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DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA

SBOBINATURE ANNO 2014


2 E 3 OTTOBRE 2014

Le domande fondamentali sono:


1. Cos’è l’Unione europea? Qual è la natura dell’UE? In che modo è struttura? Come funziona
l’Unione europea? Quali sono gli strumenti attraverso i quali l’Ue persegue i fini stabili nei
trattati? (profili istituzionali).
2. Che cosa fa l’Unione europea? (competenze materiali dell’Ue, specificatamente del Mercato
dell’Ue) .
Il diritto materiale dell’Unione europea è il diritto che scaturisce delle istituzioni della stessa.

EVOLUZIONE DEL PROCESSO DI INTEGRAZIONE EUROPEA


Le prime organizzazioni comunitarie nascono all’indomani della seconda guerra mondiale, in un
periodo nel quale era necessario ricostruire l’Europa e riaffermare i valori democratici dopo l’epoca del
nazifascismo.
Nel 1948, all’Aja, si riunì un grande congresso di uomini politici, esponenti della società civile,
religiosa, industriale, sindacalisti. In tale occasione fu emanato un messaggio agli europei che
richiamava un’unione liberamente scelta tra gli Stati d’Europa. Questo impulso condusse alla creazione
di alcune organizzazioni europee sul piano economico, politico e militare.
• Cooperazione economica
Nel 1949 fu creato l’OECE (Organizzazione europea per la collaborazione economica), che nel
1962 divenne OCSE (Organizzazione di cooperazione allo sviluppo economico), la quale perde
il connotato europeo in quanto ne entrano a far parte gli USA, il Canada e il Giappone.

• Cooperazione militare
UEO: Unione dell’Europa occidentale, fondata con il Trattato di Bruxelles nel 1948, che poi si
è estinta nel 2011
NATO: L’Organizzazione del Trattato del Nord Atlantico , fondata nel 1949

• Cooperazione politica
Consiglio Europeo: nel 1949, che ha dato vita alla Convenzione Europea per la protezione dei
diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali nel 1950 ( CEDU).
Tutte queste organizzazioni sono organizzate secondo il metodo della cooperazione intergovernativa,
cioè il metodo tradizionale: gli Stati danno vita ad una organizzazione intesa come struttura per
agevolare la loro cooperazione. Ciò significa che gli Stati non conferiscono loro dei poteri sovrani.
Gli elementi che caratterizzano il metodo della cooperazione intergovernativa sono:
1. Tendenziale prevalenza degli organi di Stati rispetto agli organi di individui. – Negli organi
dell’organizzazione siedono dei soggetti che rappresentano gli Stati di cui sono cittadini, che
rispondono alle direttive dello stesso. Sono Rappresentanti degli Stati;
2. Carattere non vincolante delle decisioni di tale organizzazione. – Gli Stati conferiscono
raramente all’organizzazione il potere di prendere decisioni vincolanti. Le decisioni prese da
tali organizzazioni hanno il carattere di raccomandazioni. Tal volta, quando sono dotate del
potere di adottare decisioni vincolanti, questa deve essere assunta all’unanimità;
3. Unanimità delle decisioni vincolanti. – Ogni Stato deve essere favorevole alla decisione, e non
può vedersi imposto una decisione assunta dagli altri. Ciò comporta un diritto di VETO ad ogni
Stato;
4. Mancata produzione di effetti diretti. – La decisioni vincolanti, tendenzialmente, non
producono effetti sugli individui degli Stati (persone fisiche e giuridiche). Quando ciò avviene si
parla di EFFETTI DIRETTI DELL’ATTO. Quando l’atto produce effetti, cioè diritti ed
obblighi, solo in capo agli Stati non si può parlare di effetti diretti;
5. Non esiste un sistema di controllo giurisdizionale che controlla la validità degli atti
dell’Organizzazione e il rispetto degli obblighi discendenti dall’organizzazione da parte dei
membri della stessa.
Alla cooperazione intergovernativa si contrappone la cooperazione comunitaria, che ha caratteristiche
opposte.
L’ispirazione del cammino comunitario, che ha portato alla nascita delle Comunità Europee,
tradizionalmente si fa risalire alla Dichiarazione Schuman del 9 Maggio 1950. Il Ministro degli esteri
francese Robert Schuman ha pronunciato tale dichiarazione nella sala dell’Orologio del ministero degli
esteri francese.
“… la pace mondiale non può essere salvaguardata se non con sforzi creativi proporzionale ai pericoli che la
minacciano il contributo che un’Europa organizzata e vitale può apportare alla civiltà è indispensabile per il
mantenimento di relazioni pacifiche”…”l’Europa non potrà farsi in una sola volta, né sarò costituita tutta insieme”
… “essa sorgerà da realizzazioni concrete che creino anzitutto una solidarietà di fatto (c.d. politica dei piccoli
passi). “a tal fine, il governo francese propone di concentrare immediatamente l'azione su un punto limitato ma
decisivo.
Il governo francese propone di mettere l'insieme della produzione franco-tedesca di carbone e di acciaio sotto una
comune Alta Autorità, nel quadro di un'organizzazione alla quale possono aderire gli altri paesi europei.
La fusione della produzioni di carbone e di acciaio assicurerà subito la costituzione di basi comuni per lo sviluppo
economico, prima tappa della Federazione europea, e cambierà il destino di queste regioni che per lungo tempo si
sono dedicate alla fabbricazione di strumenti bellici di cui più costantemente sono state le vittime.”
“… Sarà così effettuata, rapidamente e con mezzi semplici, la fusione di interessi necessari all'instaurazione di una
comunità economica e si introdurrà il fermento di una comunità più profonda tra paesi lungamente contrapposti da
sanguinose scissioni.
Questa proposta, mettendo in comune le produzioni di base e istituendo una nuova Alta Autorità, le cui decisioni
saranno vincolanti per la Francia, la Germania e i paesi che vi aderiranno, costituirà il primo nucleo concreto di
una Federazione europea indispensabile al mantenimento della pace.”
Schuman insieme a Jean Monnet (altro padre fondatore delle Comunità europee e ideatore della
dichiarazione di cui sopra) ebbero l’intuizione che se si fossero integrate le economie del continente
europeo, cominciando proprio dalla produzione del carbone e dell’acciaio, sarebbe stato impensabile
una guerra tra paesi dello stesso continente, perché l’integrazione delle economie comporta la reciproca
convenienza a mantenere relazioni pacifiche.
La dichiarazione Schuman è illuminante perché fa piazza pulita di un luogo comune in base al quale le
Comunità europee sono una costruzione meramente economica, in maniera dispregiativa con
affermazione del tipo l’Europa dei mercanti. La dichiarazione mostra che l’integrazione economica è
uno strumento per il raggiungimento di un fine politico che è quello della pace tra gli Stati del
continente europeo.
L’idea che sta alla base del cammino di integrazione europea è quella di creare una solidarietà di fatto,
che comincia da un settore particolare dell’economia quale il settore della produzione del carbone e
dell’acciaio, per estendersi all’intero mercato fino ad altri campi, diverso da quello economico.
La dichiarazione Schuman contiene un fine, un mezzo e un metodo.

Il fine è la pace; il mezzo è l’integrazione economica, e il metodo è la cd la politica dei piccoli passi, cioè
quella per cui l’integrazione si realizza non tutta insieme, ma attraverso realizzazioni concrete.
A seguito della dichiarazione SCHUMAN, trae origine la PRIMA DELLE COMUNITÀ EUROPEE,
che è la Comunità Europea del carbone e dell’acciaio (la CECA) che è stata istituita con il Trattato di
Parigi firmato nel 1951, ed entrato in vigore l’anno successivo ,nel ‘52.
Tale trattato è l’unico dei Trattati istitutivi delle Comunità Europee che aveva una durata
predeterminata, venne infatti prefissata una durata di 50 anni, per cui la CECA si è estinta nel 2002, e
le relative competenze, sono state oggi assorbite dall’UE.
A questo punto devo aprire una piccola parentesi relativa al processo di formazione dei trattati
internazionali, mi serve per spiegarvi quello che è accaduto con alcuni trattati istitutivi e con
alcuni trattati modificativi di cui parleremo domani.
Come si forma un trattato internazionale?
Il processo di formazione di un trattato internazionale passa normalmente attraverso 4 fasi:

• Negoziazione

• Firma
• Ratifica

• Scambio o deposito delle ratifiche.


Quando un Trattato passa attraverso le 4 fasi, si dice che è stato stipulato “in forma solenne”;

esistono anche trattati stipulati in forma semplificata che non passano attraverso la ratifica e
scambio delle ratifiche, quindi producono effetti vincolanti al momento della firma.
La negoziazione è la fase nella quale i rappresentanti degli Stati predispongono il testo
dell’accordo, questa fase si conclude con la firma da parte dei rappresentanti degli Stati, ma la
firma ha un valore di autentificazione del testo, cioè non comporta la produzione di effetti
vincolanti del Trattato, seguiranno poi le fasi della ratifica, ovvero l’atto con il quale gli organi
competenti degli Stati (che sono indicati dall’ordinamento costituzionale di ciascuno Stato)
esprimono la volontà di impegnarsi al rispetto degli obblighi internazionali sottoscritti dai
plenipotenziari (in Italia la ratifica è atto del Presidente della Repubblica, controfirmato dal
ministro competente, ma ci sono alcune circostanze previste dall’art. 80 della Costituzione,
nelle quali la ratifica deve essere autorizzata dal Parlamento, e quindi occorre una legge di
autorizzazione alla ratifica) e la fase finale, quella dello scambio o il deposito delle ratifiche con
le quali ciascuno Stato porta a conoscenza delle altre parti dell’accordo l’avvenuto processo di
ratifica, e a questo punto i Trattati producono effetti vincolanti.
Vi dico tutto questo perché nella cronologia che vi ho messo su internet e anche nella
trattazione orale delle lezioni, vi dirò che c’è una data della firma e poi una entrata in vigore, la
distinzione è data dal fatto che il Trattato non entra in vigore con la firma, e difatti noi vedremo
che ci sono stati Trattati che sono stati firmati, ma che non sono mai entrati in vigore perché si è
inceppato il meccanismo di ratifica.
Quando parleremo delle fonti, e in particolare dell’art. 48 sul processo di revisione dei Trattati,
vedremo come possono essere modificati i Trattati. L’art. 48 dispone che i Trattati comunitari
diventano efficaci soltanto quando tutti gli Stati membri hanno ratificato.
Questo vi spiega la distinzione tra firma ed entrata in vigore di un Trattato.
Il Trattato CECA è stato firmato nel 1951 ed è entrato in vigore il 23 Luglio del 1952 e si è estinto nel
Luglio del 2002, avendo una durata predeterminata.
La Comunità europea del carbone e dell’acciaio era un’organizzazione settoriale, che riguardava una
particolare branca dell’economia, ossia la produzione di due materie prime: il carbone e l’acciaio.
Perché proprio il carbone e l’acciaio?
Perché sono due materie prime fondamentali per l’industria bellica (e questo è conforme allo spirito
della dichiarazione Schuman, ovvero quello di creare un unione che consentisse la pace tra i popoli).
È una comunità, quindi, settoriale, ma costituisce il primo passo verso il vasto processo di integrazione
europea.
La CECA è una comunità che si basa su una logica differente rispetto alle altre organizzazioni
internazionali (di cui vi ho detto nella prima parte della lezione quando abbiamo parlato di metodo
della cooperazione intergovernativa).
Infatti la CECA si caratterizza per il fatto che:

• L’essenziale del potere, appartiene ad una autorità indipendente dagli stati membri, che prende
il nome di Alta autorità;
Altri organi sono:

• Consiglio speciale di ministri composto dai rappresentanti degli stati membri.


E a tali organi viene affiancata una Corte di giustizia e un’Assemblea parlamentare.
La CECA viene definita la prima organizzazione di integrazione.
Perché di integrazione? E qual è lo scarto rispetto alle altre organizzazioni fondate sul metodo della
cooperazione intergovernativa?
Perché con la CECA ,gli stati membri hanno inteso trasferire una parte della loro sovranità ad una
organizzazione internazionale, e questo al fine di integrare le loro economie all’interno di un settore
determinato (la produzione del carbone e dell’acciaio).
Proprio in ragione di questa specificità, ovvero della cessione di una parte della sovranità statale, la
dottrina ha inventato, per definire la CECA, la dizione di “comunità sovrannazionale”, quindi si dice,
non è una comune organizzazione internazionale, ma si può definire anche come comunità
soprannazionale , sebbene sotto il profilo tecnico è una organizzazione internazionale perché scaturisce
da un Trattato internazionale come tutte le organizzazioni internazionali di tipo classico, però, ha
alcune caratteristiche che la differenziano dalle altre organizzazioni internazionali fondate sul metodo
della cooperazione intergovernativa.
Quali sono queste caratteristiche?
(alcune le abbiamo anticipate) :

• L’essenziale dei poteri sta in capo ad un soggetto che prende il nome di Alta autorità, è
indipendente dagli Stati membri, quindi non è un organo di rappresentanti degli Stati, ma è
composto da individui che siedono a titolo personale e che non sono, o almeno non dovrebbero
essere, titolari o portatori di un interesse del proprio Stato membro, ma si muovono in modo
indipendente per realizzare un interesse della comunità;

• L’Alta autorità, è l’antecedente storico dell’attuale Commissione europea, che è organo


composto da individui;

• Allo stesso modo è organo composta da individui l’Assemblea parlamentare, antecedente


storico del Parlamento europeo e naturalmente anche la corte di giustizia,

• il Consiglio speciale dei ministri (oggi consiglio) è rappresentato dagli stati.

(si tratta chiaramente di una linea tendenziale).

SCHEMA RELATIVO AL METODO COMUNITARIO:


1. La prevalenza degli organi formati da individui piuttosto che organi composti da
rappresentanti di stati (come spiegato sopra);
2. Il metodo comunitario prevede un ampio potere in capo alla comunità di adottare atti
vincolanti nei confronti degli stati membri, ossia atti che non hanno il mero valore di
raccomandazione, ma che obbligano gli Stati membri (anche questo, ovviamente è un elemento
tendenziale, perché è chiaro che anche nelle comunità europee esistono le raccomandazioni);
3. Gli atti vincolanti vengono adottati non solo all’unanimità, ma anche a maggioranza, e questo
è un elemento fondamentale, perché comporta che uno Stato membro può vedersi vincolato da
un atto relativamente al quale è contrario, e non può opporre il veto nelle materie adottate a
maggioranza, tutto ciò a seguito della cessione da parte degli stati della sovranità;
4. Gli atti adottati a maggioranza producono effetti non soltanto in capo agli Stati, ma anche in
capo agli individui degli Stati (ovvero persone fisiche e giuridiche che si collocano all’interno
degli ordinamenti statali); gli atti hanno quindi effetti diretti;

5. Esiste, nel metodo comunitario, un controllo giurisdizionale effettuato attraverso la Corte di


Giustizia, che controlla sulla legittimità degli atti emanati dagli organi dell’UE, ovvero atti di
diritto derivato e controlla il rispetto degli obblighi discendenti in capo agli Stati membri.
Un organizzazione che ha queste caratteristiche, non è più configurabile come un mero luogo di
incontro tra rappresentanti degli Stati, i quali lo utilizzano per coordinarsi prendendo delle decisioni
all’unanimità, ma, come ha affermato anche la nostra Corte Costituzionale, si tratta di soggetti nei
confronti dei quali gli Stati rinunciano ad una parte della loro sovranità, per conseguire dei fini di
interesse generale.
Il Trattato CECA è entrato in vigore tra 6 Stati membri, Stati fondatori sono stati :

• Francia

• Germania

• Italia

• Belgio

• Lussemburgo

• Olanda

La strada intrapresa dai fondatori delle comunità europee, prevedeva la cosiddetta “politica a piccoli
passi”, quindi la integrazione progressiva attraverso realizzazioni concrete, e, proprio per essersi
discostata dalla politica dei piccoli passi, il progresso di integrazione europea, nel 1954, subisce il suo
primo fallimento:
di fronte all’aggravarsi della guerra fredda, che vedeva contrapposto il blocco occidentale e l’ex blocco
sovietico, si era posta la necessità di addivenire ad un riarmo della Germania, ma la 2° guerra mondiale
era ancora vicina, e gli Stati avevano una resistenza alla circostanza del riarmo, era difficile pensare ad
una rinascita dell’esercito tedesco indipendente, e quindi l’idea che si escogitò, fu quella di inserire il
riarmo tedesco nel quadro europea, all’interno di una comunità sovrannazionale sullo stampo della
CECA, e per questo si diede origine ad un progetto di una comunità europea di difesa, la CED, ma si
trattava di rinunciare ad una fetta importante della sovranità, quale era la politica militare che fa parte
del nocciolo duro delle competenze statali, non ci si trova, quindi, dinnanzi ad una integrazione
progressiva, ad una politica a piccoli passi, infatti, anche per questo motivo, il progetto fallisce, il 30
Agosto del 1954, quando l’Assemblea Parlamentare francese si rifiuta di ratificare il Trattato istitutivo
della comunità europea di difesa, che era stato firmato a Parigi il 27 Maggio del ‘52, e mai entrato in
vigore.
Perché l’assemblea nazionale rifiuta di ratificare il trattato CED?
Tra le cause c’è la morte di Stalin, che aveva attenuato, in quel particolare frangente, il conflitto tra
l’Unione Sovietica e il blocco occidentale;
ci sono una serie di problemi interni della Francia, riguardanti ad esempio, il consistente impegno
militare francese in Algeria, e la guerra in Indocina, che stava andando malissimo, quindi la Francia
mal tollerava rinunce ai propri poteri sovrani in ambito militare,
e poi vi era una frangia di forze politiche in Francia che rifiutava l’idea di un riarmo tedesco.
(Senza dimenticare che, come abbiamo già detto, il motivo più profondo che porta al fallimento
dell’istituzione della comunità europea di difesa [comportando, questa, la rinuncia di una parte
importante della sovranità da parte degli Stati ovvero della politica militare] è il discostarsi dalla
politica dei piccoli passi, probabilmente i tempi non erano ancora maturi, e non lo sono neanche
adesso, perché sebbene si sia pervenuti a forme di cooperazione in materia di politica estera, come
vedremo più avanti, queste sono fondate sul metodo della cooperazione intergovernativa, perché, come
vedremo, nella PESC ovvero nella politica estera e sicurezza comune, l’integrazione non è fondata sul
metodo comunitario, ma più sul metodo della cooperazione intergovernativa, infatti in materia di
politica estera l’UE decide all’unanimità).
In seguito a questo fallimento la prospettiva di un unione politica è stata scartata per molto tempo, e
l’idea di cooperare nel campo della politica estera è stata ripresa soltanto negli anni ’70 e si è pervenuti
a risultati che comunque non sono analoghi a quelli che si è pervenuti in altri settori, come quello della
creazione di un mercato comune, perché in tema di politica estera e politica militare, non si può dire
che gli Stati abbiano ancora rinunciato alla propria sovranità.
Per quanto concerne il riarmo tedesco, questo avvenne nel ‘55 nell’ambito della adesione della
Germania alla NATO, quindi comunque in un quadro di una cooperazione internazionale.
In seguito al fallimento della comunità europea di difesa si è ritornati ancora all’idea della integrazione
progressiva, e il rilancio di tale processo si ebbe nel 1955 con la conferenza di Messina( era messinese il
ministro degli esteri dell’epoca, Gaetano Martino) che ha incaricato una Commissione di esperti,
guidata dal belga SPAAK, di studiare le iniziative opportune per addivenire ad un rilancio del processo
di integrazione, e in particolare, la commissione era incaricata di studiare le iniziative da seguire allo
scopo di creare un unione economica fondata su un mercato comune, e poi, di avviare altre iniziative
settoriali sullo stampo di quella avviata con la CECA in settori specifici.
Alla fine di tali studi, la Commissione elabora due progetti, uno più ambizioso e ampio prevedeva la
creazione di un mercato comune tra gli stati aderenti alla CECA, poi un altro progetto più settoriale
che riguardava la creazione di una comunità europea per l’energia atomica.
Entrambi i progetti sono stati poi approvati, e il 25 marzo del 1957, si arriva alla firma dei trattati di
Roma, che sono 2:

• il Trattato CEE, istitutivo della Comunità Economica Europea

• e il Trattato istitutivo della Comunità Europea per l’energia atomica (CEEA o


l’EURATOM)
Entrambi firmati dai 6 fondatori della CECA, ed entrati in vigore nel 1° gennaio del 1958,e a differenza
del trattato CECA che aveva una durata limitata a 50 ANNI, questi 2 trattati avevano durata illimitata,
testimonianza della volontà di impegnarsi definitivamente verso il processo di integrazione.
Qual è il compito della CEE?
Lo si legge nella versione originaria dell’art. 2 del Trattato istitutivo della CEE :
“promuovere mediante l’ istaurazione di un mercato comune e il graduale riavvicinamento delle politiche
economiche degli stati membri, uno sviluppo armonioso delle attività economiche nell’insieme della comunità”.
A tale obiettivo, contenuto nella versione originaria dell’art. 2, si affianca un obbiettivo più generale,
contenuto nel preambolo del trattato CEE.
Cosa è il preambolo?
È quella enunciazione nella quale gli Stati firmatari del trattato enunciano i propri intenti, non produce
effetti vincolanti, ma è utilizzata come strumento di interpretazione, e precede la parte precettiva del
trattato.
Nel preambolo si legge che:
“l’obbiettivo generale è quello di raggiungere un unione sempre più stretta fra i popoli europei ( quindi, ancora
una volta, l’integrazione economica non è in sé un fine, ma uno strumento per raggiungere un
obbiettivo politico, che è quello della unione sempre più stretta tra i popoli europei) .
A questo punto si passa da una comunità, LA CECA, a 3 comunità europee:
• CECA

• L’EURATOM (comunità settoriali)

• CEE

Si tratta di 3 comunità distinte, che hanno una struttura istituzionale in parte separata, in particolare,
queste 3 comunità avevano in comune:
• La Corte di giustizia;

• L’Assemblea parlamentare (che poi prenderà il nome di parlamento europeo)


mentre gli altri due organi politici erano autonomi e distinti per ciascuna comunità, questi erano :

• Consiglio cioè l’organo nel quale siedono i rappresentanti dei governi;

• Commissione (che prende il posto dell’Alta Autorità)

Questo evidentemente dava luogo ad una complicazione inutile, per cui, per arrivare ad una
razionalizzazione, nel 1965 venne concluso il Trattato di Bruxelles, anche detto “Trattato di fusione
degli esecutivi”, firmato nell’Aprile del ‘65 ed entrato in vigore nel Luglio dello stesso anno.
Trattato di fusione degli esecutivi perché prevedeva un solo Consiglio e una sola Commissione per le 3
comunità, quindi, in questo modo si ebbe un unificazione degli organi, mentre le competenze delle
comunità rimangono separate e discendono dai diversi trattati istitutivi,
per cui Commissione e Consiglio si riuniscono e utilizzano competenze e procedure che sono diverse
sulla base dei temi che vengono volta per volta trattati.
Il cammino dell’integrazione europea, subisce poi delle nuove battute di arresto, la principale si ha
proprio nel 1965 ( lo stesso anno del Trattato di fusione degli esecutivi), con l’avvento al potere in
Francia del generale De Gaulle che si dimostrava ostile al concetto di comunità soprannazionale e di
cessione di sovranità, era piuttosto in favore di un “Europa delle patrie”, quindi di un Europa in cui
gli Stati collaborano ma senza cedere la propria sovranità ad organi sovrannazionali.
Vi dicevo che la battuta di arresto nel processo di integrazione si ha nel 1965 allorquando si verifica la
cosiddetta “crisi della sedia vuota” , in sostanza, la Francia giudicava inaccettabili alcune proposte
dalla Commissione in tema di politica agricola comune ( PAC), che è un ambito di interesse essenziale
per alcuni paesi membri, e allora DE GAULLE ritira il proprio rappresentante dal Consiglio della
Comunità.
Tale crisi della sedia vuota fu risolta alcuni mesi più tardi, nel Gennaio del ’66 con il compromesso di
Lussemburgo (che non è un Trattato ma una dichiarazione politica) con la quale gli Stati affermano
che le decisioni ritenute di interesse essenziale per uno Stato, sarebbero state prese all’unanimità.
Ma tale compromesso rappresentava un significativo passo indietro rispetto al metodo comunitario
(che prevede la prevalenza del voto a maggioranza), perché è sufficiente che uno Stato dice che la tale
decisione è di interesse essenziale, perché la decisione debba essere presa all’unanimità; e quindi
attraverso tale sistema, gli Stati si riprendevano il proprio potere di veto.
Il compromesso di Lussemburgo, non essendo un atto di diritto derivato o un Trattato, ma solamente
una decisione politica, non può essere abrogato, ma col tempo, il Compromesso è caduto in
desuetudine, in particolare, è da ritenersi del tutto abbandonato negli anni ’80, con l’Atto unico
europeo, un Trattato riunificativo che spinge molto sull’integrazione e sul voto a maggioranza.
Negli anni’70, c’è stata un ulteriore ripartenza del processo di integrazione, cambia la politica francese
con l’uscita di scena del Generale DE GAULLE e l’avvento del Presidente Pompidou, il quale era
favorevole al processo di integrazione a cui diede nuovo impulso.
E Negli anni ’70 vengono raggiungono 3 traguardi nel processo di integrazione:

1. Decisione del Consiglio del 22 aprile del 1970 con la quale si cambia il sistema di
finanziamento delle comunità.
Prima di allora, le comunità erano finanziate dagli Stati membri, i quali ogni anno conferivano
delle proprie risorse alle comunità europee.
Con la decisione del Consiglio si passa al “sistema delle risorse proprie” cioè, le comunità
(oggi UE) non dipendono più dai trasferimenti statali, ma hanno delle risorse proprie attraverso
ad esempio:
Riscossione dei diritti doganali derivanti dalle importazioni di prodotti dai paesi terzi;
Percentuali dell’IVA (imposte sul valore aggiunto) ecc.….
2. È stata introdottala la prima forma di cooperazione in tema di politica monetaria (che poi
vedrà i suoi frutti più maturi con l’introduzione dell’euro), in particolare, nel 1972 viene
introdotto un sistema “il serpente monetario europeo” volto a limitare l’oscillazione nel tasso
di cambio tra le diverse monete degli Stati membri delle comunità europee.
Si stabilisce, in particolare, un margine massimo di fluttuazione, e questo serve ad evitare che
l’oscillazione dei tassi di cambio costituisca un ostacolo alla realizzazione delle libertà
fondamentali, e in particolare alla libertà di circolazione delle merci.
Questo sistema è stato sostituito poi, da un sistema più avanzato, ovvero il sistema monetario
europeo (SME) introdotto nel 1978.
3. L’integrazione oltre ad approfondirsi (attraverso i punti 1 e 2 ) si allarga a nuovi Stati, infatti
negli anni ’70 comincia il processo di allargamento delle comunità europee.

(VEDERE CRONOLOGIA CHE IL PROF. HA MESSO SU INTERNET)


Oggi i paesi membri dell’UE sono 28. Nel Luglio 2013 è entrato in vigore il Trattato di adesione della
Croazia e da 27, siamo passati a 28.
Tale processo di allargamento inizia nel 1973, anno in cui entrano a fare parte delle Comunità
Europee:
• Danimarca
• Regno Unito

• Irlanda.
Era previsto che nello stesso anno aderisse anche la Norvegia, che aveva firmato il Trattato di adesione
che poi non è stato ratificato, ancora oggi, la Norvegia, è l’unico paese scandinavo che non fa parte
dell’UE.

• nel 1981 la Grecia

• nel 1986 : Portogallo e Spagna

• nel 1995: Austria, Finlandia e Svezia

L’Europa a 15 è l’assetto che si manterrà per circa un decennio fino al: 1° Maggio 2004, data in cui
entra in vigore il Trattato di Atene, di adesione di 10 nuovi paesi membri:

• Le 3 Repubbliche Baltiche (Estonia, Lettonia E Lituania)


• La Republica Ceca
• La Republica Slovacca
• Polonia
• Ungheria
• Slovenia

• Malta
• Cipro
Nel 2007 aderiscono Bulgaria e Romania e nel 2013 la Croazia.
COME AVVIENE IN CONCRETO L’INTEGRAZIONE DELLE ECONOMIE.
Lo scopo che si propongono di raggiungere le Comunità è il raggiungimento della pace, quindi scopo
politico, raggiungibile attraverso uno strumento economico, quale è l’integrazione economica dei Paesi
europei.
Il mercato unico europeo si fonda sulle quattro libertà e sulle politiche della concorrenza:

• Libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali;

• Politiche di concorrenza che si rivolgono verso gli Stati e verso le imprese.

La libera circolazione delle merci si fonda su 3 capisaldi:

• Unione doganale: eliminazione dei dazi doganali (imposta da pagare al momento


dell’attraversamento di una frontiera) intercorrenti tra gli stati membri , e la creazione di una
tariffa doganale comune; l’Ue si fonda su un’unione doganale, area in cui i prodotti europei
circolano liberamente, senza incontrare ostacoli nel momento dell’attraversamento delle
frontiere nazionali; inoltre circolano liberamente i prodotti provenienti da paesi terzi dopo aver
attraversato la FRONTIERA DOGANALE COMUNE (verrà pagato il dazio doganale al
momento dell’ingresso in uno dei paesi meri dell’Unione, dopo di ciò sarà considerato un libera
pratica e quindi potrà circolare liberamente, alle stesse condizioni di un prodotto interno).
Bisogna distinguere l’unione doganale dalla zona di libero scambio, area geografica in cui viene
eliminato il pagamento del dazio doganale tra i paesi membri che ne fanno parte, ma senza
prevedere un tariffa doganale comune nei confronti dei paesi terzi; per cui si dice che
l’abolizione dei dazi è limitata tra i paesi che ne fanno parte, e non riguarda prodotti
provenienti dai paesi terzi. Ciò comporta che quando in uno paesi della zona di libero scambio
penetra un prodotto di un paese terzo, questo sarà sottoposto ad un dazio doganale allo Stato
nel quale è effettuata l’importazione, e se poi viene trasportato in altri paesi facenti parte della
zona di libero scambio, allora sarà sottoposto al pagamento di ulteriori dazi. L’unione dogale è
una forma di integrazione più spinta rispetto alla zona di libero scambio, in quanto questa è
limitata ai rapporti inter se, cioè ai rapporti tra i paesi che ne fanno parte; l’unione doganale
invece si estende anche ai rapporti con gli stati terzi, poiché gli stati membri si spogliano della
propria sovranità in materia doganale in favore dell’Ue. La tariffa doganale comune è decisa
da atti dell’Ue (regolamenti), per cui il singolo stato membro non può deciderne l’importo.

• Divieto di imposizione fiscale interna discriminatorie – art.110 TFUE- : si tratta di un


completamento del divieto di dazi doganali. Infatti quest’ultimo sarebbe un divieto privo di
contenuti se una volta superata la frontiera, il prodotto che viene importato fosse sottoposto ad
un tributo interno discriminatorio. L’art. 110 TFUE non vieta agli Stati di imporre dei tributi
anche ai prodotti importati, o come lo fa per i prodotti interni, purché questa non discrimini il
prodotto importato rispetto a quello interno, altrimenti si eluderebbe il divieto di dazi doganali
e sarebbe un imposizione a scopo protezionistico.

• Divieto di restrizioni quantitative e misure d’effetto equivalete (mee): ad esempio nel Regno Unito
si produce birra, ma si importa vino; per cui il Regno Unito potrebbe avere interesse a
scoraggiare il consumo di vino a favore del consumo d birra; per far ciò potrebbe stabilire un
limite quantitativo all’importazione. Una misura del genere si chiama restrizione quantitativa, ed
è una misura protezionistica piuttosto rozza, infatti gli Stati non lo fanno perché l’esito di tale
misura sarebbe la procedura di infrazione della Commissione su denuncia di uno i produttori
colpiti dalla misura restrittiva. Più delicata e difficile da individuare è una misura ad effetto
equivalente al divieto di restrizione quantitativa: supponiamo che il Regno Unito anziché
predisporre che si posso no importare 10000 bottiglie di vino, dispone che per l’importazione
del vino è necessario un controllo particolarmente gravoso, che quindi scoraggia
l’importazione del prodotto pur non prevedendo un limite quantitativo. Altro esempio è quello
del divieto di pubblicizzare il vino, cosa non prevista per la birra inglese o il whisky scozzese.
La libera circolazione delle persone: in origine, la disciplina comunitaria in materia non investiva la
persona in quanto essere umano, ma riguardava la persona in quanto agente economico, cioè quel
soggetto che esercita un’attività economicamente rilevante. Nell’epoca in cui fu redatto il Trattato
istitutiva della Comunità Europea c’erano dei problemi relativi alla manodopera, in particolare alcuni
paesi, come Germania e Belgio, avevano difficoltà a reperire la manodopera necessaria per la
produzione industriale che era in crescita; altri invece, come l’Italia soprattutto meridionale,
registravano un eccesso di manodopera rispetto alla capacità produttiva. Per cui gli autori del Trattato,
con la libera circolazione delle persone, si prefiggevano un obiettivo sostanzialmente economico, quale
quello di favorire un regime di piena occupazione , e quindi consentire alla imprese di reperire in un
mercato più ampio la manodopera, reperendo anche i lavoratori più efficienti, più qualificati, e d’altro
canto soddisfare l’interesse dei lavoratori di trovare le condizioni di lavoro migliori all’interno di un
mercato più ampio, qual è il mercato comunitario. Quindi il lavoratore è visto come un fattore della
produzione, e non come “essere umano”. La libera circolazione delle persone è un mezzo per
raggiungere uno scopo economico.. Questa visione del lavoratore come fattore della produzione è stata
rapidamente abbandonata grazie al lavoro della Corte di Giustizia e delle Istituzione. Oggi il cittadino è
preso in considerazione non più come fattore della produzione ma come persona umana. La libertà di
circolazione non è più subordinata allo svolgimento di un’attività economica. La cittadinanza implica
la possibilità di circolare e soggiornare senza svolgere un’attività economica, ad esempio gli studenti.
La libera circolazione delle persone riguarda sia i lavoratori subordinati che autonomi: nel Trattato
troviamo sia norme che disciplinano il lavoro subordinato, sia il lavoro autonomo. Vi è un’unica
differenza: la disciplina della circolazione dei lavoratori subordinati è una disciplina unitaria (art. 45 e
ss. TFUE), la disciplina della libera circolazione dei lavoratori autonomi è una disciplina bipartita,
contenuta in due gruppi di norma, ascrivibili alle due categorie del diritto di stabilimento e della libera
circolazione dei servizi.
Il diritto di stabilimento riguarda la situazione del lavoratore autonomo che si trasferisce stabilmente
nel territorio di un altro Stato membro per svolgere la sua attività, ed è disciplinato dagli art. 49 e ss del
TFUE.
La libera circolazione dei servizi riguarda invece la situazione del lavoratore autonomo, il quale pur
rimanendo stabilito nel proprio paese di origine, presta saltuariamente la sua attività in altri Paese
membro, disciplinato dagli artt. 56 e ss. TFUE.
Quindi nel Trattato troviamo in sostanza 3 gruppi di norme:
1. Artt. 45 e ss. : sul lavoro subordinato;
2. Artt. 49 e ss. : sul diritto di stabilimento;
3. Artt. 56 e ss. : sulla libera circolazione dei servizi.
Sembra un sistema articolato, ma è un sistema che presenta una sua uniformità, in quanto ci sono degli
elementi comuni nell’esercizio di queste libertà di circolazione; in particolare sia la disciplina del lavoro
autonomo sia quella del lavoratore subordinato si fondano sul divieto di discriminazione in base alla
nazionalità, ossi lo Stato ospitante non può discriminare il lavoratore comunitario rispetto al lavoratore
nazionale.
La libera circolazione dei servizi ha un margine di sovrapposizione con la libera circolazione delle persone,
infatti anche se la libera circolazione dei servizi costituisce una delle 4 libertà fondamenti, già se ne
parla all’interno della libera circolazione delle persone. Ciò non significa che la libera circolazione dei
servizi è assorbita dalla libera circolazione delle persone, perché esiste un ambito di applicazione
autonomo della libera circolazione dei servizi.
La libera circolazione dei servizi non riguarda solo i lavoratori, le persone fisiche, ma riguarda anche
le imprese. Ed in tale ambito non vi è alcuna sovrapposizione tra libera circolazione delle persone e
libera circolazione dei servizi. Sulla base della giurisprudenza della Corte di Giustizia si può dire che
esistono vari modelli di libera circolazione dei servizi, e ce ne sono almeno 4:
1. Prestatore di un servizio rimane stabilito nel suo paese di origine, e occasionalmente presta
servizi in altri Paese membro ( medico italiano stabilito in Italia che si sposta occasionalmente
in un altro paese membro per eseguire un intervento);
2. Prestato di un servizio rimane stabilito nel suo Paese di origine, ma l’elemento transfrontaliero è
costituito dl fatto che il beneficiario del servizio si sposta (il paziente si sposta in un paese
membro dal proprio per essere sottoposto ad un intervento, o il turista);
3. Non c’è alcun spostamento fisico né del prestatore né del beneficiario, ma l’unico spostamento
riguarda il servizio stesso (solo le trasmissioni televisive transfrontaliere attraversano le
frontiere);
4. Si spostano sia il prestatore sia il beneficiario del servizio per eseguire la prestazione in un
paese membro diverso da quello di origine (la guida turistica si sposta dal proprio paese di
origine insieme ai turisti in un altro paese membro).
La libera circolazione dei capitali è disciplinata dagli art. 63 e ss. del TFUE. Il Trattato prevedeva in
origine che gli stati sopprimessero gradualmente gli ostacoli alla libera circolazione dei capitali, nella
misura necessaria al buon funzionamento del Mercato Comune. Tale libertà quindi era funzionale al
buon funzionamento del Mercato Comune, e quindi rispetto alle altre libertà di circolazione. La
versione originaria dell’art. 63 operava una distinzione del movimento dei Pagamenti dal movimento dei
Capitali: per Pagamento si intende il corrispettivo dell’esercizio di un’altra libertà di circolazione (se c’è
una libera circolazione delle merci ci sarà una libera circolazione dei pagamenti relativi alle merci
suddette). Tale distinzione consente un regime differenziato: la libera circolazione dei pagamenti non aveva
restrizioni, invece la libera circolazione dei capitali, che si ha quando il capitale circola e si colloca in un
altro Paese membro, ma non come corrispettivo dell’esercizio di un'altra libertà di circolazione, non era
liberalizzato. Lo era solo quando consentito da atti di diritto derivato di attuazione.
La situazione è cambiata con il Trattato di Maastricht del ’92 che ha completamente liberalizzato anche
i movimenti di capitali, sicché oggi questa distinzione non ha più senso, in quanto oggi i capitali sono
liberalizzati nella misura in cui sono liberalizzati anche i pagamenti.

LA DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA.


Gli autori dei Trattati vogliono che il Mercato comune sia concorrenziale: le imprese competono tra di
loro, e la concorrenza non deve essere falsata. Possiamo distinguere regole di concorrenza che si
rivolgono alle IMPRESE, quali l’art. 101 TFUE, che vieta le intese anticoncorrenziali, e l’art. 102
TFUE, che vieta l’abuso di posizione dominante; e quelle che si rivolgono agli STATI.

Le Intese sono gli accordi con cui le imprese si accordano tra di loro per falsare la concorrenza,
decidono di non farsi concorrenza fra loro, ad es. concordano i prezzi di vendita, o intese di
compartimentale il mercato con cui si dividono il mercato dell’Ue segmentandolo geograficamente.
Quindi attraverso atti di diritto privato, accordi tra le parti si ostacolano le quattro libertà di
circolazione.
Le regole di concorrenza sono un logico completamento delle libertà di circolazione, nella misura in
cui ad es. impediscono alle imprese di compartimentare i mercati.
L’art.102 TFUE vieta l’abuso di posizione dominante. Questa si ha quando un’impresa detiene una
buona quota di mercato, tale da agire indipendentemente dai concorrenti, e utilizza tale posizione per
ostacolare la concorrenza, quindi ad es. per vietare la nascita o la permanenza sul Mercato di altri
concorrenti. (vendita sotto-costo dell’impresa per un determinato periodo di tempo, sostenibile grazie
alla posizione dominante ricoperta sul mercato). La posizione dominante non è in sé vietata; lo è il suo
abuso a discapito della concorrenza.
Le regole di concorrenza che si rivolgono agli STATI riguardano il divieto di Aiuti di Stato previsto
dell’art. 107 TFUE: gli autori del Trattato si preoccupano della possibilità che gli Stati supportino le
proprie imprese, sia pubbliche che private, attraverso dazioni di denaro, o agevolazioni fiscali,
alterando così la concorrenza.
La revisione dei trattati: il progetti di integrazione europea si è evoluto rispetto alla sua configurazione
originale attraverso:

• l’Atto unico europeo (AUE) del 1986

• Trattato di Maastricht sull’Unione Europea del 1992

• il Trattato di Amsterdam

• il Trattato di Nizza

• il Trattato di Lisbona del 2007.

In dottrina si è parlato di un processo di revisione permanente dei trattati, in quanto questo è avvenuto
pressoché in 20 anni.
Per la revisione del Trattati, art.48 TUE, è necessario che il CONSIGLIO EUROPEO, organo in cui
siedono le più alte istanze statali membro quali capi di Stato e di Governo, convochi una
CONFERENZA INTERGOVERNATIVA (CIG), che è l’istanza nella quale i rappresentanti degli Stati
negoziano il testo del Trattato, indicando oggetto della negoziazione. Seguono poi le tradizionale fasi
della FIRMA, RATIFICA e del DEPOSITO DELLE RATIFICHE (atto con cui si mettono al corrente
gli altri Stati dell’avvenuta ratifica del trattato internazionale). L’atto con cui il Consiglio Europeo
indica quale sia l’oggetto della negoziazione e delle materie che devono essere trattate dalla CIG è detto
mandato del consiglio europeo.
Il processo di revisione permanente dei trattati comincia con l’ATTO UNICO EUROPEO, e il
prodromo dell’AUE è il Consiglio Europeo di Milano del giugno 1985 che decise di convocare una CIG.
Il motivo della convocazione stava nel fatto che non si era ancora compiutamente realizzato il Mercato
Unico Europeo: erano stati fatti dei passi avanti in tal proposito attraverso la rimozione degli ostacoli
che gli Stati frappongono alla libera circolazione, attuando la cd. INTEGRAZIONE NEGATIVA. Ma
per la creazione di un mercato unico occorre un intervento positivo attraverso l’emanazione di atti di
diritto derivato, con la cd. INTEGRAZIONE POSITIVA. ( ad es. per la libera circolazione degli
avvocati non basta rimuovere gli ostacoli, cioè eventuali atti interni che limitano o ne vietano la
circolazione, ma anche emanare atti di diritto derivato, come una direttiva che ne disciplina la
circolazione stessa). Quindi a metà degli anni ’80 abbiano atti che consentono l’integrazione
negativa,ma non abbastanza atti che consentono quella positiva; ciò accadeva perché in molte materie
si decideva all’unanimità sebbene ci fosse già la prevalenza del principio di maggioranza. Una di tale
materie era l’armonizzazione delle legislazioni nazionali, che è quella che serve per l’integrazione
positiva. Proprio questo era uno dei temi fondamentali che il Consiglio Europeo di Milano pone
all’attenzione della CIG. Quest’ultima elabora un progetto che si compone di due testi che vengono poi
unificati, per questo si parla di AUE.
L’atto unico europeo viene firmato nel febbraio del 1986, ed entra in vigore il 1° luglio del 1987. Ha
introdotto una serie di rilevanti modifiche dei Trattati preesistenti sia di carattere istituzionale, sia
modifiche di fondo, tra cui la modifica del preambolo (l’enunciazione che precede la parte precettiva
dei Trattati nella quale gli autori spiegano quali sono le loro intenzioni). Nel preambolo dell’AUE, per
la prima volta, fa la sua comparsa nell’ambito dei Trattati, il concetto di Unione Europea. In questo si
afferma che si vuole trasformare l’insieme delle relazioni tra gli Stati membri in una UNIONE
EUROPEA. In realtà questa terminologia era già in uso dagli anni ’70 in una serie di documenti, ma è
la prima volta che fa la sua comparsa nei Trattati, sia pure nel preambolo.
L’espressione UNIONE EUROPEA ha un contenuto tecnico, che però verrà esplicitato con il Trattato
di Maastricht. Nell’AUE non è ben chiaro quali siano i contorni di tale espressione. Secondo alcuni
esponenti della dottrina il successo di tale espressione sta ne fatto che si tratta di un’espressione del
tutto ambigua, che ha evitato il dibattito tra chi voleva uno sviluppo in senso federalista delle Comunità
Europea, e chi invece ne era contrario. Uno sviluppo di tipo Federale non potrebbe avere un esito
positivo, perché alcuni Stati, come la Francia, vedono nel federalismo una perdita di sovranità in favore
di uno stato centrale; quindi considerano il federalismo come un processo di centralizzazione a favore
delle Comunità Europeo. Coloro che invece sono a favore del sistema federale sono coloro che hanno
già un’esperienza di federalismo o regionalismo come l’Italia, i quali vedono nel Federalismo un
sistema che riconosce la maggiore autonomia possibile alle parti che compongono la federazione:
secondo questa concezione lo Stato centrale svolge delle funzioni limitate al buon funzionamento del
Stato, garantendo la possibilità di mantenere lo status di nazione per gli Stati membri; coloro che invece
ne sono contrari vedono un sistema che si pone in piena contrapposizione all’ “Europa delle patrie” di
De Gaulle. Per tale motivo l’espressione neutra di Ue trova in successo.
Per quanto riguarda il contenuto di questa espressione fino agli anno ’80 vige l’incertezza. Il primo
documento nel quale viene impiegato il termine è il Rapporto dei Saggi incaricato dal Consiglio Europeo
di Bruxelles del ’78 di esaminare dei meccanismi istituzionali necessari all’allargamento delle Comunità
Europee.
“Quando si parla di Ue non si parla di un obiettivo determinato, ma piuttosto di un movimento verso una
comunità che si comporta in modo sempre più solidale nei suoi sforzi per risolvere le molteplici difficoltà che la
Comunità e gli Stati membri devono fronteggiare”.
Questa indeterminatezza del termini Ue ha permesso delle evoluzioni che possono essere presentate
non come dei movimenti verso un’Europa federale, ma come necessari per raggiungere l’Unione. à
unione europea in senso generale

L’obiettivo principale dell’AUE era quello di consentire l’instaurazione di un Mercato Unico,


difficilmente realizzabile con gli strumenti previsti dai Trattati preesistenti, i quali esigevano
l’unanimità per addivenire all’armonizzazione delle legislazioni nazionali, attraverso l’emanazione di
atti di diritto derivato necessari al buon funzionamento del Mercato Unico.
Le novità dell’AUE sono:

• l’estensione del voto a maggioranza necessaria per l’integrazione positiva;


• il rafforzamento del ruolo del Parlamento Europeo, non più semplice assemblea consultiva, la
quale si limitava a esprimere pareri al momento dell’adozione di atti di diritto derivato, senza
avere poteri di tipo decisionale; vengono istituite delle procedure decisionali, che oggi non
esistono più, di cui la più importante è la procedura di cooperazione ;
• ampliamento delle competenze della Comunità Economica Europea: si conferisce una
competenza in materia di ambiente e ricerca scientifica;
• ufficializzazione del Consiglio Europeo: questo nasce dalla prassi consistente in riunioni tra i
capi di Stato e di Governo degli Stati membri, già a partire dagli anni ’60, ma viene
istituzionalizzata con un vertice che si è tenuto a Parigi nel 1984, nel quali si è deciso per la
prima volta che i capi di Stato o di Governo, accompagnati dai Ministri degli Esteri, si
sarebbero incontrati tre volte all’anno, e ogni qualvolta sarebbe stato necessario a titolo di
cooperazione politica. Questa appunto era una prassi non ufficializzata da alcun Trattato fino
all’AUE. Questa prassi nasce dall’esigenza di far fronte alle difficoltà incontrate dal Consiglio,
che riunisce i soli Ministri, che variano a seconda della materia trattata, nel trattare le questioni
più importanti e delicate per cui la figura ministeriale non era sufficiente, ma occorrevano le
più alte istanza statali. Ad esempio la convocazione di una CIG per la revisione dei Trattati. Il
Consiglio Europeo, pur non essendo una Istituzione dell’Ue almeno fino al Trattato di
Lisbona, diviene la suprema istanza dell’Ue.
Nuove modifiche sono state necessarie nonostante la portata innovatrice dell’AUE: nonostante
l’ampliamento delle competenze del Parlamento Europeo, si avverte ancora il cd. deficit democratico
delle Comunità. Questo consiste nel fatto che gli Stati hanno ceduto la loro sovranità alle Comunità
Europee, ma coloro che hanno perso tale potere sono i Parlamenti nazionali, in quanto i Governi sono
comunque rappresentati a livello comunitario attraverso il voto in Consiglio. I parlamenti nazionali
subiscono una perdita secca di sovranità perché non hanno la possibilità di far sentire la propria voce:
ciò porta ad un deficit democratico perché i Parlamenti sono eletti dal popolo. Il rimedio è proprio il
rafforzamento del Parlamento europeo, organo che era diventato medio tempore eletto a suffragio
universale diretto.
Gli stati membri, negli anni ’80, maturano progressivamente la convinzione di dover collaborare
maggiormente in altre materie, tra cui la politica estera, e il DIRITTO PENALE. Sempre negli anni’80
si vuole rafforzare la collaborazione in tema di politica monetaria.
Questi sono i temi che il Consiglio Europeo di Dublino del 1990 sottopone a due CIG: una sull’unione
politica, e l’altra sull’unione economica e monetaria. Si manifesta sempre di più l’ intento di
trasformare le Comunità Europee in un’ Unione che avrebbe dovuto avere delle competenze più estese.
Le due CIG elaborano due testi, che vengono poi riunificati, andando a costituire il Trattato di
Maastricht, firmato il 7 febbraio 1992, ma entra in vigore l’1 novembre 1993. Le novità di Maastricht
sono:
1. modifica il Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea, che diviene Trattato
istitutivo della Comunità Europea: la Comunità Economica Europea perde la sua connotazione
economica e diviene solo COMUNITA’ EUROPEA.
2. da vita ad un nuovo trattato che si chiama Trattato sull’Unione Europea TUE.
Gli stati membri decidono di collaborare in nuove materie: Politica Estera di Sicurezza Comune
(PESC), e in materia di GIUSTIZIA e AFFARI INTERNI (GAI). Sono due settori importantissimi
perché toccano il nocciolo duro delle sovranità statali, quali la materia estera e quella penale, per cui gli
Stati da un lato voglio collaborare, dall’altro non sono disposti a sottoporre questa collaborazione al
metodo comunitario (non vogliono assoggettare tali materia al voto a maggioranza, non vogliono il
controllo della Corte di Giustizia). Allora per non assoggettare tali ambiti al metodo comunitario
danno vita ad una struttura che prende il nome di Unione europea, che tradizionalmente viene
descritta come una struttura composta da tre pilastri:
1. Diritto comunitario: il diritto preesistente assoggettato al metodo comunitario;+

2. PESC: politica estera e di sicurezza comune;


3. GAI: cooperazione in materia di giustizia e affari interni, che poi ha cambiato denominazione
in cooperazione di polizia giudiziaria in materia penale. Ma con il Trattato di Lisbona il terzo
pilastro è stato assorbito dal primo, perché assoggettato al TFUE.
Nei settori del secondo e terzo pilastro gli Stati cominciano una cooperazione ma in un regime di
autonomia rispetto al metodo comunitario: ciò comportava che le decisioni venivano prese all’
unanimità. In tali ambiti mancava, come manca tutt’ora, un controllo pieno della Corte di Giustizia in
materia di PESC, ma vi è solo un controllo limitato in tema di GAI. Inoltre le decisione vengono prese
principalmente dal Consiglio, quindi vi è una sostanziale prevalenza di Organi di stati su Organi di
Individui, essendo particolarmente ridotto il ruolo del Parlamento e della Commissione.
Viene quindi definita L’unione europea in senso tecnico.
La comunità europea era disciplinata dal TCE; l’Unione Europea è un concetto particolare perché
inglobava il pilastro comunitario al fianco dei due pilastri non comunitari
9 OTTOBRE 2014

PROCESSO DI REVISIONE PERMANENTE DEL TRATTATI:


I tappa: ATTO UNICO EUROPEO, firmato nel 1986 ed entrato in vigore l’anno successivo. I
principali elementi di novità dell’AUE sono innanzitutto la possibilità di realizzare una più
compiuta integrazione grazie ad atti di diritto derivato. Bisogna distinguere:
1. INTEGRAZIONE NEGATIVA: che si realizza con la rimozione di ostacoli;
2. INTEGRAZIONE POSITIVA : che si realizza con l’adozione di atti di diritto derivato.
Gli elementi caratterizzanti l’ AUE sono:

• ESTENSIONE DEL VOTO A MAGGIORANZA: Per adottare atti di diritto derivato in


tema, ad esempio, di uniformazione di certe legislazioni nazionali, era necessario passare dal
voto all’unanimità al voto a maggioranza. Per cui il primo punto qualificante dell’AUE è
l’estensione del voto a maggioranza necessaria per l’integrazione positiva, e un aumento della
competenze.
• RAFFORZAMENTO DEL RUOLO DEL PARLAMENTO: SI è avuto un rafforzamento del
ruolo del Parlamento europeo, in particolare con il Trattato di Maastricht, il quale ha
comportato anche un aumento delle competenze.

• UFFICIALIZZAZIONE DELLA PRASSI DELLE RIUNIONI DEI CAPI di STATO E di


GOVERNO, dando luogo così al Consiglio Europeo, che diverrà istituzione dell’Ue solo con il
Trattato di Lisbona.
Il preambolo dell’AUE fa riferimento all’Unione Europea come un movimento, quindi non si usa un
lessico prettamente federalista. L’utilizzo di termini così generici ha permesso di raggiungere dei
risultati importanti che difficilmente si sarebbero raggiunti se fosse parlato di creare un “super stato
federale”.
TRATTATO di MAASTRICHT: Gli Stati vogliono cooperare in nuove materie: in particolare
Politica Estera e Sicurezza Comune, e la materia di Giustizia e Affari Interni. Ma c’è anche il desiderio
di non sottoporre la cooperazione in queste materie al metodo comunitario, in quanto questo prevede
una cessione di sovranità in favore di un ente sovranazionale, in cui gli atti sono adottati
tendenzialmente a maggioranza ma sono vincolanti, per cui gli Stati potrebbero vedere imporsi degli
atti di diritto derivato per i quali non era d’accordo, avendo perso il diritto di veto. Gli Stati quindi non
essendo pronti a spogliarsi della propria sovranità in queste materie, per cui danno vita all’UNIONE
EUROPEA, disciplinata dal TRATTATO DELL’Ue, la quale si compone di TRE PILASTRI:
1) PILASTRO COMUNITARIO: IL DIRITTO ESISTENTE, FONDATO SUL METODO
COMUNITARIO;
2) La POLITICA ESTERA e di SICUREZZA COMUNE ( PESC);

3) La cooperazione in materia di GIUSTIZIA e AFFARI INTERNMI (GAI).


à il secondo e il terzo pilastro sono i due pilastri non comunitari.
Il Trattato di Maastricht comporta altre novità SOSTANZIALI: la Comunità Economica Europea
(CEE), perde la propria connotazione economica e diviene COMUNITA’ EUROPEA (CE). Ciò in
quanto le competenze della Comunità si ampliano, per cui sarebbe stato improprio parlare di una
comunità esclusivamente economica. Ad esempio con il Trattato di Maastricht vengono attribuite alla
Comunità competenze in materia di protezione dei consumatori, istruzione e formazione
professionale, reti di trasporti, sanità, cultura, politica sociale, cooperazione allo sviluppo dei Paesi in
via di sviluppo, ecc.. L’ampliamento delle competenze era già stato avviato con l’AUE, ma in misura
minore.
Con il Trattato di Maastricht viene così creata una comunità a finalità generali, il cui obiettivo
principale rimane pur sempre l’instaurazione di un Mercato Unico Europeo, ma non è più l’unico.
Inoltre si è continuato nel percorso di rafforzamento del Parlamento Europeo attraverso la previsione
della Procedura di Codecisione, oggi procedura legislativa ordinaria, in quanto il Consiglio e il
Parlamento europeo si pongono sullo stesso piano nella adozione di atti di diritto derivato. Hanno
poteri analoghi, l’una non prevale sull’altra, e gli atti vengono adottati congiuntamente dal Consiglio e
dal Parlamento. Da ciò si evince che il Parlamento, che in origine si chiamava Assemblea
Parlamentare, non ha più solo funzioni consultive nelle materie per cui è prevista la procedura di
coodecisione; ciò porta a recuperare il deficit democratico da cui era affetta inizialmente la Comunità.
Non tutti gli atti di diritto derivato vengono presi con la procedura di codecisione, che viene usata in
relazione ad alcuni atti di diritto derivato. Progressivamente il campo di questa procedura si estenderà.
Il Trattato di Maastricht introduce la CITTADINANZA dell’UNIONE EUROPEA, per cui un
cittadino italiano, ad esempio, potrà rivolgersi alla rappresentanza diplomatica di un altro Stato
europeo in assenza di quella italiana.
Originariamente la persona era vista come agente economico, soggetto che svolge attività
economicamente rilevante. Concezione progressivamente abbandonata, infatti la cittadinanza dell’Ue
riconnette la libertà di circolazione e di soggiorno non più all’ esecuzione di attività economiche, ma
al semplice possesso della cittadinanza di un Paese membro dell’Ue. La libertà di circolazione dei
cittadini è stata costituzionalizzata col trattato di Maastricht, attribuendogli il rango di diritto primario.
Per soggiorni superiori a tre mesi gli Stati possono chiedere il possesso di risorse economiche sufficienti
a mantenersi nel territorio ospitante e di un’assicurazione sanitaria.
La cittadinanza prevede la CIRCOLAZIONE, DIRITTI POLITI (diritto di voto al Parlamento
europeo e alle elezioni comunali), la PROTEZIONE DIPLOMATICA.
Il Trattato di Maastricht introduce un’altra importante innovazione: la cooperazione in materia di
politica economica e monetaria e in particolare la creazione di una unione economica e monetaria da
realizzarsi attraverso tre fasi, con l’istituzione di organi specifici, il principale dei quali è la BCE. La
terza fase si è conclusa il 1/1/1999, data che segna il passaggio da una politica monetaria affidata alle
Banche centrale, ad una politica monetaria affidata ad una BANCA CENTRALE EUROPEA, poi è
seguita l’introduzione fisica dell’euro, che è avvenuta il 1/1/2002.
Il punti qualificanti introdotti dal Trattato di Maastricht quindi sono 6:
1. Cooperazione degli Stati in nuove materie (PESC, GAI)
2. Creazione dell’Ue con i TRE PILASTRI
3. Perdita della connotazione economica della Comunità Economica Europea, e diviene CE
4. Rafforzamento della posizione del Parlamento con la Procedura di codecisione
5. Cittadinanza europea
6. Cooperazione in materia di politica economica e monetaria, e introduzione della BCE.
Lo stesso trattato modificato prevede la convocazione di una nuova conferenza intergovernativa nel
1996. Il Consiglio Europeo di Torino nel Marzo del 1996 convocò una nuova Conferenza
intergovernativa il cui risultato diede vita al Trattato di Amsterdam firmato il 2/10/1997 ed entrato in
vigore il 1/5/1999.
Il Trattato di Amsterdam non ha risolto l’insieme di problemi che si ponevano , in particolare per il
prefigurato allargamento dell’Ue. Un protocollo allegato al Trattato di Amsterdam prevedeva una
successiva conferenza intergovernativa. Ancora una volta c’è stato un ampliamento delle competenze,
in particolare in tema di lavoro introducendo una politica comunitaria del lavoro; si è avuto modifica
del terzo pilastro che non si chiama più GIUSTIZIA E AFFARI INTERNI, ma si chiama
COOPERAZIONE di POLIZIA e GIUDIZIARIA IN MATERIA PENALE, in quanto una parte del
terzo pilastro è stato comunitarizzato: vengono scorporate alcune competenze che entrano a far parte
del Trattato istitutivo della Comunità Europea. Ciò comporta il passaggio dal metodo intergovernativo
al metodo comunitario per la materia di visti, materia del diritto d’asilo, immigrazione dai paesi terzi.
Sarà poi con il Trattato di Lisbona che il terzo pilastro viene interamente comunitarizzato e si avrà il
superamento della struttura a pilastri.
Altra novità significativa del Trattato di Amsterdam riguarda le cooperazioni rafforzate : nel corso del
processo di integrazione è stata molto dibattuta la questione se gli Stati dovessero procedere in questo
cammino di integrazione insieme, oppure se fosse possibile consentire a gruppi più ristretti di Stati di
aderire tra di loro a forme di integrazione più avanzata in alcune materia. In riferimento a ciò si è
parlato di “Europa a più velocità” oppure “a geometria variabile. Con le cooperazioni rafforzate si è
risposto a esigenze di una maggiore flessibilità nella realizzazione di certi obiettivi. La cooperazione
rafforzata prevede la possibilità di adottare atti di diritto derivato a da parte di un gruppo ristretto di
paesi.
La cooperazione rafforzata è stata utilizzata pochissime volte. È stata usata nel 2010 per un
regolamento sulla legge nazionale applicabile al divorzio, al quale hanno partecipato 14 paesi.
Il concetto di Europa a geometria variabile è però un concetto utile a farci capire alcuni fenomeni, i
quali si sono realizzato non con atti di diritto derivato, ma con atti di diritto primario: ad esempio
l’introduzione dell’euro.
Al Trattato di Amsterdam segue il Trattato di Nizza.
Il Consiglio europeo di Helsinki del dicembre del 1999, ha convocato una nuova conferenza
intergovernativa per il mese di febbraio del 2000. Quando il Consiglio europeo convoca una conferenza
intergovernativa da vita a un documento che viene denominato “mandato”, nel quale si delineano i
temi dei quali la conferenza dovrà occuparsi. Il Mandato della CIG di Helsinki prevedeva che la CIG si
occupasse essenzialmente di tre questioni:
1. Ponderazione dei voti in seno al Consiglio;
2. La composizione della Commissione Europea;
3. L’estensione dei casi nei quali è adottato il voto a maggioranza qualificata.
Il voto ponderato in seno al collegio è un meccanismo di voto in base al quale a ciascun paese
membro è attribuito un coefficiente per cui il voto il voto di un Paese più piccolo conta di meno del
voto di un Paese più grande ( es. Cipro e Germania). L’allargamento dell’Ue comporta la necessità di
rimodulare il voto ponderato.
Anche la composizione delle Commissione Europea risente dell’allargamento. Nell’Europa a 15, che
era l’Europa, che negoziava il Trattato di Nizza, la Commissione Europea era composta da 20 membri
perché per i 5 Paesi grandi avevano 2 Commissari ciascuno ( ad es. l’Italia designava due commissari).
Questo sistema non va più bene perché l’Europa di allarga. Una composizione eccessivamente allargata
comporta una frammentazione delle competenze. Con il Trattato di Nizza si decide che i Commissari
sarebbero stati uno per ogni Stato membro, fino a quando l’Europa non fosse giunta a 27 membri, poi il
numero dei Commissari sarebbe dovuto decrescere e a questo proposito il Trattato di Lisbona all’art.
17 par. 5 TUE prevede che a decorrere dal 1/11/2014 la Commissione dovrebbe essere composta da
un numero di membri corrispondente ai 2/3 degli Stati membri. Per cui ci sarebbe dovuto essere sulla
base di questa disposizione un numero di Commissari ridotto e inferiore rispetto al numero dei Paesi
membri. Avrebbe comportato che alcuni Stati membri nella designazione della Commissione non
avrebbero potuto designare un Commissario. In realtà questo non si è verificato perché lo stesso art. 17
TUE prevedeva che, con deliberazione unanime del Consiglio, si sarebbe potuto derogare a questo
meccanismo. Il Consiglio, nel maggio 2013, ha adottato una deliberazione che prevedeva che la
Commissione sarebbe stata composta ancora da un membro per ogni Stato dell’Ue. Prima della
designazione della prossima Commissione (nel 2019) bisognerà nuovamente rivedere il sistema.
Il Trattato di Nizza prevede un’ estensione del voto a maggioranza. Alcuni Stati membri si
oppongono al voto a maggioranza per i settori che ritengono particolarmente delicati ( per es. la politica
fiscale).
Il processo di ratifica del Trattato di Nizza ha incontrato difficoltà. L’Irlanda introduce nel 2001 un
referendum sulla ratifica del Trattato, e tale referendum ha esito negativo. Nel 2002 l’Irlanda indice un
nuovo referendum che però ha esito positivo, così il Trattato entra in vigore il 1/02/2003. Questo
nuovo referendum viene indetto in seguito ad una dichiarazione presentata dal Governo irlandese,
nella quale si dice che il Trattato di Nizza non avrebbe pregiudicato la tradizionale politica neutralità
irlandese.
Riepilogo delle novità introdotte dal Trattato di Amsterdam:
1. Ampliamento delle competenze, in particolare in tema di politica del lavoro;
2. Comunitarizzazione di una parte del terzo pilastro, ossia la parte relativa a visti, asilo e
immigrazione;
3. Introduce le cooperazioni rafforzate che rispondono all’idea dell’Europa a geometria variabile.
4. Ha rinumerato i Trattati: non è una novità sostanziale, ma è importante. Per cui si deve
distinguere la numerazione originaria dei trattati, la numerazione successiva al Trattato di
Amsterdam e poi quella successiva al Trattato di Lisbona.
Riepilogo delle novità introdotte dal Trattato di Nizza:
1. Nuova ponderazione dei voti;
2. Novità sulla composizione della Commissione europea;
3. Ulteriore estensione del voto a maggioranza, ad es. in tema di politica commerciale, politica
sociale;
4. Novità in tema di giurisdizione: ha ridisegnato il sistema della Corte di Giustizia dell’Ue.
Inoltre, mentre si svolgevano i negoziati del Trattato di Nizza, l’Ue aveva dato mandato ad un organo
chiamato Convenzione, di redigere una Carta dei diritti fondamentale dell’Unione europea. questo organo
si distacca dalle esperienze delle CIG, perché le CIG sono organi in cui siedono i rappresentanti dei
governi dei paesi membri. L’ organo che da vita alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea
invece è composta da rappresentanti dei governi dei paesi membri insieme ai rappresentanti del
Parlamento europeo e dei Parlamenti nazionali. La Convenzione non aveva come obiettivo quello di
redigere un trattato, ma aveva come obiettivo quello di redigere una carte dei diritti fondamenti, la
quale all’origine non aveva portata vincolante per espressa previsione del mandato della Convenzione.
L’efficacia vincolante si avrà con il Trattato di Lisbona. Inizialmente è stata solamente proclamata
solennemente a Nizza dai Presidenti delle istituzioni politiche (Parlamento europeo, Commissione e
Consiglio) in occasione della firma del Trattato. Proclamazione solenne è una dichiarazione con la
quali i Presidenti delle Istituzioni si impegnano a rispettare i diritti fondamentali contenuti nella Carta ;
a questi impegni non corrisponde una sanzione.
La CIG che ha redatto il Trattato di Nizza aveva adottato una dichiarazione sul futuro dell’Europa,
nella quale si convocava una nuova CIG nel 2004. In vista dei lavori di questa nuova CIG,il Consiglio
di Laeken, che si è tenuto a dicembre 2001, ha adottato una dichiarazione nella quali si identificano le
principali questioni da trattare e si predisponeva una struttura per esaminare le questioni così
identificate in modo approfondito. Tra le questioni più importanti vi erano:

• Addivenire a un riparto di competenze più chiaro tra Ue e Stati membri: codificare alcuni
principi in tema di riparto di competenze;

• Occorreva identificare strumenti necessari per assicurare la democrazia, l’efficacia e la


trasparenza nell’Ue;
• Si poneva la questione dello status della Cara dei diritti fondamentali dell’Ue;
• Si voleva semplificare il sistema dei Trattati, che era un sistema ritenuto eccessivamente
complesso perché prevedeva un’articolazione in Ue, CE , concetti che presentano delle
differenze non percepibili facilmente dal pubblico. Si voleva pervenire da un sistema
composto da due Trattati (TUE e TCE) ad un sistema composto da un unico Trattato.
Si prevedeva che di questi temi se ne occupava una struttura inedita, prima che se ne occupasse la CIG.
Questa struttura inedita è la CONVENZIONE SUL FUTURO DELL’EUROPA, composta da 1
Presidente, 2 Vicepresidenti, 15 Rappresentanti dei Paesi membri, da 30 parlamentari nazionali (per
l’Italia uno veniva designato dalla Camera e uno dal Senato, essendo un sistema bicamerale; anche per
gli Stati che avessero una solo camera i rappresentati designati erano due), 16 parlamentari europei, e 2
membri della Commissione. Partecipavano poi ai lavori della Convezione, sia pure senza partecipare al
voto, anche i rappresentanti di Governo, di Parlamenti dei Paesi candidati all’adesione dell’Ue. In
questo si differenzia molto dalla CIG, si tratta di un assemblea, a composizione ampia, in modo
trasparente e non a porte chiuse, discute delle modifiche da apportare ai trattati istitutivi della
Comunità Europea e dell’Unione Europea. Caratteristica fondamentale della Convenzione Europea è
la Trasparenza. Si è potuto assistere ai lavori della Convenzione. Si tratta di una partecipazione
ampia, ma partecipavano ai lavori, ma non al consensus. Il consensus è una tecnica di voto tipica delle
organizzazioni internazionali e un atto si considerava adottato se non vi è alcun voto contrario.
Partecipano a titolo di osservatori anche una serie di altri soggetti tra cui alcuni rappresentanti delle
regioni, 3 rappresentanti del comitato economico e sociale, il mediatore europeo; era previsto che
venisse ascoltato il Presidente della Corte dei Conti. L’idea è quella di imitare un’assemblea costituente.
La Convenzione europea non si è sostituita alla CIG, ma ha preparato il lavoro della CIG, perché i
lavori della Convenzione sono iniziati nel febbraio 2002, nel 2003 è stato adottato un progetto del
Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa. Termina i suoi lavori il 10 luglio 2003 e al termine di
questi lavori si apre la CIG che continua a lavorare dall’ottobre 2003 a giugno 2004. L’ impianto
originario della Convenzione europea è stato mantenuto, i lavori della CIG si sono dilungati per la
questione della ponderazione dei voti in seno al Consiglio.
La CIG ha dato luogo al Trattato che istituisce una COSTITUZIONE per l’EUROPEA,
comunemente detto “Costituzione Europea”.
Quali sono i contenuti della Costituzione Europea? Semplificazione del sistema: il Trattato che
istituisce una Costituzione per l’Europa avrebbe abrogato il TUE e il TCE, si sarebbe passato da 2
Trattati a un sistema retto da un solo Trattato, contenente il diritto il primario. Sarebbe scomparsa la
struttura a pilastri. La Comunità Europea sarebbe stata assorbita dall’Unione europea, non ci sarebbe
stata più la Comunità europea, ma solo l’Ue; si prevedeva maggiore chiarezza nel riparto di
competenze tra Ue e Stati membri, conformemente al mandato predisposto dal Consiglio di Laeken. Si
prevedeva che gli atti di diritto derivato cambiassero nome: la direttiva sarebbe diventata legge quadro
europea, il regolamento legge europea, privilegiando un lessico di tipo costituzionale. Si dava valore di
diritto primario alla Carte dei Diritti fondamentali dell’Ue, che veniva inglobata nella Cost. europea.
Questo ricorda le esperienze delle Costituzioni nazionali. La Carta avrebbe avuto effetto vincolante.
Prevedeva inoltre l’estensione delle competenze del Parlamento europeo e l’estensione del voto a
maggioranza qualificata. Si sarebbe mantenuto il voto all’unanimità in materie di fiscalità e sicurezza,
ma anche in questa materia si prevedeva che con decisione unanime del Consiglio si potesse passare al
voto di maggioranza qualificata.
PUNTI QUALIFICANTI DELLA COSTITUZIONE EUROPEA:
1. Semplificazione del sistema: da un sistema retta da due Trattati si passa ad un sistema retto
da un solo Trattato; semplificazione rappresentata dalla scomparsa del sistema a pilastri,
con l’eliminazione delle distinzione della Ue e CE.
2. Cambiamento di denominazione degli atti: direttiva diventa legge quadro; regolamento che
diventa legge;
3. Inserimento della Carta dei Diritti fondamentali nel Trattato: la carta non solo avrebbe
avuto effetto vincolante, ma avrebbe avuto il rango di diritto primario;
4. Estensione del voto a maggioranza.
Per entrare in vigore occorre LA RATIFICA da parte degli Stati membri. Il processo di ratifica della
Costituzione Europea si è interrotto bruscamente per via del referendum in Francia e nei Paesi Bassi. Il
referendum francese si è svolto il 29 maggio 2005, con il 55% dei voti contrari e in Olanda il 1° giugno
2005 con il 62% dei voti contrari. Sono due Paesi fondatori dell’Ue. Il Progetto di Costituzione europea
viene momentaneamente accantonato.
Quali sono le cause dei referenda francese e olandese? È difficile individuare le precise cause perché la
Costituzione europea comprende numerosi contenuti, quindi è difficile individuare i punti più
contrastanti. Ma in effetti i votanti difficilmente avrebbero potuto conosce i contenuti tecnici della Cost.
europea. L’ipotesi più accreditata è che i popoli chiamati a votare si siano espressi negativamente circa i
simboli contenuti della Costituzione Europea che richiamavano l’idea di “super Stato Europeo” : vi era
un articolo sull’inno, sulla bandiera, si parlava di legge. Erano tutti richiami di tipo statale e
costituzionale.
La Costituzione Europea non mutava, in effetti, la natura giuridica dei Trattati preesistenti, e non
avrebbe trasformato l’Ue in uno Stato federale. ( battuta di Giuliano Amato, uno dei vicepresidenti
della Convenzione fu “è un maschio!” intendo dire che si era un trattato e non una costituzione).
Inoltre si pensa che abbiano inciso negativamente sull’esito di questi referenda anche l’allargamento
dell’Ue; si diffuse il timore che potessero subire l’invasione di lavoratori provenienti dall’Europa
dell’est. In Francia è famosa la paura dell’ ”idraulico polacco”. Anche se la Costituzione non presenta
alcun nesso con l’allargamento.
Nel 2007, con il nuovo governo francese e tedesco, c’è stata una ripresa del processo d’integrazione
europea. Il Consiglio di Bruxelles, tenutosi nel giugno 2007, ha approvato il mandato per una nuova
conferenza intergovernativa. Questa volta il mandato è strettamente dettagliato perché riprende buona
parte delle novità introdotte con la cost. europea. I lavori della CIG sono piuttosto rapidi. A metà
ottobre 2007 i lavori della CIG sono conclusi e il nuovo Trattato è stato firmato a Lisbona il
13/12/2007 ed è entrato in vigore il 1/12/2009.
Entrò in vigore dopo due anni perché anche qui vi fu un referendum in Irlanda: il primo ebbe esito
negativo con il 55% dei voti; il successivo ebbe esito positivo con il 67% dei voti.
Qual è il contenuto del TRATTATO di LISBONA?

• Il trattato recepisce gran parte delle innovazione della Costituzione Europea, non recepisce il
maquillage costituzionale.

• Riforma le regole relative all’apparato istituzionale: prima la Presidenza del Consiglio Europeo
(capi di Stato e di Governo) ruotava a semestri, oggi c’è un Presidente stabile.

