola in parte autonoma e in
parte eteronoma , più adeguata.
128: riferimento agli interessi regolato si distingue tra autonomia individuale e autonomia collettiva.
L'autonomia individuale: indica il potere di regolare interessi esclusivi dei soggetti agenti o dei loro
rappresentanti , siano essi persone fisiche. Il soggetto può essere anche un ente , ad esempio l'associazione
sindacale che intende acquistare un sistema informatico da installare nella propria sede e concludo un
contratto di compravendita.
Autonomia collettiva: indica il potere attribuito agli enti esponenziali di regolare interessi di categorie
professionali e sociali che rappresentano, esempio: associazioni sindacali. L'importanza dell‘autonomia
collettiva e notevole, se si considera che le norme favorevoli si applicano all' intera categoria, come nel caso
del lavoratore specie per quanto attiene al minimo inderogabile. la dimensione collettiva è uno strumento
di tutela della parte debole alternativa alla protezione pubblicistica ancora dalla legge.
129: nella legislazione speciale si è fatto ricorso a forme di condizionamento e di controllo dell’autonomia
negoziale; rivolta di attribuire alle associazioni professionali sindacali ruolo legittimamente o con validante
di atti compiuti da soggetti privati appartenente a dette associazioni. Significativo è l'art 45 della L 3 maggio
1982 numero 203, in materia di contratti agrari: stabiliva che in deroga alle norme vigenti sono validi gli
accordi stipulati tra le parti con l'assistenza delle rispettive organizzazioni professionali. Tale assistenza si
trasformava in un vero e proprio controllo di convenienza. Il sindacato partecipa alla fase della
determinazione dei contenuti e modalità del negozio, il potere di autoregolamentazione acquisisce
vincolatività dal sindacato. L’autonomia negoziale assistita ha reso possibile una serie di atti prima preclusi,
la partecipazione dei sindacati spesso si è rivelata formale, parte della dottrina ammoniva che con
l’autonomia assistita si potesse far tutto, tranne derogare alle norme di erogabile. In realtà, l'unico
contratto agrario ammissibile l affitto di fondo rustico, ma mediante l’autonomia assistita si stipulano
contratti atipici. Anche in materia di locazione di immobili urbani ad uso abitativo gli è stato un espansione
dell autonomia negoziale, l'articolo 2 e comma 3 L N 431 del 1998 prevede che alla disciplina legale di
protezione dell' inquilino si possa derogare se il singolo contratto derogatorie conforme al contratto tipico
concordato in sede locale tra le corrisposte organizzazioni di categoria.
131: l'individuazione del ruolo che la nozione di interessi pubblico assume nell ordinamento vigente
acquista rilevanza riguardo gli atti di autonomia negoziale. Si afferma la nozione normativa di diritto
pubblico, quale esigenza di beni o valori da realizzare il proteggere; da qui la necessità di comparare gli
interessi secondo un criterio di rilevanza giuridica. Da una parte, l'interesse pubblico quale risultato di
valutazioni normative, individuate nell'ambito dell'intero ordinamento secondo il canone ermeneutico della
sistematicità , quindi una interpretazione rispettosa della gerarchia delle fonti e dei valori normativi.
L'esigenza razionale del diritto e nella dinamica del pubblico e del privato, le varie tendenze storicamente
sfociano nel primato del diritto pubblico che regola funzioni statali e pubbliche sovrastando l'attività dei
singoli. Il diritto privato viene definito come una semplice specificazione del diritto pubblico, ma ciò si pone
in contrasto con la premessa della distinzione fra pubblico e privato punto ogni norma giuridica serve
sempre sia l'interesse collettivo che a quello privato, perché l'interesse collettivo non è diverso da quello
individuale, propriamente vi sono soltanto interessi individuali.
132: dal punto di vista formale sostanziale ogni ramo del diritto tra il suo fondamento dal quadro
costituzionale , gli atti sono influenzati sul piano della validità e dell'efficacia dalla gerarchia degli interessi
risultante dalla costituzione. Da questa analisi si deduce che l'interesse pubblico e la sintesi e attuazione
equilibrata dei valori delle persone consociate nell'unità dei loro diritti e dei loro doveri. Interesse pubblico
e privato non possono non essere presenti in ogni attività giuridicamente rilevante, significativi interventi
legislativi rappresentano Val di punti di partenza. Esaurita la fase della riflessione sulla disciplina del
contratto in generale si prospetta un analisi delle discipline specifiche degli atti di iniziativa al fine di
proporre un' articolazione più flessibile ed idonea a realizzare contenuti e valori diversi.
134: l'incidenza degli interesse pubblico può essere sia diretta che indiretta. Nel caso di incidenza indiretta
l'interesse incide direttamente sul requisito del negozio, ma indirettamente sulla sua funzione. Nel caso di
incidenza diretta il negozio contiene nella previsione legale originaria l'interesse pubblico, ad esempio nelle
leggi di incentivazione alle persone alle imprese, dove lo scopo legale e parte integrante della funzione
negoziale. L'interesse pubblico dell utente è cronologicamente precedente la negoziazione e ne
rappresenta la giustificazione. Può riferirsi a qualsiasi tipo di funzione contrattuale, ogni qualvolta vi è
un'attività d'impresa regolata dall' ordinamento in funzione l'uso dell' istituto dell'obbligo legale a contrarre
il quale risponde l'esigenza di sottrarre all’alea del gioco della domanda e della offerta; beni servizi che sono
diretti a soddisfare esigenze essenziali dell individuo. Incidenza immediata degli interessi pubblico si realizza
mediante il controllo di lecita e di meritevolezza, distinti ma non separabile virgola che interessano la causa,
oggetto, le condizioni requisiti.
135: il tema dell impossibilità giuridica dell oggetto vede due posizioni una prima che propone di valutare la
possibilità dell oggetto alla stregua delle leggi di natura e identificare la possibilità giuridica con la liceità
punto c'è chi invece riconosce all' impossibilità giuridica una qualificazione autonoma dall impossibilità
materiale e dall illecita virgola non limitandosi a constatare che la legge contempla questi qui vizi come casa
di nullità dell atto. si pensi all'art 1347 che considera valido il contratto sottoposto a condizione sospensiva
o termine, se la prestazione inizialmente impossibile diviene possibile prima della veramento della
condizione. Norma rilevante per la dottrina cimentato nell'individuazione dei limiti degli invalidità negoziale
per insussistenza di concessione edilizia : il cui fondamento si rinviene nell’idoneità dell’oggetto e
nell’impossibilità giuridica. -Spesso si è associata l’impossibilità materiale e l’illiceità dell’oggetto con
l’impossibilità giuridica, ma così non è. Si pensi all’invalidità del negozio per l’insussistenza della
concessione edilizia. Si tratta di impossibilità giuridica, non di illiceità. C’è una stretta connessione tra la
funzione negoziale e il suo oggetto.
136: punto fondamentale della problematica del pluralismo degli ordinamenti e quello di conciliarlo con
l'ordinamento inteso nella sua unitarietà. Il codice civile, nelle disposizioni preliminari all'art 31, risolveva il
problema affermando che gli atti di qualunque istituzione o ente, con le privati disposizioni e convenzioni
possono avere effetto nel territorio dello Stato quando non siano contrari all'ordine pubblico al buon
costume. Quindi la clausola contraria a questi due principi era invalida. Resta difficile individuare i concetti
di ordine pubblico e di buon costume, quest'ultimo difficile da definire perché rimanda nozioni relative ed
astratte. Per ordine pubblico, non si intende solo ciò che l'uomo della strada normalmente considera come
comportamento del vivere civile , la moderna nozione di ordine pubblico è anche impegno positivo della
Repubblica ad attuare i principi fondamentali. Limite positivo rappresentato dall’ordine pubblico alla
possibilità di regolamentazione e di autoregolamentazione; l'atto di autonomia e lesivo dei principi
costituzionali contrasta con l'ordine pubblico. Con la riforma del diritto internazionale, nello specifico con la
convenzione di Roma del 1980, il concetto di ordine pubblico viene rivisitato in chiave europea.
137: La dottrina è unanime nel ritenere che le prescrizioni sulle forme legali siano di natura eccezionale,
intesa come deroga al principio della libertà delle forme, alla luce della considerazione per cui esse
pongono un limite all’autonomia negoziale. È tuttavia certo che la limitazione formale, riguardando
esclusivamente il modo di esercizio dell’autonomia 34negoziale, non incide sul contenuto di essa. Ecco
perché le prescrizioni di forma si sono sottratte alla problematica della costituzionalità dei limiti legali alla
libertà negoziale. Attribuire natura eccezionale alle prescrizioni legali sulla forma comporterebbe, però, la
loro inderogabilità e, quindi, la nullità di ogni patto contrario, ma così non è, atteso che, non solo all’interno
della sanzione della nullità si ha una diversa gradazione delle conseguenze in ragione degli interessi violati,
ma soprattutto perché non sempre alla violazione della norma sulla forma corrisponde la nullità, e ciò
perché nel comminare la sanzione il legislatore, ancora una volta, tiene conto del tipo di interesse violato.
La funzione della norma, dunque, non si ricava dalla sanzione della nullità, ma è quest’ultima che si ricava
dalla funzione. Ciò significa che è sbagliato muovere dalla previsione della nullità per identificare
l’inderogabilità. Da quanto detto deriva che l’inderogabilità rappresenta non il dato iniziale, ma il risultato
dell’interpretazione e quindi la sanzione della nullità è l’espressione di una considerazione dei valori e degli
interessi coinvolti. La funzione della norma non si ricava dalla sanzione, ma è la nullità he deve essere
giustificata in base alla funzione preindividuata della norma. Non si deve dimenticare che le prescrizioni
sulla forma sono ispirate a ragioni di garanzia e di promozione di interessi e di valori, cosicché, nel
momento in cui l’autonomia negoziale viene sganciata da un’esclusiva logica di mercato, e viene vissuta nel
suo aspetto più personalistico e solidaristico, si capisce come le forme vincolate, lungi dall’essere un limite
esterno, siano in realtà aspetti del contenuto dell’atto in ragione dell’interesse perseguito. Pertanto, il
programma costituzionale non è di assoluta libertà delle forme negoziali poiché esse ricevono una diversa
valutazione secondo gli interessi sottesi e in ragione della loro
rilevanza costituzionale.
138: riguardo il principio di libertà delle forme; l'opinione tradizionale non sarebbe accettabile: perchè
postula che l'unica norma in materia e l'art1325 n4 CC. Secondo la quale la violazione di una forma ad
substantiam comporta nullità, mentre non sussisterebbe alcuna norma da cui ricavare la libertà di forma.
Non esistendo nessuna norma che esprima la generale libertà di forma piccola l'articolo il 1325 non può
costituire eccezione, sul presupposto che il rapporto regola eccezione sarebbe un rapporto fra due norme,
non sembra possibile individuare virgola in materia di forma, la norma regolare quella eccezionale.
L'articolo 1325 sarebbe unico ed esclusivo, ed al pari di ogni altra, sarebbe suscettibile di applicazione
analogica. Il dissenso si basa sul fatto che l'atto va considerato nella sua unità, compreso della sua forma e
del suo contenuto, la cui disciplina si cala nell’ordinamento globalmente considerato. Eccezionale è la
norma che si presenta tale nel contesto delle regole generali e delle altre leggi, non semplicemente una
rigida contrapposizione fra una fattispecie normative un'altra, ma un confronto tra la singola previsione e
l'intero ordinamento.
139: la natura irregolare o eccezionale della forma da proposta in relazione sia all'art 1325, sia il principio
della libertà della forma, quanto alle singole previsioni unitamente alla disciplina dei negozi , individuando
le esigenze che giustificano la previsione e verificando la meritevolezza. Tale analisi presuppone
l'individuazione della ragione della prescrizione della forma, che può ravvisarsi in diversi profili: nella
capacità e qualificazione del soggetto, funzione negoziale, oggetto, può essere collegata ad uno o più profili.
Individuare il fondamento indispensabile per procedere ad un interpretazione che non sia separata dalla
funzione della forma.
140:Proprio la necessità di un’attenta valutazione della funzione di ciascuna prescrizione sulla forma, e il
rifiuto quindi di un’analisi solo strutturale, conducono a ritenere la necessaria unità di forma e contenuto.
Se lo stesso accordo è unità di forma e di contenuto, la forma volontaria non può essere sottratta al
controllo di meritevolezza e limitare quest’ultimo al solo contenuto. Insomma, se, come detto, la forma è
profilo essenziale dell’accordo non può rimanere estranea alle valutazioni che si impongono sull’assetto
negoziale, essendo la forma inseparabile dal suo contenuto che racchiude. La libertà di forme si estrinseca,
a ben vedere, in un interesse positivo da concretare in negozi o clausole negoziali tendenti a regolamentare
la forma stessa, laddove l’utilizzazione della forma legale risponde ad una politica del diritto che tende a
garantire, promuovere e tutelare interessi maggiormente meritevoli specie se rispondenti all’interesse di
soggetti che nell’ambito del sistema hanno uno statuto di favore, verso i quali si giustifica l’attenzione del
legislatore.

