N. 01053/2016REG.PROV.COLL.

N. 05329/2015 REG.RIC.
N. 06091/2015 REG.RIC.
N. 04228/2015 REG.RIC.
N. 04632/2015 REG.RIC.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4228 del 2015, proposto dalla
Provincia di Bergamo, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio
Vavassori, Bortolo Luigi Pasinelli, Katia Nava e Alessio Petretti, con
domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via degli Scipioni 268/a;
contro
Fallimento della Alfa Immobiliare s.r.l. con socio unico in liquidazione,
rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Vezzoli, con domicilio eletto
presso Nicola Nanni, in Roma, via della Giuliana 73;
Pedroniimmobili s.r.l.;
nei confronti di
Comune di Calcio, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Invernizzi
e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma,
via Cicerone 44;
Comune di Cividate al Piano; Comune di Cortenuova; Comune di Palosco;
sul ricorso numero di registro generale 4632 del 2015, proposto dal
Comune di Cividate al Piano, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaella
Bordogna e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in
Roma, viale Giulio Cesare 14/4;
contro
Fallimento della Alfa Immobiliare s.r.l. con socio unico in liquidazione,
rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Vezzoli, con domicilio eletto
presso Nicola Nanni in Roma, via della Giuliana 73;
nei confronti di
Provincia di Bergamo, Comune di Calcio, Comune di Cortenuova, Comune
di Palosco;

sul ricorso numero di registro generale 5329 del 2015, proposto dal
Comune di Palosco, rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Bari e
Nicola Laurenti, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via
Denza 50/a;

contro
Fallimento della Alfa Immobiliare s.r.l. con socio unico in liquidazione,
rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Vezzoli, con domicilio eletto
presso Nicola Nanni, in Roma, via della Giuliana 73;
Pedroniimmobili s.r.l.;
nei confronti di
Provincia di Bergamo, Comune di Calcio, Comune di Cividate al Piano,
Comune di Cortenuova;

sul ricorso numero di registro generale 6091 del 2015, proposto dal
Comune di Cortenuova, rappresentato e difeso dagli avvocati Sebastiano
Ribaudo, Sara Locatelli e Silvio Colloca, con domicilio eletto presso il
primo, in Roma, via Lucrezio Caro 62;

contro
Fallimento della Alfa Immobiliare s.r.l. con socio unico in liquidazione,
rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Vezzoli, con domicilio eletto
presso Nicola Nanni, in Roma, via della Giuliana 73;

nei confronti di
Provincia di Bergamo, Comune di Calcio, Comune di Cividate al Piano,
Comune di Palosco;

per la riforma
quanto a tutti gli appelli:
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI
BRESCIA, SEZIONE I, n. 499/2015, resa tra le parti, concernente una
domanda di pagamento del corrispettivo per varianti modificative e
integrative realizzate in esecuzione di un accordo di programma relativo alla
strada provinciale n. 98 della Provincia di Bergamo

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale del Comune di Calcio;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Fallimento della Alfa
Immobiliare s.r.l. a socio unico in liquidazione;
Viste le ordinanze cautelari della Sezione nn. 3733, 3735, 3739, 3744 del 26
agosto 2015;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2016 il consigliere
Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Nicola Laurenti
Sebastiano Ribaudo Francesca Fegatelli, su delega dell’avvocato Alessio
Petretti, Roberto Invernizzi e Raffaella Bordogna;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. In data 15 aprile 2004 la Provincia di Bergamo ed i Comuni di
Cortenuova, Calcio, Cividate al Piano e Palosco stipulavano con la
Pedroniimmobili s.r.l. un accordo di programma per la progettazione
esecutiva e l’esecuzione dei lavori di costruzione di un tratto in variante alla
strada Provinciale n. 98 “Calciana” nei territori dei Comuni stipulanti e di
realizzazione delle opere connesse (rotatorie, strade di accesso e
collegamento, sistemazione accessi, opere idrauliche, edili, di arredo), sulla
base del progetto definitivo facente parte integrante dell’accordo. In base a
quest’ultimo la società avrebbe realizzato a propria cura e spese la
progettazione esecutiva ed i lavori (con l’eccezione di un sovrappasso
ferroviario in Comune di Calcio, affidato alla Provincia di Bergamo e delle
relative rampe di raccordo alla strada provinciale), al duplice fine di
realizzare un adeguato accesso tra la pubblica via ed il centro commerciale
di sua proprietà sito in Cortenuova, e da quest’ultimo autorizzato in data 29
novembre 2002, ed inoltre, secondo quanto riconosciuto dalle
amministrazioni nelle premesse dell’accordo, di migliorare la viabilità
dell’arteria stradale. Tutte le amministrazioni comunali avrebbero dal canto
loro provveduto ad adottare le necessarie varianti urbanistiche e la
Provincia ad acquisire le aree interessate dai lavori.