• S’introduce la figura dell’Alto Rappresentante dell’Ue per gli affari esteri e politica di
sicurezza, che è anche vicepresidente della Commissione (a dicembre è Federica Mogherini)

• Viene meno la struttura a pilastri, perché non esiste più la Comunità Europea. Il Trattato
istitutivo della CE diventa TRATTATO SUL FUNZIONAMENTO DELL’UNIONE
EUROPEA, e il terzo pilastro viene interamente assoggettato al metodo comunitario. Il
secondo pilastro (PESC) rimane disciplinato dal TUE: ancora oggi per la politica estera e di
sicurezza comune vige un sistema che si fonda sul meccanismo della cooperazione
intergovernativa; ciò comporta voto a maggioranza, controllo limitato da parte della Corte di
Giustizia dell’Ue, prevalenza degli organi di Stati sugli organi di individui. La disciplina è
contenuta negli artt. 23 e ss. Del TUE.
Una differenza tra la Costituzione Europea e il Trattato di Lisbona sta nel fatto che la Cost. Europea
avrebbe dovuto abrogare i precedenti trattai, invece il Trattato di Lisbona ha modificato quei trattati
preesistenti modificandone la denominazione.
Il TUE si compone di 55 articoli: contiene le norme più importanti sull’assetto costituzionale dell’Ue e
tutte le norme sulla PESC.
Il TFUE si compone di 358 articoli: contiene norme istituzionali più di dettaglio, e le norme relative
alle competenze materiali dell’Ue ( per esempio le norme sul mercato).
Il TUE pur contenendo disposizioni istituzionali più importanti, non è gerarchicamente sovraordinato
rispetto al TFUE. Si tratta di atti che hanno rango di diritto primario.
Altra distinzione importante netta tra la Costituzione Europea e il Trattato di Lisbona riguarda le
forme, il lessico. Il manuale Daniele parla di processo di decostituzionalizzazione della Cost. europea.
Il risultato del referendum francese e del referendum olandese è stato letto come un rifiuto di voler
costituzionalizzare l’Ue. Per cui ad esempio, gli atti di diritto derivato conservano il loro nome
originario, si parla ancora di regolamento e direttiva, sono soppressi gli articoli sui simboli dell’Ue. La
Costituzione europea prevedeva che fosse espressamente codificato il principio del primato del diritto
dell’Ue. Si tratta di un principio di origine giurisprudenziale della Corte di Giustizia delle CE,
enunciato nella causa Costa contro Enel , e ribadito in altre sentenze. il Trattato di Lisbona mantiene
invece la situazione preesistente, però ci si preoccupa che qualcuno possa pensare che, non avendo
introdotto un articolo sul primato, l’Ue abbia fatto un passo indietro. Così viene allegato al Trattato
una “Dichiarazione degli Stati” nella quale si rammenta che, sulla base della giurisprudenza della
Corte di Giustizia, vige il principio del primato del diritto dell’Ue sul diritto interno, e poi è stato
allegato un parere del servizio giuridico del Consiglio (apparato composto da giuristi che danno assistenza
all’attività del Consiglio) nel quale si riafferma che la mancata inclusione del principio del primato nel
Trattato di Lisbona, non implica un arretramento rispetto allo status quo.
Per quanto concerne la Carta dei diritti fondamentali, la Costituzione europea prevedeva che fosse
inglobata nel Trattato. Il Trattato di Lisbona non modifica la sostanza, ma modifica la forma perché si
prevede all’art. 6 TUE (art. sulla protezione dei diritti fondamentali ) che la Carta dei diritti
fondamentali dell’Ue abbia il rango di diritto primario. Nella sostanza non cambia nulla perché la
Carta non viene inglobata nei Trattati, ma è un documento separato al quale si conferisce il rango di
diritto primario, e quindi lo stesso valore giuridico dei trattati.
Attraverso modifiche all’art.6 TUE è prevista un’adesione dell’Ue alla CEDU. Si prevede che l’”
unione aderisce alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”.
Altro elemento ripreso dalla Costituzione europea è l’introduzione di un articolo sul RECESSO
SALL’UNIONE EUROPEA, attraverso un meccanismo codificato dall’art. 50 del Trattato sull’Ue
occorre una notifica al consiglio europeo. È previsto che lo Stato che richiede il recesso stipuli un
accordo volto a definire le modalità del recesso. Ma il recesso non è subordinato all’accordo, per cui se
non lo si raggiunge, lo Stato può comunque recedere dall’Ue. Anche prima si riteneva che uno Stato
poteva recedere dall’Unione, ma tale possibilità non era codificata.
9 OTTOBRE 2014

LE FONTI DEL DIRITTO NELL’UNIONE EUROPEA


Diritto primario e principi generali dell’ordinamento
Fonti intermedie
Diritto derivato

Atti legislativi: art 289 TFUE


Atti delegati : art. 290 TFUE
Atti d’esecuzione: art. 291 TFUE
L’Unione europea è un ordinamento che si compone di un insieme di norme che traggono efficacia
dalle norme giuridiche di base che sono quelle contenute nei trattati (TUE e TFUE).
La prima distinzione è tra fonti di diritto primario e fonti di diritto derivato.
Le fonti di diritto primario sono: Trattati istitutivi, la Carta dei diritti fondamentali dell’Ue, i
protocolli allegati ai Trattati. Insieme al diritto primario codificato si collocano anche i principi generali
del diritto dell’Ue. Si tratta della categoria da cui la Corte di Giustizia è partita per la ricostruzione dei
diritti fondamentali dell’Ue.
Le fonti di diritto derivato sono gli atti che le istituzioni dell’Unione hanno il potere di adottare in
virtù dei Trattati.
La dottrina ha individuato una terza categoria che si frappone fra diritto primario e diritto derivato: le
FONTI INTERMEDIE, che traggono la loro forza giuridica dai Trattati, per questa ragione la dottrina
li collega al di sotto dei Trattati, ma costituiscono parametro di legittimità del diritto derivato e quindi
si collocano in posizione sovraordinata rispetto al diritto derivato.
Si inquadrano anche le norme di diritto internazionale generale ( le consuetudini) e gli accordi
internazionali stipulati dall’Ue. L’Ue in quanto dotata di personalità giuridica può stipulare accordi
internazionali con paesi terzi e con altre organizzazioni internazionali.
Se una fonte di diritto derivato (regolamento, decisione, direttiva) viola una fonte intermedia, allora la
Corte di Giustizia ne dichiara l’invalidità nell’ambito di un’azione di annullamento.
Da un punto di vista quantitativo la fonti di diritto derivato sono una categoria nettamente
preponderante. Include quegli atti che sono disciplinati dall’ art. 288 TFUE
ART. 288 e ss. TFUE: per esercitare le competenze dell’Unione, le istituzioni adottano regolamenti,
direttive, decisioni (che hanno natura vincolante) e poi anche raccomandazioni e pareri (non
vincolanti). Questi atti sono atti tipici, non esauriscono la categoria degli atti di diritto derivato. Ci sono
gli atti di diritto derivato atipici, cioè non espressamente tipizzati nel TFUE.

Il Trattato non prevede una gerarchia tra gli atti vincolanti previsti dall’art. 288. Una direttiva può
abrogare un regolamento, ed un regolamento può abrogare la direttiva, e una decisione può prevedere
delle deroghe rispetto a regolamenti e direttive. Sono coordinabili attraverso un criterio di competenza:
volta per volta il trattato specifica il tipo di atto o i tipi di atto che possono essere adottati per ogni
determinata materia (le istituzioni in questo caso sono libere di scegliere). L’unico caso in cui è
possibile adottare un criterio di gerarchia per coordinare le fonti di diritto derivato è quello in cui sono
ATTI di BASE e ATTI di ESECUZIONE.
Che significa atti di base e atti di esecuzione? È una circostanza che si verifica quando un atto di
diritto derivato fornisce una disciplina generale per una determinata materia e poi demanda ad ulteriori
atti di diritto derivato la disciplina di dettaglio. I due atti, comunementi detti atti di base e atto di
attuazione, sono ordinabili attraverso un criterio gerarchico. Si tratta di una prassi antica che fino al
trattato di Lisbona non aveva trovato codificazione. Questo invece, oggi, ne da una disciplina più
ordinata.
Il Trattato di Lisbona introduce la distinzione tra atti legislativi e atti non legislativi. Questa
distinzione si fonda sulla procedura di adozione dell’atto.
L’art. 289 dice che la procedura legislativa ordinaria consiste nell’adozione congiunta di un
regolamento, di una direttiva e di una decisione da parte del Parlamento europeo e del Consiglio su
proposta della Commissione. La Commissione ha potere esclusivo di iniziativa legislativa. Nei casi
specifici previsti dai Trattati l’adozione di un regolamento, di una direttiva, di una decisione da parte
del Parlamento europeo con la partecipazione del Consiglio (e viceversa) costituisce una procedura
legislativa speciale. Tale “partecipazione” può anche essere un parere reso dal Parlamento, il quale
potrebbe anche non avere potere decisionale. Il 3° comma dice che “gli atti adottati mediante procedura
legislativa sia ordinaria si speciale sono atti legislativi”. Gli altri atti adottati mediante altre procedure,
diverse da quelle descritte nei primi due commi, non sono atti legislativi. Gli atti della Commissione
non sono atti legislativi. Questa distinzione è stata introdotta dal Trattato di Lisbona.
L’art. 15, relativamente al funzionamento del Consiglio europeo specifica che non esercita funzione
legislativa e che gli atti del Consiglio europeo non sono atti legislativi, in quanto non rispondono alle
procedure legislative descritte dai primi due commi dell’art. 289.

ATTI DELEGATI E ATTI DI ESECUZIONE PROPRIAMENTE DETTI.


Gli art. 290 e 291 disciplinano due categorie di atti che sono codificate dal Trattato di Lisbona. Si è
limitato a codificare la prassi esistente già prima dell’entrata in vigore dello stesso, quella relativa agli
atti di base e di esecuzione in senso ampio.
L’art. 290 (atti delegati) stabilisce che un atto legislativo può delegare alla Commissione un potere di
adottare atti di portata generale che integrano o modificano determinati elementi non essenziali
dell’atto legislativo. Gli elementi essenziali di un settore sono riservati all’atto legislativo e non
possono essere oggetto di delega, quindi la delega riguarda solo gli elementi non essenziali della
disciplina. Un atto legislativo che disciplina gli elementi essenziali di una determinata materia può
delegare alla Commissione la possibilità di intraprendere gli atti che non saranno legislativi, ma
saranno atti delegati, i quali integrano l’atto di base. L’atto legislativo deve determinare esplicitamente
gli obiettivi, il contenuto, la portata e la durata della delega, è previsto un controllo a posteriori perché
Parlamento e Consiglio, soggetti che hanno posto in essere l’atto legislativo, possano anche riservarsi il
potere di revocare la delega ed anche impedire che l’atto delegato entri in vigore. Ciò accade in quanto
non si vuole che la disciplina di una materia, che è riservata a Parlamento e al Consiglio, sfugga dalle
mani del Parlamento e del Consiglio.
L’art. 290 par. 3 prevede, per maggiore chiarezza, che bisogna inserire l’aggettivo “delegato” nel titolo
degli atti delegati, ad esempio “regolamento delegato”, ecc.
L’art.291 riguardala procedura per l’adozione degli atti di esecuzione.

1° comma: l’attuazione degli atti dell’Unione compete agli Stati membri.


2° comma: quando per l’adozione degli atti giuridicamente vincolanti dell’Unione sono necessari delle
condizioni uniformi, tali atti conferiscono competenze di esecuzione alla Commissione o al Consiglio
in casi specifici.
3° comma: prevede che sia dettata una disciplina nella quale sono stabiliti preventivamente le regole e i
principi generali relativi alle modalità di controllo da parte degli Stati membri nell’esecuzione delle
competenza di esecuzione attribuite alla Commissione ( anche qui c’è una forma di controllo).
Gli atti delegati e gli atti di esecuzione sono gerarchicamente sottordinati rispetto agli atti legislativi, per
cui la Corte di Giustizia, ove si imbattesse in un regolamento delegato, il quale viola un atto legislativo
che è atto di base, è parametro di legittimità dell’atto di esecuzione ( include gli atti di esecuzione
propriamente detti e gli atti delegati).
Col Trattato di Lisbona qualcosa cambia: è stata introdotta una distinzione tra gli atti legislativi e
atti non legislativi, e dalla categoria degli atti di esecuzione sono stati estrapolati due categoria: atti
delegati e atti di esecuzione in senso stretto. Il problema che si pone è quello di reperire una linea di
demarcazione tra atti delegati e atti di esecuzione. Ci sono ipotesi che ricadono necessariamente in
una o nell’altra categoria: per esempio un particolare elemento che distingue le due categorie è il
concetto di modifica degli elementi non essenziali contenuto nell’art. 290, il quale dice “ un atto
legislativo può delegare alla Commissione il potere di adottare atti non legislativi che integrano o modificano
elementi non essenziale dell’atto legislativo”. La modifica deve avvenire soltanto attraverso lo strumento
dell’atto delegato e mai attraverso atto di esecuzione. Quello della modifica è un discrimine netto tra
atti delegati e atti di esecuzione. Un altro netto che rientra nell’art. 291 si ha con i provvedimenti di
attuazione a carattere individuale, che è chiaramente un atto di esecuzione e non può essere mai un
atto delegato.
Poi ci sono delle ipotesi di confine che potrebbero rientrare nell’una o nell’atra categoria ( ipotesi di
integrazione. L’art. 290.1 dice che “un atto legislativo può delegare alla Commissione il potere di adottare atti
non legislativo che integrano o modificano …”. Il concetto di integrazione è piuttosto indeterminata come
nozione, perché anche un atto di esecuzione in senso ampio integra la portata dell’atto di base. Quindi
ci sono categorie che sono un po’ al confine tra atto delegato e di esecuzione dell’atto.
Gli atti di esecuzione e gli atti delegati non sono mai atti legislativi perché sono atti della Commissione,
o a volte del Consiglio, ma non sono atti che vengono adottati congiuntamente dal Parlamento e dal
Consiglio. Gli atti delegati (art.290) e gli atti di esecuzione (art.291) sono due categorie che non
nascono con il Trattato di Lisbona, ma anche sulla base dei Trattati previgenti gli Stati membri davano
vita ad atti di base e atti di esecuzione in senso ampio (per esempio una direttiva preveda che la
Commissione con successivi regolamenti integrerà il contenuto dei certe parti della direttiva). Questi
atti di esecuzione potevano essere sia atti di esecuzione propriamente detti, ad esempio atti aventi
portata individuale, sia atti che oggi qualificheremmo come atti derivati. Il Trattato di Lisbona codifica
e introduce questa nuova articolazione.

FONTI DI DIRITTO PRIMARIO.


Il diritto primario è costituito dai trattati e dagli altri atti a cui i trattati conferiscono rango di diritto
primario (ad es. la Carta dei diritti fondamentali) e i protocolli allegati ai trattati.
Spesso la Corte di Giustizia si riferiva al Trattato istitutivo della Comunità europea, oggi TFUE,
dicendo che il TCE è la carta costituzionale di una comunità di diritto (ad esempio all’interno del parere 1
del 1991). Questa formulazione lascia intendere che i trattati avrebbero una natura diversa rispetto a
quella tipica degli accordi internazionali, del tutto paragonabili a costituzioni nazionali. Si pone quindi
il problema della natura giuridica dei Trattati.
NATURA GIURIDICA dei TRATTATI: è un problema che rispecchia la natura giuridica dell’Ue.
L’UE è un organizzazione internazionale oppure è un organismo simile ad uno Stato federale? In realtà
l’Ue ha delle caratteristiche ibride tra le due categorie. La dottrina dominante evidenzia come i trattati
TUE e TFUE siano degli accordi internazionali tra gli Stati membri, quindi hanno natura giuridica di
trattati internazionali siano in senso tecnico, ma si tratta di trattati che istituiscono un ordinamento
giuridico caratterizzato da un livello di integrazione particolarmente approfondito tra gli Stati che ne
fanno parte, tale da distinguere l’Ue da qualunque altra organizzazione internazionale. Per questo si
dice che ha delle caratteristiche simili a quelle di uno Stato federale. Per alcuni, il TCE, oggi TFUE,
potrebbe essere paragonabile ad un accordo internazionale tra Stati confederati. Tale tipo di accordo
può assumere la valenza di una costituzione di uni Stato federale. In realtà, questa analogia non è del
tutto rispondente alla realtà dei fatti, in quanto nell’esperienza degli Stati federali, gli Stati confederati si
estinguono come soggetti di diritto internazione (per cui ad esempio il Texas non è un soggetto di
diritto internazionale), ma ciò non è avvenuto con la Comunità europea e con l’Unione europea. Infatti
gli Stati membri restano autonomi soggetti di diritto internazionale e possono stipulare autonomi
trattati internazionali.
La circostanza in base alla quale i Trattati hanno natura giuridica di accordo internazionale è
evidente se si considerano le modalità attraverso le quali i Trattati possano essere modificati, che non
sono le modalità con cui vengono modificate le Costituzioni, ma sono le modalità tipiche della stipula
o modifica dei Trattati internazionali.

Revisione dei trattati: art. 48 TUE


L’art. 48 è stato in larga parte modificato dal Trattato di Lisbona e nella sua formulazione attuale
distingue una procedura di revisione ordinaria dalle procedure di revisione semplificate. Infatti l’art. 48
è diviso in due parti di cui ognuna ha una propria rubrica.
Nella procedura ordinaria distinguiamo una fase preparatoria e una fase deliberativa.

La fase preparatoria: il potere di iniziativa per la modifica di Trattati spetta agli Stati membri, alla
Commissione, e ora con il Trattato di Lisbona anche al Parlamento Europeo. (anche questa previsione
rientra nel quadro del rafforzamento del ruolo del Parlamento europeo). Tali soggetti possono proporre
dei progetti volti a modificare il trattato possono accrescere o ridurre le competenze attribuite al’Ue
rispetto alle competenze statali. Questa specificazione non è una novità sostanziale, in quanto anche
nel sistema previgente nessuno ha mai dubitato che i trattati potessero diminuire le competenza
dell’Unione stessa. Il Trattato di Lisbona lo ha specificato e lo ha messo per iscritto, e ciò dimostra
l’esistenza di una qualche ritrosia nel processo di integrazione. La decisione di aprire la procedura di
revisione spetta al Consiglio europeo, a maggioranza semplice, dopo avere consultato il Parlamento e
la Commissione. Il Consiglio europeo quando assume questa decisione adotta anche un mandato, il
quale fissa il campo della previsione, in quanto indica gli aspetti di cui ci si dovrà occupare nel processo
di revisione.
Nel sistema dell’art. 48 previgente questo chiudeva la fase preparatoria e apriva la fase deliberativa con
la CIG. . Con il Trattato di Lisbona è stato codificata la prassi utilizzata per la prima volta per la Carta
di Nizza e poi successivamente per la redazione del Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa.
Tale prassi è la Convenzione.

L’art.48 par. 3 dice che “qualora il Consiglio Europeo, previa consultazione del Parlamento europeo e della
Commissione, adotti a maggioranza semplice una decisione favorevole all’esame delle modifiche proposte, il
Presidente del Consiglio Europeo convoca una Convenzione composta da rappresentanti dei Parlamenti nazionali,
dei Capi di Stato e di Governo degli Stati membri, del Parlamento europeo e della Commissione. Nel caso in cui le
modifiche riguardano il settore monetario è consultata anche la BCE. La Convenzione esamina i progetti di
modifica e adotta per consenso (senza voti contrari) una raccomandazione a una Conferenza dei Rappresentati
dei governi degli Stati membri quale prevista nel paragrafo 4” .
La Convenzione, che è a composizione più ampia, non sostituisce la CIG che non ha le caratteristiche
di trasparenza tipiche della Convenzione ed è composta solo dai capi di Stato e di Governo, ma la
precede. Infatti si inserisce nella fase preparatoria in cui quindi si ha una PROPOSTA, una
DECISIONE A MAGGIORANZA SEMPLICE DEL CONSIGLIO e poi la CONVOCAZIONE
DELLA CONVENZIONE.
L’esito dei lavori della Convenzione, che saranno contenuti in una raccomandazione, non saranno
vincolanti per la CIG. Quest’ultima può discostarsi dai lavori della Convenzione. Inoltre è una fase
eventuale, infatti non è detto che si debba convocare la Convenzione. L’art. 3 prevede che il consiglio
europeo può decidere a maggioranza semplice, previa approvazione del Parlamento europeo, di non
convocare la Convocazione, qualora l’entità delle modifiche non lo giustifichi. In questo caso il
Consiglio Europeo definisce il mandato per una conferenza dei governi degli Stati membri. Si potrebbe
quindi avere una revisione attraverso la procedura ordinaria, senza la convocazione della Convenzione.
La fase deliberativa, disciplinata dal paragrafo 4 non ha subito alcuna modifica rispetto al sistema
previgente: i negoziati sono condotti in seno a una Conferenza di rappresentanti degli Stati membri
(CIG), convocata dal Presidente del Consiglio, la quale si svolge secondo le regole classiche della CIG
che danno luogo ai trattati internazionali. Per cui, ad esempio le istituzioni dell’Ue non giocano alcun
ruolo, ma sono i rappresentanti degli Stati i quali negoziano. Al termine della CIG seguiranno le
tradizionali fasi della FIRMA (che ha l’effetto di autenticazione del testo, cioè ferma i negoziati), e la
fase della RATIFICA. Le modifiche del Trattato entrano in vigore dopo essere state ratificate da
TUTTI GLI STATI MEMBRI, conformemente alle rispettive norme costituzionali.
L’art. 48 par. 5 dice che “qualora, al termine di un periodo di due anni, a decorrere dalla firma del trattato che
modifica i trattati, i 4/5 degli Stati membri abbiano ratificato detto trattato, e uno o più Stati membri abbiano
incontrato difficoltà nelle procedure di ratifica, la questione è deferita al Consiglio europeo”. Gli autori del
Trattato di Lisbona prendono atto che ci sono state difficoltà in passato.
Attenzione: bisogna ricordare che il Consiglio Europeo è composto da capi di Stato e di Governo,
invece le CIG sono composte dai Rappresentanti degli Stati membri, quindi possono essere anche
diplomatici, assistiti da consulenti giuridici., plenipotenziari.
Una novità importa nella formulazione dell’art. 48 è costituita dall’istituzione di due PROCEDURE
DI REVISIONE SEMPLIFICATE (SPECIALI).

La prima procedura semplificata si ha se si vogliono modificare le disposizioni della parte terza del
TFUE, relativamente alle politiche dell’Ue e quindi alle competenze materiali dell’Ue. Se si vuole
modificare il diritto materiale dell’Ue non occorre convocare una CIG ne la Convenzione, ma il
Consiglio europeo può deliberare modifiche alle norme della parte terza del TFUE, attraverso una
deliberazione all’unanimità, previa consultazione del Parlamento europeo, della Commissione o nel
caso in cui si tratti di settore monetario della BCE. Questa decisione unanime del Consiglio entra in
vigore dopo che è stata approvata dagli Stati membri conformemente alle rispettive norme
costituzionali. Parte della dottrina dice che l’uso del termine “approvazione”, diverso dal termine
“ratifica”, può far intendere come se non fosse occorresse una ratifica. Ma saranno gli Stati membri a
dover decidere se utilizzare la ratifica o meno.
L’art. 48 par.6 dice che si possono modificare la competenze materiali, ma non nel senso di
estenderle attraverso le procedure di revisione speciale. Per estendere tali competenze è necessario
ricorrere alla procedura di revisione ordinaria. Questa disposizione è stata utilizzata una sola volta: nel
2011 per modificare l’art. 136 TFUE sulla politica monetaria; a questo articolo è stato aggiunto un
capoverso: gli Stati membri, la cui moneta è l’euro, possono istituire un meccanismo di stabilità da
attivare, ove indispensabile per la salvaguardia della stabilità della zona euro nel suo insieme, ecc..
Sulla base ci questa disposizione è stato adottato un meccanismo di stabilità attraverso il Trattato MES
, cioè il Trattato sul meccanismo europeo di stabilità, che istituisce il Fondo Salva Stati, il quale ha lo scopo
di intervenire qualora uno Stato, a determinate condizioni, si trovi in gravi difficoltà. L’utilizzo della
procedura semplificata per aggiungere questo paragrafo all’art. 136 TFUE ha dato luogo a delle
controversie.
SENTENZA CORTE di GIUSTIZIA: SENTENZA PRINGLE. Pringle, politico irlandese ha
impugnato disposizioni di attuazione davanti la Corte irlandese, che ha sollevato rinvio pregiudiziale
alla Corte di Giustizia. Pringle sosteneva che per introdurre questa modifica dell’art. 136 non si poteva
utilizzare una procedura semplificata, ma si sarebbe dovuta utilizzare una procedura di revisione
ordinaria, perché la modifica, sebbene riguardi l’art. 136 contenuto nella parte terza del TFUE,
riguarderebbe anche una norma fondamentale contenuta nella parte prima. Secondo questa
disposizione la politica monetaria dell’Ue è una competenza esclusiva dell’Unione. Inoltre sostiene
ancora il ricorrente che questa procedura semplificata non può essere utilizzata per l’estensione delle
competenze dell’Unione, così come previsto dall’art. 48, e che con le modifiche del 136 le competenze
dell’Ue sarebbero risultate estese. La CORTE di GIUSTIZIA RIGETTA QUESTE
ARGOMENTAZIONI, affermando in primo luogo che la modifica del 136 non incide sulla
competenze dell’Ue nell’ambito della politica monetaria, sebbene sia collocato nel capo relativo alla
politica monetaria. Ciò in quanto l’obiettivo della politica monetaria è il mantenimento della stabilità
dei prezzi attraverso l’operato della BCE. Qui invece, si interviene non per la stabilità dei prezzi ma
per la stabilità della zona euro nel suo complesso, attraverso la costituzione di un fondo salva-stati, e la
concessione di assistenza finanziaria a uno Stato membro che si trova in difficoltà non rientra
nell’ambito della politica monetaria come politica volta alla stabilità dei prezzi. Inoltre afferma che
l’art. 136 non estende le competenze dell’Ue, cioè non crea una base giuridica che consenta all’Unione
di avviare un’azione che non poteva avviare prima dell’entrata in vigore della modifica dell’art. 136.
(tale argomento è trattato nel Daniele ed. 2014)
La seconda procedura di revisione semplificata (speciale) può essere adottata nel caso in cui si voglia
passare da una procedura legislativa speciale (adozione di un atto con la partecipazione) ad una
procedura legislativa ordinaria (adozione di un atto congiuntamente); quello che nel processo di
revisione permanete dei trattati è stato definito come estensione dei poteri del Parlamento Europeo e
dell’area della codecisione, oggi può avvenire attraverso una procedura di revisione semplificata. Lo
stesso vale anche per il passaggio dal voto all’unanimità al voto a maggioranza. In quei settori in cui è
prevista ancora il voto all’unanimità, si può passare al voto a maggioranza attraverso la procedura di
revisione semplificata di cui al paragrafo 7 dell’art. 48. È sufficiente una deliberazione unanime del
Consiglio,ma è necessaria una approvazione del Parlamento europeo a maggioranza qualificata dei
membri. Il tutto viene trasmesso ai Parlamenti nazionali, e nel caso di opposizione di uno dei
parlamenti nazionali notificata entro 6 mesi, la decisione non è adottata. Per cui non è necessaria
un’approvazione del Parlamento nazionale, ma necessario che non ci sia una opposizione.
Le principali differenze tra i Trattati dell’Ue e le Costituzioni degli Stati federali sono due:
1. Gli Stati membri dell’Ue continuano ad avere una personalità giuridica internazionale, che
invece si estingue negli stati confederati;
2. La revisione dei Trattati è il procedimento tipico di stipulazione dei Trattati internazionali, non
assibilabile al procedimento di revisione di una Costituzione nazionale.
La caratteristica che maggiormente accomuna il Trattato ad una Costituzione è da ricercarsi
nell’effetto delle norme del TUE e TFUE sui soggetti dell’Ue; perché normalmente i trattati
internazionali producono effetti in capo agli Stati stipulanti, e non producono effetti all’interno degli
Stati membri. Il TUE e TFUE invece regolano anche rapporti che si collocano all’interno degli Stati
membri, producono diritti e doveri in capo a persone fisiche e giuridiche, per cui nell’ordinamento
dell’Ue i singoli sono soggetti di diritto e obblighi, e possono anche accedere ad un sistema
giurisdizionale particolarmente efficiente che tutela le loro posizioni derivanti dai Trattati.
Per interpretare i Trattati comunitari la Corta di Giustizia utilizza regole interpretative proprie
dell’ordinamento dell’Ue, le quali sono analoghe a quelle che i giudici interni utilizzano per
interpretare il diritto interno. Il Daniele fa qualche esempio: le libertà fondamentali sono interpretate
estensivamente, mentre le deroghe alle libertà fondamentali sono interpretate restrittivamente. Viene
rovesciato il criterio secondo cui nei Trattati internazionali non si presumo le limitazioni della sovranità
statale che devono essere specificate, invece nell’ordinamento dell’Ue si possono presumere tali
limitazioni; fondamentale poi tra i criteri di interpretazione del Tue e TFUE è il criterio dell’effetto
utile: principio in base al quale le norme dell’Unione devono essere interpretate in modo da consentire
che esse esplichino i loro effetti nella misura maggiore possibile (simile al principio di conservazione del
contratto in diritto privato).
Altro elemento che avvicina i trattati alle Costituzioni è il principio del primato delle norme dell’Ue sul
diritto in base al quale, in caso di antinomia tra fonti , la norma comunitaria prevale su quella
nazionale. Un altro elemento costituzionale è il sistema completo di tutela dei diritti fondamentali.
16 OTTOBRE 2014

RIEPILOGO LEZIONE PRECEDENTE:


Nell'ambito degli atti non legislativi abbiamo parlato di atti delegati e atti di esecuzione che rispondono
allo schema atti di base e atti di esecuzione vigenti anche prima dell'entrata in vigore del Trattato di
Lisbona. Dopodiché abbiamo parlato del diritto primario cominciando dai Trattati, esaminando l'art.
48 sulla revisione dei Trattati.
Tecnicamente l'Unione europea sia un'organizzazione internazionale, i Trattati sono trattati
internazionali. Gli Stati non si spogliano della competenza di stipulare accordi internazionali con stati
terzi, ma ci sono elementi che avvicinano i Trattati a una Costituzione e sono:
• l'effetto diretto: le norme dei Trattati producono effetti all'interno degli Stati membri;

• il primato del diritto dell'Unione;

• la circostanza che nell'ambito dell'interpretazione dei Trattati si utilizzano delle regole


proprie dell'ordinamento dell'U.E. che si discostano dalle regole che ordinariamente si
utilizzano per la interpretazione dei trattati;
• tutela dei diritti fondamentali, che sono stati ricavati dall'interpretazione della Corte di
giustizia come principi generali dell'ordinamento dell'Unione europea.

PRINCIPI GENERALI DELL’UNIONE EUROPEA


Che cosa sono i principi generali dell'U.E.? Sono fonti non scritte, oggetto di un'elaborazione del
giudice, sono fonti ricavate dall'opera della Corte di giustizia, dalla base comune dei valori e delle
norme che costituiscono “la filosofia costituzionale” dell'ordinamento dell'U.E.
I principi generali dell'ordinamento dell'U.E. hanno caratteristiche peculiari, vengono ricavati
dall'ordinamento internazionale.
La Corte di giustizia trae questi principi generali dal diritto internazionale, dal diritto interno degli
Stati membri e dalla stessa struttura del sistema dell'U.E.
I principi generali negli ordinamenti interni sono tratti esclusivamente dalla filosofia costituzionale di
ciascuno stato membro, quindi sono in qualche modo ricavati da fonti che si collocano all'interno dello
Stato in questione. Nell'ordinamento dell'unione europea non è così: i principi generali vengono
ricavati dall'ordinamento internazionale (fonti esterne) e anche dagli ordinamenti degli stati membri
che compongono l'unione europea,nonché dalla filosofia costituzionale,dalla struttura dell'unione
europea.
La Corte di giustizia da questo ampio spettro di fonti d'ispirazione filtra quei principi generali che
meglio si adattano all'ordinamento giuridico dell'unione per assicurare una coerenza all'ordinamento
dell'unione europea.
In origine l'unico riferimento espresso ai principi generali dell'ordinamento era contenuto nell'art.340
paragrafo 2 TFUE, che riguarda l'azione di responsabilità extracontrattuale dell'unione: “l'Unione deve
risarcire i danni cagionati dalle istituzioni, dai suoi agenti nell'esercizio delle loro funzioni conformemente ai
principi generali comuni ai diritti degli Stati membri”. Vi rendete conto come sia un riferimento ad un
ambito settoriale.
Art.19 TUE nel quale si enunciano le competenze della Corte di giustizia. “La Corte di giustizia assicura
il rispetto del diritto nell'interpretazione e nell'applicazione dei Trattati.” È una norma troppo generale
“assicura il rispetto del diritto”. Il diritto non è soltanto il diritto scritto,ma anche il diritto non scritto.
Quando si dice che la Corte assicura il rispetto del diritto fa riferimento al diritto scritto e ai principi
generali dell'ordinamento dell'U.E. Ogni ordinamento giuridico poggia su un certo numero di principi
generali non scritti senza i quali non ci sarebbe uno stato di diritto.
Art. 6 del TUE fa riferimento ai diritti fondamentali come principi generali dell'ordinamento
dell'U.E.
La dottrina offre classificazioni dei principi generali, alcune si basano sulle origini dei principi generali,
altre si basano sul contenuto.
Sulla base delle loro origini si possono distinguere ad es. i principi generali che derivano dalle
tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, i quali si distinguono da quelli che derivano dal
diritto internazionale, si distinguono dai principi generali propri dell'ordinamento dell'U.E.
un'altra classificazione sulle origini la fa Tesauro: principi che sono espressamente sanciti nei Trattati
(principi codificati nei Trattati) e principi che sono oggetto di elaborazione costituzionale. Alcuni
principi della corte di giustizia li troviamo codificati nei Trattati.
Classificazioni che si fondono sul contenuto dei principi. Ad es. sulla base del contenuto c'è chi
distingue tra diritti fondamentali, principi che derivano dalla Rule of law (principio dello Stato di
diritto, in base alla quale i pubblici poteri sono soggetti a limiti sostanziali e a limiti procedurali,quindi
il controllo dei pubblici poteri, ad es. principio della certezza del diritto, principio del legittimo
affidamento, principio di pubblicità degli atti) e poi ancora principi strutturali, cioè quelli che non
hanno x oggetto di assicurare la protezione dei cittadini,ma riguardano il funzionamento dell'Unione
europea e il rapporto tra l'U.E. e gli Stati membri . es. classico di principio strutturale è il principio di
leale cooperazione tra l'U.E. e gli stati membri, perché attiene alla struttura particolare
dell'ordinamento giuridico dell'U.E.
Tutela dei diritti fondamentali, tutelati in quanto principi generali dell'ordinamento dell'U.E.
Agli inizi degli anni '50-inizi anni '60 si discute della tutela dei diritti fondamentali nelle Comunità
europee. È un tema che ha un ruolo paradigmatico dei caratteri tipici dell'ordinamento dell'unione
europea tra i quali i rapporti intercorrenti tra la Corte di giustizia e le Istituzioni politiche dell'Unione
europea
È un tema centrale nella definizione dei rapporti tra unione europea e stati membri.
I rapporti tra U.E. e Stati membri si fonda su 2 perni che sono l'effetto diretto e il primato (in caso di
contrasto tra norma comunitaria e norma interna prevale la norma comunitaria).
Questi principi non sono principi codificati, sono stati enunciati dalla Corte di giustizia e accettati
inizialmente con una certa difficoltà dalle Corti costituzionali nazionali.
Si può garantire il primato di fonti che promanano da un ordinamento nel quale non sono tutelati i
diritti fondamentali?
Da cosa nasce il problema della tutela dei diritti fondamentali nell'Unione europea?
Nasce da una lacuna dei Trattati, perchè né il trattato CECA (1951) né il Trattato CEE (1957)
facevano il benché minimo riferimento ad una tutela dei diritti fondamentali nella Comunità europea,
anche se qualche disposizione contenuta nei Trattati faceva riferimento ad alcuni diritti fondamentali,
c'era la protezione di alcuni diritti fondamentali, ma non si parlava in generale di una protezione dei
diritti fondamentali nell'ambito delle comunità europee. Sin dalle origini abbiamo il principio di non
discriminazione sulla base della nazionalità (oggi art.18 TFUE), ricorda il principio di uguaglianza,
quindi si ascrive alla categoria dei diritti fondamentali.
Qual è la ragione di questo silenzio nei Trattati? Probabilmente la ragione va ricercata nella natura
economica dei Trattati, altra ragione probabilmente è da ricercarsi nella impossibilità per gli autori dei
Trattati originali di prevedere gli sviluppi che ci sarebbero stati successivamente, quindi gli sviluppi del
processo d'integrazione dell'U.E. Gli autori dei Trattati, in ragione della circostanza che i Trattati si
occupavano essenzialmente di materie economiche (le libertà di circolazione e la
concorrenza),probabilmente non hanno ritenuto plausibile che gli obblighi contenuti nei Trattati
entrassero in contatto con i diritti fondamentali, quindi non hanno pensato di predisporre una tutela dei
diritti fondamentali xkè si riteneva che non c'era rischio d'interferenza tra le libertà economiche e i
diritti fondamentali dei cittadini degli Stati membri.
Oggi i Trattati non si occupano più soltanto delle 4 libertà fondamentali e delle politiche di
concorrenza.
L'esperienza ci ha dimostrato che non è vero che le libertà fondamentali non possono entrare in
contatto con i diritti fondamentali dell'individuo; es. se uno Stato membro impedisce la diffusione delle
informazioni sulle condizioni alle quali delle cliniche, che si trovano in altri Stati membri, praticano
l'aborto. Ecco abbiamo un comportamento di uno Stato membro che entra in relazione con la libera
circolazione dei servizi,che viene attivata nel caso in cui un cittadino di quello stato si rechi in per
essere sottoposto al trattamento sanitario e però entra in contatto anche coi diritti fondamentali, lo
Stato membro in questione era l'Irlanda,nella cui Costituzione è previsto un diritto assoluto dal
momento del concepimento e quindi ci potrebbe essere violazione della libertà di servizi,che è
giustificabile dal rispetto del diritto alla vita contenuto nella Costituzione irlandese. Vedete come le
libertà di circolazione possono entrare in contatto coi diritti fondamentali.
Altro es. sentenza Omega del 2004, che riguardava il laser game.
La società Omega, tedesca, gestiva in Germania,a Bonn, un locale nel quale si giocava in laser game e
l'attività della società Omega comportava il servizio di alcune libertà economiche sancite dal Trattato
istitutivo della Comunità europea (oggi dal TFUE). Aveva stipulato un contratto di franchising con
una società di diritto inglese e quindi entrava in ballo la libera circolazione dei servizi, ma anche la
libera circolazione delle merci perché le attrezzature provenivano da altri paesi membri dell'U.E.
L'amministrazione municipale di Bonn emanava nei confronti di questa società un divieto fondato su
ragioni di ordine pubblico “divieto di rendere possibile o di tollerare nel suolo del suo impianto ciò che
hanno per oggetto quello di colpire deliberatamente uomini mediante i raggi laser, nonché l'omicidio
simulato sulla base della registrazione dei colpi mandati a segno”. La società ha impugnato il
provvedimento dell'amministrazione municipale di Bonn di fronte al giudice, che le ha sempre dato
torto. Omega percorre tutti i gradi di giudizio, in ultimo grado rinvio pregiudiziale. Il giudice di ultimo
grado ha l'obbligo di sollevare rinvio pregiudiziale. C'è la violazione di un diritto fondamentale: la
dignità umana, che apre la Costituzione tedesca: art. 1 prima frase della Cost. tedesca. Dice il giudice di
ultimo grado: “la dignità umana è un principio costituzionale che può essere violato sia attraverso il
trattamento degradante dell'avversario (cosa che non si verifica nel caso di specie) sia risvegliando,
rafforzando nel giocatore una attitudine che neghi il diritto fondamentale di ogni persona ad essere
riconosciuta e rispettata come la rappresentazione in fattispecie di atti fittizi di violenza a scopo di
gioco. Il valore costituzionale supremo quale la dignità umana non può essere soppresso nell'ambito
di un gioco”. Il giudice si rende conto che entrano in gioco libertà fondamentali, solleva rinvio
pregiudiziale dinanzi la Corte di giustizia, che dice che l'ordinamento giuridico comunitario riconosce
il rispetto della dignità umana quale principio generale del diritto, il diritto comunitario non impedisce
il divieto di un'attività economica come quella del laser game.
Questa sentenza ha dato luogo a lunghi dibattiti. X il prof. non è convincente xkè la Corte di giustizia
sembra un pò rinunciare ad un'autonoma interpretazione della dignità umana,aderisce
all'interpretazione della dignità umana proveniente dalla giurisprudenza tedesca. Il contesto di
riferimento è quello tedesco, in cui in un passato non troppo lontano c'erano state violazioni gravi della
dignità umana, adesso c'è una sensibilità molto accesa nella tutela della dignità umana.
Questi rischi d'interferenza che ci sono con le libertà economiche si vanno via via accrescendo man
mano che l'Unione europea acquisisce nuove competenze. Oggi l'UE si occupa d'immigrazione, settore
nel quale le libertà fondamentali vengono in rilievo.
Qual è di fronte alla lacuna dei Trattati la posizione della Corte di giustizia?
Nella sentenza del 1959 (sentenza Stork) la Corte di giustizia si è rifiutata di prendere in
considerazione i diritti fondamentali protetti negli Stati membri per vagliare la legittimità di un atto
delle comunità europee. Questo sulla base di un'interpretazione letteraria dei Trattati. Questa
giurisprudenza solleva problemi enormi, perchè sulla base di questa impostazione iniziale la creazione
delle comunità europee si trasformava in un deficit nella protezione dei diritti fondamentali, xkè le
comunità europee si fondano sul trasferimento di sovranità degli stati membri a questa entità
sovranazionale, costituita oggi UE, inizialmente comunità europee, ma mentre negli ordinamenti
nazionali i diritti fondamentali hanno una protezione, a livello comunitario sulla base
dell'impostazione iniziale i diritti fondamentali sarebbero rimasti privi di protezione. A livello
nazionale i diritti fondamentali godono di 2 livelli di protezione: livello interno(Cost. nazionali) e
livello costituito dalla CEDU. Trasferendo una parte della sovranità dallo Stato alle comunità europee
sulla base dell'impostazione Stork questi 2 modelli venivano meno ed è questa la ragione x cui la stessa
Corte di giustizia ha mutato la sua posizione nel 1969. Dal 1969 in poi la Corte di giustizia riconosce
tutela ai diritti fondamentali. Sentenza Stauder 12 novembre 1969 costituisce il punto di partenza per
l'elaborazione giurisprudenziale dei diritti fondamentali dell'unione europea. La Corte di giustizia in
questa sentenza ha affermato che i diritti fondamentali fanno parte del diritto comunitario come
principi generali del diritto, è vero che non sono sanciti nei Trattati,ma sono principi generali del
diritto.
Come si fa a individuarli? Nel Trattato non li troviamo. Questo problema trova risposta in via
giurisprudenziale nelle Sentenze Internationale Handelsgesellscaft del 1970 e Nold del 1974. Nella
sentenza Internationale Handelsgesellscaft la Corte di giustizia afferma che “per la definizione dei
diritti fondamentali occorre ispirarsi alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri”. Quindi
individua una prima fonte d'ispirazione.
Nella sentenza NOLD la Corte di giustizia affina la sua giurisprudenza individuando un'altra fonte di
ispirazione e facendo particolare riferimento agli strumenti internazionali ai quali gli Stati hanno
aderito in tema di diritti fondamentali, in particolare la CEDU del 1950.Tutti gli stati membri dell'UE
fanno parte della CEDU,ma l'UE ancora oggi non fa parte della CEDU. La CEDU è una fonte
d'ispirazione dei diritti fondamentali dell'UE.
Le tradizioni costituzionali degli Stati membri sono fra loro diverse. Erano diverse quando gli Stati
membri erano 6, figuriamoci oggi che gli stati membri sono 28! e quindi non è facile stabilire un
comune denominatore, molto più facile è definire un diritto fondamentale partendo dalla CEDU
perché la CEDU è un catalogo di diritti fondamentali accettato dagli Stati membri dell'UE, il sistema
della CEDU prevede una Corte dei diritti fondamentali. La Corte di giustizia dell'UE può fare
riferimento sia al catalogo dei diritti sia alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. La Corte di
giustizia ha sede a Lussemburgo.
Gli anni '60 - '70 sono gli anni in cui le Corti costituzionali nazionali sono chiamate a metabolizzare il
principio del primato del diritto comunitario sul diritto interno (sentenza Costa contro Enel del '64).
La Corte costituzionale italiana si è pronunciata in una sentenza del 1973, sentenza Frontini: teoria dei
controlimiti: nel caso di atti comunitari che violassero i principi fondamentali del nostro ordinamento
costituzionale, quei diritti inalienabili della persona umana, sarebbe stata sempre assicurata una
possibilità di intervento della stessa Corte Cost.
Che tipo d'intervento sarebbe possibile per la Corte Cost.? Non la disapplicazione!Dichiarazione
d'incostituzionalità della legge che contiene l'ordine di esecuzione dei Trattati, la legge che consente la
partecipazione dell'Italia alle comunità europee.
Il tribunale costituzionale federale tedesco si è pronunciato sul punto l'anno dopo, nel '74, nella
ordinanza Solange 1(si legge Solangh): “sintantoché il processo d'integrazione comunitaria non avrà
raggiunto uno sviluppo sufficientemente avanzato, il diritto comunitario si trovi parimenti in un
catalogo in vigore dei diritti fondamentali stabiliti da un Parlamento e corrispondenti ai diritti
fondamentali consacrati dalla Cost. Tedesca il loro rinvio al tribunale federale tedesco da parte di un
giudice della repubblica federale tedesca è ricevibile e s'impone quando tale giudice considera la
disposizione comunitaria come inapplicabile perchè urta quei principi fondamentali consacrati nel
bundetedesc”, cioè fintantoché non c'è una protezione dei diritti fondamentali nell'ambito delle
comunità europee ci penso io, si riserva possibilità d'intervento quando un giudice tedesco rilevi un
contrasto tra una fonte comunitaria e un diritto fondamentale contenuto nella Cost. tedesca. Il rimedio
qui è diverso, non è quello tracciato dalla giurisprudenza della Corte Cost. italiana, perchè qui il
rimedio è la disapplicazione della norma comunitaria, controllo di merito sulla norma comunitaria.
Altre Corti Cost. nazionali hanno enunciato le loro teorie dei controlimiti.
Le Corti Cost. nella prassi non applicano la teoria dei controlimiti.
La Corte Cost. tedesca a metà degli anni '80, 1986,sentenza Solange 2,nella quale ha affermato: “fino a
quando le comunità europee, in particolare la giurisprudenza della Corte di giustizia, garantiranno in generale una
protezione effettiva dei diritti fondamentali, possa essere considerata il livello essenziale a livello uguale quello della
tutela dei diritti fondamentali assicurata dalla Cost. tedesca, la Corte federale non eserciterà più la sua competenza
relativamente all'applicazione del diritto comunitario”. In buona sostanza il tribunale federale tedesco
riconosce che sono stati fatti passi avanti in tema di tutela dei diritti fondamentali ad opera della
giurisprudenza della Corte di giustizia, esce dalla logica dell'ordinanza Solange 1 perchè si ritiene
competente ad intervenire soltanto se in termini generali il livello di protezione dei diritti garantiti dalla Corte
di giustizia è inferiore a quello garantito nell'ordinamento tedesco: enuncia una sorta di presunzione di
conformità della tutela dei diritti comunitari rispetto alla tutela tedesca. Si presume che la tutela
assicurata nell'ordinamento giuridico delle comunità sia di livello uguale a quello assicurato in
Germania, soltanto se si riesce a superare, il che è difficile, questa presunzione la Corte cost. tedesca
interviene, non se si dimostra la violazione di un diritto fondamentale,ma se si dimostra che la tutela
dei diritti fondamentali in generale si è abbassata rispetto a quella assicurata in Germania.
Le modifiche dei trattati.
Il primo atto in cui si fa riferimento al rispetto dei diritti fondamentali è una Dichiarazione comune del
Parlamento europeo, della Commissione, del Consiglio del 5 aprile 1977 sul rispetto dei diritti
fondamentali: è un atto non vincolante, ha un valore politico, è un atto con il quale le Istituzioni
politiche (Parlamento, Consiglio, Commissione) manifestano solennemente la loro intenzione di
rispettare i diritti fondamentali come risultanti dalle Cost. degli Stati membri e dalla Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo.
Ha parimenti portata simbolica anche l'inserimento nel Preambolo dell'Atto Unico Europeo, 1986, di
un riferimento ai diritti fondamentali riconosciuti nelle Cost. e nelle leggi degli Stati membri, nonché
dalla CEDU. Il preambolo del trattato non ha efficacia vincolante, non è possibile invocarlo di fronte al
giudice in caso di violazione di questo o quel diritto fondamentale.
Il punto di svolta si ha col Trattato di Maastricht del 1992. il trattato sull'unione europea prevede un
articolo, che nella numerazione originaria era l'articolo F paragrafo 2, poi diventato art.6 TUE:
“l'Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla CEDU e quali risultano dalle tradizioni
costituzionali comuni degli Stati membri in quanto principi generali del diritto comunitario”. È la codificazione
delle 3 sentenze che vi ho scritto alla lavagna: in Stauder i diritti fondamentali sono tutelati perchè
principi generali dell'ordinamento comunitario; in Internationale Handelsgesellscaft e in Nold
individua le 2 fonti d'ispirazione: tradizioni costituzionali comuni (internationale..) e Cedu nella
sentenza Nold.
Adesso abbiamo un riferimento ai principi generali. Questa disposizione la trovate nell'art.6 paragrafo
3 TUE: “i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo
e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte
del diritto dell' Unione in quanto principi generali”. Gli Stati membri hanno modificato i Trattati
riproducendo la giurisprudenza della Corte di giustizia.
Ci sono sviluppi col Trattato di Amsterdam e col Trattato di Lisbona.
Col Trattato di Amsterdam firmato nel 1997 la questione dei diritti è stata nuovamente affrontata: si è
introdotta una disposizione che prima era contenuta nell'art.6 paragrafo 1(oggi art. 2 TUE) che dice:
“l'Unione si fonda su principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell'uomo, delle libertà
fondamentali e dello Stato di diritto,principi che sono comuni agli Stati membri”. si fa riferimento non
soltanto ai diritti fondamentali, ma anche alla libertà, democrazia, stato di diritto etc. Oggi questa
disposizione è stata inserita nell'art.2: “ L'Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana,della
libertà,della democrazia,dell'uguaglianza,dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i
diritti delle persone appartenenti a minoranze. Questi valori sono comuni agli Stati membri in una società
caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e
dalla parità tra donne e uomini”. È richiesto il rispetto di questi principi agli Stati che domandano
l'adesione all'Unione europea,devono rispettare la dignità umana, la libertà, l'uguaglianza,il rispetto
delle minoranze...
Si è introdotto l'art.7 del TUE che instaura una procedura di sospensione dei diritti di voto e dei diritti
originati dal Trattato quando uno Stato membro viola in modo grave e persistente i principi contenuti
nell'art.6. Se uno Stato membro viola in modo grave e persistente i diritti fondamentali si può attivare
un meccanismo che dà luogo ad una sospensione del diritto del voto nell'ambito del Consiglio.
Oltre a queste misure,che hanno carattere generale, sono state introdotte misure di dettaglio in tema di
diritti fondamentali : art.19 TFUE autorizza l'Unione a prendere delle misure positive (adozione di atti
di diritto derivato) per lottare contro le discriminazioni fondate sul sesso,la razza, di origine
etnica,religione, condizioni personali, disabilità, l'età, l'orientamento sessuale. Vengono introdotti altri
diritti fondamentali in relazione alla protezione delle persone fisiche relativamente al trattamento dei
dati personali da parte dell'Unione (art.16 TFUE), viene consacrato il principio dell'accesso dei cittadini
ai documenti del Parlamento, della Commissione, del Consiglio (art.15 paragrafo 3TFUE). Questo
diritto è introdotto dal Trattato di Amsterdam.
Trattato di Lisbona ha introdotto 2 fondamentali innovazioni:

1. attribuzione alla Carta dei diritti fondamentali dello stesso valore giuridico dei Trattati (art.6
paragrafo1 TUE: “l'Unione riconosce i diritti,le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati. Le disposizioni della Carta non estendono in
alcun modo le competenze dell'unione definite nei trattati”), la carta è diritto primario oggi;
2. l'adesione alla CEDU: art.6 paragrafo 2TUE: “l'Unione aderisce alla Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze
dell'Unione definite nei trattati”.
Paragrafo 3: codificazione della giurisprudenza della Corte di giustizia: i diritti fondamentali tratti dalle
tradizioni comuni e dalla CEDU sono principi generali dell'ordinamento dell'Unione europea. Ci si
potrebbe chiedere perché mantenere questa norma se oggi abbiamo un catalogo dei diritti dell'Unione
europea. Il mantenimento del paragrafo 3 è opportuno per 2 ragioni:

• I diritti fondamentali in quanto principi generali hanno una maggiore flessibilità perchè la Carta
è un documento scritto, cristallizzato in una certa epoca (non si può escludere in futuro che si
ponga la necessità di tutelare nuovi diritti fondamentali). I principi generali possono essere
utilizzati per ricavare i diritti fondamentali che è necessario tutelare senza la necessità di
modificare il diritto primario. La Carta ha un pregio: maggiore conoscibilità dei diritti
fondamentali, ma è uno strumento meno flessibile rispetto ai principi generali che sono ricavati
dalla Corte di giustizia a seconda delle esigenze delle controversie che si presentano.

• È anche opportuno per indicare che la situazione attuale non può subire un passo indietro
rispetto alla situazione preesistente, costituisce semmai un passo avanti. Si pone il problema in
relazione alla posizione di alcuni paesi membri relativamente alla Carta dei diritti
fondamentali. Mi riferisco al Protocollo n.30 sull'applicazione della Carta dei diritti
fondamentali alla Polonia e al Regno Unito. In sede di negoziazione del Trattato di Lisbona
non tutti gli Stati membri erano pienamente favorevoli al riconoscimento della Carta dei diritti
fondamentali al rango di diritto primario: alcuni avevano una certa retrosia. La Polonia temeva
che la Carta dei diritti fondamentali potesse incidere sul diritto di famiglia facilitando i
matrimoni omosessuali e attraverso l'enunciazione del diritto di proprietà potesse dar luogo alle
rivendicazioni dei tedeschi,che sono stati espulsi dalla Polonia dopo la seconda guerra
mondiale, quindi la rivendicazione sui beni di cui questi soggetti erano stati espropriati. Il
Regno Unito aveva il timore all'enunciazione dei diritti sociali: potesse nuocere alla
competitività dell'economia britannica. In realtà se andiamo a vedere il contenuto tecnico della
Carta ci rendiamo conto come questi timori siano infondati, xkè la Carta dei diritti
fondamentali non si applica a tutto il diritto interno, è parametro di legittimità del diritto
derivato dell'U.E. e di una parte del diritto interno, quella parte che rientra nell'ambito di
applicazione del diritto dell'U.E. Ad es. i matrimoni omosessuali non fanno parte dell'ambito di
applicazione del diritto dell'U.E. perché l'U.E. non ha competenze in materia di famiglia. Non
c'è alcun collegamento tra la Carta dei diritti fondamentali ed eventuali rivendicazioni di
tedeschi espropriati dei loro beni perché non siamo nell'ambito di applicazione dei diritti
dell'U.E., semmai potrebbe venire in rilievo la CEDU in questo settore,ma non la Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione Europea. L'ambito di applicazione della CEDU è l'intero
diritto nazionale. La Carta dei diritti fondamentali ha un ambito limitato.
Si è deciso d'inserire un protocollo relativo alla posizione del Regno Unito e della Polonia, protocollo
n.30 dice che la Carta dei diritti fondamentali non estende la competenza della Corte di giustizia o di
qualunque organo giurisdizionale interno a ritenere le leggi e i regolamenti e le disposizioni della
Polonia e del Regno Unito non siano conformi ai diritti, alle libertà e ai principi fondamentali che la
stessa carta afferma. Di questo protocollo era possibile dare due interpretazioni:
1. Interpretazione massimalista secondo la quale la Carta non si applica a Polonia e a Regno
Unito.
2. Interpretazione restrittiva in base alla quale la Carta si applica a Polonia e a Regno Unito ma
non estende le competenze della Corte di giustizia.
Il riferimento ai principi generali è significativo: anche se la Carta non si applicasse a Regno Unito e
Polonia questi non sono sottratti al rispetto dei diritti fondamentali, devono cmq rispettare i diritti
fondamentali perché sono principi generali dell'ordinamento dell'Unione così come disposto dal
paragrafo 3 dell'art.6. In realtà la Corte si è pronunciata sul protocollo n.30, sentenza del 2011 N.S. in
cui la Corte di giustizia dice che questo protocollo non ha affatto l'effetto di rendere inapplicabile la
Carta dei diritti fondamentali a Polonia e Regno Unito, la Carta si applica a Polonia e Regno Unito,
ma si limita a ricordare qual è l'ambito di applicazione della Carta: art.51 della Carta dei diritti
fondamentali il quale dice che la Carta dei diritti fondamentali si applica al diritto interno e dà
esecuzione al diritto dell'Unione europea e dice che le competenze dell'unione non vengono estese.
Ribadisce quanto espresso nell'art.6.
Questo protocollo n.30 probabilmente ha valore simbolico, si limita a ricordare degli elementi che
troviamo nella Carta.

ADESIONE ALLA CEDU


Deve essere stipulato un trattato di adesione tra l'UE e la CEDU.
Il processo di adesione è in corso, si attende un parere della Corte di giustizia, però l'adesione ancora
non è avvenuta.
Gli stati membri fanno parte della Cedu, ma ancora oggi l'UE non fa parte della Convenzione,
presumibilmente ne farà parte presto.

CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI


È stata prevista la redazione di una carta dei diritti fondamentali da un Consiglio europeo che si è
svolto a Colonia nel '99, il quale ha promosso l'elaborazione di una Carta dei diritti fondamentali.
Inizialmente la Carta dei diritti fondamentali è stata redatta non allo scopo di essere inserita nei
Trattati, ma come opera di ricognizione dei diritti fondamentali tutelati nell'ambito dell'UE; la Carta
inizialmente è stata semplicemente proclamata dai Presidenti delle istituzioni politiche(Consiglio,
Commissione).
La proclamazione è un atto che ha valore politico, simbolico, non ha valore giuridico.
Fino al 2009 la Carta non aveva portata vincolante , soltanto col Trattato di Lisbona la Carta ha
portata vincolante. Viene nuovamente proclamata nel 2007 al momento dell'adesione del Trattato di
Lisbona in una versione leggermente modificata dall'originaria e poi il Trattato di Lisbona,che entra in
vigore nel 2009, conferisce alla Carta il valore di diritto primario.
La Carta ha natura ricognitiva della giurisprudenza della Corte di giustizia. La Convenzione, che ha
redatto la Carta, ha esaminato la giurisprudenza della Corte di giustizia,che risale alla fine degli anni
'60. Dal '69 al 2000 nuovi diritti fondamentali sono stati enunciati dalla giurisprudenza della corte di
giustizia, nuovi principi generali dell'ordinamento dell'UE. La Convenzione si è limitata a codificare
una serie di principi giurisprudenziali enunciati dalla Corte di giustizia.
(Daniele parlava di carattere documentale della Carta e ne parlava come contrapposto al carattere
normativo. Preferisco natura ricognitiva piuttosto che documentale perchè hanno valore normativo, ma
hanno natura ricognitiva cioè nascono da una ricognizione della giurisprudenza della Corte di
giustizia.)
Allo stesso tempo gli autori della Carta, i componenti della Convenzione, non si sono limitati a
quest'opera di ricognizione,ma hanno anche enunciato dei nuovi diritti che non erano stati enunciati
perchè non c'era stata occasione nella giurisprudenza della Corte di giustizia, vengono chiamati “diritti
di nuova generazione”: diritti che riguardano la bioetica, la protezione dei dati, il diritto dei singoli nei
confronti dell'amministrazione... la Corte non li ha negati.
Giudice volta x volta enuncerà il diritto fondamentale per la risoluzione della controversia.
I diritti della Carta sono contenuti in 6 capi. La carta è divisa in 6 capi:
1. Dedicato alla dignità: proibizione della tortura e della pena di morte. I principi dello Stato di
diritto, in larga parte codificati dalla Carta, sono condizione per l'adesione all'UE. La dottrina
ritiene che uno Stato con la pena di morte non possa aderire all'U.E.;
2. Dedicato alla libertà. Ci trovate il diritto di proprietà;
3. Dedicato all'uguaglianza;

4. Dedicato alla solidarietà. Ci trovate la protezione della salute;

5. Dedicato alla cittadinanza. Ci trovate una serie di diritti del cittadino nei confronti
dell'amministrazione dell'UE;
6. Dedicato alla giustizia dove trovate il diritto al ricorso effettivo (art.47 della Carta dei diritti
fondamentali).
17 OTTOBRE 2014

Atteso che l'unione rispetta i diritti fondamentali, i diritti fondamentali sono enunciati dalla Carta dei
diritti fondamentali e quelli che si ricavano in via giurisprudenziale come principi generali
dell'ordinamento dell'unione, dobbiamo definire la portata dell'obbligazione a rispettare i diritti
fondamentali nell'UE.
Quali atti può controllare la Corte di giustizia?
I diritti fondamentali sono parametro di legittimità di cosa?
Il controllo della Corte nel rispetto dei diritti fondamentali si esercita innanzitutto sugli atti di diritto
derivato(regolamenti, decisioni). Questo significa che quando un atto di diritto derivato contrasta con
la Carta dei diritti fondamentali è possibile esperire un'azione di fronte alla Corte di giustizia. Azione
diretta qualora ricorrano i presupposti.
Il controllo della Corte riguarda anche gli atti degli Stati membri. I diritti fondamentali però non sono
parametro di legittimità dell'intero diritto nazionale, ma soltanto del diritto nazionale che ricade
nell'ambito di applicazione del diritto dell'unione europea. Il diritto di famiglia x es. non ricade
nell'ambito di applicazione del diritto dell'unione europea. Quando gli Stati membri dell'unione
agiscono sulla base delle disposizioni del Trattato dell'Unione devono rispettare i diritti fondamentali
che s'impongono al legislatore dell'UE. Ad es. le direttive devono essere trasposte, quando lo Stato
traspone una direttiva, ad es. attraverso una legge ordinaria, deve rispettare la sua attività di
trasposizione deve rispettare gli stessi diritti fondamentali che deve rispettare l'unione quando pone in
essere la direttiva. La Corte di giustizia non ha competenza generale in tema di diritti fondamentali. Se
un soggetto lamenta la violazione di un diritto fondamentale da parte dello Stato membro, può
rivolgersi alla Corte di giustizia in via diretta attraverso il meccanismo del rinvio pregiudiziale soltanto
se quell'atto si colloca nell'ambito del diritto dell'unione, diversamente avrà altri rimedi: diritti contenuti
nella Cost. italiana oppure la CEDU, una volta esauriti i ricorsi interni potrà rivolgersi alla Corte
europea dei diritti dell'uomo. Questo principio deriva dalla giurisprudenza della Corte di giustizia.
I diritti della Carta sono contenuti in 6 capi e poi c'è un settimo capo. Il settimo capo è relativo alle
disposizioni generali che disciplinano l'interpretazione e l'applicazione della Carta(art.51 e ss della
Carta dei diritti fondamentali).
Per quanto concerne l'ambito di applicazione la Carta di Nizza s'ispira alla giurisprudenza della Corte
di giustizia. Art. 51: i diritti in essa enunciati si applicano alle Istituzioni,organi e organismi dell'unione come
pure agli Stati esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione. Si tratta di un'attuazione del diritto
dell'Unione che è + restrittiva rispetto all'ambito di applicazione usata dalla giurisprudenza della Corte.
Ambito di applicazione comporta legami meno stretti rispetto all'attività di attuazione: anche una legge
interna che non traspone una direttiva può entrare nell'ambito di applicazione del diritto comunitario,
anche se non è un atto di attuazione. La Corte è intervenuta con una sentenza del febbraio 2013
“Akerberg Fransson”, nella quale sostanzialmente ha precisato che si tratta di espressioni equivalenti:
attuazione è equivalente a ambito di applicazione.
Problema della coesistenza tra la Carta dei diritti fondamentali e la Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo (CEDU). Molti dei diritti elencati nella Carta dei diritti fondamentali
corrispondono a diritti che sono garantiti dalla CEDU e allora gli autori della Carta si sono posti il
problema che l'interpretazione dei 2 strumenti (CEDU e Carta dei diritti fondamentali) potessero dar
luogo a un affievolimento dei livelli di tutela,per questa ragione nell'art.52 paragrafo 3 della Carta dei
diritti fondamentali si dispone che laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli
garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo, il significato e la portata degli
stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta Convenzione. La presente disposizione non preclude che il
diritto dell'unione conceda una protezione più estesa. In altri termini il livello di protezione garantito dalla
Carta deve essere almeno equivalente a quello garantito dalla CEDU, non vuol dire uguale, si può
andare oltre. L'UE può concedere una protezione maggiore rispetto a quella garantita dalla CEDU,
ma non potrebbe concedere una protezione inferiore. E se concede una protezione inferiore qual è il
rimedio?

STATUS DELLA CEDU


competenza dell'UE a legiferare in tema di diritti fondamentali. Problema: l'UE ha l'obbligo di
rispettare i diritti fondamentali, ma questo obbligo implica una competenza di emanare atti di diritto
derivato per legiferare sui diritti fondamentali oppure no?
Sulla base dell'art.5 TUE l'UE non ha competenze generali. Principio delle competenze, di
attribuzione. Art.5 : l'Unione agisce soltanto nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati
membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti. Qualsiasi competenza non attribuita
all'unione nei trattati appartiene agli Stati membri. Le cose non sono così semplici perchè il criterio è reso
elastico dal carattere funzionale dei Trattati. Spesso i trattati indicano degli obiettivi. Primo obiettivo
era la creazione di un mercato comune. È reso elastico anche dalla giurisprudenza della Corte di
giustizia e dalla clausola di flessibilità (art.352TFUE).
Teoria dei poteri impliciti è stata sviluppata dalla Corte Suprema degli USA per estendere le
competenze dello Stato federale rispetto a quelle degli stati confederati e poi è stata utilizzata da altre
giurisdizioni internazionali. È una teoria secondo la quale l'Unione non dispone soltanto di poteri che
le sono espressamente attribuiti nei Trattati, ma anche di tutti i poteri necessari x l'esercizio dei poteri
espressi. es. la politica dei trasporti è una politica nella quale il trattato espressamente conferisce all'UE
il potere di adottare atti di diritto derivato, ma il trattato non ci parla di un'eventuale competenza
dell'unione a stipulare trattati internazionali in tema di trasporti. C'è una competenza anche sul piano
esterno? Problema risolto con la teoria dei poteri impliciti. Sentenza AETS del 1971 in cui la corte di
giustizia ha affermato il principio del parallelismo tra competenze interne ed esterne: se c'è una
competenza espressa sul piano interno ci sarà una competenza parallela implicita a stipulare accordi
internazionali, ci sarà una competenza parallela sul piano esterno.
Ci sono ipotesi nelle quali il Trattato indica degli obiettivi,ma non indica tutti i poteri d'azione per
raggiungere gli obiettivi, si può far ricorso alla clausola di flessibilità (art. 352TFUE, passerella
comunitaria, dice che “quando un'azione dell'unione risulta necessaria per raggiungere uno degli obiettivi
fissati nei trattati, senza che i trattati abbiano previsto poteri d'azione corrispondenti, allora il Consiglio
deliberando all'unanimità su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo
adotta le disposizioni appropriate”).
Quand'è che l'unione ha una competenza? Le competenze dell'unione possono essere:
• espresse dai trattati,

• possono essere implicite(teoria dei poteri impliciti),


• ha una competenza quando un'azione è necessaria per raggiungere uno degli obiettivi
dell'unione (art.352).
Alcuni hanno sostenuto che la protezione dei diritti fondamentali sarebbe obiettivo dell'unione
europea, obiettivo non enunciato nei trattati, sarebbe un obiettivo orizzontale dell'unione e si potrebbe
utilizzare l'art. 352, la clausola di flessibilità. É al momento un argomento minoritario da respingere
perché incontra diversi ostacoli. La protezione dei diritti fondamentali non è definibile come obiettivo
dell'UE, semmai è un obbligo dell'UE; gli obiettivi sono altri, nel perseguimento di questi obiettivi vi è
il rispetto dei diritti fondamentali. Quando l'Unione adotta una legislazione in una certa materia ha
l'obbligo di assicurarsi che la legislazione rispetti i diritti fondamentali.
L'azione esterna dell'unione europea. Problema dell'adesione alla Cedu.
Gli stati membri fanno parte della CEDU, l'unione ancora no. Questo è un problema. Se l'unione viola
diritti, il cittadino ha tutela sul piano interno, ma non può rivolgersi alla Corte europea dei diritti
dell'uomo.
Nel 1979 la Commissione aveva proposto l'adesione alla Cedu, proposta che non ha portato a nulla.
Nel 1994 il Consiglio chiede parere alla Corte circa l'adesione dell'unione alla Cedu. Corte di giustizia
risponde con parere 2/94 nel 1996. (il 2 è quello che in Italia chiameremmo numero d'iscrizione a
ruolo, secondo parere della Corte di giustizia; 94 è l'anno nel quale la richiesta del parere è stata
introdotta, questo non vuol dire che si pronunci nel '94, si è pronunciata nel '96. quando si tratta di
sentenze trovate riferimento di questo tipo C12/11(C Corte di giustizia), quando si tratta di tribunale T,
numero d'iscrizione a ruolo, numero presso la cancelleria della Corte di giustizia, anno nel quale la
causa è stata introdotta. I pareri li dà soltanto la Corte di giustizia). La Corte afferma che le istituzioni
comunitarie sono senz'altro obbligate a rispettare i diritti fondamentali, ma la comunità, allo stato
attuale, non disponeva della competenza per aderire alla Convenzione perchè non c'erano norme
espresse nei Trattati, non c'era una competenza sul piano interno, x cui non si poteva applicare il
criterio di parallelismo. Al punto 27 dice: “nessuna disposizione del trattato attribuisce alle istituzioni
comunitarie poteri di dettare norme in materia di diritti dell'uomo o di concludere convenzioni internazionali in tali
settore”. Nei punti 28 e ss la Corte esamina la possibilità di utilizzare la clausola di flessibilità: “tale
disposizione,l'attuale art.352, costituendo parte integrante di un ordinamento istituzionale fondato sul principio di
poteri attribuibili nelle competenze di attribuzione, non può costituire il fondamento per ampliare la sfera dei poteri
della Comunità al di là dell'ambito generale risultante dal complesso delle disposizioni del Trattato, in particolare
quelli che definiscono i compiti e le azioni della Comunità. Essa(la disposizione) non può essere in ogni caso
utilizzata quale base giuridica per l'adozione di disposizioni che non dovrebbero sostanzialmente con riguardo alle
loro competenze ad una modifica del trattato che sfugga la procedura al luogo prevista nel trattato medesimo”. Nei
punti successivi la Corte conclude che il rispetto dei diritti dell'uomo costituisce requisito di legittimità
degli atti comunitari.
Il parere del '94 ha suscitato molti commenti, alcuni negativi.
In quel frangente la comunità non aveva la competenza ad aderire alla CEDU.
Dopo il parere si è intervenuti sui trattati altre 3 volte(Amsterdam, Nizza, Lisbona), non hanno inserito
una competenza espressa, la corte non aveva tutti i torti, l'ha inserita soltanto il Trattato di Lisbona.
La Corte di giustizia ha dimostrato di avere il massimo rispetto per la giurisprudenza della Corte di
Strasburgo. Spesso nelle sentenze della Corte di Lussemburgo trovate citati precedenti giurisprudenziali
della Corte di Strasburgo.
La situazione cambia col Trattato di Lisbona: l'Unione aderisce alla Convenzione.
L'adesione non è automatica con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, ma occorre la stipulazione
di un trattato di adesione.
Il negoziato tra l'UE e il Consiglio d'Europa è partito poco dopo l'entrata in vigore del Trattato di
Lisbona,lo scorso anno si è giunti ad un progetto di accordo di adesione nel quale si prevedono tra
tante cose la responsabilità dell'Unione per i propri atti e degli stati membri per gli atti posti in essere
nell'esecuzione del diritto dell'UE; resta aperta la possibilità che l'unione risponda di eventuali
violazioni della CEDU in solido con gli stati membri attraverso un complesso meccanismo di
litisconsorzio, che si traduce col sistema del codifensore, nel quale si ha la chiamata in giudizio
dell'unione nei ricorsi contro gli stati membri, in certi casi avrebbe situazione opposta chiamare in
giudizio come codifensore lo stato membro in relazione ai giudizi intentati contro l'unione europea; è
anche stabilito che per salvaguardare il ruolo della Corte di giustizia come interprete ultimo del diritto
dell'UE ha stabilito che quando la violazione è una violazione derivante da un atto di diritto derivato è
previsto che prima di adire la Cedu viene chiamata a pronunciarsi la corte di giustizia dell'UE; è
previsto che un giudice della Corte europea dei diritti dell'uomo sia nominato dall'unione europea
perché l'UE abbia un proprio rappresentante.
Si attende che si pronunci la Corte di giustizia dell'UE attraverso un parere (ex art. 218 paragrafo11).
La Corte di giustizia fa spesso riferimento alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo
nelle sue sentenze,ma non può considerarsi vincolata dalla giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell'uomo, per cui può capitare anche che si discosti dalla giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell'uomo. Questa circostanza ha incontrato in una parte della dottrina (dottrina
costituzionalistica) a drammatizzare un po' la situazione, tant'è che qualcuno ha parlato, espressione
che ha avuto successo, di “la Corte di Lussemburgo contro la Corte di Strasburgo”. È eccessivo. In
realtà non c'è una guerra tra Corti. Anzi la Corte di giustizia dimostra di avere rispetto della
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, per cui sono molti rari i casi in cui la Corte di
giustizia si discosta. Dal lato della Corte di Strasburgo si è registrata una certa cortesia istituzionale nei
confronti della Corte di Lussemburgo.
Il problema che si pone di fronte la Corte di Strasburgo qual è? Atteso che l'Unione non è ancora parte
della Convenzione, se l'Unione viola un diritto fondamentale contenuto nella Convenzione, si può
ritenere che ne siano responsabili di questa violazione gli Stati membri dell'unione, che invece sono
parte della Convenzione?
Il principio da cui parte la Corte europea dei diritti dell'uomo è il principio in base al quale quando gli
Stati membri della CEDU trasferiscono delle competenze, quindi un pezzo della loro sovranità ad
un'entità sovranazionale (UE) non sottraggono queste competenze al controllo da parte della Corte
europea dei diritti dell'uomo. La Corte di Strasburgo parte da questa premessa, ma fa delle
precisazioni. Gli Stati membri in realtà non rispondono delle eventuali violazioni commesse dall'UE.
3 ipotesi che si sono poste dinanzi alla Corte europea dei diritti dell'uomo:
1. una norma comunitaria di diritto primario viola un diritto fondamentale contenuto nella
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo. Da chi è emanato il diritto
primario? È diritto che viene emanato dall'UE? I Trattati non sono atti emanati dall'UE, sono
atti degli Stati. Ne devono rispondere gli Stati. Violazione degli Stati. Problema si è posto in un
caso del 1999 caso Matthews, che riguardava una norma primaria contenuta in un protocollo,
relativa ai cittadini residenti a Gibilterra: non partecipassero al voto per il Parlamento europeo.
2. Gibilterra è contenzioso tra Regno Unito e Spagna.
3. Viola il primo protocollo della CEDU, il quale sancisce il diritto fondamentale a partecipare
alle elezioni e questa signora residente in Gibilterra ha convenuto il Regno Unito di fronte alla
Corte europea dei diritti dell'uomo,che ha affermato che il Regno Unito ha violato il diritto di
voto della ricorrente. La responsabilità dello Stato non viene meno.
4. Riguarda il diritto derivato. I casi sono due: può trattarsi di norme di diritto derivato che
lasciano un certo margine di discrezionalità per gli Stati membri: è il caso dell'attuazione di
direttive (la direttiva vincola lo Stato nel fine, ma lo lascia libero nei mezzi), lasciandolo libero
nei mezzi dovrebbe conferirgli margine di discrezionalità: lo Stato deve rispettare i diritti
fondamentali contenuti nella Convenzione, se non lo fa ne risponde di fronte alla Corte europea
dei diritti dell'uomo.
5. L'atto di diritto derivato non conferisce alcun margine di discrezionalità allo Stato membro: è il
caso dei regolamenti (i regolamenti sono obbligatori in tutti i loro elementi, non lasciano
margine di discrezionalità agli Stati).
6. Sentenza Bosphorus è relativa ad una compagnia aerea turca,la quale aveva preso in locazione
un aeromobile che apparteneva ad una compagnia aerea jugoslava. È una sentenza del 2005.
Quest'aeromobile veniva sequestrato in Irlanda in attuazione di un regolamento comunitario.
7. Siamo nel periodo di guerra in Bosnia,il Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite aveva
emanato delle misure di embargo nei confronti della ex Jugoslavia. Tra le misure di embargo si
predisponeva che i veicoli di trasporto,la cui proprietà era rivenuta da soggetti stabiliti nella
Rep. Federale jugoslava, dovevano essere sequestrati. Queste misure del Consiglio di sicurezza
sono recepite dalla Comunità europea in un regolamento.
8. La compagnia turca subisce una lesione dei propri diritti.
9. Che cosa dice la Corte europea dei diritti dell'uomo?
10. La compagnia turca conviene l'Irlanda di fronte alla Corte di Strasburgo, la quale afferma che
presupposto quello x cui la partecipazione, il trasferimento di competenze dell'organizzazione
sovranazionale non fa venir meno la responsabilità dello Stato membro, ma sebbene fosse
riconosciuta l'indubbia interferenza del ricorrente, la Corte fa una valutazione generale circa
l'equivalenza della tutela offerta dall'ordinamento comunitario, equivalenza rispetto alla tutela
offerta dalla Convenzione. È vero che gli Stati ne rispondono, le comunità europee rispettano in
generale i diritti fondamentali, c'è un sistema istituzionale di controllo dei diritti fondamentali,
il quale si presume conforme al sistema della Cedu, la conseguenza è che sebbene gli Stati
membri siano in astratto imputabili, vige una presunzione di conformità, per cui soltanto nel
caso in cui il ricorrente riesca a dimostrare che il livello di protezione offerti dalla comunità
non è equivalente al livello di protezione offerto dalla CEDU, soltanto in questo caso lo
Stato è imputabile, risponde della violazione.
11. Nella sentenza Bosphorus s'introduce questa presunzione di conformità, ricorda la sentenza
Solange 2 in cui la Corte Cost. del Tribunale federale tedesco “presumiamo che questa tutela
dei diritti fondamentali sia equivalente a quella garantita dalla Convenzione tedesca, soltanto
qualora si riuscisse a dimostrare che la tutela dei diritti fondamentali è inferiore rispetto a quella
offerta, garantita in Germania, soltanto in questo caso il tribunale costituzionale federale
tedesco interviene”.
ATTENZIONE: non basta dimostrare che un singolo diritto fondamentale sia stato violato perchè
venga meno la presunzione di conformità, occorre dimostrare, che è una prova diabolica, che il livello
di protezione complessivo garantito dall'UE sia + basso rispetto a quello garantito dalla Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo.
In teoria lo Stato risponde, nella pratica non risponde perchè il ricorrente deve dimostrare che il sistema
di tutela dei diritti fondamentali dell'UE è un sistema non conforme alla Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo, non basta dimostrare che il singolo diritto sia violato.
Non è corretto parlare di guerra tra Corti, non si può negare che il sistema attuale non è ancora un
sistema ottimale, probabilmente diventerà auspicabilmente il sistema ottimale con l'adesione dell'UE
alla CEDU.
DIRITTO DERIVATO
è il diritto la cui adozione deriva dai Trattati.
La tipologia degli atti di diritto derivato è fondata sull'art. 288 TFUE.