CAPITOLO X -MERCATO SOLIDARIETA’ E DIRITTI UMANI


156: Mercato e iniziativa economica privata sono nozioni di forte valenza ideologica. Lo sviluppo del
mercato, costante negli anni, mette in luce la necessità di una direzione etica e giuridica della vita
economica. Le varie accezioni del mercato, succedutesi nel tempo, danno conto di quanto essa pervada la
società. Ora come istituzione produttrice di proprie regole, ora come area di libertà idonea a strutturare le
azioni degli individui, e in quanto autoregolato finisce per contenere al suo interno le stesse relazioni sociali
contribuendo a trasformarle o quanto meno ad influenzarle. In questo modo, la società intanto si può
definire libera in quanto garantisce la più ampia autonomia degli individui partecipanti allo scambio nella
loro lotta di concorrenza e prezzo. Una libertà funzionale che assume rilevanza costituzionale di
presupposto delle libertà personali.
157: la libertà del mercato si traduce in conflitto, rischiando di rilegare la dignità personale a valore di
scambio, esponendo i soggetti deboli alla marginalità. Il mercato diviene la causa dell’indebolimento
sociale, la libertà economica diviene libertà politica: l'economia sovrasta la politica e agli uomini non
aspetta più stabilire i fini della società. Al mercato aspetta il ruolo istituzionale di organizzare le relazioni
sociali e ridistribuire la ricchezza. Da qui uno Stato minimo , niente stato , deregulation; sul piano
costituzionale si avverte la tendenza del limitare i poteri di intervento, normativi amministrativi in materia
economica: il cd Costituzionalismo economico.
158:L' istituzionalizzazione del mercato non può prescindere dall' assunzione di un garante esterno, esso ha
bisogno di enormi che legittimino e lo regolino; tra mercato e diritto vi è un’inscindibilità logica e storica. Il
mercato è per definizione un istituzione economica e, allo stesso tempo, giuridica. Il mercato è
parzialmente artificiale, storicamente condizionato dal contesto normativo e culturale nel quale si inserisce.
Il buon diritto non si pone all' esclusivo e prevalente servizio delle ragioni economiche, ma impedisce la
mercantilizzazione della società e la identificazione dei diritti civili ed umani con quelli economici. Il suo
scopo è garantire la conservazione della realtà come naturalmente spontaneamente si afferma, promuove
la società e la sua trasformazione in compatibilità con una vita libera e dignitosa per tutti. Il buon diritto è
giusto, equo, solidale. La razionalità economica dipende dalle ragioni della politica e del diritto, e quindi la
progressiva espansione di programmi e controlli sui comportamenti economici esprime la teoria secondo la
quale non esistono materie che non sono giuridicamente rilevanti.
159: L’obiettivo resta sempre quello di creare una democrazia economica centrata sulla persona e
soprattutto sulle capacità imprenditoriali. Serve una regulation finalizzata all’attuazione di una politica
sociale, che sia correttiva della lex mercatoria, intesa come mediazione di interessi tra imprese e
consumatori (si pensi ai principi a favore del contraente debole). È necessario quindi controllare la forza
pervasiva del mercato, che crea bisogni conformi agli oggetti che produce, che invade le libertà in un
sistema perverso, pubblicitario, incidendo sulla stessa formazione dell’opinione pubblica. Peraltro, il
mercato si pone problemi di distribuzione e non di redistribuzione e punta all’efficienza riducendo i costi,
senza considerare che ridurre i costi non significare accrescere l’efficienza. Quello che serve è pertanto una
redistribuzione che si realizza prevalentemente attraverso il diritto. Infatti, la distribuzione delle perdite e
dei costi sociali meglio esprime la solidarietà sociale e politica. Uno stato sociale di diritto dipende sì dalla
sua efficienza produttiva e organizzativa, ma soprattutto dall’attenzione che riserva a momenti di solidarietà
compatibili con quanto effettivamente produce o è in grado di produrre potenzialmente. L’investimento
sociale può tradursi in investimento produttivo destinato a dare efficienza al mercato, attraverso un
collegamento tra i calcoli economici e il mondo dei valori. Si pensi all’istruzione scolastica (quindi
investimento sociale) che se adeguatamente promossa incide sul mercato in termini di aumento delle
negoziazioni (acquisto di libri ecc.). Così l’economico finisce per essere inseparabile dall’umano, con il
profilarsi di nuovi rapporti tra economia e etica, tra economia e politica. Quindi non solo un’etica
utilitaristica, ma incentrata alla realizzazione dei bisogni dell’uomo attraverso un adattamento a tal fine dei
sistemi.
160: il diritto nella sua dinamica promozionale virgola non solo rispecchia le situazioni giuridiche acquisite,
ma promuove e produce valori aggiunti. La generosità, il senso di collettività contribuiscono a formare un
senso degli affari ispirato motivazioni diverse dalla massimizzazione del profitto, testimonianze di questo
approccio sono le istituzioni del commercio alternativo come ad esempio le non-profit Organization.
161: Norme di comportamento e di funzionamento delle istituzioni rappresentano un problema che
condizionano lo sviluppo economico. La solidarietà attiene a profili oggettivi di distribuzione della ricchezza,
di c.d. equità distributiva e rappresenta o una vera liberalità o l’adempimento di un dovere morale e
sociale, o, ancora, di un dovere giuridico. Con essa si realizza il trasferimento di risorse da un gruppo ad un
altro. Il livello di precisione redistributiva si realizza con i sistemi tributari proporzionali o progressivi che
colpiscono direttamente il reddito. La questione cruciale della democrazia economica, quindi, è la giustizia
sociale. L’evasione fiscale è il maggior peccato sociale e, ancora una volta, il problema è più etico che
legislativo. Creare un movimento di sensibilizzazione ai doveri tributari è la premessa per un rilancio degli
investimenti e per una politica di solidarietà. Cosicché il pensiero del Costituente sul punto è chiarissimi: se
compito della Repubblica è rimuovere gli ostacoli che impediscono il libero sviluppo della persona umana,
altrettanto primario è l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale e
tra questi principalmente quello di concorrere alla spesa pubblica in ragione della capacità contributiva.
162: la difesa del mercato nella costituzione sussiste, ed essa ha funzione di garanzia della democraticità del
sistema. La difesa del mercato è nella difesa degli impresa privata, che inevitabilmente ha bisogno di regole
che impediscano che l'attività si svolga in contrasto con l'utilità sociale. In tal modo si garantisce la libertà,
in quanto regolata al fine di realizzare la socialità. Le misure del mercato finanziario valutario, creditizio
virgola di politica tributaria anche se discrezionali sono sottoposte al vaglio del giudizio di ragionevolezza e
costituzionalità. La funzione del mercato si desume dagli stessi valori che da una parte vincolano la libertà
economica, dall'altra sta legittimano come può dire di rilevanza costituzionale; laddove inviolabili sono
indirizzi diritti dell'uomo e inderogabili doveri di solidarietà economica e politica. L'attività economica e
strumentale alla realizzazione dei valori essenziali, la categoria dell'essere.
163: la libera concorrenza un valore implicito nella libertà di iniziativa, la quale non è assolutamente neutra
rispetto al costituente. Intesa e concentrazioni, seppure esercizio della libertà economica, si possono
tradurre in fatti distorsivi della concorrenza e del mercato ; quindi nulli perché non meritevoli di tutela. L'art
43 cost prevede il monopolio con carattere di interesse generale. o. Né, però, può prevalere la prospettiva
antimonopolistica che vincola la libertà economica in termini di coordinamento e cooperazione con le
iniziative altrui. Le intese e le concentrazioni tra imprese non sono meritevoli di tutela quando si
propongono di distorcere il mercato a danno delle altre imprese. La normativa antitrust– non è legge dei
soli imprenditori, ma è la legge dei soggetti del mercato, di chiunque abbia interesse alla conservazione del
suo carattere competitivo. La funzione illecita di un’intesa si realizza con la sostituzione del diritto di scelta
del consumatore tra prodotti in concorrenza con una scelta solo apparente. La lex mercatoria del diritto
comunitario, dunque, si orienta sempre di più verso la tutela dell’impresa e del consumatore, quale
contraente debole, proteggendolo non soltanto in via indiretta rispetto all’impresa, ma, su un piano di
parità, invocando la concorrenza leale, corretta, quanto la correttezza dell’impresa direttamente nei suoi
confronti. Le ragioni costituzionali dell’antitrust risiedono nella necessità di evitare le distorsioni
monopolistiche e di garantire la correttezza dell’attività economica, senza abusi di posizioni dominanti. La
libertà economica e la concorrenza sono il fine per realizzare l’effettiva partecipazione di tutti
all’organizzazione economica e sociale del Paese e il pieno sviluppo della persona umana. Settori come la
formazione educativa e l’informazione risentono di esigenze pluralistiche: qui l’antitrust assume un ruolo
politico e istituzionale perché rappresenta lo strumento di difesa dei diritti all’istruzione e all’informazione,
quando la lotta contro il monopolio e le concentrazioni di potere sono lesive della corretta formazione
dell’opinione pubblica e della volontà popolare, fondamento dell’effettiva partecipazione alla vita del
Paese.
164: Anche la Carta Costituzionale si presenta flessibile rispetto al ruolo del mercato: consente interventi
pubblici a sostegno degli investimenti e a favore della produttività, nonché di dettare regole per
salvaguardare la concorrenzialità e la competitività. La parte economica della Costituzione trova
integrazioni e specificazioni nella produzione normativa comunitaria anche con atti normativi destinati a
rispondere alle diverse riserve di legge, presenti nella disciplina dei rapporti economici e che l’art. 11 cost.
riconosce alle istituzioni comunitarie. Come il Costituente pedantemente sottolinea: vi sono valori e
interessi non realizzabili partendo dal mercato e bisognosi di essere difesi dall’espansione delle sue regole,
vale a dire dignità della persona, salute, ambiente. Resta irrinunciabile, in questo contesto, la competenza a
verificare la conformità del Trattato CEE ai principi fondamentali che mai, né in nome delle esigenze del
mercato, né di altro, possono essere sacrificati. L’autolimitazione della sovranità non può spingersi fino al
punto di modificare quelle garanzie costituzionali che rappresentano lo zoccolo duro della Costituzione e
che configurano la stessa forma della Repubblica. Ne deriva che non tutto ciò che proviene dalla comunità
può prevalere sulla normativa costituzionale. I diritti inviolabili dell’uomo non si possono ridurre ai diritti
che il produttore o il consumatore hanno nel mercato. Ne deriva che 45 l’iniziativa economica privata non
può da sola offrire lo strumento per la realizzazione di fini di solidarietà che la stessa Costituzione prescrive.
165: La legge può e deve aspirare ad una moralità maggiore rispetto al mercato e al profitto, contribuendo
a realizzare un’economia sociale di mercato, nella consapevolezza che non c’è antinomia tra le ragioni
dell’economia e quelle dell’equità e della giustizia e che la loro armonizzazione dipenderà soprattutto dalla
produttività delle amministrazioni pubbliche, dalla qualità dei servizi di utilità sociale. Regolamentazione e
concorrenza si prospettano come complementari, laddove la regulation serve non solo a garantire la
concorrenza, ma anche valori non riducibili a livello della produzione e del consumo. Resta centrale il patto
sociale, che ravvisa nella cultura del mercato e dell’impresa soltanto una manifestazione di libertà e di
efficienza in funzione della realizzazione delle libertà civili e dei diritti inviolabili dell’uomo.
166: Il rispetto dei diritti fondamentali, realizzato in varia misura diverse nei singoli Stati membri, può
tradursi in condizioni di mercato diverse, che possono incidere in termini di favore o di sfavore sull’iniziativa
economica dei soggetti operatori. Non basteranno politiche di coesione, dovendo garantire i diritti
dell’uomo in modo uniforme e ciò sarà possibile solo con la creazione di una Costituzione rigida europea
che preveda una Corte Costituzionale europea, che possa svolgere un’attività di garanzia in una prospettiva
diversa da quella mercantile tipica delle funzioni della Corte di Giustizia Europea. È chiaro che nell’attuale
sistema, l’autolimitazione di sovranità non può essere totale, poiché la sovranità deve essere mantenuta
proprio per garantire il mantenimento dei principi fondamentali dello Stato, incentrati sul personalismo e
sul solidarismo. Occorre una grande solidarietà interna e una forte solidarietà comunitaria affinché l’Unione
Europea si realizzi con sacrifici equamente distribuiti e non assecondando una spietata lex mercatoria poco
attenta ai sacrifici che impone.
167:La tutela del consumatore comporta un richiamo al mercato, la cui autoregolamentazione deve
necessariamente essere mediata da prescrizioni eteronome capaci di realizzare un assetto di interessi
positivamente valutabile dall’ordinamento. La funzione del mercato si desume dagli stessi valori che
dall’interno vincolano la libertà economica legittimandola come potere di rilevanza costituzionale. Il
mercato ha una struttura complessa e articolata, che ne comporta l’estensione oltre i confini dello Stato. Si
pensi alle multinazionali, peraltro interamente votate alla logica del profitto e su cui è difficile esercitare un
adeguato controllo. Occorre provvedere alla regolamentazione del mercato, non solo nazionale, ma
mondiale, così da individuare uno statuto normativo capace di impedire che la legge del profitto si traduca
in un danno enorme per i cittadini e in particolar modo per i consumatori. Una svolta importante nel
settore si è avuta col Trattato di Roma del 1957, istitutivo del mercato unico europeo, il quale ha abolito
ogni limite alla circolazione di beni, capitali e persone all’interno del territorio comunitario, e in cui, però, la
tutela del consumatore si otteneva per via indiretta mediante la predisposizione di adeguate garanzie di
funzionamento della libera concorrenza. Dal trattato di Roma si è passati all’Atto Unico europeo a
Maastricht e poi ad Amsterdarm. Cambiamenti epocali culminati a Roma con il Trattato costituzionale
europeo firmato a Roma nel 2004, in cui alla centralità del mercato e del profitto subentra l’attenzione per
l’unione politica europea, con un forte richiamo ai diritti fondamentali del cittadino e alle regole sociali.
168:Non bisogna confondere le tre figure di persona, cittadino e consumatore. La protezione del
consumatore non sempre si realizza mediante la tutela del consumo, poiché talvolta il soggetto è tutelato in
quanto cittadino, o persona. Bisogna quindi scindere le norme poste a tutela del consumatore, quale
protagonista del mercato, e quelle poste a tutela della persona e/o del cittadino. Ogni persona ha i diritti
fondamentali dell’uomo, ma non altrettanto può dirsi in relazione al consumatore, con la conseguenza che
il consumatore non è tutelato con il meccanismo dei diritti fondamentali. Persona è anche lo straniero,
sebbene questi non sia cittadino. In realtà, gli status di persona e cittadino hanno un valore assoluto,
laddove il consumatore esprime una condizione legata alle circostanze concrete e alle effettive modalità di
contrattazione. Infatti, una cosa è il consumatore nel mercato finanziario, altro è il consumatore in quello
immobiliare. Egli non è uno status, ma una posizione contrattuale da individuare di volta in volta, atteso che
il soggetto ora è consumatore, ora è produttore o imprenditore in posizione di dipendenza economica. La
sua descrizione è così variabile da essere impossibile. Più realistico e utile è prospettare la tematica del
consumatore in termini di sistema, un sistema di servizi tendente a realizzare un interesse meritevole di
tutela anche sotto il profilo costituzionale. Si pensi all’informazione, quarto potere dello Stato, che non può
assumere la medesima rilevanza costituzionale dell’accesso a qualsiasi altro bene, compresa l’abitazione. E
si pensi al sistema formativo scolastico, rispetto al quale devono essere individuate forme di tutela
adeguate ai valori.
169: La tutela del consumatore prende le mosse dal Codice del consumo, il quale riproduce, almeno in
parte, le disposizioni dell’abrogata legge n. 281 del 1998, dove è stato istituito lo status del consumatore,
connotato da diritti fondamentali, quali quello alla tutela della salute, della sicurezza e il diritto alla c.d.
educazione al consumo. La ratio di queste disposizioni tende a tutelare il consumatore in quanto persona.
Il diritto ad un’adeguata informazione e ad una corretta pubblicità, pur contenuto nella legge, attiene,
invece, più al mercato che alla persona in quanto tale. In realtà molti diritti richiamati nel codice del
consumo ricalcano quelli costituzionali ( si pensi al diritto alla promozione e allo sviluppo
dell’associazionismo libero, volontario e democratico tra i consumatori), il ché sembra testimoniare
un’avversione della dottrina all’applicazione diretta delle norme costituzionali intendendole come
espressione di direttive “programmatiche” che vengano poi attuate dalle leggi ordinarie, con conseguente
degradazione di quei diritti che da fondamentali, diventano solo essenziali, in quanto enunciati da una
norma di rango ordinario, e che non possono essere violati senza un’adeguata sanzione.
170: La lettura della carta costituzionale, coordinata col diritto comunitario e col trattato di Amsterdam,
fornisce una disciplina più marcata verso il mercato e la protezione dei consumatori. Infatti, la funzione del
mercato si ricava dagli stessi valori che intrinsecamente vincolano la libertà economica, legittimandola
come potere di rilevanza costituzionale. Per il Consiglio di Stato, la libertà di commercio, costituente un
aspetto della libertà di iniziativa economica privata ex art. 41 cost., può subire limitazioni solo quando la
sua applicazione arrechi danno all’utilità sociale e, quindi, per gravi motivi di interesse pubblico, nella
consapevolezza che l’interesse pubblico è quello di realizzare una concorrenza leale, effettiva e corretta
nell’interesse dei consumatori. Anche l’art. 46 può leggersi alla luce della tutela del consumatore. Tale
norma stabilisce che ai fini dell’elevazione economica e sociale del lavoro e in armonia con l’esigenza della
produzione, la Repubblica riconosce il diritto dei lavoratori di collaborare alla gestione delle aziende e ciò –
nell’ottica solidaristica e personalistica – al fine di esercitare un controllo di qualità e di valori di natura non
patrimoniale e di funzionalizzare la produzione e l’impresa alla realizzazione di interessi non
patrimonialmente valutabili. Non è ammissibile, nel nostro contesto costituzionale, una costruzione rigida
della categoria dei consumatori. Lascia infatti perplessi che la Corte di Cassazione abbia negato
l’applicazione dell’art. 2597 c.c. nel caso di rifiuto a contrarre di un distributore di giornali che si trovi in una
posizione di monopolio di fatto rispetto al rivenditore. È assurda una tale impostazione perché la tutela del
consumatore deve essere tale in tutte le ipotesi in cui si presenti un’esigenza di protezione e quest’ultima si
presenta pur in ipotesi di monopolio di solo fatto. Infatti i valori sottesi alla fattispecie esaminata dalla Corte
non rivolti alla tutela del consumatore non in quanto tale, ,a in quanto persona, con la conseguenza che
sono suscettibili di applicazione analogica tutte le volte in cui si presenta la medesima esigenza di tutela.
Non a caso la giurisprudenza comunitaria rileva che se un’impresa ha, di fatto, il potere di controllare il
mercato, nei suoi confronti occorre comunque applicare tutte le norme previste per le situazioni di
monopolio. Così essa, giustamente, mira più alla effettività, alle situazioni reali che a quelle meramente
legali, al fine di tutelare il contraente effettivamente più debole.
171: Un punto delicato della Carta Fondamentale è l’art. 99 dove sono delineate le modalità di
composizione e le funzioni del CNEL (Comitato nazionale dell’economia e del lavoro). La circostanza che la
norma indicasse nell’ambito della sua composizione esclusivamente le categorie produttive e non quelle dei
consumatori, ha reso nella pratica inoperante l’organismo (probabilmente perché riferirsi solo alla
categoria dei produttori per le iniziative legislative che sarebbero dovute essere demandate al CNEL esclude
una giusta dialettica con i consumatori e di fatto si presenta poco rispettosa dell’esigenza di equilibrare le
opposte posizioni nel mercato). La giurisprudenza della Corte Costituzionale si è sempre disinteressata a
questi problemi, probabilmente perché già l’art. 1469 bis prevede e disciplina l’attività delle associazioni dei
consumatori, le quali a fronte di violazione dei diritti dei consumatori sono abilitate ad agire con la tutela
inibitoria ai sensi dell’art. 37 del codice del consumo. Emblematica è una sentenza della Corte
Costituzionale in merito alla sollevata questione di legittimità dell’art. 1469 bis nella parte in cui non
equipara al consumatore le piccole imprese e quelle artigiane, che quindi resterebbero sprovviste di tutela.
La Corte reputò la questione inammissibile poiché il contratto richiamato dal rimettente (il giudice cioè che
ha sollevato la questione di legittimità) era precedente all’entrata in vigore della direttiva 93/13/CEE (con
tale direttiva il Consiglio delle Comunità Europee ha disciplinato la materia delle clausole abusive nei
contratti stipulati con i consumatori). Nell’ordinanza di rimessione il giudice aveva sottolineato che
reputava ingiusta l’applicazione della direttiva alle sole persone fisiche che agiscono per scopi estranei
all’attività imprenditoriale, dovendo invece estendersi – a suo parere – anche alle persone giuridiche e alle
altre categorie di consumatori come gli artigiani, i piccoli imprenditori e agli imprenditori agricoli. Ne
deriverebbe una mancata tutela del lavoro in tutte le sue forme e la violazione del principio di uguaglianza.
A dispetto della posizione della Corte Costituzionale, la Corte di Giustizia ha chiarito che la ratio della
direttiva in questione è appunto di tutelare qualunque consumatore, anche non persona fisica, poiché solo
la nostra legge nazionale (con il 1469 bis) ha dato un’interpretazione restrittiva dovendosi invece includere
nella tutela anche le imprese artigiane e i piccoli imprenditori.
172:
Con il trattato di Amsterdam si realizza un’apertura delle politiche comunitarie verso settori che travalicano
l’ambito del mercato, coinvolgendo i rapporti civili e sociali, alla luce dell’intreccio tra il profilo patrimoniale
e quello della dignità umana. La legislazione comunitaria, infatti, arricchisce il quadro offerto dalle
codificazioni, cambiando la chiave di lettura della stessa Costituzione. Il diritto comunitario, assume,
pertanto, il ruolo di criterio ermeneutico e di parametro di legittimità costituzionale e favorisce una lettura
della Carta Costituzionale come sistema aperto e sensibile alle disposizioni aventi carattere normativo.. Ciò
è reso possibile dall’art. 10 (l’ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale
generalmente riconosciute) nonché dall’art. 11 Cost, che consente all’Italia le limitazioni di sovranità
necessarie ad uno stato che assicuri la pace e la giustizia fra le nazioni.. E’ stata proprio quest’ultima norma
a giustificare sul piano costituzionale l’adesione al 49 mercato europeo. Nell’attuale sistema italo-
comunitario, quindi, si introduce una lex mercatoria che garantisce lo svolgimento corretto e leale della
libera concorrenza e dunque una maggiore tutela dei consumatori. La tutela del consumatore diventa
obiettivo primario della politica dell’Unione e contemporaneamente il parametro di lettura della
Costituzione, sicché può parlarsi di una vera e propria integrazione della nostra Costituzione con il Trattato
di Amsterdam. L’Unione, peraltro, ha lo scopo di garantire al proprio interno spazi di libertà, sicurezza e
giustizia mediante adeguate misure di controllo e prevenzione della criminalità, e, dunque, una politica
fatta di intese, non solo rivolta al mercato. Ha inoltre l’obiettivo di rafforzare la tutela dei diritti e degli
interessi dei cittadini dei suoi Stati membri mediante l’istituzione di una cittadinanza dell’Unione. Ad ogni
modo, poiché l’Unione si fonda su principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali e dello stato di diritto. Conseguentemente rispetta la libertà nazionale degli Stati membri,
nonché i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali, quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli stati
membri, in quanto principi generali del diritto comunitario.
173: In base all’art. 14 del Trattato CE il mercato interno comporta uno spazio senza frontiere interne, nel
quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali. In base all’art.
16 i processi di sviluppo sono informati ai “valori comuni dell’Unione” imponendo alla Comunità e agli Stati
membri di provvedere secondo le rispettive competenze affinché i servizi di interesse economico generale
funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti. Questo enunciato
sancisce il principio del buon funzionamento della P.A (di cui si legge anche nell’art. 97 Cost) e quello di
effettività cui si ispira tutto il diritto comunitario, quest’ultimo inteso come principio anti-formalista che
mira a garantire in concreto i risultati cui tende. Con Amsterdam è cambiata la tecnica legislativa, non più
basata su regole puntuali, ma permeata da indirizzi, direttive, principi, tutti ispirati alla “socialità”. A seguito
della riforma dei Trattati, insomma, l’Unione si fonda sui principi di libertà. Democrazia, rispetto dei diritti
dell’uomo, in quanto principi comuni degli Stati membri. Si tratta di una Comunità che si prefigge il
superamento delle inuguaglianze tra uomini e donne e dunque tra soggetti considerato in una dimensione
che trascende la loro potenzialità nel mercato e nella sfera dei rapporti economici.
174: L’art. 153 del Trattato di Maastricht, come modificato ad Amsterdam, stabilisce che al fine di
promuovere gli interessi dei consumatori ed assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori, la
Comunità contribuisce a tutelare la salute, la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori, nonché a
promuovere il loro diritto all’informazione, all’educazione e all’organizzazione per la salvaguardia dei propri
interessi. È pacifico come la tutela sia rafforzata rispetto al trattato di Maastricht nella sua formulazione
originaria, atteso che si favorisce un comportamento propositivo suggerito dal verbo 50 “promuovere”
presente nel Trattato. Lo stesso termine “assicurare” (un livello elevato di protezione ecc.) appare volto ad
una garanzia effettiva mediante l’adozione di misure dirette e concrete. Si rileva la forte incidenza dei profili
assiologici e la necessita di una lettura sistematica e integrata della Costituzione e del Trattato di
Amsterdam. Il Trattato chiarisce gli obiettivi immediati della politica di tutela e promozione che possono
essere letti nella duplice prospettiva della protezione diretta e promozione dei diritti dei consumatori,
nonché in funzione della tutela del consumatore in quanto cittadino dell’Unione.
175: La tutela del consumatore, dunque, trova un naturale completamento nelle disposizioni introdotte dal
trattato sull’Unione. Attraverso una lettura integrati testi normativi trovano collocazione in una nuova
funzionale, non del mercato, ma degli operatori intesi sia come produttori che come consumatori. In questo
modo, gli artt. 2, 3, 41, 42 e 47 Cost vanno letti in stretto collegamento con gli interessi economici dei
consumatori contemplati nell’art. 153 Trattato CE, il quale a sua volta si arricchisce di nuovi contenuti quali
l’utilità sociale e la libera iniziativa economica. Ancora una volta si ravvisa la stretta integrazione tra Trattato
e Costituzione, finalizzata ad un’armonizzazione di valori in essi espressi. Il mercato diventa un luogo nel
quale l’acquirente di un bene e l’utente di un servizio compiono un atto di autonomia meritevole d tutela
alla luce degli interessi perseguiti. Cosicché le norme sui rapporti economici, lungi dall’esaurirsi in un
sistema chiuso, vanno necessariamente lette sia alla luce del Trattato europeo, sia in funzione di tutta la
Costituzione, in particolare della prima parte laddove sono dettati i principi e i diritti irrinunziabili di ciascun
individuo.
176: L’atteggiamento della Corte di giustizia sulla tutela del consumatore oscilla tra una tutela in senso
pieno, tale da costituire un limite all’esercizio delle libertà fondamentali come la libera circolazione delle
merci e dei servizi, e la tutela quale effetto riflesso dell’azione delle istituzioni comunitarie dirette al
raggiungimento di obiettivi di natura economica. Ciò deriva dall’eterogeneità delle situazioni concrete
affrontate e sia dal fatto che il consumatore è considerato ora come persona, ora come cittadino. In realtà,
come ha osservato la stessa Corte di Giustizia, al fine di stabilire lo status di consumatore occorre riferirsi al
ruolo di tale persona in un contratto determinato rispetto alla natura e alla finalità di quest’ultimo. A volte il
consumatore è produttore e, in ogni caso, non sempre egli è parte debole. Cosicché è necessario
distinguere le diverse situazioni concrete. Dottrina e giurisprudenza comunitaria sembrano confondere il
concetto di status con quello di qualità della persona. Persona umana, diritti inviolabili, doveri inderogabili e
l’unità di questi diritti e doveri compongono lo status personae, laddove invece lo status civitatis è formato
dai diritti e doveri fondamentali del cittadino. Si può essere produttore in un certo settore e consumatori in
un altro. Non esiste uno status di consumatore sempre uguale a se stesso, mentre, invece, è innegabile il
riconoscimento dello status civitatis e dello status personae, intesi quale immutabile configurazione
soggettiva di un valore.