2. Nel corso dell’esecuzione la Pedroniimmobili realizzava alcune opere
aggiuntive rispetto al progetto definitivo, consistenti in due rotatorie e
nell’ampliamento di un sottopasso stradale sulla via per Cortenuova nel
Comune di Cividate al Piano; in un nuovo sottopasso per l’accesso alla
cascina “Nuova”; in barriere antirumore in prossimità di un allevamento
avicolo nel Comune di Calcio; ed in tratti di guard rail lungo tutta la strada.
Di queste chiedeva il pagamento alle amministrazioni, per un importo
quantificato complessivamente in € 2.383.633,11. Non avendo ottenuto un
riscontro positivo la società promuoveva quindi il giudizio arbitrale, in virtù
della clausola compromissoria per arbitrato rituale di diritto ex art. 810 cod.
proc. civ. contenuta nell’art. 7 dell’accordo.
3. Quindi, constatato il disaccordo della parte pubblica in ordine alla
nomina di un arbitro unico e dato conseguentemente atto
dell’improcedibilità della domanda di arbitrato ai sensi dell’art. 816-quater,
comma 3, cod. proc. civ., la Pedroniimmobili riproponeva la medesima
domanda al TAR Lombardia – sez. staccata di Brescia, con ricorso nel
quale chiedeva anche il risarcimento dei danni subiti.
4. Con la sentenza in epigrafe il giudice di primo grado accoglieva in parte
la domanda.
Respinte le eccezioni preliminari di difetto di giurisdizione ed
incompetenza (quest’ultima a favore dell’arbitrato rituale di diritto
convenuto nell’accordo di programma), il TAR statuiva che le
amministrazioni erano obbligate a pagare alla società ricorrente le opere
aggiuntive. Ciò sul rilievo che l’onere economico assunto dal privato
attuatore dell’accordo era stato definito nella sua massima estensione dal
valore dei lavori previsti nel progetto in questione, essendo invece
irragionevole addossare allo stesso soggetto ulteriori oneri, e che tali opere
aggiuntive erano state effettuate anche nell’interesse pubblico alla
riqualificazione della strada provinciale, come riconosciuto dalle
amministrazioni con il collaudo dei tre lotti in cui i lavori sono stati
suddivisi e la successiva consegna. Quindi, il TAR fissava nell’80% del
valore dei lavori la quota percentuale massima di concorso degli enti
pubblici resistenti alle relative spese, ed all’interno di questo limite le quote
interne di ripartizione tra gli stessi enti, demandando ad un procedimento
in contraddittorio con la società ricorrente la relativa quantificazione
monetaria. Infine, respingeva la domanda risarcitoria di quest’ultima,
perché formulata in modo generico.
5. La pronuncia di primo grado è appellata da tutte le amministrazioni, ed
in particolare in via principale dalla Provincia di Bergamo e dai Comuni di
Cortenuova, Cividate al Piano e Palosco, ed in via incidentale autonoma nel
giudizio introdotto dalla prima dal Comune di Calcio.