Ci sono atti di diritto derivato in materia di PESC, che sono quelli disciplinati dall'art.25 del TUE, ci
sono gli atti del terzo pilastro (il 3 pilastro non esiste +, ma prima dell'entrata in vigore del Trattato di
Lisbona il pilastro esisteva e sulla base del vecchio art.34 del TUE sono stati posti in essere una serie di
atti del 3 pilastro, mi riferisco in particolare alle decisioni quadro sul mandato d'arresto europeo. La
decisione quadro è un atto emanato sulla base del vecchio art.34 TUE, non si possono + emanare
nuove decisioni quadro, oggi il posto delle decisioni quadro è preso dalla direttiva, ma le decisioni
quadro preesistenti ancora oggi abbiamo decisioni quadro nell'ambito del diritto derivato, ha le stesse
caratteristiche delle direttive, perché vincola lo Stato nel fine ma lascia libero nei mezzi, però per
espressa previsione del vecchio art. 34 TUE la decisione quadro non produce effetti diretti. Le direttive
in certe circostanze possono produrre effetti diretti).
Poi esistono gli atti atipici, atti che non sono tipizzati nel Trattato, ma che in linea di prassi vengono
adottati dalle Istituzioni, ad es. pluralità di atti che vengono emanati nell'ambito del diritto della
concorrenza, s'imbatte in formicazioni della Commissione. Le formicazioni sono atti atipici emanati in
prassi dalla Commissione europea.
23 OTTOBRE 2014

La scorsa settimana abbiamo parlato delle fonti dell'Unione europea e ci siamo in particolare soffermati
sul tema della tutela dei diritti fondamentali dell'Unione europea. Questa tematica nasce da una lacuna
dei Trattati quali nella loro versione originaria e abbiamo visto come la Corte di giustizia ha con la sua
giurisprudenza colmato questa lacuna affermando che i diritti fondamentali sono principi generali
dell'ordinamento dell'Unione europea ed individuando le 2 fonti d'ispirazione da cui è possibile trarre
i principi fondamentali dell'Unione europea ossia le tradizioni costituzionali comuni e le Convenzioni
internazionali in tema di diritti umani cui partecipano gli Stati membri ed in particolare la CEDU. La
posizione della Corte è stata in qualche modo avvalorata dal comportamento delle Istituzioni degli
Stati membri, i quali stati membri in una serie di revisioni successive dei Trattati hanno introdotto una
tutela dei diritti fondamentali colmando la lacuna da cui siamo partiti, mi riferisco all'art. 6 del Trattato
sull'Unione europea introdotto dal Trattato di Maastricht,il quale ha codificato i principi
giurisprudenziali enunciati dalla Corte ed è stato poi progressivamente arricchito, l'ultimo
arricchimento in ordine di tempo è quello derivante dal Trattato di Lisbona che ha conferito valore di
diritto primario alla Carta fondamentali dei diritti e poi ha attribuito una base giuridica per l'adesione
dell'Unione europea alla CEDU. E poi abbiamo parlato della Carta dei diritti fondamentali, il suo
ambito di applicazione e dei rapporti tra l'Unione europea e la CEDU e a questo proposito abbiamo
detto che attualmente l'Unione europea non è parte della CEDU, sebbene sia in corso, sia in una fase
piuttosto avanzata una procedura di adesione alla Convenzione.
Ci resta da dire poche cose sul diritto derivato.
Vorrei introdurvi il concetto di base giuridica di un atto e poi dobbiamo dire qualcosa sui principali atti
di diritto derivato: direttive, regolamenti e decisioni. Poi tratteremo il tema dei rapporti tra
ordinamenti.
Invocabilità vuol dire la possibilità di invocare in giudizio interno norme di diritto dell'U.E. ed in
particolare gli effetti diretti e gli effetti indiretti.

BASE GIURIDICA
Dobbiamo dire cos'è la base giuridica di un atto.
Quando l'Unione Europea ha competenza si pone il problema dell'atto da adottare, la scelta circa il tipo
di atto da adottare dipende dalla base giuridica.
Che cos'è la base giuridica? La base giuridica è una disposizione del trattato che attribuisce alle
istituzioni il potere di adottare un determinato atto, una sorta di titolo di competenza. Di solito la base
giuridica ci dà un insieme di informazioni, in particolare ci dice il tipo di atto da adottare e la procedura
da seguire x l'adozione dell'atto. Quindi la base giuridica può contenere 3 informazioni:
1. l' U.E. ha la competenza ad adottare un atto;
2. il tipo di atto da adottare;
3. la procedura decisionale da eseguire.
Non sempre contiene tutte e tre le informazioni, a volte non dice nulla circa la procedura decisionale da
seguire, in questo caso si seguirà la procedura legislativa ordinaria oppure non ci dice l'atto da adottare,
in questo caso le istituzioni hanno discrezionalità, possono scegliere. Ad es. in materia di aiuti di stato
l'art.109 TFUE ci dice che il Consiglio su proposta della Commissione previa consultazione del Parlamento
europeo può stabilire tutti i regolamenti utili ai fini dell'applicazione delle norme sugli aiuti di stato. Questa
disposizione del Trattato ci dice 3 cose: l'unione europea ha competenza a legiferare di aiuti di stato;
qual è il tipo di atto da adottare; qual è la procedura da seguire (è una procedura legislativa speciale
perché il Parlamento europeo viene semplicemente consultato e quindi non c'è l'adozione di un atto
congiuntamente, ma c'è l'adozione di un atto dal Consiglio con la partecipazione del Parlamento
europeo). In tema di diritto di stabilimento l'art.50 dice il Parlamento europeo e il Consiglio legiferano
mediante direttive secondo la procedura legislativa ordinaria (abbiamo una competenza ad emanare atti di
diritto derivato in tema di diritto di stabilimento e poi abbiamo indicazione del tipo di atto: direttive e
poi le procedure da seguire (mediante la procedura legislativa ordinaria).
Il problema che si pone è quello spesso di individuare la corretta base giuridica x l'adozione di un atto.
Come si fa a individuare la base giuridica per l'adozione di un atto? Bisogna avere riguardo allo scopo e
al contenuto dell'atto. Il regolamento in tema di controllo degli aiuti di stato evidentemente rientra nella
base giuridica di cui art.109 perchè il suo scopo è disciplinare il controllo sugli aiuti di stato e quindi
non è un atto che desta dei …?.. circa l'adozione della corretta base giuridica. Capita però che ci siano
atti i quali prevedono la pluralità di scopi ed una pluralità di contenuti ecco che in questo caso il
problema si pone perché le istituzioni devono stabilire qual è lo scopo principale dell'atto e in base allo
scopo principale dell'atto devono individuare la corretta base giuridica per l'adozione dell'atto. Ad es.
un regolamento sulla spedizione dei rifiuti è un atto che può avere scopi: uno scopo potrebbe essere la
tutela dell'ambiente, un altro scopo la libera circolazione delle merci (anche i rifiuti sono una merce
perché sono idonei ad essere oggetto di trattazioni economiche), x cui questo è un atto che può
perseguire una pluralità di scopi(tutela dell'ambiente, libera circolazione delle merci). E allora come si
fa a individuare la base giuridica corretta? Bisogna individuare lo scopo principale: la tutela
dell'ambiente e così la base giuridica sarebbe l'art.192 TFUE di tutela dell'ambiente. L'art.192 non ci
dice qual è l'atto che la comunità dovrà adottare, questo vuol dire che l'unione può adottare direttive,
regolamenti, decisioni a sua discrezione, valuterà l'atto da adottare sulla base degli obiettivi che intende
perseguire.
Nell'ipotesi in cui non ci sia uno scopo principale, può capitare che più scopi, più contenuti si pongono
sullo stesso piano, non c'è uno scopo principale, in questi casi si potranno adottare più basi giuridiche,
si potranno indicare più basi giuridiche: si parla a proposito di base giuridica plurima .
Il problema si pone quando le diverse parti giuridiche indicano diverse procedure per porre in essere
l'atto. Supponiamo che una indichi una procedura legislativa speciale, mentre un'altra base giuridica
indica una procedura legislativa ordinaria e allora la Corte di giustizia dice: “si possono indicare + basi
giuridiche, ma la procedura da seguire deve essere una, se ne sceglie una, non si possono seguire
contemporaneamente più procedure, poi il Parlamento viene consultato oppure approvazione del
Parlamento secondo procedura legislativa ordinaria”, la Corte di giustizia afferma che in questo caso si
dovrà preferire la base giuridica di portata + generale rispetto a quella + specifica e non dovranno mai
essere pregiudicati i poteri di partecipazione del Parlamento europeo all'adozione dell'atto. Quindi nell'
es. che vi ho fatto prima(una base giuridica prevede una procedura legislativa speciale consistente nella
deliberazione unanime del Consiglio previa consultazione del Parlamento europeo come l'art.109 ed
un'altra invece prevede la procedura legislativa ordinaria) secondo voi quale procedura bisognerà
adottare? Il principio è + generale e non pregiudica le prerogative del Parlamento e quindi si applicherà
la procedura legislativa ordinaria!

PRINCIPALI ATTI DI DIRITTO DERIVATO


Veniamo ai principali atti di diritto derivato.

Sono quelli indicati dall'art.288 del TFUE. Nella scorsa lez. vi ho detto che sono i principali ma ve ne
sono anche altri: ci sono gli atti in materia di PESC; ci sono gli atti del terzo pilastro, anche se il terzo
pilastro non esiste più, gli atti che sono stati posti in essere restano in vigore; c'è una vasta pluralità di
atti atipici, di atti che non trovano un'espressa disciplina; però i principali atti di diritto derivato sono i
regolamenti, le direttive e le decisioni, disciplinati dall'art.288.
Cosa dice l'art.288 relativamente ai regolamenti? Dice: “il regolamento ha portata generale, esso è
obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri”. Quindi il
regolamento ha 3 caratteristiche:

• Portata generale. Vuol dire che si applica in maniera astratta a tutti i soggetti che rientrano nel
campo di applicazione. Non ha portata individuale, ma portata generale. Può accadere che un
regolamento in virtù dei suoi requisiti sia indirizzato a una cerchia limitata di soggetti, ma questa
circostanza non gli fa perdere il suo carattere di generalità, a meno che il contenuto del
regolamento non sia stato posto in essere in relazione ad una situazione individuale, in un caso
del genere allora la Corte di giustizia in sede di annullamento potrebbe dire che il regolamento
maschera una decisione, però questa è un'ipotesi patologica, rara. L'esigenza del carattere
generale del regolamento è essenziale nel contenzioso di legittimità. Azione di annullamento
disciplinata dall'art.263 TFUE mediante la quale è possibile porre in discussione di fronte alla
Corte di Giustizia la legittimità di un atto di diritto derivato. L'art.263 distingue alcune categorie
di ricorrenti: ricorrenti privilegiati, ricorrenti non privilegiati e poi c'è una categoria intermedia. Il
problema che c'interessa riguarda i ricorrenti non privilegiati,che sono le persone fisiche e le
persone giuridiche, quindi i ricorrenti individuali sono ricorrenti non privilegiati. Sono non
privilegiati perché non possono impugnare con l'azione di annullamento qualunque atto di diritto
derivato, ma possono impugnare soltanto gli atti giuridici adottati nei loro confronti, nei loro
confronti vuol dire sono i destinatari. Per gli atti di cui non sono destinatari i singoli possono
impugnare soltanto gli atti che li riguardano direttamente (diretto vuol dire che non ci deve
essere alcun atto che si frappone fra l'atto che volete impugnare e la vostra sfera giuridica, se c'è
un atto di esecuzione dovrete impugnare l'atto di esecuzione) ed individualmente (vuol dire alla
stregua di un destinatario formale), nonché dice l'art.263 a seguito del Trattato di Lisbona: i
singoli possono impugnare gli atti regolamentari che li riguardano direttamente e che non
comportano alcuna misura di esecuzione. Quali atti potete impugnare? Potete impugnare un
regolamento? Ha portata generale. Può riguardare qualcuno in maniera diretta e individuale? Io
direi diretta si xkè è direttamente applicabile, individuale no, se lo fa è una decisione mascherata
regolamento (ipotesi di mascheramento dell'atto, ipotesi rara in giurisprudenza). Normalmente il
regolamento avendo portata generale non può essere impugnato dai singoli. Il trattato di
Lisbona introduce questa disposizione all'interno dell'art.263, che riguarda l'azione di
annullamento e aggiunge che i singoli possono impugnare anche gli atti regolamentari che li
riguardano direttamente e che non comportano alcuna misura di esecuzione. Qualcuno potrebbe
dire allora si può impugnare, in realtà la Corte di Giustizia ha avuto modo di precisare che gli
atti regolamentari non sono i regolamenti, ma sono gli atti non legislativi (Sentenza Inmitt del
2013), questa dizione “atti regolamentari” è rimasta invariata dalla Costituzione europea, la
quale prevedeva non atti legislativi e atti non legislativi, ma atti legislativi e atti regolamentari.

• Portata obbligatoria. L'art.288 dice il regolamento è obbligatorio in tutti i suoi elementi, questo
vuol dire che il regolamento s'impone integralmente alle Istituzioni, agli Stati membri e ai singoli
e quindi ha portata obbligatoria a tutte le situazioni che rientrano nel suo ambito di applicazione.
• Diretta applicabilità in ciascuno degli Stati membri. Il regolamento non deve essere oggetto di
una misura di trasposizione. Le direttive devono essere oggetto di trasposizione; il regolamento
non deve essere trasposto, è direttamente applicabile e anzi la trasposizione di un regolamento
potrebbe essere una violazione del Trattato perché la trasposizione comporta la trasformazione di
un atto dell'Unione europea in atto interno con la perdita delle caratteristiche che ha il
regolamento, x es. il primato. La trasposizione è vietata, altro discorso è l'esecuzione che
compete agli Stati.
• L'applicabilità del regolamento dispiega i suoi effetti sia nei confronti delle autorità nazionali sia
nei confronti di singoli (persone fisiche, persone giuridiche).

DIRETTIVE
L'ART.288 dice: “la direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da
raggiungere salvo restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi.” anche la
direttiva quindi è obbligatoria xkè vincola lo Stato membro, ma a differenza del regolamento la
direttiva è indirizzata agli Stati membri, di solito a tutti gli stati membri, ma a volte a taluni stati
membri. La direttiva è una sorta di legge quadro,cioè un atto che delinea tratti generali di una
disciplina, ma che dovrebbe lasciare agli Stati la possibilità di occuparsi dei dettagli,margine di scelta
quanto alle modalità di attuazione per raggiungere gli obiettivi previsti dalla direttiva. Ovviamente
questo grado di libertà di cui gli Stati membri dovrebbero godere può essere + o meno ampio a seconda
del livello di previsione della direttiva. Nella prassi c'è una tendenza a redigere direttive piuttosto
dettagliate e anzi la dottrina ha individuato la categoria delle direttive dettagliate, cioè delle direttive che
non lasciano margine di discrezionalità, lasciano un margine di discrezionalità minimo agli Stati
nell'attività di trasposizione e questa è una tendenza che erode le competenze principalmente dei
Parlamenti nazionali. Qualcuno in passato ha posto in dubbio la legittimità delle direttive dettagliate.
La Corte di giustizia non ha mai formulato critiche in proposito, x cui oggi si considera conforme al
sistema dell'Unione il fatto che le direttive possono avere anche notevoli gradi di dettaglio.
Le direttive prevedono un termine di trasposizione, alla scadenza del quale gli Stati che non hanno
posto in essere l'attività di trasposizione si trovano in una situazione di infrazione del diritto
dell'unione europea, che la Commissione può far valere attraverso lo strumento “procedura
d'infrazione” che è lo strumento attraverso il quale la Commissione può far valere la violazione degli
obblighi discendenti dal Trattato da parte degli Stati. Prima della scadenza del termine d'infrazione
secondo la Corte lo Stato ha soltanto l'obbligo di astenersi dall'adottare disposizioni che possono
compromettere il risultato previsto dalla direttiva.
Quanto all'attività di trasposizione lo Stato può scegliere le misure che preferisce purché queste diano
pieno effetto agli obblighi contenuti nella direttiva. Questo cosa vuol dire? In Italia se una direttiva
interviene in una materia che era disciplinata da una legge ordinaria e allora lo Stato dovrà intervenire
attraverso legge ordinaria, perché diversamente non darebbe pieno effetto agli obblighi contenuti nella
direttiva, però se questo non avviene lo Stato ha discrezionalità quanto agli strumenti da utilizzare per
dare pieno effetto alle direttive. Si ritiene però che non è possibile conformarsi ad una direttiva
attraverso una semplice prassi amministrativa oppure attraverso un'emanazione di circolari.

DECISIONI
Sulla base dell'art.288 sono obbligatorie in tutti i loro elementi e se designano i loro destinatari sono
obbligatori soltanto nei confronti di questi. La decisione è un atto obbligatorio direttamente applicabile.
La decisione può avere portata individuale, solitamente ha portata individuale, ma in pochi casi previsti
dal Trattato la decisione può avere portata generale.
Portata individuale cosa vuol dire? Vuol dire che la decisione individua il suo destinatario, il quale può
essere una persona fisica, può essere persona giuridica, può essere uno Stato membro. La portata
individuale ha delle conseguenze rilevanti nel contenzioso di legittimità(azione di annullamento art.263
perché come vi ho detto prima i singoli possono impugnare gli atti di cui sono destinatari, quindi la
decisione è impugnabile dal suo destinatario oppure da quei soggetti che pur non essendo destinatari
sono riguardati direttamente e individualmente).
Esistono decisioni aventi portata generale,solitamente sono prese dal Consiglio. x es. nell'ambito della
stipula di un trattato internazionale si prevede che il Consiglio prende decisioni.

I RAPPORTI TRA ORDINAMENTI

Una delle caratteristiche principali dell'ordinamento dell'Unione europea consiste nel fatto di
riconoscere come titolari di soggettività giuridica non soltanto gli Stati membri dell'Unione europea ma
anche i soggetti che si collocano all'interno degli ordinamenti statali ossia persone fisiche e persone
giuridiche, x cui le nome di diritto dell'unione europea non hanno soltanto una dimensione
internazionale (non si rivolgono soltanto agli Stati membri), ma hanno anche una dimensione interna
(producono diritti e obblighi in capo ai soggetti che si collocano all'interno degli ordinamenti statali). Il
+ delle volte si tratta di un rapporto tra soggetto privato e soggetto pubblico, riconducibile in modo
indiretto/diretto all'autorità statale, in questo caso si parla di rapporti verticali (soggetto privato con
soggetto pubblico). Quando invece le fonti dell'unione incidono nei rapporti intercorrenti tra soggetti
privati si parla di rapporti orizzontali.
Ma in che modo le fonti dell'unione incidono sulle posizioni giuridiche individuali? Può incidere con
intensità variabile e la dottrina fa riferimento a questo proposito a 2 modalità attraverso le quali le fonti
dell'unione possono incidere nei rapporti giuridici interni (vedi schema in pdf) sono riconducibili a
queste 2 categorie:da un lato effetti diretti, dall'altro effetti indiretti.

EFFETTI DIRETTI
L'efficacia diretta consiste nell'idoneità che hanno certe norme dell'unione europea ad incidere
direttamente nelle posizioni giuridiche individuali che si collocano all'interno degli ordinamenti interni
senza necessità che lo Stato faccia da diaframma. Effetto diretto è l'idoneità che hanno certe norme
dell'unione europea di produrre diritti e obblighi in capo a soggetti che si collocano all'interno di
ordinamenti statali.
L'impatto tra fonti interne e fonti di diritto dell'unione europea dotato di effetto diretto può produrre 2
fenomeni, che vengono individuati, definiti dalla dottrina come effetto di sostituzione ed effetto di
opposizione o preclusione.
Che cos'è l'effetto di sostituzione? Può verificarsi che una fonte di diritto dell'unione europea fornisca in
tutto o in parte la disciplina di rapporti giuridici interni. Questo è il fenomeno che si verifica nel caso
dei regolamenti; il regolamento è direttamente applicabile, fornisce in tutto o in parte la disciplina di
una fattispecie, di un rapporto giuridico interno e quindi si sostituisce a eventuali fonti interne
incompatibili, preesistenti, x questo si parla di effetto di sostituzione.
Può anche verificarsi che la fonte di diritto dell'unione europea non fornisca una disciplina completa di
un rapporto giuridico interno, ma si limiti ad impedire l'applicazione di norme interne ad essa
contrarie: si parla a proposito di effetto di opposizione.
es. di effetto di sostituzione: un regolamento che armonizza le norme tecniche sulla produzione di un
determinato prodotto. Le norme tecniche sono le norme che riguardano i prodotti, ad es. le modalità di
fabbricazione di un prodotto, le componenti che questo prodotto può o non può avere, il
confezionamento, l'imballaggio,etc.. un regolamento che dice che i materiali x l'edilizia non possono
contenere amianto contiene una norma tecnica e spesso i regolamenti hanno lo scopo di armonizzare le
norme tecniche nazionali. Un atto che disciplina la produzione di una merce è un atto idoneo a
sostituirsi a un'eventuale atto interno incompatibile. Se c'è un regolamento comunitario che dice che
nei materiali di edilizia non si può mettere l'amianto e c'è una legge interna che prevede che si possano
mettere delle soglie di amianto non superiori a .., allora il regolamento comunitario sostituisce la fonte
interna incompatibile e si parla di effetto di sostituzione.
es. di effetto di opposizione: pensate ad una legge interna, la quale prevede un indennizzo x i soggetti
che subiscono un'aggressione e poi una successiva legge interna la quale limita questo beneficio ai
cittadini di quel paese. La seconda legge contrasta col principio di non discriminazione sulla base della
nazionalità. Il principio di non discriminazione impedisce che questa dispieghi i suoi effetti in favore di
una legge preesistente. Quindi questo è un effetto di opposizione. Il principio di non discriminazione
non si sostituisce alla legge interna incompatibile. Quindi la fattispecie non è regolata dal diritto
dell'Unione Europea,ma da una fonte interna preesistente. Altro es. causa Berlusconi sul falso in
bilancio: una causa decisa a settembre dalla Corte di Giustizia del 2005. Che cosa era successo? C'erano
alcuni procedimenti penali pendenti in Italia x falso in bilancio, non riguardava soltanto Berlusconi, la
sentenza è “Berlusconi, Dell'Utri e altri” origina da un insieme di rinvii pregiudiziali provenienti da
giudici italiani e la Procura della Repubblica aveva posto il problema della compatibilità delle nuove
norme in materia di false comunicazioni sociali con alcune direttive comunitarie, ci sono direttive in
materia di diritto societario, le quali prescrivono alcuni obblighi in capo agli Stati membri in tema di
bilancio delle società e dicono che in caso di violazione di questi obblighi, gli Stati devono prevedere
adeguate sanzioni. Il legislatore italiano aveva recepito queste direttive attraverso attività di
trasposizione e poi in seguito queste regole sono state modificate con norme sanzionatorie meno
severe, depenalizzazione di alcune fattispecie rientranti nel falso in bilancio. E allora il problema che si
poneva la Procura della Repubblica qual era? Le nuove sanzioni sono adeguate come prescrivono le
direttive in materia di diritto societario oppure non sono adeguate? In quel caso le procure non
invocavano l'effetto di sostituzione xkè non c'è una norma comunitaria che dice quali sono le sanzioni
da adottare, che si sostituisce ad eventuali sanzioni interne incompatibili, ma la norma comunitaria ci
dice che le norme devono essere adeguate, x cui se la Corte di giustizia, come non ha fatto, avesse detto
che le sanzioni italiane non sono adeguate si avrebbe avuto la veridiscenza delle precedenti sanzioni
previste dall'ordinamento, precedenti alla riforma introdotta nel 2002, si sarebbe avuto non effetto di
sostituzione, ma effetto di opposizione. In realtà questo non è successo xkè la Corte di giustizia ha
detto che non è scesa nel merito del rinvio pregiudiziale, non è andata a verificare se le sanzioni sono o
meno adeguate, ma ha fondato il principio dell'applicazione retroattiva della pena + mite, x cui ha
detto “anche se le nuove norme non fossero da considerarsi adeguate in ogni caso dovrebbe applicarsi
l'applicazione della pena retroattiva + mite anche se questa pena contrasta col diritto dell'Unione
europea” e quindi non è andata a verificare se le norme sul falso in bilancio sono o meno adeguate.
Quali norme del diritto dell'U.E. Sono dotate di effetti diretti? Fino al 1963 appariva certo che soltanto i
regolamenti e le decisioni fossero direttamente applicabili, producessero effetti diretti, mentre si
riteneva che non producessero effetti diretti il Trattato e le norme contenute nelle direttive che x
espressa previsione dell'art.288 devono essere oggetto di trasposizione.
Perché si riteneva che non producessero effetti diretti le norme del Trattato? Perché nel diritto
internazionale classico i Trattati obbligano gli Stati e non producono effetti in capo ai soggetti che si
collocano all'interno degli ordinamenti nazionali. Le persone fisiche e le persone giuridiche non sono
soggetti di diritto internazionale. I soggetti di diritto internazionale sono gli Stati e le organizzazioni
internazionali. Si dava per scontato che questo principio valesse anche in relazione all'ordinamento
delle comunità europee e questo anche in virtù della formulazione del Trattato. Gran parte delle norme
che voi trovate nel Trattato sembrano formulate in relazione alla posizione degli Stati, sembrano
rivolgersi agli Stati. es. uno dei pilastri su cui si regge la libera circolazione delle merci è l'unione
doganale, che si compone di una tariffa ..???.. e divieto di dazi doganali. A chi si rivolge il divieto di
introdurre dazi doganali? Agli Stati, sono gli Stati che non possono introdurre dazi doganali.
Nel 1963 questa certezza è stata scardinata da una sentenza epocale: la sentenza Van Gend en Loos,
nella quale x la prima volta si afferma che anche le norme del Trattato sono dotate di efficacia diretta
quando sono chiare, precise e incondizionate.
Van Gend en Loos è una società di trasporto,che trasportava materiali chimici tra la Germania e
l'Olanda sennonché al momento dell'attraversamento della frontiera in occasione di trasporti effettuati
da Van Gend en Loos, la quale si vedeva chiedere dall'autorità doganale olandese un dazio doganale
maggiorato, siamo ancora nei primi anni '60, non c'era stata ancora la totale abolizione dei dazi
doganali,ma si prevedeva che x un certo periodo transitorio gli Stati non potessero aumentare dazi
doganali e poi alla fine si prevedeva l'abolizione dei dazi doganali. Quindi Van Gend en Loos si vede
domandare dazi doganali maggiorato vietato dall'art. 30 TFUE. Van Gend en Loos si rivolge al giudice
olandese e gli chiede che sia disposto il rimborso del dazio doganale maggiorato che era stata chiamata
a versare. La violazione del Trattato è evidente.
Van Gend en Loos, individuo, può domandare a un giudice l'applicazione di una norma del Trattato
che sembra rivolgersi agli Stati membri? Le norme del Trattato producono effetti diretti oppure no?
Di fronte alla Corte di giustizia intervengono numerosi governi degli Stati membri e tutti i Governi che
intervengono sostengono la stessa posizione, cioè dicono che vige il principio generale in base al quale
le norme dei Trattati obbligano gli Stati membri, ma non conferiscono direttamente diritti in capo ai
cittadini. Nonostante questo la Corte di giustizia in questa sentenza dice: “la Comunità costituisce un
nuovo ordinamento giuridico, un ordinamento giuridico che riconosce come soggetti non solo gli Stati membri, ma
anche i loro cittadini e fra i diritti sussistono non solo nei casi in cui il Trattato espressamente li menziona, ma
anche come contropartita di precisi obblighi imposti dal Trattato ai singoli, agli Stati membri o alle istituzioni
dell'Unione”. L'effetto diretto è la contropartita di un obbligo incombente sullo Stato. E poi ancora
afferma che l'art.30 pone un divieto chiaro e preciso e non condizionato e per questa ragione produce effetti
diretti. Il giudice olandese deve concedere alla società di trasporto Van Gend en Loos il rimborso del
dazio versato e quindi con questa sentenza si riconosce il principio in base al quale quando una
norma del Trattato è chiara, precisa e non condizionata oppure sufficientemente precisa e non
condizionata e allora la norma del Trattato produce effetto diretto.
Il presupposto della sufficiente precisione riguarda la formulazione della norma, che deve essere
considerata alla luce del contesto e alla luce dello scopo che si prefigge di raggiungere; la norma deve
contenere il precetto che deve essere sufficientemente definito in modo tale che i destinatari possono
comprendere la portata ed il giudice sia in grado di applicare il precetto della norma nella controversia
dinanzi a esso pendente.
Nella giurisprudenza successiva la Corte ha dato un'altra definizione di questo requisito della
“sufficiente precisione”; in particolare nella sentenza Francovich del 1991 la Corte dice che sufficiente
precisione vuol dire : “la norma specifica 3 presupposti: il titolare dell'obbligo, il titolare del diritto e il
contenuto del diritto obbligo”. Una norma è sufficientemente precisa quando sono ricavabili il titolare
dell'obbligo, il titolare del diritto e il contenuto del diritto obbligo. È un test(bisogna individuare
titolare dell'obbligo, il titolare del diritto e il contenuto del diritto obbligo) che riguarda in realtà l'effetto
di sostituzione e non anche l'effetto di opposizione. Quando è effetto di opposizione non occorre che la
norma comunitaria renda individuabile il titolare del diritto, il titolare dell'obbligo, il contenuto del
diritto obbligo. Se l'effetto è effetto di sostituzione allora la disciplina della fattispecie deve essere
completa, se l'effetto è effetto di opposizione il livello di precisione può essere sensibilmente + basso,
tant'è che si riconosce che producono effetti diretti anche alcuni principi generali dell'U.E. La Corte di
giustizia è + elastica quando si tratta di effetti di opposizione.
L'incondizionatezza riguarda l'assenza di ragioni che subordinano l'applicazione della norma
comunitaria ad ulteriori interventi normativi da parte degli Stati membri.
Quali norme sono non condizionate? Quelle norme che non richiedono un'ulteriore attività di
esecuzione da parte degli Stati membri. es. che vi faccio riguarda una direttiva sent. Francovich.
Per la prima volta nella sentenza Francovich la Corte ha enunciato il principio in base al quale lo Stato
deve rispondere dei danni che procura in caso di mancata attuazione del diritto dell'Unione europea.
(effetto indiretto)
La sentenza Francovich origina da un'azione promossa da alcuni lavoratori italiani. C'era una direttiva
che prevedeva un'indennità ai lavoratori in caso d'insolvenza del datore di lavoro. La direttiva però non
è una direttiva dettagliata, lasciava allo Stato un certo margine di discrezionalità nella sua trasposizione
e in particolare la direttiva prevedeva che lo Stato potesse mettere questa garanzia, quest'indennità a
carico del bilancio pubblico dello Stato o a carico di un fondo istituito con contributi del datore di
lavoro. La direttiva non veniva trasposta nell'ordinamento italiano, questi soggetti avevano un diritto
discendente dalla direttiva, che però non appariva azionabile xkè lo Stato italiano non aveva posto in
essere un'attività di trasposizione. Direttive non possono considerarsi incondizionate, sono
condizionate dal compimento di questa attività dello Stato, il quale deve decidere chi è il soggetto che
pagherà l'indennità. Questa disposizione non produce effetti diretti xkè difetta del requisito
dell'incondizionatezza.
Quindi è non condizionata una norma che non richiede ulteriori atti di esecuzione.
Sufficiente precisione e incondizionatezza sono requisiti oggettivi. Non ci sono anche requisiti
soggettivi.
Sentenza Van Gend en Loos è rapporto verticale perché singolo contro lo Stato. Questa norma del
Trattato produce effetti verticali. Ma la circostanza che la direttiva si rivolga allo Stato non comporta
che la norma del Trattato produca soltanto effetti verticali, può produrre effetti diretti anche orizzontali.
Questo principio la Corte di giustizia l'ha enunciato x la prima volta nel '76 la sentenza De FREN, altro
es. sentenza del 2000 sentenza Angonese che riguardava un ricorrente che non andava di essere
assunto da una banca, la Cassa di risparmio di Bolzano. Questa banca chiedeva che i candidati al
concorso fossero in possesso del patentino di bilinguismo, cioè un particolare certificato rilasciato da
scuole presenti soltanto nella provincia autonoma di Bolzano nella quale si attestava la perfetta
conoscenza della lingua italiana e della lingua tedesca. Un ricorrente ha sostenuto che questo fosse
contrario alla libera circolazione dei lavoratori e all'art. 45. Il rapporto è un rapporto orizzontale perchè
la banca è una banca privata, è un singolo contro un altro singolo. L'art.45 sulla libera circolazione dei
lavoratori subordinati è una norma che formalmente si rivolge agli Stati, ma la Corte di giustizia dice
“sebbene la norma si rivolga agli Stati produce effetti diretti orizzontali, è invocabile in un rapporto tra
privati” .
Le norme del Trattato producono effetti diretti sia verticali che orizzontali.
X le direttive il discorso è + complesso.
Si pongono 2 problemi:
1. le direttive producono qualche effetto prima che sia scaduto il termine per la trasposizione?
Problema degli effetti in pendenza del termine di trasposizione. La Corte ha avuto modo di
pronunciarsi in proposito nella sentenza Inter-Environnement Wallonie, 1997, nella quale
sentenza ha affermato il “principio dell'obbligo di non aggravamento”. E' l'obbligo x cui uno Stato
membro, durante la pendenza del termine di trasposizione, non può adottare provvedimenti in
contrasto con la direttiva o cmq tali da compromettere gravemente la realizzazione del risultato
prescritto dalla direttiva. L'obbligo di non aggravamento discende secondo la Corte di giustizia
dal principio di leale cooperazione tra stati membri e unione europea sancito nell'art. 4
paragrafo 3 del Trattato sull'unione europea. Gli stati membri adottano tutte le misure atte ad
assicurare le funzioni derivanti dai Trattati e si astengono da qualsiasi misura che rischi di
compromettere la realizzazione degli scopi dell'Unione.
2. Che cosa succede nel caso in cui lo Stato non traspone la direttiva,non la traspone
correttamente? La direttiva prevede un diritto in capo a un soggetto. Questo soggetto ha un
diritto, ma non può azionarlo in giudizio xkè la direttiva non è stata trasposta. Se una direttiva
conferisce diritti ai singoli e lo Stato membro non la traspone entro il termine prescritto, questi
soggetti possono far valere la direttiva di fronte ad un giudice nazionale oppure no? Ex art. 288
dovremmo dire no. Esistono direttive dettagliate che non lasciano ampio margine discrezionale
agli Stati membri e allora in questo caso in astratto le direttive potrebbero produrre effetti
diretti. Abbiamo visto anche che direttive che non sono dettagliate sono astrattamente idonee a
produrre un effetto diretto quando si tratta di effetto diretto di opposizione.
3. La Corte di giustizia ha avuto modo di occuparsi di questo tema nella sentenza Van Duyn del
1974. Nel 1973 una cittadina olandese si vedeva rifiutare l'autorizzazione ad entrare nel Regno
Unito dove intendeva lavorare come segretaria della chiesa Scientology. In quel periodo per il
Regno Unito Scientology era un pericolo per la società, x cui il Ministero dell'interno britannico
rifiutava l'ingresso di questo soggetto. La signorina Van Duyn dice “qua c'è stata una violazione
innanzitutto dell'art.45 del Trattato (libera circolazione dei lavoratori subordinati) e poi di una
norma contenuta in una direttiva n.221/64 (oggi abrogata,oggi questa materia è disciplinata
dalla direttiva 2004/38). passo indietro: l'art. 45 prevede la libera circolazione dei lavoratori
subordinati, però prevede anche delle deroghe che sono: l'ordine pubblico, pubblica sicurezza..
Il Regno Unito dice: “si è vero c'è la libera circolazione, ma questa situazione rientra in una
deroga che è quella dell'ordine pubblico, senonché poi le deroghe sono disciplinate in modo più
dettagliato in atti di diritto derivato (oggi dalla direttiva 2004/38, all'epoca da una direttiva 221
del '64). La direttiva dice: “i provvedimenti di ordine pubblico o pubblica sicurezza devono essere
adottati esclusivamente in relazione al comportamento personale dell'individuo nei confronti del quale essi
sono applicati”. Signorina Van Duyn dice “io non ho fatto niente, io non ho assunto un
comportamento personale che pone in pericolo, idoneo ad arrecare pregiudizio all'ordine
pubblico nel Regno Unito” e quindi di fronte al giudice invoca una norma contenuta nel
Trattato, l'art.45 e una norma contenuta in una direttiva. Regno Unito dice “la Van Duyn non
può invocare una norma contenuta in una direttiva xkè sulla base dell'art.288 soltanto
regolamenti e decisioni producono effetti diretti, le direttive no,devono essere trasposte dagli
Stati e non conferiscono direttamente diritti in capo ai soggetti che si collocano all'interno degli
ordinamenti statali”. La Corte di giustizia respinge quest'affermazione: “nei casi in cui le
autorità comunitarie abbiano mediante direttive obbligato gli Stati membri ad adottare un
determinato comportamento, la portata dell'atto sarebbe ristretta se i singoli non potessero far
valere in giudizio la sua efficacia e se i giudici nazionali non potessero prenderlo in
considerazione come norma di diritto comunitario”. Quindi per la prima volta la Corte
riconosce effetto diretto alle norme contenute in direttive, che siano chiare, precise e non
condizionate.
4. La signora Van Duyn può invocare la norma contenuta nella direttiva? La Corte dice sì. E poi
ci si chiede anche: l' appartenenza ad una setta costituisce un comportamento personale sulla
base di quanto previsto dalla direttiva? La Corte qui dà torto alla signora Van Duyn e dà
ragione al Regno Unito perchè dice che l'appartenenza ad una setta implica sia la
partecipazione alle sue attività sia l'adesione ai suoi obiettivi e quindi può essere considerato
atto volontario dell'interessato e di conseguenza può essere fatto rientrare nella nozione
comportamento personale ai sensi della direttiva.
Nella giurisprudenza successiva la Corte di Giustizia ha poi precisato che ai requisiti oggettivi si
aggiunge anche un requisito soggettivo. L'efficacia diretta delle direttive è limitata ai rapporti verticali
ascendenti, in altri termini l'efficacia diretta delle direttive può essere fatta valere soltanto da un
soggetto privato nei confronti dello Stato, mai da un privato nei confronti di un altro privato né dallo
Stato nei confronti di un soggetto privato. Perché? Perché la giurisprudenza che ha riconosciuto anche
le direttive non attuate da …?... di produrre effetti diretti si fonda sul nesso fra l'efficacia della direttiva e
la violazione dell'obbligo di trasposizione della direttiva, violazione imputabile allo Stato. In particolare
questa giurisprudenza sugli effetti diretti delle direttive è una giurisprudenza che si regge su 3 gambe:

• effettività del diritto comunitario. La teoria dell'effetto utile, cioè il principio in base al quale
le norme dell'Unione devono essere interpretate in modo che dispieghino i loro effetti nella
misura maggiore possibile.
• Carattere obbligatorio delle direttive nei confronti degli Stati.

• Principio dell'estoppel, che deriva dagli ordinamenti di Common law ed è il principio in base
al quale lo Stato membro, che non ha adottato entro i termini previsti i provvedimenti di
attuazione imposti dalla direttiva, non può opporre ai singoli l'inadempimento da parte sua
degli obblighi previsti dalla direttiva stessa. Lo Stato non può basare la sua difesa in giudizio su
un suo inadempimento xkè competeva allo Stato stesso trasporre la direttiva.
Problema si è posto anche nella sentenza Marshall del 1986. La Corte dice “la direttiva non può di per
sé creare obblighi a carico di un singolo, la direttiva non può essere invocata contro un individuo
perché questo equivarrebbe a equiparare le direttive ai regolamenti, contrario all'art.288. Estendere la
giurisprudenza relativa all'efficacia diretta delle direttive inattuate nell'ambito dei rapporti tra singoli significherebbe
riconoscere in capo all'Unione il potere di emanare norme che facciano sorgere con un effetto immediato obblighi a
carico di questi ultimi nel dettare competenza che spetta laddove sia attribuito il potere di adottare regolamenti”.
Questa giurisprudenza suscita delle critiche molto forti in dottrina.
Gli argomenti ve li dirò nella lezione di domani.
24 OTTOBRE 2014

SENTENZA MARSHALL : sentenza nella quale, per la prima volta, la corte ha enunciato il requisito
soggettivo, l'invocabilitá della direttiva soltanto nei rapporti verticali ascendenti, perché lo stato non
agiva come pubblica autorità ma come datore di lavoro; la signora Marshall era una lavoratrice
dipendente di un apparato statale britannico in un ordinamento nel quale il diritto del lavoro era
privatizzato, cioè l'impiego pubblico era soggetto alle stesse norme di diritto privato, secondo la corte di
giustizia questo non rileva, si tratta comunque di un soggetto pubblico. Un caso estremo è poi
rappresentato dalla sentenza Foster del 1990, che traeva origine da una controversia tra una lavoratrice,
la signora Foster, ed il suo datore di lavoro, la British gas, un'impresa privata che aveva rilevato il
servizio pubblico di distribuzione del gas in regime di monopolio nel regno unito, essendo questo un
soggetto privato la direttiva non dovrebbe essere applicabile nei suoi confronti, ma secondo la corte di
giustizia anche un soggetto come la British gas che è un organo incaricato con atto della pubblica
autorità di prestare sotto il controllo di quest'ultima un servizio di interesse pubblico e che dispone a
questo scopo di poteri che eccedono i limiti di quelli risultanti dalle norme che si applicano ai rapporti
tra i singoli, è da considerarsi, ai fini dell'invocabilitá delle direttive, come un soggetto pubblico, si tratta
di un caso estremo che ha suscitato critiche in dottrina. Relativamente alla sentenza Marshall, è una
giurisprudenza rimasta costante e si è consolitata nel tempo, però ha suscitato numerose critiche in
dottina :
1. in primo luogo, la giurisprudenza che nega gli effetti orizzontali delle direttive può dar luogo
ad una disparità di trattamento e quindi a quella che nell'ordinamento interno noi chiameremo
"violazione del principio di eguaglianza" (es. Una direttiva conferisce dei diritti ai lavoratori, il
lavoratore pubblico la può invocare nei confronti del suo datore di lavoro, il lavoratore privato
assunto da un'azienda che svolge le medesime mansioni, non la può invocare) ;
2. si è poi detto che tale giurisprudenza non tiene conto in modo adeguato della circostanza che
anche nei rapporti verticali ci sono spesso degli effetti nei confronti di altri soggetti privati, cioè
anche in una controversia definita verticale-ascendente (privato contro Stato) ci possono
tuttavia essere degli effetti nei confronti di soggetti terzi privati (caso degli appalti: un'impresa si
aggiudica una gara d'appalto e un'altra impresa, invocando una direttiva comunitaria, impugna
tale aggiudicazione; questa impugnazione é in rapporto verticale perché l'impresa soccombente
che impugna l'aggiudicazione dell'appalto, intenta un ricorso contro l'amministrazione pubblica
che ha bandito la gara, però c'è un aggiudicatario privato, quindi se l'esito sperato è quello
dell'annullamento, ovviamente si pregiudica questo soggetto, si parla in proposito di "rapporti
triangolari", perché il rapporto non è semplicemente verticale-ascendente ma coinvolge anche
altri soggetti privati. Secondo la corte di giustizia si tratta di mere ripercussioni negative nei
confronti dei diritti di terzi, minimizzando il ruolo di soggetti privati in controversie del genere.
Perciò, queste mere ripercussioni negative sui diritti dei terzi non escludono l'effetto diretto nei
confronti dello Stato;
3. Assottigliamento del confine tra effetti diretti ed effetti indiretti, ed in particolare tra, effetto
diretto e dell'interpretazione conforme; quest'ultimo criterio ha avuto un'espansione tale per la
quale si afferma in dottrina che tanto valeva riconoscere gli effetti diretti orizzontali.
In generale, quindi, questa distinzione tra rapporti verticali e orizzontali è una distinzione formalistica;
nonostante però le critiche della dottrina, la corte di giustizia non è mai pervenuta ad un ripensamento,
se non che negli ultimi anni la corte di giustizia ha in larga misura eroso l'ambito di applicazione della
giurisprudenza Marshall, cioè della giurisprudenza che nega gli effetti orizzontali delle direttive, ha
attenuato questa giurisprudenza sostanzialmente in 2 modi:
1. Consiste nel riconoscere l'effetto diretto di direttive che sono espressione di un principio
generale, quindi quando la direttiva è sorretta da un principio generale, allora la corte di
giustizia riconosce anche effetti diretti orizzontali non soltanto verticali ascendenti;
2. Riguarda il fenomeno dell'espansione del criterio dell'interpretazione conforme.
Per quanto riguarda la prima, il fenomeno si verifica per la prima volta in una sentenza del 2005, la
sentenza Mangold, e poi la corte di giustizia riprende questo principio giurisprudenziale nella sentenza
del 2010 Kucukdeveci, la causa riguardava la direttiva 2078 che "stabilisce un quadro generale per la
parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro", siamo nell'ambito della
disciplina materiale della parità di trattamento nei rapporti di lavoro; in particolare, gli art. 1 e 2 di
questa direttiva hanno ad oggetto l'occupazione e le condizioni di lavoro e le discriminazioni fondate
sulla religione, le convinzioni personali, gli handicap, l'età e le tendenze sessuali; il punto che qui ci
interessa riguarda l'età --> la controversia, che è una controversia orizzontale, oppone una lavoratrice
(signora kucukdeveci), al suo datore di lavoro (un privato) in germania: questa lavoratrice aveva
assunto il suo impiego nel 1996 all'età di 18 anni, nel 2006 si vedeva recapitare una lettera di
licenziamento con un preavviso di circa 1 mese, preavviso calcolato dal datore di lavoro come se la
dipendente avesse avuto un'anzianità di 3 anni, mentre, il rapporto di lavoro era durato 10 anni; tale
calcolo era basato su una legge tedesca secondo la quale, "per il calcolo della durata del termine di
preavviso non sono presi in considerazione i periodi di lavoro svolti prima del venticinquesimo anno di
età", quindi erano stati presi in considerazione soltanto i periodi di lavoro svolti dai 25 ai 28 anni, per
questo il datore di lavoro dava un preavviso di solo un mese. E allora la signora kucukdeveci invoca gli
art. 1 e 2 della direttiva 2078, sostenendo che vi fosse una discriminazione sulla base dell'età; essendo
però una controversia orizzontale, non dovrebbe essere possibile invocare le norme della direttiva, ma
qui subentra un elemento di novità in quanto la corte applica le norme della direttiva perché afferma
che la direttiva costituisce la specificazione di un principio generale dell'ordinamento dell'ue, il
principio di non discriminazione sulla base dell'età, si tratta di un principio che, al momento dei fatti di
causa, non era codificato ma era stato enunciato soltanto in una sentenza precedente, la sentenza
Mangold; secondo la corte di giustizia, essendo questo un principio generale dell 'ordinamento, si
applicano le norme contenute nella direttiva, non dovrebbe produrre effetti orizzontali ma é
specificazione di un principio generale e quindi produce effetti orizzontali. Sentenza Berlusconi falso in
bilancio e le adeguate sanzioni; la direttiva prevede che gli stati membri debbano predisporre adeguate
sanzioni in caso di scorrette comunicazioni sociali, l'italia depenalizza molte fattispecie riconducibili al
falso in bilancio e la corte di giustizia è chiamata a pronunciarsi sulla conformità delle nuove sanzioni
alla disposizione della direttiva in materia di diritto societario secondo cui le sanzioni devono essere
adeguate. Tale controversia è di tipo verticale discendente, è lo stato che invoca la direttiva contro il
privato, non si possono invocare effetti diretti delle direttive nelle controversie verticali discendenti ma
ci si appoggia proprio sull'idea che questa direttiva sia specificazione di un principio generale perché si
dice che, la circostanza che la violazione di un obbligo comunitario sia sanzionata in modo adeguato è
espressione del principio di leale cooperazione, oggi contenuto nell'art 4 del tue in base al quale "gli
stati adottano ogni misura atta ad assicurare l'esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati"; in questo
caso la corte non si è pronunciata poi sul merito perché ha detto che in ogni caso vale il principio
generale dell'applicazione della legge penale più mite.

EFFETTI INDIRETTI
Ci sono dei casi nei quali le direttive prevedono dei diritti ma non producono effetti diretti o anche
norme del trattato quando non sono sufficientemente precise e non incondizionate non producono
effetti diretti. Poniamo il caso che un soggetto abbia un diritto discendente da una norma del trattato o
della direttiva ma non possa invocare questa norma in giudizio perché non produce effetti diretti; per
capire quali strumenti di tutela vi sono in questi casi, la corte di giustizia ha enunciato un insieme di
principi giurisprudenziali che la dottrina racchiude nella categoria degli effetti indiretti, cioè ci sono
dei casi in cui le direttive o le norme dei trattati non producono effetti diretti ma comunque producono
degli effetti, definiti appunto effetti indiretti. Le forme di efficacia indiretta individuate dalla dottrina
sono essenzialmente 2:
1. INTERPRETAZIONE CONFORME = è un obbligo incombente sui giudici, in base al quale,
quando sono chiamate ad applicare norme interne, i giudici sono tenuti ad interpretarle, ove
possibile, in conformità del diritto dell'ue, anche se questo diritto non produce effetti diretti, in
particolare, ad es. in relazione alle direttive, la formula ricorrente della giurisprudenza della
corte dice: " spetta ai giudici nazionali interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della
lettera e dello scopo della direttiva onde conseguire il risultato perseguito da quest'ultima e
conformarsi pertanto all'art. 288 tfue (che disciplina gli atti di diritto derivato del trattato sul
funzionamento dell'ue) " , quindi il giudice ha l'obbligo di interpretare il diritto interno
conformandosi al disposto del diritto dell'ue; ne consegue che quando il diritto interno si offre a
più interpretazioni offre uno spettro più o meno vasto di interpretazioni che possono essere
adottate, il giudice dovrà adottare quella che maggiormente si conforma al diritto dell'ue. Ruolo
importante in questa materia ha il principio di leale cooperazione, art 4 tue, in base al quale gli
stati membri adottano tutte le misure necessarie per assicurare l'esecuzione degli obblighi
comunitari. La nozione di stato è una nozione unitaria, perciò quando il trattato parla di stato,
l'obbligo dispiega i suoi effetti anche nei confronti del giudice, obbligo che deriva dal principio
di leale cooperazione. I giudici sono organi dello stato e quindi, anche nell'ipotesi in cui non
possono applicare le norme di una direttiva perché la controversia è orizzontale, devono
comunque fare tutto quanto il possibile perché si raggiungano gli effetti voluti dalla direttiva, e
devono farlo nella loro attività di interpretazione, da questo nasce il principio
dell'interpretazione conforme. In teoria c'è una differenza tra efficacia diretta e interpretazione
conforme, poiché nella prima il giudice disapplica la norma interna eventualmente
incompatibile con la norma del diritto dell'ue, nel caso dell'interpretazione conforme il diritto
interno non viene disapplicato, viene interpretato conformemente al giudizio dell'ue; i risultati
pratici, però, spesso non sono molto diversi. L' obbligo di interpretazione conforme ha subito
una notevole evoluzione che lo ha portato ad una progressiva espansione nella giurisprudenza
della corte di giustizia, perché inizialmente tale obbligo era stato enunciato in relazione a dei
particolari atti di diritto interno, ossia alle disposizioni di trasposizione di una direttiva, cioè la
corte di giustizia enuncia il principio di leale cooperazione, per la prima volta nel 1984 nella
sentenza Von Colson (causa tedesca), in relazione ad una legge interna che traspone una
direttiva, legge interna che veniva interpretata dal giudice tedesco in modo non conforme alle
esigenze di efficacia della trasposizione della direttiva; allora, in tale occasione, la corte di
giustizia ha enunciato il principio giurisprudenziale in base al quale, quando il giudice
nazionale deve interpretare una legge interna che traspone una direttiva, deve farlo alla luce del
contenuto e dello scopo della direttiva. Ma già pochi anni dopo, in particolare nella sentenza
Marleasing del 1990, la corte di giustizia ha esteso l'obbligo di interpretazione conforme anche a
disposizioni nazionali precedenti alla direttiva, che quindi non hanno un legame funzionale con
questa. In epoca piú recente, questa tendenza si è confermata e addirittura rafforzata, infatti la
corte di giustizia ha affermazto che l'obbligo di interpretazione conforme riguarda
indistintamente tutto l'ordinamento interno ed ha anche aggiunto che "il giudice deve fare tutto
ciò che rientra nella sua competenza per garantire la piena efficacia della direttiva",
affermazione contenuta nella sentenza Pfeiffer del 2004, nella quale la corte di giustizia ha
chiarito che l'obbligo di interpretazione conforme riguarda tutto il diritto nazionale senza
distinzione --> FATTI DI CAUSA : controversia tra un lavoratore ed il suo datore di lavoro, la
signora Pfeiffer era una lavoratrice della crocerossa tedesca, che è un ente di diritto privato,
quindi controversia orizzontale, e il problema che si poneva era la conformità dell'orario di
lavoro dei lavoratori della crocerossa tedesca ad alcune direttive in materia di sicurezza del
lavoro, i contratti collettivi stipulati dalle categorie di lavoratori interessati prevedevano un
orario di lavoro che era superiore rispetto al massimo previsto da un insieme di direttive in tema
di orario di lavoro; la legge tedesca entra in gioco perché espressamente affermava che i
contratti collettivi che prevedono un orario superiore al massimo stabilito dalla legge restano in
vigore, quindi conferisce la possibilità di derogare ai massimi previsti quanto all'orario di
lavoro. Essendo una controversia orizzontale, tra privati, questi lavoratori non possono
invocare le direttive in tema di orari di lavoro di fronte al giudice chiedendo la disapplicazione,
e allora chiedono l'interpretazione conforme, la corte di giustizia ha ricordato la sua
giurisprudenza relativa all'obbligo di interpretazione conforme dicendo che "il giudice del rinvio
deve fare tutto ciò che rientra nella sua competenza prendendo in considerazione tutte le norme
del diritto nazionale per garantire la piena efficacia della direttiva al fine di evitare il
superamento dell'orario massimo di lavoro settimanale"; sentenza nella quale l'obbligo di
interpretazione conforme viene valorizzato al massimo e sembra addirittura sconfinare nella
disapplicazione della legge interna, diciamo infatti che si sono assottigliati i confini tra
interpretazione conforme e disapplicazione perché la legge interna è piuttosto chiara, dice che i
contratti collettivi possono derogare al massimo consentito quanto agli orari di lavoro, perciò
tale disposizione o si applica o si disapplica, e allora se l'interpretazione conforme arriva fino
quasi alla disapplicazione tanto vale dichiarare gli effetti diretti orizzontali delle direttive,
questa è la critica che si pone alla giurisprudenza della corte. Probabilmente anche per via delle
varie critiche relativamente a questa impostazione, la corte di giustizia si è poi corretta nella
giurisprudenza successiva e in particolare ha ricordato che comunque l'interpretazione
conforme ha dei LIMITI :
• interpretazione contra legem, cioè l'obbligo di interpretazione conforme non può servire
da fondamento ad un'interpretazione contra legem del diritto nazionale, e quindi sembra
escludere la possibilità per il giudice di disapplicare; questa statuizione di principio è
contenuta nella sentenza, di poco successiva alla sentenza Pfeiffer, Adeneler del 2006 -->
Come si combinano entrambe le sentenze, cioè come si combina l'idea secondo la quale il
giudice deve fare tutto quanto il possibile per assicurare l'effetto voluto dalla direttiva con il
limite dell'interpretazione contra legem ? = Il giudice del rinvio deve fare tutto il possibile
purché vi sia un margine di discezionalità tra l'interpretazione della fonte comunitaria,
diversamente, quanto richiesto esorbita dalle sue competenze perché sarebbe
interpretazione contra legem.

• L'obbligo di interpretazione conforme non sorge prima della scadenza del termine di
trasposizione di una direttiva, quindi in pendenza del termine non c'è obbligo di
interpretazione conforme; l'unico obbligo in pendenza del termine è l'obbligo di non
aggravamento, enunciato per la prima volta dalla corte nella sentenza Inter-Environnement
Wallonie del 1997.

• Rispetto dei principi generali del diritto dell'ue, nella sua attività di interpretazione del
diritto interno il giudice si deve fermare quando la sua interpretazione da luogo alla
violazione di un principio generale di diritto dell'ue; questo problema è venuto in rilievo in
particolare nell'ambito di controversie penali nelle quali talvolta l'interpretazione conforme
può dar luogo ad un aggravamento della responsabilità penale dell'imputato, estendendo
ad es. il campo di applicazione delle ipotesi di reato.
Altra sentenza molto importante in tema di interpretazione conforme è la sentenza Pupino del
2005, che riguarda il tema dell'estensione dell'obbligo di interpretazione conforme anche alle
decisioni quadro = atti del terzo pilastro, vincolano lo stato negli obiettivi ma lo lasciano libero
nei mezzi, si differenziano dalle direttive in quanto espressamente nel vecchio art. 34 tue si
affermava che le decisioni quadro non producono effetti diretti --> ma producono effetti
indiretti e quindi si impone anche in relazione alle decisioni quadro l'obbligo di interpretazione
conforme? Problema affrontanto appunto nella sentenza Pupino, che origina da un rinvio
pregiudiziale italiano, nella quale la corte di giustizia ha affermato che la decisione quadro
produce quantomeno un effetto indiretto che è l'obbligo di interpretazione conforme. La
sentenza origina da una questione pregiudiziale posta dal giudice per le indagini preliminari del
tribunale di firenze circa l'interpretazione di una decisione quadro del 2001, relativa alla
posizione della vittima nel procedimento penale: in sostanza c'era la signora Pupino che era una
maestra, accusata di maltrattamenti nei confronti dei suoi alunni; il codice di procedura penale
sulla testimonianza dei minori, all'art 398 co. 5 bis, dice che è prevista l'assunzione anticipata
della testimonianza dei minori, però, nei soli casi di delitti sessuali o a sfondo sessuale. La
signora Pupino non è imputata di un delitto sessuale o a sfondo sessuale, il problema sono i
maltrattamenti e le percosse, e quindi sulla base di un'interpretazione letterale del codice di
procedura penale italiano, l'assunzione anticipata di queste testimonianze attraverso l'incidente
probatorio, non poteva avvenire; ciò nonostante il pubblico ministero chiedeva al giudice per le
indagini preliminari di raccogliere le deposizioni di 8 bambini, sostenendo che l'assunzione
della prova non poteva essere differita fino al dibattimento, a causa della minore età dei
testimoni e della inevitabile modificazione della situazione psicologica di questi ultimi e allora,
invocando una decisione quadro del 2001 sulla posizione della vittima nei procedimenti penali,
secondo la quale all'art. 2, "ciascuno stato membro assicura che le vittime particolarmente
vulnerabili beneficino di un trattamento specifico che risponda in modo ottimale alla loro
situazione, il giudice per le indagini preliminari chiede alla corte di giustizia se è possibile
interpretare il diritto interno conformemente alla decisione quadro in modo da estendere in via
interpretativa le ipotesi di incidente probatorio, ma ci sono degli ostacoli : l'ostacolo principale
sarà il fatto che l'art 34, espressamente dice che la decisione quadro non produce effetti diretti
ma non solo, l'obbligo di interpretazione conforme come abbiamo detto discende dal principio
di leale cooperazione, che oggi troviamo all'art. 4 del tue, nel sistema previgente era disciplinato
dall'art.10 tce e quindi era sancito nell'ambito del pilastro comunitario, noi però siamo
nell'ambito del terzo pilastro, del tue e non del tce --> PROBLEMA: il principio di leale
cooperazione si applica anche in pilastri non comunitari? (secondo e terzo pilastro) La corte di
giustizia dice che questo argomento deve essere respinto perché nonostante il fatto che il
principio di leale cooperazione sia sancito dall'art.10 tce è comunque un principio generale
dell'ue e pertanto dispiega i suoi effetti anche nell'ambito dei pilastri non comunitari per cui
secondo la corte di giustizia vige l'obbligo di interpretazione conforme anche nell'ambito delle
decisioni quadro. Altro elemento interessante sta nel fatto che la corte di giustizia ricorda quella
sua giurisprudenza secondo la quale l'obbligo di interpretazione conforme incontra un limite nel
rispetto dei principi generali del diritto, tema che viene proposto di fronte alla corte di giustizia,
si dice quindi che si ha un aggravamento della posizione della signora Pupino e questo non è
conforme al principio di non retroattività della legge penale, la corte di giustizia però risponde
dicendo che non si tratta di norme sostanziali, ma di norme processuali, cioè le disposizioni che
sono oggetto della causa, quelle concernenti l'assunzione della prova, non riguardano la portata
della responsabilità della signora Pupino ma le modalità di assunzione della prova e quindi
sono neutre rispetto alla responsabilità penale della signora Pupino. Il codice di procedura
penale dice che si può assumere la prova mediante incidente probatorio in determinati casi, la
corte in sostanza estende il novero dei casi e allora ci si può chiedere se effettivamente si tratti di
interpretazione oppure di disapplicazione del principio in base al quale la prova si forma in
contraddittorio tra le parti nella fase del dibattimento; in realtà siamo nell'ambito
dell'interpretazione ma siamo ai confini con la disapplicazione così come nella sentenza
Pfeiffer. Il principio enunciato dalla corte di giustizia, quindi il dictum della sentenza Pupino, è
che il criterio dell'interpretazione conforme si applica anche alle decisioni quadro.
2. RISARCIMENTO DEL DANNO (seconda forma di efficacia diretta) = danno provocato
dallo stato in caso di violazione del diritto dell'ue; in sostanza se il singolo non può trovare
tutela invocando l'effetto diretto e non può trovare tutela attraverso l'interpretazione conforme,
rimane quale strumento residuale, per tutelare i diritti derivantigli dall'ordinamento dell'ue, il
risarcimento del danno; questo principio giurisprudenziale in base al quale lo stato deve
rispondere dei danni provocati in violazione del diritto dell'ue è stato enunciato dalla corte di
giustizia nella sentenza Francovich 1991, quindi non lo troviamo sancito nei trattati, è una
creazione della giurisprudenza della corte di giustizia. --> FATTI DI CAUSA : Francovich è
una causa nella quale la corte di giustizia viene chiamata a pronunciarsi sulla mancata
attuazione di una direttiva, quella che prevedeva una indennità in capo al lavoratore in caso di
insolvenza del datore di lavoro, non ci dice però qual'è il soggetto chiamato a pagare
l'indennità, tale direttiva non produce effetti diretti perché non è incondizionata in quanto lo
stato deve porre in essere una scelta, deve decidere qual' è il soggetto obbligato al pagamento
dell'indennità. Dunque ci sono questi lavoratori, i quali hanno un diritto garantito da una
direttiva che non possono invocare, la direttiva non è stata trasposta dallo stato italiano e quindi
questi lavoratori si rivolgono ad un giudice pretendendo il risarcimento dei danni da parte dello
stato italiano, perché l'indennità spettante non è stata corrisposta a causa di una illeggittima
omissione in quanto lo stato avrebbe dovuto trasporre la direttiva indicando il soggetto
chiamato a pagare l'indennità; la corte di giustizia nella sentenza Francovich afferma che
effettivamente se lo stato produce un danno in violazione del diritto dell'ue, questo danno deve
essere risarcito, ed enuncia 3 condizioni dell'azione : 1. La norma violata deve essere diretta a
conferire diritti ai singoli danneggiati; 2. La violazione della norma deve essere sufficientemente
grave e manifesta; 3. Ci deve essere un nesso causale tra la violazione ed il danno. Quando lo
stato non ha trasposto una direttiva siamo di fronte ad una violazione grave e manifesta. Quella
di "stato" è una nozione unitaria che comprende il legislatore, il potere esecutivo, il potere
giudiziario, e quindi questo comporta che lo stato è chiamato a rispondere anche dei danni
prodotti dell'esecutivo ma anche dei danni provocati da sentenze, quindi anche nel caso in cui
la violazione del dirito dell'ue sia imputabile ad un giudice; questo principio è stato enunciato
per la prima volta nella sentenza Kobler 2003, per cui lo stato può essere chiamato a
rispondere del danno prodotto, in questo caso, da un giudice di ultimo grado che viene meno
all 'obbligo di sollevare rinvio pregiudiziale.
30 OTTOBRE 2014

NELLE LEZIONI PRECEDENTI:

ð Invocabilità delle norme dell’unione negli ordinamenti interni.


ð Due forme di invocabilità: effetti diretti ed effetti indiretti.
ð Sent. Van Gend en Loos: effetto diretto delle norme del trattato. Condizioni individuate dalla
Corte per invocare l’effetto diretto di una norma contenuta nel trattato: sufficiente precisione e
l’incondizionatezza.
ð Esame del tema degli effetti diretti delle direttive: per quanto concerne le direttive il problema
è più complesso perché il trattato prevede espressamente che la direttiva venga trasposta. Per
superare questo ostacolo testuale, la Corte di Giustizia ha enunciato un requisito soggettivo,
che si aggiunge ai requisiti oggettivi. Il requisito soggettivo è la natura della controversia: le
direttive sono invocabili solo in controversie verticali.
ð Effetti indiretti: l’interpretazione conforme e il risarcimento del danno.
ð Evoluzione del principio dell’interpretazione conforme, enunciato per la prima volta nella
sent. Van Colson, e poi elaborato nella giurisprudenza successiva.
ð Interpretazione conforme nel terzo pilastro di cui alla sent. Pupino del 2005
ð Risarcimento del danno: seconda categoria di effetti indiretti, rappresentata dalla possibilità di
domandare il risarcimento del danno per mancata o non corretta trasposizione di una
direttiva. La mancata o non corretta trasposizione della direttiva è solo una forma di
illegittima violazione da parte dello Stato, che può dar luogo al risarcimento del danno; infatti
anche una violazione da parte di un giudice può dare luogo ad un risarcimento del danno.

I rapporti tra ordinamenti si fondano su due cardini:

• effetti diretti (a cui si aggiungono gli effetti indiretti)


• primato del diritto dell’unione europea sul diritto interno.
Il primato del diritto dell’unione europea sul diritto interno rappresenta un problema successivo
rispetto all’effetto diretto: poiché ci sono delle norme idonee a produrre direttamente diritti e obblighi in
capo ai singoli, si pone il problema di cosa succeda quando queste norme, che producono effetti diretti,
entrano in contrasto con fonti interne.
Come si risolve l’antinomia tra una fonte comunitaria e una fonte interna?
Per rispondere dobbiamo fare un passo indietro ed esaminare il modo nel quale le fonti dell’unione
europea fanno il loro ingresso nell’ordinamento italiano.
L’ADATTAMENTO DEL DIRITTO ITALIANO AL DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA
L’adattamento ai trattati internazionali avviene con un atto che prende il nome di ordine di
esecuzione.

• Si tratta di un atto che esprime la volontà dello Stato che il trattato sia applicato all’interno
dello Stato stesso.

• Di solito l’ordine di esecuzione si esprime con la formula “piena ed intera esecuzione è data al
Trattato X”.

• Il più delle volte, l’ordine di esecuzione è dato con legge ordinaria, ma può anche essere dato in
modo diverso (es. atto amministrativo).
Nei casi previsti dall’art. 80 Cost., per la ratifica dei trattati internazionali, è necessaria una legge di
autorizzazione alla ratifica. In questi casi la stessa legge che autorizza alla ratifica, contiene l’ordine di
esecuzione: la legge autorizza la ratifica e “dice” anche “piena ed intera esecuzione è data al Trattato
X”.
In questo caso, l’ordine di esecuzione precede l’entrata in vigore1 del Trattato. Una volta ultimati i
processi di ratifica, il trattato produrrà effetti nell’ordinamento.
Questo ultimo punto è importante per l’importanza del rango dell’atto che contiene l’ordine di
esecuzione: infatti, sulla base di una concezione classica2 dei rapporti tra diritto internazionale e diritto
statale, il rango dell’atto che contiene l’ordine di esecuzione, determina il rango che assumerà il
trattato nell’ordinamento interno. Secondo questa concezione, dunque, se l’ordine di esecuzione è
contenuto in una legge ordinaria, allora, nell’ordinamento interno, il trattato assumerà il rango di legge
ordinaria.

L’adattamento ai trattati da parte del diritto italiano è avvenuto con l’ordine di esecuzione di ciascun
trattato, contenuto nella stessa legge con cui il Parlamento autorizza alla ratifica.
Per il Trattato istitutivo della CEE l’ordine di esecuzione del trattato è contenuto in una legge
ordinaria: la l. 14 ottobre 1957 n. 1203
Altri stati membri hanno preferito adeguarsi al diritto dell’U.E. attraverso altre tecniche. Alcuni stati
membri hanno, infatti, modificato le loro costituzioni nazionali, introducendo delle clausole europee.

La Costituzione francese comprende un intero titolo dedicato alle comunità europee e all’unione
europea. In particolare, secondo l’art. 88, paragrafo 1: “La Repubblica partecipa alle comunità europee ed
all’unione europea, costituite da stati che hanno scelto liberamente, in virtù dei trattati che le hanno istituite, di
esercitare in comune alcune loro competenze”.
Una clausola europea è contenuta anche nella Costituzione tedesca all’art. 23, secondo cui: “Per la
realizzazione di un’Europa unita, la repubblica federale di Germania collabora allo sviluppo dell’unione europea.
La federazione può, a questo scopo, trasferire i diritti di sovranità, mediante legge con l’assenso del Bundesrat1”.

1
Che avviene con la ratifica e, poi, con lo scambio delle ratifiche.
2
Vedremo che questo è un principio generale, in parte superato, soprattutto in relazione al diritto dell’U.E.
Nella Costituzione italiana manca una disposizione di questo tipo, ma la Corte costituzionale ha
individuato nell’art. 11 una norma di copertura costituzionale del diritto comunitario.
Per quello che a noi riguarda, l’art. 11 Cost. stabilisce che: “L’Italia consente, in condizione di parità con gli
altri stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni.
Promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”.
Poiché la Costituzione3 è precedente al primo trattato comunitario4 è facile comprendere che la norma
non era concepita come copertura costituzionale del diritto comunitario e non poteva neanche esserlo:
l’art. 11 era concepito, infatti, per assicurare all’Italia la possibilità di partecipare all’Organizzazione
delle Nazioni Unite5.
Anche l’art. 117 Cost. (come modificato dalla l. 3/2001) contiene disposizioni riguardanti il diritto
comunitario. Si stabilisce, infatti, che “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni, nel rispetto
della Costituzione nonché dei vincoli derivati dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.
Questa norma NON è una clausola europea. L’oggetto di questa disposizione:

• NON è quello di assicurare la partecipazione dell’Italia al diritto delle comunità europee,

• NON è definire i rapporti tra diritto interno e diritto comunitario;


• MA – inquadrandosi nell’ambito del riparto di competenze tra Stato e Regioni – l’oggetto è
quello di porre dei limiti in capo al legislatore statale e regionale.
I limiti sono:
• Costituzione;
• Vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario;
• Obblighi derivanti da ordinamento internazionale;
In una prima fase alcuni dubitavano che questa disposizione avesse degli effetti nei rapporti tra
ordinamento italiano e obblighi internazionale, sostenendo che la volontà del costituente fosse quella di
ripartire le competenze tra stato e regione, ricordando solo i limiti dell’attività del legislatore.
Successivamente, con le sentenze gemelle 348 e 349 del 2007, la Corte costituzionale ha dato una
differente interpretazione, affermando che – attraverso questa norma – i trattati internazionali
diventano parametro interposto di costituzionalità.
In ambito comunitario si ritiene che il nuovo art. 117 Cost. non abbia sostanzialmente modificato
l’assetto relativo ai rapporti tra Stato italiano e Unione Europea, perché questi rapporti si erano
assestati sulla base dell’art. 11 Cost. e su questa base si era raggiunta una posizione ben più avanzata di
quella raggiunta con le sentenze gemelle del 2007, in relazione agli altri obblighi internazionali.

RIEPILOGO:
ð L’adattamento ai trattati nell’ordinamento italiano è avvenuto con legge ordinaria.
ð La Costituzione italiana non contiene una clausola europea.

3
Costituzione del 1948
4
Trattato CECA del 1951
5
L’ONU fu fondata nel 1945 con la Carta di S. Francisco
I modelli definibili per inquadrare i rapporti tra diritto internazionale e diritto interno sono modelli
teorici elaborati tra il 19° secolo ed il 20° secolo, che si inquadrano schematicamente in tre principali
posizioni:
1. Principio monistico con primato del diritto statale
Si tratta di quella teoria secondo la quale il fondamento di validità degli obblighi internazionali
va ricercato nella volontà degli stati.
La conseguenza di questo fondamento è che il diritto internazionale ed il diritto interno fanno
parte di una sorta di ordinamento unitario (per questo si parla di monismo), che trova il suo
fondamento all’interno degli stati.

In caso di contrasto tra una fonte internazionale ed una fonte interna, prevalgono le norme
interne, perché la decisione di uno Stato sovrano non può essere ostacolata o limitata da altri
soggetti.
È una teoria – avanzata nel 18° secolo e poi più compiutamente elaborata a cavallo tra il 19° ed
il 20° secolo – che riflette una concezione nazionalista dei rapporti tra Stati: la sovranità degli
Stati è una sorta di barriera insuperabile.
2. Principio dualistico
Secondo l’impostazione dualista – proposta dal giuspublicista Tripel (?) ed elaborata da
Anzilotti tra il 1902 e il 1928 – l’ordinamento internazionale e l’ordinamento interno non
costituiscono due parti dell’ordinamento, ma sono due ordinamenti distinti e separati.

L’autonomia degli ordinamenti giuridici comporta che questi non possono essere ordinati
secondo un criterio gerarchico (come nel monismo). Si pone, dunque, il problema di come
entrino in contatto le norme e di come possa verificarsi un’antinomia tra fonti dei due
ordinamenti.
Le norme internazionali e le norme interne entrano in contatto perché le fonti internazionali
vengono “tradotte” in diritto interno, attraverso l’attività di trasposizione costituita dall’ordine
di esecuzione.
Le norme interazionali non possono, dunque, direttamente invalidare le norme interne e
viceversa, perché le norme entrano in contatto solo con l’attività di trasposizione.
Una volta tradotta in fonte interna, la norma internazionale assume il valore, la forza, il rango
dell’atto che la recepisce6 (concezione classica).
Questa posizione è un passo avanti rispetto al nazionalismo preesistente, perché ispirata ad un
nazionalismo più moderato rispetto al monismo con primato del diritto statale.