CAPITOLO XI – DIRITTO CIVILE COSTITUZIONALE


177: Definire la norma costituzionale come un limite della norma ordinaria significa segnare una
separazione tra la norma ordinaria e quella costituzionale facendola operare in via residuale ed eccezionale,
senza incidere sull’attività interpretativa della disposizione ordinaria. Per tale via la norma costituzionale
finirebbe per costituire un sistema separato, laddove, invece, l’unitarietà dell’ordinamento giuridico esige
di ravvisare nelle norme costituzionali e nei valori che esse esprimono i principi fondamentali e generali
caratterizzanti ciascun settore normativamente rilevante. Inoltre, parlare di limite – o comunque solo di
limite – implicherebbe che la norma costituzionale è diretta esclusivamente al legislatore, con conseguente
impossibilità per gli interpreti di far valere la norma costituzionale come norma vera e propria,
consentendo loro soltanto di interpretare e applicare, col metodo della sussunzione, la norma ordinaria,
con la riserva di eccepirne, nei limiti e con le modalità previste, il difetto di legittimità costituzionale.
178: Ugualmente discutibile è l’opinione che vede nella Costituzione una mera enunciazione di principi
generali, da far valere soltanto in sede di interpretazione di enunciati normativi ordinari. L’art. 12 delle
disposizioni preliminari al cod. civ. stabilisce che è possibile ricorrere ai principi generali dell’ordinamento
giuridico, quale rimedio residuale e alternativo alla precisa disposizione che regoli il caso concreto o
all’analogia legis. Ora è chiaro che se questi principi si trovano nella legislazione ordinaria, non si pone un
problema di mancato rispetto della gerarchia delle fonti. Se, al contrario, in essi si ravvisano anche o solo
quelli costituzionali è di tutta evidenza che la norma sarebbe incostituzionale perché non è ammissibile una
residualità di principi di stampo costituzionale. Da ciò può dedursi indirettamente che la Costituzione non è
un mero serbatoio di massime generali prive di ogni forza e che essa non ha rilevanza solo interpretativa,
ma ha anche tale rilevanza, sicché vige il principio secondo cui tra le possibili interpretazioni della norma
ordinaria si deve scegliere quella ritenuta conforme alla Costituzione. Ne deriva ancora che i principi
costituzionali non possono essere appiattiti a meri criteri ermeneutici dei principi generali dello stato, di cui
all’art. 12, utilizzandoli solo come criteri residuali. Nelle stesse regole ermeneutiche che distinguono il
momento letterale da quello logico si annidano le ragioni della rilettura della legislazione ordinaria alla luce
dei valori costituzionali, il che consente di evitare che si attribuisca alla legge ordinaria un giudizio di valore
discrezionale e soggettivo, che invece deve avere nelle norme costituzionali un punto fermo cui appigliarsi,
riducendo la sfera di discrezionalità.
179: La norma costituzionale assurge a giustificazione della norma ordinaria che con la prima si deve
armonizzare secondo criteri o principi di adeguatezza e di proporzionalità che postulano la conoscenza
approfondita anche delle peculiarità del caso concreto. Ciò si traduce nel riscontro del carattere
appropriato di una norma rispetto ad una data situazione, della proporzionalità tra fattispecie concreta e
disciplina giuridica, della ragionevolezza, la quale 52 non soltanto vieta il trattamento differente di
situazioni uguali e il trattamento eguale di situazioni differenti, ma impone anche la verifica della congruità
della norma rispetto al suo fine e alle ragioni dell’ordinamento nel suo complesso. La costituzionalizzazione
di tutti i settori, però, non significa “iperinterpretazione” con conseguente allentamento delle regole
culturali di interpretazione, né del controllo della cultura sociale sull’attribuzione di significati agli enunciati.
Lo Stato moderno di diritto non può non esprimere l’esigenza dell’attuazione dell’ordinamento nella sua
globalità. A riprova del fatto che le norme costituzionale non sono dirette al solo legislatore vi è la posizione
dello stesso costituente il quale precisa che il principio di legalità è sancito non soltanto per il giudice, ma
per tutti i cittadini i quali hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservare la Costituzione e le
leggi. Quindi destinatario non è solo il legislatore, ma anche il cittadino perché il principio di legalità non è
solo principio politico, ma giuridico, punto fermo per l’interprete che intenda ritrovare un’uniformità di
interpretazione, utilizzando le potenzialità insite nel sistema in ossequio ad un positivismo che non sia solo
rispetto dei codici, ma come espressione di una sua scelta come metodo che in quanto riferibile ai suoi
contenuti storici, rimane scelta politica ed etica. Quanto poi all’allentamento della cultura sociale sui
significati dell’interpretazione, Perlingieri precisa che se è vero che il diritto è cultura, è pur vero che essa
non può condizionare l’attuazione dei valori presenti nell’ordinamento senza porsi in aperta violazione della
legalità, che non deve essere portatore di maggiore e qualificata tutela della persona e delle sue esigenze
perché le regole ermeneutiche devono essere espressione della struttura e della logica del sistema e non
dell’astratta logica del giurista.
180: La rilettura della legislazione ordinaria alla luce di valori costituzionali, nella duplice accezione di mera
interpretazione a partire dai principi fondamentali e di individuazione della giustificazione sotto il profilo
funzionale della normativa ordinaria, non utilizza a pieno le potenzialità delle norme costituzionali. La
norma costituzionale, infatti, incide sui rapporti privati attraverso il meccanismo del “combinato disposto”:
non mera interpretazione degli enunciati ordinari, quanto attività di individuazione della stessa normativa.
Si rivela così inconsistenze il meccanismo della sussunzione, che postula la precedenza logica e cronologica
dell’interpretazione rispetto alla qualificazione poiché entrambe sono aspetti di un procedimento
ermeneutico unitario, volto all’individuazione della normativa da applicare. Solo così la norma
costituzionale diventa parte integrante della medesima normativa destinata a regolare il caso concreto.
Ecco che la “rilettura” non può essere solo espressione di una sussidiaria attività interpretativa di norme e
principi di natura ordinaria perché le norme costituzionali che dettano i principi di rilevanza generale
finiscono per diventare norme di diritto sostanziale, non meramente interpretative.
181:Alla Corte costituzionale resta l’esclusiva nel controllo di legittimità, ma questo non deve rappresentare
l’argomento per escludere la rilevanza della norma costituzionale nei rapporti privati perché è al giudice
ordinario che, una volta presentata la questione di illegittimità 53 costituzionale, spetta la valutazione della
fondatezza. Egli in questa valutazione ha ampia discrezionalità. Lo stesso raffronto operato tra norma
ordinaria e normativa costituzionale non è fisso e immutabile perché dipende dalla stessa interpretazione.
Le inadeguatezze funzionali delle norme ordinarie rispetto a quella costituzionale sono superabili, infatti, in
sede interpretativa nel momento in cui si individua la normativa da applicare. L’interprete non può non
utilizzare la norma costituzionale anche in presenza del meccanismo di controllo riservato alla Corte, ma se
ritiene non manifestamente infondata la questione deve sospendere il giudizio. Per tale via, egli è suddito
della legalità e responsabile della propria interpretazione.
182: L’applicazione diretta delle norme costituzionali si apprezza, per esempio, relativamente all’art. 24 in
virtù del quale il diritto di difesa può e deve essere assicurato dal Giudice nell’esercizio dei suoi poteri;
relativamente all’art. 97 che pone una regola di comportamento per la P.A. molto forte inoltre è il richiamo
all’art. 2 Cost. da parte dei Tribunali per i minori in tema di adozioni, affidamento e, in genere, di
provvedimenti riguardanti i minori. Specie, nell’ambito della famiglia si abbandona il criterio patrimoniale a
favore di quello personale ed esistenziale in attuazione di precise norme costituzionali (2, 3, 39). È proprio
per tale via che si evita la commistione tra interessi patrimoniale ed interessi personali. Basti pensare
all’interdizione, intesa come incapacità di provvedere ai propri interessi, ma da cui si fanno dipendere
anche limitazioni di carattere personale. Significativamente si sono di recente introdotti sistemi di
protezione dell’incapace meno afflittivi e più rispondenti all’esigenza di tutela della persona per il tramite di
una minore limitazione della loro capacità di agire (vedi l’amministratore di sostegno). Alla luce di ciò,
qualora manchi o sia lacunosa la norma ordinaria, anziché utilizzare i principi desumibili dal codice o dalla
legislazione speciale, si sta diffondendo l’indirizzo ad applicare direttamente le norme costituzionali. In
quest’ottica si deve escludere la tipicità dei diritti della personalità atteso che nella Cost sono presenti
numerose previsioni di diritti civili e di libertà, unitamente alla clausola generale di tutela del libero sviluppo
della persona umana la quale, appunto, poiché suscettibile di continuo “riempimento” in base ai valore
costituzionali, consente di mettere la persona al centro dell’ordinamento con conseguente tutela di
situazioni non disciplinate: si pensi alle famiglie di fatto, riconosciute e tutelate nell’ottica dell’art. 2 in
ragione del riconoscimento delle formazioni sociali in cui si svolge la personalità dell’individuo. Anche in
ambito di obbligazioni troviamo un’applicazione diretta dei principi costituzionali: si pensi alla nozione della
“inesigibilità” la quale presuppone l’osservanza e la diretta applicazione del principio costituzionale di
solidarietà.
183: La norma costituzionale può anche da sola essere la fonte della disciplina di un rapporto giuridico di
diritto civile. E se questo è vero allora la stessa Carta Costituzionale deve conseguire il massimo grado di
attuazione (Pugliatti). Cosicché sia nell’applicazione indiretta – che avrà comunque luogo quando la norma
ordinaria contiene una normativa specifica o 54 clausole generali e principi – che in quella diretta, la norma
costituzionale trova sempre applicazione. Ciò che conta non è tanto stabilire se in un caso concreto si abbia
applicazione diretta o indiretta della normativa costituzionale, quanto ribadire l’efficacia, con o senza una
sufficiente normativa ordinaria, della norma costituzionale nei confronti dei rapporti personali e socio-
economici. La norma costituzionale diventa la ragione primaria e giustificatrice della rilevanza giuridica di
tali rapporti, costituendo parte integrante della normativa nella quale essi si sostanziano. In tal modo, si
prospetta per il civilista una vasto campo di indagine finalizzato ad individuare un sistema del diritto civile
maggiormente armonizzato ai principi fondamentali e, in particolare, ai bisogni essenziali della persona; a
ridefinire il fondamento e l’estensione degli istituti giuridici sottolineandone il profilo funzionale nel
tentativo di rivitalizzarne le singole normative alla luce di un rinnovato giudizio di meritevolezza.
184: Il costituzionalismo ha spostato il baricentro del sistema fondandolo su valori forti, gerarchicamente
prevalenti e unitari per l’intero ordinamento, valori non più presi a prestito dalla legislazione ordinaria, di
natura privatistica e patrimoniale, il che rappresenta un rafforzamento della legalità che si coniuga con la
legittimità, laddove, appunto, l’interpretazione delle norme è controllata dall’interpretazione dei valori-
guida.
185: Sulla base di quanto detto, quindi, risulta ormai acquisito il metodo dell’interpretazione costituzionale,
consistente nel riconoscere che la Costituzione è sempre e anzitutto un atto normativo che contiene
disposizioni precettive e che sia i giudici ordinari che quelli costituzionali si trovano vincolati dai testi
costituzionali. Inoltre, quando si parla di normeprincipi non si supera il meccanismo della sussunzione e si
tende verso la loro ottimizzazione nel realizzare il precetto, secondo una loro gerarchia e un loro
bilanciamento in riferimento al caso concreto da decidere. L’ordinamento, perciò, dovrà essere
interpretato nella sua unitarietà senza poter più separare interpretazione delle leggi ordinarie ex art. 12
preleggi e interpretazione delle norme costituzionali. Il canone sistematico esige che l’ordinamento sia
interpretato nella sua unitarietà, mentre quello assiologico comporta che i valori costituzionali, comunitari
e internazionali, vivacizzino e rendano attuali singole norme e complessi di norme che non possono essere
lette ed interpretate, anche quando apparentemente chiare.

CAPITOLO XII – INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE E SUE REGOLE


189: Il brocardo “In claris non fit interpretatio” (Nelle questioni chiare non si fa luogo a interpretazione), in
quanto pone (o poneva) un limite all’interpretazione, si pone in contrasto con un sistema giuridico
adeguato, attento ai valori costituzionali. Infatti, l’art. 12 delle preleggi si propone di risolvere non solo il
problema dei poteri – doveri del giudice e del suo modo di decidere, ma anche quello delle regole per
l’interpretazione delle leggi. L’oggetto della conoscenza giuridica deve essere sempre duplice: la norma e il
fatto concreto, né si può pensare che sia possibile un’interpretazione meramente letterale sul presupposto
di un’assiomatica chiarezza del testo legislativo. Solo in questo modo si potrà chiarire il significato da
attribuire al casus legis, che non è più, come nel 1865, sottratto all’interpretazione se appare ictu oculi
chiaro, ma che diventa chiaro proprio in seguito all’interpretazione.
190: L’art. 12 disp. Prel. C.c. enuncia un’interpretazione per gradi, ove il momento letteralegrammaticale è
fondato sul divieto di attribuire al testo altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle
parole secondo la connessione di esse. Il testo che abbia un senso naturale, che esprima un giudizio sensato
non dovrebbe dar luogo a ragionamenti di alcun genere. Presupposto di questa impostazione è che
esistano casus legis e casus dubius, per cui solo questi ultimi sarebbero espressione di ambiguità. In tale
contesto, la parola “chiarezza” si riferisce al discorso, o meglio al “rapporto tra tesi e destinatari”, purché si
tenga nel debito conto che il carattere certo o dubbio può riguardare non soltanto il senso, ma soprattutto
la portata. Dinanzi all’ambiguità dei testi risultanti dal loro coordinamento sistematico, si adduce che “La
chiarezza legislativa non può essere riferita ad una singola enunciazione, ma al discorso legislativo nel suo
complesso, tanto è vero che si può considerare chiara una disposizione formulata con parole improprie
quando il discorso non faccia sorgere dubbi”. Altro fondamentale presupposto di tale impostazione è la
separazione dei due momenti: rilevazione della norma e sua applicazione, rinnegando un procedimento
interpretativo unico e complessivo, nel quale interpretazione e applicazione rappresentano aspetti del
fenomeno dell’individuazione del caso concreto.
191: La conoscenza giuridica non si può esaurire in operazioni meccaniche di incasellamento automatico del
fatto concreto in una ben determinata fattispecie astratta. Per tale via, l’interprete si dovrebbe fermare alla
lettera e alla grammatica della proposizione legislativa. Invece, le interpretazioni letterale, logica e
sistematica non possono essere fasi distinte per l’interprete, ma profili e criteri di un processo conoscitivo
unitario. L’interprete non si può limitare a prendere atto della formula legislativa, ma deve indagare la ratio
iuris e la sua attività rimane tale sia che debba applicare leggi chiare sia che debba applicare leggi ambigue.
Ne deriva che la chiarezza non può essere un presupposto (prius), ma è un risultato dell’interpretazione
(posterius)
192: Il broccardo In claris non fit interpretatio poggia sul presupposto che la norma sia un’unità logica
isolata. Invero, essa esiste ed esercita la sua funzione all’interno dell’ordinamento e il suo significato muta
con il dinamismo e la complessità dell’ordinamento, cosicché si impone un’interpretazione evolutiva della
legge. Il principio di legalità non si riduce al rispetto dei singoli precetti, implicando il loro coordinamento
con i principi costituzionali e il confronto col problema concreto da regolare. L’interpretazione è, pertanto,
logico-sistematica e teleologica-assiologica, cioè finalizzata all’attuazione dei valori costituzionali. Il
broccardo non risponde non risponde più alle nuove tecniche legislative, che si caratterizzano per una
proliferazione di leggi, connotate da scopi non sempre omogenei; per un uso sempre maggiore delle
clausole generali che attendono di essere riempite di contenuto specifico; per una gerarchia delle fonti
nella quale le norme costituzionali esigono la prevalenza anche in presenza di una norma specifica
destinata al caso concreto. In presenza di una Costituzione rigida della pluralità di fonti, sia regionali che
comunitarie, l’ipotesi che un fatto sia regolato da una “precisa disposizione” diventa marginale, ricorrendo
invece più frequentemente l’approdo a miriade di disposizioni e loro frammenti, come norme-principio,
norme-quadro. Ne deriva una naturale restrizione dell’interpretazione letterale di cui al secondo comma
dell’art. 12 preleggi. In questo contesto, pensare che i casi dubbi siano minori dei casi decisi o legis è
quantomeno ottimistico, poiché in un sistema aperto come quello italiano gli enunciati normativi non sono
in sé conchiusi atteso che vanno esplicati in conformità a ciò che dispone la tavola dei valori posti a
fondamento dell’ordinamento. L’interpretazione sistematica e assiologica rappresentano il superamento
storico e culturale di quella letterale.
193: L’equivoco maggiore del broccardo In claris non fit interpretatio è il presupposto sul quale si fonda e
cioè la chiarezza del testo, poiché la qualifica di “chiara” assegnata ad una parola o ad una proposizione è
soltanto relativa, alla luce del rilievo per cui le parole assumono nel tempo un significato diverso secondo la
cultura condivisa dalla comunità. Il significato proprio delle parole non sempre coincide con il significato
comune. È compito dell’interprete individuare in qual senso la parola debba essere intesa, non fermandosi
mai ad una prima lettura e, quindi, ad una sommaria interpretazione, cosicché sarà chiaro quel testo che
letto in connessione con altri, con i principi rilevanti nell’ipotesi concreta, acquista significato normativo
senza che sia necessario forzare apertamente la sua lettera. Tuttavia la sua interpretazione non potrà non
essere condizionata dalla conoscenza dell’universo normativo.
194: La legalità costituzionale impone un’interpretazione della norma ordinaria alla luce degli interessi e dei
valori costituzionalmente rilevanti, sicché fermarsi al significato delle parole o alle intenzioni del legislatore
significa porsi al di fuori di questa legalità, la qual cosa segna la dipendenza del metodo di interpretazione
dal complessivo sistema giuridico nel quale trova 57 applicazione. Anche il ricorso alla “precisa
disposizione” perde senso, essendo necessario operare su di essa un controllo di meritevolezza attraverso il
quale individuare una ratio iuris in armonia col sistema. L’analogia legis, sancita dall’art. 12 disp. Prel.,
invece, non è più intesa come metodo sussidiario di interpretazione, anzi essa si estende se pensiamo che
non è possibile che due fattispecie siano perfettamente identiche, così, in questo senso, l’interpretazione, a
ben vedere, è sempre analogica, atteso che le situazioni, i casi concreti, sono così variabili che la norma per
l’interprete rappresenta un modello da seguire e da applicare in considerazione dei diversi fatti, non un
comando specifico. Discorrere di regolamenti di casi simili o di materie analoghe significa sottolineare una
maggiore lontananza tra esse, tanto più che spesso la normativa è frutto di collegamenti tra più disposizioni
o tra frammenti di disposizioni. Un’interpretazione per gradi, quindi, non è possibile e mal si attaglia alla
legalità costituzionale. L’art. 12 perde ogni giustificazione nel vigente ordinamento.
195: L’auspicata abrogazione dell’art. 12 non implica che debba essere abrogato anche l’art. 14 secondo il
quale è vietata l’interpretazione analogica delle norme penali e delle norme eccezionali, poiché in un
sistema garantista, tale divieto rappresenta un imperativo che si fonda su norme costituzionali, cosicché
l’art. 14 ne esce rinverdito atteso che esso, nella interpretazione di regole civilistiche, che nulla hanno di
eccezionale, non va più visto come criterio sussidiario.
196: Le norme sull’interpretazione (le disposizioni preliminari al codice civile), pertanto, non hanno valore
costituzionale dovendo, invece, armonizzarsi e adeguarsi alla normativa costituzionale. Esse non possono
essere accettate dogmaticamente, ma vanno interpretate nel rispetto della gerarchia delle fonti e dei valori.
Spesso ricorrono criteri logici a fungere da correttivo all’interpretazione rigida e letterale, ma altre volte la
sola interpretazione letterale, portata alle estreme conseguenze offre il risultato migliore. Si fa l’esempio
del divieto di ingresso al cinema per i minori di anni 18. Secondo la dottrina l’interpretazione puramente
letterale, in questo caso, va corretta da un criterio logico soggettivo, poiché se è vero che non possono
entrare i minori di anni 18, vi possono invece entrare i neonati in braccio ai loro genitori. Ma
quest’interpretazione non tiene conto del fatto che anche i suoni e le immagini, sebbene non comprese, dal
bambino, possono scatenare reazioni sulla psiche irreversibili, cosicché, in casi come questi, è più
opportuna un’interpretazione puramente letterale.
197: Non può condividersi il ritorno all’esegesi letterale delle singole norme, che viene proposta a
prescindere dalla chiarezza del testo, in nome di una pretesa autonomia delle leggi speciali considerate alla
stregua di microsistemi autonomi, rinnegando il collegamento con le altre leggi in una logica a-sistematica
dell’ordinamento. Invece, l’unità logica sulla quale fondare 58 l’interpretazione è il frutto dell’incontro tra la
teoria stessa dell’interpretazione e il sistema nel suo complesso, che certo non si identifica più solo con il
codice civile e ciò nell’ottica di un’unitarietà dell’ordinamento nel suo complesso, così come garantito dalla
Costituzione rigida. Solo così si può superare l’idea che il sistema si esaurisca nel codice. Il singolo enunciato
legislativo diventa norma proprio quando è letto e confrontato con l’intero ordinamento, in dialettica
continua con i fatti storici concreti, con i rapporti individuali e sociali. L’unità interna è un dato essenziale
per l’ordinamento. Non vi sono norme che non presuppongono il sistema e ad un tempo non concorrono a
formarlo. Resta certo indiscussa la pari dignità di leggi speciali e codice perché diversi sono i valori su cui si
fondano entrambi e diverso è il grado di idoneità ad attuare i principi fondamentali. Le leggi speciali, invero,
per definizione sono attuative dei principi costituzionali e proprio per questo non possono avere logiche
autonome, alla stregua di un corpo autonomo di principi, perché esse, in una Costituzione rigida, sono
rispettose della legalità costituzionale in quanto, sebbene speciali, derivano pur sempre dai principi e dai
valori del sistema in un’ottica di unità storica e giuridica.
198: Le regole dell’interpretazione vanno adeguate al mutato quadro, caratterizzato sia dalla presenza della
Costituzione che del diritto comunitario. Evidente è la rilevanza della normativa comunitaria
nell’interpretazione della legge interna. La produzione legislativa interna, attuativa della normativa
comunitaria, non può non essere interpretata alla luce dei principi di diritto comunitario, autonomamente
indicati ed elaborati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Tra le possibili interpretazioni di una legge
ordinaria va prescelta quella conforme alle normative comunitarie, nel rispetto dello stesso disposto
costituzionale che garantisce l’osservanza del Trattato di Roma e del diritto da esso derivato. L’unico limite
è ravvisabile nell’ipotesi di contrasto tra la normazione comunitaria derivata e l’essenza della Costituzione.
La normazione comunitaria, proprio perché superiore, esercita una forte influenza sull’interpretazione del
sistema giuridico interno. Un secondo aspetto riguarda l’interpretazione del diritto nazionale in modo
conforme alle direttive comunitarie. Invero, le disposizioni adottate da uno Stato al fine di attuare una
direttiva, che come noto non è direttamente applicabile, devono essere interpretate alla luce della direttiva
medesima, dalla quale la norma interna trae origine. Le direttive comunitarie non attuate, anche se non
sono fonti di norme applicabili, rappresentano già parametri di valutazione. Se esse contengono, per
esempio, clausole generali caratterizzanti una data materia disciplinata dal diritto statale, possono essere
utilizzate come integrative ed esplicative di tale disciplina. Un’interpretazione conforme alla direttiva non
attuata, tuttavia, può essere adottata dall’interprete solo se la norma interna non si presente in aperto
contrasto. Quindi le norme comunitarie, i loro principi, hanno un ruolo importante sia nell’interpretazione
che nell’integrazione del sistema. È proprio il rispetto del principio di legalità ad imporre che il
ragionamento logico-valutativo, indispensabile per l’applicazione al caso concreto della clausola generale
sia ispirato al rispetto dei valori e dei principi desumibili dai diversi livelli normativi, compresi quelli di
derivazione comunitaria. Tale è la rilevanza della pluralità delle fonti, anche comunitarie, che essa incide
anche nell’ambito dell’integrazione contrattuale ai sensi dell’art. 1374 cod. civ., dove per “legge” si deve 59
intendere qualsiasi disposizione normativa, stabilmente e istituzionalmente vigente nell’ordinamento, da
qualsiasi fonte provenga e di qualsiasi livello sia.