6. Per resistere ai mezzi si è costituito il fallimento Alfa Immobiliare s.r.l. a
socio unico in liquidazione, nel frattempo subentrato all’originaria
ricorrente.
DIRITTO
1. Deve preliminarmente essere disposta la riunione degli appelli principali
ai sensi dell’art. 96 cod. proc. amm., poiché proposti nei confronti della
stessa sentenza.
2. Stante il suo carattere necessariamente pregiudiziale, deve essere
esaminata la questione di giurisdizione, riproposta da tutti gli enti appellanti
(cfr. Ad. plen. 3 giugno 2010, n. 11).
3. Al riguardo, occorre precisare che la pretesa azionata dalla
Pedroniimmobili trae fondamento dall’accordo di programma da essa
stipulato con le amministrazioni odierne appellanti ai sensi dell’art. 34
t.u.e.l., vale a dire di quello strumento convenzionale con cui più enti
pubblici definiscono opere di interesse comune, la cui realizzazione richieda
da parte loro un’«azione integrata e coordinata», e la cui conclusione sia quindi
necessaria per «assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le
modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento».
4. Che la domanda proposta nel presente giudizio tragga origine
dall’accordo non è in alcun modo dubitabile, malgrado le contrarie
asserzioni degli enti territoriali appellanti.
Nel proprio ricorso di primo grado, la Pedroniimmobili ha infatti chiesto la
condanna delle medesime amministrazioni al pagamento delle opere
aggiuntive realizzate in esecuzione del progetto definitivo allegato
all’accordo, instando in via subordinata per il riconoscimento delle stesse a
titolo di arricchimento senza causa ex art. 2041 cod. civ., sul presupposto
dell’avvenuto riconoscimento dell’utilità in seguito al collaudo ed alla
consegna dei lavori.
5. Ciò precisato, muovendo da questa premessa il TAR ha correttamente
tratto la conseguenza dell’esistenza della giurisdizione amministrativa sulla
presente controversia. Più precisamente si configura nel caso di specie la
giurisdizione esclusiva sugli accordi integrativi o sostitutivi di
provvedimento amministrativo e tra amministrazioni pubbliche ex art. 133,
comma 1, lett. a), n. 2, cod. proc. amm., la quale comprende ogni questione
inerente alla «formazione, conclusione ed esecuzione» di tali strumenti
convenzionali.
In questi termini si sono infatti espresse le Sezioni unite della Cassazione
con riguardo ad un domanda proposta da un privato parte di un accordo di
programma nei confronti degli enti pubblici (ordinanza 14 giugno 2005, n.
12725). La Suprema Corte ha al riguardo evidenziato che questa tipologia
di accordo (allora previsto dall’art. 27 l. n. 142 del 1990) costituisce una
specie del paradigma generale di accordo ex art. 15 della citata legge n. 241
del 1990, il quale si sostanzia «in un provvedimento amministrativo adottato dalle
amministrazioni pubbliche e dai soggetti pubblici che vi partecipano - con esclusione
quindi dei privati eventualmente coinvolti nella sua attuazione - al fine di assicurare
l'azione integrata e coordinata di più amministrazioni per la realizzazione di un
programma comune», rispetto al quale la posizione dei soggetti privati
«comunque interessati all’attuazione dell’accordo» a fronte del «cattivo uso del potere
pubblicistico nei loro confronti» ha consistenza di «interesse legittimo». Nella
pronuncia in esame le Sezioni unite hanno ulteriormente specificato che la
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per tutte le controversie
nascenti dagli accordi di programma trae il proprio fondamento dal fatto
che con questo modello convenzionale l’amministrazione «esercita una
funzione pubblica», e che tutte le pretese nascenti da tali accordi e che in essi
«trovano la propria regolamentazione» devono essere concentrate presso un
unico ordine giurisdizionale, ai sensi dell’(allora vigente) art. 11, comma 5, l.
n. 241 del 1990 [ed ora ai sensi del citato art. 133, comma 1, lett. a), n. 2,
cod. proc. amm.].