3. Principio monistico con primato del diritto internazionale


Questa teoria – elaborata tra il 1920 e il 1924 da Kelsen – rovescia del tutto la prospettiva del
monismo con primato del diritto statale.
Secondo questa concezione le norme interne e le norme internazionali devono essere
considerate parti di un unico sistema giuridico, ma la prevalenza deve essere assicurata alle
norme di diritto internazionale, perché la coesistenza di un ordinamento giuridico più ampio
con ordinamenti giuridici di dimensione inferiore postula la primazia dell’ordinamento del
primo sui secondi.
Questa teoria, sotto il profilo ideologico è fondata su una concezione internazionalista e

6
Se l’ordine di esecuzione è recepito con legge ordinaria, assumerà il rango di legge ordinaria.
pacifista, perché la necessità di assicurare la primazia del diritto internazionale è funzionale ad
una concezione pacifista tra Stati.
Negli anni ’50, al momento dell’adesione dell’Italia alle Comunità Europee, appariva del tutto pacifico
che i rapporti tra diritto comunitario e diritto interno dovessero fondarsi sul modello dualista; ciò per
due motivi:

• Il dibattito teorico tra i sostenitori del monismo e i sostenitori del dualismo si era risolto con
una netta prevalenza dei sostenitori del dualismo.
• In origine le comunità europee avevano dei tratti peculiari, ma questi non avevano dispiegato i
loro effetti. Venivano, quindi, considerate come organizzazioni internazionali ordinarie, al pari
di tutte le altre. Non si era ancora affermata l’idea di un carattere sovranazionale delle
Comunità europee e l’idea di un carattere peculiare rispetto alle altre organizzazioni
internazionali.
L’affermazione del monismo con primato del diritto internazionale ha costituito oggetto di una
notevole evoluzione giurisprudenziale, che ha avuto al suo centro la dialettica tra la Corte
costituzionale italiana e la Corte di Giustizia delle comunità europee.
In una prima fase:
• La Corte di Giustizia delle comunità europee affermava il principio del primato, fondandosi su
una ricostruzione di tipo monista con primato del diritto internazionale.
• Corte costituzionale italiana era sulla posizione del dualismo.
Successivamente la Corte costituzionale italiana ha modificato la sua posizione:
• Ha superato il “dualismo puro” dei primi tempi
• Pur non avendo ancora oggi adottato un’impostazione monista, nella pratica è arrivata a
raggiungere alle stesse conclusione della Corte di Giustizia delle comunità europee. Si dice,
infatti, che il dualismo attuale sia “dualismo temperato”.

CORTE COSTITUZIONALE VS. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE


La dialettica tra Corte costituzionale e Corte di Giustizia delle comunità europee si svolge in tre fasi.
1. Prima fase
La prima fase della giurisprudenza si ha con le due sent. Costa vs. Enel.
Per la prima volta il problema del primato viene affrontato sia dalla Corte costituzionale che
dalla Corte di giustizia, in un caso relativo alla legge italiana di nazionalizzazione dell’energia
elettrica (legge che ha portato alla costituzione dell’Enel).
La causa, di modesto valore economico, originava dalla contestazione del sig. Costa7 di una
bolletta dell’elettricità di fronte al giudice conciliatore8. Il sig. Costa contestava la bolletta
perché si riteneva debitore, non di Enel, ma della società “Edison Volta”, perché sosteneva che
la nazionalizzazione dell’energia elettrica in Italia avviene con una legge contraria al Trattato
istitutivo della CEE.

7
Costa contesta la bolletta perché era azionista della società “Edison Volta”, che era stata espropriata attraverso
la legge di nazionalizzazione dell’energia elettrica.
8
Figura non più esistente, analoga al giudice di pace, avente il compito di giudicare le cause di modesto valore
economico.
Vengono adite sia la Corte costituzionale e della Corte di giustizia, perché il sig. Costa sostiene
che la violazione del trattato, viola anche l’art. 11 della Costituzione. Il giudice conciliatore
solleva, quindi, sia rinvio pregiudiziale, sia questione di legittimità costituzionale di fronte
alla Corte costituzionale.
Il problema principale che si pone all’attenzione della Corte costituzionale e della Corte di
giustizia è : cosa succede in caso di contrasto tra una legge ordinaria nazionale9 e il diritto
comunitario?

• La prima a pronunciarsi è la Corte costituzionale italiana con sent. n. 14 del 7 marzo 1964.
Il trattato istitutivo della CEE è stato reso esecutivo in Italia con legge ordinaria (l. 1203 del
1957), pertanto:
o Gli obblighi comunitari10 hanno il rango di legge ordinaria;
o E l’art. 11 della Cost. non conferisce alla legge ordinaria che rende esecutivo il
trattato un’efficacia superiore a quella propria delle leggi ordinarie.
Dunque, l’asserito contrasto tra le leggi di nazionalizzazione dell’energia elettrica e gli
obblighi comunitari11 è un contrasto tra due leggi ordinarie:
o La legge del ’57 che contiene l’ordine di esecuzione del tratto e consente a questi
obblighi di fare ingresso nel nostro ordinamento,
o La legge di nazionalizzazione dell’energia elettrica.
Poiché le antinomie tra fonte interna e fonti internazionali si risolvono in un contrasto tra
due leggi dello stesso rango, il contrasto si risolve con il criterio di successione delle leggi
nel tempo: la legge posteriore deroga la legge anteriore.

• Quattro mesi più tardi si pronuncia la Corte di giustizia delle comunità europee con sent.
del 15 luglio del 1964.
In questa sentenza la Corte di giustizia ribadisce la posizione già stabilita nella sent. Van
Gend en Loos, secondo cui il trattato ha istituito un ordinamento giuridico proprio,
integrato con quelli nazionali, che i giudici nazionali sono tenuti ad osservare.
Il concetto di integrazione denota la propensione, fin dall’inizio, della Corte ad una
concezione monista.
“Tale integrazione, nel diritto di ciascuno Stato membro, di norme che promanano da fonti
comunitarie e più in generale lo spirito e i termini del trattato, hanno per corollario l’impossibilità degli
Stati di far prevalere contro un ordinamento giuridico da essi accettato a condizioni di reciprocità un
provvedimento unilaterale ulteriore, il quale, per tanto, non potrà essere opponibile all’ordine
comune…
Se l’efficacia del diritto comunitario variasse da uno Stato all’altro in funzione delle leggi interne
posteriori, ciò metterebbe in pericolo l’attuazione degli scopi del trattato”.
Siamo in una posizione di tipo monista con primato del diritto internazionale. In
particolare, l’argomento del pericolo per l’attuazione degli scopi del trattato (dovuto
all’eventuale variazione del diritto da uno Stato all’altro) è la riproposizione dell’argomento
di Kelsen, in base al quale la coesistenza di un ordinamento più ampio con ordinamenti di

9
Quale era quella che ha portato alla costituzione dell’Enel.
10
Erano quelli invocati da Costa: diritto di stabilimento, il divieto di aiuti di Stato.
11
Per gli obblighi comunitari che Costa sostiene violati si veda nota precedente.
portata meno ampia non può che portare alla prevalenza del primo sui secondi. Affinché il
sistema funzioni, ogni Stato non può funzionare per i fatti suoi.
Questa è la prima affermazione del primato da parte della Corte di Giustizia. La
concezione del primato si traduce in quella regola, volta a risolvere le antinomie tra fonti, in
base alla quale nei contrasti tra la fonte interna e la fonte comunitaria, la fonte comunitaria
prevale sulla fonte interna.
Dunque, in una fase iniziale il contrasto tra corti non poteva essere più netto: la Corte costituzionale
ricostruisce i rapporti tra ordinamenti in chiave dualista; la Corte di Giustizia in chiave monista con
primato del diritto internazionale. Il contrasto andrà attenuandosi nelle fasi successive.
2. Seconda fase
La seconda fase della giurisprudenza si ha negli anni ’70, in particolare in due sentenze:
• Sent. Frontini n. 183 del 27 dicembre 1973
Origina da quattro ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale, dei tribunali di Torino
e di Genova. In queste ordinanze viene sollevata la questione di legittimità costituzionale
della l. 1203 del 1957 (la legge che assicura l’ingresso dell’ordinamento comunitario
nell’ordinamento interno).
I giudici di Torino e di Genova ritengono che questa legge possa essere incostituzionale
perché affermano che attraverso l’ingresso del diritto comunitario nell’ordinamento interno,
allo Stato viene sottratta la competenza legislativa in determinate materie: l’Italia rinuncia
ad esercitare la competenza legislativa in certe materie, sottraendole ad una serie di garanzie
contenute nella Costituzione.
Le garanzie individuate sono:

o La possibilità di promuovere il referendum abrogativo: se in una materia legifera


l’Italia, può può proporre referendum abrogativo; se interviene un regolamento
comunitario, l’istituto del referendum è inoperante.
o Mancanza di controllo da parte della Corte costituzionale.

o Mancanza di tutela dei diritti fondamentali.12


o Possibilità di imposizione di prestazioni patrimoniali, attraverso i regolamenti; e
ciò in contrasto con la riserva di legge istituita dall’art. 23 Cost.
C’è quindi uno svuotamento delle competenze nazionali a favore delle comunità europee e
a ciò corrisponde il venir meno di una serie di garanzie sancite dalla Cost. Per questi motivi
i tribunali italiani di Torino e di Genova sollevano questione di legittimità costituzionale
contro la legge di esecuzione.
Questo tipo di questione è diversa dalla Costa vs. Enel:
o Nella sent. Costa vs. Enel c’era l’asserita antinomia tra fonte comunitaria e una
legge ordinaria.
o Nella sent. Frontini ci si chiede se la partecipazione dell’Italia alle comunità
europee (con quello che ne consegue) è conforme alla Costituzione.

12
Della sent. Frontini abbiamo già parlato quando abbiamo affrontato la teoria dei controlimiti. Abbiamo detto
che il tema della tutela dei diritti fondamentali è cruciale nei rapporti tra diritto comunitario e diritto interno. Le
corti costituzionali italiana e tedesca hanno sollevato proprio questa obiezione: come si fa a riconoscere il primato
di un ordinamento che non tutela i diritti fondamentali?
Qui la Corte costituzionale non si occupa delle antinomie tra fonti, con la
conseguenza che in questa sentenza non si trovano le istruzioni in caso di contrasto
tra fonte comunitaria e fonte interna.
La Corte Costituzionale dichiara la questione non fondata, svolgendo una serie di
considerazioni sui rapporti tra ordinamento italiano e ordinamento comunitario.
La Corte afferma che: “diritto comunitario e diritto interno possono configurarsi come sistemi
giuridici autonomi e distinti, ancorché coordinati” (posizione dualista); e prosegue affermando
che: “la legge di esecuzione del trattato comunitario trova, però, sicuro fondamento di legittimità nella
disposizione dell’art. 11 della Costituzione”.
Si comprende subito che c’è uno scarto significativo tra sent. Costa vs. Enel e sent. Frontini:
o In Costa vs. Enel si sostiene che l’articolo 11 della Cost. – non conferendo alla
legge ordinaria un rango superiore a quello della legge ordinaria – sembrerebbe
irrilevante nei rapporti tra diritto comunitario e diritto interno

o In Frontini, per la prima volta, l’art. 11 della Cost. viene riconosciuto come
copertura costituzionale del diritto comunitario. La Corte dice, infatti, che la legge
di esecuzione del trattato comunitario trova sicuro fondamento di legittimità
nell’art. 11 Cost.
È vero che, come rilevato dai giudici di Tornino e di Genova, ci sono delle limitazioni di
sovranità, ma queste sono consentite perché coperte dall’art. 11 Cost.: l’art. 11 consente
all’Italia le più impegnative forme di collaborazione attraverso organizzazioni
internazionali, che comportano limitazioni di sovranità.
“Questa formula legittima le limitazioni dei poteri dello Stato in ordine all'esercizio delle funzioni
legislativa, esecutiva e giurisdizionale, quali si rendevano necessarie per la istituzione di una Comunità
tra gli Stati europei.”
La Corte costituzionale ricorda che queste limitazioni trovano un corrispettivo nei poteri
che hanno gli Stati nell’ambito del Consiglio: è vero che lo Stato si spoglia di una parte della
sua sovranità, ma questo fenomeno è compensato dai poteri che lo Stato esercita
nell’ambito del Consiglio13
Questa copertura costituzionale consente ai regolamenti di avere piena efficacia
obbligatoria e diretta, necessità di leggi di recezione ed adattamento. Il fatto che i
regolamenti siano direttamente applicabili, non contrasta con la Costituzione perché
l’operazione è coperta dall’art. 11 Cost.
Sebbene quello di cui si occupa la Corte è la legittimità costituzionale della partecipazione
dell’Italia alle comunità europee (e non delle antinomie tra fonti), ciò che è stabilito nella
sent. Frontini è importante anche dal punto di vista delle fonti, perché valorizza l’art. 11
della Costituzione (riconoscendogli una portata ben diversa da quella riconosciuta
nell’ambito della sent. Costa vs. Enel). Questa nuova interpretazione dell’art. 11 Cost.
non può che avere delle conseguenze anche sul piano dei rapporti tra fonti comunitarie e
fonti interne.

13
Organo nel quale siedono i rappresentanti degli Stati.
Con riguardo alle censure relative al controllo giurisdizionale sugli atti di diritto
comunitario, la Corte sostiene che (nonostante non vi sia un controllo giurisdizionale) vi
sia, però, un controllo di legittimità da parte della Corte di Giustizia dell’Unione europea.

RIEPILOGO:
ð Il venir meno di competenze viene compensato dai poteri che i governi hanno
nell’ambito del consiglio
ð Il venir meno del controllo da parte della Corte costituzionale , viene compensato dal
controllo in capo alla Corte di giustizia.
ð
Con riguardo al tema dei diritti fondamentali, la Corte costituzionale enuncia la teoria dei
controlimiti: ci sono delle limitazioni di sovranità consentite dall’art. 11 Cost., ma deve
escludersi che le limitazioni di sovranità cui dà luogo il trattato di Roma ”possano comportare
per gli organi della C.E.E. un inammissibile potere di violare i principi fondamentali del nostro
ordinamento costituzionale, o i diritti inalienabili della persona umana. Ed è ovvio che qualora dovesse
mai darsi all'art. 18914 una sì aberrante interpretazione, in tale ipotesi sarebbe sempre assicurata la
garanzia del sindacato giurisdizionale di questa Corte sulla perdurante compatibilità del Trattato con i
predetti principi fondamentali.”
Se ci fosse, quindi, un regolamento15 che viola i principi fondamentali della Costituzione o i
diritti inalienabili della persona umana, la Corte costituzionale si ritiene competente ad
intervenire sulla perdurante compatibilità del trattato con i predetti principi fondamentali.
Il rimedio, quindi, individuato dalla Corte costituzionale italiana sembra essere la
dichiarazione di illegittimità della legge del ’57 (che contiene l’ordine di esecuzione),
rimettendo in discussione la partecipazione dell’Italia alle comunità europee.
La Corte costituzionale tedesca individua, invece, un altro rimedio: la dichiarazione di
inapplicabilità della norma comunitaria che viola i diritti fondamentali nell’ordinamento
tedesco.

PUNTI QUALIFICANTI DELLA SEN. FRONTINI:


ð Dualismo – La Sent. Frontini ricostruisce i rapporti tra ordinamento comunitario ed
ordinamento interno in chiave dualista: gli ordinamenti sono distinti e autonomi,
ancorchè coordinati.
ð Interpretazione valorizzante l’art. 11 Cost. – Elemento di novità rispetto alla sent.
Costa vs. Enel è che si individua nell’art. 11 Cost. una copertura costituzionale
all’unione delle Comunità europee.
ð Teoria dei controlimiti – La Corte costituzionale afferma che è consentita la
partecipazione dell’Italia alle comunità europee, ma se questa partecipazione dovesse
comportare una violazione dei principi fondamentali dell’ordinamento o dei diritti
inalienabili della persona umana, la Corte si riterrebbe competente ad intervenire
attraverso la teoria dei controlimiti.

14
Oggi art. 149
15
Perché il regolamento è l’atto che produce effetti diretti, è direttamente applicabile nell’ambito degli
ordinamenti statali.
• Sent.ICIC16 n. 232 del 30 ottobre 1975
La sentenza Frontini non riguarda un caso di contrasto tra fonte comunitaria e fonte
interna. Restava il problema di stabilire se questa nuova interpretazione dell’art 11 Cost., in
chiave di valorizzazione, in qualche modo si ripercuota nelle antinomie tra fonti
comunitarie e fonti interne.
Il problema viene affrontato dalla Corte Costituzionale nella sentenza ICIC del 1975, nella
quale la Corte afferma che – sulla base della interpretazione dell’arti. 11 Cost. effettuata
nella sentenza Frontini – in casi di contrasto tra una fonte comunitaria ed una fonte interna
successiva, il giudice italiano avrebbe dovuto sollevare una questione di legittimità
costituzionale, per contrasto della legge ordinaria con l’art. 11 Cost. (che costituisce la
norma di copertura costituzionale).
Atteso che il diritto comunitario ha la sua copertura nell’art. 11 Cost., il contrasto tra legge
ordinaria e legge comunitaria non è più un contrasto tra fonti dello stesso rango, ma è da
leggersi come un contrasto tra la legge ordinaria successiva e l’art. 11 Cost.
Atteso che nel nostro ordinamento non esiste un controllo diffuso di costituzionalità delle
norme (ma il controllo è accentrato), in casi del genere il giudice deve rivolgersi alla Corte
costituzionale, che affermerà il contrasto della legge con l’art. 11 Cost.

Questa soluzione costituisce un passo avanti rispetto alla sent. Costa vs. Enel (nella quale il
contrasto tra fonti era ricostruito come contrasto tra fonti dello stesso grado), ma non è
ancora una soluzione ottimale perché costringe il giudice a rivolgersi alla Corte
costituzionale e ciò comporta un allungamento dei tempi processuali ed un aggravamento
delle procedure necessarie per dare immediata applicazione alle fonti comunitarie.
Nel 1977 il pretore di Susa si rivolge alla Corte di giustizia, sollevando rinvio pregiudiziale,
domandando se la via procedurale tracciata dalla sent. ICIC del ’75, è o meno compatibile con il diritto
dell’Unione Europea. La Corte di giustizia si pronuncia in proposito nella sent. Simmenthal del 1978.
Nella sent. Simmenthal si afferma che l’effetto diretto ed il primato del diritto comunitario impongono
che sia data applicazione immediata alle norme di diritto comunitario. Sulla base di questa
ricostruzione, il giudice:

• non dovrebbe sollevare questione di legittimità costituzionale, per contrasto con l’art. 11
Cost,

• ma dovrebbe disapplicare la fonte interna contrastante con la fonte comunitaria.


La Corte costituzionale si avvicina alla Corte di Giustizia, ma non è ancora abbastanza a giudizio dei
giudici di Lussemburgo.
In seguito a questa posizione del 1978, la Corte costituzionale nel 1984 torna ancora una volta sui suoi
passi, rivisitando la posizione nella sent. Granital n. 170 del 1984, nella quale la Corte costituzionale
afferma che la posizione espressa nella sent. ICIC deve essere rivista.In particolare:

• mantiene come punto fermo l’idea, costante nella giurisprudenza, secondo cui gli ordinamenti
sono autonomi e distinti, ancorché coordinati (posizione dualista),

16
ICIC: Industrie chimiche Italia centrale.
• ma, per la prima volta, la Corte costituzionale sostiene che l’autonomia tra i due ordinamenti
comporta che la norma comunitaria direttamente applicabile impedisce alla norma nazionale
contrastante di venire in rilievo.

La norma nazionale successiva contrastante nel diritto comunitario non è invalida, ma è inapplicabile
al caso controverso. Questo comporta che il giudice non è più tenuto a sollevare la questione di
legittimità costituzionale, ma (essendo la norma inapplicabile) è tenuto a disapplicarla.
Oggi, dunque, il giudice ordinario di fronte ad un contrasto tra la fonte comunitaria e la fonte interna,
disapplica la fonte interna in favore della fonte comunitaria.
Secondo la Corte “l’ordinamento della Comunità Economica Europea e quella dello Stato, pur distinti ed
autonomi, sono come esige il Trattato di Roma, necessariamente coordinati17; il coordinamento discende, a sua
volta, dall'avere la legge di esecuzione del Trattato trasferito agli organi comunitari, in conformità dell'art. 11 Cost.,
le competenze che questi esercitano, beninteso nelle materie loro riservate.”.
In questa sentenza, la Corte costituzionale ricostruisce i rapporti tra ordinamento interno e
ordinamento comunitario non sulla base del principio di gerarchia18, ma – pur mantenendo una
posizione dualista – ricostruisce i rapporti tra i due ordinamenti secondo criteri di competenza:

• L’Italia ha trasferito le sue competenze alle comunità europee.


• Dal trasferimento delle competenze ne discende che l’eventuale emanazione delle leggi
contrastanti con il diritto dell’unione europea, comporta che si ponga in essere un atto che va al
di là delle competenze dello Stato

• L’atto che va al di là delle competenze dello Stato non è suscettibile di venire in rilievo
nell’ambito di una controversia pendente di fronte ad un giudice, che dovrà disapplicare la
normativa interna e dare spazio a quella comunitaria.
Vero è che una corte si mantiene ferma sul monismo con primato del diritto internazionale, mentre
l’altra mantiene, in astratto, ferma una posizione di tipo dualista; è vero anche che si tratta di dualismi
diverso:

• In Costa vs. Enel vi è quello che una parte della dottrina chiama “dualismo puro”.
Il dualismo puro si fonda sull’attività di trasposizione, per cui i rapporti tra ordinamenti si
fondano sulla trasposizione che avviene con l’ordine di esecuzione.

• In Granital non vi è più il dualismo puro, ma un “dualismo temperato”.


Il dualismo temperato si fonda sul riparto di competenze: gli ordinamenti sono distinti e
separati, cui ciascuno con le sue competenze. Se l’ordinamento italiano emana norme
incompatibili con il trattato, il giudice è tenuto a disapplicarle per mancanza di competenza ad
emanare atti incompatibili.
La corte costituzionale arriva al risultato voluto dalla corte di giustizia della disapplicazione e della
immediata applicazione del diritto comunitario in caso di contrasto.

17
Si tratta sempre della stessa formula, ma qui il coordinamento viene valorizzato.
18
Come fa la Corte di Giustizia nella sent. Costa vs. Enel e nella giurisprudenza successiva.
L’ADEGUAMENTO DELL’ORDINAMENTO ITALIANO AGLI OBBLIGHI COMUNITARI
Le norme dell’unione europea producono effetti diretti, ma ciò non comporta che lo Stato possa
rimanere inerte. Ci sono degli obblighi verso i quali lo Stato deve porre in essere un’attività: è il caso
delle direttive.
È vero che la Corte ha pronunciato la teoria dell’effetto diretto delle direttive nella sent. Van Duyn,
ma l’effetto diretto attiene alla patologia19 dei rapporti tra diritto comunitario e diritto interno.
Questo comporta che la teoria degli effetti diretti è una teoria imperfetta, perché pone dei problemi con
riguardo, ad esempio, al principio di eguaglianza20.
La circostanza che le direttive abbiano effetti diretti non esime, dunque, gli Stati dall’obbligo di
trasporre correttamente le direttive. Se lo stato viola gli obblighi comunitari, rischia, inoltre, di essere
sottoposto ad una procedura di infrazione21.
Per ovviare al problema della mancata attuazione delle direttive, alla fine degli anni ’80 ci si è dotati di
uno strumento che prendeva il nome di legge comunitaria annuale. L’istituto è stato disegnato dalla
legge La Pergola (L. 86/1989), successivamente sostituita dalla legge Buttiglione (L. 11 /2005). In
epoca molto recente, la legge Buttiglione è stata abrogata e sostituita dalla l. 234/2012.
La legge Buttiglione e la legge La Pergola istituivano la legge comunitaria annuale, prevedendo un
meccanismo ispirato alla legge finanziaria.
Si prevedeva che il Ministro per il coordinamento delle politiche comunitarie o il Presidente del
consiglio predisponessero, entro il 31 gennaio di ciascun anno, un disegno di legge comunitaria
annuale, contenente le norme necessarie ad assicurare l’adempimento degli obblighi comunitari ai
quali l’Italia doveva dare attuazione nell’anno di riferimento.
La legge comunitaria prevedeva l’adeguamento al diritto comunitario attraverso tre tecniche:

• Attuazione diretta – La stessa legge comunitaria conteneva delle norme che davano attuazione
agli obblighi comunitari.

• Delega – La legge comunitaria conteneva una delega al Governo ad adottare i provvedimenti di


attuazione di una serie di direttive, elencate in un allegato alla legge comunitaria.
Per l’esercizio della delega bisogna rispondere ad una serie di principi elencati dalla
Costituzione; in particolare la legge delega deve tener conto dei criteri direttivi cui il governo
deve attenersi nell’attuazione della delega. I criteri direttivi erano generici, trattandosi di delega
ad attuare un vasto insieme di direttive.
• Delegificazione – La legge comunitaria annuale dava luogo ad un meccanismo di
delegificazione, consistente nell’autorizzazione al governo a disciplinare una certa materia che
prima era disciplinata con legge, attraverso regolamenti.
La comunitaria annuale autorizzava il Governo ad attuare una serie di direttive in materie
disciplinate dalla legge, attraverso dei regolamenti, nelle forme previste dalla l. 400/1988
La delegificazione non può avvenire in materie come la riserve di legge.

19
Quando l’Italia non ha trasposto la direttiva nell’ordinamento interno.
20
Per la circostanza, ad esempio, che un lavoratore pubblico può invocare la direttiva dei rapporti con il suo
datore di lavoro, il lavoratore privato non può avvalersi attraverso la diretta applicazione delle norme delle
direttive in un giudizio che lo oppone al suo datore di lavoro privato.
21
L’Italia ha il record di procedure di condanna per mancata attuazione delle direttive.
La legge La Pergola costituiva un passo avanti, ma non aveva risolto il problema legato alla
trasposizione delle direttive in Italia, perché la legge comunitaria annuale finiva di diventare una
contenitore in cui il Parlamento infilava norme che non avevano niente a che vedere con l’attuazione
degli obblighi comunitari.
Questa dilatazione dell’oggetto comportava la dilatazione dei tempi di approvazione ed attuazione.
Nei suoi primi nove anni di vita (dal 1989) la legge comunitaria annuale era stata adottata solo cinque
volte. A partire dal ‘98 il parlamento ha adottato una legge comunitaria all’anno, ma non sempre nei
tempi previsti: la legge comunitaria di un anno veniva approvata l’anno successivo e l’iter di
approvazione delle leggi comunitarie si accavallava.

Nel 2012 si verificò un accavallamento tra l’approvazione della legge comunitaria del 2011 e quella del
2012: il Senato fu chiamato a pronunciarsi sul disegno di legge dell’anno corrente e dell’anno
precedente, ma la cessazione anticipata della sedicesima legislatura ha portato alla mancata
approvazione delle due leggi. Questo avvenne perché i disegni di legge erano stati presentati molto in
ritardo.
Abbiamo visto che la legge comunitaria annuale prevede tre tecniche, ma nel caso della delega e della
delegificazione l’approvazione della legge comunitaria non chiude la partita: occorre, infatti, che il
Governo ponga in essere i regolamenti, o i decreti legislativi. Ciò comporta un’ulteriore dilatazione dei
tempi.
Come si nota, il sistema delle legge comunitaria annuale non funzionava del tutto e non sempre ha
prodotto risultati positivi. Per questi motivi il sistema è stato profondamente modificato dalla L.
234/2012, attraverso l’introduzione di una nuova disciplina che separa l’attuazione della direttiva
dall’adempimento di altri obblighi comunitari22.
La L. 234/2012 prevede che (quella che era) la legge comunitaria sia sdoppiata in due strumenti:
• La legge di delegazione europea
La legge di delegazione europea viene utilizzata per l’attuazione delle direttive e per quello che
rimane dell’attuazione delle decisioni quadro
La legge prevede che entro il 28 febbraio di ogni anno il Governo presenti al parlamento un
disegno di legge di delegazione europea, che prevede soltanto deleghe legislative e
autorizzazione all’attuazione in via regolamentare. Dunque, per le direttive si prevede
l’attuazione attraverso delega legislativa o attraverso regolamenti di delegificazione, e le
autorizzazioni sono contenute nella legge di delegazione europea.
Se nel corso dell’anno si presenta nuovamente la necessità di adeguarsi a strumenti è prevista la
possibilità di presentazione di una nuova legge di delegazione europea entro il 31 luglio di
ogni anno. Nello stesso anno possono esserci più leggi di delegazione europea.
Il fatto che la legge di delegazione europea contenga esclusivamente deleghe legislative al Governo ed
autorizzazioni a recepire le direttive in via regolamentare, comporta lo sdoppiamento dei canali.

• La legge europea
La legge europea non viene presentata ogni anno, ma approvata solo in caso di necessità.
Infatti, non è assegnato alcun termine al Governo per la sua presentazione.

22
Ad esempio, per gli obblighi di adeguamento che discendono da una procedura di infrazione, che prima
finivano nello stesso calderone dell’attuazione delle direttive, oggi c’è una separazione dei canali.
Questa legge riguarda disposizioni modificative o abrogative di norme interne, oggetto di
procedura di infrazione o comunque di sentenze della Corte di giustizia.
Se si vuole procedere all’adempimento degli obblighi comunitari in via diretta attraverso legge,
ciò è da farsi attraverso la legge europea.
Lo sdoppiamento è motivato dal fatto che si riteneva che i ritardi fossero dovuti all’applicazione
diretta23. In questo modo le deleghe non vengono rallentate dall’attuazione diretta, che segue un altro
canale.
Nella relazione di accompagnamento della l. 234 si dice che la ragione dello sdoppiamento è da
ravvisarsi nella circostanza che i ritardi si sono avuti soprattutto in relazione alle norme di attuazione
diretta. Sulla base di questo, si prospetta una corsia preferenziale per le deleghe ed un iter ordinario per
la legge europea.

LE REGIONI E L’ORDINAMENTO COMUNITARIO


Le norme riguardanti la partecipazione delle Regioni all’esecuzione del diritto comunitario sono
contenute nel Titolo V Cost.

• Art. 117, 5° co. Cost. – “Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro
competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono
all'attuazione e all'esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell'Unione europea, nel rispetto delle
norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo
in caso di inadempienza”.
• Art. 120 Cost. – “Il Governo può sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle
Province e dei Comuni nel caso di mancato rispetto della normativa comunitaria … con legge si devono
definire le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di
sussidiarietà e del principio di leale collaborazione”.

L’art. 120 definisce il potere sostitutivo a cui fa riferimento l’art. 117 e stabilisce che le modalità del
potere sostitutivo sono disciplinate con legge comunitaria.
La Costituzione si occupa del potere sostitutivo in virtù del principio di unità dello Stato: dal punto di
vista dell’Unione Europea non rilevano le articolazioni dello Stato, poiché questo è considerato come
unitario, anche in caso di violazione degli obblighi comunitari.
Non rileva, quindi, che la violazione sia posta in essere dallo Stato centrale o dagli enti territoriali. Lo
Stato risponde in modo unitario della violazione degli obblighi comunitari.
Ci si preoccupa, dunque, di predisporre un potere sostitutivo statale perché, in caso di violazione
dell’obbligo di trasporre la direttiva (o più in generale in caso di violazione degli obblighi comunitari)
da parte delle Regioni, chi ne risponderebbe sarebbe l’Italia.

23
I ritardi non intervenivano in relazione alle deleghe, ma in relazione agli obblighi oggetto di attuazione diretta.
31 OTTOBRE 2014

L’art. 120 Cost. fa riferimento ai poteri sostitutivi dello Sato nei confronti delle Regioni, questi poteri
sostitutivi devono essere disciplinati con legge.
Abbiamo da un lato la l. 234\2012 (artt. 40-41) e dall’altro lato la l. La Loggia – l. 131\2003 (artt. 5-8).
In particolare la l. 234\2012 riafferma il principio costituzionale contenuto nell’art. 117, in base al
quale le Regioni e le Province autonome, nelle materie di propria competenza, possono procedere
direttamente e immediatamente all’attuazione delle direttive. Questa disposizione si trova nell’art. 40,
par. 1, legge 234 che non è altro che la mera riaffermazione di un principio già inserito nella
Costituzione.
Questo adattamento alle direttive avviene anche attraverso leggi annuali di recepimento sul modello
della legge comunitaria annuale.
L’attività dello Stato però non è del tutto esclusa, perché per le materie di competenza concorrente la
legge di delegazione europea è chiamata a indicare i principi fondamentali a cui dovranno attenersi le
Regioni nell’attuazione delle direttive, c’è poi un’attività dello Stato costituita dal c.d. potere
sostitutivo.

La l. 234 prevede un meccanismo sostitutivo preventivo: consiste nell’adozione, da parte dello Stato,
di disposizioni di attuazione del diritto comunitario, anche in materie di competenza regionale;
disposizioni che si applicano soltanto fino a quando la Regione o la Provincia autonoma non pone in
essere la sua attività di trasposizione della direttiva, per cui queste disposizioni statali che si collocano
nell’ambito di materie di competenza regionale hanno carattere cedevole perché, una volta che
interviene la Regione o la Provincia autonoma, l’efficacia delle norme statali viene meno.
La l. La Loggia prevede un meccanismo sostitutivo successivo, in particolare all’art. 8 par. 2 nel quale
dispone che nel caso in cui la Regione sia in una situazione di inadempienza degli obblighi comunitari
il Governo può adottare i provvedimenti necessari, che possono essere provvedimenti normativi, ma
possono anche consistere nella nomina di un apposito commissario, nel caso in cui sia un
inadempimento da parte dell’amministrazione; in questo caso può essere nominato un commissario che
pone in essere le attività che non ha posto in essere l’amministrazione regionale in violazione di un
obbligo comunitario.
La l. La Loggia prevede che ci sia una messa in mora, cioè prevede che prima di esercitare il potere
sostitutivo, il governo debba avvisare, debba mettere in mora l'ente interessato (Regione o Provincia
Autonoma) assegnandogli un termine entro cui adempiere. Soltanto nel caso in cui la Regione non
adempie alla scadenza di questo termine allora si può attivare il meccanismo sostitutivo successivo.
Soltanto in casi di assoluta urgenza è prevista la possibilità di utilizzare il potere sostitutivo senza una
previa messa in mora.

RIPARTO DI COMPETENZE TRA STATO E UNIONE EUROPEA


La competenza è definibile come la facoltà di esercitare un potere in un determinato campo di
attività.
Si tratta di una nozione scomponibile in due elementi:
1. campo di attività
2. potere
Definire le competenze dell'Unione Europea vuol dire delimitare il campo e una volta delimitato il
campo occorre vedere che tipo di potere può esercitare in quel campo l'UE; quindi occorre determinare
le materie nelle quali l'UE può intervenire e poi dobbiamo chiederci cosa può fare l’ UE e quindi qual è
l'intensità di intervento dell' UE (l'intensità massima si ha nella competenza esclusiva, quindi tutto il
potere è concentrato nell'UE e poi ci sono altre gradazioni di competenze).
Quanto alla determinazione del campo di attività il principio cardine da cui dobbiamo partire è quello
in base al quale l'UE esercita soltanto quelle competenze che le sono conferite dai Trattati: principio di
attribuzione.

L'UE non è un ente a competenza generale, come è ad esempio lo Stato membro, la competenza
dell'UE si presenta come un'eccezione rispetto alla competenza degli Stati membri.
Negli stati federali il sistema di ripartizione delle competenze comporta generalmente delle redazioni di
liste di competenze nelle quali sono enumerate le competenze federali (competenze dello stato
centrale), oppure sono enumerate le competenze degli stati confederati, oppure ci sono liste che
contengono le enumerazioni delle competenze dello stato federale e le competenze degli stati federati;
questo sistema prende il nome di sistema delle competenze enumerate, sembrerebbe il sistema più
chiaro di riparto di competenze. In realtà l'esperienza degli stati federati ci mostra che così chiaro non
è, anche quando le competenze sono enumerate, non lo è perché queste liste sono poi oggetto di
un'attività di interpretazione che può essere sia restrittiva sia estensiva e poi ancora le liste vengono
stabilite in una certa epoca quindi cristallizzano la situazione esistente all'epoca in cui sono redatte e
poi però non si prestano talvolta a fornire delle risposte in caso di evoluzioni che diano luogo alla
creazione di nuove competenze; per esempio negli stati confederali più antichi il problema si è posto
nel campo dell'elettricità, ferrovie, trasporti aerei ecc.
La logica che sta dietro al riparto della competenza fra l'Unione e gli Stati membri è una logica diversa
rispetto al sistema delle competenze enumerate.
Il trattato istitutivo della CEE faceva originariamente riferimento essenzialmente a degli obiettivi da
raggiungere. La CEE aveva essenzialmente un obiettivo: creazione di un mercato comune, il quale si
sarebbe dovuto creare attraverso le 4 libertà di circolazione:
1. persone
2. merci
3. servizi
4. capitali
Per definizione le libertà di circolazione toccano un vasto insieme di materie che non si prestano ad una
enumerazione, anche perché se si enumerassero e si attribuisse la competenza di queste materie all'UE
probabilmente si avrebbe uno svuotamento eccessivo di sovranità da parte degli Stati membri in favore
dell'UE.
Es.: non era prevedibile in origine che la libera circolazione delle persone avesse degli effetti anche nella
materia dello sport, però quando parleremo di libera circolazione delle persone e in particolare ci
occuperemo della Sent. Bosman che riguarda il tema dei calciatori professionisti, la libertà di
circolazione tocca anche il campo delle attività sportive. Se anche questo sviluppo si fosse potuto
prevedere si sarebbe potuto istituire un sistema di competenze enumerate in cui lo sport sarebbe stato
attribuito all'UE, ma anche questo tipo di impostazione è sproporzionata ed eccessiva perché l'UE non
è interessata alla regolamentazione dello sport in generale ma è interessata alla regolamentazione dello
sport solo nella misura in cui questo incide nella realizzazione di un mercato comune; allora in queste
condizioni stilare delle liste di competenze è particolarmente difficile perché queste liste sarebbero state
o troppo ristrette o troppo ampie e per questa ragione la determinazione delle competenze, nell'ambito
dell'UE, si è operata caso per caso a partire dagli obiettivi delle comunità europee, per cui la natura
delle competenze dell'UE è funzionale, ossia le competenze sono quelle che servono per la
realizzazione di determinati obiettivi che sono fissati nel Trattato; gli obiettivi dell'UE sono assai più
ampi rispetto a quelle delle origini (creazione del mercato comune), oggi gli obiettivi sono più ampi
(libertà, sicurezza e giustizia, le libertà di circolazioni non riguardano più solo i lavoratori ma
coinvolgono anche soggetti economicamente inattivi e così via). Oggi questa indicazione degli obiettivi
è contenuta nell'art. 2 del TUE, originariamente gli obiettivi dell'UE erano fissati nell'art. 3 del Trattato
Istitutivo della CE.
Nonostante la circostanza che il riparto di competenze tra UE e stati membri non sarebbe
efficacemente affrontato attraverso un sistema di enumerazione delle competenze, in occasione di ogni
revisione dei trattati è affiorata la proposta di stilare delle liste di competenze al fine di alzare degli
argini chiari, di tracciare delle linee nette di demarcazione tra le competenze statali e le competenze
dell'UE, questo è collegato all'atteggiamento degli Stati membri dell'UE, i quali da un lato hanno
progressivamente ampliato le competenze dell'Unione, dall'altro lato però temono che si possano
verificare degli sviluppi imprevedibili sul piano delle competenze ad opera della giurisprudenza della
Corte di Giustizia che, anche in questo caso, ha giocato un ruolo determinante, e questo atteggiamento
spiega quella formula ricorrente in base alla quale si attribuisce all'UE una competenza, però si dice che
tale disposizione non estende le competenze dell'Unione. Per es. l'UE aderisce alla CEDU, però questa
disposizione, dice l'art. 6, non estende le competenze dell' UE oltre quanto previsto; la carta dei diritti
fondamentali ha valore di diritto primario ma questo non estende le competenze dell'UE.
Queste disposizioni sono sintomatiche di un certo atteggiamento di ritrosia da parte degli stati, o timore
che ci siano degli sviluppi imprevedibili ad opera della giurisprudenza della Corte di Giustizia, per cui
gli stati si preoccupano di mettere dei paletti, addirittura nella carta dei diritti fondamentali non
abbiamo solo il riferimento all'art. 6 ma nell'art. 51, che ha lo stesso valore giuridico dei Trattati e quini
lo stesso valore giuridico dell'art 6, troviamo al stessa formula: "la carta non estende le competenze
dell'UE".
In occasione della revisione dei trattati spesso è affiorato il problema relativo alla enumerazione delle
competenze, cioè è affiorata la proposta di passare ad un sistema di competenze enumerato che renda
più chiaro il riparto di competenze fra stati e UE.
Però, il sistema delle competenze enumerate è un sistema chiaro in teoria, perché poi queste
competenze vengono interpretate e noi in Italia abbiamo avuto un'esperienza diretta di questo perché le
liste di competenze contenute nel titolo V della Cost., cioè il riparto di competenze fra stato e regioni, è
stato poi oggetto di una ampia opera interpretativa da parte della corte Costituzionale.
Il Trattato di Lisbona, ricalcando la costituzione europea, ha in una certa misura tentato di soddisfare
questa richiesta di alcuni stati membri (passare ad un sistema di competenze enumerate), per cui
nell'attuale formulazione del TFUE si trovano effettivamente delle liste di competenza:
1. competenze esclusive

2. competenze concorrenti

3. competenze complementari
Non si può dire soltanto per questo che si è passati ad un sistema di competenze enumerate, perché
queste liste non danno luogo ad un effetto di contenimento rispetto a competenze dell'UE (23.14) ....
atteso che non sono liste esaustive, in particolare la lista delle competenze concorrenti, infatti l'articolo
relativo alla lista delle competenze concorrenti dice che " l'Unione ha competenza concorrente nelle
principali seguenti materie", il che vuol dire che non si esclude che ce ne possano essere delle altre.
Vero è che oggi si trovano delle liste di competenze, ma non per questo si può dire che si è passati da
un sistema in cui le competenze erano determinate in chiave funzionale, cioè in considerazione degli
obiettivi dell'UE ad un sistema di competenze enumerate, quindi la natura delle competenze
dell'Unione rimane funzionale perché le competenze si determinano a partire dagli obiettivi dell'UE.
Queste liste contenute negli artt. 3 e ss. nel TFUE non fanno altro che codificare la situazione
preesistente, elencando una serie di titoli di competenze che non sono altro che il copia incolla delle
rubriche dei Trattati.
Per es. l'art 4 dice: "l'unione ha una competenza concorrente con quella degli stati membri nei
principali seguenti settori", quindi non è una lista tassativa, né un numero chiuso, quindi non si esclude
che l'unione abbia competenza in altri settori, questo è già sintomatico che non siamo nell'ambito di un
sistema a competenza enumerate e questi settori sono a volte degli obiettivi dell'UE, per cui, per
esempio, il primo settore è il mercato interno, che non è una materia ma è un obiettivo, che è quello di
realizzare il mercato comune simile ad un mercato interno e quindi il Trattato di Lisbona non ha
sostanzialmente modificato l'impostazione originaria, per cui il riparto di competenze segue un
approccio funzionale.

QUADRO GIURIDICO NEL QUALE È CONTENUTA LA DISCIPLINA DELLE COMPETENZE


DELL'UE (ART. 5 TUE– ARTT. 2-6 TFUE)
Art. 5 TUE par. 2: "in virtù del principio di attribuzione l'Unione agisce esclusivamente nei limiti delle
competenze che le sono attribuite dagli stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi
stabiliti. Qualsiasi competenza non attribuita dall'unione nei trattati appartiene agli stati membri".
Quindi la competenza dell'unione è eccezione rispetto alla competenza degli stati membri, ma questo
articolo è anche sintomatico della natura funzionale del riparto di competenze, perché fa riferimento
alle competenze attribuite nei Trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti.
Quindi, ogni esercizio delle competenze da parte dell'UE deve trovare un suo fondamento nei Trattati,
bisogna individuare, prima di intraprendere un'azione, una base giuridica contenente un titolo di
competenza per l'UE, questo tra l'altro comporta un controllo da parte della Corte di Giustizia in più
rispetto del principio delle competenze di attribuzione. Corte di giustizia che nel corso degli anni è
andata precisando la sua giurisprudenza relativa al riparto di competenza.
Prima precisazione di ordine giurisprudenziale consiste nella distinzione fra competenze espresse e
poteri impliciti.
Principio delle competenze di attribuzione, infatti, non comporta che l'Unione abbia soltanto delle
competenze che le sono attribuite in termini espressi nei trattati, le competenze possono anche ricavarsi
in via interpretativa attraverso la cd teoria dei poteri impliciti in base alla quale l'UE non ha solo le
competenze che le sono attribuite in modo espresso ma ha anche le competenze implicite necessarie per
la realizzazione delle competenze espresse.
Questa teoria dei poteri impliciti non è un'invenzione della Corte di Giustizia, ma è stata
originariamente sviluppata dalla Corte Suprema degli Stati Uniti d'America in relazione al problema
del riparto di competenze fra stato federale e stati appartenenti alla confederazione, ed è stato utilizzato
dalla Corte Suprema per estendere le competenze dello stato federale a discapito delle competenze degli
stati confederali.
Inoltre, noi troviamo la teoria dei poteri impliciti in altre giurisdizioni internazionali, in particolare
dalla Corte internazionale di Giustizia per definire le competenze dell'ONU.
Nell'ambito comunitario troviamo una traccia della teoria dei poteri impliciti per la prima volta
nell'ambito della CECA in una Sent. Federshauer (?) 1956, nella quale la Corte di Giustizia fonda la
teoria dei poteri impliciti sul principio dell'effetto utile, principio interpretativo in base al quale le norme
del trattato vanno a dispiegare effetti nella misura maggiore possibile. La Corte di Giustizia nella
sentenza dice: "è consentito applicare una norma interpretativa generalmente ammessa tanto nel diritto
internazionale quanto nel diritto interno, secondo la quale le disposizioni di un trattato internazionale o
una legge comprendono implicitamente anche le norme senza le quali le predette disposizioni non
avrebbero senso o non potrebbero venire applicate in modo ragionevole ed utile".
In riferimento alle giurisdizioni interne, si dice che la teoria dei poteri impliciti è norma interpretativa
ammessa sia in diritto internazionale sia nel diritto interno. Troviamo dei riferimenti ancora più netti
alla teoria dei poteri impliciti alla giurisprudenza successiva, in particolare c'è una Sent. del 1960 con
riferimento alla CECA: Repubblica italiana c Alta autorità (l'antecedente storico della commissione
europea) nella quale la corte di giustizia afferma che: "dottrina e giurisprudenza concordemente
ammettono che le norme sancite da un trattato prevedono implicitamente altre norme senza le quali le
prime non possono trovare idonea e ragionevole applicazione". Bisognerà attendere una sentenza
epocale del 1971, la Sent. AETS (accordo europeo dei trasporti su strada) perché questa teoria sia
trasposta nell'ambito della CEE, le sent. di prima riguardano la CECA non anche la CEE. Nel '71 per
la prima volta la teoria dei poteri impliciti trova il suo spazio anche nell'ambito della CEE.
La Sent. AETS origina da una causa relativa alle relazioni esterne della CEE (competenza della CEE a
stipulare trattati internazionali con altri paesi oppure con l' organizzazione internazionale).
Il problema era questo: il tema era quello dei trasporti su strada, la CEE aveva una competenza
espressa ad emanare regolamenti in tema di trasporti su strada (quindi atti di diritto derivato), aveva
emanato sulla base di quello che oggi è l'art. 71 del TFUE, aveva già esercitato questa competenza
emanando degli atti di diritto derivato che disciplinavano la materia dei trasporti su strada. Ma la CE
che può emanare atti di diritto derivato in tema di trasporti su strada, può anche stipulare trattati
internazionali con altri paesi o con altre organizzazioni internazionali in questa materia?
Sulla base dell'interpretazione letterale dovremmo dire di no, perché l'art. 71 non fa riferimento ai
trattati internazionali, parla solo di atti di diritto derivato; ma nella Sent. AETS la Corte di Giustizia
applica la teoria dei poteri impliciti, dicendo che: "la competenza della comunità a concludere accordi
internazionali non deve essere in ogni caso espressamente prevista dal trattato, ma può desumersi
anche da altre disposizioni del trattato e da atti adottati in forza di queste disposizioni dalle istituzioni
della comunità".
Successivamente la corte afferma: "nella comunità può vedersi e riconoscere delle competenze esterne
ogni volta che abbia adottato, per la realizzazione di una politica comune prevista dal trattato, delle
disposizioni che instauravano regole comuni".
La CEE ha la competenza a stipulare un trattato internazionale, quindi ha una competenza esterna
implicita tutte le volte che abbia una competenza interna espressa.
Nella Sent. AETS questa situazione è riferita all'ipotesi in cui la comunità ha già adottato atti di diritto
derivato. Nel caso dei trasporti su strada la comunità non solo aveva competenza ad emanare atti di
diritto derivato, ma l'aveva anche esercitata, da questo discende, secondo la Corte, la competenza
implicita a stipulare trattati internazionali.
Questa applicazione della teoria dei poteri impliciti al tema dei trattati internazionali prende il nome di
parallelismo tra competenze esterne e competenze interne, per cui tutte le volte che c'è una
competenza interna espressa ci sarà una competenza esterna parallela implicita.
I poteri impliciti e il parallelismo, che non è altro che una specificazione della teoria dei poteri impliciti,
non danno luogo a delle competenze nuove, ma si tratta dell'interpretazione di competenze che sono
già esistenti nei trattati. Quindi non si può considerare il parallelismo come una deroga al principio
delle competenze di attribuzione, ma non è altro che un'interpretazione del principio delle competenze
di attribuzione, quindi una tecnica interpretativa che consente di completare i poteri di azione
espressamente sanciti nei trattati.
Per quanto riguarda la competenza dell'UE in materia di diritti fondamentali, può anche verificarsi che
il Trattato non contempli i poteri di azione necessari all'UE per raggiungere i suoi obiettivi, anzi tenuto
conto del carattere funzionale dell'UE, è evidente che il trattato non poteva prevedere tutti i poteri di
azione necessari per raggiungere obiettivi piuttosto generali. Es: oggi i cittadini dell'UE beneficiano
della libertà di circolazione in quanto cittadini, non in quanto lavoratori; questa circostanza si è
verificata con il Trattato di Maastricht che ha introdotto la cittadinanza europea, ma si era già giunti a
questa soluzione prima dell'entrata in vigore del Trattato di Maastricht.
Tra gli obiettivi previsti dall'art 3 del Trattati istitutivo della CEE c'era la libertà di circolazione delle
persone.
L'art 3 parlava di libertà di circolazione delle persone, non di libertà di circolazione dei lavoratori, quindi
non solo di soggetti economicamente attivi ma di persone in generale.
Senonché nel Trattato, gli unici poteri di azione previsti riguardavano però i lavoratori autonomi o
subordinati, le disposizioni sulla libera circolazione dei lavoratori e sul diritto di stabilimento per
quanto riguarda i lavoratori autonomi e la libera circolazione dei servizi.
Come si fa ad assicurare la libera circolazione di soggetti economicamente non attivi, quindi non
lavoratori, se il trattato prevede poteri di azione, quindi il potere di emanare atti di diritto derivato,
soltanto ai lavoratori?
Si è pervenuti a questo risultato mediante la cd clausola di flessibilità contenuta nell'art. 352 del
TFUE, cioè un meccanismo per cui, quando un azione dell'Unione è necessaria per realizzare uno
degli obiettivi previsti dal trattato, senza che il trattato abbia previsto anche i corrispondenti poteri di
azione e allora l'unione può egualmente procedere prendendo delle misure in proposito mediante una
deliberazione unanime del consiglio su proposta della commissione e con l'approvazione del
Parlamento Europeo. L'approvazione del Parlamento Europeo è richiesto dal Trattato di Lisbona,
prima dell'entrata in vigore del Trattato di Lisbona la precedente versione dell'art 352 parlava di
consultazione del parlamento europeo, oggi è necessaria l'approvazione del parlamento europeo. Per
cui nel 1990, prima ancora che entrasse in vigore il Trattato di Maastricht, che è stato firmato nel '92 e
che è entrato in vigore nel 1993, nel 1990 la CEE ha posto in essere tre direttive volte alla libera
circolazione di cittadini economicamente inattivi, una riguardava gli studenti, un'altra riguardava i
pensionati, un’altra ancora aveva contenuto residuale perché riguardava altri soggetti economicamente
inattivi diversi dagli studenti e dai pensionati; per cui l'obiettivo voluto dall'art. 3 del TCE, per il quale
non erano previsti dei corrispondenti poteri d'azione, è stato raggiunto mediante l'utilizzo della clausola
di flessibilità che è anche detta passerella comunitaria, quindi mediante l'utilizzo dell'art 352.
Il ricorso all'art. 352 richiede più in particolare che siano soddisfatte quattro condizioni:
1. È necessario che l'azione prefigurata persegua la realizzazione di uno degli obiettivi dell'UE, in
questo senso il 352 non è una deviazione rispetto al principio delle competenze di attribuzione,
perché abbiamo visto che l'art 5 TUE fa espresso riferimento agli obiettivi dell'UE, quindi il
principio delle competenze di attribuzione e la passerella comunitaria non sono in rapporto di
regola- eccezione, ma la passerella comunitaria e la clausola di flessibilità rientra nel principio
delle competenze di attribuzione, atteso che le competenze dell’Unione sono determinate sulla
base degli obiettivi che l'unione si prefigge di raggiungere.
2. Però non si può deviare da questi obiettivi, per cui se un'azione non è in nessun modo
ascrivibile agli obiettivi dell'UE, l'esempio che possiamo fare è quello dell'adesione alla CEDU
prima dell'entrata in vigore del trattato di Lisbona, ci si è posti il problema: si può aderire alla
CEDU utilizzando il 352 anche se non c'è un espresso titolo di competenza nel trattato?
Almeno non c'era prima del Trattato di Lisbona. La Corte di Giustizia ha riposto a questo
interrogativo con un parere del '94, nel quale ha affermato che la tutela dei diritti fondamentali
non è un obiettivo dell'UE, è un obbligo dell'UE! Per cui non si è utilizzato il 352, ma gli stati
hanno successivamente modificato l'art. 6 prevedendo espressamente la competenza
dell'Unione ad aderire alla CEDU.
3. I trattati non devono avere previsto dei poteri di azione specifici. Non si può utilizzare il 352
quando c'è un'altra base giuridica utilizzabile nel Trattato, perché l'unione ha previsto dei poteri
specifici, quindi se nel Trattato esiste una disposizione che consente di raggiungere l'obiettivo,
le istituzioni sono obbligate ad utilizzare quella disposizione e non il 352.
4. La Corte di Giustizia in più occasioni ha enunciato questo principio giurisprudenziale che si
imponeva soprattutto quando era in vigore la precedente versione del 352, la quale prevedeva
soltanto la consultazione del Parlamento Europeo, per cui per es. in quel frangente non poteva
utilizzarsi il 352 per ledere le prerogative del Parlamento Europeo, per cui per omettere la
consultazione del Parlamento Europeo oggi occorre invece l'approvazione del parlamento
europeo; anche oggi si pone però il problema di mantenere un equilibrio istituzionale per cui il
ricorso all'art 352 comporta una deliberazione unanime del consiglio e non si può utilizzare
questa disposizione invece di un'altra, la quale prevede espressamente dei poteri e prevede per
esempio una deliberazione a maggioranza qualificata del consiglio.
5. La clausola di flessibilità non può essere utilizzata in campi nei quali il trattato esclude
un'armonizzazione delle legislazioni. Lo dice espressamente l'art 352, questa disposizione serve
a preservare quanto il trattato ha stabilito circa l'intensità delle competenze dell'UE.
6. Vedremo come ci sono alcune competenze dell'UE nelle quali è espressamente vietato che l'UE
ponga in essere un'attività di armonizzazione che si ha quando l'UE pone in essere un suo atto
di diritto derivato che armonizza le differenti legislazioni nazionali e si sostituisce a queste.
7. Per esempio nell'ambito delle regole tecniche per la produzione dei prodotti, la differente
configurazione di regole tecniche nell'ambito dei paesi dell'UE può dar luogo ad uno ostacolo
di libera circolazione delle merci, allora si può ovviare a questo ostacolo attraverso
un'armonizzazione delle legislazioni, cioè una disciplina unitaria posta in essere dall'UE che
vale in tutti gli stati membri. Ci sono dei casi però in cui questo non è possibile, ci sono delle
materie in cui gli stati non vogliono che l'UE eserciti le sue competenze con questa intensità,
per es. in materia di educazione, si prevede che l'UE abbia delle competenze, ma queste
competenze non si possono spingere all'armonizzazione delle legislazioni nazionali. Allora
quando è espressamente vietato un'armonizzazione delle legislazioni non si può utilizzare la
passerella comunitaria, l'art. 352, per aggirare questa limitazione, per pervenire ad
un'armonizzazione delle legislazioni.
8. Non si può utilizzare l'art. 352 per perseguire uno degli obiettivi previsti in materia di PESC (II
pilastro, Politica Estera di Sicurezza Comune). Anche se nel sistema attuale non ci sono più i
pilastri, non è più un sistema in pilastri, non esistono più le comunità europee e i pilastri non
comunitari, la PESC mantiene comunque un suo regime speciale, ed infatti la PESC è l'unica
competenza materiale dell'UE, disciplinata nel TUE e non nel TFUE. Una delle caratteristiche
di questo regime speciale è che non si può utilizzare la passerella comunitaria in materia di
PESC.
RIEPILOGANDO:
Le competenze possono essere:
ð attribuite in modo espresso dai trattati
ð possono ricavarsi dalla teoria dei poteri impliciti
ð possono esercitate attraverso la clausola di flessibilità, art. 352 TFUE quando concorrono queste 4
condizioni, 2 positive (bisogna utilizzarla per perseguire gli obiettivi dell'UE e i trattati non devono
avere previsto dei poteri di azione specifici) e 2 negative (non si può utilizzare nei settori nei quali è
vietata e non si può utilizzare in materia di PESC, perché questo è espressamente previsto dall'art.
352).

La prassi relativa all'art. 352, come è stata utilizzata la passerella comunitaria?


Nel periodo iniziale (anni '50/'60) c'era una certa riluttanza all'utilizzo dell'art. 352, senonché negli anni
'70 l'utilizzo della clausola di flessibilità è divenuto piuttosto frequente, in particolare a seguito di un
vertice tra capi di stato e di governo che si è tenuto a Parigi nel'72, lì si è deciso di utilizzare più
ampiamente la passarella comunitaria ed infatti alcune delle politiche introdotte nei trattati dall'Atto
unico europeo e dal Trattato di Maastricht, sono politiche in materie nelle quali erano stati già adottati
atti di diritto derivato mediante l'utilizzo dell'art 352.
Per es. l'atto unico europeo, abbiamo detto quando abbiamo parlato della revisione dei trattati,
introduce la politica in materia di ambiente, però ci si può imbattere in atti di diritto derivato in materia
di ambiente precedenti all'atto unico europeo, ciò è possibile perché questi atti di diritto derivato erano
stati posti in essere attraverso la passerella comunitari. La stessa cosa è avvenuta con la libera
circolazione dei soggetti non economicamente attivi, espressamente prevista nei trattati, con il Trattato
di Maastricht, però i primi atti di diritto derivato sono precedenti, sono del 1990.
Allora possiamo capire qualcosa in più delle dinamiche relative alla revisione dei trattati. Vero è che
con la revisione dei trattati si sono via via ampliati le competenze dell'UE, ma spesso queste
competenze erano state già esercitate attraverso la passerella comunitaria, infatti spesso gli stati
pervengono ad un espresso ampliamento delle competenze non per ampliare ma per arginare le
competenze dell'UE, perché in materie in cui l'unione è già intervenuta si introduce una competenza
espressa nel trattato nella quale però si pongono dei paletti, per es. si dice che l'UE ha competenze in
materia di educazione, in cui era già intervenuta, però non può addivenire ad un'armonizzazione delle
legislazioni nazionali. Allora l'intento degli autori degli stati non è quello di estendere le competenze
dell’Unione, piuttosto è quello di disciplinarle ponendo dei paletti in materie in cui l'Unione è già
intervenuta. Questo è avvenuto per es. in materia di cultura, sanità, il trattato in materie in cui le CE
avevano emanato atti di diritto derivato ha espanso le competenze espresse però disciplinandole in
modo più stringente, cioè vietando l'armonizzazione delle legislazioni.
Con l'entrata in vigore del Trattato di Maastricht, che ha dato luogo a un'espansione notevole delle
competenze espresse, queste espansione per converso ha comportato un utilizzo più restrittivo dell'art.
352, per cui il 352 è stato utilizzato ampliamente negli anni '70/'80; a partire dagli anni '90, che hanno
visto questa espansione significativa delle competenze espresse, c'è stata meno la necessità di utilizzare
la passarelle comunitaria, perché gli stati hanno dotato l'UE di un insieme di basi giuridiche, per cui la
passerella comunitaria non era più necessaria, poi c'è stata anche un'interpretazione più restrittiva da
parte della Corte di Giustizia dell'art 352. Interpretazione più restrittiva che vedete anche nel parere n.
2/94 quello relativo all'adesione alla CEDU. La Corte avrebbe potuto dire che la tutela dei diritti
fondamentali è un obiettivo della comunità, invece è pervenuta ad una soluzione più restrittiva in
proposito.

Quali poteri ha l'unione nei settori nei quali può intervenire?


La distinzione fondamentale è quella tra:

• competenze esclusive
• competenze concorrenti

• competenze complementari
Si tratta di categorie alle quali dottrina e giurisprudenza fanno riferimento per spiegare il fenomeno
delle competenze comunitarie da molto tempo. Oggi queste categorie sono state anche elaborate dalla
dottrina e codificate dal Trattato di Lisbona (art. 2 ss. TFUE introdotti dal Trattato di Lisbona).
Art. 2 par. 1 TFUE: "quando i trattati attribuiscono all'Unione una competenza esclusiva in un
determinato settore solo l'Unione può legiferare ed adottare atti giuridicamente vincolanti, gli Stati
membri possono farlo autonomamente solo se autorizzati dall'Unione oppure per dare attuazione agli
atti dell'Unione". Questo paragrafo descrive le competenze esclusive.
Par. 2 si riferisce alle competenze concorrenti: "quando i trattati attribuiscono all'Unione una
competenza concorrente con quella degli Stati membri in un determinato settore, l'Unione e gli Stati
membri possono legiferare ed adottare atti giuridicamente vincolanti in tale settore, gli stati membri
esercitano la loro competenza nella misura in cui l'Unione non ha esercitato la propria. Gli Stati
membri esercitano nuovamente la loro competenza nella misura in cui l'Unione ha deciso di cessare di
esercitare la propria".
Par. 5 è dedicato alle competenze che abbiamo definito "complementari", in realtà sarebbe più corretto
parlare di competenze "di sostegno, coordinamento e completamento", però la dottrina fa riferimento
per semplicità alla categoria delle competenze complementari. In proposito il par. 5 dispone che: "in
taluni settori e alle condizioni previste dai Trattati l'Unione ha competenza per svolgere azioni intese a
sostenere, coordinare o completare l'azione degli Stati membri, senza tuttavia sostituirsi alla loro
competenza in tali settori. Gli atti giuridicamente vincolanti dell'Unione adottati in base alle
disposizioni dei trattati, relativi a tali settori, non possono comportare un'armonizzazione delle
disposizioni legislative e regolamentari degli stati membri".
In sintesi, le competenze esclusive si caratterizzano perché escludono ogni intervento degli stati
membri, a meno che gli stati membri non siano abilitati dal legislatore dell'Unione oppure a meno che
si tratti di attività di esecuzione di obblighi dell'UE.
Nel quadro delle competenze concorrenti possono intervenire sia UE che Stati membri, però quando
interviene l'UE la competenza degli Stati membri viene meno, si ha, quindi, questo fenomeno di
ritrazione delle competenze statali nel momento in cui interviene la competenza degli stati membri e
questo effetto prende il nome di pre emption (prelazione).
Anche nel quadro delle competenze complementari possono intervenire UE e Stati membri, però la
differenza con le competenze concorrenti sta nel fatto che nelle competenze concorrenti si verifica il
fenomeno della pre emption, per cui si ha questa ritrazione della competenze statali quando interviene
lo stato, nelle competenze complementari, invece questo fenomeno non si verifica.
Il Trattato di Lisbona contiene anche delle liste di competenze, quindi gli artt. 3 e ss. contengono liste
di competenza esclusive, concorrenti e complementari.
Art. 3: in relazione alle competenze esclusive è redatta una lista che comprende:
1. Unione doganale che è competenza esclusiva;
2. La definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno;
3. La politica monetaria per gli Stati membri la cui moneta è l' €, in questo campo gli stati
membri non possono intervenire perché la competenza è esclusiva;
4. La conservazione delle risorse biologiche del mare nel quadro della politica comune della
PESCA;
5. La politica commerciale comune.
In questi settori può intervenire solo l'UE, quindi è escluso un intervento degli Stati membri. Non si
tratta di un elenco innovativo, quindi l'elenco redatto dagli estensori del Trattato di Lisbona non è
innovativo rispetto alla situazione precedente, perché non si fa altro che codificare in proposito la
giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'UE, la quale già aveva affermato che queste competenze
sono esclusive.
Però elemento rilevante che si ha con il Trattato di Lisbona, elemento di innovazione rispetto alla
situazione preesistente, sta nel fatto che questo è un elenco tassativo. Ciò comporta che le competenze
esclusive sono solo quelle individuate nell'elenco, quindi la Corte di Giustizia che in passato aveva
individuato queste competenze esclusive in futuro non potrà più individuarne delle nuove perché
l'elenco è quello fissato dagli autori del Trattato di Lisbona.
Il problema che si pone è: che cosa succede se l'Unione ha una competenza esclusiva ma non la
esercita? Non utilizza la competenza esclusiva, allora questa astensione può creare una lacuna
normativa, gli Stati membri hanno la facoltà di colmare questa lacuna?
Il Trattato di Lisbona ancora una volta codifica la giurisprudenza della Corte di Giustizia in proposito e
dice quando gli stati membri possono intervenire.
Possono intervenire solo in due ipotesi:
• se sono espressamente autorizzati dall'UE, questa regola oggi espressa era stata enunciata dalla
giurisprudenza della Corte di Giustizia in una Sent. del ’76;

• se l'intervento degli Stati membri serve per dare attuazione agli atti dell'Unione, questo è del
tutto pacifico perché l'attuazione degli obblighi comunitari è competenza degli Stati membri,
quindi il Trattato di Lisbona ribadisce questo principio sul quale però non potevano sussistere
dubbi.
Quindi gli unici casi in cui gli Stati possono intervenire sono questi. Al di fuori di queste ipotesi, anche
se c’è una lacuna normativa, gli stati membri non possono intervenire.
L'art. 3 par. 2 si riferisce alle competenze esclusive in materia di conclusione di accordi internazionali.

COMPETENZE CONCORRENTI
Le competenze dell’Unione sono normalmente concorrenti. Gli Stati membri restano competenti ad
adottare atti fintanto che l'Unione non è intervenuta, nel momento in cui interviene la legislazione
dell'UE in un settore di competenza concorrente la competenza degli Stati membri viene meno, si
verifica quindi questo effetto di pre emption.
La pre emption non è un'invenzione dell'UE, è un concetto che è stato enunciato nell'ambito di alcuni
Stati federali, ancora una volta per risolvere il problema della ripartizione fra competenze dello Stato
federale e competenze degli Stati confederati. In particolare, così come la teoria dei poteri impliciti,
anche la pre emption è una nozione che nasce nel diritto degli Stati Uniti d'America, dove pure si parla
di pre emption.
Quando si verifica la pre emption, cioè quando l'UE e le competenze degli Stati si ritraggono, si dice a
volte che si è in presenza di una competenza esclusiva per esercizio, quindi il fenomeno che si verifica è
assimilabile a quello delle competenze esclusive, perché una volta che l'Unione è intervenuta gli Stati
non possono più intervenire. Però la situazione è diversa rispetto a quella delle competenze esclusive,
perché si tratta di un fenomeno reversibile, ossia se l'Unione fa venir meno, dà luogo all'abrogazione
dell'atto di diritto derivato in questione, allora l'effetto di pre emption non c'è più, per cui la
competenza statale può nuovamente espandersi. Questo è espressamente sancito nell'art. 2, il quale
dice: "gli Stati membri esercitano nuovamente la loro competenza nella misura in cui l'Unione ha
deciso di cessare di esercitare la propria".
Al di là della reversibilità del fenomeno è importante precisare in cosa consiste l'interdizione per gli stati
di intervenire nei campi in cui si è verificata la pre emption; quando l'UE è intervenuta con una sua
legislazione, gli stati hanno ancora qualche margine di libertà? Possono ancora disciplinare la materia
sia pure in aspetti di dettaglio?
A questo scopo bisogna vedere cosa prevede la legislazione dell'UE. Se l'UE è intervenuta attraverso
una armonizzazione delle legislazioni allora non c'è più alcun margine per gli Stati membri, alcun
margine al di fuori della solita esecuzione che c'è anche nell'ambito delle competenze esclusive. Se l'UE
è intervenuta con un atto di diritto derivato che disciplina la materia solo nei suoi tratti essenziali,
allora in questo caso gli Stati membri possono esercitare le loro competenze contemporaneamente alle
competenze dell'UE, quindi bisogna vedere caso per caso qual è lo spazio che l'UE ha lasciato agli Stati
membri per intervenire.
A questo proposito un protocollo ai trattati, che è il protocollo n.m25 sull'esercizio della competenza
concorrente e che contiene un unico articolo, dice che: "quando l'Unione agisce in un determinato
settore il campo di applicazione di questo esercizio di competenza copre unicamente gli elementi
disciplinati dall'atto dell'Unione in questione e non copre pertanto l'intero settore". Per cui pre emption
non vuol dire che gli Stati non hanno più alcuna possibilità di intervento, non hanno più alcuna
possibilità di intervento soltanto se la legislazione dell'Unione è completa, una legislazione che
disciplina la materia in ogni suo elemento, se non è così gli Stati possono ancora intervenire, ciò si
evince espressamente dall'art. 1 del protocollo 25 ai trattati.
Quanto alle liste di competenze concorrenti, questa è contenuta nell'art. 4 del TFUE, il quale dice che:
“l'Unione ha la competenza concorrente nei principali seguenti settori”, il riferimento ai principali
settori comporta che anche altri settori che non sono contenuti nell'elenco possono essere definiti come
settori di competenza concorrente dell'UE. Comunque l'elenco è estremamente ampio perché a volte le
competenze individuate non sono delle materie ma sono degli obiettivi che l'UE deve raggiungere, per
cui per es. la prima competenza individuata nell'elenco è il mercato interno che non è una materia ma è
un obiettivo.
Altro elemento fondamentale sta nel fatto che le competenze dell'Unione sono normalmente
competenze concorrenti, per cui competenze esclusive e competenze complementari costituiscono delle
eccezioni alla regola e questo si evince proprio dall'art. 4 il cui primo paragrafo dispone che: "l'Unione
ha competenza concorrente con quella degli Stati membri quando i trattati le attribuiscono una
competenza che non rientra nei settori di cui agli artt. 3 e 6"; l'art. 3 è quello relativo alle competenze
esclusive, l'art. 6 è quello relativo alle competenze complementari. Le competenze concorrenti sono
individuate in modo residuale rispetto a quelle esclusive e complementari.
Segue poi questo elenco, l'elenco non è altro che il copia incolla dei titoli delle rubriche del trattato (per
es. il titolo I del trattato è quello che riguarda il mercato interno e nell'elenco al n. 1 troviamo il mercato
interno). L'unica competenza nuova è rappresentata dalla competenza in materia di energia che è stata
introdotta dal Trattato di Lisbona.
Ultima precisazione che riguarda questo art. 4 sulle competenze concorrenti riguarda i paragrafi 3 e 4
dell'art. 4 nei quali si inseriscono la politica della ricerca e la politica della cooperazione allo sviluppo e
dell'aiuto umanitario. Queste competenze sono inserite nell'art. che riguarda le competenze concorrenti
però si dice anche che l'esercizio di tali competenze non può avere per effetto di impedire agli Stati
membri di esercitare le loro competenze, quindi un'operazione strana effettuata dagli autori del Trattato
di Lisbona, perché da un lato si dice che ricerca e la politica della cooperazione allo sviluppo e
dell'aiuto umanitario si inquadrano nelle competenze concorrenti, dall'altro però si dice che l'esercizio
delle competenze da parte dell'Unione non può avere per effetto lo svuotamento delle competenze da
parte degli Stati membri, si dice in sostanza che non si può verificare la pre emption, quindi anche se
vengono qualificate come competenze concorrenti queste particolari competenze hanno in sostanza le
caratteristiche delle competenze complementari perché non si può esercitare la pre emption.
6 NOVEMBRE 2014

NELLE LEZIONI PRECEDENTI:

ð Competenze dell’Unione Europea.


ð Definizione generale: la competenza è la facoltà di esercitare un potere in un determinato
campo di attività
ð Elementi della competenza: campo di attività e intensità del potere.
ð Con riguardo al campo di attività, le competenze possono: essere espresse; derivare dalla c.d.
teoria dei poteri impliciti; ricavarsi dagli obiettivi del trattato attraverso la clausola di
flessibilità di cui all’art. 352 Trattato.
ð Con riguardo all’intensità del potere si distingue tra: competenze esclusive, concorrenti e
complementari.
ð Competenze esclusive.
ð Competenze concorrenti: competenze relativamente alle quali possono intervenire sia
l’Unione Europea, che lo Stato membro; ma l’intervento dell’Unione Europea si verifica il
fenomeno di preemption.
ð Preemption: fenomeno di ritrazione delle competenze statali di fronte all’intervento
dell’Unione Europea.
ð Competenze complementari (cenni).

LE COMPETENZE COMPLEMENTARI
Le competenze complementari sono disciplinate all’art. 6 TFUE, che fa riferimento alla competenza
dell’Unione “per svolgere azioni intese a coordinare o completare l’azione degli Stati membri”.
Queste sono definite dalla dottrina come “competenze complementari”, anche se sarebbe più aderente
alla lettera del Trattato parlare di competenze di sostegno/coordinamento/completamento. Altra
definizione corrente è quella di competenze del terzo tipo.

L’art. 6 prosegue con un elenco di settori in cui le competenze sono complementari. Tale elenco24, al
pari di quello relativo alle competenze esclusive, è un elenco tassativo.
Nel caso di competenze complementari:

• L’Unione e gli Stati membri hanno entrambi la competenza nelle materie;

• L’attività dell’Unione non si sostituisce, ma si affianca all’attività degli Stati membri.

Secondo l’art. 225, par. 5 “In questi settori l’Unione può svolgere azioni intese a sostenere, coordinare o completare
l’azione degli Stati membri, senza tuttavia sostituirsi alla loro competenza in tali settori.”

24
Elenchi: quello delle competenze esclusive e quello delle competenze complementari sono tassativi; mentre
quello delle competenze concorrenti è un elenco aperto. Gli autori dei trattati hanno formulato il TFUE nel senso
che l’Unione ha competenza concorrente nei “principali seguenti settori”; questo comporta che l’elenco non è
chiuso, e che potrebbero esserci altri settori.
25
Nell’art. 2 sono descritte le competenze. Negli artt. 3 e seguenti seguono le competenze.
In altri termini – a differenza che nelle competenze concorrenti – nelle competenze complementari la
preemption26 non si verifica. L’istanza statale e quella comunitaria agiscono fianco a fianco.
Anche in questo caso l’intervento degli Stati incontra il limite del principio di leale collaborazione, in
base al quale gli Stati membri si astengono da qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo la
realizzazione degli obiettivi dell’Unione. Gli Stati agiscono, purché le loro azioni non pregiudichino
l’efficacia delle azioni poste in essere dall’Unione Europea.
Anche in relazione alle competenze concorrenti può accadere che l’intervento dell’Unione non
esaurisca la competenza e possa, quindi, esserci uno spazio di intervento degli Stati membri.
Per stabilire il margine e lo spazio di intervento degli Stati membri, bisogna vedere di volta in volta
qual è l’esercizio della competenza effettuato dall’Unione Europea. Anche in questo caso gli Stati
membri, agendo nel rispetto del principio di leale collaborazione, non possono mai pregiudicare le
azioni dell’Unione.
La fondamentale differenza tra competenze concorrenti e competenze complementari è:

• Nel caso delle competenze concorrenti, l’Unione può intervenire con norme di
armonizzazione, che esauriscono la competenza, senza lasciare margine alcuno agli Stati
membri.