CAPITOLO XIII - FATTO GIURIDICAMENTE RILEVANTE E SUA QUALIFICAZIONE


199: Fatto giuridico è qualsiasi evento idoneo, secondo l’ordinamento, ad avere rilevanza giuridica. Il fatto,
che può essere umano o naturale, nel suo verificarsi, attua quanto previsto dalla legge e l’ordinamento gli
attribuisce una qualificazione e una disciplina. Il fatto concreto è il modo attraverso il quale l’ordinamento
trova attuazione, atteso che il momento fattuale attribuisce alla norma concretezza e storicità.
200: Il possesso è definito come una situazione di fatto. Esso è definito dal codice civile come un potere
sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale. Si
ha, quindi, un factum possessionis che prescinde dalla circostanza che esso sia attuato dal titolare del
diritto. Questa situazione, pur se definita di fatto, non è certo irrilevante per l’ordinamento, atteso che dal
factum nasce lo jus possesionis, e cioè il diritto di possedere e di invocare la tutela possessoria. Lo stesso
dicasi per la famiglia di fatto fondata sulla convivenza more uxorio, che sia stabile e seria. Essa, sebbene
non fondata sul matrimonio, non può essere qualificata di fatto giacché è rilevante per il diritto sotto diversi
aspetti. Essa è infatti, non solo formazione sociale ai sensi dell’art. 2 Cost., ma idonea a determinare la
nascita di poteri, doveri generici ed obblighi specifici di comportamento. Lo stesso può dirsi per
l’obbligazione naturale.
201: Il fatto concreto è sempre giuridicamente rilevante. Ogni fatto della realtà sociale, anche il più
semplice e apparentemente insignificante, ha giuridicità poiché l’insieme di regole e principi che costituisce
l’ordinamento giuridico individua sempre almeno un profilo di rilevanza giuridica del fatto (una passeggiata
è rilevante perché espressione del diritto alla libera circolazione). Fatto rilevante è non soltanto quello
produttivo di conseguenze giuridiche ben individuabili, ma ogni fatto che, in quanto espressione di regole o
di principi presenti nell’ordinamento, abbia una propria significatività secondo il diritto. Per ogni fatto è
sempre individuabile la norma o l’insieme di norme in base alle quali qualificarlo. Giuridicamente
significativo è qualsiasi evento che possa essere spiegato secondo situazioni soggettive. Bisogna tuttavia
distinguere il fatto efficace (o preordinato all’efficacia) da quello non efficace. Passeggiare nel proprio
fondo, per esempio, è un fatto rilevante perché espressione del diritto soggettivo di proprietà, ma non
efficace perché la situazione è esercitata, ma non è costituita, né modificata e né estinta dalla passeggiata;
nel contratto, invece, l’effetto è la modificazione della titolarità di una situazione soggettiva dovuta al fatto
contratto: qui il fatto è non solo rilevante ma anche efficace perché si pone come fonte di novità
nell’ordinamento. In verità, i fatti giuridicamente irrilevanti, o sono rilevanti (quali esercizio di libertà) o, ma
non preordinati all’efficacia, semplicemente, non sono fatti (si pensi al respiro di una formica).
202: Al medesimo fatto storico il diritto può attribuire una pluralità di qualificazioni, prendendole in
considerazione in più norme e a diversi fini. Esso, cioè, ha una diversa qualificazione giuridica, una diversa
funzione secondo che rientri in uno o in un altro assetto di interessi. La grandine può acquistare rilevanza in
considerazione di diversi profili. Può essere l’oggetto di un contratto di assicurazione stipulato da un
agricoltore e allora al fatto “grandine” si collega il danno assicurato e nasce il diritto a favore dell’agricoltore
al risarcimento del danno. La stessa grandine, se estremamente abbondante può essere causa di
impossibilità sopravvenuta di un contratto di una partita di mele al compratore. È chiaro come il medesimo
fatto possa avere una diversa qualificazione giuridica e funzione a seconda che rientri un uno o in un altro
assetto di interessi. Lo stato di gravidanza, per esempio, è innanzitutto manifestazione di libertà. Ma esso
può essere collegato ad un contratto con la clinica per l’inseminazione artificiale, nonché a varie altre
situazioni.
203:Il fatto giuridico deve essere individuato nella struttura e nella funzione. Nell’individuare la funzione si
dovrà tener conto dei principi e dei valori dell’ordinamento che di volta in volta consentono di procedere
alla valutazione del fatto. Nel valutare il fatto il giurista individua la funzione, costruisce cioè la sintesi
complessiva degli interessi sui quali quel fatto incide. La funzione determina la struttura la quale ultima,
quindi, non precede, ma segue la funzione. Individuare la funzione non equivale a descrivere gli effetti del
fatto, ma serve a cogliere il loro significato normativo. Significato che si esprime in situazioni soggettive e
cioè in effetti del fatto Cosicché essa sarà la sintesi degli effetti essenziali del fatto. Determinata la funzione
risulterà individuata anche la struttura. Si coglie così il nesso tra l’una e l’altra. L’atto e il negozio giuridico
esprimono un regolamento di interessi da tradurre in effetti, cioè in situazioni soggettive. Condizione degli
interessi e effetti da produrre sono inseparabili. Individuare la funzione, quindi, richiede la considerazione
sia dell’assetto iniziale degli interessi coinvolti (e consolidati nelle situazioni soggettive preesistenti al fatto),
sia dell’assetto finale (situazioni soggettive cui il fatto tende). La funzione del fatto si realizza in modo
diverso secondo la situazione preesistente: se essa muta, muterà anche il percorso, e quindi il regolamento
di interessi, da seguire per raggiungere quel risultato. Ciò spiega perché una stessa funzione può realizzarsi
attraverso una pluralità di strutture: si pensi alla remissione del debito che può produrre l’effetto
dell’estinzione del debito attraverso diverse strutture: unilaterale o bilaterale a seconda che il debitore –
anteriormente al fatto-remissione – avesse o meno un interesse alla non estinzione dell’obbligazione,
guardandosi quindi all’assetto di interessi preesistente. Cosicché se il debitore aveva tale interesse deve
partecipare alla struttura che quindi sarà bilaterale. Ne deriva che la struttura del negozio è variabile in
astratto, ma determinata in concreto.
204: Un elemento che incide in maniera determinante sulla struttura è la modalità cronologica. Il fatto
istantaneo è quello che si esprime in una minima unità temporale. Si pensi al consenso. Il fatto
continuativo, invece, si realizza in uno spazio di tempo superiore all’unità minima. Si pensi alla passeggiata,
che non sarebbe tale se si esaurisse in una unità temporale. Ne deriva che la continuità, in taluni casi, può
costituire la struttura necessaria del fatto stesso, rientrando 61 nel suo concetto. I fatti, invece, sono
periodici quando si svolgono regolarmente a intervalli costanti (si pensi al pagamento del canone di
locazione). La distinzione ha rilevanza sul piano normativo. Si pensi alla eccessiva onerosità.
205: La periodicità del fatto può essere prevista o dalla legge o dal regolamento negoziale. Ed essa, a volte,
può risultare da una valutazione a posteriori. Può accadere che si rilevi a posteriori che un certo soggetto
abbia compiuto ad intervalli periodici determinati atti senza che vi fosse costretto (tizio che, convinto di
essere titolare di un contratto di locazione, versa periodicamente a Caio la somma corrispondente a quello
che lui ritiene essere un equo corrispettivo per il godimento dell’immobile). Tale valutazione è importante
anche ai fini della determinazione della rilevanza giuridica del fatto. L’uso di cui all’art. 8 delle preleggi è
una pratica, un fatto continuativo o periodico la cui reiterazione, appunto, consente di attribuire a quel
fatto la rilevanza giuridica della consuetudine o dell’uso.
206: Un altro profilo attinente la struttura del fatto è quello obiettivo, e cioè contenutistico. L’evento non è
solo positivo potendo consistere anche in un’omissione. Il fatto, cioè, è costituito nel suo contenuto da un
non fare (Tizio che nei confronti del vicino è obbligato a non sopraelevare). Nel campo civilistico esistono
numerose ipotesi di fatti negativi giuridicamente rilevanti.
207: Sempre sotto il profilo strutturale, si può distinguere il fatto semplice che si identifica in un solo fatto, e
il fatto complesso che si identifica in una serie di fatti, tra loro collegati che tendono a produrre un risultato
unitario (l’espropriazione si compone di più atti e fatti che insieme realizzano un effetto diverso da quello
dei singoli atti che lo compongono). La fattispecie complessa può essere strutturalmente composta di fatti
di diversa natura, ciascuno con una propria autonoma rilevanza giuridica, ma tutti insieme volti alla
produzione di un effetto finale, giacché la funzione di tali fatti è unitaria. Si pensi alla procedura
matrimoniale che va dalla promessa alle pubblicazioni fino alla celebrazione. Il fatto complesso, in tali casi,
in quanto caratterizzato da un insieme di fatti e atti legati sotto un profilo logico-funzionale, assume la
qualifica di procedimento giuridico.
208: Il fatto può essere conforme o no al diritto. Quando è difforme può essere anche illecito. Il fatto, inteso
come contratto, è illecito quando è contrario a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume.
Ugualmente illecito è il fatto doloso o colposo che crea un danno ingiusto. Non tutti i fatti difformi
dall’ordinamento sono illeciti perché l’ordinamento non è composto di sole norme imperative, ma anche di
norme dispositive. Allo stesso modo, l’atto lecito, per ricevere un giudizio positivo deve essere meritevole.
L’atto dovuto, es il pagamento, è sicuramente meritevole di tutela. Non basta, dunque, un mero giudizio di
liceità, essendo necessario che il fatto sia rappresentabile quale realizzazione pratica dell’ordinamento
giuridico dei valori, che sia quindi meritevole, ove si consideri che i valori costituzionali impongono piena
attuazione. Non basta allora, in negativo, la non invasione di 62 un limite di tutela, ma serve, in positivo,
che l’atto realizzi l’ordinamento giuridico dei valori. Quindi la semplice liceità di regolo esime solo da
responsabilità, laddove il giudizio di meritevolezza andrà eseguito alla luce dei principi fondamentali
dell’ordinamento e dei valori che lo caratterizzano.
209: La stretta correlazione tra fatto e norma, quindi tra fatto ed evento, fatto e rapporto, rivela l’unitarietà
del procedimento interpretativo. In questa prospettiva, allora, interpretazione della legge e interpretazione
del negozio (quindi del fatto) non rappresentano due attività separabili (Pugliatti). La qualificazione del fatto
giuridico è il procedimento che dalla determinazione della funzione giunge all’individuazione della
disciplina. Norme e fatti sono inseparabili strumenti di conoscenza. L’interpretazione (come accertamento
della realtà: “ciò che le parti di un contratto volevano realmente”) e la qualificazione (come attribuzione
della veste giuridica a quel contratto, es. compravendita o locazione) sono tra loro inscindibilmente legate
(e non due momenti separati come una tesi accreditata riteneva), aspetti di un unico momento conoscitivo
teso a ricostruire ciò che è avvenuto in una prospettiva dinamica, rivolta alla fase attuativa (interpretazione
evolutiva). L’interpretazione è in funzione applicativa, ha scopo pratico, è individuazione di un significato
giuridico. Essa concerne non solo la legge, ma anche l’atto, il regolamento negoziale. Il fatto non preesiste
all’interpretazione, ma è costituito dal procedimento che lo interpreta. Prima dell’interpretazione non vi
sono fatti e norme, ma eventi e disposizioni. Molte disposizioni in tema di interpretazione del contratto
presuppongono una qualificazione: le espressioni generali non possono andare oltre l’oggetto del contratto
(art. 1364 c.c.); le espressioni con più sensi devono essere intese secondo la natura e l’oggetto del contratto
(art. 1369 c.c.). “Oggetto” e “Natura” sono qualificazioni dalle quali dipende l’applicazione di una certa
regola di interpretazione. Il che conferma che non vi è prima una interpretazione e poi una qualificazione:
la conoscenza dell’atto non può prescindere dalla valutazione.
210: Il procedimento di interpretazione, secondo parte della dottrina, varia secondo l’oggetto da
interpretare, cosicché anche per questo, interpretazione e qualificazione devono procedere senza
distinzione di momenti logici e cronologici. Bisogna tener presente, dunque, la disciplina specifica del
singolo negozio con la conseguente relativizzazione del procedimento ermeneutico. La qualificazione
richiede la conoscenza dell’atto e dell’ordinamento, particolarmente della disciplina in base alla quale va
espressa la valutazione. Sulla qualificazione incidono il momento conoscitivo, il giudizio di meritevolezza e
quindi i principi fondamentali. È necessario individuare la disciplina in funzione delle conseguenze
normative poiché l’effetto non può essere considerato solo come consequenzialità logica e inevitabile della
qualificazione atteso che essa stessa è valore che deve indurre alla scelta di una qualificazione anziché
un’altra nel rispetto di una considerazione unitaria della realtà sociale e dell’ordinamento.
211: Anche gli effetti che, in base al procedimento di integrazione, si collegano all’atto, devono essere presi
in considerazione per la sua qualificazione. Mediante l’integrazione, il contratto obbliga le parti non
soltanto a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le 63 conseguenze che ne derivano secondo
la legge o, in mancanza agli usi e all’equità. L’integrazione quindi attiene non al contratto in sé, ma al
regolamento di interessi, agli effetti (si pensi proprio all’art. 1374 c.c.). L’integrazione, l’applicazione della
norma, sono fasi essenziali della qualificazione del contratto come tipo e come fatto singolo. La
qualificazione non è solo valutazione in relazione a schemi astratti. La disciplina è fatta di principi e di
clausole generali, non solo di tecniche legislative regolamentari, cosicché aumenta la possibilità di
adeguamento della disciplina alla specifica individualità del fatto. La riconduzione al tipo è una fase del
procedimento interpretativo, ma non la esaurisce: spesso anche un elemento accidentale può fungere da
elemento qualificante. Un elemento accidentale che astrattamente non farebbe deviare la disciplina da
quel dato tipo può, nel regolamento concreto di interessi, individuare un effetto senza il quale quella
funzione non si comprenderebbe. Così tra comodato e precario vi è solo la distinzione di un termine atteso
che il precario altro non è che un comodato senza termine, cosicché bisogna di volta in volta verificare se
una modalità accessoria ha inciso sulla funzione del rapporto con la conseguenza che non è possibile
affermare a priori che, venendo meno un elemento solo accessorio qual è il termine, il rapporto resta lo
stesso.
212: La qualificazione del fatto non può prescindere dalla qualificazione dei suoi effetti, cosicché fatto e
diritto non sono più in antitesi. La teoria dell’interpretazione supera la contrapposizione tra fattispecie
astratta e fattispecie concreta e mira alla massima valorizzazione delle particolarità del fatto. Il che avviene
individuando la normativa maggiormente compatibile con gli interessi e i valori in gioco secondo la
gerarchia proposta dall’ordinamento e tenendo conto di quelle circostanze idonee a relativizzare la
decisione, ma restando sempre nell’ambito dell’ordinamento, l’unico in grado, nella sua complessità e
unitarietà di regole principi, di fornire la disciplina più adeguata all’assetto degli interessi coinvolto.
Qualificazione è individuazione della rilevanza giuridica del fatto, cioè individuazione della normativa. Ad
essa contribuiscono il superamento dello schema della sussunzione e la considerazione che l’integrazione
non è un dopo, ma un momento essenziale della qualificazione stessa. La modificazione ella disciplina di un
contratto può incidere sulla sua qualificazione ogni qual volta il mutamento anche di una sola clausola
provochi il mutamento del titolo, cioè della funzione socio-giuridica del regolamento contrattuale.
213: La funzione del fatto è la “sintesi degli effetti essenziali”, intesa come funzione concreta, attraverso la
quale si qualifica quel fatto (atto) come compravendita, donazione o altra figura negoziale. L’atto è
costitutivo se è idoneo a produrre un effetto, una nuova situazione giuridica; è modificativo se è idoneo a
modificare un effetto; è estintivo se è idoneo a produrre l’estinzione di un effetto. Accanto a costituzione,
modificazione e d estinzione, bisogna analizzare altri possibili effetti ricollegabili alla concreta fattispecie e
quindi al suo particolare regolamento di interessi, in modo da valutare l’atto anche teleologicamente e non
solo strutturalmente. Poiché il fatto può produrre molteplici effetti, occorre valutare quali tra essi siano
idonei a qualificarlo, o comunque il rilievo che ciascuno di essi ha nel procedimento di qualificazione.
Occorre cioè distinguere quelli che determinano la funzione pratico-giuridica (gli essenziali), da quelli che
non la determinano (non essenziali).64 L’art. 1470 c.c. individua la funzione pratico-sociale della
compravendita in un nucleo essenziale costituito dal trasferimento del diritto verso il pagamento di una
prezzo. Senza questo minimo non c’è quel contratto, ma un atto con una funzione diversa. Accanto a
questo minimo il legislatore pone effetti e obblighi diversi e quindi si tratta di capire se questi ulteriori
effetti concorrono alla determinazione della funzione della compravendita e quindi individuare quelli senza
i quali quella qualificazione non c’è. Nella vendita sottoposta a condizione sospensiva il venditore è tenuto a
tenere un comportamento di buona fede e correttezza, sì da consentire al compratore l’acquisto del diritto,
quando appunto l’effetto traslativo, come in questo caso, è differito. Tale obbligazione non è essenziale alla
funzione della compravendita ed infatti manca nell’ipotesi ordinaria di compravendita, caratterizzata
dall’immediato effetto traslativo. Con il procedimento di qualificazione, quindi, si individuano gli effetti
caratterizzanti l’istituto, che possono essere, dunque, affiancati da altri accessori che pur previsti dalla
disciplina del contratto, non ne caratterizzano la funzione perché non essenziali (si pensi all’obbligo del
venditore nella compravendita di consegnare la cosa).
214: Gli effetti essenziali che concorrono alla qualificazione possono essere istantanei e differiti nel tempo.
Quando il differimento è deciso dalle parti (si pensi all’apposizione di un termine essenziale), bisogna
valutare con attenzione la fattispecie perché una considerazione solo formale delle dichiarazioni delle parti
può snaturare la funzione. Invero, la qualificazione giuridica che darà il giudice può non coincidere con
quella scelta dalle parti, giacché essa deve rispondere alla sostanza del regolamento contrattuale. Gli effetti,
combinati cronologicamente tra loro e inseriti in un certo contesto di interessi, possono dar luogo a una
diversa qualificazione, così un elemento che in astratto è accessorio può diventare in concreto essenziale.
Infatti, anche la distinzione tra modalità accessoria e non rileva solo in relazione al singolo assetto di
interessi.
215: Sia l’effetto istantaneo che quello differito è diretto se si riconduce direttamente al fatto. Diretto,
pertanto, è solo l’effetto essenziale o accessorio immediatamente prodotto, ma anche quello che si
produce in forma differita, purché la sua causa sia rinvenibile direttamente nel fatto. Gli effetti dell’effetto
sono, invece, riflessi. Tra due norme, una attribuisce ad un fatto un determinato effetto, mentre l’altra
individua nel primo effetto la fattispecie di un secondo effetto che non può essere utilizzato per qualificare
il primo fatto. Tale nozione riguarda la distinzione tra effetti voluti dalle parti e quelli imposti dalla legge.
Solo i primi sono diretti e solo questi sono idonei a qualificare il fatto. Effetto diretto della rinuncia alla
proprietà è la perdita della titolarità. Effetto riflesso, perché imposto dalla legge, si trova nella norma che
stabilisce che gli immobili che non hanno proprietario spettano allo Stato. Tale acquisto da parte dello Stato
ha causa non nell’atto di rinuncia, ma ex lege nell’effetto (che diventa fatto) da esso prodotto e cioè
l’esistenza di un bene immobile vacante. Cosicché non si può dire che la rinunzia produce l’effetto traslativo
della proprietà dal rinunziante allo Stato perché il trasferimento è solo effetto riflesso.