6. Deve ancora segnalarsi che nella stessa ordinanza la Suprema Corte ha
escluso la possibilità di pervenire a diverse conclusioni in termini di
giurisdizione per il caso in cui all’accordo partecipino privati, nella veste di
attuatori dell’accordo di programma. Le Sezioni unite hanno infatti
inquadrato queste pattuizioni nella «tipologia degli accordi tra amministrazione e
privati previsti nel primo comma dell'art. 11 della l. n. 241 del 1990», con il
(medesimo) corollario della giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo ai sensi dell’ultimo comma della medesima disposizione
della legge generale sul procedimento amministrativo. Per concludere sul
punto, i principi affermati nel precedente in esame sono ancora di recente
stati ribaditi dalle Sezioni unite (sentenze 21 maggio 2007, n. 11667, 7
gennaio 2016, n. 64, ordinanza 29 luglio 2013, n. 18192) e ad essi deve darsi
continuità in questa sede, donde il rigetto dei motivi d’appello diretti a
contestare la giurisdizione amministrativa.
7. Affermata quest’ultima, occorre a questo punto verificare se sulla
controversia sussista la competenza del giudice amministrativo o se in virtù
della clausola compromissoria contenuta nell’art. 7 dell’accordo di
programma questa sia invece devoluta ad arbitri.
8. Sul punto, va premesso che la clausola in questione stabilisce che «tutte le
controversie eventualmente insorgenti in rapporto al presente accordo, comprese quelle
relative alla sua validità, interpretazione, esecuzione e risoluzione saranno risolte, in via
definitiva, da arbitrato rituale di diritto ai sensi dell’art. 6 comma 2 L. 205/2000».
Nel ritenere tuttavia non applicabile la clausola in questione il TAR ha
affermato, da un lato, che la presente controversia ha «contenuto pubblicistico»
e che in virtù della clausola in questione gli arbitri «non sono legittimati a
decidere sul contenuto pubblicistico dell’accordo di programma, ma solo sulla corretta
esecuzione delle obbligazioni del soggetto privato e sul diritto al corrispettivo», e
dall’altro lato che, stante il disaccordo insorto tra le amministrazioni in
ordine alla nomina di un solo loro arbitro in rappresentanza unitaria delle
stesse, si sono conseguentemente realizzati i presupposti previsti dall’art.
816-quater, comma 3, cod. proc. civ. per la dichiarazione di improcedibilità
dell’arbitrato,«ossia la mancanza di un accordo sulla nomina degli arbitri e la
presenza di un litisconsorzio necessario» (così ancora nella sentenza appellata). A
quest’ultimo riguardo, il giudice di primo grado ha specificato che «il
litisconsorzio necessario è una conseguenza dell’utilizzo dello schema del partenariato
pubblico-privato. Se in un accordo di programma si bilanciano, da un lato, interessi
pubblici omogenei, ripartiti tra più amministrazioni solo in base alla rispettiva
competenza territoriale, e dall’altro interessi privati parimenti omogenei (ad esempio,
perché appartenenti a un unico soggetto, come nel caso in esame), è evidente che le parti
sostanziali sono solo due, quella pubblica e quella privata», soggiungendo che nei
casi in cui occorre «definire il livello di onerosità degli impegni assunti dalla parte
privata le amministrazioni che compongono la parte pubblica sono necessariamente
coalizzate, in quanto non possono decidere in modo contraddittorio o non coordinato sul
medesimo interesse pubblico, di cui ciascuna detiene un frammento nella propria
competenza istituzionale».
9. Questo capo di sentenza è fondatamente censurato dalle amministrazioni
appellanti.