• Nel caso delle competenze complementari, l’Unione non può mai intervenire attraverso un
esercizio esaustivo della competenza, ma deve comunque lasciare un margine di intervento agli
Stati membri. L’Unione non può procedere ad una armonizzazione, disciplinando l’intero
settore ed esaurendo la competenza.
L’art. 2 par. 5 dispone espressamente che “gli atti giuridicamente vincolanti dell’Unione, adottati in base a
disposizioni dei trattati relativi a tali settori 27 non possono comportare un’armonizzazione delle disposizioni
legislative e regolamentari degli Stati membri”
Nell’art. 6 segue poi una lista, che non dà luogo a particolari innovazioni: anche prima del Trattato di
Lisbona era pacifico che in questi settori la competenza fosse complementare. Ancora una volta il
Trattato di Lisbona codifica una situazione preesistente.
I principali settori sono:
• La salute umana
• L’industria

• La cultura
Le competenze dell’Unione sono pur sempre competenze che si ricavano in maniera funzionale
In definitiva, con riguardo agli articoli esaminati (artt. 2 e seguenti del TFUE), il Trattato di Lisbona28
non ha dato luogo ad una riforma delle competenze dell’Unione, ma ha condotto un’opera pedagogica
di codificazione29 della giurisprudenza. Questa opera pedagogica in alcuni punti manca di rigore: è il
caso degli artt. 3 e 4, riguardanti la ricerca e la cooperazione allo sviluppo.

26
Fenomeno di svuotamento delle competenze statali.
27
Si tratta dei settori di competenza complementare.
28
Il Trattato di Lisbona ha, sì, introdotto delle liste, ma non si è passati ad un sistema di competenze enumerate:
le competenze dell’Unione sono pur sempre competenze che si ricavano in maniera funzionale (in ragione degli
obiettivi dell’Unione)
29
La codificazione comporta anche una maggiore visibilità di certi principi giurisprudenziali.
Poiché nell’art. 4 i settori rientranti nella competenza concorrente hanno le caratteristiche delle
competenze complementari, se ne deduce che l’articolo contenga due commi dedicati a talune
competenze complementari.
L’art. 5 è relativo al coordinamento delle politiche economiche e occupazionali. Anche se si tratta di un
settore di intervento la cui natura non è stata chiaramente definita dal Trattato di Lisbona, si tratta di
competenze che avrebbero potuto essere inserite nell’articolo concernente le competenze
complementari.
Poiché nel disposto dell’art 5 si legge che siamo di fronte al coordinamento attraverso l’adozione di
indirizzi di massima ed orientamenti, se ne desume che siamo di fronte al coordinamento, in cui non
può avvenire il fenomeno della preemption.
Dunque, anche in relazione alle politiche economiche occupazionali siamo di fronte a competenze
complementari, inserite in un articolo separato dalla lista dell’art. 6 per conferirgli, probabilmente, una
maggiore visibilità politica.

COMPETENZE ESTERNE
Si tratta della competenza dell’Unione a stipulare accordi internazionali.
Il punto di partenza è l’art. 47 TUE, che espressamente afferma che l’Unione ha personalità giuridica.
Vi è un legame tra competenze esterne e personalità giuridica, perché la personalità giuridica comporta
la capacità di concludere accordi internazionali con Stati terzi e organizzazioni internazionali.
La personalità giuridica è una condizione irrinunciabile per l’esercizio delle competenze esterne.
Anche in relazione agli accordi internazionali, si pongono i problemi relativi all’estensione del campo
di attività e alla intensità del potere che l’Unione può esercitare in quel campo di attività.

Il campo di attività
L’unione ha la competenza a stipulare accordi internazionali essenzialmente in tre ipotesi:

• Competenze espresse
Si verifica quando la competenza esterna è espressamente attribuita all’Unione nei Trattati.
Il caso più importante è l’art. 207. par 3 TFUE, che espressamente attribuisce all’Unione la
competenza a stipulare accordi in materia di politica commerciale comune.
Altri casi sono:
• Art. 191 TFUE – Accordi in materia di ambiente.

• Art. 186 TFUE – Accordi in materia di ricerca e sviluppo tecnologico.


Il procedimento di stipulazione degli accordi internazionali è disciplinato dall’art. 218 TFUE.
Nella precedente numerazione (art. 300 TCE) si faceva riferimento soltanto alle competenze
espresse. L’articolo disciplinava solo le competenze, individuando il presupposto così: “quando
le disposizioni del presente trattato prevedano la conclusione di accordi tra la Comunità e uno o più stati
membri, ovvero un’organizzazione internazionale”, doveva seguirsi la disciplina in esso contenuta.
Il “quando le disposizioni prevedano accordi” sembrerebbe un riferimento alle sole competenze
espresse. Sulla base di un’interpretazione letterale della disposizione, avremmo dovuto dedurre
che l’Unione Europea ha competenza a concludere accordi internazionali solo quando questa
sia espressamente inserita nei trattati. In realtà non è così, ne è un esempio il caso di adesione
alla CEDU: oggi è una competenza espressa (art. 6 TUE), ma prima ci si chiedeva se si potesse
ricavare attraverso qualche tecnica.
1. Competenze parallele
Rimanendo in tema CEDU, nel 1971 la Corte di Giustizia ha offerto, per la prima volta,
un’interpretazione ampia delle competenze dell’Unione Europea, enunciando nella sent. AETS la
c.d. teoria dei poteri impliciti30.

In considerazione del fatto che l’Unione Europea aveva una competenza interna in materia di
trasporti, esercitata attraverso l’adozione di alcuni atti di diritto derivato, il problema che si
poneva era: la CEE poteva anche stipulare anche accordi internazionali in materia di trasporti
su strada?
La Corte di Giustizia ha utilizzato la teoria dei poteri impliciti, enunciando il c.d. criterio del
parallelismo tra competenze interne e competenze esterne.

Nella sent. AETS, la Corte di Giustizia ha affermato che esiste una competenza esterna
quando la Comunità ha adottato norme comuni in una determinata materia. In particolare, in
tema dei trasporti su strada c’era una competenza interna, esercitata attraverso l’adozione di
norme comuni (atti di diritto derivato), ne consegue che ci deve essere una competenza esterna
parallela.
L’idea che sta alla base di questa giurisprudenza è che: quando l’Unione ha posto in essere
delle regole interne in una determinata materia, non ha senso che la competenza esterna sia in
capo agli Stati, perché – ponendo in essere accordi internazionali nella stessa materia in cui
l’Unione ha posto in essere ha posto norme comuni – potrebbero pregiudicare l’efficacia di
quelle norme comuni.
La dottrina fa riferimento al fenomeno sopra descritto, utilizzando l’espressione competenza
parallela successiva, perché si ha quando l’Unione ha posto in essere norme comuni.
Non basta l’attribuzione di una competenza all’Unione, ma consegue all’adozione di atti di
diritto derivato sul piano interno31.
Questo pone il problema di cosa succede se l’Unione Europea dispone di una competenza sul
piano interno, ma non l’ha esercitata, ponendo in essere norme comuni. Ha anche in questo
caso una competenza esterna parallela?
La corte di Giustizia si è pronunciata nel sent. Kramer del 1976, enunciando la teoria delle
competenze parallele preventive. La teoria è stata poi sviluppata meglio nel parere 1/76 del 1977, nel
quale la Corte di Giustizia afferma:
ð Competenze parallele in generale – “Ogniqualvolta il diritto comunitario abbia attribuito alle istituzioni
della Comunità determinati poteri sul piano interno, onde realizzare un certo obiettivo, la Comunità è
competente ad assumere gli impegni internazionali necessari per raggiungere tale obiettivo, anche in mancanza
di espresse disposizioni a riguardo”
ð Competenze parallele successive – “Questa conclusione s'impone fra l'altro in tutti i casi in cui i poteri
inerenti alla competenza interna siano stati già esercitati al fine di adottare provvedimenti destinati
all'attuazione delle politiche comuni…”

30
La teoria dei poteri impliciti nasce proprio in relazione alle competenze esterne.
31
Detto in altri termini: Non basta che l’Unione abbia una competenza, occorre che l’abbia esercitata sul piano
interno, ponendo in essere norme comuni.
ð Competenze parallele preventive – “…ma non si limita, tuttavia, a tale ipotesi. Anche qualora i
provvedimenti comunitari di carattere interno vengano adottati solo in occasione della stipulazione e
dell'attuazione dell'accordo internazionale32, la competenza ad impegnare la Comunità nei confronti di Stati
terzi deriva comunque implicitamente dalle disposizioni del trattato relative alla competenza interna, nella
misura in cui la partecipazione della Comunità all’accordo internazionale sia necessaria alla realizzazione di
uno degli obiettivi della Comunità.”
Qui vi è competenza della comunità ad intervenire anche nel caso in cui non siano state
previamente adottate disposizioni comuni sul piano interno, ma queste vengono poste
contemporaneamente all’adesione ad un trattato internazionale.

RIEPILOGO:
ð Secondo quanto stabilito nel Parere 1/76, per esercitare una competenza parallela preventiva
occorrono due requisiti:
• Potere di azione nell’ambito della competenza interna – Occorre, cioè, che ci sia un potere sul
piano interno.

• Necessità di un accordo internazionale per la realizzazione degli obiettivi cui mira la


competenza interna. – L’accordo internazionale deve essere necessario per il perseguimento
degli obiettivi cui mira la competenza interna.
Ü Il parallelismo è una specificazione della teoria dei poteri impliciti (teoria derivante dalla
giurisprudenza della Corte suprema degli USA, utilizzata anche in ambito internazionale dalla
C.I.G. per delimitare la competenza dell’ONU)
Ü Il parallelismo può essere successivo (sent. AETS) o preventivo (sent. Kramer e parere 1/76)

2. Competenze fondate sulla clausola di flessibilità


Art. 352. La clausola di flessibilità è quella disposizione in base alla quale quando un’azione (in
questo caso esterna) dell’Unione è necessaria nel quadro delle politiche definite dai trattati per
realizzare uno degli obiettivi previsti dai trattati, senza che questi ultimi abbiano previsto i poteri di
azione a tal fine richiesti, si può attivare una determinata procedura.
Nonostante la clausola di flessibilità funzioni prevalentemente sul piano interno, si può
proporre anche sul piano dell’azione esterna. Il problema si è, infatti, posto nel Parere 2/94
relativo all’adesione alla CEDU, nel quale ci si chiedeva se si poteva utilizzare la clausola di
flessibilità per aderire alla CEDU. La conclusione a cui si è giunti fu negativa, sulla base della
considerazione che il rispetto dei diritti fondamentali non può considerarsi come un obiettivo
delle Comunità/Unione Europea.
I principi che disciplinano le competenze esterne sono, in larga parte, principi di derivazione
giurisprudenziale, enunciati cioè dalla Corte di giustizia sulla base dell’interpretazione dei trattati.
Il Trattato di Lisbona codifica questi principi giurisprudenziali nell’art. 216 TFUE, il quale dispone al
par. 1 che:

• “L'Unione può concludere un accordo con uno o più paesi terzi o organizzazioni internazionali qualora i
trattati lo prevedano
Si tratta di competenza espressa.

32
Come prevede nella fattispecie la proposta di regolamento sottoposta dalla Commissione al Consiglio.
• o qualora la conclusione di un accordo sia necessaria per realizzare, nell'ambito delle politiche dell'Unione, uno
degli obiettivi fissati dai trattati,
Questa categoria è idonea a racchiudere sia la clausola di flessibilità, sia la competenza parallela
preventiva. Il riferimento ai trattati necessari a realizzare uno degli obiettivi fissati dai trattati
richiama la formulazione del 352, solo che questo articolo dice anche “senza che siano previsti dei
corrispondenti poteri di azione”.

• o sia prevista in un atto giuridico vincolante dell'Unione, oppure possa incidere su norme comuni o alterarne la
portata”.
Competenza parallela successiva. C’è una competenza interna, sono state adottate norme comuni,
l’accordo può incidere su norme comuni.
Inoltre, il “sia prevista in un atto giuridico vincolante dell’Unione” è una specificazione della
competenza parallela successiva e ciò perché: sono state adottate norme comuni e questi atti di
diritto derivato prevedono espressamente che l’Unione stipuli un accordo internazionale. Questa è
una specificazione che costituisce la codificazione di una giurisprudenza della Corte di giustizia.

L’intensità del potere


Poiché la competenza è la facoltà di esercitare un potere in un campo di attività, bisogna prima
delimitare il campo e stabilirne i limiti. A questo problema è in parte dedicato l’art. 3 par. 2 del TFUE.
Ricordiamo che l’art. 3 è dedicato alle competenze esclusive; il par. 1 contiene una lista tassativa di
competenze esclusive; il par. 2 parla delle competenze esclusive sul piano esterno.
Il par. 2 dispone che “L'Unione ha inoltre competenza esclusiva per la conclusione di accordi internazionali
allorché tale conclusione è prevista in un atto legislativo dell'Unione o è necessaria per consentirle di esercitare le sue
competenze a livello interno o nella misura in cui può incidere su norme comuni o modificarne la portata.”

• “L'Unione ha inoltre competenza esclusiva per la conclusione di accordi internazionali”


L’uso del termine “inoltre” indica che l’unione ha competenza esclusiva per la conclusione di
accordi internazionali nelle ipotesi previste dal Par. 1 (competenze esclusive sul piano interno)
ed, inoltre, competenze sul piano esterno.
Tutte le volte che l’unione ha una competenza interna esclusiva, ha anche una competenza
esterna esclusiva, ma le competenze esclusive sul piano esterno sono più ampie rispetto alle
competenze esclusive sul piano interno. E qui si ha uno scollamento:
o Sul piano esterno non c’è la distinzione tra competenze esclusive concorrenti e
complementari. Non ci possono essere competenze concorrenti, perché la queste
comportano una ritrazione del potere dello Stato, quando l’unione interviene.
o Sul piano interno vuol dire che lo Stato ha emanato una determinata legislazione su una
determinata materia di competenza concorrente, su quella materia interviene l’Unione
(es. con una disciplina di armonizzazione) e si ha un effetto di sostituzione: le norme
dell’Unione si sostituiscono a quelle dello Stato, ritraendo la competenza statale.
Il fenomeno che si verifica sul piano interno non può verificarsi sul piano esterno, perché il piano
esterno coinvolge anche soggetti terzi: se gli Stati – mantenendo una competenza concorrente a
stipulare accordi internazionali – ponessero in essere accordi internazionali, contrarrebbero
obbligazioni con Stati terzi o con Organizzazioni internazionali, che potrebbero confliggere con gli
accordi stipulati dall’UE e potrebbero pregiudicare gli obiettivi previsti sul piano interno.
È questo il motivo per cui il fenomeno della ritrazione non può verificarsi, perché – in caso ci
contrario – lo Stato che ha posto in essere un accordo internazionale si troverebbe in una situazione
di violazione di un obbligo internazionale che ha contratto con uno Stato terzo.
Caso diverso è il venir meno di una legislazione sul piano interno: qui la legislazione comunitaria
sostituisce quella interna, non creando problemi. Nell’ambito esterno, invece, poiché vengono
coinvolti soggetti terzi, non ci possono essere ritrazioni; e questo comporta una sensibilmente
maggiore estensione delle competenze esclusive.
La maggiore ampiezza della competenza esclusiva risulta anche dalla giurisprudenza, infatti il
Trattato di Lisbona non ha fatto altro che codificare la giurisprudenza della Corte di giustizia. In
particolare, nella sent. AETS non si enuncia soltanto la teoria dei poteri impliciti e la teoria delle
competenze parallele successive, ma si dice anche che “nel caso in cui le Comunità europee abbiano una
competenza parallela successiva 33 non soltanto le comunità europee hanno competenza a stipulare accordi
internazionali, ma gli Stati non hanno più il potere, né individualmente, né collettivamente di contrarre con
Stati terzi obbligazioni che incidano in suddette norme”
In casi del genere la competenza è, quindi, parallela esclusiva e gli Stati non possono intervenire.
Esattamente per le stesse ragioni è esclusiva anche la competenza parallela preventiva (quella enunciata
nella sent. Kramer e più compiutamente definita nel parere 1/76).
Nel parare 1/94 la Corte ha affermato che la competenza è esclusiva nel caso in cui la stipulazione di
un accordo internazionale sia necessaria per conseguire obiettivi del Trattato che non possono essere
raggiunti con l’adozione di norme autonome. Si è, sostanzialmente, affermato che la competenza
parallela preventiva è una competenza esclusiva.

RIEPILOGO:
ð L’Unione ha una competenza esclusiva in tre casi:
• Quando ha una competenza interna esclusiva (avverbio “inoltre”).

• Quando dispone di una competenza parallela successiva.

• Quando dispone di una competenza parallela preventiva (dispone di una competenza normativa
sul piano interno, non ancora esercitata e la stipulazione di un accordo internazionale è
necessaria per conseguire un obiettivo dell’unione)

Tutte queste ipotesi elencate ed enunciate dalla giurisprudenza della Corte di giustizia sono oggi
ð
codificate nel par. 2 dell’art. 3, secondo il quale:
Ü allorché tale conclusione è prevista in un atto legislativo dell'Unione
Si tratta di una specificazione delle competenze parallele successive.
Ü o è necessaria per consentirle di esercitare le sue competenze a livello interno
Si tratta di competenze parallele preventive: le competenze non sono state esercitate, ma la
competenza esterna è necessaria.
Ü o nella misura in cui può incidere su norme comuni o modificarne la portata.
Si tratta, ancora una volta, di competenze parallele successive. È un’ipotesi più generale rispetto
alla prima, perché si tratta di incidere su norme comuni: sono state adottate norme comuni che
hanno previsto la stipulazione di accordi internazionali.
Questa bipartizione ridondante34 deriva dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che nella
sent. Open Skies del 2002 ha individuato queste specificazioni.

33
Hanno poteri sul piano interno, hanno adottato norme comuni.
34
Sarebbe sufficiente dire “esistono norme comuni” e questa ipotesi racchiude sia il caso in cui le norme comuni
prevedono espressamente la stipulazione di un successivo accordo internazionale, sia il caso in cui non lo
prevedano.
In tutti gli altri casi, la competenza dell’Unione coesiste con quella degli Stati membri a stipulare
accordi internazionali. Non c’è differenza tra competenze concorrenti e competenze complementari.
Rimane fermo (per gli Stati) il limite costituito dal rispetto del principio di leale cooperazione: gli Stati
restano liberi, ma devono astenersi da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione
degli obiettivi dell’Unione. Se, però, gli Stati violano questo obbligo – ponendo in essere un accordo
internazionale in un’area in cui le sue competenze coesistono con quelle dell’unione europea – nel
settore della stipulazione degli accordi internazionali, mancano i mezzi per rimuovere l’ostacolo
costituito dall’accordo. Per questa ragione, in dottrina35 c’è chi auspica la creazione di un sistema per
informare l’unione europea circa i negoziati relativi agli accordi stipulati tra stati membri. Secondo
Gaia, gli Stati membri – quando stanno stipulando un trattato internazionale in un’area in cui i poteri
dello Stato coesistono con i poteri dell’unione – dovrebbero essi stessi informare l’Unione Europea,
perché nel caso in cui l’accordo violi il principio di leale cooperazione, l’Unione sarebbe prima di
strumenti per la rimozione dell’accordo. Questa rimane comunque una proposta, di cui non c’è traccia
nei trattati.

LA GIURISDIZIONE COMUNITARIA
Gli organi che compongono la giurisdizione comunitaria sono, da un lato, quelli indicati all’art. 19 del
TUE (Corte di Giustizia, Tribunale e Tribunali specializzati) e dall’altro lato la Corte dei conti.
Questi organi si dividono in due gruppi perché primi tre (Corte di Giustizia, Tribunale e Tribunali
specializzati) danno luogo ad una sorta di sistema integrato, del quale non fa parte la Corte dei Conti.
La Corte dei Conti è un’istituzione giurisdizionale che ha il compito di condurre il controllo dei conti,
ossia la regolarità delle entrate e delle uscite. Controlla, quindi, la sana gestione finanziaria della
comunità europea.

QUADRO GIURIDICO ORGANI GIURISDIZIONALI EX ART. 19 TUE


La disciplina della Corte di Giustizia, del Tribunale e dei Tribunali specializzati la si trova:
• nei trattati;

• nello Statuto della Corte di Giustizia;


• nei rispettivi regolamenti di procedura36.
Quanto ai Trattati le norme che ci interessano sono:

• L’art. 19 del TUE – indica i tratti generali della giurisdizione dell’Unione Europea,
disciplinando la composizione di questi organismi e indicandone i compiti.
• Artt. 251 e ss. del TFUE –si trovano alcune disposizioni istituzionali (buona parte sono
contenuti nell’art. 19, ma alcune sono anche in questi articoli). In questi articoli si trova la
disciplina dei ricorsi esperibili di fronte alla giurisdizione dell’unione europea

LA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA


Lo Statuto della Corte di giustizia è stabilito con un protocollo allegato al Trattato ai sensi dell’art. 281
TFUE, quindi gerarchicamente collocato allo stesso livello del Trattato37.

35
In particolare la posizione di Gaia, un rilevante autore italiano
36
Ciascuna giurisdizione comunitaria è dotata di un suo regolamento di procedura
37
Entrambe sono fonti di diritto primario.
Poiché lo Statuto è uno strumento più flessibile rispetto ai Trattati, le modifiche possono essere
apportate con procedura legislativa ordinaria (non occorre, quindi attivare la procedura di revisione dei
trattati).
Si precisa che prima dell’entrata in vigore del trattato di Lisbona occorreva una decisione del consiglio
all’unanimità; oggi, invece, lo Statuto è modificabile con procedura legislativa ordinaria.
Il regolamento di procedura non è fonte di primo grado. Ciascun organismo giurisdizionale stabilisce il
proprio regolamento di procedura, che verrà poi sottoposto all’approvazione del consiglio, ai sensi
dell’art. 253 par 6 del TFUE.
Dal punto di vista sostanziale (cioè dal punto di vista del contenuto di questi atti):

• lo Statuto contiene le norme più generali sul funzionamento della giurisdizione dell’ Unione,

• mentre i regolamenti di procedura contengono una disciplina maggiormente di dettaglio.

Composizione
La Corte di giustizia è attualmente composta da ventotto giudici e da nove avvocati generali.

I giudici della Corte


Originariamente, quando gli Stati membri delle comunità erano sei, i giudici della corte erano sette. Il
settimo serviva ad evitare la parità numerica nel caso in cui la corte si spaccasse in due nelle votazioni
in camera di consiglio.
Man mano che la Comunità si è andata allargando, si è andata estendendo anche la composizione della
Corte di giustizia: composta da ventotto giudici, come ventotto sono gli Stati dell’Unione Europea.
In caso di parità nelle votazioni, il regolamento di procedura prevede che il meno anziano in servizio si
astenga dal voto, cosicché si possa consentire una votazione.
In relazione alla materia dei ricorsi e della Corte di giustizia, il trattato di Nizza è intervenuto in
maniera maggiore, apportando modifiche di rilievo maggiore rispetto ad altri.
Prima il TCE non diceva nulla circa la nazionalità dei giudici, ma in base ad una prassi consolidata,
veniva attribuito un giudice ad ogni stato membro dell’Unione.
Con l’entrata in vigore del Trattato di Nizza, questa prassi è stata formalizzata: oggi all’art. 19 TUE,
relativo alla composizione della Corte di giustizia, si afferma espressamente che è composta da un
giudice per Stato membro.
Questa innovazione (puramente formale) è stata criticata da chi ha affermato che in questo modo si
rafforza il legame tra i giudici e gli Stati membri di provenienza a detrimento dell’indipendenza dei
giudici. In realtà questo fenomeno non si verifica perché l’art. 253 TFUE afferma espressamente che i
giudici e gli avvocati generali “sono scelti tra personalità che offrano tutte le garanzie di indipendenza e che
riuniscano le condizioni richieste per l’esercizio nei rispettivi paesi delle più alte funzioni giurisdizionali, ovvero che
siano giureconsulti di notorie competenze”.
Si individuano, quindi, dei criteri di competenza, ma anche il fondamentale requisito
dell’indipendenza: devono offrire tutte le garanzie di indipendenza.
L’indipendenza ricorre anche in altre disposizioni contenute nello Statuto:

• Art. 2 Statuto della Corte di giustizia – i membri della Corte di giustizia svolgono le loro
funzioni in piena imparzialità e secondo coscienza.

• Art. 6 Statuto della Corte – lo stesso Statuto prevede anche una sanzione nell’ipotesi in cui
l’obbligo di indipendenza, imparzialità venisse violato dai membri della Corte di giustizia. In
questo caso i membri della Corte possono essere rimossi dalle loro funzioni in virtù di una
decisione unanime della stessa corte di giustizia. Si precisa che tratta di un caso meramente di
scuola.

• Art. 18 dello Statuto della Corte – vieta alle parti di invocare la nazionalità di un giudice o
l’assenza di un giudice della propria nazionalità per contestare la composizione della Corte.
Es. in una procedura d’infrazione intentata dalla commissione contro l’Italia, la Commissione
non può lamentare la presenza di un giudice italiano nel collegio giudicante; di converso, nel
caso in cui il collegio giudicante non contenga un giudice italiano, l’Italia non può lamentarne
l’assenza nel collegio giudicante, perché il giudice non è un rappresentante dello Stato membro,
portatore di un interesse statale, ma è un soggetto che agisce in piena indipendenza (e quindi a
titolo individuale).
Secondo l’art. 253 del TFUE, i giudici e gli avvocati generali sono nominati di comune accordo dai
governi degli Stati membri.
Il trattato di Lisbona ha introdotto una novità: prima della nomina, i governi degli Stati membri (i quali
sono competenti a nominare i giudici) debbano consultare un comitato, che – in base all’art. 255 TFUE
– ha il compito di fornire un parere sull’adeguatezza dei candidati all’esercizio delle funzioni di giudice
e di avvocato generale della Corte di giustizia e di giudice del Tribunale.
Questo cd. “Comitato art. 255” (previsto proprio dall’art. 255 TFUE) è composto da sette membri,
scelti tra ex membri della Corte di Giustizia, del Tribunale ed anche tra i membri dei massimi organi
giurisdizionali nazionali e giuristi di notoria competenza (ex membri di Corti costituzionali, o del
consiglio di presidenti o del consiglio di Stato).
Uno di questi sette è proposto dal Parlamento Europeo, gli altri sono scelti dal Consiglio, che con una
decisione (istituiva del Comitato) ne disciplina anche il funzionamento.
I membri della Corte:

• Vengono scelti di comune accordo tra gli stati membri, ma previo parere del “Comitato art.
255”.
• Sono nominati per sei anni.
• Il loro mandato è rinnovabile anche più volte. Questa circostanza si verifica spesso, l’attuale
giudice italiano è stato, infatti, rinnovato più volte.
Così come previsto dall’art. 9 dello Statuto, le nomine avvengono a scadenze triennali: ogni tre anni
scadono, cioè, dalle loro funzioni la metà dei giudici.
L’ultima scadenza triennale si è avuta nell’ottobre del 2012, in cui sono scaduti quattordici giudici
sugli, allora, ventisette giudici. Nel 2015 scadranno gli altri quattordici.
La scadenza triennale vale anche per i nove avvocati generali, divisi in cinque e quattro.
Il mandato è di sei anni, ma le scadenze sono triennali per evitare che il mandato dei giudici della Corte
scada contemporaneamente per tutti, arrecando un pregiudizio ai lavori della Corte di Giustizia. Per
questa ragione si è deciso di scaglionare nel tempo la scadenza dei mandati.

Il Presidente della Corte


I giudici eleggono un presidente, eletto per tre anni. Anche il mandato del presidente è rinnovabile ed
anche questo spesso viene rinnovato. L’attuale presidente è il greco Skouris .
Il presidente:

• Ha il compito di dirigere i lavori della Corte di giustizia,


• Per ogni causa fissa la sezione competente e nomina il giudice relatore

• Ha una serie di compiti organizzativi: fissa le date delle udienze; decide sulle richieste di
provvedimenti cautelari e presiede udienze plenarie (rarissime).
Le udienze plenarie sono rarissime perché i ventotto giudici della Corte non decidono tutti insieme, ma
sono organizzati in sezioni da tre o da cinque giudici o una sezione composta da quindici giudici (la
c.d. grande sezione), presieduta dal presidente della Corte di Giustizia.
Le cause vengono normalmente decise dalle sezioni composte da tre o da cinque giudici; quando, però,
uno Stato membro o un’istituzione dell’Unione lo richiedono le cause vengono decise dalla grande
sezione.
In ipotesi rarissime i giudici decidono in seduta plenaria (ventotto giudici); questo avviene:

• Quando si tratta di pronunciare le dimissioni del mediatore o di un membro della commissione


o della Corte dei Conti.
• Nell’ipotesi in cui questi soggetti siano venuti meno ai loro obblighi di indipendenza,

• Quando un giudizio pendente riveste un carattere eccezionale.


Nella sostanza quasi mai la corte decide in seduta plenaria.

Gli avvocati generali


Gli avvocati generali diventeranno undici a decorrere dal 7 ottobre 2015.
Poiché l’avvocato generale non difende una parte nel processo, non è una figura assimilabile né ad un
avvocato, né ad un pubblico ministero.
L’avvocato generale è un vero e proprio membro della corte, al pari dei giudici, ma svolge una funzione
diversa rispetto a quella del giudice: gli avvocati generali non decidono le cause, ma hanno il compito
di offrire in piena indipendenza un parere, una soluzione alla causa che deve essere decisa dalla Corte
di Giustizia.
La soluzione, proposta dall’avvocato generale, è contenuta in un atto che prende il nome di
“conclusioni dell’avvocato generale”.
Secondo una formula classica che si trova in alcuni manuali di diritto comunitario, l’avvocato generale
non difende una parte, ma difende il diritto. Al prof. questa definizione non piace, perché l’avvocato
generale non difende alcunché, ma fornisce, in piena indipendenza, un parere circa la soluzione della
causa38 che poi propone alla Corte di giustizia, in un atto che viene pubblicato insieme alla sentenza e
che prende il nome di conclusioni dell’avvocato generale.

Le conclusioni dell’avvocato generale non sono vincolanti per la Corte di giustizia, che può, nella sua
sentenza, discostarsene senza doverne spiegare le ragioni.
Nonostante le conclusioni siano un parere non vincolante, sono molto rilevanti e orientano la Corte di
giustizia in un numero considerevole di casi: la Corte tende, infatti, a seguire39 le considerazioni
dell’avvocato generale, soprattutto per le cause maggiormente routinarie, cioè quelle relativamente alle
quali c’è una giurisprudenza più consolidata. Per i casi più difficili o quelli più politicamente più
sensibili è, invece, facile che vi sia una discrepanza tra le conclusioni dell’avvocato generale e la
sentenza della corte di giustizia.

38
Studia una possibile soluzione della causa.
39
Alcuni anni fa girava una statistica ufficiosa in base alla quale la corte di giustizia seguirebbe le conclusioni
dell’avvocato generale nell’ottanta percento dei casi.
Le conclusioni sono importanti anche per comprendere le ragioni della Corte di giustizia nelle sue
sentenze.

• Le sentenze della Corte sono solitamente più sintetiche e stringate delle conclusioni
dell’avvocato generale, perché la Corte di giustizia non deve convincere nessuno e, magari, ha
seguito le motivazioni dell’avvocato generale che sul punto sono più diffuse, più ampie

• L’avvocato generale tende ad essere più ampio nella motivazione della sua proposta di
soluzione della causa, perché cerca di convincere la Corte di giustizia.
Per questi motivi, le conclusioni dell’avvocato generale sono, spesso, utili per capire le ragioni per le
quali la Corte di giustizia ha pronunciato una sentenza sulla base di determinate motivazioni. Quando
si vuole comprendere appieno una sentenza della corte di giustizia è bene, dunque, leggerla insieme alle
conclusioni dell’avvocato generale.
Prima dell’entrata in vigore del trattato di Nizza (2003) gli avvocati generali dovevano presentare le
loro conclusioni in ogni causa pendente di fronte alla corte di giustizia; oggi – in seguito alle modifiche
introdotte dal trattato di Nizza ed, in particolare, sulla base della nuova versione dell’art. 252 TFUE –
questo obbligo viene meno: l’avvocato generale non pronuncia più le sue conclusioni in ogni causa, ma
è previsto dallo Statuto della Corte (che è abilitato a disporre in proposito dall’art. 252 TFUE) che la
Corte possa decidere la causa senza le conclusioni dell’avvocato generale, quando la causa non solleva
nuove questioni di diritto.
Capita ad esempio che ci siano procedure di infrazione non contestate (uno Stato che non ha trasposto
una direttiva si trova in una situazione di infrazione, che dà luogo ad una procedura di infrazione
avviata dalla commissione); in questi casi, spesso, lo stato che non ha trasposto la direttiva non contesta
l’infrazione.
Questa è una delle ipotesi in cui vengono meno le conclusioni dell’avvocato generale, che prima erano
necessarie.
Più in generale, secondo l’art. 20 dello Statuto Corte può decidere senza le conclusioni dell’avvocato
generale quando la causa non ponga nuove questioni di diritto.
La figura dell’avvocato generale è trapiantata dall’ordinamento giuridico francese: si tratta del
Commissario di governo, figura del tutto analoga all’avvocato generale, che svolge le proprie
osservazioni dinnanzi al Consiglio di stato francese prima della sentenza.
C’è anche una qualche analogia con una figura esistente nell’ordinamento italiano: il procuratore
generale di fronte alla Corte di Cassazione nelle cause civili. Anche il procuratore generale italiano
presenta le sue osservazioni di fronte alla Corte di Cassazione prima che questa decida, ma ci sono
delle differenze con la figura dell’avvocato generale; in particolare:
• Le osservazioni del procuratore generale sono orali e le parti, qualora in disaccordo, possono
replicare;

• Le conclusioni dell’avvocato generale sono un atto scritto pubblicato insieme alla sentenza, ma
le parti non possono replicare qualora siano in disaccordo.
Qual è la alla ratio della figura dell’avvocato generale di fronte alla Corte di giustizia?
In origine la Corte di giustizia decideva in unica istanza, infatti i tribunali specializzati sono stati
introdotti in epoca molto recente, con il trattato di Nizza, ed il Tribunale (di primo grado) è anch’esso
una introduzione successiva ai trattati originari, con una decisione del Consiglio del 1989.
Dunque, dalle origini fino all’istituzione del Tribunale, la Corte di giustizia era organo giurisdizionale
di unico grado che decideva (e decide) causa di importanza notevolissima40 . La circostanza che la
Corte emani sentenze con efficacia così dirompente in unico grado, impone un certo livello di
ponderazione delle sue decisioni.
Per assicurare, quindi, maggiore ponderazione delle decisioni della Corte di giustizia, si è deciso di
introdurre la figura dell’avvocato generale, avente il compito di studiare la causa prima della Corte e
proporre una soluzione, che deve essere presa in considerazione dalla Corte stessa.
La figura dell’avvocato generale è ancora opportuna, perché ancora oggi la Corte di giustizia – pur non
essendo più organo di unico grado in tutte le materie – si pronuncia in unico grado (ad esempio, sui
rinvii pregiudiziali) ed ancora oggi la Corte pronuncia sentenze la cui efficacia è dirompente, per cui è
ancora necessaria una maggiore ponderazione.
Il principale effetto collaterale è che le conclusioni dell’avvocato generale allungano i tempi processuali,
perché occorre aspettare che l’avvocato studi la causa e che si pronunci nelle conclusioni, che – come
tutti gli atti della Corte di giustizia che hanno rilevanza esterna – sono oggetto di traduzione. Ai tempi
necessari alla redazione si assommano, quindi, i tempi della traduzione in tutte le lingue ufficiali.
Proprio per questa ragione, il trattato di Nizza ha introdotto la circostanza che l’avvocato generale non
pronunci più le conclusioni in tutte le cause, ma se la causa non presenta nuove questioni di diritto si
può procedere più speditamente.
Quanto al numero, fino allo scorso anno gli avvocati generali erano otto, lo scorso anno è stata
emanata la decisione del Consiglio n. 336/2013 che li ha portati a nove e che ha previsto che nel 2015
diventeranno undici.
Per prassi non codificata:

• Cinque vengono designati dai cinque paesi membri più grandi dell’UE: Francia, Germania,
Italia, Regno Unito, Spagna.
ATTENZIONE! Nel Daniele c’è un errore: dice che i paesi più grandi sono quattro,
dimenticando la Spagna.

• Gli altri quattro sono decisi a rotazione dagli altri stati membri.
L’Italia designa sempre un avvocato generale: c’è sempre un avvocato generale italiano alla corte di
giustizia, mentre l’avvocato generale (ad es) lussemburghese ruota insieme ai ventitré dei restanti Stati
membri sui quattro posti rimanenti. È questa la ragione per la quale il numero degli avvocati generali è
stato aumentato.
Per la scelta si procede allo stesso modo che per i giudici della corte di giustizia:

• I governi di comune accordo designano giudici e avvocati generali tra soggetti che abbiano
determinati requisiti di competenza e di indipendenza.

• Anche per gli avvocati generali viene ascoltato il comitato art. 255.
Poiché anche la Polonia (stato di grandezza simile alla Spagna) voleva designare un avvocato generale
senza ruotare, è stato introdotto il nono avvocato generale: oggi sei vengono scelti (c’è anche quello
scelto dalla Polonia che probabilmente continuerà a designare un avvocato generale). Si tratta
comunque di regole non scritte.

40
Ancora oggi decide casi di importanza notevolissima: es. se la Corte di giustizia afferma che una certa
legislazione nazionale che istituisce una tassa non è compatibile con il diritto dell’UE, l’Italia deve rimuovere
quella tassa.
Con riguardo alla mancata possibilità di replicare alle conclusioni dell’avvocato generale, si pone il
problema della compatibilità di questa circostanza con il principio del contraddittorio, garantito
dall’art. 6 par 1 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti fondamentali.
Il problema si è posto anche perché la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo si è pronunciata su figure
analoghe all’avvocato generale di fronte alla Corte di giustizia, affermando che le parti devono poter
replicare alle osservazioni.
Il problema si è posto per la prima volta di fronte alla Corte di Strasburgo nella sent. Vermeulen del
1996, relativa al pubblico ministero di fronte alla Corte di Cassazione belga. Questo soggetto, seppure
in piena indipendenza, presentava le sue osservazioni di fronte alla Corte di Cassazione, ma le parti
non potevano replicare. Di fronte alla Corte di Strasburgo si è posto il problema se questo fosse o meno
compatibile con il principio del contraddittorio.
Il problema sta nel fatto che il principio del contraddittorio imporrebbe che tutti gli elementi sottoposti
all’attenzione del giudice siano oggetto di contraddittorio tra le parti, invece così non è per le
conclusioni dell’avvocato generale.
La pronuncia della corte di giustizia nell’ordinanza Emesa sugar del 2000, originava proprio da una
controversia di questo tipo:

• La società Emesa sugar, in una causa in materia doganale, si era vista soccombente nella
soluzione proposta dell’avvocato generale.
• L’avvocato generale viene spesso seguito dalla corte di giustizia.

• Emesa sugar manifesta la volontà di replicare alle conclusioni dell’avvocato generale,


chiedendo alla Corte di poter presentare una memoria di replica alle conclusioni dell’avvocato
generale, anche appoggiandosi alla sent. della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ed
affermando, quindi, che l’impossibilità di replicare è contraria all’equo processo, perché
contraria al principio del contraddittorio di cui all’art. 6 CEDU.
• La corte di giustizia risponde negativamente: la richiesta non può essere accolta perché gli
avvocati generali – pur non partecipando alla camera di consiglio nella quale i giudici decidono
la sentenza – concorrono comunque al processo di elaborazione della sentenza e, quindi,
concorrono allo svolgimento della funzione giudiziaria attribuita alla Corte di giustizia.
La corte aggiunge che le conclusioni dell’avvocato generale si pongono al di fuori della c.d. fase
orale del procedimento; chiusa questa fase ci sarà la lettura delle conclusioni dell’avvocato
generale e poi la sentenza della corte di giustizia.
È una conclusione contestabile che il prof. dubita essere conforme al principio del
contraddittorio.
Non si può rispondere alle conclusioni perché l’avvocato generale: è un membro della Corte di
giustizia e non è paragonabile ad un pubblico ministero, perché è un soggetto che in piena
indipendenza svolge le sue osservazioni di fronte alla Corte.
Si potrebbe obiettare che anche i pubblici ministeri in piena indipendenza svolgono le loro
osservazioni di fronte alla corte
• Nella chiusura di questa ordinanza si dice che comunque c’è sempre, per la Corte, la possibilità
di riaprire la fase orale del procedimento nel caso in cui la debba decidere su elementi che non
sono stati sottoposti al contraddittorio delle parti. In ipotesi estreme c’è una salvaguardia data
dalla riapertura della fase orale del procedimento.
Es. realmente accaduto: l’avvocato generale pronuncia le sue conclusioni ricostruendo i fatti in
modo palesemente sbagliato. In questi casi, la parte che si vedrebbe soccombente se le
conclusioni venissero seguite, scrive alla Corte per la riapertura della fase orale. Riaperta la fase
orale, le parti vengono sentite nuovamente in un’udienza e l’avvocato generale si pronuncia
nuovamente con nuove conclusioni rispetto alle quali le parti non possono replicare. Si pone
sempre il problema del contraddittorio (problema particolarmente sentito dagli avvocati
britannici).
Raramente ci sono delle discrepanze tra le sentenze della Corte di giustizia e quelle della Corte europea
dei diritti dell’uomo e questo è uno di quelli.
Emesa sugar, che si è vista dare torto con l’ordinanza della corte del 2000, ha adito la Corte di
Strasburgo, la quale – con una sent. del 2005 – ha dichiarato la questione irricevibile perché la causa
riguardava la materia doganale, che esula dall’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU (che fa
riferimento soltanto agli obblighi di carattere civile).

IL TRIBUNALE
Prima dell’entrata in vigore del trattato di Lisbona, il Tribunale si chiamava Tribunale di primo grado.
Il trattato di Lisbona ha opportunamente modificato la denominazione, perché frattanto – per il tramite
del trattato di Nizza – sono state istituite delle camere giurisdizionali: i tribunali specializzati,
competenti a conoscere in primo grado di determinati settori del contenzioso comunitario.
La denominazione “di primo grado” non era, quindi, più corretta in relazione ad alcune materie: in
relazione al tribunale della funzione pubblica, in materia del contenzioso della funzione pubblica
(quello che oppone i funzionari dell’unione europea all’unione europea), il tribunale non è più giudice
di primo grado, è giudice di appello.
Il Tribunale è un organo istituito non dalle origini, ma in epoca relativamente recente: la sua istituzione
è stata prevista dall’Atto unico europeo (1986), il quale ha introdotto nel trattato istitutivo della CEE
una c.d. clausola abilitante e successivamente – con una decisione del consiglio, la decisione n.
951/1988 – è stato istituito il Tribunale.
La clausola abilitante è una disposizione con la quale gli autori dei trattati modificativi – anziché
prevedere immediatamente una modifica dei trattati istitutivi – abilitano le istituzioni a introdurre una
determinata novità.
L’Atto unico europeo non istituisce, quindi, il Tribunale di primo grado, ma dispone che con decisione
unanime del Consiglio, ove questo venga ritenuto necessario, si possa istituire un Tribunale di primo
grado.
Dalla sua istituzione ad oggi il Tribunale ha visto progressivamente accrescere il suo ruolo.

Composizione
La norma rilevante è l’art. 19 TUE, secondo la quale il Tribunale è formato da almeno un giudice per
Stato membro.
Si noti la prima differenza con la composizione della Corte che, invece, è formata da un giudice per
stato membro (e non da “almeno” un giudice).
La circostanza che la norma parli di “almeno un giudice” sta a significare che numero dei giudici del
tribunale può essere incrementato e ciò attraverso una modifica dello Statuto della Corte di giustizia.
Attualmente i giudici sono ventotto e non mai avvenuto che siano stati aumentati di numero.
L’art. 254 TFUE dispone che il numero dei giudici del Tribunale è deciso nello Statuto della Corte di
giustizia. Per il Tribunale si prevede un meccanismo (più elastico rispetto a quello previsto per la Corte
di giustizia) in base al quale si è in grado di far fronte ad un improvviso aumento del contenzioso: se il
contenzioso del Tribunale aumentasse in modo abnorme, gli Stati potrebbero prevedere un numero
maggiore dei giudici del Tribunale, attraverso modifica dello statuto mediante una procedura legislativa
ordinaria.

I criteri di scelta dei giudici sono analoghi


• I giudici del Tribunale devono offrire tutte le garanzie di indipendenza e possedere la capacità
per l’esercizio di alte funzioni giurisdizionali. (Per la corte si dice “le più alte”).
• Al pari dei membri della Corte, il loro mandato dura sei anni

• Anche nel Tribunale vige il sistema delle scadenze triennali: non scadono tutti insieme, ma
metà scadono ogni tre anni

• A differenza della Corte di giustizia, di fronte al Tribunale non esiste la figura dell’avvocato
generale.
Anche qui ci sono delle clausole abilitanti. È previsto che lo Statuto della Corte possa prevedere
che il Tribunale sia assistito da avvocati generali: se si volesse ipoteticamente istituire la figura
dell’avvocato generale anche di fronte al tribunale, si potrebbe fare con una modifica dello
statuto, senza necessità di modificare il trattato.
L’art. 49 dello Statuto prevede che in cause particolarmente delicate, un giudice del Tribunale
possa essere chiamato a svolgere le funzioni dell’avvocato generale. Anche senza istituirne la
figura, qualora se ne presenti la necessità per la particolarità della causa, un giudice del
tribunale può essere chiamato a svolgere le funzioni di avvocato generale. Il che è avvenuto in
ipotesi rarissime.
Di fronte al Tribunale non si pone la necessità di istituire la figura dell’avvocato generale,
perché le sentenze possono essere oggetto di impugnazione di fronte alla Corte di giustizia e
quindi la maggiore ponderazione si recupera con un successivo grado di giudizio.
1. Anche per il Tribunale vale quanto detto relativamente ai lavori organizzati in sezioni: i
ventotto giudici non decidono tutti insieme, ma decidono in sezioni da tre o da cinque o nella
grande sezione, composta da quindici giudici.
2. A differenza della Corte, in determinate circostanze, il Tribunale può decidere nella formazione
del giudice unico41.
3. Con riguardo alla grande sezione, di fronte al tribunale non vale quello detto per la Corte.
Per la corte vale il fatto che gli stati e le istituzioni possono chiedere e ottenere che la causa
venga decisa dalla grande sezione (composta da quindici giudici).
Per il Tribunale gli Stati e le istituzioni possono solo chiedere che la causa venga rimessa ad una
sezione di almeno cinque giudici.
Le cause introdotte di fronte al tribunale vengono normalmente decise dal Tribunale, ma in certi casi il
tribunale può anche rinviare la decisione della causa alla Corte di giustizia. Secondo quanto previsto
dall’art.256 TFUE, ciò può verificarsi quando una decisione può compromettere l’unità e la coerenza
del diritto dell’UE.

41
Il giudice unico è un tipico strumento di deflazione del contenzioso. Quando il contenzioso aumenta, si ricorre
alla figura del giudice unico, che decide tipicamente le cause di minore importanza.
13 NOVEMBRE 2014

Oggi parleremo di:


1. Tribunali specializzati
2. Procedura (solo accenni perché il manuale non affronta questo tema)
3. Riparto di competenza fra la Corte e il Tribunale. Con riferimento ai Tribunali specializzati ne è
stato istituito solo uno che è il Tribunale della funzione pubblica.

TRIBUNALI SPECIALIZZATI
Prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona si chiamavano camere giurisdizionali. Questi
Tribunali sono stati istituiti dal Trattato di Nizza attraverso una disposizione che noi oggi troviamo
nell’art. 257 TFUE, il quale dispone che: “Al tribunale possono essere affiancati dei tribunali
specializzati , incaricati di conoscere in primo grado di talune categorie di ricorsi proposti in materie
specifiche”. E poi vengono disciplinate anche le modalità attraverso le quali possono essere istituiti
questi tribunali specializzati.
Originariamente il Trattato di Nizza prevedeva che ci fosse una deliberazione unanime, oggi, con il
Trattato di Lisbona, si è passati a procedura legislativa ordinaria. Quindi oggi con procedura legislativa
ordinaria è possibile istituire dei Tribunali specializzati. Anche in questo caso, così come per
l’istituzione del Tribunale, si è usata la tecnica della c.d. clausola abilitante: tecnica attraverso la quale
gli autori del Trattato, anziché prevedere una nuova istituzione con efficacia immediata, abilitano le
istituzioni a disciplinare in materia. Quindi le camere giurisdizionali, che poi diventeranno tribunali
specializzati, non si istituiscono direttamente ma si prevede che possano essere istituite.
La clausola abilitante è stata sfruttata con una decisione del Consiglio no 752/2004, che istituisce il
Tribunale della funzione pubblica e en disciplina anche il funzionamento.
Dispone che il Tribunale della funzione pubblica è composto da 7 giudici e che la sua competenza
riguarda il contenzioso in materia di personale dell’UE.
I giudici del Tribunale della funzione pubblica sono nominati dal Consiglio che decide all’unanimità;
qui c’è una particolare differenza rispetto alla designazione dei giudici della Corte di Giustizia e del
Tribunale, perché la nomina della Corte viene effettuata di comune accordo tra i Governi degli Stati
membri, che ne designano uno ciascuno, previo parere del Comitato (art 255).
I requisiti sono previsti dal Trattato, nel quale è previsto che può presentare la candidatura chiunque
abbia la cittadinanza dell’Unione e possiede la capacità per l’esercizio di funzioni giurisdizionali.
Per il Tribunale della funzione pubblica occorre garantire il requisito dell’indipendenza. I soggetti
presentano la loro candidature, le quali verranno poi esaminate dal Consiglio che dovrà previamente
consultare il comitato ex art. 255.
Questo comitato era stato originariamente previsto nel 2004, solo nel 2007, con il Trattato di Lisbona,
il comitato è stato disciplinato nei Trattati e si è previsto che il comitato emani un parere in relazione
alla nomina dei giudici della Corte, del Tribunale e degli avvocati generali della Corte di Giustizia.
Il comitato è composto da 7 personalità scelte tra ex giudici della Corte di Giustizia e del Tribunale, e
tra giuristi di notoria competenza.
Il comitato, ex art. 255, in relazione al Tribunale della funzione pubblica, ha dei poteri più pregnanti
rispetto a quelli che esercita in relazione alla nomina dei giudici della Corte di Giustizia e del
Tribunale. Poteri più pregnanti perché il comitato esamina le candidature che gli vengono sottoposte
dai soggetti che si candidano ed emana un parere sull’adeguatezza dei candidati e accompagna il parere
con un elenco di possibili candidati idonei che devono essere in numero doppio rispetto alle nomine
che poi il Consiglio dovrà fare.
Relativamente alla provenienza geografica, la decisione istitutiva del 2004 dispone che il Consiglio,
nella nomina dei giudici del Tribunale della funzione pubblica, deve assicurare una composizione
equilibrata, secondo una base geografica quanto più ampia possibile rispetto ai cittadini e agli
ordinamenti degli Stati membri.
Non sono previsti dei turni, delle votazioni, la nomina del giudice del Tribunale della funzione pubblica
deve avere una composizione equilibrata anche sul piano geografico.
Le sentenze del Tribunale della funzione pubblica sono impugnabili di fronte al Tribunale ed è questa
la ragione per la quale il Tribunale che prima si chiamava Tribunale di primo grado, con il Trattato di
Lisbona perde una parte della sua denominazione, oggi si chiama, infatti, solo tribunale.
Le sentenze sono impugnabili per i soli motivi di diritto, questo è analogo a quello che avviene per le
impugnazioni delle sentenze del Tribunale di fronte alla Corte di Giustizia. Il termine è di 2 mesi, per i
soli motivi di diritto, quindi è una sorta di giudizio per Cassazione.
È previsto anche che in circostanze eccezionali le sentenze del Tribunale, che vengono emanate a
seguito di un’impugnazione delle sentenze del Tribunale della funzione pubblica, possano essere oggetti
di riesame di fronte alla Corte di Giustizia. Pertanto, in questi casi eccezionali, abbiamo un giudizio
che si articola in tre gradi:
1. Sentenza del Tribunale della funzione pubblica;
2. Impugnazione per i soli motivi di diritto di fronte al Tribunale;
3. Eventuale riesame di fronte alla Corte di Giustizia.
Si parla di casi eccezionali perché il Trattato all’art. 256 par. 2 TFUE prevede che il riesame può aversi
“ove sussistano gravi rischi che l’unità o la coerenza del diritto dell’Unione siano compromessi”.
Il riesame è ulteriormente disciplinato dallo statuto della Corte di Giustizia che limita la possibilità del
riesame dandone una disciplina piuttosto restrittiva. È previsto per esempio che la proposta di riesame
non avvenga da parte dei soggetti attore/convenuto, cioè dalle parti del giudizio di fronte al Tribunale,
ma la proposta del riesame è in mano al primo avvocato generale (è uno degli avvocati generali che ha
delle funzioni di coordinamento, non viene eletto ma è una nomina che avviene a rotazione, tutti gli
avvocati generali a turno sono primo avvocato generale).
È previsto che la Corte di Giustizia decida se pronunciarsi o meno, questa valutazione del primo
avvocato generale viene poi esaminata dalla Corte di Giustizia la quale potrebbe dire che non c’è
pericolo per la coerenza del diritto dell’Unione Europea, in questi casi rigetta la richiesta del primo
avvocato generale e può pronunciarsi, se lo ritiene opportuno, e in questo caso o risolve la causa – si
pronuncia in modo definitivo – o la rinvia al Tribunale, il quale è vincolato dai punti di diritto i quali
sono stati decisi dalla Corte di Giustizia.
Lo Statuto prevede anche che in casi di rinvio la Corte possa anche indicare gli effetti della decisione
del Tribunale che devono essere considerati definitivi nei riguardi delle parti in causa.
In questo modo il riesame non produce in tutto o in parte effetti sulle parti, quindi pur essendosi la
Corte pronunciata in un certo modo, questa pronuncia può anche non produrre effetti sulle parti della
causa, qualora la Corte ritenga di indicare alcuni effetti della Sent. del Tribunale da ritenersi definitivi
nei confronti delle parti; questo è un altro segnale del fatto che il riesame non è un rimedio in mano alle
parti ma svolto nell'interesse della legge, quindi nell'interesse dell'unità e della coerenza del diritto dell'
UE. L'esito dell'esame può dunque non produrre effetti sulle parti.
Procedura
Come si svolge una causa di fronte la Corte di Giustizia dell'UE?
La procedura è in larga parte disciplinata dal regolamento di procedura, il quale prevede che le parti
devono farsi rappresentare in giudizio, per cui le istituzioni nominano un agente (normalmente un
componente del servizio giuridico di quell'istituzione) per ogni causa, mentre le parti private si fanno
rappresentare da un avvocato (abilitato al patrocinio di fronte alla giurisdizione di uno degli Stati
membri dell'UE, non occorre che sia un avvocato abilitato di fronte alle giurisdizioni superiori, quindi
nel caso dell'Italia non occorre che sia un avvocato cassazionista, è sufficiente che sia abilitato al
patrocinio di fronte alla giurisdizione italiana).
Una caratteristica particolare delle cause che si svolgono dinanzi alla giurisdizione dell'UE, sta nel fatto
che gli Stati membri e le Istituzioni dell'UE possono sempre intervenire in qualunque causa senza
bisogno di dimostrare un loro interesse specifico. La ragione di questa peculiarità va ricercata
nell'efficacia che hanno le sentenze della Corte di Giustizia. Infatti, le sentenze della Corte di Giustizia
non hanno effetto soltanto sulle parti della causa, ma hanno efficacia erga omnes, quindi i loro effetti si
dispiegano al di là della controversia che viene decisa dalla Corte. Questo è particolarmente evidente
nel caso del rinvio pregiudiziale, il cui scopo è non di risolvere una controversia ma di garantire
un'uniforme applicazione del diritto dell'UE, ciò comporta che se la Corte pronuncia una determinata
interpretazione del diritto dell'UE, questa interpretazione non dispiega i suoi effetti solo nella
controversia da cui origina il rinvio pregiudiziale, ma dispiega i suoi effetti erga omnes.
ES. supponiamo che la Corte sia chiamata a vagliare, con una pregiudiziale di interpretazione, la
compatibilità di un tributo italiano - come è successo nel caso dell'IRAP - con una direttiva
comunitaria. In questo caso se in Lestonia c'è un tributo che ha le stesse caratteristiche dell'IRAP e la
Corte si pronuncia in senso negativo, cioè dell'incompatibilità dell'Irap, allora in questo caso non solo
l'Italia è costretta ad abrogare il tributo, ma anche gli altri Stati membri, nel quale sorgono dei
contributi analoghi, saranno costretti a fare altrettanto.
Questo spiega perché qualunque Stato membro dell'Unione può intervenire di fronte la Corte di
Giustizia, senza bisogno di dimostrare uno specifico interesse all'intervento, perché l'interesse è in re
ipsa.
La procedura si divide in una fase scritta e in una fase orale.
La fase scritta si apre con l'istanza, che nel caso del rinvio pregiudiziale è l'ordinanza di rinvio
pregiudiziale, nel caso di ricorsi diretti (es. l'azione di annullamento) è il ricorso, l'istanza viene
depositata nella cancelleria della Corte.
La fase scritta prosegue con uno scambio di memorie e contro memorie, in virtù del principio del
contraddittorio le parti hanno la possibilità di replicare e può anche essere completata da
provvedimenti istruttori, per esempio la testimonianza, sebbene questo di fronte la Corte è piuttosto
raro, perizie ecc.
Nella fase scritta il Presidente della Corte di Giustizia nomina il giudice relatore a cui compete redigere
la cd relazione di udienza, che è il documento nel quale il giudice relatore riassume i fatti di causa e
riassume le posizioni espresse dalle parti nelle memorie e contro memorie, è un documento piuttosto
importante nel corso della causa, tant'è che le parti possono anche obiettare la formulazione della
relazione d'udienza replicando nel corso dell'udienza, ove ritengano che i fatti non siano ricostruiti
correttamente oppure che le loro posizioni non siano riportate in modo corretto.
La fase orale si svolge nell'udienza che è consacrata all'audizione delle parti, alle quali è concesso un
tempo limitato per potere esprimere le loro posizioni, di soliti 30\15 minuti, anche qui c'è la possibilità
di replicare. Un aspetto interessante di queste udienze sta nel fatto che i giudici della Corte e l'avvocato
generale tengono ad interloquire con le parti facendo una serie di domande, questa prassi è necessaria
perchè spesso la causa proviene da un ordinamento giuridico di cui i giudici della Corte e l'Avvocato
Generale non hanno alcuna conoscenza, per cui hanno la necessità di chiarirsi le idee di come funziona
quell'ordinamento giuridico.
Per esempio un udienza che riguarda la possibilità per una signora francese laureata in giurisprudenza
in Francia di iscriversi nel registro dei praticanti avvocati presso l'ordine degli avvocati di Genova, la
causa ha poi dato luogo alla sentenza Morgne(?). In quel caso il giudice relatore, che era inglese, e
l'avvocato generale tedesco, non conoscevano il funzionamento della pratica forense e dell'esame di
avvocato in Italia, per questa ragione hanno fatto una sequela di domanda alle parti intervenienti di
fronte alla Corte di Giustizia. Per cui gli avvocati impegnati di fronte la Corte di Giustizia si trovano
spesso a rispondere alle domande dei giudici e degli avvocati generali.
La fase orale si chiude con la lettura delle conclusioni dell'avvocato generale, che di solito avviene in
un'udienza successiva rispetto a quella in cui le parti vengono sentite, questo perchè le conclusioni
devono anche tener conto di quello che si è detto nell'udienza, per cui l'avvocato generale non si
esprime nel corso della stessa udienza, quindi redige le conclusioni e si esprime nel corso di un udienza
che si terrà in seguito.
Le parti non possono rispondere alle conclusioni dell'avvocato generale, per cui dopo la lettura delle
conclusioni la palla passa alla Corte di Giustizia la quale in camera di consiglio redigerà la sentenza.
Quindi alle parti non resta che attendere la sentenza, che viene tradotta in tutte le lingue ufficiali
dell'UE.
A proposito del regime linguistico, l'istituzione è composta da 37 membri (28 giudici e 9 avvocati
generali) che parlano 23 lingue diverse, per cui non è concepibile che ciascun atto che viene sottoposto
all'attenzione della Corte venga tradotto in tutte le lingue ufficiali dell'UE, la traduzione di tutte le
lingue ufficiali si fa solo per la sentenza e per le conclusioni che hanno rilevanza esterna, per i
documenti di lavoro della Corte di Giustizia per convenzione si adotta una lingua di lavoro che è il
francese, ciò perchè il francese è una delle lingue ufficiali di Lussemburgo, poi anche perchè il francese
era tradizionalmente la lingua delle relazioni diplomatiche, oggi ha ceduto il passo all'inglese, però di
fronte alla Corte di Giustizia si continua ad utilizzare come lingua di lavoro il francese; ciò vuol dire
che tutti i documenti sottoposti alla Corte di Giustizia vengono tradotti in francese e alla lingua di
lavoro si aggiunge la lingua della procedura che, ai sensi dello Statuto, è la lingua del ricorrente, a
meno che il convenuto sia uno Stato membro, quindi per es. nel caso della procedura di infrazione in
cui il ricorrente è la commissione, la lingua della procedura non è quella del ricorrente, perchè il
convenuto è uno stato membro.
Se si tratta di rinvio pregiudiziale la lingua della procedura è quella del giudice remittente, per es. se
un'impresa italiana impugna una decisione, emanata dalla commissione di fronte il tribunale, in
materia di concorrenza, allora la lingua della procedura è italiana.
Per quanto concerne le udienze si svolgono nella lingua della procedura e poi c'è il complesso servizio
di traduzione simultanea, attraverso cui si spera che i giudici capiscano qualcosa di quello che si è detto
durante l'udienza; il problema si pone in particolare perchè mentre prima ciascuna lingua veniva
tradotta in tutte le altre, oggi la combinazione è tale per cui questo non è più possibile, quindi si
procede con un sistema di doppia tradizione: se non c'è il traduttore in grado di tradurre dal lestone
all'italiano, allora ci sarà un traduttore in grado di tradurre dal lestone al francese e un altro dal francese
all'italiano.
Competenze
Vediamo come sono ripartite le competenze giurisdizionali tra Corte di Giustizia e Tribunale, perchè le
competenze del Tribunale della funzione pubblica sono piuttosto evidenti e chiare.
Facciamo una premessa sui ricorsi che sono esperibili dinanzi alla giurisdizione dell'UE.
Tradizionalmente si dice che il controllo giurisdizionale dell'UE si articola su due piani:
1. cd controllo diretto: è costituito dai ricorsi diretti.
questi sono:

• l'azione di annullamento, attraverso cui è possibile contestare la legittimità di un atto di


diritto dell'UE (atto di diritto derivato);

• l'azione in carenza che è speculare rispetto all'azione di annullamento. Con quest'ultima si


contesta l'illegittimità dell'atto, con l'azione in carenza si contesta la illegittima omissione
da parte di un'istituzione dell'UE che a giudizio del ricorrente avrebbe dovuto porre in
essere un atto che invece non ha posto in essere;
• la procedura di infrazione, viene proposta nei confronti di uno stato membro, il quale è
accusato di aver violato un obbligo comunitario;
• l'azione di responsabilità extracontrattuale, attraverso la quale il ricorrente chiede il
risarcimento dei danni prodotti dall'UE e dai suoi agenti;

• i ricorsi del personale, ossia quei ricorsi che oppongono i funzionari dell'UE all'UE.
Per comprendere il riparto di competenze, nel quadro dei ricorsi diretti, dobbiamo dire che questi
ricorsi sono esperibili sia dalle istituzioni dell'UE, sia dagli Stati membri, sia dagli individui (persone
fisiche e persone giuridiche).
Questa osservazione è importante perchè per ripartire le competenze tra le varie articolazioni della
giurisdizione dell'UE si è spesso fatto riferimento alla categoria dei ricorrenti.
2. cd controllo indiretto: si sostanzia nel rinvio pregiudiziale, che è lo strumento in base al quale
quando sorge di fronte ad un giudice nazionale una questione di diritto dell'UE, che è
necessaria per risolvere la causa pendente di fronte a questo giudice, il giudice nazionale ha la
possibilità di interloquire con la Corte di Giustizia, analogamente a quanto avviene con la
Corte Costituzionale in Italia; si tratta di una procedura che ha natura incidentale non
conteziosa, così come avviene per il rinvio di costituzionalità, per cui il giudice nazionale può
chiedere alla Corte di Giustizia qual è l'interpretazione da attribuirsi ad una determinata norma
di diritto dell'UE (questo è il rinvio pregiudiziale di interpretazione), oppure può chiedere se
una determinata norma di diritto derivato sia o meno valido, conforme, compatibile al Trattato
(rinvio pregiudiziale di validità).
Sappiamo già che il Tribunale della funzione pubblica ha la competenza a conoscere i ricorsi del
personale dell'UE.
Per quanto riguarda le impugnazioni le sentenze del Tribunale della funzione pubblica possono essere
impugnate per motivi di diritto di fronte al Tribunale, poi eventualmente ci può essere un riesame della
Corte; le sentenze del Tribunale possono essere impugnate per motivi di diritto di fronte alla Corte di
Giustizia.
Il riparto di competenze fra questi soggetti ha subito un' evoluzione notevole, infatti in origine esisteva
solo la Corte di Giustizia, il Tribunale è stato istituito nell'88 e il Tribunale della funzione pubblica nel
2004.
La ragione per cui con l'atto unico europeo si prevede la possibilità di istituire il Tribunale è l'aumento
del contenzioso, a metà degli anni '80 ci si rende conto che la Corte di Giustizia è sottoposta alla
pressione di un quantitativo di contenzioso crescente e si decide di affiancarle un Tribunale.
Nel 1988 viene istituito il Tribunale di primo grado le cui competenze subiscono un'evoluzione perchè
in origine le competenze del Tribunale erano piuttosto limitate. In origine il Tribunale aveva la
competenza in materia di contenzioso del personale ed era competente a conoscere i ricorsi individuali
cioè quelli esperiti da persone fisiche e persone giuridiche in materia di concorrenza, questo è quello
che si verifica in una prima fase che dura dal 1989 al 1993, nel 1996 il sistema cambia, il Tribunale
accresce le sue prerogative e questo assetto viene mantenuto fino al 2004, per cui dal '93 al 2004 il
Tribunale era competente a conoscere tutti i ricorsi individuali, per cui il riparto di competenza era
piuttosto semplice: se un ricorso era esperito da uno Stato o da un'Istituzione, questi dovevano
rivolgersi alla Corte di Giustizia, se il ricorso è esperito da una persona fisica o giuridica il giudice
competente era l'allora Tribunale di primo grado. Il rinvio pregiudiziale era ancora di competenza
esclusiva della Corte di Giustizia.
Il rinvio pregiudiziale è di competenza della Corte di giustizia perchè è un terreno molto delicato, il
rinvio pregiudiziale serve a garantire l'uniforme interpretazione del diritto dell'Unione Europea in tutti
gli Stati membri, quindi non sarebbe conforme all'esigenza di garantire l'uniforme interpretazione del
diritto dell'Unione Europea la circostanza di attribuire la competenza pregiudiziale a due soggetti
distinti (Corte di Giustizia e Tribunale di primo grado), quindi è opportuno che, se lo scopo è quello di
uniforme applicazione, la competenza pregiudiziale sia accentrata su un unico soggetto per evitare che
poi ci siano contrasti interpretativi.
La Corte di Giustizia in tema di rinvio pregiudiziale è spesso chiamata a risolvere controversie
particolarmente delicate. Pensiamo a cosa sarebbe accaduto se la Corte avesse detto che il tributo che le
caratteristiche dell'Irap è incompatibile con il diritto dell'Unione Europea, le conseguenze sarebbero
state dirompenti, atteso che spesso il rinvio pregiudiziale di interpretazione si traduce in un giudizio di
compatibilità comunitaria di una legge nazionale, si tratta di giudizi che hanno una notevole
importanza, per cui è opportuno che la competenza sia in capo al soggetto che sta all'apice della
giurisdizione dell' Unione Europea; anche per questa ragione non sono state ancora attribuite
competenze pregiudiziali al Tribunale. Questa è la situazione vigente fino all'entrata in vigoria del
Trattato di Nizza (trattato che più incisivamente ha introdotto riforme nell'ambito della giurisdizione).
Innovazioni del Trattato di Nizza:
1. Possibilità di istituire dei tribunali specializzati incaricati di conoscere alcune categorie di ricorsi
in materie specifiche. Prima del Trattato di Lisbona questo doveva avvenire con decisione
unanime del Consiglio, oggi avviene attraverso la procedura legislativa ordinaria.
2. Possibilità di trasferire al Tribunale la competenza a conoscere i ricorsi diretti o comunque una
parte della competenza a conoscere dei ricorsi diretti, indipendentemente dalla qualità del
ricorrente (fino a Nizza la competenza del Tribunale discendeva della qualità del ricorrente, il
Tribunale era competente a conoscere i ricorsi delle persone fisiche e giuridiche).
Il Trattato di Nizza prevede che il Tribunale possa conoscere anche altri ricorsi esperiti da
istituzioni o da Stati membri.
3. Possibilità di trasferire al Tribunale la competenza a conoscere di questioni pregiudiziali di
materie specifiche determinate dallo Statuto, quindi il Tribunale potrebbe, ove questa possibilità
venisse sfruttata, conoscere anche di questioni pregiudiziali, che attualmente sono di
competenza esclusiva della Corte di Giustizia.
4. Possibilità di impugnare di fronte al Tribunale le sentenze dei Tribunali Specializzati e la
possibilità di pervenire ad un riesame di fronte alla Corte di Giustizia.
Parte della dottrina ha aspramente criticato il Tratto di Nizza in proposito, alcune critiche riguardano le
tecniche di redazione del Trattato (alcuni hanno evidenziato che il Trattato di Nizza non individua
delle soluzioni specifiche, ma piuttosto apre una serie di strade, per cui c'è chi ha detto che "gli autori
del Trattato di Nizza hanno creato un nuovo giocattolo ma hanno dimenticato di scrivere il manuale di
istruzione", hanno dato una serie di possibilità però poi bisognerà vedere come queste possibilità
verranno sfruttate), altre critiche riguardano il merito delle novità introdotte dal Trattato di Nizza
(hanno criticato la scelta relativa all'istituzione dei Tribunali specializzati, questa istituzione si
prefiggeva di affrontare il problema derivante dall'aumento del contenzioso di fronte al Tribunale, parte
di dottrina ha detto che se il problema è l'aumento del contenzioso non è opportuno istituire un nuovo
grado di giudizio, semmai si sarebbe dovuto potenziare il Tribunale, perché con l'istituzione di un
nuovo grado di giudizio aumentano le impugnazioni quindi il contenzioso invece di ridursi si
moltiplica. Questa critica è valida in parte perché le possibilità di impugnazione sono poi piuttosto
limitate, perché le impugnazioni delle sentenze dei tribunali specializzati può avvenire solo per motivi
di diritto e quello che più conta è che il riesame avviene in ipotesi del tutto eccezionali su iniziativa,
non delle parti, ma del primo avvocato generale.
In che modo sono state sfruttate le possibilità aperte dal Trattato di Nizza?
Per quanto riguarda i Tribunali specializzati, come sappiamo, è stato istituito un solo Tribunale
specializzato, è possibile che in futuro vengano istituiti nuovi Tribunali specializzati, ma questo ancora
non è avvenuto.
Per quanto riguarda la possibilità di potenziare le competenze del Tribunale non sono state attribuite al
Tribunale competenze pregiudiziali, come detto precedentemente; probabilmente non è opportuno
attribuire al Tribunale competenze pregiudiziali, perché è bene che le competenze pregiudiziali restino
in capo alla Corte di Giustizia, per esigenze di uniformità di interpretazione del diritto dell' Unione
Europea.
Invece, nell'ambito dei ricorsi diretti, le competenze del Tribunale sono state effettivamente potenziate.
Oggi resta ferma la competenza del Tribunale per i ricorsi delle persone fisiche e persone giuridiche, per
cui, così come avveniva prima dell'entrata in vigore del Trattato di Nizza, anche oggi una persona fisica
e una persona giuridica che vogliano esperire un ricorso diretto, per esempio vogliono impugnare una
decisione della Commissione, devono rivolgersi non alla Corte di Giustizia ma al Tribunale; però per
quanto concerne Stati membri e Istituzioni la situazione è in parte cambiata, nel senso che alcune
competenze che prima erano della Corte di Giustizia sono passate al Tribunale, in particolare resta
ferma la competenza esclusiva della Corte di Giustizia quando il ricorrente è un'Istituzione dell'Unione
Europea, quando il ricorrente è uno Stato membro per stabilire la competenza della Corte e del
Tribunale occorre vedere il contenuto dell'atto contestato, o meglio il soggetto che ha posto in essere
l'atto contestato: se l'atto contestato è un atto del Parlamento o del Consiglio, oppure del Parlamento e
del Consiglio congiuntamente, la competenza è della Corte di Giustizia, se invece si tratta di un atto
della Commissione la competenza è del Tribunale. Per capire meglio questa distinzione ricordiamo che
la categoria degli atti del Consiglio e del Parlamento comprende gli atti legislativi, quindi se un atto è
legislativo il soggetto competente a conoscere la controversia è la Corte di Giustizia e non il Tribunale.
Ci sono poi una serie di eccezioni (sono accennati, da vedere meglio nel manuale o nello Statuto della
Corte di Giustizia). Il Tribunale è competente anche per i ricorsi di annullamento proposti da uno Stato
membro contro un atto del Consiglio se si tratta o di decisioni adottate da Consiglio in applicazione
dell'art. 108/5, si tratta di decisioni del Consiglio in materia di aiuti di stato, allora la competenza è del
Tribunale e non della Corte di Giustizia anche se l'atto è del Consiglio; è competente per i ricorsi di
annullamento proposti da uno Stato contro atti del Consiglio se si tratta di atti adottati in forza di un
regolamento relativo a misure di difese commerciale di cui all'art. 207 TFUE; se si tratta di un atto del
Consiglio in esercizio di competenze di esecuzione (gli atti di esecuzione solitamente sono posti in
essere dalla Commissione, ma ci sono casi in cui sono posti in essere dal Consiglio).