CAPITOLO XIV SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LORO TITOLARITA’


216:L’effetto giuridico è un dover essere. Si pensi alla firma di un assegno bancario, da cui deriva
l’obbligazione di pagare. La stessa obbligazione di pagare è un effetto e quindi un dover essere.
L’obbligazione di pagare non è il pagamento, il quale è esecuzione, né è un fatto, ma un concetto che
consente di valutare un comportamento. L’effetto è strumento di valutazione dell’agire umano compreso
secondo categorie. L’effetto è dunque un insieme semplice o complesso di costituzione, modificazione o
estinzione di situazioni giuridiche. L’efficacia del fatto con riferimento ad un centro di interessi, che trova la
sua imputazione in un soggetto destinatario, si traduce in situazioni soggettive giuridicamente rilevanti. Si
ha da un lato la norma giuridica e dall’altro il fatto concreto. Al verificarsi di quest’ultimo si produce
l’effetto. L’interesse protetto dalla norma si traduce nell’interesse del destinatario.
217 : Le situazioni giuridiche soggettive vanno considerate sotto diversi profili.
a) Profilo effettuale: ogni situazione è effetto di un fatto giuridicamente rilevante.
b) Profilo dell’interesse: fondamento giustificativo della situazione è l’interesse che può essere
patrimoniale, esistenziale o entrambi. Può essere inoltre generale (si pensi all’ufficio del tutore
nell’interesse del minore) o particolare.
c) Profilo dinamico: la situazione soggettiva si coglie come concetto di durata che vive nel suo essere
continuo riferimento per la qualificazione di una pluralità di comportamenti. Comportamenti che
costituiscono il profilo dinamico della situazione soggettiva. L’atto giuridico è l’espletamento di un potere
conferito a un soggetto e tale potere è uno degli aspetti caratterizzanti la situazione soggettiva. L’interesse
riconosciuto ad un soggetto si traduce in un comportamento nel momento in cui lo esercita e il
riconoscimento di un interesse giuridicamente rilevante precede l’esercizio dell’interesse stesso. d) Profilo
dell’esercizio: l’esercizio della situazione richiede la manifestazione di volontà del soggetto, che non
necessariamente è il titolare dell’interesse. Si pensi ancora al tutore. e) Profilo funzionale: l’ordinamento
vigente conforma la funzione di ogni situazione soggettiva in senso sociale. Infatti vi sono situazioni che
sono funzioni sociali (si pensi 66 alla proprietà pubblica), altre che hanno funzione sociale (come la
proprietà privata). Ecco che l’espropriazione intanto è ammissibile in quanto si concepisca la proprietà
come situazione complessa, composta tanto di diritti quanto di obblighi e doveri) f) Profilo normativo o
regolamentare: la situazione soggettiva per essere giuridica deve avere una valenza normativa. La
giuridicità si traduce nel potere di compiere, o di esigere che altri compiano determinati atti e trova
riscontro in principi e in norme giuridiche. Così la situazione costituisce norma di condotta che può favorire
l’attribuzione al soggetto di poteri di compiere o non compiere determinati atti o attività.
218: Dalla norma sorgono contemporaneamente il diritto e l’obbligo, poiché in tanto vi è un diritto in
quanto vi è un correlativo dovere. Cosicché l’uno e l’altro non devono essere considerati come l’uno
antecedente rispetto all’altra, atteso che la stessa situazione giuridica attiva non può comprendersi se non
in correlazione alla relativa situazione passiva.
219: Il diritto soggettivo da alcuni è inteso come potere della volontà, da altri come interesse protetto, tale
per cui un diritto può appartenere anche al soggetto incapace con ciò rinnegando la teoria della volontà.
Più giusta è la tesi che salda questi due profili: il diritto soggettivo è il potere riconosciuto dall’ordinamento
ad un soggetto per la realizzazione di un suo interesse proprio. A queste concezioni si affianca quella
secondo cui il diritto soggettivo nasce nel momento il cui il titolare del dovere non adempie, quindi nel suo
momento patologico. L’attribuzione del diritto si manifesterebbe nella possibilità di adire il giudice. Così
facendo, però, si dà rilevanza solo al momento processuale. Senza considerare che non sempre si agisce in
giudizio per provare un diritto, ma spesso si agisce per provare l’inesistenza di un diritto. Si aggiunga che la
stessa tutela può realizzarsi, spesso, anche attraverso forme di autotutela. Com’è pacifico, esistono
interessi protetti non in via d’azione o comunque non semplicemente nel momento dell’azione. C’è anche
chi nega (Irti) in toto l’esistenza del diritto soggettivo, ritenendo che esista solo l’obbligo o il dovere. Ma a
ben vedere, il dovere deve essere funzionalizzato alla realizzazione di un diritto, altrimenti non avrebbe
senso.
220 : Nella maggior parte delle ipotesi l’interesse dà vita ad una situazione soggettiva complessa, composta
tanto di potere, quanto di doveri, obblighi e oneri. Il proprietario deve esercitare il suo diritto in modo da
non arrecare danni ad altri. In questo modo si esprime la concezione solidaristica del nostro ordinamento,
che mette in crisi il diritto soggettivo, nato per esprimere un interesse individuale ed egoistico, ma
indirizzato per questa via a divenire funzionale all’interesse sociale. Così il diritto soggettivo perde centralità
ed emerge l’esigenza di diversificare gli interessi e di apprestare forme e tecnica di tutela delle persone
assicurate da 67 nuovi organi individuati secondo il tipo di interesse da tutelare. Le stesse Sezioni Unite
della Cassazione (n. 500 del 1999) hanno contribuito ad erodere il diritto soggettivo nella misura in cui non
lo hanno reso unico criterio di selezione dei danni risarcibili, atteso che anche attraverso gli interessi
legittimi e il riconoscimento della loro risarcibilità, si attua il valore della persona umana.
221 :Nel nostro ordinamento non esiste un diritto soggettivo illimitato. Né si può credere che i limiti siano
un’eccezione, come se la regola (o il principio) fosse invece il potere della volontà. Invero, esso nasce già
come situazione giuridica dotata di limitazioni per il suo titolare. I limiti, insomma, nascono insieme al
diritto soggettivo. Intanto l’ordinamento tutela un interesse in quanto esso risponda anche e soprattutto
alle ragioni di natura collettiva. I limiti che si definiscono esterni al diritto, in realtà, sono parte dell’interesse
protetto, aspetti qualificanti la sua funzione. Le situazioni soggettive subiscono un’intrinseca limitazione dal
contenuto delle clausole generali, particolarmente dall’ordine pubblico, dalla diligenza, dalla buona fede,
divenute espressione del principio di solidarietà. La negata natura eccezionale dei limiti consente di
estendere per analogia le relative disposizioni normative. Si pensi alla norma sugli atti emulativi che di certo
non può essere considerata eccezionale. Il diritto soggettivo non è un potere insindacabile. Su di esso è
spesso indispensabile eseguire un controllo individuale, collettivo e sociale. Intanto l’ordinamento
riconosce la proprietà di un bene o la titolarità di un credito, in quanto il diritto sia esercitato in modo
conforme alle regole; in mancanza si avrebbe disconoscimento di quel diritto e mancanza di tutela Si
prospettano due importanti figure: l’abuso della situazione soggettiva e l’eccesso di potere.
222 :Si ha abuso del diritto quando un comportamento, pur coincidendo col contenuto del diritto dal
punto di vista formale, in sostanza ne costituisce una deviazione. L’abuso non si esaurisce nella
configurazione dei limiti del singolo potere, ma si collega alla più ampia funzione della complessiva
situazione della quale il potere stesso è espressione. Per tale motivo è possibile prospettare una varietà di
atteggiamenti dell’abuso in relazione alle singole situazioni e alle loro concrete funzioni, atteso che l’abuso
si ha quando il comportamento concreto non è giustificato dall’interesse che permea la funzione del
rapporto giuridico del quale fa parte la situazione. La sua valutazione è complessa perché richiede
l’accertamento di controinteressati giuridicamente rilevanti da considerarsi secondo un equo
apprezzamento. L’eccesso, invece, si configura quando un soggetto esercita un potere che non ha o lo
esercita superando i limiti imposti. Si pensi alla vendita della proprietà da parte dell’usufruttuario.
223:Il diritto potestativo è una situazione soggettiva attiva che attribuisce al suo titolare il potere di
provocare unilateralmente una vicenda giuridica sfavorevole per un altro soggetto. Esso è detto anche
potere formativo poiché il titolare può da solo costituire, estinguere o modificare una situazione soggettiva
altrui, senza che il destinatario possa fare alcunché per evitarlo. La posizione di quest’ultimo si chiama
soggezione. (si pensi al diritto dell’enfiteuta di affrancare il fondo del concedente con una semplice sua
dichiarazione previo pagamento di una somma corrispondente alla capitalizzazione del canone). Se è vero
che il titolare della soggezione non può impedire la produzione degli effetti nella propria sfera, è pur vero
che egli è titolare di un obbligo o, meglio, di un dovere generico di non impedire al titolare del potere di
compiere l’atto e di raggiungere il risultato. Egli deve anche cooperare affinché il titolare del potere
formativo possa utilmente esercitarlo. Il principio dell’indipendenza delle sfere giuridiche, che nel caso in
esame sembra essere violato, esige la partecipazione alla struttura del negozio di ogni soggetto che dal
negozio stesso subisca una conseguenza, favorevole i sfavorevole. Una diversa opinione ritiene che tale
partecipazione sia necessaria solo in ipotesi di effetti sfavorevoli. Entrambe queste tesi, però, non sono
condivisibili perché indipendente dal fatto che l’effetto sia favorevole o sfavorevole, quel che conta è che il
soggetto che subisce il diritto potestativo abbia un interesse giuridicamente rilevante a partecipare alla
struttura; tale valutazione va compiuta in base al regolamento del rapporto sul quale l’atto è destinato ad
incidere. Il diritto potestativo esprime il massimo grado di tutela atteso che il potere ad esso correlato,
incidendo sulla sfera altrui, deve avere una meritevole ragione giustificatrice. I poteri formativi sono
attribuiti ad un soggetto ora quale condomino, ora quale creditore e così via. La loro disciplina, dunque, non
è unitaria dipendendo dalla situazione cui accedono. Sarebbe, perciò, errato stabilire che il diritto
potestativo è sempre trasmissibile, giacché talvolta è automaticamente trasmissibile tal altra no (il diritto di
accettare non è trasmissibile se si vuole conservare la qualità di chiamato). La stessa estinzione del potere
formativo, a volte, richiede anche l’estinzione della situazione più complessa della quale fa parte, altre volte
no. Da taluni si è ritenuto che il diritto potestativo sia, a differenza del diritto soggettivo, estinguibile per
decadenza, quasi a voler individuare il criterio discretivo tra decadenza e prescrizione proprio nel suo
oggetto. Ma, in realtà, non è l’oggetto a distinguerli. Neppure sotto questo profilo è pertanto utile una
costruzione unitaria del diritto potestativo poiché esso a volte si estingue perché si estingue la situazione
più complessa per prescrizione o decadenza, mentre altre volte si estingue autonomamente o per
prescrizione o per decadenza.
224:Si definisce aspettativa la situazione soggettiva strumentale per l’acquisto di una ulteriore situazione.
L’ipotesi principale è quella dei negozi sottoposti a condizione. Ma non tutte le situazioni di attesa sono
rilevanti per il diritto. Si pensi alla situazione di colui che aspetta la morte di un parente per ricevere
l’eredità. Questa è un’aspettativa di mero fatto non protetta dall’ordinamento poiché il presupposto della
tutela è l’acquisto della qualità di chiamato che avviene solo alla morte non prima. Ma se per esempio, si
pensa all’ipotesi dell’interdizione o dell’inabilitazione, si rivela una possibilità di tutela, sia pure indiretta, di
una aspettativa di tal genere poiché sarà ad esempio possibile ai futuri eredi di preservare il patrimonio
dalla dissipazione cui può destinarla il parente non più in grado di provvedere ai propri interessi, proprio
ricorrendo agli istituti di protezione dell’incapace. Come si vede, non è possibile una disciplina unitaria,
dovendo far riferimento agli interessi sottesi e alle situazioni giuridiche correlate. La situazione nascente da
una promessa di matrimonio, per esempio, non è di mero fatto, perché qualora la promessa non sia
adempiuta si avrà risarcimento del danno. Altra ipotesi di aspettativa (di diritto) giuridicamente rilevante
per l’ordinamento è quella di colui che contratta sotto condizione non raggiunge il risultato previsto dal
contratto finché la condizione non si verifica. Durante la pendenza della condizione, però, le parti devono
comportarsi secondo buona fede, e inoltre possono compiere atti conservativi del diritto, il che lascia
chiaramente intendere che la fase di pendenza (durante la quale, appunto, le parti godono di situazioni
giuridiche diverse dalla semplice attesa) è giuridicamente rilevante proprio perché espressione
dell’aspettativa delle parti. Non configura un’aspettativa, invece, l’obbligazione a termine, poiché in realtà
in tali casi il diritto è nato, ma semplicemente il creditore non potrà esigerne l’adempimento prima della
scadenza del termine.
225:Le situazioni soggettive passive correlate al diritto soggettivo sono l’obbligazione, l’obbligo e il dovere.
L’obbligazione è la situazione correlata al diritto di credito; l’obbligo è la situazione caratterizzata dalla non
patrimonialità della prestazione correlata (obbligo di fedeltà), appunto, ad un diritto soggettivo non
patrimoniale; esso è un dovere previsto già come specifico; l’obbligo è anche la situazione correlata ai diritti
reali, sebbene taluno preferisce discorrere di dovere generico: il titolare della situazione passiva è tenuto
ad una cooperazione generica che si esaurisce per lo più in un comportamento di astensione o comunque
negativo (non turbare o ledere l’altrui diritto di proprietà). Dovere è anche il nome generale di tutte le
situazioni passive. Si pensi al dovere di solidarietà ex art. 2 Cost. Il linguaggio del legislatore, invero, non è
rigoroso atteso che spesso obbligazione e obbligo sono usati come sinonimi. In realtà l’obbligo è un dovere
previsto già come specifico. Esso può consistere tanto in un comportamento positivo, quanto negativo.
Tuttavia, rispetto alla stessa situazione giuridica rilevante si può prospettare tanto un obbligo quanto un
dovere. Si pensi all’obbligo del debitore di consegnare il libro al creditore e al dovere del terzo di non
provocare un danno ingiusto al debitore, per esempio distruggendo il libro. Così il dovere generico del terzo
di non ledere si pone accanto all’obbligo specifico del debitore di adempiere e all’interesse del creditore.
Ne deriva che anche l’obbligo deve essere studiato nell’ambito della situazione complessa cui afferisce.
226:L’onere è la situazione passiva nella quale il titolare deve tenere un comportamento nell’interesse non
altrui, ma proprio. L’onere è definito obbligo potestativo perché il titolare può compierlo o no. In pratica è
una situazione strumentale al raggiungimento del risultato: si pensi all’onere della prova per cui l’attore di
un giudizio è libero di decidere discrezionalmente se provare i fatti da posti a fondamento della domanda.
Se non lo farà non sarà sanzionato, ma non otterrà il risultato positivo di veder accolta la sua domanda Lo
stesso comportamento può essere onere per una parte e obbligo per un’altra. La trascrizione, per esempio,
è onere per la parte che vuole opporre il proprio diritto al terzo e obbligo per il pubblico ufficiale cui sia
richiesta.
227:Una situazione ibrida è costituita dalla potestà, intesa come un vero e proprio ufficio. A fondamento
dell’attribuzione dei poteri vi è il dovere di esercitarli (potestà dei genitori, o del tutore rispetto al minore).
L’esercizio della potestà non è libero, ma necessario nell’interesse altrui, di un terzo o della collettività.
L’ufficio deve essere espletato secondo le regole della diligenza, correttezza e buona fede. La potestà è,
quindi, una situazione complessa, attributiva non semplicemente di poteri, ma di doveri da esercitare
nell’interesse del rappresentato.
228:In sede civile, la potestà rappresenta un ufficio al quale corrisponde l’interesse legittimo. Infatti,
correlativamente alla potestà si prospetta la situazione denominata Interesse legittimo attribuito a soggetti,
(terzi qualificati), che hanno un interesse qualificato affinché il titolare della potestà la eserciti
adeguatamente. Si tratta di un interesse azionabile in sede giurisdizionale ordinaria. La sua rilevanza,
tuttavia, non è solo processuale potendo esplicarsi anche in attività di gestione volontaria del patrimonio
del minore per impossibilità temporanea e improvvisa del tutore. Il titolare dell’interesse legittimo è
considerato, quindi, terzo qualificato, cioè interessato a che quell’ufficio (di tutore) sia espletato a
vantaggio del minore. Egli potrà suggerire al tutore i migliori investimenti nell’interesse del minore e potrà
anche convenirlo in sede giudiziaria affinché sia accertata la validità degli investimenti operati.
229: Un primo orientamento nega che lo status sia un’autonoma situazione soggettiva, ravvisando in esso
solo la somma delle norme e degli effetti relativi ad una condizione della persona, cosicché esso non
avrebbe alcun contenuto. Lo status di cittadino non avrebbe alcun contenuto autonomo poiché status
richiamerebbe il complesso della normativa e degli effetti legati alla nazionalità. Un secondo orientamento
ha inteso lo status come stato di vincolo in cui si trova un soggetto nell’aggregato ritenendo che le
comunità siano sovraordinate rispetto all’individuo, cosicché lo status esprimerebbe la posizione
dell’individuo in queste comunità. Esisterebbero, perciò, solo lo status civitatis e lo status familae.
Entrambe le tesi sono inaccettabili: lo status deve avere necessariamente un contenuto, consistente
nell’interesse o nel valore che rappresenta. Un terzo orientamento ha esteso la nozione di status,
considerandolo come conseguenza dell’appartenenza dell’individuo a un gruppo, divenendo così
semplicemente una qualità della persona. In tal modo, si considera come statu la qualità di erede,
pensionato, consumatore, ecc., identificandosi lo status con la titolarità di qualsiasi situazione acquisita dal
soggetto nella vita di relazione, perdendo determinatezza ed utilità pratica. Questi orientamenti, però, si
devono coniugare ed uniformarsi con il principio di uguaglianza, che è l’unico idoneo a privare gli status del
significato di “condizione sociale” affermando la pari dignità sociale. L’uguaglianza sostanziale giustifica
stati diversificati: dallo status come categoria astratta e neutrale si perviene allo status quale strumento per
creare o spiegare trattamenti diseguali. Va individuata la diversa rilevanza giuridica dei vari status,
distinguendoli in base alla funzione ed ai contenuti, non trascurando i possibili collegamenti tra i vari status.
230: Lo status personae esprime la posizione dell’uomo nella comunità e non si identifica con la capacità
giuridica. Esso è una situazione permanente di base, originariamente acquisita che riassume i diritti
inviolabili e i doveri inderogabili dell’uomo, connessi al vivere dell’uomo nella comunità. Non è tale, per
esempio, lo status di socio atteso che la tutela viene al socio dal contratto, non dall’appartenenza ad una
comunità organizzata. Dal contratto, infatti, nascono rapporti di partecipazione associativa non status. È la
comunione di vita che porta alla qualificazione di status. La status personae ha funzione di garanzia
espressa da un principio generale di tutela (art. 2 Cost) e da una serie di esplicite previsioni: il diritto di
professare la propria fede religiosa, di agire in giudizio, ecc. Le situazioni soggettive che compongono lo
status sono direttamente funzionalizzate al soddisfacimento di bisogni esistenziali, cosicché esso
rappresenta la configurazione soggettiva di un valore. Lo status personae è situazione soggettiva unitaria; la
personalità è un valore da individualizzare in una serie potenzialmente infinita di situazioni soggettive,
laddove lo status rappresenta la situazione soggettiva della persona in un determinato momento del suo
divenire.
231 L’uomo, quando partecipa ad un’organizzazione politica statale, assume lo status civitatis, cioè lo stato
di cittadino quale autonoma situazione soggettiva complessa costituita da diritti e doveri. Lo status civitatis
non è immutabile né esclusivo, ma ha una sua autonomia concettuale in quanto punto di riferimento
oggettivo di vicende costitutive, modificative ed estintive suscettibili di separata contestazione. Lo status è
prius della possibile azione processuale tendente all’accertamento, al reclamo o alla contestazione.
232: Lo status familiae, come qualità personale del soggetto in seno alla comunità familiare, non esaurisce
gli stati personali che possono avere rilevanza nei rapporti familiari. Quel che serve è individuare la
concreta posizione del soggetto, intesa come autonomo e qualificato effetto giuridico collegato ad una
specifica fattispecie. Figlio legittimo, naturale riconoscibile, legittimato sono situazioni distinte,
concettualmente autonome dai diritti e dai doveri che in funzione di tale qualificazione spettano al titolare.
Così la stessa persona può assumere cumulativamente più di una qualificazione. D’altra parte, ci sono stati
personali non collegati alla comunità familiare, intesa come comunità fondata sul matrimonio. La stessa
vicenda costitutiva degli status cambia caso per caso. Di regola titolo di acquisto è uno speciale atto
pubblico: atto di nascita, atto di celebrazione del matrimonio, riconoscimento del figlio naturale. Ma per
esempio la filiazione può essere provata anche con il possesso di stato.72 Tanto è vero che l’indisponibilità
dello status personale deriva non dalla presunta natura pubblicistica della famiglia, ma dal significato di
ordine pubblico assunto dal libero e pieno sviluppo della persona umana. Ecco perché non c’è ragione di
attribuire ai diritti spettanti al singolo come membro della famiglia natura diversa da quelli spettanti al
singolo come persona. 233:L’uso della nozione di status per indicare la qualifica che il soggetto assume nel
mondo della produzione e del lavoro non incide sulle qualità personali, essendo utile solo ad evocare un
trattamento normativo e a giustificare atteggiamenti di favore per taluni stati professionali. Ma gli statuti
dovranno sempre rispondere alla gerarchia dei valori e ciò perché nel presente ordinamento la distinzione
per condizione sociale non inficia la pari dignità sociale dei cittadini, che hanno il dovere di lavorare
secondo le proprie possibilità e le proprie scelte. Così il ruolo dello status professionale perde la propria
principale ragion d’essere.
234 : Diversi sono gli stati patologici collegabili a fatti per lo più episodici, dovuti a ragioni psicologiche,
morali e/o materiali, che di regola non modificano la condizione personale, salvo che abbiano una certa
stabilità influente sull’idoneità a compiere determinati atti e comunque sulla possibilità di sviluppare
adeguatamente e liberamente la propria personalità. Egualmente rilevanti sono gli stati biologici particolari
incidenti in via transitoria sulle potenzialità del soggetto, si pensi alla gravidanza. Questi stati fungono da
presupposti di possibili provvedimenti concernenti o la validità o la valutazione dei singoli atti. Essi, in ogni
caso, non sono espressione di normalità, ma stati patologici e di fatto in varia misura incidenti sull’attività
umana e, fungendo da parametro di valutazione dell’atto, possono giustificare trattamenti incidenti sullo
stato personale (si pensi all’interdizione
235:I soggetti titolari di situazioni soggettive giuridicamente rilevanti sono le persone fisiche e gli enti
giuridici (persone giuridiche ed enti non riconosciuti). La soggettività è, dunque, punto di riferimento
soggettivo, centro di imputazione si interessi, attività e situazioni soggettive. Affinché, però, la nozione
possa assumere una sua utilità, è necessario che si superi la concezione unitaria ed astratta e si prediliga
una considerazione plurima che mantenga al suo interno una diversificazione tra i problemi della persona
umana e quelli degli enti. Mentre la soggettività delle persone fisiche tende a raggiungere l’uniformità
formale e sostanziale, superando le differenze esistenti per sesso, razza, ecc., la soggettività degli enti
giuridicamente rilevanti si presenta influenzata dalla qualità degli scopi e dal tipo e dall’entità
dell’organizzazione. Le due soggettività vanno pertanto tenute rigorosamente distinte.
236: Il soggetto non è elemento essenziale per l’esistenza di situazioni soggettive potendo queste ultime
esistere senza un titolare (si pensi alle donazioni a favore dei nascituri).73 L’ordinamento prevede alcuni
uffici di diritto civile attribuibili a soggetti legittimati ad agire giudizialmente a compiere atti di diritto
sostanziale, conservativi, cautelari nei confronti dell’interesse temporaneamente senza titolare. La titolarità
è il legame tra soggetto e situazione soggettiva: essa può essere attuale o potenziale, occasionale o
istituzionale, formale o sostanziale, temporanea o non temporanea. Attuale è la titolarità esistente e
immediatamente rilevante e si può indicare in termini di appartenenza. Potenziale è quella che si esprime
con la nozione di spettanza, cioè l’esistenza di un titolo idoneo all’acquisto della titolarità definitiva: il
soggetto ha già un titolo per acquistare la titolarità, ma non ha la titolarità attuale. La disposizione
testamentaria a favore del nascituro esprime una tipica ipotesi di spettanza, perché il bene, nell’attesa della
nascita, non è res nullius perché il legame di titolarità potenziale tra la situazione ed il soggetto che sta per
nascere impedisce di definire senza titolare quella situazione. In capo ad una stessa situazione soggettiva
possono coesistere entrambe le titolarità. Si pensi alla sostituzione fedecommissaria, dove si istituisce
erede un interdetto (titolarità immediata) con l’obbligo di conservare la situazione ereditaria da
trasmettere alla sua morte ad altra persona, che quindi godrà di titolarità potenziale.
237: La titolarità occasionale si verifica quando il soggetto titolare è fungibile, cioè quando si collega a
situazioni non intuitus personae. Tale è per esempio la titolarità del diritto di proprietà. La nozione di
titolarità può subire delle limitazioni, poiché talvolta alcune situazioni non personali possono essere
acquisite, o per legge o per volontà dei contraenti, solo da determinati soggetti. È il caso delle clausole di
gradimento nei contratti, in virtù delle quali il trasferimento è possibile ma solo limitatamente a quei
soggetti definiti graditi. La titolarità organica o istituzionale, invece, deve aver necessariamente un
determinato titolare e vive per quel titolare per cui se questi viene meno la situazione si estingue. Nel
particolare legame che si instaura con la persona sta la funzione della titolarità. La titolarità organica trova
applicazione soprattutto nel campo delle situazioni esistenziali, ma tuttavia non si esaurisce in esse. Si pensi
alla possibilità che le parti dispongano l’incedibilità di un credito, che così sarà legato alla persona del
creditore. In altri casi, pur trattandosi di situazione patrimoniale, la prestazione è legata alla persona di uno
dei soggetti: è il caso della prestazione del medico o dell’avvocato, di talché se cambia il debitore cessa sia il
rapporto che la titolarità. Ciò non smentisce la tesi della non essenzialità della persona al rapporto giuridico
atteso che il trasferimento della situazione soggettiva da un soggetto all’altro è vicenda modificativa, non
estintiva. Ma se una delle situazioni soggettive del rapporto è nella titolarità istituzionale di un soggetto,
cambiando questi cambia anche il regolamento di interessi e l’oggetto del rapporto.
238 Segue: Può accadere che ad un soggetto sia attribuita la titolarità formale della situazione, mentre
l’insieme dei poteri e facoltà che ne costituiscono il fondamento sia attribuito ad altri soggetti o addirittura
escluso dalla legge. Si pensi all’enfiteuta che può disporre dei frutti del fondo o godere del bene oggetto
dell’enfiteusi alla stessa maniera del proprietario.74 Altre volte la titolarità può essere temporanea, che a
sua volta può essere a tempo definito o indefinito. È indefinita la titolarità temporanea dell’usufruttuario,
atteso che l’usufrutto non può eccedere la vita dell’usufruttuario e non si sa quanto egli vivrà. L’usufrutto
delle persone giuridiche, invece, è definito non potendo superare i trent’anni.
239 :Si riscontrano situazioni esistenziali giuridicamente rilevanti ancor prima dell’esistenza del soggetto: si
pensi all’ipotesi del nascituro concepito il quale ha diritto alla vita, e in favore del quale possono essere
disposte delle donazioni. Anche dopo la morte del soggetto l’ordinamento considera tutelabili certi suoi
interessi.
240: La titolarità, oltre che semplice, è talvolta complessa. In tali casi la situazione giuridica appartiene a
più soggetti: si pensi alla comunione. La contitolarità esprime il profilo strutturale del legame tra una
pluralità di soggetti e un interesse. Essa può essere volontaria o necessaria. La prima è decisa dagli stessi
soggetti quando con un atto di autonomia negoziale acquistano congiuntamente. La seconda è per lo più
decisa dalla legge e risponde ad una ragione di carattere economico e sociale la quale esige che determinati
servizi o installazioni siano in proprietà comune. A differenza della contitolarità volontaria, in questo caso i
condomini non possono chiedere la divisione.
241 :Una situazione si dice esistente quando esiste un fatto giuridico con efficacia costitutiva: dal fatto
nasce il rapporto giuridico del quale la situazione soggettiva fa parte. La titolarità è il legame tra il soggetto
e l’interesse. L’esercizio è ogni comportamento che sia riferibile alla situazione. La titolarità presuppone
l’esistenza; l’esercizio presuppone la titolarità. L’esercizio postula una capacità che a volte è quella di agire
se l’attività è destinata all’esterno, tal altra è quella di intendere e volere.