10. Non è innanzitutto corretta la prima parte del ragionamento del TAR,
secondo cui la presente controversia avrebbe contenuto pubblicistico.
In realtà il titolo della domanda della Pedroniimmobili consiste nella
realizzazione di lavori aggiuntivi rispetto al progetto approvato in sede di
accordo di programma ed ha dunque carattere meramente patrimoniale,
risolvendosi nella pretesa al pagamento del corrispettivo per tali opere.
L’accertamento richiesto involge esclusivamente questioni di
interpretazione ed esecuzione dell’accordo di programma, secondo quanto
previsto nella clausola compromissoria in esso contenuta, senza alcuna
verifica circa il corretto esercizio di potestà amministrative.
Pertanto, la posizione giuridica azionata ha natura di diritto soggettivo,
emergente dalla prospettazione di un’asserita non conformità rispetto alle
regole generali dei contratti del rifiuto degli enti pubblici di riconoscere
alcun corrispettivo per le opere aggiuntive o, alternativamente,
dall’ingiustificato arricchimento ai sensi del citato art. 2041 che gli stessi
conseguirebbero.
11. Di ciò si ha evidenza proprio dalla lettura della motivazione della
pronuncia qui appellata, laddove, nell’affermare l’irragionevolezza della tesi
negatrice della responsabilità degli enti pubblici, il TAR afferma che questa
«presupporrebbe l’accettazione da parte della ricorrente di un rischio imprenditoriale
eccessivo e non controllabile, quando invece, verosimilmente, la previsione di spesa era
dimensionata sul progetto definitivo allegato all’accordo di programma». Così
esternata, l’indagine del giudice di primo grado è consistita nella ricerca
dell’equilibrio commutativo nell’ambito di una relazione bilaterale paritetica
a contenuto patrimoniale, condotta sulla base dell’interpretazione
dell’accordo di programma e sulla ricostruzione degli obblighi da esso
nascenti, con il precipuo fine di ricondurre ad equità la posizione della
parte privata ricorrente rispetto a conseguenze, quali l’assunzione di un’alea
illimitata, ritenute non ragionevoli. L’approccio seguito è quello tipico del
giudice civile nella definizione del contenuto degli obblighi nascenti
dall’incontro di volontà contrattuale e dei relativi effetti ex art. 1374 cod.
civ., secondo il quale il contratto obbliga le parti non solo a quanto in esso
previsto ma «anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo (…) l’equità».
12. Chiarito quindi l’errore della premessa argomentativa posta dal TAR a
base del proprio ragionamento, risulta conseguentemente non condivisibile
la conclusione cui lo stesso è pervenuto, secondo cui le amministrazioni
pubbliche sarebbero «necessariamente coalizzate» (così in sentenza) e dunque
poste in situazione di litisconsorzio necessario rispetto alla pretesa ex adverso
azionata.
Una simile affermazione di principio non è innanzitutto corretta in
generale. Infatti, anche dopo la stipula di un accordo ex art. 34 t.u.e.l., e la
conseguente assunzione di obblighi di coordinamento delle rispettive
attività funzionali, ciascuna amministrazione rimane titolare degli interessi
pubblici affidati dalla legge alla sua cura e quindi del potere di rivalutare le
condizioni che hanno condotto alla conclusione dell’accordo, salva
l’assunzione delle relative responsabilità nei confronti delle altre parti.
Pertanto, nella fase di esecuzione di un accordo di programma ben possono
verificarsi situazioni di contrapposizione tra amministrazioni, oltre che tra
privato e singola amministrazione, rispetto obbligazioni di natura
pubblicistica (come ad esempio nel caso di mancata adozione di una
variante urbanistica da parte di un solo Comune), tali da escludere
l’ontologica convergenza di interessi pubblici prefigurata dal TAR.