ISTITUZIONI POLITICHE: CONSIGLIO E CONSIGLIO EUROPEO


Il Consiglio è l'organo composto dai rappresentanti dei governi degli Stati membri, ma non si tratta di
una conferenza intergovernativa come quelli che negoziano la modifica dei Trattati ex art. 48 TUE,
perchè una volta riuniti nel Consiglio i rappresentanti degli Stati membri sono considerati come
membri dell'istituzione la quale ha il potere di assumere delle decisioni senza che occorra una
successiva approvazione secondo le procedure costituzionali degli Stati membri così come avviene per
le Conferenze intergovernative, si tratta quindi di una vera e propria istituzione dell'Unione Europea.
Quanto alla composizione, vedremo il quadro giuridico, in particolare l'art. 16 TUE, gli artt. 237 ss. del
TFUE e il Regolamento interno del Consiglio che è contenuto in una decisione del Consiglio dell'1
dicembre 2009 n. 937.
L'art. 16 par. 2 è quello che disciplina la composizione del Consiglio e ci dice che "il Consiglio è
composto da un rappresentante di ciascuno Stato membro al livello ministeriale abilitato ad impegnare
il Governo dello Stato membro che rappresenta e ad esercitare il diritto di voto". Questa formulazione è
stata introdotta dal Trattato di Maastricht ed è rimasta, a parte qualche modifica nella forma,
sostanzialmente invariata fino al Trattato di Lisbona, ed è una formulazione che nella sua
interpretazione corrente consente la partecipazione al Consiglio non soltanto ai ministri dello Stato
centrale ma anche ai membri (ai ministri) dei Governi regionali, ad esempio è accaduto che abbia
partecipato alle riunione del Consiglio un rappresentante dei Lender tedeschi, così come è previsto, per
quanto concerne l'Italia, dalla Legge La Loggia (L.131/2003) che l'Italia possa essere rappresentata
anche da un presidente di giunta regionale o di provincia autonoma; anche in questi però ovviamente la
designazione avviene da parte del Governo, quindi è il Governo nazionale il quale può decidere se la
materia trattata dal Consiglio è di competenza regionale può decidere di mandare come capo di
delegazione, quindi come rappresentante abilitato ad impegnare il voto dell'Italia in seno al Consiglio
un presidente di una giunta regionale che viene scelto sulla base di un accordo stipulato nell'ambito
della conferenza Stato- Regioni. Queste sono ipotesi del tutto eccezionali, solitamente il rappresentante
che siede in Consiglio è un ministro del Governo centrale dello Stato membro.
In caso di impedimento il membro del Consiglio può farsi rappresentare da un funzionario, si tratta
solitamente di un alto funzionario nazionale, ad esempio un ambasciatore che svolge il ruolo di
rappresentante permanente presso l'Unione Europea oppure del rappresentante permanente aggiunto
che è un diplomatico; questa facoltà di farsi rappresentare non si estende al voto, quindi in questi casi il
funzionario non può votare perchè come dispone l'art. 239 TFU "la delega di voto è ammessa soltanto
in favore di un altro membro del Consiglio", quindi il ministro di uno Stato membro può farsi
rappresentare da un funzionario ma può delegare al voto soltanto un suo collega di un altro Stato
membro, il funzionario si limita a partecipare alla discussione senza poter votare, perchè si è voluto
riservare nell'ambito del Consiglio il potere decisorio a rappresentanti di livello ministeriale degli Stati
membri per preservare il carattere politico del Consiglio ed evitare che questo si trasformi in un organo
di funzionari degli Stati.
Altri partecipanti del Consiglio sono gli stessi funzionari di cui sopra che non soltanto possono
sostituire il ministro che fa parte del Consiglio ma possono anche affiancarlo come previsto dal
regolamento interno, ovviamente si tratta soltanto di una facoltà, infatti la presidenza del Consiglio può
anche decidere che una determinata riunione si svolga soltanto tra ministri, quindi soltanto a livello dei
suoi membri.
è anche previsto da regolamento interno che alle riunioni del Consiglio sia invitata la Commissione,
come prevede l'art.5 della decisione la quale adotta il regolamento interno del Consiglio. Anche questa
è una facoltà, perchè la presidenza del Consiglio può anche decidere che la riuniona si tenga senza la
presenza di membri della Commissione e questo avviene sistematicamente quando si tratta di questioni
che riguardano soltanto il Consiglio, per esempio l'adozione del regolamento interno del Consiglio,
quando si discute delle nomine o del budget ecc. Però, nella maggior parte dei casi, c'è questa presenza
della Commissione che ha un ruolo significativo, perchè nel processo decisionale dell'Unione Europea
il potere di iniziativa legislativa è sostanzialmente in mano della Commissione, per cui la presenza della
Commissione alle riunioni del Consiglio è particolarmente opportuna perchè consente alla
Commissione di spiegare le sue proposte di fronte al Consiglio che è poi chiamato a discutere e votare
sulle proposte della Commissione, ciò rafforza il ruolo della Commissione e la sua influenza
nell'adozione delle decisioni nel processo decisionale dell'Unione Europea anche perchè consente alla
Commissione delle posizioni dei membri del Consiglio e di dialogare con gli stessi.
Alle riunioni del Consiglio poi partecipano, insieme al Presidente, il segretario generale del Consiglio
che è a capo di una struttura burocratica interna al Consiglio, il quale è accompagnato da un
funzionario di questa struttura che è il direttore generale del servizio giuridico; il segretario generale
assiste la presidenza del Consiglio nello svolgimento dei suoi lavori e predispone il verbale che poi
viene redatto. Il direttore generale del servizio giuridico è un giurista il quale ha il compito di chiarire
al Consiglio su domanda di uno dei suoi membri determinati aspetti giuridici, di questioni e di
decisioni che si intende assumere, quindi ha sostanzialmente funzioni di consulenza giuridica
relativamente alle questioni che si pongono al Consiglio.
Il Consiglio è un organo a composizione variabile, cioè alle riunioni del Consiglio non partecipano
sempre gli stessi ministri, ma la composizione del Consiglio varia in funzione della natura della
questione trattata, per esempio se si tratta di economia allora parteciperanno al Consiglio dei ministri
dell'economia, si parla in proposito di Consiglio ECOFIN (economia e finanze), se si tratta di
agricoltura i ministri dell'agricoltura e così via.
Sulla base dell'art. 16 par. 6 del TUE e dell'art. 236 TFUE il Consiglio si riunisce in varie formazioni il
cui elenco è adottato dallo stesso Consiglio europeo a maggioranza qualificata. Due di queste
formazioni sono previste dagli stessi trattati: Consiglio affari generali e Consiglio affari esteri.
Il Consiglio affari generali, come dice l'art 16, "assicura la coerenza dei lavori delle varie formazioni
del Consiglio, prepara le riunioni del Consiglio europeo e ne assicura il seguito in collegamento con il
presidente del consiglio europeo e della commissione". Il Consiglio affari esteri elabora l'azione esterna
dell'Unione secondo le linee strategiche definite dal Consiglio europeo e assicura la coerenza
dell'azione dell'Unione. Ovviamente la circostanza che l'Unione abbia diverse formazioni può dar
luogo a dubbi circa l'unitarietà dell'istituzione; però questa circostanza non compromette l'unitarietà
dell'istituzione, si tratta comunque di un'istituzione unitaria, che ogni volta che si riunisce qualunque
sia la composizione dispone della pienezza dei suoi poteri, tale circostanza si traduce ad esempio nella
possibilità per ogni formazione del consiglio di decidere ogni questione che rientra nella competenza
del Consiglio, il Consiglio ECOFIN può anche decidere di questioni che riguardano ad esempio la
politica dell'ambiente, quindi è vero che è organo a composizione variabile ma agisce sempre nella
pienezza dei suoi poteri. Infatti accade frequentemente che una composizione del Consiglio decida
questioni che rientrano in materie diverse rispetto a quelle relative alla propria competenza; questo
succede ad esempio nei casi in cui non occorre una discussione, quindi se c'è un accordo su una
questione la decisione può essere adottata da qualunque formazione del consiglio.
Un problema particolare che riguarda la formazione del Consiglio sta nel fatto che la pluralità delle
formazioni pone delle questioni relative alla coerenza della sua azione, perchè i ministri si riuniscono
nelle varie formazioni specializzate e quindi hanno un quadro dell'azione dell'istituzione soltanto
relativamente alla loro materia ma non hanno il quadro generale del svolgimento delle funzioni
dell'istituzione e ciò può compromettere l'unità dell'azione del Consiglio. Proprio per questa ragione è
istituita la formazione del Consiglio affari generali che assicura la coerenza dei lavori delle varie
formazioni del Consiglio; quindi il problema è in parte recuperato dal Consiglio affari generali e inoltre,
nel tempo, si è deciso di semplificare le composizioni del Consiglio e di ridurle di numero, in un primo
tempo le formazioni del Consiglio sono state ridotte a 15, poi sono state ulteriormente ridotte, oggi le
formazioni previste dal regolamento interno sono 10 (le elenca ma non è necessario saperle tutte: affari
generali, affari esteri; economia e finanza; giustizia e affari interni; occupazione e politica sociale,
salute e consumatori; competitività - che racchiude il mercato interno, l'industria e ricerca-; trasporti,
telecomunicazioni ed energia; agricoltura e pesca; ambiente; istruzione, gioventù e cultura). Si tratta di
una semplificazione utile perchè minori solo le formazioni, minore è il rischio di disomogeneità
dell'azione del Consiglio, però non si può dire che questa riduzione delle formazione risolva tutti i
problemi concernenti la coerenza e l'unitarietà dell'azione. A questo proposito più volte si è ipotizzato
di cambiare il sistema introducendo una composizione permanente del Consiglio, sulla base di questa
proposta il Consiglio non dovrebbe essere più un organo a composizione variabile, ma in seno al
Consiglio dovrebbe sedere solo un ministro degli Stati membri, che dovrebbe essere il ministro delle
politiche comunitarie (oggi in Italia abbiamo un sottosegretario incaricato degli affari europei). Questo
produrrebbe dei vantaggi sul piano della coerenza dell'azione, però sono forse maggiori gli incovenienti
rispetto ai vantaggi, dobbiamo considerare che la presenza regolare di ministri sepcializzati all'interno
del Consiglio ha anche dei vantaggi, perchè in questo modo i ministri specializzati hanno una piena
presa di conoscenza della dimensione comunitaria delle loro competenze e poi in questo modo si
parlano tra di loro, quindi vengono a conoscenza anche dei problemi relativi a competenze analoghe
alle loro nell'ambito degli altri Stati membri e questo contribuisce alla creazione di un clima di
solidarietà tra i paesi membri dell'UE; un altro fondamentale beneficio del sistema a composizione
variabile sta nel fatto che le decisioni vengono assunte dagli stessi soggetti i quali poi sul piano interno
saranno chiamati ad eseguirle, perchè poi l'esecuzione spetta ai governi e in particolare al soggetto che
ha il portafoglio in relazione al quale si è deciso; ciò consente ai ministri di prefigurare al momento
dell'assunzione delle decisioni, di prefigurare gli eventuali problemi che potrebbero sorgere nella fase
dell'esecuzione delle decisioni del Consiglio. Per queste ragioni non è mai stata accolta l'ipotesi di una
composizione permanente del Consiglio, si sono adottati altri strumenti per assicurare la coerenza
dell'azione del Consiglio (riduzione delle formazioni, istituzione del Consiglio degli affari generali e
soprattutto il coordinamento avviene attraverso l'organismo del Comitato dei rappresentanti
permanenti degli stati membri, che preparano le riunioni del Consiglio).
Per quanto concerne le strutture di lavoro del Consiglio, il trattato contiene un numero limitato di
indicazioni sulle strutture del Consigli e sui suoi metodi di lavoro; in questo modo il Consiglio è
lasciato libero di auto organizzarsi attraverso l'emanazione del regolamento interno che viene adottato
sulla base dell'art 240 par. 3 TFUE: "il Consiglio delibera a maggioranza semplice in merito alle
questioni procedurali e per l'adozione del suo regolamento interno".
Maggioranza semplice vuol dire maggioranza dei membri che compongono il Consiglio (uno Stato un
voto). Per altre decisioni si adotta il metodo del voto ponderato per cui a ogni paese membro è
attribuito una sorta di coefficiente, questo metodo ha subito una modifica incisiva con il trattato di
Lisbona, modifica entrata in vigore l'1 novembre 2014 e che si affiancherà al vecchio sistema fino a
marzo del 2017.
La versione attuale del regolamento interno è contenuta nella decisione del 2009 e contiene norme
relative al processo di voto, alla redazione dei verbali, al funzionamento del coreper (comitato dei
rappresentanti permanenti), al segretariato generale che è la struttura burocratica di pertinenza del
Consiglio, alle relazioni con il pubblico, contiene quindi una disciplina piuttosto articolata dell'attività
del Consiglio il quale è vincolato dal suo regolamento interno e non può rinunciare alla sua
applicazione anche se in ipotesi una maggioranza superiore alla maggioranza semplice necessaria per
l'adozione del regolamento decide in tal senso, quindi l'unica possibilità è quella di modificare il
regolamento.

La presidenza è oggi disciplinata dall'art. 16 TUE, prima era disciplinata dall' art. 203 TCE il quale
disponeva che: "la presidenza è esercitata a turno da ciascun membro del consiglio per una durata di 6
mesi secondo l'ordine stabilito dal consiglio che delibera in proposito all'unanimità". Oggi l'art. 16 TUE
dispone che: "la presidenza delle formazioni del Consiglio, ad eccezione della formazione affari esteri,
è esercitata dai rappresentanti degli Stati membri del Consiglio secondo un sistema di rotazione
paritaria alle condizioni stabilite conformemente all' 236 TFUE". L'art. 236 lett. b TFUE dispone che:
"il Consiglio europeo adotta a maggioranza qualificata la decisione sulla presidenza delle formazioni
del Consiglio".
Rimane fermo il sistema della rotazione della presidenza però mentre prima l'art. 203 prevedeva
espressamente che la presidenza avesse durata semestrale, oggi questo riferimento dei semestri non è
più previsto dal Trattato, è però previsto dal regolamento interno del Consiglio, per cui con una
decisione a maggioranza semplice si potrebbe decidere che la presidenza ha una durata diversa da
quella attuale che è ancora quella semestrale (in questo semestre c'è la presidenza italiana).
Il consiglio degli affari esteri è presieduto dall'alto rappresentante dell'Unione per gli affari esteri e la
politica di sicurezza, che ha, come si dice nel gergo comunitario, il "doppio cappello" di vicepresidente
della Commissione. L'alto rappresentante viene designato dal Consiglio europeo d'accordo con il
presidente della Commissione, il Trattato non dice nulla sulla durata del suo mandato, da questo si
desume che la durata del mandato dell'alto rappresentante sia pari alla durata dei membri della
Commissione, quindi una legislatura, 5 anni.
L'alto rappresentante è disciplinato dall'art. 18 par.2 TUE: "l'alto rappresentante guida la politica estera
e di sicurezza comune dell'Unione. Contribuisce con sue proposte alla previsione di detta politica e la
attua in qualità di mandatario del Consiglio, egli agisce allo stesso modo per quanto riguarda la politica
di sicurezza e di difesa comune.
Come vicepresidente della Commissione è incaricato della responsabilità della Commissione nel settore
delle relazioni esterne e del coordinamento degli altri aspetti dell'azione esterna della Commissione".
Attualmente la presidenza viene esercitata a turno per una durata di 6 mesi, come previsto dal
regolamento interno del Consiglio, anche la questione della durata della presidenza ha dato luogo a
dibattiti, perchè secondo alcuni 6 mesi sarebbe una durata troppo breve per dare una direzione ai lavori
del Consiglio, sarebbe un arco temporale troppo breve sempre in ragione delle esigenze di continuità
dei lavori del Consiglio, esigenze particolarmente rilevanti in materia di politica estera si è rimediato
attraverso l'istituzione dell'alto rappresentante, ma in tutte le altre materie la presidenza non è
permanente, ma ruota attraverso al sistema dei semestri.
Si era quindi immaginato, ed è questo il senso del Trattato di Lisbona, perchè prima era lo stesso
Trattato a prevedere i semestri, oggi il sistema può essere modificato con regolamento interno perchè si
vuole lasciare la possibilità allo stesso Consiglio di passare a un sistema in cui la rotazione avviene per
periodi diversi del semestre, e si era ipotizzato di passare a un periodo più lungo di presidenza, per
esempio di un anno. Il vantaggio sarebbe la maggiore continuità e non lo svolgimento dei lavori del
Consiglio, il lato negativo è che se oggi ognuno esercita la presidenza di un anno ci vorrebbero 28 anni
per arrivare ad esercitare la presidenza una volta scaduto il proprio turno; per cui si è deciso di rimanere
fermi con il sistema dei semestri, anche perchè si è detto che il sistema della presidenza a turno con la
rotazione dei semestri è un sistema che contribuisce a rafforzare l' appartenenza degli Stati membri
all'Unione Europea.
Al fine di assicurare una maggiore coerenza in un particolare settore nel quale si ritiene che ci sia uno
specifico bisogno di coerenza nell'azione, che è quello degli affari esteri, si è deciso di istituire la figura
dell'Alto rappresentante, che presiede il Consiglio nella formazione affari esteri; questa figura risponde
all'esigenza che hanno i soggetti terzi di identificare un soggetto rappresentativo della politica estera
dell'Unione Europea, quindi di consentire all'UE di stare sulla scena internazionale con maggiore
visibilità e chiarezza.
è famosa una battuta piuttosto risalente del segretario di Stato, il ministro degli esteri degli Usa il quale
a proposito dell'Europa diceva "vorrei sapere quale numero di telefono devo comporre quando devo
parlare con l'Europa".
Allora per rispondere in parte a questa esigenza si è deciso di istituire la figura dell'altro rappresentante
permanente. Esisteva anche prima del Trattato di Lisbona una figura analoga che era l'alto
rappresentante per la politica estera e di sicurezza comune, il quale però era una figura diversa rispetto
a quella dell'attuale alto rappresentante perché era un figura istituita dal Trattato di Amsterdam che
coincideva con il segretario generale del Consiglio, quindi nel sistema previgente il segretario generale
aveva anche la funzione di alto rappresentante per la PESC, ed era una figura diversa anche perché
l'alto rappresentante nella sua versione previgente non presiedeva il Consiglio e non aveva il ruolo di
vicepresidente della Commissione. Quindi la riforma del TUE ha sensibilmente rafforzato questa
posizione.
Ad uno scopo simile il Trattato di Lisbona ha anche introdotto una presidenza permanente del
Consiglio europeo; il presidente del Consiglio europeo non ruota più attraverso il sistema dei semestri
come avviene per la presidenza del Consiglio, ma è un ruolo che viene rivestito in via permanente per
un mandato di due anni e mezzo.
Un profilo problematico sta nel fatto che il presidente del Consiglio europeo ha delle competenze che in
parte sono sovrapponibili a quelle dell'alto rappresentante degli affari esteri, perchè l'art. 15 par. 5 TUE
dispone che: "il presidente del Consiglio europeo assicura al suo livello e in tale veste la rappresentanza
esterna dell'Unione, per le materie relative alla politica estera e di sicurezza comune, fatte salve le
attribuzioni dell'altro rappresentante dell'Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza". mentre
l'art. 18 par.2 diceva: "l'alto rappresentante guida la politica estera di sicurezza comune, contribuisce
con le sue proposte all'elaborazione di detta politica e la attua in qualità di mandatario del Consiglio".
Il presidente del Consiglio europeo assicura la rappresentanza esterna per le materie relative alla
politica estera e di sicurezza comune.
I confini tra le prerogative delle due figure non sono chiare, perchè entrambe le figure svolgono un
ruolo di rappresentanza esterna dell'Unione Europe. Allo stesso modo svolgono un ruolo di
rappresentanza esterna anche i governi che hanno la presidenza semestrale del Consiglio (attualmente
l'Italia), anche l'attività di questi ha una rilevanza esterna e poi anche la Commissione, in particolare il
presidente della Commissione. Per cui c'è da augurarsi che i soggetti che ricoprono questi incarichi
agiscano in stretto coordinamento, in caso contrario c'è il rischio che i terzi che vogliono rivolgersi
all'Unione Europea non sappiano quale numero di telefono comporre.
La presidenza del Consiglio organizza e dirige i lavori del Consiglio, assicurando il rispetto delle
disposizioni del regolamento interno e sotto l'autorità del Consiglio il Presidente ne è il rappresentante;
quindi chi riveste la presidenza è anche il rappresentante del Consiglio.
Il presidente del Consiglio convoca il consiglio, decide l'ordine del giorno delle riunioni di ciascuna
sessione del Consiglio, firma gli atti deliberati dal Consiglio e poi è il rappresentante, nel senso che
rappresenta il Consiglio di fronte alle altre istituzioni, tra cui il Parlamento.
La presidenza del Consiglio ha la responsabilità del buon funzionamento dell'istituzione, oppure come
si dice nelle conclusioni di un Consiglio europeo che si è svolto ad Helsinki nel '99: ha la responsabilità
politica generale per la gestione delle attività del Consiglio, conformemente ai Trattati e al regolamento
interno.
In passato ciascun presidente del consiglio, quindi con il sistema dei semestri, poteva decidere
liberamente il suo programma; questo era un pericolo per la coerenza dell'azione del Consiglio, per cui
sempre nell'ottica di limitare al massimo questi pregiudizi, nel regolamento interno oggi si prevede che
il consiglio adotta un programma per la durata di 18 mesi (così dispone l'art. 2 par. 6 del regolamento
interno), questo programma ovviamente è stabilito di concerto dai membri che avranno la
responsabilità della presidenza in quel periodo, per cui i tre soggetti che avranno la presidenza del
consiglio per tre semestri consecutivi si riuniscono e decidono di comune accordo il programma che si
seguirà in questi 18 mesi, ciò serve per evitare che il consiglio segua un programma diverso ogni
semestre e poi però ciascuna presidenza in autonomia preparerà gli ordini dei giorni delle varie sessioni
del Consiglio, in considerazione di questo programma pluri semestrale.
La presidenza ha un ruolo fondamentale nel cercare delle soluzioni di compromesso quando si
registrano delle fatture nell'ambito del voto in seno al consiglio, il consiglio di solito decide sulla base di
un compromesso ricercato dalla presidenza, e poi ancora la presidenza del Consiglio gioca un ruolo
importante nel rapporto inter istituzionale, cioè nel rapporto con le altre istituzioni politiche, perchè
regolarmente il presidente del consiglio incontra il presidente della Commissione e del Parlamento e
partecipa a quello che nel gergo delle politiche comunitarie viene definito il "trialogo delle istituzioni",
ossia il dialogo tra il tre presidente delle tre istituzioni politiche.
14 NOVEMBRE 2014

Argomenti trattati:
• COREPER

• Segretariato generale

• Sistema di voto in seno al consiglio

• Consiglio Europeo

COREPER
COREPER: comitato dei rappresentati permanenti, organo espressamente previsto oggi dal trattato
nell’art. 240 par 1 TFUE. Tale articolo dispone che ” Un comitato costituito dai rappresentanti permanenti
dei governi degli Stati membri è responsabile della preparazione dei lavori del Consiglio e dell'esecuzione dei compiti
che quest'ultimo gli assegna. Il comitato può adottare decisioni di procedura nei casi previsti dal regolamento interno
del Consiglio”(contenuto in una decisione del Consiglio del 2009). Il COREPER è composto dai rappresentati
permanenti degli Stati membri presso l‘Unione Europea, si tratta essenzialmente di diplomatici di
carriera. Ogni Stato membro ha un rappresentante permanente e poi ha anche un rappresentante
permanente aggiunto. La necessità di avere un rappresentante aggiunto si pone perché il COREPER,
anche se è un organismo unitario, si riunisce a due livelli: il cd COREPER PRIMA PARTE ED IL
COREPER SECONDA PARTE. IL primo riunisce i rappresentati permanenti aggiunti, mentre il
secondo riunisce i rappresentati permanenti. Le due parti del COREPER si ripartiscono le materie di
competenza del Consiglio (ripartizione che a noi non interessa). Ha la funzione di preparare il lavoro
del Consiglio. Il regolamento interno all’art. 19 par 2 precisa che tutti i punti scritti all’ordine del giorno
di una sessione del Consiglio sono oggetto di un esame preliminare del COREPER. Quindi il esso è
l’istanza nella quale le questioni sottoposte all’attenzione del Consiglio vengono preliminarmente
esaminate e discusse e quindi è l’istanza in cui ci si sforza per trovare un accordo tra gli stati membri, il
quale accordo che se viene raggiunto sarà poi sottoposto all’adozione da parte del Consiglio .Poi il
COREPER si preoccupa anche di effettuare una presentazione dei dossier al Consiglio, presentando
anche gli orientamenti e le proposte di soluzione che sono state avanzate nell’ambito dello stesso. La
ragione per la quale questo organismo è particolarmente utile è da ricercarsi nella natura del Consiglio
che, come già sappiamo, è organo a composizione variabile perché i suoi membri non sono sempre gli
stessi, ma variano a seconda della materia trattata. La composizione variabile da un lato presenta dei
vantaggi: ogni ministro prende conoscenza della dimensione comunitaria della sua responsabilità e che
le decisioni in seno al Consiglio sono prese dai ministri che sono poi quei soggetti responsabili
dell’attuazione di queste decisioni. Dall’altro lato quest’ultima pone la necessità di dare continuità ai
lavori del Consiglio ed è per questo motivo che è stato istituito il COREPER, la cui composizione è
stabile. Come avviene la preparazione dei lavori del Consiglio? Al suo interno, che come già detto si
divide in due parti, ci sono ulteriori articolazioni in particolare si formano dei gruppi di lavoro o dei
comitati che a seconda della materia studiano i dossier anche con la partecipazione di funzionari della
Commissione specializzati nella materia trattata (questo è del tutto speculare rispetto a quello che
avviene nel Consiglio infatti la commissione è invitata alle sue riunioni il che è opportuno perché la
Commissione è il soggetto che esercita il potere di iniziativa legislativa). In questo modo è possibile
chiarire i problemi tecnici ed identificare delle eventuali soluzioni a questi problemi. Quando è possibile
trovare un accordo nell’ambito del COREPER la materia poi verrà iscritta all’ ordine del giorno del
Consiglio il quale a sua volta si divide in due parti ossia il punto A ed il punto B. Il punto A è quello
dedicato al voto del Consiglio senza un preventivo dibattito, invece il punto B è quello dedicato al voto
del Consiglio con dibattito. In buona sostanza se all’interno del COREPER si trova un accordo tra gli
Stati membri non è necessario che il Consiglio dibatta la questione, ma deve solo votare. In questi casi
il Consiglio ratifica una decisione che sotto il profilo sostanziale è stata assunta dal COREPER. Ci
sono casi però in cui questo non si verifica, solitamente si tratta dei dossier più importanti che
necessitano di un dibattito in seno al Consiglio. In questo caso la questione sarà iscritta nel punto B
dell’ordine del giorno. Da questo si capisce che il COREPER è un organo importante perché per molti
casi si trova l’accordo prima ancora di una riunione del Consiglio. Proprio questa sua centralità nel
processo decisionale ha dato luogo ad una serie di critiche, una di queste afferma che il COREPER
finisca per essere una sorta di “Consiglio ombra”, cioè un organo composto non da politici ma da
funzionari (organo tecnocratico), nell’ambito del quale si prende il grosso delle decisioni del Consiglio,
per cui funzionari statali di alto livello decidono alla fine le questioni fondamentali del processo di
integrazione europea. Secondo una diversa corrente di pensiero, questa impostazione non descrive in
modo accurato la realtà dei fatti perché comunque questi rappresentanti permanenti non agiscono a
titolo individuale e in piena indipendenza ma a stretto raccordo con i governi degli Stati membri che
rappresentano e quindi non è vero che è un organo privo di controllo politico perché i rappresentanti
permanenti seguono le direttive che provengono dalle autorità politiche nazionali, anzi in alcuni Stati
membri la posizione dello stato che assumerà nell’ambito del Consiglio è oggetto di un dibattito
parlamentare. Inoltre va anche detto che vero è che sotto il profilo quantitativo probabilmente
nell’ambito di esso si prende la maggior parte delle decisioni ma è vero anche che i dossier
politicamente più importanti non sono mai decisi a livello di COREPER ossia senza un successivo
dibattito nell’ambito del Consiglio. Questa ripartizione dell’ordine del giorno: punto A approvazione
senza dibattito, punto B approvazione con dibattito, è una ripartizione flessibile perché è sufficiente che
uno Stato membro lo chieda affinché un punto da trattare nell’ordine del giorno passi da una sezione
all’altra per cui si può chiedere anche la discussione di una questione che all’ordine del giorno è
collocata nel punto A che prevede l’approvazione senza dibattito. In buona sostanza anche se il
COREPER come vi dicevo si sforza di trovare un accordo tra i membri del Consiglio a livello di
rappresentanti permanenti, non si può considerare un “consiglio ombra” che si sostituisce al Consiglio
anzi il COREPER esegue i compiti che gli sono conferiti da quest’ultimo e non può mai adottare
autonomamente degli atti giuridici salvo le questioni, come previsto dal TFUE, relative alla sua
procedura. In riferimento alle questioni di procedura, l’art. 240 del TFUE, comporta che il COREPER
non può prendere autonomamente alcuna decisione di merito ma soltanto le decisioni di procedura.

SEGRETARIATO GENERALE
Struttura permanente all’interno del Consiglio previsto anch’esso dall’art. 240 paragrafo 2 del TFUE il
quale dice che “ il Consiglio è assistito dal segretariato generale, sotto la responsabilità di un segretario generale
nominato dal Consiglio. Il Consiglio decide a maggioranza semplice in merito all'organizzazione del segretariato
generale.” Fino all’entrata in vigore del trattato di Maastricht, che ha voluto dare visibilità alle strutture
di supporto del Consiglio, l’esistenza del segretariato generale non era contemplata nei trattati, l’unico
riferimento che potevate trovare sul segretariato generale era quello contenuto nel regolamento interno
del Consiglio. Si tratta di una piccola amministrazione unicamente al servizio del Consiglio
(indipendente rispetto agli stati membri), si calcola che abbia circa 2600 funzionari. Il suo compito è
quello di assicurare la continuità ed il coordinamento dei lavori del Consiglio, ad es. si occupa della
programmazione delle riunioni, del servizio di interpretariato, di traduzione degli atti del Consiglio,
esercita il ruolo di cancelliere, redige il verbale delle riunioni delle diverse sezioni del Consiglio e
gestisce il processo di voto, ecc. quindi si tratta di compiti di carattere organizzativo; a quest’ultimi si
sono aggiunti funzioni di consulenza delle Presidenza del Consiglio. Infatti il segretario generale,
informato dell’evoluzione dei dossier e in base alle informazioni di cui dispone può dare alla
Presidenza del Consiglio dei suggerimenti quanto a questioni procedurali, di merito, di contenuto degli
atti del Consiglio e anche il segretariato generale partecipa all’adozione di compromessi in seno al
Consiglio.
SISTEMA DI VOTO
Il sistema di voto è oggetto di dibattito nell’ambito delle conferenza intergovernative perché determina
quanto ciascuno Stato poi peserà nell’ambito delle votazioni in seno al Consiglio. Quest’ultimo può
votare in tre modi:
• A maggioranza semplice dei suoi membri;

• All’unanimità;
• A maggioranza qualificata dei voti ponderati dei suoi membri.
Prima dell’entrata in vigore del trattato di Lisbona la precedente versione del TCE disciplinava la
materia nell’art. 205 il quale stabiliva che “salvo contrarie disposizioni del presente trattato le deliberazioni
del Consiglio sono valide se approvate a maggioranza dei membri che lo compongono” (maggioranza
semplice). Se qualcuno avesse letto isolatamente questo articolo avrebbe potuto dedurre che nella
maggior parte dei casi il Consiglio votava a maggioranza semplice e soltanto in ipotesi eccezionali
votava a maggioranza qualificata o all’unanimità. In realtà non era così e continua a non essere
così perché sono rarissime le disposizioni del trattato in cui non si dispone diversamente e nella
maggior parte dei casi il Consiglio delibera a maggioranza qualificata. Il trattato di Lisbona ha
preso atto di questa circostanza ed ha in qualche modo cambiato la formulazione di questa regola
infatti l’art. 16 paragrafo 3 dispone che “ il Consiglio delibera a maggioranza qualificata salvo nei casi in
cui i trattati dispongano diversamente”.
Maggioranza semplice vuol dire che a ogni Stato spetta un voto e la decisione viene presa quando si
raggiunge la maggioranza dei voti.
Il voto all’unanimità è richiesto da quelle disposizioni che fissano in capo al Consiglio il potere di
assumere le decisioni che vengono ritenute più delicate perché gli Stati non vogliono rinunciare al
proprio potere di veto ossia al potere di bloccare delle decisioni relativamente alle quali sono
contrari; si tratta di questioni che toccano maggiormente il nocciolo della sovranità statale e spesso
si tratta di questioni che riguarda la materia economica, ad es. si vota all’unanimità relativamente al
finanziamento dell’Unione europea che come sappiamo si fonda sul sistema delle risorse proprie e
se si vuole incidere su tale sistema si deve trovare un accordo tra tutti i membri del Consiglio,
nell’ambito dell’armonizzazione della fiscalità indiretta, relativamente a questioni concernente
l’ambiente, questioni di natura latu sensu costituzionale (art. 223 del TFUE che riguarda la
procedura di elezione del parlamento europeo, alcune disposizioni relative alla corte di giustizia,
accordi di adesione all’Unione europea di paesi candidati). Come voi sapete il territorio
dell’unanimità originariamente era molto più ampio ma gradualmente con il processo di revisione
permanente dei trattati cioè le successive revisioni dall’atto unico europeo fino al trattato di Lisbona
gradualmente l’ambito dell’unanimità si è andato riducendo in favore del principio di maggioranza.
Il voto all’unanimità esiste ancora ma costituisce un’eccezione rispetto al voto di maggioranza.
Il voto a maggioranza è il terzo sistema di voto ed è anche il più complesso sistema di voto che può
essere adottato in seno al Consiglio. Non si tratta di maggioranza semplice ma di maggioranza
qualificata, cioè di voti ponderati dei membri del Consiglio; il voto ponderato è in buona sostanza
una tecnica in base alla quale a ciascuno Stato membro viene assegnato una sorta di coefficiente
sulla base, in termini generali, del suo peso demografico, economico, politico; questo coefficiente
non è oggetto di calcolo ma di una negoziazione ed è questo il motivo per il quale spesso nelle
conferenze governative ci si blocca su negoziati che riguardano il voto ponderato. Questo sistema
serve a stabilire un equilibrio nell’ambito del Consiglio, equilibrio che consente di evitare che i paesi
più piccoli possano bloccare il processo decisionale da un lato e dall’altro lato evitare che i lavori del
Consiglio siano guidati da una sorta di direttorio dei grandi stati per cui ci si sforza di trovare un
equilibrio tra le esigenze dei “grandi” e dei “piccoli” i quali non possono essere marginalizzati ma
non possono neanche bloccare il processo decisionale dell’Unione europea. Nella comunità a sei
cioè quella originaria, il sistema di voto ponderato era più semplice, la comunità europea si
componeva di tre paesi grandi (Germania, Italia e Francia) e di tre paesi piccoli (BENELUX); il
sistema prevedeva che i voti dei paesi del BENELUX considerati nel loro insieme equivaleva al voto
di uno dei tre paesi grandi in modo tale che i tre paesi piccoli non potevano bloccare il processo
decisionale ma messi insieme avevano un peso nel sistema di voto del Consiglio per cui non li si
poteva considerare marginalizzati. Quando si parla di questo sistema si fa sempre riferimento a
questa contrapposizione tra stati grandi e piccoli perché questo è l’equilibrio che ci si sforza di
trovare con il voto ponderato però questo non vi deve fare pensare che nell’ambito del Consiglio ci
siano delle maggioranze bloccate come avviene nei parlamenti, nella realtà questa opposizione tra
grandi e piccoli è piuttosto rara perché solitamente quando si generano delle fratture in seno al
Consiglio queste non tengono conto delle dimensioni del paese ma piuttosto della sua tradizione; ci
sono paesi che hanno una tradizione più libero-scambista e paesi che hanno una tradizione meno
incline all’intervento del mercato, quindi paesi più favorevoli alle liberalizzazioni e paesi meno
favorevoli. Una caratteristica del Consiglio che oppone l’esperienza di quest’ultimo a quella dei
parlamenti nazionali è che queste maggioranze sono variabili; nei parlamenti nazionali ci sono le
elezioni da cui viene fuori una maggioranza che per la durata della legislatura dovrebbe essere
tendenzialmente stabile e quindi i giochi sono sostanzialmente bloccati. Nel Consiglio non è così, le
maggioranze si ricompongono a seconda del problema che viene trattato nell’ambito del Consiglio e
a seconda dei diversi interessi nazionali. Questo è anche necessario affinché il Consiglio possa
funzionare, pensate voi a cosa accadrebbe se uno stato venisse messo costantemente in minoranza,
difficilmente sarebbe accettabile per quest’ultimo accettare le decisioni che provengono dal
Consiglio dell’Unione europea per cui gli stati accettano di essere messi in minoranza a condizione
che l’indomani possano far parte della maggioranza, quindi questa composizione variabile delle
maggioranze è una garanzia importante per gli stati ed è una garanzia che spinge alla ricerca di
soluzioni di compromesso, cioè gli Stati membri si rendono conto dei rispettivi interessi, in questo
modo tendono a ricercare soluzioni di compromesso e tendono a favorire gli accordi perché sanno
che anche se oggi sono in maggioranza il giorno dopo potranno essere in minoranza su un’altra
materia. Come si forma la maggioranza qualificata? La maggioranza qualificata si fonda su un
sistema che si basa sulla ponderazione, cioè a ciascuno Stato membro viene attribuito un peso. Nel
sistema vigente fino all’entrata in vigore del trattato di Lisbona questo peso si traduceva in una sorta
di coefficiente che veniva attribuito a ciascun paese membro, questo vuol dire che a ciascun paese
membro veniva attribuito un certo numero di voti, ad es. all’Italia sono attribuiti 29 voti e ai paesi
più piccoli di meno. Su cosa si basa questa attribuzione? Non su un calcolo ma su una negoziazione
che avveniva nell’ambito delle conferenze intergovernative in cui si facevano valere una serie di
parametri, come la popolazione, il potere economico, l’influenza che gli stati erano in grado di far
valere nei negoziati, questo coefficiente era oggetto di un negoziato e non di un processo aritmetico.
Questo metodo è stato incisivamente modificato dal trattato di Lisbona, che prevede un abbandono
graduale di questo sistema dei coefficienti numerici. Il trattato di Lisbona prevede che fino all’1
Novembre 2014 si adottasse il sistema di Nizza (coefficienti numerici), a partire dall’1 Novembre
2014 si adotta il nuovo sistema ma fino al 31 Marzo 2017 è sufficiente che uno stato membro ne
faccia richiesta perché si voti con il sistema vecchio (protocollo 36 sulle disposizioni transitorie). Nel
sistema negoziato a Nizza la maggioranza qualificata si raggiunge se si realizzano tre condizioni,
due di queste sono sempre applicabili invece l‘applicabilità della terza è soltanto eventuale:

• Deve raggiungersi una soglia minima di voti ponderati, pari a 260 su 352 dei voti complessivi
dei membri del Consiglio;
• Voto favorevole di un certo numero di membri del Consiglio, in particolare ci vuole il voto
favorevole della maggioranza dei membri del Consiglio quando le deliberazioni sono prese su
proposta della Commissione, invece sono necessari i 2/3 dei membri del Consiglio quando non
c’è stata la proposta della_Commissione;

• Gli Stati membri che compongono la maggioranza qualificata devono rappresentare almeno il
62% della popolazione totale dell’Unione, il cd criterio demografico. Tale condizione è
eventuale e diventa necessaria solo quando lo richiede un membro del Consiglio.
Il sistema di votazione negoziato a Nizza si fonda sul concetto della proporzionalità degressiva ,
questo vuol dire che i piccoli stati hanno un peso maggiore di quello che sarebbe giustificato dal loro
effettivo peso demografico. È come se gli stati venissero raggruppati in categorie nelle quali fanno
parte stati il cui peso demografico è tra loro comparabile; quindi abbiamo: i grandi stati (Germania,
Regno Unito, Francia ed Italia) che hanno 29 voti anche se hanno differente dimensione; gli stati
medi (Spagna e Polonia) che hanno 27 voti (quindi solo due voti in meno rispetto ai paesi grandi)
anche se hanno 40.000.000 di abitanti; poi gli altri stati più piccoli.
La terza condizione è stata richiesta dalla Germania per tutelare gli stati grandi che sono
maggiormente penalizzati perché hanno un numero di voti leggermente superiore ai paesi medi.
Con tale criterio la Germania può bloccare una decisione in seno al Consiglio se trova l’appoggio di
altri due Stati membri.
Il nuovo sistema di voto introdotto dal trattato di Lisbona è quello previsto dall’art 16 par 4 TUE, il
quale prevede la realizzazione di solo due condizioni per il raggiungimento della maggioranza
qualificata:

• Numero minimo di voti, precisamente un numero pari al 55% dei membri del Consiglio (quindi
15 voti favorevoli) se il Consiglio delibera su proposta della Commissione; invece se non vi è
stata proposta della Commissione la percentuale è del 72 % dei membri del Consiglio.
• I voti a favore devono essere espressi dagli Stati la cui popolazione non sia inferiore al 65 %
della popolazione totale dell’Unione(Criterio demografico).

Si prevede inoltre che la minoranza di blocco debba essere composta da almeno da 4 membri del
Consiglio, altrimenti la maggioranza qualificata si considera raggiunta. Lo scopo è quello di limitare il
potere dei paesi grandi perché il sistema demografico accresce il loro potere (ad esempio la Germania è
il paese più grande dell’Unione Europea perché ha più di 80.000.000 di abitanti e perciò si vuole
evitare che quest’ultima, da sola o trovando l’alleanza di altri due paesi grandi, possa bloccare il
processo decisionale impedendo il raggiungimento del quorum demografico).
Il sistema di voto a maggioranza qualificata è stato oggetto di una crisi nel 1965, tale crisi ha preso il
nome della cd “sedia vuota” perché la Francia, la quale giudicava inaccettabile alcune proposte della
Commissione in tema di politica agricola comune, ha ritirato il proprio rappresentante dal Consiglio; si
uscì da tale crisi grazie al compromesso di Lussemburgo, il quale prevedeva che quando una
delegazione nazionale stimava una questione fosse di interessa essenziale si passava dal voto a
maggioranza all’unanimità; il compromesso non aveva valore giuridico, era una semplice dichiarazione
politica comunque rispettata dagli Stati membri perché non volevano correre il rischio di essere messi
in minoranza su decisioni che giudicavano rilevanti per il loro interesse nazionale.
Le conseguenze di questo sostanziale potere di veto furono notevoli: il primo luogo tale potere di veto
ha rallentato ed in certi casi paralizzato il processo decisionale in seno al Consiglio ed in secondo luogo
ha alterato le dinamiche in seno al Consiglio ossia ha stravolto la logica maggioritaria che favorisce la
creazione di compromessi tra i membri del Consiglio, poiché gli stati che oggi sono in maggioranza
domani potrebbero essere messi in minoranza. La tecnica che derivava dal compromesso di
Lussemburgo dava luogo alla cd” presa ad ostaggio” ossia atteggiamento di un Stato il quale non è
contrario nel merito all’assunzione di una decisione ma esercita il potere di veto, anche se quella
decisione non chiama in causa un suo interesse essenziale, per utilizzare il veto come merce di scambio
nella contrattazione nell’ambito del Consiglio.
In virtù di queste problematiche, a partire dalla prima metà degli anni ’70 gli Stati manifestarono
l’intenzione di non utilizzare più il compromesso ossia il loro potere di veto; il compromesso si ritenne
abbondonato con l’atto unico europeo del 1986 perché con la sua entrata in vigore si è passati dall’
unanimità al voto di maggioranza in una seria di materie. Inoltre con l ‘atto unico europeo si è passati
dal sistema di veto al sistema cd dell’outing out: questo avviene in una materia sensibile cioè
l’armonizzazione delle legislazioni nazionali disciplinata oggi dall’art 114 TFUE (che era stato
originariamente inserito dall’ atto unico europeo) che prevede voto a maggioranza per
l’armonizzazione delle legislazioni nazionale ma prevede anche l’outing out in base al quale uno stato
membro che è contrario, se si verificano alcune circostanze, può chiamarsi fuori dall’applicazione
della decisione.

CONSIGLIO EUROPEO
Con il trattato di Lisbona è tecnicamente un istituzione che però nasce da una prassi dei cd vertici che
riunivano i Capi di Stato e di governo degli Stati membri delle Comunità Europee. Questo vuol dire
che nel passato i trattati non facevano riferimento ad esso; le istituzioni politiche erano la
Commissione, il Parlamento ed il Consiglio composto dai ministri. Nonostante questo i Capi di Stato e
di Governo nella prassi si riunivano già a partire degli anni’60; il primo vertice fu a Parigi nel 1961.
Questa prassi è stata istituzionalizzata attraverso una serie di passaggi; il primo si ha con il vertice di
Parigi nel Dicembre del 1974 nel i soggetti sopra citati decisero di dare una cadenza periodica ai loro
incontri, in particolare decisero di incontrarsi, accompagnati dai Ministri degli affari esteri, tre volte
l’anno e poi ogni volta che se ne presentava la necessità per assicurare lo sviluppo e la coesione generale
delle attività della comunità. Il Consiglio Europeo si forma in via di prassi perché il Consiglio è
composto dai semplici ministri che non sono in grado di assumere le decisioni di fondo sul processo di
integrazione europea; infatti le decisione di indirizzo politico più importanti devono essere prese dai
Capi di Stato e di Governo. Viene per la prima volta menzionato nei trattati nell’Atto Unico Europeo,
il cui art 2 non ancora trasformava esso ancora in una istituzione, ma si limitava a codificare gli
elementi già esistenti. Passo successivo importante è il trattato di Lisbona il quale per la prima volta lo
inserisce nell’elenco delle istituzioni. Infatti oggi l’art. 13 TUE prevede l’elenco delle istituzioni
politiche e sono menzionati il Parlamento, la Commissione, il Consiglio ma anche il Consiglio
Europeo. La sua disciplina generale è contenuta nell’art.15 TUE il quale al paragrafo 2 dispone che:” Il
Consiglio europeo è composto dai capi di Stato o di governo degli Stati membri, dal suo presidente (è un presidente
stabile, non ruota più con il sistema dei semestri) e dal presidente della Commissione. L'alto rappresentante
dell'Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza partecipa ai lavori”. Poi il paragrafo 3:” Il Consiglio
europeo si riunisce due volte a semestre su convocazione del presidente. Se l'ordine del giorno lo richiede, i membri
del Consiglio europeo possono decidere di farsi assistere ciascuno da un ministro e, per quanto riguarda il presidente
della Commissione, da un membro della Commissione. Se la situazione lo richiede, il presidente convoca una
riunione straordinaria del Consiglio europeo”. Paragrafo 1” Il Consiglio europeo dà all'Unione gli impulsi
necessari al suo sviluppo e ne definisce gli orientamenti e le priorità politiche generali. Non esercita funzioni
legislative”.
Il Consiglio Europeo è configurato come supremo organo di indirizzo politico dell’Unione Europea. La
sua politica si riflette anche agli atti che emana che nella seconda frase del paragrafo 1 sono atti che non
hanno portata legislativa, questo però non vuol dire che i suoi atti non producono effetti giuridici anzi
alle volte producono effetti giuridici anche nei confronti di soggetti terzi; in quest’ultimo caso come
previsto dal trattato di Lisbona gli atti del Consiglio Europeo sono impugnabili di fronte alla Corte di
Giustizia.
Al termine delle sue riunioni esprime delle conclusioni, atti che contengono indirizzi di massima non
giuridicamente vincolanti a cui possono aggiungersi una serie di comunicati e dichiarazioni degli Stati
membri con i quali si possono far emergere anche elementi di dissenso relativamente a temi trattati dal
Consiglio Europeo. Queste sono le attribuzioni generali, ma ci sono una serie di disposizioni del
trattato che gli conferiscono altre attribuzioni specifiche. Le più importanti sono quelle che riguardano
la politica estera e di sicurezza comune (è ancora l‘unica disciplina materiale che trova posto nel TUE
perché è ancora soggetta al metodo della cooperazione intergovernativa) , ambito nel quale lo stesso
può adottare atti formali provvisti di efficacia giuridica. L’art. 22 par 1 dice che” Il Consiglio europeo
individua gli interessi e obiettivi strategici dell'Unione sulla base dei principi e degli obiettivi enunciati all'articolo
21”. Poi il par 2 dispone che” Le decisioni del Consiglio europeo sugli interessi e gli obiettivi strategici
dell'Unione riguardano la politica estera e di sicurezza comune e altri settori dell'azione esterna dell'Unione.
Possono riferirsi alle relazioni dell'Unione con un paese o una regione o essere improntate ad un approccio tematico.
Esse fissano la rispettiva durata e i mezzi che l'Unione e gli Stati membri devono mettere a disposizione”.
Il Consiglio Europeo ha delle prerogative anche nel campo della politica economica (art. 121 TFUE)e
nel tema delle occupazioni art. 148 TFUE .Ha poi una serie di prerogative concernente la nomina
(dello stesso presidente del Consiglio Europeo, del presidente della Commissione che deve essere
approvata dal Parlamento europeo e poi dell’Alto Rappresentante per affari esteri) degli organi di
vertice dell’Unione e poi concernenti una serie di decisioni di carattere costituzionale (ci riferiamo all’
art. 48 che riguarda la materia della revisione dei trattati, in questo caso le attribuzione del Consiglio
Europeo diventano pregnanti quando si tratta di revisioni semplificate dei trattati perché la decisione
viene presa nel suo ambito). Poi decide il sistema di rotazione della presidenza del Consiglio; poi
assume la decisione in base alla quale si stabilisce la composizione del Parlamento Europeo.
La presidenza è stabile, non ruota più con il sistema della rotazione dei semestri per ragione di
continuità e di riconoscibilità. A tal proposito l’art. 15 par 5 TUE dice che “Consiglio europeo elegge il
presidente a maggioranza qualificata per un mandato di due anni e mezzo, rinnovabile una volta. In caso di
impedimento o colpa grave, il Consiglio europeo può porre fine al mandato secondo la medesima procedura.” Poi
art.15 par 6 ”il presidente del Consiglio europeo: a) presiede e anima i lavori del Consiglio europeo; b) assicura la
preparazione e la continuità dei lavori del Consiglio europeo, in cooperazione con il presidente della Commissione e
in base ai lavori del Consiglio «Affari generali»; c) si adopera per facilitare la coesione e il consenso in seno al
Consiglio europeo; d) presenta al Parlamento europeo una relazione dopo ciascuna delle riunioni del Consiglio
europeo. Il presidente del Consiglio europeo assicura, al suo livello e in tale veste, la rappresentanza esterna
dell'Unione per le materie relative alla politica estera e di sicurezza comune, fatte salve le attribuzioni dell'alto
rappresentante dell'Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza”.
Di regola le deliberazioni sono assunte per consensus, tecnica in base alla quale non c’è propriamente
un voto sul tema, ma l’atto si intende adottato se non i sono obiezioni. L‘art. 15 par 4 dispone che
“Consiglio europeo si pronuncia per consenso, salvo nei casi in cui i trattati dispongano diversamente.” Nei casi in
cui è previsto il voto, il presidente del Consiglio Europeo e della Commissione non votano ma votano
solo i Capi di Stato e di governo. Quando il trattato prevede il voto a maggioranza qualificata valgono
le stesse regole vigenti relativamente al Consiglio. È’ frequente che quando il Consiglio è chiamato a
votare il voto sia a maggioranza qualificata (decisioni relative alla proposta di nomina del presidente
della Commissione oppure dell’intera Commissione); meno frequente è la maggioranza semplice che di
solito si ha per le questioni procedurali e poi anche frequente è il voto all’unanimità (decisione relative
alla revisione semplificata dei trattati ).
In fine con il trattato di Lisbona è stata prevista la possibilità di impugnare dinanzi alla Corte di
giustizia gli atti illegittimi del Consiglio Europeo purché si tratti di atti che producono effetti giuridici
nei confronti di terzi. Questo controllo si riduce notevolmente se si pensa che le principali attribuzioni
del Consiglio Europeo sono in materia di politica estera e di sicurezza comune, ambito nel quale per
espressa previsione del trattato la Corte di giustizia non è esercita controllo giurisdizionale. La Corte è
intervenuta in altri casi, sentenza Pringle.
20 NOVEMBRE 2014

IL RINVIO PREGIUDIZIALE
(VEDERE SCHEMA CHE IL PROF. HA CARICATO SU INTERNET)
Il rinvio pregiudiziale è una procedura attraverso la quale il giudice nazionale (che può essere un
giudice civile, penale, amministrativo ecc. …) sotto cui si pone una questione di diritto dell’UE, ha la
facoltà o, se è un giudice di ultima istanza, l’obbligo, di sollevare alla Corte di Giustizia un quesito
circa l’interpretazione di norme di diritto dell’UE o la validità di norme di diritto derivato dell’UE.
Nel Trattato istitutivo della Comunità Europea, quindi, nell’assetto vigente fino all’entrata in vigore del
Trattato di Lisbona, la procedura di rinvio pregiudiziale aveva una disciplina piuttosto frammentata,
perché era disciplinata in via generale dal vecchio art. 234 del TCE (quello che oggi è diventato art.
267 del TFUE) e poi c’erano alcune disposizioni che regolavano il rinvio pregiudiziale in materie
specifiche, mi riferisco in particolare all’art.68 del TCE che riguardava il rinvio pregiudiziale in
materia di visti, asili, immigrazione ed altre politiche connesse alla libera circolazione delle persone
(ovvero al Titolo IV) e che rappresentano quelle parti del 3° pilastro che sono state comunitarizzate dal
Trattato di Amsterdam, e all’art.35 del TUE che riguardava il rinvio pregiudiziale nell’ambito del 3°
pilastro;

• per cui vi era una DISCIPLINA GENERALE nell’art.234 del TCE

• e poi c’erano 2 DISCIPLINE SPECIALI ex artt. 68 del TCE e 35 del TUE.


Il Trattato di Lisbona, in questo settore, ha condotto un opera di semplificazione, perché ha superato
la cosiddetta struttura a pilastri, e in particolare il 3°pilastro non esiste più, e le materie che facevano
parte del 3° pilastro sono oggi disciplinate dal TFUE nel Titolo relativo allo spazio di libertà, sicurezza
e giustizia. Quindi, mentre prima la disciplina era frammentata in 3 disposizioni, ovvero una generale e
due speciali, oggi il rinvio pregiudiziale si trova disciplinato esclusivamente nell’art. 267 del TFUE
(che sostituisce il vecchio art. 234) (al quale art. 267 il Trattato di Lisbona ha aggiunto un IV comma di
cui parleremo in seguito).

A che cosa è ispirato il RINVIO PREGIUDIZIALE?


È ispirato a istituti propri degli ordinamenti nazionali, preordinati alla verifica della costituzionalità
delle leggi, e infatti, così come la questione di legittimità costituzionale è in via incidentale, il rinvio
pregiudiziale ha natura incidentale e non contenziosa.

Cosa vuol dire NATURA INCIDENTALE?


Vuol dire che il rinvio pregiudiziale non costituisce un ricorso autonomo ma costituisce un incidente
nell’ambito di una causa avente un altro oggetto.
NATURA NON CONTENZIOSA, invece, vuol dire che non si tratta di un giudizio di parti, ma di
una procedura cosiddetta “DA GIUDICE A GIUDICE” ( ma questo non vuol dire che non c’è il
principio del contraddittorio nel rinvio pregiudiziale, perché, così come avviene nella procedura
incidentale finalizzata alla verifica di costituzionalità delle leggi, le parti del giudizio a quo possono
presentare loro osservazioni dinnanzi la Corte di Giustizia).
OBBIETTIVI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE:
1. Serve a garantire l’uniformità nell’applicazione del diritto dell’UE.
(pensiamo al caso in cui 28 giudici di 28 paesi diversi, e quindi diverse giurisdizioni,
interpretano in modo autonomo, autarchico, nazionalistico le norme del diritto dell’UE, questo
porterebbe un pregiudizio all’uniformità del sistema, per cui, gli autori dei Trattati hanno
predisposto questo meccanismo di cooperazione tra giudice nazionale e Corte di Giustizia, nel
quale meccanismo la Corte di giustizia opera come una sorta di organo di salvaguardia
dell’unità del sistema.
L’efficacia di un meccanismo del genere rimane ancora oggi estremamente attuale, infatti, a
distanza di oltre 50 anni dalla istituzione delle Comunità Europee, accade non di raro di
imbattersi in sentenze di giudici nazionali che danno luogo a interpretazioni nazionalistiche del
diritto dell’UE, e poi, è particolarmente attuale perché, se tali spinte verso interpretazioni
nazionalistiche esistevano già nella comunità a 6, sono ancora più pericolose in una comunità
composta da 28, considerando poi che, una parte di questi 28, sono paesi membri la cui
adesione è avvenuta piuttosto di recente e quindi sembra opportuno guidare questi giudici nella
corretta interpretazione del diritto dell’UE).

2. Completamento del controllo di legittimità degli atti dell’ Unione.

(quando abbiamo accennato all’azione di annullamento, abbiamo fatto un cenno alle categorie
dei ricorrenti, e abbiamo detto a questo proposito che esistono 3 categorie di ricorrenti:

• i ricorrenti privilegiati
• i ricorrenti intermedi
• le persone fisiche e giuridiche, ovvero i ricorrenti non privilegiati, quindi i ricorrenti
individuali; abbiamo anche detto che i ricorrenti individuali
non possono impugnare qualsiasi atto
[se io ritengo che una direttiva sia illegittima non posso impugnarla, uno stato membro invece
può farlo, essendo un ricorrente privilegiato]
ma solo quelli che sono a loro rivolti
[per esempio, una decisione indirizzata ad un impresa, in questo caso l’ impresa potrà
impugnarla];
o atti di cui, pur non essendo i destinatari formali, li riguardano direttamente
[ovvero non ci devono essere atti di esecuzione che si frappongono tra l’atto impugnato e la
sfera giuridica del soggetto che lo impugna, perché diversamente il soggetto dovrà impugnare
l’atto di esecuzione]
ed individualmente
[ovvero alla stregua di un destinatario, cioè, come se fosse il destinatario formale dell’atto];

poi, abbiamo detto che il Trattato di Lisbona ha esteso i presupposti di ricevibilità per il ricorso
di annullamento anche all’ipotesi dell’impugnazione da parte di singoli di atti regolamentari
che non comportano alcuna misura di esecuzione.
Quindi, i singoli oggi possono impugnare:

• gli atti di cui sono i destinatari;


• gli atti di cui non sono destinatari ma li riguardano direttamente e individualmente;
• gli atti regolamentari che non comportano alcuna misura di esecuzione.
[atto regolamentare non vuol dire regolamento, ma vuol dire atto non legislativo]
quindi, per esempio, se un regolamento pregiudica la nostra sfera giuridica, e tale atto ci
riguarda direttamente (perché il regolamento è direttamente applicabile alla nostra sfera
giuridica) però, non ci riguarda anche individualmente (cioè non siamo né i destinatari formali
né siamo riconducibili alla stregua dei destinatari formali)
il regolamento non lo possiamo impugnare, anche se lede la nostra sfera giuridica,
e quindi c’è una sorta di lacuna nella tutela a cui si può accedere attraverso l’art. 263, ovvero
attraverso l’azione di annullamento;
per cui ci sono atti i quali hanno portato generale che i singoli non possono impugnare, e allora,
per supplire a questa lacuna nella tutela, entra in gioco il rinvio pregiudiziale di validità, e qui
si spiega perché il rinvio pregiudiziale è completamento del controllo di legittimità degli atti
dell’ Unione;
per cui, supponiamo che ci sia una direttiva illegittima che ci riguardi direttamente ma non
individualmente, e allora noi non potendo andare al Tribunale a chiedere l’impugnazione ex art
263, possiamo provocare un rinvio pregiudiziale di validità, cioè impugnare un atto interno di
esecuzione di questa direttiva.
(supponiamo che tale direttiva sia in materia di appalti cui l’Italia ha dato trasposizione
attraverso il codice degli appalti, e noi abbiamo un impresa, e sulla base di una regola contenuta
nel codice degli appalti che proviene dalla direttiva, la gara di appalto a cui partecipiamo non ci
viene aggiudicata, allora possiamo impugnare l’aggiudicazione dell’appalto o il provvedimento
che ci esclude, e domandare al giudice nazionale di sollevare una questione pregiudiziale di
validità di fronte alla Corte di Giustizia, per cui la Corte si pronuncerà sulla validità della
norma della direttiva che il ricorrente, dinnanzi al giudice nazionale, ritiene sia illegittima,
perché incompatibile ad esempio con il Trattato).

3. Controllo indiretto sulla compatibilità degli atti interni.


(il rinvio pregiudiziale costituisce uno strumento di controllo indiretto sulla compatibilità degli
atti interni, quindi per esempio delle leggi italiane con il diritto dell’ UE.
Questa è la più interessante delle funzioni del rinvio pregiudiziale, perché il rinvio pregiudiziale
di interpretazione viene spesso utilizzato quando di fronte al giudice nazionale si pone la
questione della compatibilità comunitaria di una legge statale, quindi interna.
In questo caso il giudice nazionale può utilizzare la pregiudiziale di validità per domandare
alla Corte di Giustizia se, alla luce dell’interpretazione di una data norma di diritto dell’ UE, la
legge italiana si può considerare compatibile con il diritto dell’UE.
ESEMPIO : caso della sentenza della banca popolare di Cremona riguardante l’IRAP;
si pone di fronte una ad Commissione tributaria provinciale di Cremona il problema relativo
alla compatibilità dell’IRAP [ quindi un imposta che ha le caratteristiche dell’ imposta regionale
sulle attività produttive] con la 6° direttiva comunitaria in materia di IVA.
Il problema quindi è, se la legge che istituisce l’IRAP è compatibile con la 6° direttiva IVA.
Allora la Commissione tributaria provinciale di Cremona solleva una questione pregiudiziale di
interpretazione della 6° direttiva IVA e chiede alla Corte di Giustizia se alla luce
dell’interpretazione della 6°direttiva IVA, una legge la quale istituisce un imposta che ha le
caratteristiche dell’IRAP, può considerarsi o meno compatibile con il diritto dell’UE.
Quindi, in via diretta, la domanda del giudice è volta ad appurare la corretta interpretazione di
una direttiva, ma in via indiretta provoca un controllo sulla compatibilità comunitaria della
legge nazionale.
Non è un terzo tipo di rinvio pregiudiziale [interpretazione, validità e poi validità delle norme
interne] ma siamo sempre nell’ambito del rinvio pregiudiziale di interpretazione, che però, si
trasforma in un controllo di compatibilità comunitaria delle leggi interne.
Dicevamo che probabilmente è la funzione più interessante, perché, attraverso l’uso di questo
rinvio pregiudiziale, i privati svolgono una sorta di ruolo di sentinella rispetto agli
inadempimenti degli Stati membri, perché se l’Italia non adempie ad un obbligo comunitario,
ponendo in essere una legge incompatibile con il diritto dell’UE, ed un privato viene leso, allora
il privato ha la possibilità di far valere questa incompatibilità attraverso il rinvio pregiudiziale di
interpretazione.
Elemento interessante è che questa 3° funzione del rinvio pregiudiziale probabilmente non era
stata nemmeno prevista dagli autori dei Trattati, i quali avevano predisposto il rinvio di
interpretazione e il rinvio di validità senza preoccuparsi di come poi potesse essere utilizzato il
rinvio di interpretazione, ed è un frutto della giurisprudenza della Corte di Giustizia sull’effetto
diretto, se non ci fosse la giurisprudenza della Corte di Giustizia sull’effetto diretto, queste
sentenze di interpretazione non avrebbero quest’efficacia che hanno, infatti, se la Corte avesse
detto al giudice nazionale che un imposta avente le caratteristiche dell’IRAP è da considerarsi
incompatibile con la 6° direttiva IVA, in virtù della giurisprudenza sull’effetto diretto e sul
primato, il giudice nazionale avrebbe dovuto disapplicare.

I PROFILI SOGGETTIVI: IL GIUDICE DEL RINVIO


ovvero la nozione di giurisdizione nazionale legittimata a sollevare il rinvio pregiudiziale
A tal proposito l’art. 267 al paragrafo 2 del Trattato, dispone che il rinvio pregiudiziale può essere
sollevato da un organo giurisdizionale di uno degli Stati membri.

Cosa deve intendersi per organo giurisdizionale?


Questo è un problema che ha dato luogo ad una copiosa giurisprudenza della Corte di Giustizia.
Bisogna sapere però, che la Corte di Giustizia, non utilizza le qualificazioni di giurisdizione offerte
dagli ordinamenti nazionali, per cui alla Corte di Giustizia non interessa se un soggetto è un giudice ai
sensi dell’ordinamento italiano, olandese, irlandese ecc. …, perché la nozione di giurisdizione è una
nozione comunitaria, non è una nozione di diritto interno, per cui la Corte di Giustizia non utilizza le
nozioni di diritto nazionale per individuare i giudici.
In altri termini, ai sensi dell’art. 267, non sono giudici quei soggetti che i singoli ordinamenti
individuano come giudice, ma i giudici vengono individuati sulla base della giurisprudenza della Corte
di Giustizia, la quale ha individuato una serie di parametri per stabilire la natura giurisdizionale o
meno di un soggetto.
Deve essere una nozione comunitaria perché la nozione di giurisdizione deve essere una nozione unica
( non ci possono essere 28 nozioni diverse di giurisdizione), e per la Corte di Giustizia quello che conta,
non è la qualificazione formale di un soggetto come giurisdizionale, ma piuttosto la natura sostanziale
delle funzioni svolte, quindi, quello che importa non è il nomen iuris, ma la natura delle funzioni svolte;

e infatti non è infrequente che organismi i quali, ai sensi dell’ordinamento nazionale non fanno parte
della giurisdizione, siano considerati dalla Corte di Giustizia legittimati a sollevare rinvio pregiudiziale.
È capitato, ad esempio, con l’ufficio aggiudicazione appalti del Land Tirolo in Austria, che ai sensi
dell’ordinamento Austriaco non era un giudice, ma, secondo la Corte di Giustizia, aveva natura
giurisdizionale e quindi ha ritenuto ammissibile un rinvio pregiudiziale;
oppure organismi inquadrati nell’ambito del Ministero delle finanze in Spagna sono stati ritenuti
giurisdizione legittimata a sollevare il rinvio pregiudiziale, anche se in Spagna non vengono considerati
come giudici ecc.…
E questo comporta anche il contrario, cioè, un organismo che senz’altro, sulla base dell’ordinamento
nazionale è qualificato come giurisdizione, a seconda delle funzioni che svolge, può non essere ritenuto
legittimato a sollevare rinvio pregiudiziale.
È il caso della Corte dei conti in Italia, quando svolge funzioni di valutazione e controllo dell’attività
amministrativa, in questo caso la Corte dei conti svolge funzioni non contenziose, quindi la Corte di
Giustizia ritiene che non sia legittimata a sollevare rinvio pregiudiziale.
È anche il caso del Tribunale nell’ordinamento giuridico italiano, a seconda le funzioni che svolge, per
esempio, secondo la Corte di Giustizia, quando queste funzioni sono funzioni di volontaria
giurisdizione, allora il Tribunale non è legittimato a sollevare il rinvio pregiudiziale.
(la Corte di Giustizia si è pronunciato a tal proposito nella molto nota sentenza Job Centre del 1995
relativa ad un ordinanza pregiudiziale sollevata dal Tribunale di Milano, il contesto nel quale il
Tribunale di Milano sollevava l’ordinanza pregiudiziale non era di tipo contenzioso, ma era il contesto
di un giudizio di omologazione dell’atto costitutivo di una società, cioè, siamo nell’ambito della
volontaria giurisdizione);
(altro caso di volontaria giurisdizione è ad esempio l’omologazione da parte del giudice di una
separazione consensuale, in questi casi, secondo la Corte, il giudice non risolve una controversia, e
quindi le funzioni svolte non hanno natura giurisdizionale).
Pertanto, nell’ambito della volontaria giurisdizione, il giudice italiano non può sollevare rinvio
pregiudiziale, perché secondo la Corte svolge una funzione sostanzialmente amministrativa e non
giurisdizionale( ovvero di soluzione di una controversia).

CRITERI INDIVIDUATI DALLA CORTE PER STABILIRE QUANDO UN SOGGETTO PUÒ


SOLLEVARE RINVIO PREGIUDIZIALE:
• L’origine legale dell’organo ( ovvero l’organo remittente deve essere istituito da una fonte del
diritto e non, ad esempio, dall’accordo delle parti)

• Il carattere permanente dell’organo ( quindi la circostanza che l’organo non eserciti funzioni
giurisdizionali in via occasionale ma in modo permanente)
• L’obbligatorieta’ della sua giurisdizione ( che esclude rimedi alternativi)
• Il rispetto del principio del contraddittorio ( che è indice della natura giurisdizionale
dell’organo)
• Indipendenza e la terzietà (anche questo, indice della natura giurisdizionale dell’organo perché
il giudice si pronuncia in modo indipendente ed è terzo rispetto agli interessi delle parti)

• L’organo deve esercitare una funzione giurisdizionale (qualcuno ha detto che questo è un
requisito circolare, cioè, dire che ha natura giurisdizionale un organo che esercita una funzione
giurisdizionale , equivale a non dire nulla, in realtà non è così perché poi la Corte specifica che
esercitare una funzione giurisdizionale vuol dire, nella sostanza, risolvere una controversia)

Allora, in base a questi criteri, un COLLEGIO ARBITRALE, può sollevare rinvio pregiudiziale?
Il collegio arbitrale non ha origine legale perché non è istituito dalla legge ma dal contratto che contiene
una clausola compromissoria.
La questione della natura giurisdizionale o meno dei collegi arbitrali, è venuta in rilievo in relazione a
rinvii pregiudiziali sollevati da collegi arbitrali e anche da organi di ordini professionali aventi, anche
questi, natura arbitrale, e il problema si è posto per la prima volta in una sentenza del 1982 , la sentenza
NORISI [non so se si scrive così!!!!! Registrazione al 33:22], che aveva ad oggetto un rinvio
pregiudiziale sollevato da un collegio arbitrale nell’ambito di una controversia che era sorta tra delle
imprese nell’ordinamento tedesco.
In questa occasione, la Corte si è dichiarata incompetente a pronunciarsi, quindi ha dichiarato il
quesito pregiudiziale irricevibile dicendo che “ se è vero che la funzione dell’arbitro presenta alcune analogie
con l’attività giudiziaria, tuttavia l’arbitro non costituisce una giurisdizione ai sensi dell’art. 267 perché”, dice la
Corte “ la decisione di deferire ad arbitri le proprie liti, lungi dall’essere obbligatoria, è frutto di una libera scelta
delle parti, inoltre, non solo manca del tutto il requisito del carattere obbligatorio della giurisdizione, ma”, secondo
la Corte “non sussiste quel legame con l’esercizio dei pubblici poteri che è tipico della funzione giurisdizionale”. E
quindi in sintesi, mancano almeno 2 dei 6 requisiti che abbiamo individuato, ovvero l’origine legale e
la obbligatorietà della giurisdizione.
Questa linea giurisprudenziale è rimasta costante, ma ha anche dato luogo a delle critiche, perché nella
prassi, le parti private fanno spesso ricorso allo strumento dell’arbitrato, e c’è chi dice che la posizione
della Corte non giova certo alla uniforme applicazione del diritto dell’UE, perché la Corte,
sostanzialmente, rifiuta di dare il suo sostegno interpretativo ai collegi arbitrali, i quali quindi, poi
decideranno autonomamente le questioni del diritto dell’UE, perché se si rivolgessero alla Corte, questa
dichiarerebbe il quesito pregiudiziale irricevibile.
Cosa si può rispondere a questa critica?
In primo luogo si può rispondere che una interpretazione di segno opposto, cioè un interpretazione
sulla base della quale anche l’arbitro può sollevare rinvio pregiudiziale, potrebbe finire per snaturale
l’istituto del rinvio pregiudiziale, perché consentirebbe la moltiplicazione delle giurisdizioni nazionali
per volontà delle parti, le quali parti, potrebbero utilizzare anche strumenti contrattuali (per esempio
una clausola compromissoria o un compromesso arbitrale) stabilendo in capo agli arbitri anche un
obbligo di sollevare rinvio pregiudiziale, e in questo modo potrebbero aggirare i limiti che sono posti
alle parti private per l’impugnazione degli atti ex art. 263, cioè delle imprese le quali non possono
impugnare la direttiva, perché la direttiva non le riguarda direttamente e individualmente, potrebbero
tra loro stipulare un compromesso arbitrale prevedendo un obbligo per gli arbitri di sollevare rinvio
pregiudiziale di validità e in questo modo aggirare la preclusione per parti private ex art. 263 del TFUE;
poi, altro argomento : vero è che gli arbitri non possono sollevare rinvio pregiudiziale, ma è vero anche
che le legislazioni nazionali consentono sempre, in determinate circostanze, di impugnare il lodo
arbitrale, cioè la pronuncia resa dall’arbitro, di fronte alla giurisdizione ordinaria, per esempio in Italia
il lodo arbitrale si può impugnare di fronte alla Corte di appello limitatamente ai casi per contrarietà
all’ordine pubblico; anche altri ordinamenti prevedono un sistema analogo per cui le pronunce degli
arbitri si possono impugnare di fronte al giudice ordinario per contrarietà all’ordine pubblico.
Questo pone un altro interrogativo, se il lodo arbitrale è contrario al diritto dell’UE è contrario
all’ordine pubblico?
Quindi, la violazione da parte del lodo arbitrale del diritto dell’UE lo rende impugnabile dinnanzi la
giurisdizione ordinaria per contrarietà all’ordine pubblico?
In un caso che si è posto di fronte alla giurisdizione, se non ricordo male, tedesca, il lodo arbitrale
sembrava contrario all’attuale art. 101 del TFUE, cioè divieto di intese, divieto di cartelli ( ne abbiamo
accennato quando abbiamo fatto il panorama della parte materiale), perché consentiva ad un intesa
anticoncorrenziale di spiegare i suoi effetti;
questo lodo è stato impugnato di fronte al giudice ordinario che si è posto il problema se fosse o meno
contrario all’ordine pubblico un lodo arbitrale contrastante con il diritto dell’UE. In quella circostanza,
la Corte di giustizia ha affermato che l’art. 101 del TFUE contribuisce a formare la nozione di ordine
pubblico, per cui il lodo è impugnabile per violazione dell’art. 101.
Benché la Corte, in quel caso, non parlasse di diritto comunitario in generale, ma dell’art. 101, si può
estendere questa giurisprudenza, cioè, si può ritenere che tutte le volte in cui il lodo arbitrale è contrario
al diritto dell’UE, il lodo è anche contrario all’ordine pubblico, e quindi impugnabile di fronte al
giudice ordinario.
In questo caso il rinvio pregiudiziale si recupera, perché, nell’ambito dell’impugnazione il giudice
ordinario (in Italia la Corte di appello), può sollevare rinvio pregiudiziale di fronte la Corte di
Giustizia, perché la Corte di Appello è pacificamente un organo giurisdizionale ai sensi dell’art. 267.
Altro particolare problema che si è posto, in relazione all’ordinamento italiano, è quello che riguarda la
Corte Costituzionale.
La Corte non esercita funzione giurisdizionale, perché non risolve la controversia, ma la risolve il
giudice a quo.
Qual è la posizione della stessa Corte Costituzionale?
C’è stata un evoluzione significativa della giurisprudenza della Corte Costituzionale.
Fino al 2008, la Corte Costituzionale non aveva mai utilizzato lo strumento del rinvio pregiudiziale,
ma si era espressa in proposito, ovvero sulla sua natura di autorità giurisdizionale ai sensi dell’art.267
in due orbiter victa, cioè in sentenze in cui la possibilità di sollevare rinvio pregiudiziale non faceva
parte del tema principale della sentenza, però incidentalmente la Corte ha detto qualcosa in proposito.
In una sentenza del ’91 n.168 , la sent. Giampaoli, la Corte Costituzionale aveva fatto riferimento alla
facoltà di sollevare anch’essa una questione pregiudiziale di interpretazione, quindi sulla base di questa
ordinanza la Corte Costituzionale sembrava propensa a ritenersi giurisdizione nazionale ex art.267, poi
però, c’è stata un ordinanza del 2005 n. 536, in cui la Corte Costituzionale torna sui suoi passi e dice di
non poter sollevare rinvio pregiudiziale in virtù della sua funzione che è quella di “suprema garanzia
dell’osservanza della Costituzione da parte degli organi costituzionali dello Stato e di quelli delle Regioni”; questa
giurisprudenza ha dato luogo ad un insieme di critiche, anche piuttosto accese, da parte della dottrina
prevalente, ma, per comprendere la questione, noi dobbiamo fare una distinzione.
Abbiamo detto che la Corte Costituzionale non è giudice della controversia, perché giudice della
controversia è il giudice a quo,
ma, questo vale per tutti i casi?
Quando il ricorso è in via principale non c’è un giudice a quo, e allora noi dobbiamo fare una
distinzione in proposito tra: GIUDIZIO IN VIA PRINCIPALE e GIUDIZIO IN VIA
INCIDENTALE di fronte la Corte Costituzionale.

• NEL GIUDIZIO IN VIA PRINCIPALE l’unico soggetto in grado di sollevare rinvio


pregiudiziale è la stessa Corte Costituzionale, perché non c’è un giudice a quo come nel
giudizio in via incidentale.
Il giudizio in via principale si svolge innanzi alla Corte Costituzionale, che è giudice di unica
istanza, ciò vuol dire anche, che è giudice di ultima istanza, e quindi, la Corte Costituzionale,
non soltanto dovrebbe potere sollevare rinvio pregiudiziale, ma sarebbe anche obbligata a
sollevarlo, e quindi, almeno in relazione al giudizio in via principale, la posizione del ’95 della
Corte Costituzionale, presenta dei gravissimi inconvenienti.