CAPITOLO XV - RAPPORTI GIURIDICI E LORO VICENDE


242: Le situazioni soggettive trovano la loro giustificazione nel rapporto giuridico. Non è sufficiente
approfondire il potere attribuito ad un soggetto se non si comprendono contemporaneamente i doveri, gli
obblighi e gli interessi degli altri. Gli istituti civilistici, in una visione solidaristica, non possono essere intesi
esclusivamente in termini di attribuzione di diritti.75 243: Voler intendere il rapporto come relazione tra
soggetto e cosa è sicuramente improprio, non solo perché il raffronto avverrebbe in termini non omogenei,
ma anche perché potrebbe valere solo per i rapporti patrimoniali nei quali esiste una res che ne costituisca
il punto di riferimento oggettivo. Laddove nei rapporti della personalità o di lavoro subordinato, si giunge a
relazionare il soggetto col suo corpo, inteso questo come punto di riferimento oggettivo: nel rapporto di
lavoro, il bene energia lavorativa; mentre in quelli della personalità, l’integrità psico-fisica. In tal modo, il
soggetto viene degradato a oggetto. Oltre a questa teoria, vi è quella pura che identifica il rapporto come
relazione tra norme giuridiche, ignorando il profilo fattuale e fenomenologico. Nell’obbligazione la
relazione tra debitore e creditore sarebbe il presupposto cui l’ordinamento fa riferimento per applicare una
certa disciplina.
244: Più calzante è la tesi che definisce il rapporto come relazione tra soggetti e, sebbene sia difficilmente
configurabile nei rapporti cc.dd. reali, ha sicuramente molti meriti atteso che considera giuridicamente
rilevanti i conflitti esistenti nella realtà sociale. È pur vero, tuttavia, che la situazione può esistere anche
senza i soggetti, così è più giusto discorrere di relazione tra due o più centri di interesse senza che essa si
traduca necessariamente in relazione tra soggetti. La stessa dualità dei soggetti non è necessaria: si pensi
all’ipotesi in cui un unico soggetto funge da titolare di entrambe le posizioni collegate o contrapposte. Non
vale chiamare il concetto di rapporto unisoggettivo poiché questo non spiega la struttura concettuale.
Nell’accettazione con beneficio di inventario dell’eredità, per esempio, l’accettante può essere sia erede e
sia creditore nei confronti del de cuius, concentrandosi in capo ad una sola persona, così, le contrapposte
posizioni.
245: La relazione essenziale è quella tra centri interessi. Il soggetto è solo un elemento esterno al rapporto
perché esterno alla situazione: non è che il titolare, a volte occasionale, di una o entrambe le situazioni
delle quali si compone il rapporto. Essenziale è quindi il rapporto tra un interesse e l’altro. Preferibile è
quindi la concezione del rapporto come relazione tra situazioni soggettive. Pur se talvolta il venir meno del
soggetto fa venir meno la situazione (è il caso della titolarità necessaria) ciò non significa che il soggetto è
elemento della situazione atteso che l’estinzione si verifica a causa del mutamento del contenuto del
rapporto. Le situazioni soggettive non distinguersi in attive e passive, poiché le attive comprendono, oltre a
diritti, anche doveri. Cosicché è difficile immaginare diritti soggettivi che non si giustificano nell’ambito di
situazioni più complesse, delle quali fanno parte anche doveri. Il rapporto è quindi tra situazioni complesse.
Né può credersi che la situazione sia un presupposto logico e cronologico del rapporto, poiché tra l’una e
l’altro c’è contestualità. Se c’è la situazione c’è anche il rapporto. Non è possibile 76 concepire un diritto o
un dovere al di fuori del rapporto. Eppure si ritiene esistano situazioni strumentali per la costituzione del
rapporto: le cc.dd. situazioni preliminari. Si pensi alla promessa al pubblico. Definirle preliminari significa
uscire dalla logica relazionale e esaminarle come situazioni a sé e non nel contesto delle altre.
246:Nella definizione di rapporto esiste un profilo funzionale che si ispira ad una valutazione teleologica,
cioè degli interessi regolati dal rapporto stresso, inteso non solo come relazione, ma come norma,
regolamento. Esso, cioè, si presenta come l’ordinamento del caso concreto consistendo nel superamento di
un conflitto di interessi mediante un regolamento. Così, il rapporto, in quanto regolamento, è un insieme di
clausole, precetti, prerogative. Il profilo normativo confluisce in quello funzionale. La relazione tra situazioni
soggettive, se fosse guardata solo dal punto di vista strutturale, sarebbe neutra e n on si riuscirebbe a
derivarne la disciplina. Se invece si considera anche il profilo funzionale e causativo, la relazione si completa
e perfeziona: nella relazione tra situazione creditoria e debitoria, i poteri del creditore cambiano a seconda
del fatto causativo del suo credito.
247: La funzione del rapporto obbligatorio va ravvisata non tanto nel contenuto della prestazione o nel
tipo di obbligazione, quanto nell’individuazione del titolo dell’obbligazione e della sua incidenza sulla
disciplina. Si pensi alla novazione oggettiva, dove il titolo è la causa dell’obbligazione, la sua funzione
pratico-giuridica. Quando muta la funzione del rapporto, cioè un aspetto della disciplina che costituisce un
elemento caratterizzante della causa, muta lo stesso rapporto che si nova in un altro. Se il proprietario
vende la casa che aveva concesso in locazione allo stesso inquilino, disponendo che una parte del prezzo sia
versata subito e l’altra sia pagata a rate mensili dello stesso importo del canone di locazione, i centri di
interessi restano identici (quello dell’inquilino-compratore e quello del locatore-venditore), ma muta il
titolo dell’obbligazione: da contratto di locazione a contratto di compravendita. In tal caso muta pertanto
anche la fonte. Il titolo, però, è e rimane cosa diversa dalla fonte. Infatti, mentre la fonte è fatto causativo, il
titolo è la causa, la ragione che giustifica e caratterizza il rapporto. Per l’individuazione della disciplina
occorre comprendere il titolo, non la fonte. Mentre quest’ultima si riferisce alla fattispecie in quanto
struttura, il titolo ha una sua autonomia rispetto alla fattispecie, pur costituendone la ragione (si pensi alle
servitù coattive che possono essere costituite attraverso vari tioli - contratto o sentenza – laddove il titolo
resterà immutato trovando la sua giustificazione nelle ragioni che presiedono alla previsione legislativa
della situazione stessa). È possibile una variazione della fonte sia in presenza che in assenza della
modificazione del titolo. Infatti, le fonti possono essere diverse, ma il titolo può essere lo stesso: può
sopraggiungere una legge che muti la fonte dell’obbligazione e consideri la fonte negoziale irrilevante e il
rapporto esistente presupposto perché sorga automaticamente quel rapporto cosicché la fonte sarà la
legge, non più la volontà delle parti. In tal caso il titolo non cambia, pur cambiando la fonte (legge piuttosto
che volontà delle parti). Diversamente accade se la 77 legge modificasse la sostanza, la ragione giustificativa
del rapporto poiché in tal caso muterebbe anche il titolo.
248:Tra i rapporti possono esserci i seguenti collegamenti diretti: a) Collegamento di accessorietà: è
l’ipotesi dei rapporti di garanzia (reale o personale) che si collegano al rapporto principale. Le vicende del
rapporto principale incidono sull’esistenza o sull’entità del rapporto accessorio. b) Collegamento di
integrazione: ad un rapporto principale si affiancano prestazioni accessorie che talvolta concretizzano la
funzione del rapporto principale, rimuovendo ostacoli o specificando comportamenti attuativi. c)
Collegamento di solidarietà: ha luogo nelle obbligazioni solidali e, in genere, nelle ipotesi di convergenza di
una pluralità di rapporti, ciascuno con il proprio titolare, ma con identica prestazione. All’esterno il rapporto
è unico, ma si parla comunque di collegamento perché sia nella solidarietà attiva che in quella passiva
esistono rapporti interni che hanno una propria rilevanza e che concretizzano il collegamento (si pensi
all’azione di regresso). d) Collegamento per funzione: ha luogo sia nei rapporti corrispettivi nei quali ciascun
rapporto si giustifica in funzione dell’altro, sia in quelli sorti da contratti con comunione di scopo.
249 :Diversi solo i collegamenti indiretti: a) Collegamento per identità di titolare: una pluralità di rapporti
confluisce in un unico titolare. Il collegamento spiega come una tale serie di rapporti possa avere una
propria unitarietà, al punto da assumere la configurazione di un patrimonio (si pensi alla responsabilità del
debitore nei confronti di più creditori con tutto il suo patrimonio: 2740 c.c.). Patrimonio che è definito
come l’insieme di rapporti giuridici aventi come titolare lo stesso soggetto. Cosicché a seconda del
patrimonio in cui un rapporto è inserito cambia la stessa disciplina. b) Collegamento per identità di
riferimento oggettivo: quando una pluralità di rapporti ha come punto di riferimento un medesimo oggetto,
la disciplina dei singoli rapporti deve essere contemperata per individuare i poteri spettanti a ciascun
titolare (si pensi al medesimo terreno dato in nuda proprietà ad un soggetto, in usufrutto ad un altro e in
locazione ad un terzo da parte dell’usufruttuario); c) Collegamento per identità di prestazione o per
godimento simultaneo: qui si ha non solo il medesimo punto di riferimento oggettivo, ma un godimento
plurimo: si pensi a uno spettacolo teatrale. d) Collegamento di derivazione: riguarda gli acquisti cc.dd.
derivativo-costitutivi, vale a dire i trasferimenti in capo ad un nuovo soggetto di alcuni poteri e facoltà
acquistati come una nuova situazione soggettiva. In tale ipotesi, non si trasferisce il bene, ma si costituisce
in capo all’acquirente un’autonoma situazione soggettiva minore. Se il proprietario concede un usufrutto
determinati poteri che fanno parte del contenuto 78 della proprietà costituiscono una sua situazione
derivata perché la nuova situazione è fondata sulla titolarità di quella precedente. e) Collegamento
strumentale: riguarda il rapporto preliminare che crea una situazione di aspettativa nei confronti di una
diversa situazione giuridica che sarà quella finale. È il caso della condizione. Il rapporto preliminare ha, non
solo contenuti generici di buona fede, diligenza e correttezza, ma anche contenuti specifici in relazione al
tipo di rapporto finale e di vicenda che si vuole produrre. In una vendita sottoposta a condizione, la
garanzia per i vizi da parte del venditore è da subito operante, anche prima del verificarsi della condizione.
Peraltro, la stessa circostanza per cui il contratto sottoposto a condizione è trascrivibile dà conto dell’idea
per cui si è già in presenza di un contratto non meramente obbligatorio, ma costitutivo di un rapporto reale.
250: Le vicende giuridiche di nascita, modificazione ed estinzione costituiscono la fase dinamica e
procedimentale di qualsiasi rapporto. Si discorre di fattispecie costitutiva quando da essa nasce un
rapporto. Si ha costituzione quando un rapporto in un dato momento non esiste e in un altro, successivo,
esiste. Il fenomeno della costituzione varia da rapporto a rapporto: taluni rapporti trovano origine in un
fatto, naturale o umano, al quale la legge collega l’effetto della nascita; altri, invece, in un atto di
autonomia. Quando un soggetto compie un atto di autonomia trova già una realtà giuridica sulla quale
operare, quindi l’atto non crea la realtà dal niente e la vicenda sarà costituiva solo sotto il profilo della
relazione tra la fattispecie e l’effetto prodotto dalla stessa. Ogni atto di autonomia è destinato ad operare
su un insieme di rapporti, situazioni soggettive, interessi attuali o potenziali anche in conflitto tra loro. La
vicenda costitutiva del rapporto obbligatorio è disciplinata dall’art. 1173 c.c. A spiegare la vicenda
costitutiva in tema di proprietà vi è l’art. 922 il quale elenca una serie di fatti, definiti modi di acquisto, che
consentono di stabilire il collegamento tra acquisto e costituzione. I vari modi di acquisto sono fatti
eterogenie quanto a funzione, natura e struttura. Nei modi di acquisto a titolo originario l’acquisto coincide
con la costituzione, mentre in quelli a titolo derivativo, l’acquisto implica la successione in un determinato
rapporto, cioè il trasferimento da un patrimonio all’altro di una situazione precostituita. Si precisi che la
successione non implica estinzione della situazione, ma la sua conservazione perché, come già detto, il
soggetto non è elemento essenziale del rapporto, così la perdita di titolarità, in certi casi, determina il
passaggio della situazione ad altro soggetto. Quanto al possesso, non è ben chiaro se l’art. 1153 enunci un
modo di acquisto a titolo derivativo o originario, poiché esso presenta caratteristiche sia dell’uno che
dell’altro: “Colui al quale sono alienati beni mobili” dà conto di una componente derivativa. Ma poi, nella
parte in cui l’articolo precisa che l’acquisto avviene mediante possesso di buona fede a prescindere dall’atto
di trasferimento, si ravvisa l’elemento dell’acquisto a titolo originario. Il fenomeno acquisitivo si può
pertanto definire misto. La vicenda costitutiva, in ogni caso, può essere legale, volontaria, giudiziale o
mista. Può essere semplicemente costitutiva o far parte di una vicenda più complessa, come nel caso della
servitù che può essere costituita puramente e semplicemente a titolo gratuito (e si avrà 79 una vicenda solo
costitutiva) o verso un corrispettivo, così dando vita alla vicenda costitutiva del rapporto di servitù e quella
costitutiva del rapporto obbligatorio. La costituzione può essere derivativa in senso stretto, quando la
nascita di un rapporto deriva da altro rapporto (usufrutto), e traslativa, quando la costituzione di un
rapporto è conseguenza del trasferimento di un diritto da un soggetto (dante causa) ad un altro (avente
causa). Alla costituzione derivativa si contrappone quella originaria dove non vi è trasferimento e dove
costituzione e acquisto di identificano.
251: La vicenda modificativa è prevista nell’art. 1231 c.c. Il rapporto che subisce una modificazione in una
sua modalità accessoria non si estingue, ma semplicemente si modifica, ciò perché non si ha alterazione
della natura del rapporto e postula soltanto una modificazione della sua disciplina. Non ogni mutamento dà
luogo a novazione. Tuttavia, può accadere che la modificazione di una clausola che in termini astratti e
generali si può definire accessoria, in relazione a quel concreto rapporto può dar luogo a mutamento del
titolo. Già il mero fatto del mutamento della titolarità semplice in contitolarità può significare mutamento
della disciplina del rapporto. La modificazione si può avere anche per un fatto che riguarda l’oggetto.
Quando la prestazione è temporaneamente impossibile non si ha necessariamente estinzione
dell’obbligazione perché vi potrebbe essere interesse alla conservazione del rapporto. Infatti, venuto meno
il fatto impeditivo il rapporto riprende vigore subendo solo una modificazione della disciplina.
Analogamente se l’impossibilità di fatto di usare la servitù non comporta la sua estinzione se non è decorso
il termine ventennale e si avrà solo una modificazione della sua disciplina.
252 :L’estinzione può essere totale o parziale, quest’ultima possibile solo per i rapporti divisibili. Ciò non
toglie che il creditore può non avere interesse alla prestazione parziale e quindi il rapporto si estingue
totalmente. L’estinzione, per essere tale, deve essere definitiva e assoluta, cioè valida per tutti. Si pensi alla
confusione tra creditore e debitore che porta, almeno di regola, l’estinzione del rapporto obbligatorio.
Fenomeno analogo si ha nei rapporti reali: la confusione tra usufruttuario e nudo proprietario che
comporta estinzione dell’usufrutto, ma che non opera nei confronti dei terzi che hanno acquistato diritti di
usufrutto. Si tratterebbe di ipotesi di estinzione relativa che, però, non può essere accolta perché se
l’ordinamento ritiene opportuno mantenere in vita quel rapporto per determinate persone vuol dire che
esso, in realtà, non si è estinto.