13. Tanto meno, quindi, una posizione di litisconsorzio necessario può
configurarsi rispetto ad domanda ad una condanna pecuniaria in via
solidale (cfr. le conclusioni a pag. 3 del ricorso di primo grado) per il
mancato pagamento del corrispettivo asseritamente dovuto per lavori
realizzati in esecuzione dell’accordo di programma. Infatti, la costante e
pacifica giurisprudenza della Cassazione esclude che tra condebitori solidali
sussista un litisconsorzio necessario ai sensi dell’art. 102 cod. proc. civ.,
affermandone invece il carattere meramente facoltativo (solo per citare le
più recenti pronunce di legittimità affermative di questo incontrastato
principio: Sez. I, 14 dicembre 2015, n. 25178; 20 dicembre 2012, n. 23650;
Sez. II, 30 agosto 2013, n. 19985; Sez. III, 10 aprile 2014, n. 8413; Sez. VI,
ord. 30 ottobre 2014, n. 23117).
Del resto, oltre che quanto sopra rilevato a proposito delle obbligazioni a
contenuto pubblicistico, occorre sottolineare che ogni amministrazione
soggettivamente intesa è titolare di una propria capacità di agire di diritto
privato (art. 1, comma 1-bis, l. n. 241 del 1990), di un proprio patrimonio e
di un proprio bilancio, ed è pertanto personalmente responsabile per il
mancato soddisfacimento di obblighi di natura patrimoniale secondo le
regole di imputazione di diritto comune (artt. 1218 e ss. cod. civ.), le quali
non sono derogate dalle norme di azione proprie dell’attività di cura degli
interessi pubblici. Conseguentemente, anche laddove alcune di esse versino
in posizione di solidarietà passiva rispetto ad obblighi convenzionalmente
assunti nei confronti di un privato, sono in ogni caso applicabili le regole
civilistiche su tale categoria di obbligazioni (artt. 1292 e ss. cod. civ.), delle
quali il litisconsorzio facoltativo ex art. 103 cod. proc. civ. costituisce il
precipitato sul piano processuale.
13. Da quanto finora affermato consegue che è errato il rilievo
dell’improcedibilità della domanda di arbitrato.
Infatti, presupposto necessario di tale condizione ai sensi del più volte
citato comma 3 dell’art. 816-quater è che sussista una situazione di
litisconsorzio necessario tra le parte convenute davanti agli arbitri. Al di
fuori di questa ipotesi, il disaccordo insorto tra la Provincia ed i Comuni
odierni appellanti in ordine alla nomina del loro arbitro comporta le
conseguenze disciplinate dal comma 2 della medesima disposizione e cioè
«il procedimento iniziato da una parte nei confronti di altre si scinde in tanti
procedimenti quante sono queste ultime».
14. Pertanto, in accoglimento degli assorbenti motivi con cui le parti
appellanti hanno eccepito l’incompetenza del TAR in forza della clausola
compromissoria contenuta nell’art. 7 dell’accordo di programma azionato
nel presente giudizio, la sentenza di primo grado deve essere annullata.
Inoltre, ai sensi dell’art. 15, comma 4, cod. proc. amm. l’arbitrato rituale di
diritto previsto da tale clausola va indicato quale giudice (privato)
competente sulla presente controversia, davanti al quale quest’ultima potrà
essere riassunta nel termine parimenti individuato dalla disposizione del
codice del processo ora citata.
Le spese del doppio grado di giudizio possono nondimeno essere
integralmente compensate tra tutte le parti, stante la complessità delle
questioni controverse.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti,
previa loro riunione, li accoglie nei sensi di cui in motivazione, e per
l’effetto:
- annulla la sentenza appellata ed indica ai sensi dell’art. 15, comma 4, cod.
proc. amm. l’arbitrato rituale di diritto previsto dall’accordo di programma
oggetto di controversia quale giudice competente sulla presente
controversia;
- compensa tra tutte le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2016
con l'intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)