• NEL GIUDIZIO IN VIA INCIDENTALE, invece, la situazione non è così netta, perché in
questo caso c’è un giudice a quo che potrebbe sollevare rinvio pregiudiziale in luogo della Corte
Costituzionale, e questa, fino al 2013 è stata la posizione della stessa Corte Costituzionale in
base alla quale, il giudice costituzionale non è giudice della controversia nei giudizi in via
incidentale, perché, in questi, il giudice della controversia è il giudice a quo, il quale dovrebbe
sollevare rinvio pregiudiziale prima di rivolgersi alla Corte Costituzionale. Quindi la posizione
della Corte Costituzionale fino al 2013 era questa: il giudice a quo doveva prima risolvere
qualsiasi questione interpretativa relativa al diritto dell’UE, e quindi eventualmente sollevare
rinvio pregiudiziale, e poi, rivolgersi alla Corte Costituzionale. Questo meccanismo è stato
definito dalla dottrina come “ DOPPIA PREGIUDIZIARIETA’ ”, cioè, il giudice a quo deve
rivolgersi a due istanze:
o la Corte di Giustizia e la Corte Costituzionale,
o perché la Corte Costituzionale non solleva rinvio pregiudiziale dinnanzi alla Corte di
Giustizia.
Anche questa posizione, sebbene presenti meno inconvenienti rispetto a quella espressa nel
rinvio principale, da luogo a critiche, e infatti in dottrina c’è chi ha detto che la controversia non
è soltanto la controversia di merito, cioè, vero è che il giudice a quo è giudice della controversia
di merito, ma la controversia non è soltanto di merito, fanno parte della controversia anche le
questioni di diritto, per cui non è detto che la Corte Costituzionale non sia giudice della
controversia, dipende dalla accezione che si da alla nozione di controversia, se controversia è
solo una questione di merito, l’unico giudice della controversia è il giudice a quo; ma se fanno
parte della controversia anche le questioni di diritto, allora anche la Corte Costituzionale è
giudice della controversia.
E allora, vi dicevo che, negli ultimi anni la posizione della Corte Costituzionale è mutata in modo
significativo, e l’ordinanza che più rileva in tal proposito, è quella del 15 Aprile del 2008, nella quale,
per la prima volta, la Corte Costituzionale torna sui suoi passi, emanando un ordinanza di rinvio
pregiudiziale alla Corte di Giustizia, avente ad oggetto la compatibilità con il diritto dell’UE di una
serie di imposte fissate dalla regione Sardegna.
Si tratta delle “TASSE SUL LUSSO” in Sardegna, l’allora governatore della regione Sardegna Soru
,aveva previsto una serie di tasse cosiddette sul lusso, le quali colpivano in particolare i natanti e gli
aeromobili di soggetti (persone fisiche e persone giuridiche) non residenti o non aventi la sede sociale in
Sardegna, e poi, se non ricordo male, anche le abitazioni di soggetti non residenti in Sardegna ecc… ,
insomma, si prevedeva un prelievo fiscale più elevato per i soggetti i quali, in relazione ad una serie di
attività, non avessero la residenza o la sede sociale in Sardegna.
Allora lo Stato promuove un giudizio in via principale contro la regione Sardegna, nel quale giudizio in
via principale, tra le altre cose, invoca la violazione dell’art.117, 1° comma della Costituzione,
affermando che le tasse sul lusso erano incompatibili col diritto dell’UE (perché il 117, 1° comma?
Perché è l’art. in base al quale il legislatore nazionale e quello regionale deve tener conto dei vincoli
derivanti dall’ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali, oltreché , ovviamente, il rispetto
della Costituzione).
Quali obblighi comunitari vengono in rilievo?
in particolare l’asserita violazione di quello che oggi è l’art.56 del TFUE, relativo alla libera
circolazione dei servizi, come abbiamo già detto, i beneficiari della libera circolazione dei servizi sono,
sia i prestatori di servizi, sia anche i fruitori dei servizi, e, tale imposta colpisce sia i fruitori di taluni
servizi che vengono erogati in Sardegna, e sia anche i prestatori di servizi.
Facciamo un esempio, pensate al caso di una società di charter nautico, cioè una società che affitta
imbarcazioni da diporto ai turisti, se tale società ha sede in Sardegna, le sue imbarcazioni non sono
soggette alla tassa sul lusso; se la stessa società ha sede nella vicina Corsica, invece le imbarcazioni che
stazionano in Sardegna sono soggette alla tassa sul lusso.
Siamo difronte ad una situazione palesemente discriminatoria, perché è una situazione che colpisce con
maggiore intensità, sotto il profilo fiscale, quei soggetti i quali non hanno domicilio fiscale nella regione
Sardegna, e quindi l’imposta controversa, tra le altre cose, viene reputata in contrasto con l’art. 56 sulla
libera prestazione dei servizi.
In proposito si pronuncia la Corte di Giustizia con sentenza del 17 Novembre 2009, la quale riconosce
che c’è una situazione di contrasto con l’art.56, ma quello che a noi interessa non è il merito della
controversia, ma la possibilità per la Corte Costituzionale di sollevare rinvio pregiudiziale, e a questo
proposito, nell’ordinanza del 2008 n. 103 la Corte Costituzionale per la prima volta afferma che “La
Corte, pur nella sua peculiare posizione di supremo organo di garanzia costituzionale dell’ordinamento interno,
costituisce una giurisdizione nazionale ai sensi dell’art 234, 3° paragrafo ( quello che oggi è l’art. 267, 3°
paragrafo) , ed in particolare una giurisdizione di unica istanza, in quanto, contro le sue decisioni, non è ammessa
alcuna impugnazione, essa pertanto, nei giudizi di legittimità costituzionale promossi in via principale, è legittimata
a proporre questione pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia;
(e poi aggiunge anche che) ove nei giudizi di legittimità costituzionale promossi in via principale non fosse
possibile effettuare il rinvio pregiudiziale, risulterebbe leso il generale interesse alla uniforme applicazione del diritto
comunitario quale interpretato dalla Corte di Giustizia”.
Il passo avanti compiuto dalla Corte Costituzionale in questa ordinanza è notevole, perché non
soltanto riconosce di essere soggetto legittimato a sollevare rinvio pregiudiziale, ma fa anche
riferimento al vecchio art 234, oggi 267, paragrafo 3°, ovvero quello dedicato all’obbligo di rinvio
pregiudiziale incombente sui giudici avverso le cui decisioni non è possibile proporre un ricorso
giurisdizionale, ovvero i giudici di ultima istanza, quindi la Corte non dice soltanto di essere legittimata
a sollevare rinvio pregiudiziale ma dice anche di avere l’obbligo di sollevarlo ex art. 267 paragrafo 3
essendo giudice di unica istanza, in quanto contro le sue decisioni non è ammessa alcuna
impugnazione. E quindi, almeno per quanto concerne il giudizio in via principale, la Corte
Costituzionale si ritiene obbligata a sollevare rinvio pregiudiziale allorquando per risolvere una
questione si ponga un problema di diritto dell’UE.
Per quanto concerne la questione relativa alla possibilità di sollevare rinvio pregiudiziale nell’ambito di
un giudizio in via incidentale di costituzionalità, l’anno scorso, per la prima volta con ordinanza n. 207
del 18 Luglio 2013, la Corte Costituzionale ha rinunciato al cosiddetto “ SISTEMA DELLA DOPPIA
PREGIUDIZIALITA’ ”, in base al quale dovrebbe essere il giudice a quo a sollevare rinvio
pregiudiziale alla Corte di Giustizia, e in questa ordinanza, ha sollevato per la prima volta un rinvio
pregiudiziale anche nell’ambito di un giudizio in via incidentale.
Non ho molto da dirvi su questa ordinanza, perché la Corte Costituzionale, in questo caso, non ha
motivato il suo cambio di rotta rispetto alla giurisprudenza previgente;
abbiamo visto che nell’ordinanza del 2008 la Corte dice di essere legittimata “ nei giudizi di legittimità
costituzionale promossi in via principale”, e quindi da questo sembrava doversi escludere che la Corte
Costituzionale si ritenesse legittimata nei ricorsi in via incidentale, invece nel 2013, questa
giurisprudenza cambia, evidentemente sulla base di quella nozione più ampia del concetto di
controversia individuata dalla dottrina, per cui controversia non è soltanto quella sui fatti di causa, ma
anche la controversia relativa alle questioni di diritto.
Va da sé che nel giudizio in via incidentale, la Corte Costituzionale non è un giudice di ultima istanza
(perché poi c’è il giudice del rinvio e le eventuali impugnazioni delle sentenze del giudice del rinvio) ,
quindi non si ritiene tale almeno nella sua ordinanza, che infatti non fa riferimento al paragrafo 3
dell’art. 267.
(Tutto questo per quanto concerne la natura giurisdizionale della Corte Costituzionale ex art. 267.
La Corte di Giustizia non adotta le nozioni nazionali di giurisdizione, accoglie piuttosto una nozione
comunitaria che si fonda su quell’insieme di criteri che abbiamo detto (dei quali, devo anche dirvi, la
Corte di Giustizia fa un uso piuttosto elastico), e sulla base di questi criteri abbiamo esaminato la
questione dei collegi arbitrali che la Corte di giustizia ritiene non legittimati a sollevare rinvio
pregiudiziale e la questione concernente la possibilità per la Corte Costituzionale italiana di sollevare
rinvio pregiudiziale.
Devo anche dirvi che, è vero che la Corte Costituzionale italiana è da pochi anni che solleva rinvio
pregiudiziale, ma da molti anni ci sono altre corti costituzionali nazionali, tipo quella belga (che spesso
fa ricorso a rinvio pregiudiziale), spagnola ecc… che sollevavano rinvio pregiudiziale, quindi non è
l’unica corte costituzionale nazionale a utilizzare lo strumento del rinvio pregiudiziale).
Relativamente ai profili soggettivi, l’ultimo tema di cui dobbiamo occuparci è quello concernente

L’ALTERNATIVITÀ TRA FACOLTÀ E OBBLIGO DI RINVIO PREGIUDIZIALE.


Come dicevo prima, l’art. 267 dispone un obbligo di rinvio pregiudiziale soltanto in capo alle
giurisdizioni avverso le cui decisioni non è possibile proporre ricorso giurisdizionale, questa è la
formulazione dell’art. 267, per semplicità diciamo che sono obbligate le giurisdizioni di ultima istanza,
perché sono quelle avverso le cui decisioni non è possibile proporre un ricorso giurisdizionale.
È una soluzione di compromesso tra due estremi, gli autori del trattato , infatti, avrebbero potuto
prevedere un obbligo di rinvio pregiudiziale in capo a qualsiasi giurisdizione nazionale, oppure,
avrebbero potuto prevedere una facoltà di rinvio pregiudiziale per tutti, sono i due estremi che però
presentano degli inconvenienti.
Infatti, nel caso dell’obbligo per tutti, ci sarebbe stato un massimo grado di uniformità nell’applicazione
del diritto dell’UE, ma la Corte di Giustizia sarebbe stata sommersa da rinvii pregiudiziali provenienti
dalle giurisdizioni nazionali;
mentre nella possibilità ipotetica della facoltà di rinvio pregiudiziale anche per i giudici di ultima
istanza, invece presenta un inconveniente relativo alla possibilità di un pregiudizio per l’uniforme
applicazione del diritto dell’UE.
Per cui si è scelta tale soluzione di compromesso, ovvero la facoltà, salvo che per i giudici di ultima
istanza, i quali invece hanno l’obbligo di sollevare il rinvio pregiudiziale, quindi una soluzione che
coniuga la garanzia dell’uniforme applicazione del diritto dell’UE, con la necessità di non appesantire
eccessivamente il lavoro della Corte di Giustizia.
Perché il rinvio pregiudiziale è obbligatorio proprio in capo ai giudici di ultima istanza?
Perché se sbaglia ad interpretare il diritto dell’UE un giudice di primo grado, o comunque, non un
giudice di ultima istanza, un rimedio c’è sempre, le parti possono impugnare per violazione del diritto
dell’UE,
se invece, l’interpretazione non corretta di una norma del diritto dell’UE, è contenuta in una sentenza
di un giudice di ultima istanza, l’errore rimane nell’ordinamento e non c’è modo per espungerlo
dall’ordinamento, e poi perché, anche negli ordinamenti di civil law come il nostro, in cui non vige il
principio del precedente vincolante ( il principio dello stare decisis), sappiamo che le sentenze dei giudici
di ultima istanza hanno una notevole influenza sulle sentenze dei giudici di istanza inferiore, perché il
giudice di istanza inferiore non vuole vedersi cassate le sue sentenze, per cui tenderà ad uniformarsi alla
giurisprudenza del giudice di ultima istanza, quindi, la giurisprudenza dei giudici di ultima istanza
costituisce un parametro decisivo nell’interpretazione del diritto in generale, e per quello che più ci
interessa, del diritto dell’UE.
Ma, che cosa si intende per “organo giurisdizionale avverso le cui decisioni non possa proporsi un
ricorso giurisdizionale di diritto interno”? E quindi, chi sono questi giudici di ultima istanza?
Rientrano senz’altro nella nozione, gli organi che si trovano in posizione apicale nel sistema
giurisdizionale italiano, quali:

• I GIUDICI DELLA CORTE DI CASSAZIONE


• IL CONSIGLIO DI STATO

• LA CORTE COSTITUZIONALE NEL GIUDIZIO IN VIA PRINCIPALE


Ma anche organi non di apice possono essere obbligati a sollevare un rinvio pregiudiziale se si tratta di
giurisdizioni avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno,
esempio, ricordate la sentenza COSTA CONTRO ENEL di cui abbiamo parlato in relazione al
primato del diritto dell’UE?
Originava dalla contestazione di una bolletta dell’elettricità che il ricorrente svolgeva nei confronti del
giudice conciliatore di Milano (una figura che non esiste più), il quale giudice decideva in unica istanza
le cause di minore valore economico.
Il giudice conciliatore è un esempio di giudice che non si trova affatto in posizione apicale nel sistema
giudiziale italiano vigente all’epoca, ma comunque era un giudice che era obbligato a sollevare rinvio
pregiudiziale perché era un giudice di unica istanza quindi non c’erano rimedi ai suoi eventuali errori.
Quindi GIUDICI DI ULTIMA ISTANZA sono tutti i giudici competenti a pronunciarsi con decisione
definitiva, indipendentemente dalla loro collocazione nell’ambito della gerarchia dell’ordinamento
giudiziario.
Un particolare problema che è sorto nell’interpretazione dell’art.267, 3°paragrafo (ma non so se per voi
è troppo avanzato, di solito ne parlo alla scuola forense) riguarda i MEZZI DI IMPUGNAZIONE DEI
PROVVEDIMENTI CAUTELARI.
Ci si è chiesti: se un giudice di ultima istanza si pronuncia nell’ambito di un procedimento cautelare,
questo giudice è obbligato a sollevare rinvio pregiudiziale, oppure no?
Nel caso ad esempio dell’impugnazione della sospensiva del TAR di fronte al Consiglio di Stato o al
Consiglio di giustizia amministrativa, quindi in un procedimento cautelare.
(Voi sapete che al giudizio cautelare segue poi il giudizio di merito)
La Corte di Giustizia, in più occasioni, ha affermato che se c’è poi la possibilità di riesaminare la
questione nel corso del merito, allora non c’è obbligo di sollevare rinvio pregiudiziale.
Quindi, in caso di giudizio cautelare, se il giudizio si svolge dinnanzi al giudice di ultima istanza, atteso
che, questo giudice dovrà poi esaminare il merito della controversia (dopo essersi pronunciato
sull’eventuale emanazione di provvedimenti di urgenza), allora in questo caso il giudice non ha
l’obbligo di sollevare rinvio pregiudiziale, ovviamente però ha la facoltà di sollevarlo.
Ciò che conta, in sostanza, è la circostanza che sia assicurato il fine del diritto del rinvio pregiudiziale,
ovvero quello che non si formi una giurisprudenza definitiva contrastante con il diritto dell’UE.
Un problema particolare ( frequentemente oggetto di domanda di esame) che riguarda l’obbligo di
rinvio pregiudiziale, è quello dei

TEMPERAMENTI ALL’OBBLIGO DI RINVIO PREGIUDIZIALE


perché, come vi dirò, l’obbligo di cui all’art. 267, paragrafo 3, è un obbligo che ha subito, nella
giurisprudenza della Corte di Giustizia, alcune attenuazioni, e questo problema si è posto fin dai primi
anni dell’entrata in vigore dei Trattati comunitari, fin dagli anni ’60, e il problema, in particolare, è
quello di stabilire se:
in determinate circostanze, il giudice di ultima istanza possa interpretare autonomamente il diritto
comunitario, oppure se sia tenuto in ogni caso a sollevare rinvio pregiudiziale.
La questione, come vi dicevo, si è posta per la prima volta negli anni ’60, in particolar modo, in una
controversia, che ha dato luogo ad una sentenza del 1963, la sentenza DA COSTA , un caso nel quale
la Corte di Giustizia era chiamata a pronunciarsi su un rinvio pregiudiziale identico rispetto a quello
sul quale si era pronunciata nella sentenza VAN GEND EN LOOS ovvero sulla compatibilità
comunitaria di un dazio doganale maggiorato imposto all’Olanda, il quesito pregiudiziale era identico.
Con sentenza del Marzo 1963, la Corte di Giustizia ha detto che:
“l’obbligo di rinvio viene meno quando la questione sollevata sia materialmente identica ad altra questione
sollevata in relazione ad analoga fattispecie che sia già stata decisa in via pregiudiziale”.
Quindi, il primo temperamento di cui alla sentenza DA COSTA del 1963 si ha in caso di questione
pregiudiziale materialmente identica ad una questione già decisa, in tal caso il giudice di ultima
istanza non ha l’obbligo di sollevare rinvio pregiudiziale, perché può utilizzare la giurisprudenza della
Corte che si è già pronunciata sul punto.
(come vedremo domani, quando parleremo degli effetti delle sentenze pregiudiziali, capiremo che, tali
effetti non si dispiegano soltanto nel giudizio a quo, ma dispiegano efficacia erga omnes , per cui anche
un giudice che successivamente si ritrova a pronunciarsi sullo stesso tema, è tenuto a rispettare la
sentenza della Corte di Giustizia emanata in seguito ad un rinvio pregiudiziale)
La questione risolta dalla sentenza DA COSTA è pacifica, nel senso che non si riscontrano obbiezioni
in dottrina, perché risponde anche ad una esigenza di economia procedurale che il giudice il quale si
trova a risolvere una questione identica, non sollevi rinvio pregiudiziale alla Corte potendo avvalersi
della pronuncia.
Questione molto più controversa, è quella che riguarda:
la possibilità per il giudice nazionale di ultima istanza, di compiere una valutazione circa la fondatezza
della questione di diritto comunitario che viene sollevata dinnanzi al giudice.
E questa, anche al fine di evitare che le parti del giudizio utilizzino il rinvio pregiudiziale come tecnica
dilatoria, quindi per allungare i tempi processuali sollevando questioni di diritto comunitario, che
magari, il giudice ritiene non pertinenti o che siano facilmente dirimibili senza necessità di sollevare
rinvio pregiudiziale.
La questione è stata affrontata per la prima volta dalla Corte di Giustizia, in una sentenza del 1982, la
sentenza CILFIT in cui, la Corte di Giustizia, che era stata interrogata in proposito dalla nostra Corte
di Cassazione, ha affermato che:
“il giudice nazionale di ultima istanza, può astenersi dal sottoporre una questione pregiudiziale alla Corte,
allorquando la corretta applicazione del diritto comunitario si imponga con tale evidenza da non lasciare adito ad
alcun ragionevole dubbio” , quindi in tal caso viene meno l’obbligo del rinvio pregiudiziale.
La dottrina si riferisce a questa giurisprudenza della Corte di Giustizia utilizzando l’espressione di
“TEORIA DELL’ATTO CHIARO” , cioè, quando il diritto comunitario è chiaro, viene meno
l’obbligo di rinvio pregiudiziale.
Perché la giurisprudenza CILFIT è molto più controversa rispetto alla giurisprudenza LA COSTA
(quest’ultima relativa alle questioni materialmente identiche)?
Perché introduce un elemento di alea nel rinvio pregiudiziale, in altri termini c’è il rischio che il giudice
nazionale di ultima istanza ritenga che sia chiara una norma di diritto comunitario che invece non è
affatto chiara, e questo, perché non vuole sollevare un rinvio pregiudiziale.
E allora c’è chi dice che CILFIT costituisce un indebolimento del sistema del rinvio pregiudiziale
perché consente al giudice di sottrarsi all’obbligo di rinvio pregiudiziale affermando che è chiaro quello
che invece potrebbe non essere chiaro.
Come mai, la Corte di Giustizia, ha indebolito l’obbligo di rinvio pregiudiziale enunciando la teoria
dell’atto chiaro?
L’opinione più attendibile secondo me, è quella espressa da uno studioso belga LENARD ( che
attualmente è giudice della Corte di Giustizia), la teoria secondo la quale, la sentenza CILFIT, sarebbe
oggetto di una sorta di tacito compromesso tra la Corte di Giustizia e i giudici nazionali di ultima
istanza.
Questa è una ricostruzione in chiave di politica giudiziaria, in buona sostanza, secondo questa teoria, la
Corte di Giustizia con la sentenza CILFIT, avrebbe voluto rafforzare la cooperazione spontanea da
parte dei giudici di ultima istanza, consentendogli di rispondere direttamente a questioni di diritto
comunitario che non sollevano particolari dubbi. Questo perché la Corte di Giustizia, si è resa conto
che anche prima che si pronunciasse nei termini che vi ho detto con la sentenza CILFIT, i giudice
nazionali di ultima istanza avevano spesso la tendenza a sottrarsi all’obbligo di sollevare rinvio
pregiudiziale.
Intendo dire, vero è che la Corte probabilmente ha indebolito il rinvio pregiudiziale, ma è vero anche
che i giudici di ultima istanza, anche prima della sentenza CILFIT, talvolta venivano meno all’obbligo
di sollevare rinvio pregiudiziale.
Un esempio piuttosto eclatante:
nel 1978 il Consiglio di Stato francese viene interrogato sul contrasto tra una direttiva comunitaria e un
provvedimento del ministero dell’interno;
il Consiglio di Stato francese è giudice di ultima istanza perché avverso le sue decisioni non è possibile
promuovere un ricorso, e quindi, avrebbe dovuto sollevare rinvio pregiudiziale e invece si pronuncia
con una sentenza nella quale dice che in ogni caso la direttiva non rileva perché non è atto idoneo a
produrre effetti diretti nell’ordinamento interno.
Ma, 4 anni prima di tale sentenza del Consiglio di Stato francese, ovvero nel 1974, vi fu la sentenza
VAN DUYN riguardante la segretaria di Scientology (di cui abbiamo parlato) in cui la Corte di
Giustizia a chiare lettere aveva enunciato la teoria degli effetti diretti delle direttive, per cui tale
sentenza è palesemente contrastante con il diritto comunitario, e palesemente costituisce una violazione
dell’obbligo di rinvio pregiudiziale incombente sul giudice di ultima istanza qual è il Consiglio di Stato
francese.
Questo è soltanto un esempio, si potrebbero fare altri esempi, ma ritornando alla costruzione di
LENARD, questo dice che la Corte di Giustizia si era resa conto che già i giudici nazionali nelle
ultime istanze avevano una qualche tendenza a venir meno all’obbligo di rinvio pregiudiziale, e quindi
cerca in qualche modo di disciplinare questa fattispecie attraverso la sentenza CILFIT, e in particolar
modo, riconosce che l’obbligo di rinvio subisca alcune attenuazioni, però circonda queste attenuazioni
da un insieme di paletti, e in particolare, la Corte per circoscrivere la discrezionalità dei giudici
nazionali nell’utilizzare la teoria dell’atto chiaro, afferma in primo luogo che la questione non deve
lasciar adito ad alcun ragionevole dubbio, e poi individua degli altri limiti, perché dice che il giudice
nazionale “deve maturare il convincimento che la stessa evidenza si imporrebbe anche ai giudici nazionali degli
altri Stati membri e alla stessa Corte di Giustizia” e poi la Corte ricorda anche alle giurisdizioni nazionali
che “ l’interpretazione di una norma comunitaria comporta il raffronto delle sue differenti versioni linguistiche, e la
considerazione del suo contesto e del suo stadio di evoluzione”.
In altri termini, questo giudice di ultima istanza che vuole utilizzare la teoria dell’atto chiaro, in teoria
dovrebbe tener conto:
• delle differenti versioni linguistiche dell’atto;

• del suo contesto;

• del suo stadio di evoluzione;

• dovrebbe concludere che la questione si impone con tale evidenza da non lasciar adito ad
alcun ragionevole dubbio;

• e che la stessa conclusione si imporrebbe di fronte agli altri giudici nazionali e alla stessa
Corte di Giustizia.
Un insieme di indicazioni che sono forse illusorie, difficili da applicare, ma tutto questo è significativo
perché indica la volontà della Corte di Giustizia di circoscrivere, nella misura maggiore possibile, la
discrezionalità dei giudici di ultima istanza nell’interpretare autonomamente il diritto dell’UE, e quindi,
secondo la ricostruzione di LENARD, l’accento non deve essere posto sulla teoria dell’atto chiaro, ma
piuttosto sui limiti alla teoria dell’atto chiaro, cioè la Corte, preso atto che i giudici nazionali già
avevano questa tendenza, tende a circoscriverla il più possibile.
Questa è la giurisprudenza CILFIT, per concludere l’argomento devo parlarvi del rovescio della
medaglia, perché, se da un lato la Corte di Giustizia ha introdotto in via giurisprudenziale delle
attenuazioni all’obbligo di rinvio pregiudiziale, dall’altro lato, ha anche affermato l’inverso, cioè che ci
sono dei giudici non di ultima istanza i quali quindi dovrebbero avere la FACOLTA’ di rinvio
pregiudiziale, che invece hanno l’obbligo di sollevare rinvio pregiudiziale.
Quindi c’è un obbligo di rinvio pregiudiziale, per quanto non sia espressamente previsto dall’art. 267,
anche in capo alle giurisdizioni le cui decisioni sono impugnabili, e quest’obbligo si ha nel caso in cui,
queste giurisdizioni, ritengano che un atto comunitario di diritto derivato non sia valido.
Quindi siamo nell’ambito del RINVIO PREGIUDIZIALE DI VALIDITA’ ( vi ho detto all’inizio che
esistono 2 tipi di rinvio pregiudiziale : di interpretazione e di validità, perché sono 2 le cose che il
giudice nazionale può chiedere alla Corte di Giustizia, ovvero, qual è la corretta interpretazione di un
atto di diritto comunitario derivato o di una norma contenuta nei Trattati, oppure può chiedere se un
atto di diritto derivato è compatibile o meno con i Trattati, quindi se è o meno valido).
Nell’ambito del GIUDIZIO DI VALIDITA’, la Corte di Giustizia, in una sentenza FOTO-FROST
DEL 1987,ha affermato che il giudice non di ultima istanza, se ritiene che un atto di diritto derivato
non sia valido, non può disapplicarlo autonomamente, ma è obbligato a sollevare rinvio pregiudiziale
alla Corte di Giustizia.
Vi dicevo che di questo obbligo di rinvio, noi non troviamo traccia nell’art. 267, paragrafo 3, perché
tale articolo non fa alcuna distinzione a riguardo tra rinvio pregiudiziale di interpretazione e rinvio
pregiudiziale di validità, quindi sulla base di un interpretazione letterale noi dovremmo dedurre che
tutto ciò che è vero per il rinvio pregiudiziale di interpretazione si applica anche al rinvio pregiudiziale
di validità, e quindi dovremmo dedurre che i giudici che non sono di ultima istanza possono
interpretare autonomamente il diritto comunitario, e possono anche vagliare la legittimità di atti di
diritto derivato;
e sulla base del dato letterale dell’art. 267, in un primo tempo, era capitato che giudici nazionali si
pronunciassero circa l’incompatibilità di un atto di diritto derivato con il Trattato, e quindi
disapplicassero autonomamente norme di diritto derivato ritenute non valide.
Nella sentenza FOTO-FROST del 1987 la Corte invece afferma che:
“le giurisdizioni nazionali, possono esaminare la validità di un atto comunitario, e se ritengono infondati i motivi di
invalidità addotti dalle parti, possono respingerli concludendo per la piena validità dell’atto, viceversa, non hanno il
potere di dichiarare invalidi gli atti delle istituzioni comunitarie”,
quindi, quando di fronte ad un giudice nazionale non di ultima istanza si pone una questione di validità
di un atto di diritto derivato, le possibili ipotesi sono 2:
1. Il giudice ritiene che l’atto sia valido, allora in questo caso può procedere autonomamente
applicandolo, e quindi non ha l’obbligo di sollevare rinvio pregiudiziale;
2. Il giudice ritiene che l’atto non sia valido, allora in questo caso ha l’obbligo di sollevare rinvio
pregiudiziale alla Corte di Giustizia.
Ma se questo obbligo non può ricavarsi dall’art. 267, da cosa lo trae la Corte di Giustizia?
Lo ricava dall’ art 263 che riguarda l’azione di annullamento, in sostanza la Corte ritiene di avere una
competenza esclusiva in tema di annullamento degli atti comunitari non validi, e questa competenza le
deriverebbe dall’art. 263, e poi la Corte sottolinea anche che il giudice dell’Unione è l’organo più adatto
a pronunciarsi sulla validità degli atti comunitari, perché di fronte alla Corte di Giustizia, le istituzioni
che hanno emanato l’atto, possono presentare le loro osservazioni ( mentre di fronte al giudice
nazionali, le istituzioni comunitarie non presentano loro osservazioni circa la validità o meno dell’atto).
Nella sentenza FOTO-FROST, si fa salva un'unica eccezione, cioè il caso in cui il problema di validità
si ponga in un procedimento cautelare.
Qui dice la Corte che se c’è un istanza cautelare, quindi ci sono delle ragioni di urgenza, il giudice può
anche disapplicare, però, quando poi quando deciderà sul merito, sarà tenuto a sollevare una questione
pregiudiziale di validità di fronte alla Corte di Giustizia.
Secondo una parte della dottrina, la sentenza FOTO-FROST è una sentenza non condivisibile (e
anch’io sono di questo avviso), sulla base dell’interpretazione letterale dell’art. 267 che non fa alcuna
distinzione tra rinvio pregiudiziale di interpretazione e di validità, e prevede che l’obbligo ci sia solo per
i giudici di ultima istanza, e inoltre perché, le due argomentazioni utilizzate dalla Corte di Giustizia ( la
prima che si fonda sull’uniforme applicazione del diritto comunitario, e la seconda che si fonda sull’art.
263, quindi sull’azione di annullamento), sono argomentazioni superabili.
La Corte in primo luogo dice: è pregiudizievole dell’uniforme applicazione del diritto comunitario un
giudizio sulla validità da parte di un giudice nazionale senza sollevare questione pregiudiziale di
validità di fronte alla Corte di Giustizia; ma è un argomento che prova troppo, perché è applicabile
anche alle questioni di interpretazione, cioè il giudice non di ultima istanza può interpretare
autonomamente il diritto comunitario, e nessuno dice che questo è pregiudizievole per l’uniformità,
perché poi l’uniformità si recupera con l’impugnazione; la stessa cosa vale per la pregiudiziale di
validità, anche qui il giudice dovrebbe potersi pronunciare autonomamente, e se commette un errore e
sempre possibile impugnare, e allora una volta impugnata la sentenza, il giudice di ultima istanza avrà
l’obbligo di sollevare rinvio pregiudiziale;
L’altro argomento è quello fondato sulla competenza esclusiva ex art.263 ovvero la Corte di Giustizia
si ritiene l’unico soggetto competente a pronunciarsi sulla validità del diritto dell’UE, quindi degli atti
di diritto derivato, ma anche questo argomento è superabile, perché mette in parallelo 2 situazioni che
non sono comparabili:
la situazione della pronuncia del giudice nazionale circa la validità di un atto comunitario, non è
paragonabile alla situazione in cui la questione sia posta dinnanzi alla Corte di Giustizia;
perché se sul tema si pronuncia la Corte di Giustizia e ritiene che l’atto non sia valido, questa dice:
L’ATTO è NULLO E NON AVVENUTO, quindi ne dichiara la nullità con efficacia erga omnes e
retroattiva;
se invece è il Tribunale di Palermo a ritenere che un atto di diritto derivato non sia valido, questo non
potrà mai dire che l’atto è nullo e mai avvenuto, ma al massimo potrà disapplicarlo, e quindi la portata
della sua sentenza è limitata al caso di specie.
Per cui, vero è che la Corte di Giustizia ha in proposito una competenza esclusiva, ma ha la
competenza esclusiva a dichiarare l’atto nullo e non avvenuto, è l’unico soggetto che può dichiarare
l’atto nullo e non avvenuto, il giudice nazionale, se ritiene che l’atto è incompatibile, può al massimo
disapplicarlo, e se commette un errore, questo errore, è circoscritto al caso di specie e rimediabile con
una successiva impugnazione, quando (finita la sequela delle impugnazioni) si arriva dinnanzi al
giudice di ultimo grado, questo sì, che ha l’obbligo del rinvio, ma non perché lo dice la Corte di
Giustizia, ma perché lo dice l’art.267, paragrafo 3.
Ma nonostante le critiche della dottrina, la giurisprudenza FOTO-FROST , che oggi è una
giurisprudenza che ha 27 anni (dal 1987), è rimasta costante perché la Corte di Giustizia non è mai
tornata sui suoi passi.
21 NOVEMBRE 2014

Argomenti trattati:
1. violazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale;
2. profili oggettivi del rinvio pregiudiziale;
3. effetti delle sentenze pregiudiziali.

VIOLAZIONE DELL’OBBLIGO DI RINVIO PREGIUDIZIALE


I giudici di ultima istanza hanno l’obbligo di rinvio pregiudiziale. Cosa succede in caso di violazione di
questo obbligo? Dobbiamo distinguere tra i rimedi messi a disposizione dall’ordinamento nazionale ed
i rimedi propri dell’ordinamento dell’Unione Europea. Il rimedio comunitario è la procedura di
infrazione ex art. 258 TFUE; la violazione dell’obbligo del rinvio è una violazione di un obbligo
contenuto nell’art. 267 par 3 del trattato. La stessa Commissione ha affermato che la procedura di
infrazione è applicabile al caso della giurisdizione di ultima istanza che viene meno all’obbligo di rinvio
(abuso della teoria dell’atto chiaro). La Commissione ha un potere ampliamente discrezionale quanto
all’attivazione della procedura di infrazione; in realtà la Commissione non ha utilizzato tale procedura
per sanzionare questo tipo di violazione. Una volta ci è andata vicina in una sentenza Commissione vs
Italia del 2003 la quale conferma l’utilizzabilità della procedura di infrazione per sanzionare la
violazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale; però la sentenza in questione non aveva ad oggetto
direttamente una violazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale, ma riguardava invece una norma
italiana che non violava un obbligo del trattato ma veniva interpreta dai giudici nazionali ed in
particolare dalla Corte di Cassazione in modo tale da contrastare con il diritto dell’Unione. Si trattava
di una norma che prevedeva che i tributi riscossi dall’Italia in violazione del diritto dell’Unione
Europea dovessero essere rimborsati a meno che il relativo onere non fosse stato trasferito su altri
soggetti; si tratta di una norma neutra rispetto al diritto dell’Unione, infatti secondo la Cassazione si
doveva presumere che il soggetto, che aveva versato questi contributi incompatibili con il diritto dell’
Unione, li avesse trasferiti su soggetti terzi, quindi chi chiedeva il rimborso aveva l’onere di dimostrare
di non aver trasferito il tributo, presunzione che da luogo al rovesciamento dell’onere della prova; tutto
questo da luogo ad una procedura di infrazione e nella sentenza la Corte applica alla giurisdizione il
principio secondo il quale l’inadempimento di uno Stato membro può in via di principio essere
dichiarato ai sensi dell’art. 258 TFEU indipendentemente dall’organo dello Stato la cui azione o inerzia
ha dato luogo alla trasgressione anche se si tratta di una istituzione costituzionalmente indipendente. In
conclusione la novità della sentenza sta nel fatto che per la prima volta la Corte di Giustizia ha
ammesso la possibilità di esperire un ricorso per infrazione per un atto commesso da un organo
costituzionalmente indipendente quale è un giudice.
La Commissione non utilizza la procedura di infrazione per sanzionare le violazioni dell’obbligo di
rinvio pregiudiziale perché non vuole pregiudicare il clima di collaborazione tra le giurisdizioni
nazionali di ultima istanza e la Corte di Giustizia.
C’è anche un rimedio nazionale perché una violazione dell’obbligo del rinvio pregiudiziale potrebbe
arrecare un danno e i danni prodotti dallo Stato nei confronti dei privati per una violazione del diritto
dell’Unione sono risarcibili (detto dalla Corte di Giustizia nella sentenza Francovich 1991). Anche se il
principio del risarcimento del danno è stato pronunciato in relazione alla mancata trasposizione di una
direttiva e quindi per un danno prodotto dal potere legislativo lo Stato è tenuto a risarcire i danni
derivanti dall’attività di qualunque soggetto riconducibile all’apparato statale, anche un giudice. Quindi
se dalla violazione dell’obbligo del rinvio pregiudiziale consegue un danno questo dovrebbe essere
risarcito. L’utilizzo di questa espressione in astratto è dovuta alla circostanza che la giurisprudenza
della Corte di Giustizia è restrittiva nell’interpretazione delle condizioni dell’azione di responsabilità
excontrattuale. Queste condizioni sono: 1) che ci sia un danno; 2) violazione grave e manifesta del
diritto dell’Unione; 3) nesso causale.
Il secondo requisito è molto elastico perché bisogna capire quando la violazione possa dirsi grave e
manifesta, la corte lo dice caso per caso; un punto fermo di questa giurisprudenza sta nel fatto che
quando un Stato doveva trasporre una direttiva e non l’ha fatto (caso Francovich) ha commesso una
violazione grave e manifesta, ma relativamente all’attività del giudice la giurisprudenza è piuttosto
elastica. La Corte di Giustizia ha avuto modo di pronunciarsi in questo contesto nella sentenza Kobler
2003. Fatti di causa: il professore universitario Kobler chiedeva una indennità speciale di anzianità che
l’ordinamento austriaco prevedeva per i professori universitari i quali avessero almeno 15 anni di
esperienza, indennità che veniva versata solo se l’esperienza di 15 anni era sta condotta in università
austriache; il professore è vero che aveva maturato i 15 anni di esperienza ma non soltanto in università
austriache. Questo da luogo ad una violazione del principio di libera circolazione dei lavoratori
subordinati? Il professore fa ricorso, esperisce tutti i gradi di giudizio fino ad arrivare alla Suprema
giurisdizione amministrativa austriaca, che in conformità all‘obbligo di sollevare il rinvio pregiudiziale,
solleva un’ordinanza di rinvio pregiudiziale. Si da il caso che da poco però la Corte di giustizia avesse
emanato una sentenza su circostanze analoghe a quelle di Kobler, una sentenza che risolveva analoga
questione pregiudiziale. In questi casi la Corte, ai sensi del regolamento di procedura, segnala al
giudice rimettente il precedente giurisprudenziale in caso analogo, pertanto il giudice ha due strade: 1)
ritiene chiaro l’atto da interpretare perché il caso è uguale e quindi ritira l’ordinanza di rinvio
pregiudiziale ed interpreta il diritto dell’Unione in conformità al precedente giurisprudenziale segnalato
dalla Corte di Giustizia; 2) ritiene di mantenere l’ordinanza di rinvio pregiudiziale, in questo caso la
Corte si pronuncia con sentenza pregiudiziale. Il giudice austriaco ritira l’ordinanza pregiudiziale ma
decide il caso difformemente rispetto al precedente giurisprudenziale della Corte che era favorevole al
professore. Si tratta di una violazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale palese. La Corte di Giustizia
però nella sentenza Kobler enuncia il principio in base al quale si può ottenere il risarcimento del danno
in un caso del genere, ma quanto all’apprezzamento della manifestazione grave e manifesta la Corte
dice che la manifestazione non è grave e manifesta, ecco perché si parla di criterio elastico che la Corte
utilizza a proprio piacimento. Come fa ad affermare che la violazione non è grave e manifesta se la
violazione è palese? Concentra la sua attenzione sul contenuto della sentenza austriaca, dice che le
norme invocate non disciplinavano direttamente la fattispecie, che un giudice poteva ingannarsi
sull’interpretazione di queste norme, il giudice ha dato luogo ad un’erronea interpretazione del
precedente giurisprudenziale che secondo la Corte non da luogo ad una violazione grave e manifesta.
Dalla sentenza Kobler è possibile estrapolare il principio che il danno commesso dal giudice nazionale
di ultima istanza che non solleva rinvio pregiudiziale in violazione dell’obbligo di cui all’art. 267 par 3
è risarcibile ma non basta la violazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale perché ci sia il risarcimento
del danno, occorre invece che a questa violazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale si accompagni
un’interpretazione aberrante dell’Unione Europea. Questa giurisprudenza ha avuto degli sviluppi
successivi e in particolare uno sviluppo riguardante l’ordinamento italiano, mi riferisco alla sentenza
“fallimento traghetti del Mediterraneo” del 2006. La questione riguarda la Corte di Cassazione
italiana che era stata accusata di non aver sollevato il rinvio pregiudiziale. Fatti di causa: nel 1981 la
società chiamata traghetti del Mediterraneo cita in giudizio la Tirrenia di fronte al tribunale di Napoli
al fine di ottenere il risarcimento del danno che avrebbe subito a causa delle tariffe inferiori a quelle del
mercato praticate dalla Tirrenia la quale era sovvenzionata dallo Stato, sovvenzioni contrarie al divieto
di aiuti di Stato di cui all’art. 107 del trattato. La domanda della traghetti del Mediterraneo viene
respinta, pertanto la società percorre la sequenza delle impugnazioni arrivando di fronte alla Corte di
Cassazione la quale respinge affermando che la soluzione adottata dai giudici di merito era conforme
alla giurisprudenza del giudice comunitario poiché le sovvenzioni statali alla Tirrenia servono a
compensare i cosiddetti oneri di servizio pubblico ma la nozione di oneri di servizio pubblico non è
affatto pacifica quindi la Corte di Cassazione ha violato l’obbligo di rinvio pregiudiziale. La traghetti
del Mediterraneo si rivolge al tribunale di Genova e chiede il risarcimento del danno sulla base della
giurisprudenza Kobler il quale incontra un ostacolo nella legge sulla responsabilità civile dei magistrati
(legge 117 del 1988) che dispone la possibilità di ottenere un risarcimento del danno per fatti imputabili
all’attività giurisdizionale soltanto in caso di dolo o colpa grave da parte del giudice ed esclude l’attività
di interpretazione. Il problema è che 1) siamo nell’ambito dell’interpretazione; 2) dolo o colpa grave
sono compatibili con il requisito della violazione grave e manifesta oppure no. La Corte di Giustizia
nella sentenza traghetti del 2006 dice che il diritto comunitario osta ad una legislazione nazionale che
escluda in maniera generale la responsabilità dello stato membro per i danni arrecati ai singoli a seguito
di una violazione del diritto comunitario imputabile ad un organo giurisdizionale di ultimo grado per il
motivo che la violazione controversa risulta da un’interpretazione delle norme giuridiche.
Relativamente al primo ostacolo che era quello che in Italia non è consentito il risarcimento del danno
se il danno proviene da interpretazione la Corte dice che questo è incompatibile con il diritto
dell’Unione perché se l’interpretazione da luogo a violazione del diritto dell’Unione il danno deve
essere risarcito. Per quanto riguarda il secondo problema ossia la coincidenza tra dolo o colpa grave e
violazione grave e manifesta la Corte non dice che i requisiti del dolo e della colpa grave sono
incompatibili con il diritto dell’ Unione ma dice che se questi vengono interpretati in modo da
escludere la risarcibilità di una violazione grave e manifesta allora sono incompatibili per cui si apre la
possibilità di una interpretazione conforme dei requisiti del dolo e della colpa grave in modo che questi
includano anche la violazione grave e manifesta del diritto dell’Unione. A quest’ultima interessa solo
che il danno sia risarcito invece non rileva chi debba essere tenuto a pagare.

PROFILI OGGETTIVI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE


Oggetto del rinvio pregiudiziale è il quesito pregiudiziale. Dobbiamo occuparci della ricevibilità delle
questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte. Il primo problema che si pone in proposito è quello di
valutare la pertinenza del quesito pregiudiziale ai fini della risoluzione della controversia. Il punto è se
la Corte può valutare la pertinenza del quesito pregiudiziale. La Corte di Giustizia ha affermato più
volte che una valutazione di questo genere spetti in via di principio al giudice della controversa il quale,
secondo la Corte, è nella situazione più idonea a valutare con piena cognizione di causa la pertinenza
delle questioni di diritto sollevate e la necessità di una pronuncia pregiudiziale per poter emettere la
sentenza. A questa competenza del giudice nazionale si deve aggiungere anche la competenza della
Corte a vagliare i limiti della sua stessa giurisdizione. La Corte a questo proposito può anche correggere
la valutazione svolta dal giudice nazionale, lo può fare modificando i quesiti pregiudiziali che le sono
sottoposti in modo improprio oppure pronunciandosi su disposizioni che non sono richiamate dal
giudice del rinvio ma se questi correttivi non fossero abbastanza la Corte può dichiarare il quesito
pregiudiziale irricevibile qualora risulti manifestamente che l’interpretazione o la valutazione della
validità di una norma comunitaria richiesta dal giudice nazionale non ha alcuna relazione con i fatti
oggetto della causa principale oppure qualora il problema sia di natura ipotetica oppure quando la
Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una risposta utile a quelle
questioni che le vengono sottoposte. La Corte dichiara irricevibile un quesito pregiudiziale in tre casi:
1. quesito pregiudiziale irrilevante per risolvere la controversia pendente davanti al giudice
nazionale;
2. quesiti pregiudiziali che non contengono elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una
risposta utile;
3. quesiti pregiudiziali originanti da controversie fittizie.
Il primo caso si verifica quando ad esempio il giudice del rinvio chiede alla Corte l’interpretazione di
norme che non sono applicabili alla controversia di specie ma anche quando la questione non è
necessaria per la soluzione della controversia pendente davanti al giudice del rinvio. Sono irrilevanti le
questioni meramente ipotetiche perché la loro risoluzione non produce effetti sulla controversia
pendente davanti al giudice del rinvio. Sono irricevibili quei quesiti pregiudiziali posti nell’ambito di un
giudizio già concluso ad esempio ipotesi di un giudice nazionale che viene adito nell’ambito di un
procedimento di urgenza e solleva rinvio pregiudiziale ed allo stesso tempo concede la misura
cautelare, allora se la misura è stata concessa il quesito pregiudiziale è irrilevante per risolvere la
controversia. La seconda categoria è una ipotesi che ricorre con una certa frequenza nella
giurisprudenza della corte ed ha origine in una sentenza Telemarsicabruzzo 1993. Questa sentenza
originava dalle lamentele di alcune televisioni locali italiane, tra cui la Telemarsicabruzzo, contro il
Ministero delle poste e telecomunicazioni. Nell’ambito di questa controversia il giudice del rinvio
(Pretore di Frascati) domandava alla Corte di Giustizia se il fatto che il Governo italiano si era
riservato l’uso di una serie di canali per la radio diffusione televisiva fosse compatibile contro il trattato
di Roma e con le sue regole di concorrenza. Fino al quel momento la Corte aveva sempre risposto a
tutti i quesiti pregiudiziali anche a quelli formulati in modo impreciso e generico. La sentenza in
questione rappresenta uno spartiacque perché la Corte dice che “non rispondo più a quesiti
pregiudiziali formulati in modo impreciso e generico, il giudice deve darmi alcune indicazioni”.
Secondo la Corte il giudice nazionale deve definire l’ambito di fatto o di diritto in cui si inseriscono le
questioni sollevate e deve spiegare le ipotesi di fatto sule quali le questioni sono fondate. In pratica il
giudice nazionale del rinvio deve fornire almeno 1 minima spiegazione dei motivi e delle circostanze di
fatto o di diritto che l’hanno indotto a chiedere l’interpretazione di quelle determinate disposizioni
comunitarie e sul nesso intercorrente tra le disposizioni medesime e la normativa nazionale applicabile
alla controversia. La Corte vuole questo perché:
1. gli servono per poter rispondere in modo utile al giudice del rinvio;
2. soltanto fornendo queste informazioni gli Stati membri e le istituzioni comunitarie possono
presentare le loro osservazioni utilmente di fronte alla Corte di giustizia.
3. Relativamente alla terza categoria, quella della controversia fittizia, c’è stato solo un caso di
rinvio pregiudiziale dichiarato irricevibile perché proveniente da una controversia fittizia,
sentenza Foglia contro Novello 1980.
Fatti di causa: un commerciante di vini, il signor Foglia, stipulava un contratto per la vendita di vini
liquorosi con la signora Novello che si trovava nel territorio francese, in questo contratto si stabiliva che
se alla frontiera tra l’Italia e la Francia fossero stati domandati dei tributi contrastanti con il diritto
comunitario, quest’ultimi sarebbero stati al carico del venditore. In realtà entrambi sapevano benissimo
che alla frontiera questi tributi sarebbero stati chiesti e l’intenzione di Foglia era quella di provocare
una sentenza della Corte di Giustizia che si pronunciasse nel senso dell’incompatibilità di questo
tributo che il signor Foglia era tenuto a pagare per le sue spedizioni verso la Francia. Poi Foglia
stipulava un altro contratto con lo spedizioniere che prevedeva la stessa cosa. Come era scontato
l’autorità francese domandava al trasportatore il pagamento della cd imposta di consumo, lo
spedizioniere pagava, Foglia saldava lo spedizioniere ma faceva causa alla signora Novello davanti al
pretore di Bra perché secondo Foglia i tributi erano compatibili con il diritto comunitario. Il pretore di
Bra solleva questione pregiudiziale, ma davanti alla Corte di giustizia entrambe le parti sostenevamo
che il tributo è incompatibile con il diritto dell’ Unione. Nella sentenza si dice che la funzione dell’art.
267 TFUE è quella di fornire ai giudici della comunità gli elementi di interpretazione loro necessari per
la soluzione di controverse effettive a loro sottoposte. Se mediante accorgimenti tipo quelli sopra
descritti la Corte fosse obbligata a pronunciarsi si arrecherebbe pregiudizio al sistema dell’insieme dei
rimedi giurisdizionali di cui dispongono i singoli per tutelarsi contro l’applicazione di leggi fiscali
contrarie alle norme del trattato. Poi c’è stato un secondo rinvio pregiudiziale sempre del pretore di Bra
e la Corte dice che la stessa Corte deve esercitare una particolare vigilanza quando le viene sottoposta
una questione pregiudiziale intesa ad acconsentire al giudice di valutare la compatibilità di una
normativa di un altro Stato membro con il diritto comunitario. Infatti la principale peculiarità di questo
caso sta nel fatto che un giudice italiano chiede se è compatibile con il tratto un’imposta francese.
Questa sentenza è stata criticata dalla dottrina. Nella successiva giurisprudenza della Corte di giustizia
non si trovano ordinanze di irricevibilità di controversie fittizie. La Corte ripete il principio secondo il
quale la controversia fittizia da luogo ad un quesito giurisprudenziale irricevibile, ma nella sostanza
questo principio ha trovato applicazione solo una volta. Tuttavia non sono mancate di fronte alla Corte
di giustizia sentenze originanti da controversie fittizie e quindi le parti hanno talvolta invocato questa
causa di irricevibilità ed in una sentenza cd Mangold del 2005 la Corte dice nella causa principale non
risulta assolutamente contestabile che l’interpretazione del diritto comunitario richiesta dal giudice a
quo risponde effettivamente ad una esigenza obiettiva inerente alla soluzione dinanzi ad esso pendente;
anche in questo caso davanti alla Corte le parti sulla stessa interpretazione del diritto dell’Unione. Da
questo caso si deduce che non risulta assolutamente contestabile che la controversia sia reale per cui ne
deduciamo che soltanto quando è assolutamente contestabile la controversia sia fittizia allora la
questione pregiudiziale è irricevibile.

EFFETTI DELLE SENTENZE PREGIUDIZIALI


Il trattato non dice nulla in proposito quindi gli effetti dobbiamo dedurli dalla ratio o da altre
disposizione del trattato. Dobbiamo distinguere tra pregiudiziali di interpretazione e pregiudiziali di
validità e poi nell’ambito della pregiudiziale di interpretazione dobbiamo distinguere tra effetti
endoprocessuali ed effetti extraprocessuali. Gli effetti endoprocessuali sono quelli che vengono
dispiegati nell’ambito del processo da cui scaturisce il rinvio pregiudiziale; invece gli altri sono quelli
che si producano anche al di la di tale processo. Per quanto riguarda il processo a quo, il giudice del
rinvio è tenuto ad attenersi alla decisione interpretativa resa dalla Corte e qualora se ne discosti la sua
sentenza, se non si tratta di un giudice di ultima istanza, può essere impugnata per errore di diritto.
Questo riguarda anche ogni altro giudice che sarà chiamato a pronunciarsi sulla stessa controversia ad
es. eventuali impugnazioni della sentenza del giudice a quo. Secondo la dottrina se i giudici del rinvio o
i giudici dell’impugnazione non si attengono a questo obbligo, compiono una violazione dell’art. 267
TFEU la quale violazione è in astratto sanzionabile con la procedura di infrazione. Il giudice del rinvio
deve attenersi alla sentenza della Corte, ma se ci sono elementi di cui la Corte non ha tenuto conto ma
il giudice ritiene che avrebbe dovuto tener conto nella sua sentenza può rivolgersi nuovamente alla
Corte, il che può avvenire, dice la Corte, qualora il giudice nazionale si trovi di fronte a difficoltà di
comprensione o applicazione della sentenza, qualora egli sottoponga alla Corte una nuova questione di
diritto oppure qualora le sottoponga nuovi elementi di valutazione che possano indurre a risolvere
diversamente una questione già sollevata, in questa ipotesi il giudice può rivolgersi nuovamente alla
Corte di Giustizia. Il giudice nazionale non può chiedere alla Corte di pronunciarsi sulla validità di una
precedente sentenza della Corte stessa. Gli effetti extraprocessuali, cioè quelli che trascendono il
giudizio principale, come già sappiamo avendo parlato degli interventi di fronte la Corte di Giustizia, le
istituzioni e gli stati membri possono sempre intervenire quando si tratta di questioni pregiudiziali
perché le sentenze pregiudiziali spiegano effetti al di fuori del giudizio a quo, per cui ad es.
supponiamo che di fronte la Corte di Giustizia si ponga la questione di legittimità di un tributo vigente
in Italia come l’IRAP, se in un altro paese membro c’è un tributo che ha le stesse caratteristiche lo stato
membro in questione avrà interesse ad intervenire ma anche se questo interesse non è dimostrabile, gli
stati possono intervenire perché le sentenze della Corte dispiegano effetti in tutti gli ordinamenti
nazionali per cui gli effetti pregiudiziali della Corte di Giustizia sono anche extraprocessuali perché tali
sentenze hanno carattere astratto. Il rinvio pregiudiziale è sempre un rinvio di interpretazione di norme
comunitarie e quindi la sentenza è idonea a dispiegare i suoi effetti al di fuori dalla controversia di
specie e bisogna tenere presente che il solito scopo principale del rinvio pregiudiziale è quello di
garantire l’uniforme applicazione del diritto comunitario. Questa è la ragione per cui l’art. 23 dello
statuto prevede che le istituzioni e gli stati membri possano sempre intervenire di fronte alla Corte di
Giustizia. Un autore molto noto in dottrina, Simon, dice che l’effetto della sentenza pregiudiziale può
essere qualificato come autorità di cosa interpretata ossia che il precetto della Corte di Giustizia è come
se si incorporasse nella norma per cui qualunque altro soggetto si troverà poi ad applicare questa norma
dovrà farlo alla luce dell’interpretazione che ne è stata data dalla Corte di Giustizia. Detto ciò, le
sentenze della Corte di Giustizia rese in seguito ad una pregiudiziale interpretazione hanno effetti
retroattivi, ne consegue che la norma interpretata deve essere applicata dal giudice anche ai rapporti
giuridici sorti prima che la Corte si pronunciasse perché l’efficacia delle sentenza della Corte retroagisce
all’entrata in vigore della norma interpretata. Questo pone dei problemi relativi alla certezza del diritto,
problemi di tipo finanziario, ad es. nella sentenza sull’IRAP in cui la Corte ha affermato che l’IRAP era
compatibile con il diritto comunitario però supponiamo invece che la Corte avesse detto che l’IRAP era
incompatibile; se la sentenza della Corte fosse stata retroattiva il giorno dopo le commissioni tributarie
sarebbero state sommerse di ricorsi di soggetti i quali avrebbero chiesto il rimborso dell’IRAP versata.
La Corte di Giustizia, in considerazione di questi problemi, si riserva la possibilità in determinate
circostanze di limitare gli effetti nel tempo delle sue sentenze quindi la Corte dispone che l’efficacia
delle sentenze sia irretroattiva. Nel caso dell’IRAP l’avvocato generale Jacobs si era pronunciato nel
senso dell’incompatibilità dell’IRAP però allo stesso tempo aveva proposto alla Corte di Giustizia di
disporre che la sentenza fosse da considerare irretroattiva. La Corte riconosce che possono verificarsi
delle situazioni eccezionali in cui applicando il principio generale della certezza del diritto inerente
all’ordinamento comunitario la stessa Corte si ritiene competente a limitare gli effetti nel tempo delle
sue sentenze attraverso due condizioni, che sono cumulative: 1) il rischio di gravi ripercussioni
economiche in virtù dell’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base della
normativa nazionale ritenuta validamente vigente sulla base dell’interpretazione del diritto
comunitario; 2) una obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni comunitarie. La
limitazione degli effetti nel tempo ha carattere del tutto eccezionale ed inoltre il limite ha un limite cioè
le limitazioni dell’effetto retroattivo non si applicano mai ai soggetti i quali hanno già esperito
un’azione di fronte ad un giudice nazionale perché se così fosse ci sarebbe una violazione del principio
di tutela giurisdizionale; se la causa è pendente non ci può essere la limitazione degli effetti nel tempo
infatti se non fosse così dovremmo dedurre che non ci sarebbero anche effetti endoprocessuali perché
anche nel giudizio a quo la sentenza non produrrebbe effetti il che è inaccettabile.
IL MERCATO EUROPEO
27 NOVEMBRE 2014

DIRITTO MATERIALE DELL’UE


Che cosa vuol dire diritto materiale dell'UE?
Che cosa fa l'Unione europea? Dovremmo concentrarci su alcune competenze materiali dell'Unione
europea e dobbiamo vedere come queste competenze vengono interpretate dalla Corte di giustizia ed
esercitate dalle Istituzioni e quindi per rispondere alla domanda che cos'è il diritto materiale
dell'Unione europea possiamo dire in via di approssimazione che il diritto materiale è quel diritto che
scaturisce dall'esercizio delle competenze dell'unione europea.
Quali sono queste competenze? Si tratta di un'area vastissima; mentre originariamente le competenze
erano orientate soltanto alla creazione di un mercato unico, successivamente si sono espanse attraverso
quella revisione dei Trattati che ha preso le mosse dall'Atto Unico Europeo fino ad arrivare al Trattato
di Lisbona. I macrosettori in cui s'inquadrano le competenze dell'unione prendono il nome di “politiche
dell'unione europea”: la libera circolazione delle merci; l'agricoltura; la libera circolazione delle persone;
dei servizi e dei capitali; le politiche relative ai controlli alle frontiere; la cooperazione giudiziaria in
materia civile; la cooperazione in materia penale; la cooperazione di polizia; di trasporti; la
concorrenza;la politica monetaria;le politiche concernenti l'occupazione; la politica commerciale
comune; etc...
L'Unione europea era descritta come una struttura composta da 3 pilastri:

1. pilastro comunitario;
2. la politica estera e di sicurezza comune;

3. la cooperazione di polizia giudiziaria in materia penale. Questo è il nome che ha preso il


terzopilastro dopo il Trattato di Amsterdam, prima si chiamava “giustizia e affari interni”.
Quindi le politiche erano racchiuse in queste 3 aree. Oggi la situazione è stata semplificata perché è
scomparsa la distinzione tra comunità europea e unione europea, esiste soltanto l'unione europea e
quindi le politiche sono quelle previste dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, salvo
una che è la PESC (politica estera di sicurezza comune), che è disciplinata dal Trattato sull'Unione
europea; questa diversa collocazione dipende dal fatto che per la politica estera e sicurezza comune si
fa ancora riferimento a meccanismi che appartengono al metodo della cooperazione intergovernativa.
La PESC non è stata ancora del tutto comunitarizzata, nel senso che non è assoggettata del tutto al
metodo comunitario.
Non tutte queste competenze fanno parte dei Trattati sin dalle origini, perché in origine l'obiettivo della
comunità europea era quello di creare un mercato comune,in cui i fattori della produzione circolassero
liberamente. Buona parte delle politiche che vi ho letto sono state introdotte nei trattati in seguito alle
modifiche intervenute a partire dall'Atto unico europeo. L'atto unico europeo ha comportato estensione
delle competenze, la + significativa estensione delle competenze è quella che è stata introdotta dal
Trattato di Maastricht e poi ci sono state delle evoluzioni nei Trattati di modifica successivi
(Amsterdam,Nizza e Lisbona).
Che cos'è il mercato interno?
Non c'è differenza di significato tra le espressioni di mercato interno, mercato comune e mercato unico.
Sono espressioni utilizzate per indicare lo stesso fenomeno.
Il trattato di Lisbona utilizza soltanto l'espressione di mercato interno, ma nella giurisprudenza della
Corte, nella dottrina si parla anche di mercato unico e mercato comune.
Una prima indicazione viene dall'art. 26, paragrafo 2 TFUE: “il mercato interno comporta uno spazio
senza frontiere interne,nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei
capitali”. Abbiamo altre indicazioni provenienti ad es. dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la
quale dice “la nozione di mercato comune mira ad eliminare ogni intralcio per gli scambi intracomunitari al fine
di fondere i mercati nazionali in un mercato unico, il + possibile simile ad un vero e proprio mercato interno”.
In termini + generali possiamo dire che il mercato interno è lo strumento attraverso il quale gli autori
dei Trattati originari cercavano di perseguire lo scopo dell'integrazione delle economie. Come si fa ad
integrare le economie dei paesi del continente europeo? Attraverso la creazione di un mercato comune
che elimini ogni intralcio agli scambi intracomunitari al fine di fondere i mercati nazionali in un
mercato che sia simile.
Quest'integrazione è avvenuta gradualmente e in una prima fase ha avuto una dimensione negativa, si
parla d'integrazione negativa (= pone l'accento sull'eliminazione degli ostacoli, sull'eliminazione delle
barriere agli scambi intracomunitari. I principali protagonisti dell'integrazione negativa sono stati e
sono la Commissione con la proposizione di procedure d'infrazione volte a rimuovere ostacoli statali
che violano obblighi comunitari e la Corte di giustizia con la sua attività interpretativa del diritto
dell'Unione europea); dall'integrazione negativa si è poi passati ad una seconda fase in cui si sono
utilizzati gli strumenti c.d. dell'integrazione positiva: il momento di svolta è stato a metà degli anni '80,
nel 1985, con la pubblicazione del libro bianco sul mercato interno da parte della Commissione e poi
successivamente con la firma dell'Atto unico europeo nel 1986.
Cos'è successo a metà degli anni '80? è successo che ci si è resi conto che il mercato comune come
veniva originariamente prefigurato dagli autori dei trattati non si era ancora compiutamente realizzato
e si è dedotto che per realizzare compiutamente il mercato comune occorreva uno sforzo di tipo diverso
rispetto a quello riconducibile nella categoria dell'integrazione negativa. Non si era realizzato perché
alcuni degli obiettivi che erano stati prefissi nei Trattati originari, x es. l'abolizione dei dazi doganali,
erano stati compiutamente conseguiti, altri obiettivi quelli x il cui conseguimento era necessario uno
sforzo positivo della comunità non erano stati raggiunti e non potevano essere raggiunti soltanto sulla
base dell'approccio consistente nel chiedere il rispetto dei vincoli comunitari attraverso procedure
d'infrazione, sentenze della Corte di giustizia; occorreva uno sforzo positivo = occorreva porre in essere
atti di diritto derivato volti al raggiungimento degli obiettivi prefissi nel Trattato. Pensate alla situazione
di un professionista, un avvocato, il quale è abilitato in un paese membro dell'unione europea, in
Germania e che desidera svolgere la sua attività professionale in un altro paese membro dell'Unione
europea in cui l'iscrizione all'ordine degli avvocati è subordinata al possesso della cittadinanza statale.
Supponiamo che in Italia c'è una norma che dice che si possono iscrivere all'ordine degli avvocati
soltanto i cittadini italiani, x cui questo avvocato tedesco abilitato in Germania non può iscriversi
all'ordine degli avvocati. È compatibile col diritto comunitario una limitazione del genere? NO, è una
discriminazione fondata sulla nazionalità! In un caso del genere potrebbe succedere che o questo
soggetto fa un'istanza,l'istanza viene rigettata dal competente ordine degli avvocati e allora questo
signore potrebbe fare un'impugnazione al TAR e il Tar potrebbe sollevare un quesito pregiudiziale alla
Corte di giustizia, il giudice chiederebbe se è compatibile col diritto dell'UE una disposizione come
quella italiana,la quale subordine l'iscrizione all'ordine degli avvocati al possesso della cittadinanza,la
Corte direbbe “è incompatibile”. Questo è il tipico es. di integrazione negativa. Potrebbe essere la
Commissione a dire con procedura d'infrazione, come ha fatto coi notai, che è incompatibile col diritto
comunitario una clausola che subordina al possesso della cittadinanza l'iscrizione all'albo degli
avvocati.
Che tipo di soluzione risulta da un esito di questo genere? Risulta che il cittadino tedesco non deve
essere discriminato rispetto al cittadino italiano quanto all'accesso all'albo degli avvocati, vuol dire che
deve essere trattato alla stregua di un cittadino italiano. A un cittadino italiano si richiede una laurea in
una facoltà di giurisprudenza italiana e il superamento dell'esame d'avvocato, di abilitazione, questo
cittadino tedesco che è già avvocato in Germania dovrebbe laurearsi nuovamente in Italia e dovrebbe
superare un esame di abilitazione, vi rendete conto che ancora non ci siamo,occorre che intervenga il
legislatore comunitario attraverso l'emanazione di atti di diritto derivato nei quali si disciplina il tema,
si dice quali requisiti deve possedere il cittadino tedesco abilitato come avvocato in Germania affinché
possa svolgere la professione di avvocato in altri paesi membri dell'UE: questo è un es. di integrazione
positiva, integrazione che avviene attraverso l'emanazione di atti di diritto derivato,tipicamente
direttive.
Nel 1985 la Commissione ha adottato un libro bianco sul mercato interno,nel quale sono individuate
una serie di misure necessarie perché si realizzi effettivamente il mercato interno e il libro bianco aveva
individuato 300 misure da adottare in atti di diritto derivato per l'eliminazione delle frontiere che si
frappongono alla realizzazione di un mercato comune. L'Atto unico europeo ha poi sbloccato la
situazione perché ha fornito alla Comunità economica europea gli strumenti per porre in essere queste
misure individuate dal libro bianco sul mercato interno attraverso l'instaurazione di nuovi meccanismi
decisionali + efficienti di quelli adottati in precedenza: passaggio in alcune materie(ravvicinamento
delle legislazioni nazionali;libera prestazione di servizi;liberalizzazione dei movimenti di capitali e così
via) dal voto all'unanimità al voto a maggioranza qualificata. Il Trattato di Maastricht ha arricchito
ulteriormente il quadro xkè ha introdotto come strumento per raggiungere l'integrazione dei mercati un
insieme di politiche di accompagnamento (la + nota è la politica economica e monetaria).
Adesso dobbiamo esaminare il mercato interno. Cominciamo dalle libertà di circolazione.

LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI


Si fonda essenzialmente su 3 capisaldi, che corrispondono a 3 gruppi di norme:

• Gli artt. che vanno da 28 a 32 TFUE: divieto di dazi doganali alle importazioni e alle
esportazioni e di tasse ad effetto equivalente ai dazi doganali,queste norme comportano anche
la fissazione di una tariffa doganale comune. Divieto di dazi doganali e tariffa doganale
comune insieme danno vita all'unione doganale;

• Divieto di misure fiscali interne e discriminatorie art.110 tfue;

• Divieto di restrizioni quantitative e misure ad effetto equivalente alle restrizioni


quantitative art.34 e ss.
es. Italia voglia proteggere il suo mercato nazionale di autovetture. Potrebbe adottare 3 tipi di misure:
1. potrebbe introdurre un dazio doganale all'importazione di autovetture da altri paesi membri
dell'unione europea, il che sarebbe in contrasto con gli art.28 e ss;
2. potrebbe far transitare senza imporre un dazio alla frontiera le autovetture importate, ma
sottoporle ad una tassazione interna successivamente, un'imposizione sul consumo, sul tipo
dell'IVA oppure l'imposta sulla circolazione degli automezzi e in questo caso misura contraria
all'art.110 TFUE;
3. potrebbe introdurre una restrizione quantitativa,cioè disporre con legge che nell'anno 2014 si
possono importare soltanto un certo numero di autovetture dall'estero, potrebbe essere una
restrizione a quota zero: un paese membro potrebbe stabilire che non si può importare una certa
merce dall'estero
4. oppure potrebbe introdurre una misura ad effetto equivalente, cioè pur non essendo una
restrizione quantitativa finisce per avere l'effetto della restrizione quantitativa, x es. introdurre
dei controlli particolarmente gravosi sui beni importati, controlli che non ci sono x i beni
nazionali, introdurre dei divieti di pubblicità x dei prodotti che sono prevalentemente importati,
etc.
Non consentono interventi statali di tipo protezionistico, volti ad ostacolare la libera circolazione delle
merci.
Dobbiamo dire che cos'è una merce. La Corte di giustizia ha dato la definizione di merce in una causa
che riguardava una tassa italiana, che si applicava all'esportazione di beni di interesse storico,
archeologico o etnologico, sentenza Commissione contro Italia,1968 (= procedura d'infrazione.
Quando il nome è quello delle parti nel giudizio principale si tratta di un rinvio pregiudiziale). L'Italia
di fronte alla Corte di giustizia sostiene che il divieto di dazi doganali e tasse ad effetto equivalente non
si applica ai beni d'interesse storico, etnologico perché merce sarebbero solo i beni di consumo e i beni
d'interesse storico non sono beni di consumo, sono beni di uso corrente e quindi non si possono
applicare le disposizioni sulla libera circolazione delle merci. In quella circostanza la Corte di giustizia
ha rigettato la posizione espressa dall'Italia affermando che la nozione di merce comprende tutti i
prodotti valutabili in denaro e perciò stesso idonei ad essere oggetto di una transazione
commerciale.
I rifiuti sono merci, perchè i rifiuti possono essere oggetto di transazioni commerciali.
Ci sono poi dei prodotti, i quali pur essendo suscettibili di valutazione economica esulano dall'ambito
di applicazione di queste disposizioni perchè il Trattato prevede discipline speciali. È il caso delle armi,
delle munizioni, del materiale bellico art.346 del Trattato.
Quando una merce può dirsi merce comunitaria, sarebbe più corretto dire dell'Unione? Il problema non
si pone per quelle merci che vengono prodotte nel territorio dell'Unione utilizzando una
componentistica anch'essa proveniente da paesi membri dell'UE, si pone il problema x quei prodotti i
quali risultano da un processo complesso che ha luogo in tanti paesi(alcuni membri dell'UE, altri paesi
terzi). In questi casi bisogna stabilire da dove proviene il prodotto che ha origine da questo processo che
coinvolge più paesi (paesi dell'unione e paesi terzi) e allora il codice doganale comunitario x questo
caso mette a punto un criterio: criterio dello stadio produttivo determinante, sulla base di questo
criterio una merce è originaria del paese nel quale è avvenuto questo stadio produttivo determinante
consiste nella sua ultima trasformazione o lavorazione che ha avuto come risultato la fabbricazione di
un prodotto nuovo o che comunque rappresenti una fase importante della fabbricazione. es.
un'operazione di assemblaggio, che non richiede personale specializzato, non è tale da essere
considerata come uno stadio produttivo determinante e quindi non è tale da conferire l'origine della
merce; se invece l'operazione di assemblaggio è un'operazione complessa siamo di fronte a una fase
importante del processo di fabbricazione idonea a dar luogo alla trasformazione in un nuovo prodotto,
in uno stadio produttivo determinante.
Il primo dei tre tronconi che costituiscono le norme sulla libera circolazione delle merci è costituito dall'
unione doganale, che si fonda sul divieto di dazi doganali e tassi ad effetto equivalente e poi anche
sull’introduzione di una tariffa doganale comune.
La zona di libero scambio comporta l'abolizione delle tariffe doganali tra gli stati che ne fanno parte,
quindi è un processo che è limitato agli Stati che ne fanno parte, ciascuno stato membro conserva la sua
autonomia nei confronti degli Stati terzi.
L'unione doganale, invece, è una forma d'integrazione maggiore e più spinta, perché non comporta
solo l'abolizione dei dazi doganali intercorrenti fra gli Stati ma anche la creazione di una barriera
doganale comune; gli Stati che fanno parte di una unione doganale si spogliano della loro sovranità in
materia doganale in favore dell'unione doganale e costituiscono una sorta di unica identità
commerciale nei confronti del resto del mondo, questo si traduce nella costituzione di una tariffa
doganale comune e la scelta dell'unione doganale in luogo della zona di libero scambio comporta il
venir meno di alcune difficoltà inerenti alle zone di libero scambio perché nelle zone di libero scambio
ciascuno conserva la sua sovranità doganale nei confronti dei paesi terzi, questo vuol dire che ciascuno
Stato membro adotterà delle tariffe doganali differenti nei confronti dei paesi terzi e che i prodotti dei
paesi terzi, una volta introdotti in uno Stato membro che fa parte di una zona di libero scambio non
possono circolare liberamente nella zona di libero scambio, gli unici prodotti che circolano liberamente
sono solo quelli provenienti dai paesi membri della zona di libero scambio.
Nell'unione doganale non è così, perchè i paesi si spogliano della loro sovranità doganale per cui
formano un'unica entità commerciale nei confronti dei paesi terzi, quando un prodotto di un paese
terzo penetra in un paese membro di una unione doganale si considera in regime di libera pratica
nell'intera unione doganale; per cui nell'Unione Europea il prodotto cinese che entra in Italia pagherà la
tariffa doganale comune che è stabilita non dall'Italia, ma a livello comunitario, perchè l'Italia si è
spogliata della sua sovranità doganale; una volta pagata la tariffa doganale comune potrò circolare
liberamente in tutta l'Unione Europea alla stregua di un prodotto nazionale, questo nella zona di libero
scambio non accadrebbe perchè il prodotto penetrerebbe in uno Stato membro e poi per circolare
dovrebbe essere soggetto ad ulteriore imposizione degli altri stati membri che fanno parte della zona di
libero scambio; questo dimostra come l'unione doganale costituisca una forma di integrazione
maggiore rispetto alla zona di libero scambio.
Perchè ci sia un'unione doganale occorre che ci sia una politica commerciale comune, cioè occorre in
sostanza che si verifichi il fenomeno detto prima e cioè che gli Stati rinuncino alla loro sovranità in
materia di politica commerciale ed è quello che è avvenuto nell'ambito dell'unione europea in cui esiste
una politica commerciale comune che oggi è disciplinata all'art 207 TFUE. Relativamente a questa
politica commerciale comune si tratta di una competenza esclusiva dell'Unione Europea, cioè una
competenza non ripartita con gli Stati membri, soprattutto l'Unione Europea ha una competenza
esclusiva sul piano esterno, il che vuol dire che l'Unione si sostituisce agli Stati membri in relazione alla
stipulazione di accordi di politica commerciale perchè gli Stati membri hanno ceduto la loro sovranità
in questa materia all'Unione Europea.
Art. 30 TFUE dispone che: “i dazi doganali all'importazione o all'esportazione e le tasse ad effetto equivalente
sono vietati tra gli Stati membri”.
Se ci si limitasse a questo saremmo di fronte alla zona di libero scambio, in realtà però questa
disposizione non è isolata e va letta congiuntamente alle altre, in particolare insieme all'art. 28, il quale
espressamente dispone che: “l'Unione Europea comprende un'unione doganale che si estende al complesso degli
scambi di merci e che comporta il divieto dei dazi doganali all'importazione e all'esportazione, di cui all'art. 30,
come pure l'adozione di una tariffa doganale comune nei rapporti fra stati membri e paesi terzi”.
L'eliminazione dei dazi doganali tra i Paesi membri e l'Unione Europea non è avvenuta di colpo con
l'entrata in vigore del Trattato istitutivo della CEE ma è avvenuta gradualmente, ricordiamo la sentenza
van geend e loos perchè la causa originava da un dazio doganale maggiorato applicato dall'Olanda
perchè eravamo ancora nel periodo transitorio in cui i dazi doganali non erano stati ancora eliminati
del tutto, ma si prevedeva un divieto di maggiorare i dazi esistenti nell'attesa di una completa
eliminazione dei dazi doganali, per cui originariamente il Trattato istitutivo della CEE prevedeva tre
tipi di norme:
• clausola di stand still (letteralmente vuol dire stare fermi), in base alla quale gli Stati dovevano
congelare la situazione esistente e non potevano aumentare i dazi doganali esistenti;

• erano previste delle scadenze per l'eliminazione dei dazi doganali, l'ultima di queste scadenze
era la fine del periodo transitorio nel 1969; quindi era previsto che gli Stati dovessero stare fermi
fino al '69, non aumentare i dazi doganali, nel '69 i dazi doganali fra gli stati sarebbero venuti
meno;

• c'era un procedimento accelerato attraverso il quale si poteva raggiungere il risultato voluto,


quello dell'eliminazione dei dazi doganali, prima della fine del periodo transitorio il che è
puntualmente avvenuto perchè l'eliminazione dei dazi doganali è avvenuto nel 1968.
Ovviamente queste disposizioni non le troviamo più, sono state abrogate perchè sono cadute in
desuetudine, non sono più attuali, ne parliamo perchè giova alla comprensione del sistema e perchè si
tratta di una modalità che viene adottata anche quando all'Unione Europea aderiscono nuovi Paesi
membri, cioè questi nuovi paesi membri non entrano a far parte dell'unione doganale all'improvviso ma
si prevede un regime transitorio modellato su quello che era previsto dal trattato originario istitutivo
della CEE.
Come dicevamo l'art. 30 è quello che vieta i dazi doganali all'importazione e all'esportazione e le tasse
ad effetto equivalente. Secondo la Corte di Giustizia si tratta di una norma ad effetto diretto perchè è
sufficientemente precisa e incondizionata, l'effetto diretto è stato enunciato proprio in relazione all'art.
30 e all'epoca era l'art. 12 del Trattato istitutivo della CEE nella sentenza van gend e loos in cui la Corte
ha detto chiara, precisa e incondizionata.
Il dazio doganale è un'imposizione che colpisce una merce in occasione della sua
importazione/esportazione, solitamente vengono inseriti in uno strumento normativo che prende il
nome di tariffa doganale e quindi sono caratterizzate da queste particolari modalità di percezione che
riguardano l'attraversamento di una frontiera che tendenzialmente si distinguono dagli altri tributi.
Evidente è la ragione per la quale è disposto un divieto di dazi doganali: hanno un effetto tipicamente
protezionistico, per cui sfavorisce il prodotto importato rispetto al prodotto nazionale atteso che il
prodotto importato oltre al suo prezzo sopporterà il gravame del dazio doganale, quindi è un tipo di
politica che mira a proteggere la produzione nazionale dalle importazioni dall'estero.
Il divieto di cui parliamo riguarda i dazi doganali e i tassi ad effetto equivalente ai dazi doganali, la
nozione di questi ultimi presenta maggiori problemi rispetto alla nozione di dazio doganale. Lo scopo
del divieto è lo stesso, cioè evitare che gli Stati membri, che hanno abolito i dazi doganali, poi
impongano e sottopongano il prodotto importato/esportato ad una imposizione fiscale che non ha le
caratteristiche del dazio doganale ma produce gli stessi effetti, colpendo le merci importate/esportate e
quindi è un divieto che ha la stessa ratio dei dazi doganali, che è quella di eliminare il protezionismo
tra gli Stati membri.
La ratio della norma in realtà è più ampia di un divieto di protezionismo, perchè il divieto di cui noi
parliamo è un divieto assoluto, cioè colpisce anche quelle imposizioni fiscali le quali non producono un
effetto protezionistico, ciò vuol dire che non bisogna dimostrare che il tributo produca un effetto
protezionistico per considerarlo ricompreso nel divieto, perchè anche le imposizioni fiscali che non
hanno uno scopo protezionistico sono vietate perchè costituiscono pur sempre un ostacolo agli scambi
intra comunitari. Questo principio è stato enunciato per la prima volta in una sentenza del 1969, ancora
una volta una procedura di infrazione nei confronti dell'Italia, la sentenza commissione c Italia, la
quale aveva ad oggetto un'imposta di rilevazione statistica; in sostanza l'Italia aveva introdotto
un'imposta molto modesta, quindi non idonea a provocare un effetto protezionistico, questa imposta
colpiva le merci al momento della loro importazione e lo scopo dell'imposta non era quello di
proteggere il mercato nazionale ma di finanziare un servizio di rilevazione statistica. L'Italia di fronte la
Corte di Giustizia dice che non siamo di fronte ad una tassa ad effetto equivalente al dazio doganale,
perchè il divieto di dazi doganali è un divieto di protezionismo e questa imposta non è un'imposta
protezionistica perchè l'importo è del tutto moderato e non è tale da proteggere la produzione interna
rispetto ai prodotti importati. La Corte di Giustizia in quell'occasione ha affermato che il divieto di cui
all'art. 30 non è un semplice divieto di protezionismo, ma, come dice la Corte: "un onere pecuniario sia
pure minimo imposto unilateralmente a prescindere dalla sua denominazione e dalla sua struttura che
colpisce le merci nazionali o estere in ragione del fatto che esse varcano la frontiera, se non è un dazio
doganale propriamente detto, costituisce una tassa ad effetto equivalente, anche se non sia riscosso a
profitto dello Stato e non abbia alcun effetto discriminatorio o protezionistico e il prodotto colpito non
sia in concorrenza con un prodotto nazionale".
Il divieto di cui parliamo non è un semplice divieto di protezionismo ma è un divieto di ostacoli, è
vietato il frapporre qualunque tipo di ostacolo al commercio intra comunitario, per cui sebbene la tassa
sulla rilevazione statistica non sia una tassa ad effetto protezionistico, comunque colpendo un prodotto
in ragione della sua importazione/esportazione costituisce un ostacolo agli scambi intra comunitari.
Sulla base di questo principio poi la corte ha ritenuto incompatibili altre tasse analoghe, per esempio
tasse che servono a finanziare i controlli sanitari alla frontiera per i prodotti alimentari, quindi tasse che
servono a finanziare dei servizi di pubblico interesse, queste ricadono nel divieto di cui all'art. 30.
Dalla sentenza commissione c Italia si può anche tirare fuori una definizione di tassa equivalente ad un
dazio doganale, perchè per la Corte qualsiasi onere pecuniario imposto unilateralmente, quale che sia
la sua denominazione o la sua struttura e colpisce le merci in ragione del fatto che esse attraversano la
frontiera, se non è un dazio propriamente detto è una tassa ad effetto equivalente ad un dazio doganale
e quindi si tratta di una nozione la quale si compone di due elementi:

• deve trattarsi di un onere pecuniario, questo elemento ci serve per distinguere l'ambito di
applicazione dell'art. 30 dall'ambito dell'applicazione degli artt. 34 e ss, quelli che vietano le misure
ad effetto equivalente ad una restrizione quantitativa, perchè se la misura è una tassa e allora
siamo nell'ambito dell'art. 30 e non nell'ambito del divieto di restrizione quantitative e misure ad
effetto equivalente;
• deve trattarsi di onere che colpisce un bene in ragione della sua importazione o esportazione;
questo ci serve a distinguere l'ambito di applicazione dell'art. 30 dall'ambito di applicazione dell'art.
110 (misure fiscali interne discriminatorie), che riguarda pure delle misure fiscali ma non quelle
che colpiscono il bene in ragione dell'attraversamento della frontiere ma misure fiscali interne che
colpiscono il bene in una fase successiva rispetto all'attraversamento di una frontiera.
Questo divieto riguarda gli scambi di merci tra i paesi membri però non ha alcun rilievo che la tassa si è
imposta quando il bene entra nel complesso del territorio statale o soltanto in una parte del territorio
statale, ne rileva che la stessa tassa si è imposta a prodotti che provengono da altre regioni del territorio
statale; questo principio è giurisprudenziale ed è tratto da una sentenza che riguarda le isole d'oltre
mare francesi, cioè dei territori appartenenti alla Repubblica francese, i quali si trovano al di fuori del
continente europeo. In questi territori era prevista un'imposta che prendeva il nome di dazio di mare
che colpiva i prodotti provenienti sia da altri paesi membri delle comunità europee sia anche i prodotti
provenienti dalla Francia continentale.
Secondo la Corte di giustizia, il fatto che siano colpiti anche altri prodotti nazionali non rileva affatto e
non toglie la sua natura di dazio doganale vietato dall’art. 30 del Trattato. La sentenza è la sent. Le
Gros del 1992.
Se la regione Sicilia imponesse, ad esempio, un dazio sull’importazione del vino rosso, questo dazio
sarebbe incompatibile con il Trattato indipendentemente dal fatto che colpisce anche il vino toscano o
piemontese. Non è quindi rilevante che riguardi una parte del territorio e che colpisca altri prodotti
provenienti dallo stesso territorio nazionale.
DISPOSIZIONI FISCALI INTERNE DISCRIMINATORIE
Art. 110, co. 1 – “Nessuno Stato membro applica direttamente o indirettamente ai prodotti degli altri stati
membri imposizioni interne di qualsivoglia natura superiori a quelle applicate direttamente o indirettamente ai
prodotti nazionali similari”.
Il primo comma fa riferimento alle imposte applicate ai prodotti nazionali similari, individuando
questi ultimi come termine di paragone per la discriminazione.
Art. 110, co. 2 – “Nessuno Stato membro applica ai prodotti degli altri stati membri imposizioni interne intese a
proteggere indirettamente altre produzioni”
Il secondo comma fa riferimento ad altre produzioni e cioè ai prodotti nazionali che, pur non essendo
similari, sono in rapporto di concorrenza con il prodotto importato (c.d. prodotti concorrenti).