CAPITOLO XVII – SITUAZIONI SOGGETTIVE PATRIMOPNIALI

290: Le situazioni soggettive patrimoniali sono suscettibili di una trattazione unitaria. La normativa relativa
va concepita come la sintesi di tutti i rapporti patrimoniali. È la compatibilità dell’interesse particolare con
le singole disposizioni normative che determina l’individuazione della disciplina applicabile, atteso che
questa non si può identificare esclusivamente nel diritto delle obbligazioni o in quello dei rapporti reali.
Infatti la disciplina degli atti emulativi, dettata in tema di proprietà, andrebbe applicata anche alle
obbligazioni, così come le clausole generali di correttezza e buona fede si applicano a tutti i rapporti, non
solo alle situazioni creditorie.
291 Non è corretto limitare la distinzione a quella tra situazioni reali e di credito, essendo imperniata
sull’efficacia e l’opponibilità; la situazione relativa sarebbe efficace e opponibile solo nei confronti di alcuni,
quella assoluta nei confronti di tutti. Ma efficacia e opponibilità sono profili del fatto giuridico e non della
situazione soggettiva. Il criterio discretivo più convincente è quello della struttura, per cui le situazioni
relative sarebbero quelle nelle quali ad una situazione di potere corrisponde un centro di interessi ben
individuato, laddove quelle assolute avrebbero come centro di interessi contrapposto, non una situazione
determinata, ma la generalità dei consociati, i quali hanno un generico dovere di astensione dal ledere
l’altrui diritto di proprietà. Ma così facendo, l’indagine si limiterebbe ai diritti reali quali la proprietà e i
diritti della personalità, sempre riferibili ad un centro di interessi contrapposto non individuato. Infatti,
esistono diritti reali che hanno da subito un centro di interessi ben individuato: si pensi all’usufrutto,
laddove l’usufruttuario ha comune centro di interessi contrapposto quello del nudo proprietario che è sin
da subito individuato. A ben vedere, esistono alcune situazioni soggettive che trovano il loro collegamento
in un centro di interessi determinato a priori (struttura interna) e altre che lo trovano a posteriori (struttura
rilevante solo all’esterno). La proprietà rientra in queste ultime perché al proprietario non si contrappone
un centro di interessi predeterminato atteso che il collegamento si individuerà a posteriori quando un
soggetto violerà il suo diritto. Ma tale 84 distinzione non calza con i diritti reali limitati (servitù, superficie,
usufrutto ecc), che hanno una struttura interna, ma sono assoluti. Nel caso dell’usufrutto, ad esempio, il
contrapposto centro di interessi è sin da subito individuato coincidendo con il nudo proprietario. La verità è
che la distinzione tra diritti assoluti e relativi ha perso il valore che aveva una volta poiché in un sistema
imperniato sulla solidarietà, ciascuno deve rispettare qualsiasi situazione e il titolare della stessa ha una
pretesa alla sua conservazione nei confronti di chiunque.
292 Le situazioni patrimoniali si distinguono in reali e di credito. La contrapposizione ha perso i suoi netti
confini esistendo situazioni miste. La nozione di situazione reale deriva dal collegamento tra il diritto e il suo
oggetto, tra la situazione e il bene: la situazione reale grava sulla res determinata. La situazione creditoria,
non avendo una relazione con la res, si realizza mediante l’adempimento e il raggiungimento del risultato.
Al diritto reale si contrappone una posizione di dovere da parte della generalità dei consociati; nella
situazione creditoria solo il debitore sarebbe titolare dell’obbligo di comportamento. Tuttavia, nelle
situazioni reali di godimento al dovere generico dei terzi si affianca la relazione con un centro di interessi e
un altro già individuato (rapporto tra usufruttuario e nudo proprietario). Nel rapporto di usufrutto sono
infatti presenti obblighi specifici, comportamenti tali da rendere impossibile l’esaurimento di queste
situazioni nella prospettiva del solo dovere generico, essendo invece connotate, spesso, anche da obblighi
specifici integrativi. Insomma, la distinzione non è poi così netta per cui, di volta in volta (non potendosi
individuare a priori), bisognerà analizzare la situazione nei suoi particolari e verificare: l’esistenza, la qualità
e la quantità della cooperazione che un soggetto è tenuto a dare per il raggiungimento del risultato che
costituisce il contenuto della situazione soggettiva; l’esistenza del diritto di seguito (per cui qualsiasi
circolazione del bene è ininfluente per la permanenza in vita della situazione reale) ; la presenza della
preferenza (es. il diritto del creditore di far espropriare il bene posto a garanzia e di soddisfarsi a preferenza
degli altri creditori). La concomitanza di questi elementi, sebbene presi isolatamente possono connotare
anche le situazioni relative, dovrebbero far propendere per una situazione assoluta.
293 Non rileva, ai fini della qualificazione reale o creditoria della situazione, il fatto che essa trovi nella res il
suo punto di riferimento. Se ne trova conferma nell’art. 810 secondo il quale sono beni le cose che formano
oggetto di diritti, tanto reali quanto di credito. Infatti, esistono situazioni non reali che hanno ad oggetto
beni. Il proprietario di un fondo può concedere al proprietario del fondo vicino una servitù di passaggio, per
cui nasce una situazione soggettiva che nasce sulla res in maniera tale che se il proprietario vende il fondo
ad un terzo questi sarà obbligato al mantenimento di quella situazione reale. Ma può esservi anche una
situazione creditoria con contenuto analogo: si pensi al titolare (creditore o debitore) che, a titolo
personale, concede il passaggio sul fondo ad un vicino. In questo caso, la situazione creditoria si estingue
con l’alienazione del fondo. Come si vede lo stesso interesse può realizzarsi ora con una situazione
creditoria ora reale.85 Certo è che, mentre nell’ipotesi della situazione reale la servitù è destinata a durare
per tutto il tempo che dura la stessa situazione reale che ne consente la nascita, la servitù come situazione
creditoria si estingue con il venir meno dei soggetti.
294 Oggi l’obbligazione si presente come categoria astorica, sempre uguale a se stessa, neutrale, costruita
in base al minimo denominatore comune alle diverse obbligazioni e riducendo le diversità ai soli profili
descrittivi ed esterni al concetto. Si privilegia una classificazione in base alla struttura, cosicché
l’obbligazione è relazione tra debitore e creditore, tra credito e debito e per tale via il concetto si sgancia
dal fatto costitutivo, dal contratto e dall’illecito, così come dai rapporti patrimoniali di natura reale e in
special modo dalla proprietà.
295 La pretesa separazione tra rapporto obbligatorio e sue fattispecie costitutive si fonda sulla concezione
che attribuisce al fatto costitutivo il ruolo di mero e occasionale fatto causativo, rilevante esclusivamente
come fonte del rapporto e non come titolo, ragione giustificatrice dello stesso, influente sulla sua funzione
sul suo regolamento. Così, però, si finisce per trascurare il profilo funzionale del rapporto che viene ridotto
ad una appiattita relazione tra centri di interesse o situazioni soggettive, quando, invece, l’accostamento tra
rapporto e fonte serve a cogliere la dinamica stessa dell’obbligazione, fatta di vicende semplici e complesse.
Il principio della variabilità delle strutture negoziali nella realizzazione di una determinata funzione è una
variabile dipendente dalla natura degli interessi rilevanti nel concreto rapporto, in particolare individuando
le situazioni a fondamento degli atti di autonomia (fonte).
296: Ci sono notevoli argomenti che militano contro la netta separazione tra il settore delle obbligazioni e
gli altri a contenuto patrimoniale, e tra questi in primis la proprietà. Uno fra tutti è la tendenza a non
separare più le situazioni patrimoniali assolute da quelle relative; ma soprattutto vi è il riconoscimento di
una prospettiva relazionale non solo più nei diritti reali limitati, ma anche in quelli assoluti come la
proprietà. E questo è possibile se si considera il rapporto come ordinamento del caso concreto di quegli
interessi correlativi, ciascuno dei quali può essere apprezzato nella sua rilevanza giuridica sono in relazione
agli altri, in diversa misura, coinvolti nella stessa situazione giuridica. Nel momento in cui si estende la
logica relazionale anche ai diritti reali assoluti, si superano i concetti individualistici e si concentra
l’attenzione su quelli più idonei ad esprimere esigenze di socialità e di solidarietà. In questa prospettiva,
bisogna superare la separazione tra parre generale e parte speciale delle obbligazioni, quest’ultima relativa
alle singole fattispecie creditorie. La stessa disciplina delle obbligazioni pecca per difetto nella sua parte
generale laddove andrebbe integrata con norme e principi della parte generale dei contratti e dei diritti
reali e della proprietà. Si pensi alla disciplina degli atti emulativi che andrebbe estesa anche alle situazioni di
credito. E pecca anche per eccesso, perché parte della disciplina generale non si attaglia a tutte le situazioni
creditorie.86 La classificazione degli interessi addotti nel rapporto obbligatorio, e tra questi anche quelli
non patrimoniali, dà conto della ricostruzione del credito e debito come situazioni soggettive complesse nei
contenuti (obblighi, facoltà, oneri), nonché prospetta una nozione di obbligazione sensibile ai valori
costituzionali, stante la forte incidenza che essi hanno nella determinazione delle clausole generali quali
buona fede, correttezza, stato di necessità, ecc., nonché l’orientamento che forniscono nel controllo di
meritevolezza degli interessi rappresentati nel titolo da cui l’obbligazione nasce. È per tale via che il mito
della neutralità dei concetti si infrange definitivamente. Nell’individuazione dell’ordinamento del caso
concreto va utilizzata la più ampia disciplina possibile, superando la centralità sia del modello proprietario,
sia di quello creditorio, laddove entrambi, in un sistema unitario, possono integrarsi tra loro. L’obbligazione
non si identifica nel diritto del creditore, ma si configura sempre più come rapporto di cooperazione il che
implica un radicale mutamento della prospettiva: la cooperazione sostituisce la subordinazione e il
creditore diventa titolare di obblighi generici o specifici di cooperazione all’adempimento del debitore e ciò,
si ripete, in una nuova ottica solidaristica dell’ordinamento.
297 Il pagamento quale esecuzione di un dovere morale e sociale non è indebito e non è ripetibile se
spontaneamente eseguito da un soggetto capace (art. 2034 C.C.). da ciò si deduce che: a) la nozione di
pagamento esige che il dovere morale e sociale si sostanzi in un comportamento idoneo a costituire una
prestazione che di questa abbia i requisiti secondo parametri di proporzionalità e adeguatezza; b) Tale
pagamento si caratterizza per la necessaria spontaneità e per il fatto che deve essere eseguito da un
soggetto capace; c) Strutturalmente è necessaria una dualità di centri di interessi d) Ai fini dell’irripetibilità,
il dovere morale e sociale deve preesistere e persistere al momento esecutivo. Ai sensi del secondo comma
dello stesso articolo, i doveri indicati nel comma precedente e ogni altro per cui la legge non accorda azione
ma esclude la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato, non producono altri effetti. I doveri
morali e sociali di cui al primo comma non sono un numerus clausus a differenza degli altri doveri di cui al
secondo comma. I doveri per i quali la legge nega la ripetizione di quanto è stato spontaneamente pagato,
possono costituire doveri morali e sociali secondo la valutazione della coscienza collettiva e meritano la
qualifica di obbligazioni naturali. Non si vede perché, infatti, si debbano escludere dal fenomeno delle
obbligazioni naturali quei doveri, tipicamente previsti, rispondenti alla morale sociale, i quali hanno identica
disciplina. Nulla vieta di concepire anche per le obbligazioni naturali una distinzione tra fattispecie tipiche e
atipiche. Anche il secondo comma può riguardare l’obbligazione naturale in senso proprio purché il dovere
del quale consta sia davvero considerato morale o sociale dalla coscienza collettiva e non abbia da parte del
legislatore una tutela che lo faccia assurgere ad obbligazione civile.
298:Poiché i doveri morali e sociali, oltre alla irripetibilità, non producono altri effetti si deve escludere che
in vista dell’adempimento le parti abbiano doveri di correttezza e buona fede, cosicché non solo il creditore
naturale non può pretendere la prestazione, ma il debitore può anche tenere un comportamento non
confacente all’adempimento. Ciò non deve portare ad annoverare le obbligazioni naturali tra le obbligazioni
inesigibili proprio perché queste prevedono una serie di obbligazioni preliminari che nelle obbligazioni
naturali mancano. Le obbligazioni naturali, tuttavia, possono modificarsi o estinguersi, ma bisogna
analizzare quali forme modificative e estintive siano logicamente concepibili.
299: L’obbligazione naturale, dal punto di vista strutturale, ha gli elementi che caratterizzano il rapporto: è
una relazione tra creditore e debitore. L’art. 2034, dettando l’irripetibilità, già prima dell’adempimento
riconosce due posizioni soggettive: quella del creditore che manca della pretesa di esigere sia la prestazione
e sia il comportamento confacente alla possibile esecuzione, ma che si caratterizza per il potere di ricevere
e ritenere ciò che è stato legittimamente prestato; e quella del debitore, libero di comportarsi anche in
modo da ostacolare la prestazione così come di adempierla. Già prima dell’adempimento, quindi, c’è da
parte del legislatore un giudizio implicito di meritevolezza; la relazione acquista rilevanza giuridica proprio
in funzione dell’adempimento con il quale si realizza e si attua. Diversamente dall’art. 2035 (in cui
l’irripetibilità è una sanzione per chi ha eseguito una prestazione per uno scopo difforme dal diritto e che
costituisce offesa al buon costume), nell’art. 2034 prima dell’adempimento v’è una relazione
cronologicamente e logicamente precedente non contraria a uno dei principi di ordine pubblico e, anzi,
proprio sul fondamento della socialità e della moralità del rapporto, la prestazione non è ripetibile. Ne
deriva che la giuridicità della norma deriva non dalla sanzione, ma dalla valutazione positiva della moralità e
della socialità.
300 : Il rapporto reale non si identifica con la res perché esso si giustifica in un ambito più complesso quale
relazione tra situazioni soggettive. Se l’usufruttuario di un fondo concede ad un terzo il diritto di servitù, il
rapporto che nasce sarà definito reale non perché strettamente collegato alla res, ma perché dipendente e
inerente alla situazione reale esistente sul fondo e cioè l’usufrutto. Ciò non è privo di conseguenze. Si pensi
all’ipotesi del perimento dell’edificio costruito dal superficiario sul quale grava una servitù di non
sopraelevazione. Se tale servitù gravasse effettivamente sulla res, perita questa, si dovrebbe estinguere
anche la servitù. Invece il codice prevede che il diritto di superficie non si estingue col perimento del fondo,
ma per prescrizione. Il rapporto di servitù permane infatti durante i vent’anni necessari ai fini della
prescrizione a carico, non della res che non esiste, ma della situazione reale in base alla quale è stato
costituito, cioè il diritto di superficie.
301 : L’inerenza originaria del diritto al bene ha indotto ad esaurire lo studio della proprietà nella teoria per
cui il diritto reale si identifica col polisenso concetto di appartenenza. La storia dell’istituto è un passaggio
dalla figura del diritto soggettivo a quella della potestà, dove prevalgono limiti, vincoli, oneri ed obblighi. La
proprietà ha collegamenti con quasi tutti gli istituti privatistici: impresa, famiglia, contratti ecc. Grazie al
concetto di proprietà temporanea (anch’essa riconosciuta meritevole di tutela) è stato possibile collegare la
proprietà alla teoria del negozio.
302 La disciplina della proprietà a livello costituzionale è diversa secondo che gravi su beni di consumo o su
beni di produzione. Ma oltre a questo limite di tipo qualitativo, ve ne sono anche di quantitativi. Infatti, ai
sensi dell’art. 44, la Costituzione garantisce la piccola impresa e limita la grande e, inoltre, la legge aiuta la
piccola e la media proprietà. Anche l’aspetto soggettivo interviene a definire la proprietà sotto il profilo
funzionale. Infatti, non è detto che la proprietà è privata se spetta ad un privato e pubblica se spetta ad un
ente pubblico. Infatti, può accadere che la proprietà di un bene produttivo che svolge una funzione di
interesse nazionale o di utilità generale, ancorché di privata appartenenza, sia sottoposta ad una disciplina
pubblicistica.
303 È importante il raffronto tra proprietà, intesa come situazione soggettiva complessa, e impresa. La
libera iniziativa economica, pur essendo una nozione autonoma rispetto a quella della proprietà, va
studiata anche nell’ambito di quest’ultima. Il diritto di intraprendere un’attività non comporta
necessariamente la titolarità dell’azienda atteso che questa potrebbe essere costituita da capitali presi a
prestito. Ciò nonostante questi beni fanno parte del patrimonio con destinazione economica che è
l’azienda. Le norme sull’iniziativa economica sono estensibili alla proprietà proprio perché esse realizzano la
proprietà, cosicché la programmazione e la coordinazione di cui parla l’art. 41 cost. riguardano non solo
l’iniziativa economica, ma la stessa struttura della proprietà.
304 Sotto il profilo strutturale la proprietà è, non solo situazione soggettiva, ma relazione tra questa
situazione del proprietario e le situazioni che, man mano, entrano in conflitto con questa costituendo centri
di interesse antagonisti. è per tale via che trova ingresso l’aspetto relazionale anche delle situazioni reali
assolute. La situazione del proprietario in tanto è rilevante in quanto presuppone l’obbligo di astensione
degli altri soggetti. L’aspetto funzionale è certamente prevalente nella proprietà intesa come rapporto. E
tale rapporto è di cooperazione.
305 Il diritto di godere e di disporre non sono diritti autonomi, bensì facoltà o poteri insiti nella situazione
proprietaria, sebbene non manchino ipotesi in cui la facoltà di disporre sembri 89 autonoma e staccata
dalla titolarità del diritto (si pensi alla vendita di cosa altrui). Il potere di godimento, quale possibilità per il
titolare della situazione di trarre dal bene le utilità coerenti con la funzione della situazione soggettiva, è
concetto variabile. Infatti c’è differenza tra il godimento della proprietà da parte di una persona fisica o di