Lo scopo dell’art. 110 è quello di completare il sistema che vieta i dazi doganali e le tasse ad effetto
equivalente ai dazi doganali.
Il divieto di dazi doganali non ha senso, senza un divieto di imposizioni fiscali interne discriminatorie;
il sistema non potrebbe, infatti, funzionare perché sarebbe offerta agli Stati una facile scappatoia.
Se – una volta fatto transitare un prodotto senza che a questo sia applicato un dazio doganale o una
tassa ad effetto equivalente – gli Stati applicassero un’imposizione interna discriminatoria, si
produrrebbe, infatti, lo stesso effetto protezionistico che si produce attraverso l’imposizione di un dazio
doganale o una tassa ad effetto equivalente.
Il problema che gli autori del Trattato si sono posti è quello che gli Stati potessero aggirare il divieto di
dazi doganali o tassa ad effetto equivalente.
Esempio tratto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia: poniamo il caso di un paese nel quale
l’industria automobilistica nazionale produce esclusivamente auto di piccola cilindrata o di media
cilindrata ed importa le auto di grossa cilindrata. In ipotesi del genere – se questo paese volesse attuare
un’imposizione fiscale protezionistica – potrebbe scoraggiare l’acquisto di auto di grossa cilindrata in
favore dell’acquisto di piccola e media cilindrata, attraverso un sistema fiscale interno discriminatorio
oppure adottando un dazio doganale vietato dall’art. 30.
Questo esempio è tratto da un caso giurisprudenziale (del 1985) riguardante la Francia : secondo
sistema di tasse di circolazione42 francese, le auto fino a sedici cavalli fiscali pagavano un’imposta
progressiva, che arrivava a 1100 franchi (imposta massima); le automobili di potenza superiore a sedici
cavalli fiscali pagavano una tassa fissa di 5000 franchi. In condizioni del genere era probabile che i
consumatori sarebbero stati incentivati all’acquisto di un’automobile di cilindrata più ridotta, per
sfuggire al pagamento dell’imposta fissa particolarmente pesante.
Questo sistema ha avuto fine quando un cittadino francese (che aveva acquistato una Mercedes che
superava i sedici cavalli fiscali) ha impugnato questa imposizione fiscale nazionale di fronte ad un
giudice nazionale, che ha sollevato un rinvio pregiudiziale43.
La Corte di giustizia, constatando il fatto che la Francia produca solamente macchine di cilindrata fino
a sedici cavalli, rileva che la disposizione fiscale sia discriminatoria nei confronti del prodotto
importato rispetto al prodotto nazionale similare, dichiarandone la sua contrarietà al diritto
dell’Unione.
Poiché la tassa in questione non colpisce il bene in ragione della sua importazione, ma in ragione delle
sue caratteristiche (e cioè il superamento dei sedici cavalli fiscali), non si applica l’art. 30, ma l’art. 110.

42
Quello che noi chiamiamo bollo.
43
Una delle funzioni più interessanti del rinvio pregiudiziale è che – anche se si tratta di pregiudiziale di
interpretazione – finisce per essere uno strumento di controllo sulla compatibilità comunitaria delle leggi interne.
È come se i privati fossero delle sentinelle del rispetto della legalità comunitaria.
Dunque, l’art. 110 è un completamento dell’art. 30, proprio perché un caso del genere sfugge
all’applicazione dei quest’ultimo (ma non all’art.110).
Si badi bene che l’art. 110 non vieta le imposizioni interne che colpiscono i beni importati44, ma vieta la
discriminazione (misure fiscali interne discriminatorie), garantendo la neutralità dei tributi rispetto alla
concorrenza tra merci nazionali e merci importate.
Un rilevante problema di interpretazione dell’art. 110 riguarda la distinzione tra le imposizioni fiscali
interne discriminatorie di cui all’art. 110 e le tasse effetto equivalente a dazi doganali di cui all’art. 30.
Questa distinzione è importante perché si tratta di divieti diversi:

• Il divieto di discriminazioni è un divieto di protezionismo. La disposizione interna, non è


vietata in assoluto, ma è vietata soltanto se discriminatoria.

• Il divieto di tasse ad effetto equivalente a dazi doganali è, invece, un divieto assoluto.


Le imposizioni interne di cui all’art. 110 colpiscono tutti i prodotti (importati ed esportati); la tassa ad
effetto equivalente colpisce un bene in ragione dell’importazione o della esportazione.
Può accadere, però, che tributo sia indifferente rispetto all’origine del prodotto, ma non ci sia una
produzione nazionale che ne è colpita. In casi del genere si pongono una serie di problemi: siamo di
fronte ad una tassa che colpisce i beni in ragione della loro importazione, vista la mancanza di un
prodotto nazionale similare concorrente? O siamo di fronte ad una misura fiscale interna
discriminatoria ex. art. 110? E se non c’è il termine di paragone rappresentato dal prodotto interno, è
operativo l’art. 110?
La Corte di giustizia ha risposto a questi interrogativi in una sentenza del 1990, che riguardava le
automobili in Danimarca, dove non c’era una produzione nazionale di automobili, ma c’era un sistema
di tassazione delle automobili. In questo caso, si applica l’art. 30 o l’art. 100?
Secondo la Corte di giustizia:

• Non è applicabile art. 3045, perché il tributo46 non colpisce il prodotto in ragione della sua
importazione, ma lo colpisce in quanto tale (in ragione delle sue caratteristiche);

• Sarebbe applicabile l’art. 110, ma questo ci pone davanti ad un’altra questione: la circostanza
che non ci sia una produzione nazionale con cui effettuare la comparazione, comporta che l’art.
110 sia operativo? E se sì, come?
Secondo la Corte di giustizia, non essendoci prodotti similari o concorrenti l’art. 11047 non è
operativo, perché non si tratta di misure protezionistiche: la Danimarca è libera di stabilire il
livello di tassazione che preferisce, dato che non vi è discriminazione rispetto ad un prodotto
similare o concorrente.
Secondo la Corte, “l’art. 110 non può essere invocato nei confronti di tributi interni che colpiscono
prodotti importati in mancanza di produzione nazionale similare o concorrente; in particolare esso non
consente di censurare l’eccessività del livello di tassazione che gli Stati membri potrebbero stabilire per
determinati prodotti, in mancanza di ogni effetto discriminatorio o protezionistico”.

44
Se lo facesse, i beni importati avrebbero un vantaggio rispetto ai beni nazionali soggetti ad imposizioni interne
45
Se l’art. 30 fosse applicabile, si dovrebbe dedurre che la Danimarca non può imporre una tassa di circolazione
sule automobili.
46
Una tassa di circolazione, in Danimarca particolarmente gravosa.
47
Divieto di protezionismo.
Con riguardo al contenuto dell’art. 110, bisogna dire che:

• Il primo comma riguarda i prodotti similari;

• Il secondo comma, più ampio, vieta agli Stati membri di applicare ai prodotti importati tributi
intesi a proteggere altre produzioni, cioè prodotti che, anche se non sono similari, hanno
comunque un qualche rapporto di concorrenza con il prodotto importato, perché mirano a
soddisfare le stesse esigenze dei consumatori (c.d. prodotti concorrenti).
La divisione in due commi della norma dipende dal fatto che la disciplina è diversa. È, dunque,
importante capire quando un prodotto è similare e quando è concorrente.
Secondo la Corte, la nozione di prodotto similare va interpretata con una certa elasticità, non in base
al criterio di assoluta identità, ma in base alla comparabilità d’impiego o analogia.
I prodotti si dicono similari quando, pur non essendo del tutto identici, hanno caratteristiche
intrinseche analoghe e quando soddisfano gli stessi bisogni del consumatore.
Una sent. del 1986 tratta un caso giurisprudenziale in tema, riguardante i vini da uva e i vini da frutta
in Danimarca: si trattava di stabilire se le imposizioni richieste dalla Danimarca sui vini da uva fossero
discriminatorie rispetto alle imposizioni più basse, applicate ai vini da frutta. Il problema si poneva
perché la Danimarca è un paese nel quale i vini da uva sono prevalentemente importati, mentre i vini
da frutta sono di prevalente produzione nazionale.
In questa sentenza la Corte ha affermato che, per stabilire se questi due prodotti sono similari, occorre
avere riguardo a due distinti aspetti:

• Le caratteristiche obiettive del prodotto: in relazione alle bevande bisogna andare a vedere
origine, processi di produzione, qualità organolettiche, gusto, gradazione alcolica, etc.
• Chiedersi se le due bevande rispondano o meno alle stesse esigenze dei consumatori.
In relazione ai vini da una e ai vini da frutta, la Corte ha stabilito che sono prodotti similari, perché:
• Sotto il primo profilo:
o sono prodotti ottenuti dallo stesso genere di base (prodotti agricoli),
o secondo un processo analogo (la fermentazione naturale),
o hanno analoghe caratteristiche organolettiche (gusto, gradazione alcolica, etc.).

• Sotto il secondo profilo, rispondono alle stesse esigenze.


Il test applicato dalla Corte consiste nello stabilire se i prodotti che hanno le medesime caratteristiche e
se rispondono alle stesse esigenze dei consumatori. Se i due requisiti concorrono, siamo di fronte a
prodotti similari.
Una volta stabilito che i prodotti sono similari, occorre vedere se il sistema fiscale è discriminatorio.
A questo proposito bisogna guardare, in primo luogo, l’aliquota del tributo.
È possibile, però, che due tributi aventi la stessa aliquota abbiano modalità di percezione tali che su un
prodotto siano più gravosi. In questo caso non basta dimostrare che l’aliquota è la stessa, bisogna anche
dimostrare che l’incidenza effettiva del tributo sia la stessa; e per dimostrare questo bisogna
considerare una serie di altri elementi (es. modalità di riscossione del tributo). Se l’incidenza effettiva è
la stessa, l’imposizione non è discriminatoria; in caso contrario si tratta di imposizione discriminatoria,
vietata dall’art. 110
Ponendo ad esempio il caso dei vini da uva e vini da frutta: se l’aliquota è identica, ma il pagamento sui
vini da frutta (prodotto nazionale) è dilazionato nel tempo, mentre il pagamento sui vini da uva
(prodotto importato) deve essere corrisposto immediatamente, si nota che – essendo le modalità di
percezione più gravose per il prodotto importato – siamo di fronte ad un’imposizione discriminatoria.
L’imposizione non è, invece, discriminatoria se l’aliquota è la stessa e le modalità di percezione del
tributo sono tali da non conferire al tributo sul prodotto importato un’incidenza effettiva maggiore.
11 DICEMBRE 2014
Nel periodo successivo alla fondazione della Comunità Economica Europea la concezione del
lavoratore come unità economica è stata gradualmente abbandonata in favore di una concezione
incentrata sulla persona umana. Il sistema è articolato in tre gruppi di norme, il primo gruppo è quello
disciplinato dagl’artt. 45ss che riguarda il lavoro subordinato, gli altri due gruppi di norme riguardano il
lavoro autonomo, il primo gruppo di norme tratta del lavoro autonomo localizzato stabilmente e si
identifica col diritto di stabilimento di cui all’art. 49 e altro gruppo di norme è quello che riguarda la
libera circolazione dei servizi, che include al suo interno il lavoro prestato occasionalmente in un paese
diverso da quello di origine. Per quanto riguarda l’art. 45 parleremo dell’ambito di applicazione.
Questo è diviso in 4 paragrafi, il primo dice: “ la libera circolazione dei lavoratori all’interno
dell’unione è assicurata” il paragrafo due dice: “essa implica l’abolizione di qualsiasi discriminazione
fondata sulla nazionalità tra i lavoratori degli stati membri per quanto riguarda l’impiego, la
retribuzione e le altre condizioni di lavoro” il terzo paragrafo contiene le deroghe e poi una serie di
specificazioni del diritto perché dice: “ fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine
pubblico, sanità publica e pubblica sicurezza, esso importa il diritto di rispondere ad offerte di lavoro
effettive di spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli stati membri, di prendere dimora in uno
degli stati membri al fine di svolgervi un’attività di lavoro conformemente alle disposizioni legislative,
regolamentari e amministrative che disciplinano l’occupazione dei lavoratori nazionali, di rimanere a
condizioni che costituiranno oggetti di regolamenti di applicazione stabiliti dalla commissione sul
territorio di uno stato membro dopo aver occupato un impiego ” infine l’ultimo paragrafo contiene
un’ulteriore deroga che si aggiunge alle precedenti e dice: “le disposizioni del presente articolo non
sono applicabili agli impieghi della pubblica amministrazione” vedremo come questa disposizione è
interpretata restrittivamente, come d’altra parte tutte le disposizioni che contengono deroghe alle libertà
di circolazioni, perché il principio sempre valido è quello in base al quale tutte le libertà di circolazione
hanno un’interpretazione estensiva per contro le deroghe sono interpretate in modo restrittivo, questo
per garantire l’effettività delle libertà di circolazione. L’art. 45 è una norma dotata di efficacia diretta,
questo l’abbiamo già detto quando abbiamo parlato della sentenza Van Duyn dove la corte riconosce
che l’art. 45 ha efficacia diretta, poiché chiaro, preciso e non condizionato. Gli effetti diritti delle norme
del trattato sono sia verticali sia orizzontali, quindi l’art. 45 può essere invocato sia nei confronti di un
soggetto pubblico sia nei confronti di un soggetto privato, ad esempio un datore di lavoro privato o
altre ipotesi. Un esempio è la sentenza Bosman che riguarda alcune regole vigenti nella UEFA, la
federazione europea che aggrega le federazioni calcistiche nazionali, quindi un soggetto privato. Questi
accordi prevedevano una serie di clausole che sono entrate in gioco nella sentenza Bosman, una di
queste diceva, che alla fine di un rapporto che lega un calciatore al suo club, anche se il rapporto di
lavoro è esaurito per trasferirsi in un altro club occorre che la squadra di origine rilasci una
certificazione, il rilascio di certificazione avveniva in seguito al pagamento di un’indennità. Bosman
giocava nel Liegi in Belgio, poiché il suo rapporto di lavoro era scaduto, Bosman aveva intrapreso degli
accordi con la società calcistica francese, il Dunkerque, atteso che il Liegi temeva che il Dunkerque non
fosse in grado di pagare il rilascio del certificato, non consentiva a Bosman di intraprendere un rapporto
di lavoro subordinato con un associazione calcistica francese e sostanzialmente Bosman perdeva la
stagione perché il suo contratto con il Liegi era scaduto quindi non veniva più pagato dal Liegi ma non
poteva andare a giocare altrove perché il Liegi non rilasciava la certificazione. Questa sentenza è
famosa anche per il numero degli stranieri in campo. La sentenza Bosman è un tipico esempio di
controversia orizzontale, cioè una controversia in cui l’articolo 45 viene invocato da un lavoratore nei
confronti di un privato. Altre norme del trattato sono l’art. 46, il quale autorizza il consiglio e il
parlamento mediante la procedura legislativa ordinaria ad adottare mediante direttive e regolamenti le
misure necessarie per l’attuazione progressiva dei principi contenuti nell’art. 45. In sostanza cos’è l’art.
46? È la base giuridica per porre in essere atti di diritto derivato in tema di libera circolazione dei
lavoratori. Sappiamo che la base giuridica ci offre una serie d’indicazioni, ci dice che l’Unione ha una
sua competenza e ci dice quali atti può adottare per esercitare questa competenza. L’art. Parla sia di
direttive sia di regolamenti, quindi le istituzioni hanno possibilità di scelta e indicano anche quale
strada seguire per la procedura e cioè la procedura legislativa ordinaria. Anche l’articolo 48 fissa una
base giuridica perché autorizza il consiglio ed il parlamento ad adottare misure specifiche in materia di
sicurezza sociale finalizzate a rendere possibile l’instaurazione della libertà di circolazione, quindi è
una base giuridica che riguarda il tema della previdenza. L’obiettivo di realizzare una libera
circolazione dei lavoratori subordinati sarebbe frustrato se il lavoratore nel trasferimento di uno stato ad
un altro perdesse i suoi contributi previdenziali. Questo impone un coordinamento dei sistemi
previdenziali al fine di garantire la libera circolazione dei lavoratori e la base giuridica per attuare
questo è rappresentata dall’art. 48 TFUE. Queste sono quindi basi giuridiche che servono per
l’adozione di atti di diritto derivato, di questi atti ne sono stati adottati parecchi, di cui i principali sono
due e sono il regolamento 492 del 2011, relativo alla libera circolazione dei lavoratori all’interno
dell’unione, e poi la direttiva n. 38 del 2004 sul diritto dei cittadini e dei loro familiari di poter
soggiornare e circolare liberamente. La direttiva ha un significato più ampio perché parla del diritto dei
cittadini e dei loro familiari di circolare liberamente e non solo dei lavoratori, quindi anche ai soggetti
non indipendenti economicamente è stata estesa alla libertà di circolazione entro certi limiti.
Chi sono i beneficiari dell’art. 45? In prima battuta sono i lavoratori subordinati, però questo non
definisce di per sé l’ambito di applicazione, perché bisogna definire cosa s’intende per lavoratore e cosa
per attività subordinata. Dobbiamo fare la solita premessa, così come la nozione di merce, anche la
nozione di lavoratore subordinato è una nozione autonoma di diritto dell’unione europea, cioè non
rileva qual è la nozione di ogni singolo stato membro, deve essere una nozione comunitaria per una
questione di uniformità. La corte di giustizia ha dato una nozione per queste definizione molto ampia.
I beneficiari della libertà di circolazione possono individuarsi in conformità a tre elementi: -cittadini di
uno stato membro; -elemento transfrontaliero, vuol dire che la situazione di questi soggetti deve
presentare punti di contatto con più stati membri; - l’attività svolta deve avere natura subordinata. Per
quanto riguarda il primo elemento, l’art. 45 non lo dice esplicitamente ma è ovvio che si riferisca a
cittadini di stati membri, l’attribuzione della cittadinanza è, secondo l’art.20, data secondo le regole
nazionali, potrebbe sembrare una contraddizione ma la cittadinanza asserisce al nocciolo della
sovranità statale quindi gli stati non accetterebbero che fosse l’unione a scegliere i cittadini. Seconda
condizione è l’elemento transfrontaliero, condizione che tipicamente si verifica quando l’attività
lavorativa avviene in uno stato diverso da quello di provenienza. Detto in altri termini, l’art. 45 non si
applica alle situazioni puramente interne, per tali intendendosi quella la cui fattispecie presenta punti di
contatto con un unico ordinamento nazionale, invece la condizione transfrontaliera si verifica quando
vi sono elementi di contatto con almeno due stati membri. Un esempio di elemento non
transfrontaliero è, un cittadino italiano che ha conseguito la sua formazione in Italia ed esercita la sua
prestazione lavorativa in Italia, questa è una situazione puramente interna ed esula dall’art. 45.
Qualcuno si potrebbe chiedere ma perché un soggetto del genere dovrebbe essere interessato a invocare
l’art.45? i suoi diritti discendono dall’ordinamento nazionale. In realtà non è proprio così, perché l’art.
45 non prevede soltanto il diritto di accesso ad una posizione di lavoro e il principio di non
discriminazione quanto al trattamento, ma prevede anche un corredo si altri diritti, per farvi un
esempio il diritto al ricongiungimento familiare con un cittadino di un paese terzo, allora il cittadino
italiano che lavora in Germania, ha sulla base del diritto dell’unione europea, sulla base della direttiva
2004/38, un diritto al ricongiungimento familiare non soltanto con il coniuge italiano ma anche con il
coniuge cinese, cittadino di un paese terzo. Il cittadino tedesco potrebbe non avere il diritto al
ricongiungimento con il coniuge cittadino di un paese terzo e per ottenere il ricongiungimento familiare
non può invocare la direttiva 2004/38 perché la sua situazione è una situazione puramente interna,
questo fa capire la rilevanza dell’elemento transfrontaliero poiché un cittadino che si trova in una
situazione puramente interna potrebbe essere interessato ad invocare l’art. 45. L’esempio che vi ho fatto
da luogo a quella che viene chiamata discriminazione alla rovescia, cioè la situazione in cui il cittadino
nazionale si trova in una condizione inferiore rispetto al cittadino dell’unione europea. La corte di
giustizia delle discriminazioni puramente interne se ne lava le mani poiché non è un problema di diritto
comunitario ma di diritto nazionale quindi da risolvere con il diritto interno. In Italia si potrebbe
invocare il principio di eguaglianza di cui all’art.3 Cost. quindi insomma occorre l’elemento
transfrontaliero, questo però non vuol dire che il cittadino non può invocare l’art. 45 nei confronti del
proprio paese perché potrebbe verificarsi che tale elemento ricorra per altre ragioni, per esempio il
cittadino italiano che ha conseguito la sua formazione professionale all’estero può invocare gli artt. 45
ss. nei confronti del suo paese di origine perché in questo caso, vi ricordate koebler?, il caso era quello
di un professore austriaco che chiedeva al suo paese di origine (Austria) il riconoscimento di un
indennità di anzianità perché l’ordinamento austriaco prevedeva che i professori universitari che
avessero lavorato per un certo numero di anni avevano diritto all’indennità di anzianità, il problema
stava nel fatto che questa disciplina austriaca limitava il proprio ambito di applicazione ai periodi di
lavoro svolti in Austria, Koebler aveva lavorato in Germania per cui chiedeva il riconoscimento
dell’indennità, ecco questo è un esempio poiché è stato invocato l’art.45, poiché fu considerato un
ostacolo alla libera circolazione dei lavoratori subordinati in quanto chi aveva esercitato in un altro
stato membro era discriminato rispetto al soggetto che aveva svolto la sua attività lavorativa soltanto in
Austria. Questo è un esempio nel quale il lavoratore subordinato invoca l’art.45 nei confronti del
proprio paese membro perché l’elemento transfrontaliere sta nel fatto di aver esercitato l’attività
lavorativa in un altro paese membro. Poi il terzo elemento dell’ambito di applicazione dell’art. 45 è
anche il più importante perché rappresentato dalla natura subordinata dell’attività svolta, nozione
questa interpretata dalla corte di giustizia in modo molto estensiva. La sentenza cui si fa subito
riferimento è la sentenza Lory Bloom del 1986, questa sentenza riguarda una cittadina britannica la
quale voleva lavorare come insegnante nelle scuole pubbliche tedesche e questa signorina chiedeva in
particolare di essere ammessa ad un tirocinio retribuito che la legislazione tedesca prevedeva come
condizione di accesso al lavoro subordinato presso le scuole tedesche, per cui per fare l’insegnante in
Germania occorreva prima svolgere un tirocinio retribuito. Qual è il problema che si pone la sentenza
Lory Bloom? Il problema è il seguente: il tirocinante è un lavoratore subordinato cui si applica l’art. 45
oppure no? Le autorità tedesche di fronte la corte di giustizia dicevano che il tirocinante è come se fosse
uno studente e quindi la situazione del tirocinante è assimilabile alla situazione dello studente e non a
quella del lavoratore subordinato, per cui anche se la discriminazione è palese poiché in Germania si
chiedeva il requisito della cittadinanza per accedere a questo tirocinio retribuito dice la Germania è
discriminazione basata sulla nazionalità ma non rientra nel campo di applicazione dell’art. 45 e quindi
il principio di non discriminazione non rileva. Per quanto concerne il fatto che comunque i tirocinanti
percepivano delle somme la Germania dice si ma non si tratta di una retribuzione a di una borsa di
studio nei confronti di un soggetto che si sta formando. Vi devo segnalare fin da ora che oggi gli
studenti beneficiano della libertà di circolazione, la sentenza è del 1986, e in quella data non ancora
perché la libertà di circolazione degli studenti è arrivata con una delle tre direttive del 1990 sulla
circolazione dei soggetti economicamente inattivi. Oggi queste tre direttive sono state abrogate dalla
direttiva 2004/38 e la libera circolazione dei soggetti economicamente inattivi come gli studenti è oggi
costituzionalizzata perché è parte della libera circolazione dei cittadini introdotta dal trattato di
Maastricht del 1992, però nel 1986 sapere se un soggetto fosse uno studente o un lavoratore
subordinato era molto rilevante al contrario di oggi perché lo studente era fuori dall’ambito di
applicazione delle libertà di circolazioni riconosciute dal trattato. Nella sentenza la corte di Giustizia ha
dato la seguente definizione di lavoratore subordinato: “È lavoratore subordinato un soggetto che
svolga un’attività per un certo periodo di tempo a favore di un'altra persona e sotto la direzione di
quest’ultima ricevendo come contropartita una retribuzione”. Questa è una definizione molto ampia e
piuttosto generica perché, cosa vuol dire sotto la direzione? Che cosa vuol dire retribuzione?
Comunque sia si tratta di una definizione che si fonda su tre elementi: -retribuzione; -il vincolo di
subordinazione a favore di un’altra persona e sotto la direzione di quest’ultima; -certa durata. Questi
tre elementi sono poi interpretati in modo a loro volta estensivo dalla corte di giustizia, perché in Lory
Bloom si pone il seguente problema, le somme che percepisce questo soggetto sono una retribuzione?
La Germania sosteneva che fossero una borsa di studio e adduceva a proprio favore la circostanza che
queste somme fossero più basse del minimo salariale previsto per gli insegnati. La corte di giustizia dice
che non ha importanza che siano più basse del minimo salariale, è comunque una retribuzione perché
può considerarsi come contropartita per i servizi che il soggetto presta nel corso del tirocinio e quindi
anche ipotesi borderline, quindi anche ipotesi di confine come questo caso, vengono fatte rientrare dalla
corte di giustizia nell’ambito di applicazione dei lavoratori subordinati. Altra ipotesi borderline è
quella, ad esempio, del lavoro a tempo parziale, il lavoro part-time oppure quello stagionale, anche in
questi casi ci si è chiesti se si tratta del campo di applicazione dell’art. 45 e la corta di giustizia ha
risposto in modo affermativo perché da un’interpretazione ampia agli elementi definiti nella sentenza
Lory Bloom. Vi è una seconda categoria dei beneficiari che sono i soggetti che hanno cessato il
rapporto di lavoro poiché lo stesso art. 45 dice che alcuni effetti permangono anche dopo la cessazione
del rapporto di lavoro, quindi la libertà di circolazione riguarda sia lavoratori sia ex lavoratori, lo
dispone in particolare l’art.45 paragrafo 3, lettera D nel quale si afferma che la libera circolazione dei
lavoratori comporta il diritto di rimanere dopo aver occupato un impiego, anche questo diritto sarà
oggetto di regolamenti di applicazione della Commissione, la commissione ha provveduto ad emanare
questo regolamento nel 1970, il quale attribuisce il diritto di soggiorno ai pensionati e agli inabili al
lavoro, cioè a quei soggetti che sono divenuti inabili al lavoro nel corso del loro rapporto di lavoro e a
questi soggetti prima veniva rilasciata una carta di soggiorno sulla base di questo regolamento del 1970
a condizione che avessero svolto attività lavorativa per almeno 5anni. Oggi questa disciplina anche se
non è abrogata, è da ritenersi sorpassata dalla direttiva del 2004/38, la quale estende il diritto di
soggiorno permanente anche ai soggetti che si trovano in casi di disoccupazione involontaria
debitamente comprovata, anche se non è trascorso il periodo di 5 anni purché si sia prestato servizio
per almeno 1 anno e si sia iscritto all’ufficio collocamento. Oggi il minimo di 5anni è presupposto per il
diritto di soggiorno permanente (art. 7 della direttiva 2004/38).
L’art. 45 da un lato contempla ad accedere a una posizione di lavoratore subordinato in un paese
membro diverso dal proprio, dall’altro lato per quanto riguarda il trattamento contempla il diritto del
lavoratore a non essere discriminato rispetto al lavoratore nazionale. Il diritto di acceso a una posizione
di lavoro subordinato è contemplato nei paragrafi 1 e 3 dell’art.45, il principio del trattamento
nazionale cioè il profilo riguardante il trattamento del lavoratore è invece contenuto del paragrafo 2
dell’art. 45. Ovviamente questa distinzione non emerge in modo netto perché si tratta di due profili che
sono fortemente intrecciati tra di loro però è utile questa distinzione perché ciascuno di questi due
profili ha un contenuto in parte distinguibile. Quando abbiamo parlato di libera circolazione delle
merci, io ho fatto sempre a fini di chiarezza illustrativa nell’esplicazione del sistema, vi ho introdotto
una distinzione tra ostacoli e discriminazioni, divieto di ostacoli che è più ampio del divieto di
discriminazioni, abbiamo visto come quanto all’art. 100, imposizioni fiscali interne discriminatorie, si
tratta di un divieto di ostacoli, abbiamo visto come le misure d’effetto equivalente ad una restrizione
quantitativa che la corte poteva scegliere tra un interpretazione minimalista, sono vietate solo le
discriminazioni, e un interpretazione più ampia, sono vietati gli ostacoli. Possiamo declinare questa
distinzione anche nel settore di cui ci stiamo occupando che è quello di cui l’art’art.45, possiamo dire a
questo proposito che il diritto di accesso a una posizione di lavoro comporta per gli stati il divieto di
frapporre ostacoli a questo diritto, mentre invece per quanto concerne il trattamento del lavoratore, il
divieto predisposto dall’art. 45 è un divieto di discriminazioni quindi il primo diritto, il diritto di
accesso, comporta un divieto di ostacoli, il secondo diritto, cioè quello riguardante il trattamento del
lavoratore comporta un divieto di discriminazioni rispetto al punto di riferimento che è sempre il
lavoratore nazionale. Quando io vi parlo di trattamento non discriminatorio, mi riferisco sia alle
discriminazioni dirette, cioè quelle che si fondano sulla nazionalità e cittadinanza del lavoratore, sia
alle discriminazioni indirette, per tali intendendo le misure nazionali che, anche se dal punto di vista
formale non appaiono discriminazioni, hanno un effetto sostanzialmente discriminatorio perché hanno
come effetto quello di porre in una situazione peggiore e deteriore il soggetto che esercita la libera
circolazione dei lavoratori subordinati. Pensate a questo proposito a una misura nazionale la quale
nell’attribuire un vantaggio ai lavoratori, subordina questo vantaggio ad una residenza nel territorio
nazionale, quindi si attribuisce un vantaggio ai lavoratori e si subordina questo vantaggio a chi era
residente in quel paese prima di intraprendere un’attività lavorativa. Allora vedete come il criterio di
discrimine utilizzato non è quello della cittadinanza ma quello di risiedere in quel paese membro prima
di intraprendere il rapporto di lavoro e sostanzialmente sono i cittadini. Quindi si tratta di una
discriminazione non diretta ma sostanzialmente indiretta, una norma che pur non facendo alcun
riferimento alla cittadinanza ha per effetto di discriminare il lavoratore comunitario che probabilmente
prima di intraprendere l’attività di lavoro subordinato era residente nel suo paese di origine e non nel
paese che attribuisce il beneficio. Adesso esamineremo nell’ordine i due effetti che compongono il
diritto dei lavoratori subordinati e in questo esame faremo riferimento prima alle norme del trattato
come quelle contenute nell’art. 45 e poi alle norme contenute negli atti di diritto derivato, nel
regolamento del 2004 e soprattutto nel regolamento del 2011. Per quanto concerne il trattato vi ricordo
cosa dice l’art.45, primo paragrafo “ la libera circolazione all’interno dell’unione è assicurata”, secondo
paragrafo “essa implica l’abolizione di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità tra i
lavoratori degli stati membri per quanto concerne l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di
lavoro, terzo paragrafo contiene le deroghe ed un insieme di specificazioni “ fatte salve le limitazioni
giustificate da motivi di ordine pubblico di pubblica sicurezza e sanità pubblica essa importa il diritto e
qui ci sono una serie di specificazioni di libertà: di rispondere a proposte di lavoro effettive, di spostarsi
liberamente a tal fine nel territorio degli stati membri, di prendere dimora, quindi un diritto di
soggiorno al fine di svolgervi un’attività di lavoro, di rimanere nel paese dove si è svolta la attività
lavorativa, di cui già abbiamo parlato quando abbiamo detto che i beneficiari sono anche gli ex
lavoratori a condizioni che costituiranno oggetto di regolamento da parte della commissione. A questo
proposito vi faccio presente che nessuno dei due paragrafi rilevanti, cioè il primo e il terzo, fa espresso
riferimento all’accesso al lavoro, si dice semplicemente la libera circolazione è assicurata, però non si fa
riferimento espressamente all’accesso al lavoro poiché si tratta di un riferimento implicito, in quanto la
libera circolazione permette anche di poter lavorare in un paese membro diverso dal proprio. Il
paragrafo tre contiene un elenco di diritti che sono strumentali e complementari rispetto all’accesso al
lavoro, per esempio rispondere a proposte di lavoro effettive, spostarsi in un paese per esercitare questo
diritto, prendere dimora, sono tutti diritti complementari. Questa elencazione però non è esaustiva
poiché si tratta di una lista di esempi quindi è una lista esemplificativa, i diritti del lavoratore non si
esauriscono in questa lista e questo è conforme alla concezione in base alla quale i diritti sono
interpretati ampiamente e le deroghe in modo restrittivo. I diritti sono interpretati ampiamente vuol
dire che quando questi diritti vengono specificati le specificazioni non sono mai esaustive ma sempre
esemplificative, per esempio l’art.45 fa riferimento al diritto di rispondere ad offerte di lavoro effettive,
ma non fa alcun riferimento al diritto di cercare un lavoro, quindi al diritto di spostarsi in un altro
paese membro per cercare lavoro, la corte di giustizia ha affermato che il diritto di spostarsi per cercare
un lavoro è connaturato alla libera circolazione dei lavoratori subordinati sebbene non sia
espressamente elencato nella lista di cui al paragrafo 3. Il problema si è posto per la prima volta in una
sentenza del 1991, la sentenza Antonissen, che riguardava una vicenda svoltasi nel regno unito, il
signor Antonissen, cittadino belga, era stato espulso dalle autorità britanniche, questo signore si era
recato nel regno unito per cercare un lavoro, dopo due anni questa ricerca era risultata infruttuosa e
allora il governo britannico ha emanato un provvedimento di espulsione. Questo soggetto allora si è
opposto dicendo che il provvedimento violava la libertà i circolazione nel diritto a cercare un lavoro,
non espressamente contemplato nella lista di cui all’art.43. La corte di giustizia ha dato
un’interpretazione estensiva della libera circolazione dei lavoratori dicendo che se non si può
soggiornare in un paese per cercare lavoro difficilmente arriva la proposta effettiva da poter accettare,
per cui la corte sostiene che se si limitasse a questo la libera circolazione dei lavoratori nel profilo
concernente l’accesso al lavoro verrebbe meno la sua effettività e quindi sulla base del criterio
dell’effetto utile, la corte dice che l’art.45 anche se non espressamente contiene il diritto di soggiornare
per cercare lavoro è considerato implicito. Però nella sentenza Antonissen si poneva un altro problema
poiché il soggetto si trovava da due anni nel territorio del regno unito senza aver trovato lavoro, quindi
la corte dice che lo stato può fissare un termine entro il quale il soggetto deve trovar lavoro di durata
ragionevole, trascorso il quale si poteva richiedere di lasciare il paese. Il termine della legislazione
britannica era di sei mesi, e la corte di giustizia ha detto che questo periodo è ragionevole quindi
accettato. Oggi il quadro è cambiato perché anche i cittadini economicamente inattiva, come gli
studenti, hanno libera circolazione però con delle condizioni. Affinché si abbia una violazione delle
libertà sul profilo concernente il lavoro non è necessario che la disposizione nazionale in questione
impedisca del tutto al lavoratore di esercitare i suoi diritti ma è sufficiente che le misure nazionali
dissuadano il lavoratore di esercitare tali diritti, quindi l’ostacolo non deve essere un ostacolo
invalicabile ma anche una misura dissuasiva dei lavoratori subordinati. Un esempio che riguarda una
prassi è la sentenza Angonese che anche esempio classico degli effetti orizzontali. Il ricorrente è un
lavoratore che cercava di essere assunti da questa cassa risparmi, ma la banca chiedeva all’assunzione il
patentino di bilinguismo, un documento che viene rilasciato da un determinato istituto sito nella
provincia di Bolzano nel quale si attesta il perfetto bilinguismo del soggetto richiedente, cioè la perfetta
conoscenza del tedesco e dell’italiano. Per quanto concerne la soluzione del merito la corte dice che è
ragionevole il requisito linguistico trattandosi di una regione in cui si parlano entrambe le lingue. Il
problema era che il requisito linguistico era dimostrato soltanto in un modo cioè con l’attestato
rilasciato da quella determinata scuola, allora dice la corte di giustizia che si tratta di un ostacolo alla
libera circolazione dei lavoratori subordinati poiché discrimina sia pure indirettamente e ostacola
l’accesso al lavoro per chi, anche se perfettamente bilingue non è residente nella provincia di Bolzano e
quindi non è in possesso del patentino di bilinguismo. La cassa di risparmio dice che non si tratta di un
ostacolo invalicabile poiché ogni ricorrente può ottenere il patentino di bilinguismo richiesto, ma è una
misura dissuasiva secondo la corte perché dissuade il soggetto non residente nella provincia di Bolzano
anche se perfettamente bilingue al partecipare alle selezioni per l’assunzione alla Cassa di risparmio.
Quando parliamo di diritto derivato, ci riferiamo in prima battuta alla direttiva 2004/38, questa
direttiva specifica il primo elemento necessario per accedere ad una posizione di lavoro subordinato in
un altro stato membro che è il diritto di uscita di entrata e di soggiorno. Il diritto di uscita è quel diritto
che permette al cittadino di lasciare il proprio paese di origine per cercare lavoro in un altro stato
membro, il diritto di ingresso è il diritto che si esercita nei confronti nel paese di destinazione ad
accedere e il diritto di soggiorno che è quello che consente di rimanere nel territorio dello stato in cui ci
si è spostati. La direttiva del 2004 relativamente ad uscita ingresso e soggiorno dice che:

• relativamente all’uscita, ogni cittadino dell’unione, munito di carta d’identità o di un passaporto


in corso di validità, ha il diritto di lasciare il territorio di uno stato membro per recarsi in un
altro stato membro. A tale soggetto non può essere chiesto alcun visto, ad esempio.
• relativamente al diritto d’ingresso vale la stessa regola, qualunque soggetto in possesso di carte
d’identità oppure di un passaporto in corso di validità ha il diritto di entrare in un altro paese
membro dell’unione europea.

• il diritto di soggiorno, qui la direttiva fa una distinzione tra i soggiorni fino a tre mesi e i
soggiorni oltre i tre mesi. Il primo disciplinato dall’art.6 di tale direttiva, il secondo dall’art. 7
della direttiva in questione. Per quanto concerne il soggiorno entro i tre mesi, i cittadini
dell’unione non devono rispettare alcuna condizione ulteriore rispetto a quelle che valgono per
l’uscita e per l’entrata, cioè è sufficiente il documento di identità o il passaporto in corso di
validità. Per il diritto di soggiorno superiore a tre mesi, occorre che il lavoratore esibisca alle
autorità dello stato ospitante oltre al documento, anche la conferma dell’assunzione da parte
del datore di lavoro oppure un certificato di lavoro. Se si tratta di soggetti economicamente
inattivi, lo stato ospitante può domandare di rispettare due requisiti: -risorse sufficienti per il
sostentamento personale; -il possesso di una assicurazione sanitaria che copre tutti i riesci nello
stato membro ospitante. La concezione che sta alla base di questi requisiti è la seguente, il
soggetto economicamente inattivo può soggiornare ma non deve gravare sullo stato sociale del
paese ospitante. Il paese ospitante può chiedere questi requisiti ma può anche non chiederli,
l’importante che non chieda requisiti in più. Cosa sono queste risorse economiche sufficienti? Si
tratta di una disposizione contenuta in una direttiva e quindi gli stati hanno un margine di
discrezionalità nella trascrizione e quindi ciascun paese membro da una sua definizione di
risorse economiche sufficienti rispettando sempre il principio della proporzionalità, per quanto
concerne l’Italia, in Italia si fa riferimento all’assegno sociale, cioè quel contributo erogato
dall’INPS ai soggetti che hanno più di 65 anni, i quali non raggiungono una certa soglia di
reddito, a questi soggetti va un assegno sociale che viene rivalutato ogni anno e che è
comunque molto basso, intorno ai 5000 euro annui, in Italia quindi vuol dire che si deve
disporre di circa 5000 euro annui per aver risorse economiche sufficienti. La soglia aumenta nel
caso in cui vi siano familiari a carico. Per gli studenti vi è poi un regime previsto dalla direttiva
più favorevole rispetto agli altri soggetti economicamente inattivi, poiché è previsto che lo
studente rilasci una semplice dichiarazione, con ciò voglio intendere che lo stato ospitante non
può chiedere allo studente la dimostrazione delle risorse economiche sufficienti e
dell’assicurazione sanitaria, ma può chiedere di rilasciare una dichiarazione in tal senso, negli
altri casi invece può essere chiesta la prova cioè di esibire alcuni documenti dai quali risulta che
si abbia un assicurazione e risorse economiche sufficienti, quindi la disciplina è differenziata.
Differenziata perché per i lavoratori subordinati per il soggiorno superiore a tre mesi occorre
che ci sia la produzione di un certificato di lavoro, quindi la prova dell’esistenza di un rapporto
di lavoro, in questo caso non si fa riferimento né all’assicurazione sanitaria né alle risorse
economiche sufficienti quindi anche un tirocinante con retribuzione inferiore al minimo
salariale ha diritto alla libertà di circolazione, anche un lavoratore part-time, per la semplice
circostanza di essere titolare di un rapporto di lavoro subordinato, il lavoratore non deve avere
l’assicurazione sanitaria poiché chi lavora contribuisce ad incrementare le risorse dello stato e
quindi può anche gravare sullo stato sociale del paese ospitante. Per quanto concerne i cittadini
economicamente inattivi invece no, questi soggetti devono avere risorse economiche sufficienti
e un’assicurazione sanitaria su richiesta dello stato ospitante, gli studenti hanno un regime
particolarmente favorevole perché è sufficiente che si attesti di essere in possesso di questi
requisiti. Per quanto concerne i lavoratori subordinati, la disciplina previgente (vigente fino
all’entrata in vigore della direttiva 2004/38) prevedeva il rilascio di una carta di soggiorno per la
durata di 5 anni, cioè prevedeva che il soggetto in questione chiedesse il rilascio di una carta di
soggiorno per 5 anni, e quindi questo soggetto doveva presentarsi di fronte alle autorità
competenti dello stato e domandare la carta di soggiorno il cui rilascio era subordinato alla
dimostrazione della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, questa carta era rilasciata
automaticamente una volta che il requisito era accertato, quindi non era un potere discrezionale
dello stato. La corte di giustizia ha poi affermato che la carta di soggiorno non aveva portata
costitutiva del diritto e quindi il soggetto che non richiedeva la carta di soggiorno era
sanzionato ma non espulso perché il diritto discende dall’art.45 non dalla direttiva del 1968
dalla quale discendeva la carta di soggiorno. Questo principio è stato enunciato dalla corte in
una sentenza del 1976, la sentenza Royer che riguardava un cittadino francese il quale aveva
preso dimora in Belgio e non aveva mai chiesto la carta di soggiorno, le autorità belga dopo
aver accertato che non ne era in possesso emanarono un provvedimento di espulsione, la
vicenda dava luogo ad un rinvio pregiudiziale e la corte di giustizia ha affermato che la carta di
soggiorno è un requisito richiesto da una direttiva e non dall’art.45, la direttiva può specificare
il diritto ma non può restringerlo pertanto la carta di soggiorno non po’ ritenersi costitutiva del
diritto di soggiorno del lavoratore subordinato e quindi l’assenza della carta di soggiorno può
dar luogo a sanzioni proporzionate che non possono coincidere con l’espulsione. Adesso la
carta di soggiorno non esiste più poiché la direttiva 2004/38 l’ha abolita, sostituendola con
l’obbligo di iscrizione presso le autorità competenti, la differenza sta nel fatto che la carta di
soggiorno era limitata a 5 anni e una volta scaduta si doveva chiedere una nuova carta di
soggiorno, l’obbligo di iscrizione presso le autorità competenti non è soggetto a questo limite
perché dopo 5 anni vi è il diritto di soggiorno permanente, quindi non è più necessario il limite.
Resta però fermo ed è espressamente previsto dalla direttiva 2004/38 che l’inadempimento
dell’obbligo di iscrizione rende l’interessato passibile di sanzioni proporzionate e non
discriminatorie, l’utilizzo del termine proporzionate esclude in radice la possibilità che il
soggetto il quale non adempie all’obbligo di iscrizione venga espulso dal paese ospitante.
Per il trattamento del lavoratore subordinato è rilevante il regolamento 492 del 2011. Relativamente al
profilo che ci interessa, il paragrafo due dell’art.45, il quale dice che la libertà di circolazione implica
l’abolizione di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità tra i lavoratori di uno stato membro
per quanto concerne l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro, è il più rilevante. Come
potete vedere si tratta di un divieto di discriminazione, anche detto principio del trattamento nazionale,
termine equivalente con principio di non discriminazione. Questo divieto di discriminazione si applica,
in virtù dell’efficacia sia orizzontale sia verticale, ai soggetti pubblici e a quelli privati, il che vuol dire
che la discriminazione non può essere contenuta neanche in un contratto. Anche in questo caso il
principio distingue le discriminazione dirette, quelle che hanno come punto di riferimento la
cittadinanza, da quelle indirette, quelle che anche se assumono punti di riferimento diversi dalla
cittadinanza finisce per avere un’efficacia sostanzialmente discriminatoria e questo principio è
espressamente sancito nel regolamento del 2011, il quale espressamente vieta le discriminazioni
indirette. In particolare l’art. 3 del regolamento 492 del 2011 dispone che non si possono applicare ai
lavoratori degli stati membri disposizioni che ne sottopongono l’impiego a limiti o condizioni che non
siano previsti ai lavoratori nazionali, oppure seppure applicabili senza distinzione di nazionalità hanno
per effetto esclusivo o principale di escludere i cittadini di altri stati membri agli impieghi offerti. Questa
è una definizione di discriminazione indiretta contenuta in un atto legislativo: discriminazione indiretta
è quella misura che sebbene applicabile senza distinzione di nazionalità abbia per scopo o per effetto
esclusivo principale di escludere gli altri cittadini degli stati membri dall’impiego offerto (art 3,par. B
reg. 2011/492). Esempi classici di discriminazione indiretta sono quelli relativi al criterio della
residenza o al criterio delle conoscenze linguistiche. Per esempio è stata ritenuta incompatibile con
l’art.45 del trattato una norma tedesca che prevedeva che una certa indennità potesse essere
riconosciuta soltanto ai soggetti i quali prima di essere assunti risiedevano in Germania, oppure ancora
venuta in rilievo di fronte alla corte di giustizia una disposizione italiana che ai fini della graduatoria di
un concorso pubblico prendeva in considerazione i lavori svolti pressi le amministrazioni pubbliche
italiane, quindi erano più avanti in graduatoria quei soggetti che avevano prestato servizio presso
amministrazioni pubbliche italiane rispetto a chi aveva svolto prestazioni lavorative presso
amministrazioni pubbliche di altri paesi membri poiché quest’ultimi non accedevano al beneficio. In
un'altra causa la corte doveva valutare la conformità al trattato di una norma francese che prevedeva la
riduzione dei contributi sociali per quei datori di lavori che assumevano giovani che avevano svolto un
tirocinio presso un istituto d’istruzione nazionale, quindi c’è un vantaggio per il datore che assume quei
soggetti che hanno svolto il tirocinio presso un istituto d’istruzione nazionale, la corte ha dichiarato che
si trattava di una discriminazione indiretta. Discorso a parte merita l’altro criterio, quello delle
conoscenze linguistiche, la questione qui è più controversa perché un buon livello di conoscenza del
paese ospitante può essere determinante per svolgere specifiche prestazioni di lavoro subordinato e
anche questo profilo è disciplinato dal regolamento 492 del 2011 che infatti esclude espressamente dalle
discriminazioni indirette le condizioni linguistiche richieste per ottenere un lavoro, tuttavia per stabilire
se è una limitazione all’accesso ad una posizione di lavoro fondata su una discriminazione linguistica
sia o meno compatibile con il trattato, dice la corte di giustizia che bisogna guardare la natura
dell’impiego offerto. Esempio tratto dalla giurisprudenza della corte di giustizia è la sentenza Groener
del 1989, la quale riguardava una normativa irlandese che richiedeva un certo grado di conoscenza del
gaelico, il gaelico è lingua ufficiale in Irlanda insieme all’inglese, qui c’era un’ insegnante, la quale
voleva essere assunta da un istituto professionale irlandese, questo soggetto conosceva l’inglese ma non
conosceva il gaelico e quindi veniva esclusa dalla possibilità di essere assunta dall’istituto in Irlanda,
allora la corte di giustizia ha dovuto valutare se il requisito linguistico richiesto fosse o meno una
discriminazione indiretta. La corte di giustizia ha detto che in considerazione al tipo di lavoro e del fine
che ci si propone di raggiungere attraverso l’introduzione di questo requisito, la misura irlandese non è
da ritenersi una discriminazione indiretta, è importante il fine poiché l’Irlanda si è difesa dicendo che il
gaelico è per loro un elemento di identità nazionale e un mezzo di espressione della cultura nazionale,
per cui la politica del governo è quella di promuovere l’uso della lingua gaelica, per cui la corte di
giustizia, tenuto conto di questi elementi ha affermato che stante la natura dell’impiego da svolgere il
requisito linguistico del gaelico era compatibile con il trattato e non poteva costituire una
discriminazione indiretta. Probabilmente se il lavoro fosse stato un lavoro alla catena di montaggio di
una fabbrica il requisito della perfetta conoscenza del gaelico sarebbe stato un requisito sproporzionato
e pertanto una discriminazione indiretta. Analogamente nella sentenza Angonese quella concernente il
patentino del bilinguismo, la corte di giustizia non si è pronunciata negativamente per il bilinguismo
ma il problema stava nei mezzi di prova del bilinguismo poiché poteva essere attestato soltanto da un
istituto della provincia di Bolzano.
12 DICEMBRE 2014

Il contenuto della libertà di circolazione dei lavoratori è divisibile in due profili: l’accesso e il
trattamento del lavoratore. Quanto all’accesso vige il divieto di ostacolare o frapporre ostacoli all’
accesso ad un’ attività di lavoro subordinato in un paese diverso da quello di origine.
L’ostacolo non deve essere necessariamente insormontabile, anche ostacoli dissuasivi sono
incompatibili con l’art 45.Per quanto riguarda il trattamento del lavoratore, vige un divieto non di
ostacolare ma il divieto di discriminazione diretta e indiretta, codificato dal regolamento 492 del 2011.
Il principio del trattamento nazionale, riguardo a tale principio ne abbiamo parlato nelle
discriminazioni indirette e in particolare della residenza e del requisito delle conoscenze linguistiche. Il
principio del trattamento nazionale riguarda ogni aspetto del rapporto di lavoro e il solito regolamento
del 2011 cita la retribuzione in quanto ci vuole una parità di trattamento nella retribuzione,il
licenziamento, la reintegrazione personale, i vantaggi sociali e fiscali; in realtà quello che rileva il
principio del trattamento del lavoratore sono i vantaggi sociali piuttosto che quelli fiscali, e infine
l’insegnamento professionale. Ci si può chiedere se questa è una lista esaustiva di aspetti relativamente
ai quali il lavoratore non deve essere discriminato, in realtà, quando si parla di liste di diritti non sono
mai esaustive ad ogni modo, all’ interno la lista contiene dei vantaggi sociali che sono del tutto
indefiniti secondo la giurisprudenza della corte.
Qualunque cosa potrebbe essere un vantaggio sociale, in particolare la corte ha affermato che sono
vantaggi sociali” tutte quelle misure connesse o meno all’ esistenza di un rapporto di lavoro di cui i
cittadini dello stato ospitante risultino i destinatari, in virtù delle loro condizione generale di lavoratori
o della semplice residenza sul territorio nazionale”. Quindi, qualunque aspetto della vita del lavoratore
è soggetta al principio di non discriminazione.
Gli esempi giurisprudenziali sono numerosi esempio: l’ agevolazioni fiscali legate alla nascita di un
figlio è un aspetto che non è strettamente legato al rapporto di lavoro però relativamente a questo il
cittadino che esercita la libertà di circolazione non deve essere discriminato rispetto al cittadino
nazionale.
Altri esempi sono le riduzioni per i biglietti ferroviari concesse alle famiglie numerose, le indennità di
disoccupazione e poi altri esempi che riguardano le normative dei posti di lavoro durante il periodo di
servizio militare, l’alloggio, l’assegnazione di una casa popolare quest’ultimo, infatti, è un vantaggio
sociale in quanto non legato direttamente al rapporto di lavoro.
Quindi tutto ciò che rientra nella sfera giuridica del soggetto, della libertà di circo9lazione dei
lavoratori, è soggetto al principio di non discriminazione perché può ricondursi alla nozione di
vantaggio sociale.
Il regolamento 492 del 2011 contempla anche espressamente alcuni diritti, in particolare i diritti
sindacali i quali sono disciplinati dall’art 8 del 2011, l’art 8 dispone che il lavoratore cittadino di uno
stato membro occupato sul territorio di un altro stato membro, gode della parità di trattamento per
quanto riguarda l’iscrizione alle organizzazioni sindacali, e l’esercizio dei diritti sindacali ivi compresi
il diritto di voto.
Sembra fare riferimento all’esercizio di un diritto passivo, ma in realtà non è cosi perché il lavoratore
può accedere ai posti amministrativi e direttivi di un’organizzazione sindacale, quindi può fare il
sindacalismo attivo con il limite che è riconducibile al paragrafo 4 dell’art 45, riguardante i lavori
presso la pubblica amministrazione.
Per tali lavori si intendono quelle posizioni che implicano l’esercizio dei pubblici poteri, per esempio
l’Italia potrebbe riservare ai suoi cittadini il segretariato del rappresentanze sindacali nazionali.
Ricongiungimento Familiare.
Non è una novità del diritto derivato, era già previsto dal regolamento del ’68 n° 1612 , poi abrogato
dalla direttiva 2004 /38.
Questo vuole dimostrare come il lavoratore sia una persona umana a tutto tondo e non un fattore della
produzione.
Questo inizia nel ’6, si pensi che già nel ’68 era previsto il ricongiungimento familiare e si
consideravano aspetti della vita del lavoratore comunque distinguibili da quelli afferenti al rapporto di
lavoro.
La direttiva del 2004/38 ha abrogato gli articoli relativi al regolamento 1612 concernenti il
ricongiungimento familiare e a oggi e lei che disciplina la materia e si occupa sia dei familiari dei
cittadini di stati membri dell’U.E., sia dei familiari che sono cittadini di stati terzi.
Le due situazioni sono differenti, perché il familiare del cittadino dello stato membro dell’U.E. oggi,
anche se un soggetto economicamente inattivo, benefica della libertà di circolazione; mentre diverso è
ilcaso dei familiari di cittadini di stati terzi, questi soggetti non avrebbero un diritto autonomo di
soggiorno e di circolazione nell’U.E. per cui il diritto discente dal familiare o ad esempio dal coniuge.
Si conferisce ai familiari il diritto di stabilirsi con il lavoratore cittadino di uno stato membro,
qualunque sia la cittadinanza.
Il regolamento del ’68 definiva questo diritto come un diritto strettamente ancillare rispetto al diritto del
lavoratore.
La natura del diritto ancillare comporta che rescisso il legame di familiarità, per esempio a seguito di
divorzio, oppure a seguito di decesso di lavoratore, veniva meno del tutto ogni diritto del familiare.
La direttiva del 2004 ha attenuato questo rapporto di ancillarieta, la quale consente al familiare di
restare a certe condizioni, in caso di decesso o di divorzio o di annullamento di matrimonio, e in questo
caso la direttiva distingue dal decesso il caso di annullamento del matrimonio o del divorzio.
Nel primo caso, per i cittadini comunitari il decesso non incide sul diritto sdi soggiorno, per quanto
concerne i familiari che sono cittadini di stati terzi, questi conservano un diritto di soggiorno purchè
abbiano soggiornato almeno per un anno prima del decesso del loro familiare cittadino comunitario.
Tuttavia devono dimostrare o di esercitare un attività lavorativa oppure possedere risorse economiche
sufficienti e assicurazioni malattie.
Nei casi di divorzio o annullamento matrimonio la disciplina è più restrittiva, all’art 13 prevede una
serie di condizioni , tra cui si dice che il matrimonio deve essere durato almeno tre anni di cui almeno
uno nel paese ospitante, diversamente non si conserva il diritto di soggiorno .
Familiare non è soltanto il coniuge e quindi chi sono i familiare del lavoratore che esercita la libertà di
circolazione ? il regolamento del ’68 diceva che i familiari sono il coniuge, i discendenti di età inferiore
a 21 anni , i discendenti a carico anche di età superiore a 21 anni e poi gli ascendenti a carico.
La direttiva del 2004 ha conservato queste categorie ma ne ha aggiunte delle altre. Ha esteso a nozione
familiare ai figli del coniuge nonché agli ascendenti del coniuge e poi ha introdotto delle novità
riguardo al partner non coniugato.
Per quanto concerne la situazione spinosa del partner non coniugato, questa non era presa in
considerazione dal regolamento del ’68.
La corte di giustizia se n’era occupata nella sentenza REED del 1986 e in quella occasione aveva
escluso che la nozione di coniuge potesse riguardare il partner non coniugato; ma la corte di giustizia
aggiungeva che la facoltà di farsi raggiungere dal proprio partner doveva ritenersi un vantaggio sociale,
relativo al vantaggio sociale il principio è quello di non discriminazione.
La disciplina 2004/38 ha formulato una categoria del partner coniugato, dove per partner coniugato ci
deve essere almeno un unione registrata.
In Italia le unioni registrate non ci sono, diversamente dalla Francia e dalla Spagna. Chi ha contratto
un unione registrata non ha diritto al ricongiungimento incondizionato, ha un diritto al
ricongiungimento soltanto sé nel paese ospite le unioni registrate sono equiparate ala matrimonio.
La questione dell’alloggio, anche qui la direttiva 2004/38 è più avanzata rispetto al regolamento del
’68, perché tale regolamento subordina il diritto al ricongiungimento familiare al requisito di una
disponibilità di un alloggio che sia considerato normale per i lavoratori nazionali.
Questo requisito è stato eliminato dalla direttiva e in più il diritto al ricongiungimento familiare non
implica neanche un obbligo di convivenza ( coniugi separati).
Importante è stata la sentenza UeKer riguardanti due cittadini tedeschi i quali richiedevano il
ricongiungimento familiare con i loro coniugi che erano rispettivamente Norvegese e Russo. La corte
di giustizia ha affermato, che in una situazione del genere è una situazione puramente interna.
Se si tratta di un familiare comunitario gli si applica l’articolo 18 TFUE il quale prevede che
nell’ambito dell’ applicazione del trattato sono vietate le discriminazioni sulla base della nazionalità .
invece, il famliare che non è cittadino comunitario la corte di giustizia ha affermato che si applica il
principio di non discriminazione questo principio però non discende dall’art 18 del TFUE ma discende
dalla nozione di vantaggio sociale e quindi cosi si arriva alla parità di trattamento.
Oltre al principio della parità di trattamento il diritto derivato prevede per il coniuge e per i figli alcuni
diritti in modo espresso, in particolare questi soggetti hanno il diritto ad accedere a qualsiasi attività
subordinata sul territorio dello stato, i figli dei lavoratori hanno il diritto di frequentare i corsi di
insegnamento generale di apprendistato e di formazione professionale che si tengono negli stati membri
art 10 del regolamento, gli stati membri devono incoraggiare tale iniziative dirette ai giovani a
frequentare i corsi nelle migliori condizioni.
La corte di giustizia ha interpretato estensivamente queste nozioni, quindi il diritto di accedere ai corsi
comporta il diritto di vincere borse di studio. La parità di trattamento si estende anche nel caso i cui la
formazione del figlio sia fornita in uno stato membro diverso da quello ospitante.
I trattati comunque non si occupano dei familiari ma ci si arriva grazie al diritto derivato.

LIMITI E DEROGHE ALLA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI LAVORATORI SUBORDINATI


I limiti sono contenuti in due commi, al terzo e quarto comma dell’art 45. Il comma 3 riguarda
l’ordine pubblico , la pubblica sicurezza e la sanità pubblica .
Questi sono limiti che riguardano l’ingresso e il soggiorno del lavoratore, il comma 4 fa riferimento
agli impieghi della pubblica amministrazione e dice che le disposizioni dell art 45 non si applicano agli
impieghi della pubblica amministrazione .
Qui ad essere limitato è la possibilità di accedere a determinate categorie. In entrambi i due commi vige
il principio in base al quale le deroghe sono di stretta interpretazione .
Comma 3 : quando sussistono motivi riconducibili alle categorie dell’ordine pubblico, della pubblica
sicurezza e della sanità pubblica, lo stato membro può negare l’accesso al suo territorio ad un soggetto
che lo richiede e in più potrebbe allontanare tale soggetto. I limiti in questioni erano disciplinati da una
direttiva ricordiamo la sentenza Van Duyn : la signora chiedeva l’applicazione dell’art 45 e poi
chjiedeva l’applicazione di una norma contenuta in una direttiva del ’64, la quale norma limitava
l’impiego della deroga concernente l’ordine pubblico e la pubblica sicurezza .
Lo scopo di questa direttiva oggi è stato abrogato e il contenuto è stato trasfuso e modificato nella
direttiva 2004/38, il diritto derivato in questo ambito ha il compito di limitare la discrezionalità degli
stati.
La direttiva enuncia alcune ipotesi nelle quali non sono giustificate misure restrittive riguardo l’
ingresso e il soggiorno.es: ordine pubblico e pubblica sicurezza, dice la direttiva, non sono invocabili
per fine economici.
La corte di giustizia ha affermato che la semplice scadenza del documento d’ identità non può
giustificare provvedimenti di allontanamento del territorio. Altro limite è che gli stati non possono
allontanare dei soggetti dal proprio territorio per la semplice circostanza che questi soggetti abbiano
riportato delle condanne penali, infatti, adesso bisogna fare un’ analisi del caso. Cosa vuol dire ordine
pubblico, pubblica sicurezza, e sanità pubblica ?
Per sanità pubblica non si pone nessun problema dato che è un’ espressione lineare e chiara, la direttiva
del 64 indicava espressamente delle malattie in presenza della quali gli stati potevano impedire l’
accesso o predisporre l’ allontanamento.La direttiva del 2004 è più flessibile e non vi è un elenco ma fa
riferimento a delle malattie con potenziale epidemico e altre malattie contagiose, ma se la malattia è
sorta dopo 3 mesi successivi alla data d’ingresso e allora lo straniero non può essere allontanato.
Più problematica è la definizione di ordine pubblico e pubblica sicurezza, quando si possono invocare
tale categorie? La corte di giustizia ha affermato che il diritto alla libera circolazione può essere limitato
solo se la presenza o il comportamento dello straniero costituiscono una minaccia effettiva e
abbastanza grave per l’ ordine pubblico e pubblica sicurezza.
La minaccia deve essere attuale e deve riguardare uno degli interessi fondamentali della collettività.
Questi principi hanno trovato codificazione nella direttiva 2004/38 la quale all’ art 27 comma2 dispone
che “ il comportamento personale deve rappresentare una minaccia reale, attuale e sufficientemente
grave da pregiudicare un interesse particolare della società.
Nel 1975 la sentenza Rutili la corte richiamando la CEDU ha aggiunto che le restrizioni dell’ ordine
pubblico e della pubblica sicurezza non possono andare oltre ciò che è necessario per soddisfare l’
esigenza di ordine pubblico in una società democratica cioè che l’ esigenza di ordine pubblico e
pubblica sicurezza devono sempre tener conto dei diritti fondamentali della persona e qui viene in
rilievo un diritto che è quello della tutela della vita familiare, perché il provvedimento di
allontanamento può spezzare un legame familiare compromettendo la tutela della vita familiare.
Anche questo principio enunciato dalla corte è stato codificato dalla direttiva 2004/38 art 28 il quale
dispone che prima di adottare un provvedimento di allontanamento, lo stato membro tiene conto di
diversi elementi tra i quali: l’ età del soggetto il suo stato di salute, la sua situazione familiare ed
economica, la sua integrazione sociale e culturale dello stato ospitante e l’importanza dei suoi legami
con il paese di origine.
Inoltre il cittadino dell’unione europea non può essere soggetto ad un allontanamento se minorenne
oppure se ha soggiornato nel paese ospitante per almeno dieci anni.
Queste misure restrittive possono essere adottate solo per un comportamento personale, importante è
stata la sentenza Calfa del 1999 questa riguardava un collegamento automatico di espulsione e
condanna penale, di una cittadina Italiana , la quale durante un soggiorno a Creta era stata accusata di
detenzione e uso di stupefacenti .
Un tribunale penale greco l’aveva condannata per la violazione della legge greca in tema di stupefacenti
ad una pena di tre anni insieme ad una penna accessoria di espulsione a vita dal territorio greco .
Questa sentenza poi finiva, per il rinvio pregiudiziale, di fronte alla corte di giustizia, la quale
affermava che un provvedimento di espulsione può essere adottato nei confronti di un cittadino
comunitario solo se oltre al fatto che lo stesso abbia commesso un infrazione alla legge penale, il suo
comportamento personale a posto in essere una minaccia effettiva e abbastanza grave ad uno degli
interessi fondamentali della società.
Il pericolo deve essere valutato caso per caso, gli stati membri non possono prevedere degli
automatismi.

LE GARANZIE.
Nel caso Calfa l’espulsione era a vita, vedremo che questo non è possibile poiché la direttiva 2004/38
prevede una serie di garanzie e una possibilità di riammissione nello stato che ha emanato tale
provvedimento.
I provvedimenti di espulsione o di diniego d’ingresso devono essere notificati per iscritto all’interessato
in questa comunicazione si devono indicare i motivi circostanziati per i quali gli si irroga tale
provvedimento restrittivo.
Questo serve per un eventuale impugnazione e infatti deve essere indicato anche l’organo a cui
rivolgersi per un eventuale impugnazione e deve essere indicato il termine per abbandonare il territorio.
Questo termine non può essere inferiore ad un mese fatti salvi i casi di urgenza.
Quanto all’impugnazione, l’interessato ha la facoltà di accedere a mezzi amministrativi o giudiziari per
l’impugnazione al fine di chiedere l’annullamento o la revisione del provvedimento.
La direttiva precedente ammetteva che poteva soltanto essere chiesto un provvedimento di legittimità
del provvedimento restrittivo, invece la direttiva attuale estende la tutela perché prevede un controllo
giurisdizionale riguardo al merito del provvedimento restrittivo.
Per quanto riguarda la durata del provvedimento restrittivo, sono infatti inammissibili provvedimenti a
vita come quello della signora Calfa.
A questo proposito la corte di giustizia ha affermato che la domanda di riammissione deve poter essere
presentata dal soggetto e deve essere esaminata dall’autorità amministrativa dello stato ospitante il
quale deve prendere in considerazione se sussistono ancora, in base al comportamento del soggetto, le
condizioni di pericolosità che avevano giustificato il provvedimento di restrizione.
La direttiva 2004/38 codifica tale principio nell Art 32 “ la persona nei cui confronti è adottato il
provvedimento di divieto dopo un determinato periodo e ad ogni modo dopo tre anni dimostra il mutamento delle
circostanze che hanno determinato il divieto d’ingresso”.
Ultima deroga è quella del paragrafo 4 dell’art 45. Dice l’Art 45 al comma 4 che le disposizioni del presente articolo
non sono applicabili agli impiegati P.A . qual è la ratio ? si vuole evitare che l’attività della P.A. sia condotta da
cittadini stranieri, la deroga però è formulata in termini troppo ampi perché attività della P.A. può essere qualunque
cosa.
In realtà la norma vuole fare riferimento a quei lavori che implicano dei pubblici poteri. Non esistono delle
elencazioni esaustive di tali lavori però a tal proposito è utile un documento della commissione, una comunicazione (
Atto atipico non vincolante ), e ,a ,elencato alcuni settori della P.A. che certamente rientrano nella deroga ad
esempio la funzione del magistrato, del diplomatico e ripresa nell’elenco anche l’amministrazione finanziaria , le
forze armate le forze dell’ordine .