una persona giuridica, atteso che nel primo caso il godimento è strettamente legato all’immediatezza della
situazione con il soggetto fisico titolare, mentre per le persone giuridiche più che di godimento può parlarsi
di utilizzazione. Inoltre, il godimento spesso comporta la consumazione del bene come nel caso dei cibi. In
tali casi la proprietà è necessariamente temporanea. In tali casi, se l’ordinamento ponesse dei limiti al
godimento di questi beni, sostanzialmente negherebbe tutela alla proprietà. Il potere di disposizione del
titolare non è limitato alla possibilità di costruire diritti reali, ma è comprensivo di quegli atti di autonomia
con i quali egli costituisce situazioni soggettive in capo ai terzi. Tra godimento e disposizione non esiste una
correlazione, atteso che molte volte si assiste ad una dissociazione tra i due poteri, attribuiti a soggetti
diversi. D’altra parte, non sempre il proprietario ha il potere di disporre del bene o di creare situazioni
soggettive a favore dei terzi.
306 Il diritto di godere e di disporre in modo esclusivo non è, tuttavia, esente da limiti. Infatti il codice
stabilisce che tale potere va esercitato entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti
dall’ordinamento giuridico. Si tratta tanto di obblighi negativi (comportamenti vietati al proprietario),
quando di obblighi positivi, connotati da quei comportamenti che fanno ormai parte del diritto di proprietà,
alla luce della sua considerazione come situazione soggettiva complessa. Limiti e obblighi sono parte del
diritto di proprietà; fatti esterni sono, invece, l’onere reale, la servitù, in quanto pesi imposti dall’esterno e
quindi estranei alla struttura della situazione soggettiva proprietà. La teoria delle limitazioni interessa
particolarmente il potere di disposizione e comprende anche i vincoli di indisponibilità, gli obblighi legali a
contrarre, gli obblighi di determinazione aprioristica e dirigistica dei prezzi negli atti di disposizione.
307 Taluni organi o taluni soggetti controllano l’esercizio della proprietà o l’attività e l’esercizio
dell’impresa. Il potere di controllo può essere dettato nello stesso interesse del proprietario ed è attribuito
a colui che, per definizione, dovrebbe avere il potere di disposizione e il potere di godimento, ma che, pur
rimanendo formalmente proprietario, è privato sia dell’uno che dell’altro. Cosicché, nel momento in cui la
proprietà perde la forma caratteristica intesa come potere di godere e di disporre, essa viene tutelata
proprio con il potere di controllo.
308 In nome del principio di legalità e della gerarchia delle fonti, alla funzione sociale della proprietà va
attribuita la rilevanza confacente ad un sistema costituzionale. Certo la “funzione sociale” non può essere
esaurita solo nel sociologico, con esclusione del giuridico, quasi che fossero momenti separati, laddove
invece la realtà è unitaria. Il tentativo di ridurre il significato di funzione sociale della proprietà ad un
criterio di sana gestione economica è pregiudicato dalla logica produttivistica e utilitaristica che ispira il
legislatore del 42. Considerata la centralità del valore persona e la conseguente funzionalizzazione delle
situazioni patrimoniali alle situazioni esistenziali, anche la disciplina dell’appartenenza e dell’utilizzazione
dei beni economici dei privati deve essere funzionale allo scopo senza limitarsi a realizzare maggiore
produttività e più equi rapporti sociali. La funzione sociale predeterminata per la proprietà privata non
concerne solo i limiti di questa. L’art. 42 precisa che la legge determina i modi di acquisto, di godimento e i
limiti allo scopo do assicurarne la funzione sociale, sicché quest’ultima concerne il contenuto complessivo
della disciplina proprietaria, non soltanto i limiti. In un sistema ispirato alla solidarietà politica, economica e
sociale e al pieno sviluppo della persona umana, il contenuto della funzione sociale assume un ruolo
promozionale, cosicché la disciplina delle forme proprietarie e le loro interpretazioni dovranno essere
attuate per garantire e promuovere i valori sui quali si fonda l’ordinamento. La funzione sociale, pertanto, è
la ragione stessa per la quale il diritto di proprietà è stato attribuito a un certo soggetto. Essa è parte
essenziale della garanzia e del riconoscimento della proprietà privata, e non è rigida, ma flessibile in quanto
capace di adattarsi ai mutamenti di fatto e legislativi. In questa prospettiva, va riletto l’art. 295 Tratt. CE là
dove sanziona che il “il trattato lascia impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri”.
Anche le finalità dell’azione comunitaria promuovono al rango di interessi protetti situazioni a lungo
considerate estranee al rapporto proprietario, che subisce l’influsso dei principi di proporzionalità che lo
pone in una relazione di equità col mercato, impedendo che la sua patrimonialità possa risolversi in una
ingiusta sproporzione tra valori proprietari, e tra essi e l’impresa; e ragionevolezza, criterio che invece
richiede che il rapporto proprietario sia improntato a giustizia, garantendo la protezione dei non proprietari
mediante una disciplina distributiva che favorisca la partecipazione dei non proprietari alla gestione dei
beni.
309: Gli interventi legislativi in tema di proprietà devono garantire la funzione sociale e l’accessibilità a tutti.
Ogni legge deve assicurare anche la funzione sociale della proprietà, salvo che sia attuativa di istituti ablativi
come l’espropriazione. L’ablazione sanzionatoria, infatti, interviene quale conseguenza dell’inattuazione
della funzione sociale. Quest’ultima rappresenta un essenziale punto di riferimento in sede di controllo di
legittimità della legge ordinaria, controllo che va eseguito costantemente. La normativa costituzionale
impone al legislatore ordinario di predisporre uno statuto che non conceda al titolare poteri superflui o
controproducenti rispetto all’interesse positivamente tutelato, ma anche uno statuto che in positivo
conceda al titolare quei poteri necessari per il conseguimento dell’interesse costituzionalmente rilevante.
La funzione sociale è anche criterio di interpretazione della disciplina proprietaria per il giudice. Essa è
operante anche in mancanza di una disposizione di legge che la richiami. 91 Anche per il proprietario la
funzione sociale ha valenza di principio generale: gli atti e le attività, non soltanto non possono perseguire
fini antisociali, ma devono essere conformi alla ragione per la quale il diritto di proprietà è garantito e
riconosciuto. L’autonomia non si contrappone al controllo.
310:La destinazione assegnata ai beni non è indicativa ai fini dell’individuazione del loro regolamento
giuridico, atteso che questo dipende proprio dalla diversa funzione sociale. La stessa limitazione al potere di
disposizione nel godimento del bene deve corrispondere ad una valutazione positiva dell’ordinamento, non
in contrasto con la funzione sociale. Che spetti alla legge stabilire i modi di acquisto, di godimento e i limiti
significa che né l’atto amministrativo né l’atto di autonomia possono incidere sulla destinazione e in genere
sullo statuto proprietario. Essi, per avere validità, devono essere attuativi di norme e principi aventi forza di
legge ordinaria. Né l’atto amministrativo, né quello negoziale possono contenere limiti alla proprietà al di
fuori di quelli previsti dalla legge.
311 :La proprietà, qualsiasi aspetto abbia, non si può esaurire in mera forma, ma ha bisogno di un
contenuto. Proprio perché gli statuti proprietari sono diversi in relazione ai soggetti, agli oggetti e alle
destinazioni (come visto al par. 302), non si può dire che esista un contenuto minimo della proprietà poiché
esistono solo i contenuti minimi dei singoli statuti. Ciò posto, l’art. 42 Cost. dispone che la proprietà può
essere, nei casi previsti dalla legge e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale: non è
possibile proporre uno statuto proprietario conformativo che sia sostanzialmente espropriativo e che
quindi azzeri il contenuto del diritto di proprietà, cosicché o si parla di conformazione o di espropriazione a
seconda che si rispetti o meno il contenuto minimo. Ne deriva che la funzione sociale, in nome della quale
la proprietà può essere piegata, non può comunque ledere il contenuto minimo: funzione sociale e
contenuto minimo sono aspetti complementari e giustificativi della proprietà.
312 :La nozione di limite si distingue da quella di servitù. Limite è lo strumento col quale l’interesse
pubblico o privato circoscrive il diritto, sacrificandone l’estensione e determinandone il contenuto
concreto. I limiti non hanno provenienza solo legale, ma anche autonoma. Ciò nonostante se un limite è
previsto da un atto di autonomia ma è conforme ad una norma, anche se dispositiva, sarà pur sempre
legale. A differenza del limite generico, la servitù costituisce un autonomo rapporto: il peso, per una
situazione è strettamente collegato con il vantaggio, l’utilità per un’altra situazione. Questo collegamento è
talmente forte che se viene meno il vantaggio o la possibilità di vantaggio viene meno anche il peso. La
servitù è il rapporto giuridico che ha come punti di collegamento le situazioni soggettive. Le servitù gravano
non su fondi materialmente intesi, ma sulle situazioni soggettive, inteso che solo per tale via si giustifica il
concetto di limite e lo si distingue da quello di servitù.
313:Gli elementi costitutivi degli atti emulativi (art. 833 c.c.) si possono individuare nel comportamento del
titolare della situazione, nella qualità o tipo di comportamento, nella mancanza di utilità per il titolare della
situazione, nel pregiudizio, svantaggio o danno che subisce un altro soggetto. Il comportamento deve
consistere, essenzialmente, in una condotta che si concreta in un facere, sebbene si ritenga, in ossequio al
canone della ragionevolezza, che il riconoscimento di un atto emulativo anche in presenza di omissioni
potrebbe trovare un fondamento nel canone di buona fede. Tale canone, infatti, in applicazione del
principio solidaristico, assurge a regola di condotta valevole in qualsiasi tipo di rapporto giuridico che va al
di là del dovere di non ledere l’altrui sfera giuridica, poiché impone a ciascuna parte di attivarsi per
salvaguardare gli interessi dell’altra. Il comportamento emulativo, quando è commissivo, si deve
sostanziare in una condotta materiale, tale non è, ad esempio, l’agire in giudizio col solo scopo di arrecare
danno ad altro soggetto perché tale comportamento non rientra tra i limiti della situazione soggettiva. Il
pregiudizio per l’altra parte, secondo parte della giurisprudenza, deve essere tale dal punto di vista
economico e deve essere ampiamente rilevante. Secondo la dottrina, mancanza di utilità per l’agente e
pregiudizio per l’altro soggetto devono trovarsi in correlazione e tra loro deve esservi una certa
proporzionalità. In una prospettiva solidaristica e funzionale, non può il proprietario compiere un atto che a
lui reca un minimo vantaggio per creare un grosso svantaggio o danno ad un altro. Secondo una parte della
giurisprudenza perché sia configurabile l’atto emulativo sarebbe necessario l’ulteriore elemento soggettivo
costituito dall’intenzione di nuocere (animus nocendi), ma la lettera della legge non vi fa riferimento e
quando il legislatore ha voluto, in altre disposizioni, prevedere l’elemento soggettivo, l’ha fatto
espressamente.
314 Lo studio della teoria dei beni non si esaurisce nella teoria dei diritti reali né in quella della proprietà,
sebbene la definizione di bene (art. 810 c.c.) sia posta all’inizio del libro III, dedicato alla proprietà. In questa
prospettiva si mostra di notevole interesse lo studio dell’informazione come bene. Ci si domanda
l’informazione è un bene giuridico, se e quando l’informazione può essere dedotta in un rapporto giuridico
e quali sono gli strumenti di tutela. La soluzione richiede che l’informazione abbia un’utilità socialmente
apprezzabile e trovi nell’ordinamento la sua unitarietà, una valutazione in termini di meritevolezza. Non si
può escludere in linea di principio che tale valutazione abbia come riferimento in via prevalente o esclusiva
l’informazione in sé. A tal fine, occorre individuare un rapporto tra il contenente (il documento nel suo
intrinseco valore) e il contenuto (la notizia o l’idea), senza insistere sulla rilevanza solo dell’uno o dell’altro.
315 La ragione per cui generalmente si ritiene che l’informazione non possa rappresentare un bene
giuridico risiede nella convinzione che il bene, per essere tale, sia goduto in forma esclusiva. In questo
modo, però, si prospetta un collegamento necessario tra bene, cosa e diritti 93 sulle cose, tra bene e regime
di appartenenza, laddove invece, ex art. 810 c.c., la nozione di bene postula la sua idoneità ad essere
oggetto di diritti e quindi di una situazione soggettiva attiva e non già di diritti esclusivi. Il paesaggio, per
esempio, è senz’altro un bene giuridico, la cui tutela è riservata a terzi qualificati che ricavano un’utilità,
non necessariamente economica, dalla sua conservazione. In un ordinamento che si fonda sulla socialità e
sul superamento dell’individualismo, non si può non pervenire ad una nozione di utilità sociale di un bene,
per cui un bene avrà rilevanza anche se non patrimoniale, proprio perché essi sono protetti a prescindere
dalla loro rilevanza economica. Pertanto, l’utilizzazione dell’informazione non postula necessariamente
l’uso esclusivo e unico dell’informazione. Già per i beni immateriali è stato precisato che essi sono
suscettibili di godimento plurimo. L’informazione-notizia è rilevante per le utilità che di volta in volta è
idonea a produrre, quale possibile vantaggio, patrimoniale o no, per chi la possiede. La particolarità è nella
non necessaria sua esclusività e nell’attitudine a soddisfare anche l’interesse di più soggetti senza che la
soddisfazione di uno impedisca la contemporanea soddisfazione degli altri. L’informazione, infatti, possiede
il requisito obiettivo del bene in senso economico, l’attitudine a soddisfare il bisogno umano della
conoscenza. I beni giuridici, pertanto, non sono un numero chiuso atteso che essi vengono individuati
anche attraverso principi, tanto è vero che l’individuazione di una situazione soggettiva, e quindi di un
bene, passa attraverso l’individuazione di un interesse meritevole che è compiuta dall’ordinamento e a tal
fine non è necessaria un’apposita regola, essendo sufficiente un principio.
316 :Le cose corporali sono sempre beni giuridici anche quando non sono oggetto attuale di diritti perché
sono sempre idonee a divenirlo. Sono quindi bene anche le cose extra commercium o le res nullius. Ciò non
è per i beni incorporali (es. l’informazione), per i quali occorre accertare in concreto se essi abbiano
un’utilità socialmente e giuridicamente meritevole. Questa utilità sociale è commisurata alla presenza di un
interesse sulla cosa proprio di un soggetto determinato o di un interesse di terzi o della comunità in senso
ampio. La tutela dell’informazione varia in relazione al contenuto dell’informazione, al luogo o al rapporto
giuridico nel quale i dati informativi sono inseriti o al soggetto che ne ha conoscenza e alla sua attività. Se
l’informazione presenta i requisiti della creatività e dell’originalità ha i caratteri propri dell’opera
dell’ingegno: potrà, quindi, ottenere la tutela prevista dalla normativa in tema di diritti d’autore e di
brevetti. L’informazione non creativa e quindi non brevettabile riceverà tutela secondo il principio relativo
alle cose incorporali, e quindi solo se idonea ad oggettivarsi in situazioni aventi un’utilità giuridicamente
rilevante in riferimento a questa o a quella attività umana. Per cui la differenza tra informazione intesa
come opera dell’ingegno e informazione-notizia non risiede nell’idoneità ad essere bene giuridico, ma nel
tipo di tutela. Per l’informazione-notizia non sarà illecito il comportamento del terzo che si appropri di
un’informazione già nota e divulgata, ma potranno essere illeciti i mezzi adoperati per l’acquisizione della
notizia.
317 Talvolta l’informazione è l’unico risultato da conseguire con l’adempimento di un’obbligazione e si
configura quale esclusivo scopo dell’impresa. Si pensi a quelle imprese che forniscono agli operatori
economici informazioni sulla clientela e sulla concorrenza. Cosicché non sempre il valore dell’informazione
si fonda sulla sua rarità e novità. Particolare attenzione merita l’analisi dell’attività negoziale che abbia
l’informazione quale proprio contenuto. Il trasferimento della conoscenza può essere in esclusiva di uso o
senza esclusiva, con possibilità o no di disporne senza limiti di tempo o di luogo, anche mediante
trasferimenti a favore di terzi. La rilevanza economica e giuridica dell’informazione è legata per lo più alla
disponibilità in un determinato luogo o in un determinato momento; sotto questo aspetto l’informazione
non è bene consumabile, anche se si tratta di un’informazione nota. La sua rilevanza dipende dall’interesse
del soggetto che vuole ottenerla e dalle circostanze. Un esempio sono le banche dati, laddove le
informazioni vengono non solo raccolte, ma elaborate e messe sul mercato. In questi casi, si pongono
problemi di legati alla tutela della riservatezza, da risolvere in base agli interessi e ai valori coinvolti. Tra il
segreto e l’informazione, in un ordinamento che tende a realizzare uno Stato di cultura, non può non
optare per l’informazione e per la sua libera circolazione; sicché il segreto si giustifica solo in base a ragioni
specifiche che di volta in volta condizionano l’attuazione dei valori giuridici fondamentali. In mancanza, la
maggiore messa a disposizione diventa una condizione di vantaggio, un’utilità, un bene, a volte
presupposto per la stessa attuazione dei valori primari dell’ordinamento.
318:L’informazione può essere oggetto di appropriazione indebita, di truffa, ricettazione. Il problema non è
tanto quello di considerare l’informazione un bene a prescindere dal suo rapporto, ma di verificare se essa
rappresenti un bene suscettibile di divenire oggetto di questo o quel delitto contro il patrimonio a norma
della disciplina penalistica. Non lo si può escludere a priori perché il carattere di identità appropriabile non
dipende dalle qualità fisiche della cosa, essendo concepibile l’appropriazione senza ablazione, mediante
semplicemente la vista e l’udito, dell’informazione contenuta in un supporto materiale. Ciò senza che sia
necessario giungere ad equiparare l’idea o l’informazione ad un’energia intellettuale. Anche quando
sottratto è il supporto materiale l’entità della sottrazione è data pur sempre dal contenuto, che, pertanto,
non può essere irrilevante

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