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MARIO DOGLIANI

INTERPRETAZIONE

SOMMARIO: 1. Difficoltà di definire il concetto di interpretazione indipendentemente dall’oggetto della


medesima. - 2. L’interpretazione dei testi normativi: una definizione minima (non controversa) e due
(controverse) definizioni articolate. - 3. Teorie cognitivistiche, scettiche, eclettiche. - 4. Segue: il cognitivismo
come teoria e come dottrina. - 5. Teorie istituzionali. - 6. Interpretazione in senso antico e in senso moderno. - 7.
Lo iato tra teoria e pratica dell’interpretazione. - 8. Interpretazione come attività intellettuale e interpretazione
come funzione pubblica.

1. Difficoltà di definire il concetto di interpretazione indipendentemente


dall’oggetto della medesima
Nel linguaggio comune contemporaneo il sostantivo "interpretazione" viene utilizzato
per designare attività aventi oggetti diversi: si può “interpretare” un brano musicale, una parte
in un film, l’opera di un poeta, una parabola evangelica, un articolo di legge … Non è detto
che tutte queste attività abbiano il medesimo contenuto intellettuale; né che abbiano il
medesimo contenuto intellettuale indipendentemente dal soggetto che le pone in essere, fermo
restandone l’oggetto (ad es. l’interpretazione di un brano musicale ad opera di uno
strumentista o di un critico musicale; di una poesia da parte di un attore o di un letterato; di un
passo di scrittura sacra ad opera di un predicatore o di un esegeta…); e nemmeno è pacifico
che le diverse attività aventi diversi oggetti, o poste in essere da diversi soggetti, abbiano
alcuni elementi comuni o simili, che ne rendano necessaria una trattazione unitaria. Il fatto
che oggi i termini "interpretazione" e "ermeneutica" siano usati come sinonimi, e che il
secondo presupponga l'esistenza di tale comunanza sulla base di una complessiva concezione
filosofica (l'uso del termine ermeneutica è attestato dal XVII secolo, in Germania, nel
linguaggio teologico e in quello filosofico-letterario, dai quali è passato a quello giuridico)
potrebbero indurre a ritenere che effettivamente elementi comuni sussistano; ed una rilevante
corrente di pensiero giuridico lo ritiene, mentre altra lo nega. Il problema è però troppo vasto
e difficile per essere qui, da me, affrontato. Questa breve trattazione assumerà come ipotesi
che sia possibile trattare l’interpretazione delle fonti del diritto “come se” fosse un’attività
intellettuale specifica, che non necessariamente richiede, per essere descritta, di essere
collegata ad altre forme di interpretazione; e che nemmeno richiede di essere trattata solo da
chi sappia padroneggiare compiutamente la filosofia analitica, la semiotica e teorie, come

Pubblicato in Cassese S. (a cura di), Dizionario di diritto pubblico ,


Milano, Giuffrè, 2006, 3180 .

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quella del significato, «che attualmente monopolizza l’attenzione di molti filosofi … [e] che è
ormai diventata … talmente tecnica da richiedere un grado di aggiornamento e/o di
sofisticazione analitica quasi eroico per un giurista» [M. BARBERIS (VII.1), p. 16].

2. L’interpretazione dei testi normativi: una definizione minima (non


controversa) e due (controverse) definizioni articolate
Nel linguaggio giuridico contemporaneo il termine “interpretazione” ha un significato
minimo, non controverso; e numerosi significati articolati, fortemente controversi.
Il significato minimo è (per usare le parole dell’art. 12 delle disposizioni preliminari al
c.c.) “attribuire senso” (significato) ai testi normativi. Con il termine interpretazione si fa
dunque riferimento all'insieme dei procedimenti mediante i quali i giuristi, i giudici, i titolari
di pubbliche funzioni, i cittadini attribuiscono significato alle disposizioni contenute nelle
fonti scritte, e cioè agli enunciati che compongono i documenti normativi. Lo stesso termine
viene anche usato per designare «l'insieme dei procedimenti mediante i quali i giuristi, i
giudici… attribuiscono uno o più significati a certi comportamenti assunti come segno di una
opinio iuris in chi li tiene» [L. GIANFORMAGGIO (IV.1), p. 65]. Le due attività sono
radicalmente diverse, «tanto che si può dubitare dell’opportunità di usare lo stesso vocabolo»:
la prima consiste nell’ascrivere significato a testi normativi, la seconda «nell’ascrivere senso
ad una prassi sociale: più precisamente, nell’inferire da una prassi sociale (l’esistenza di)
norme» [R. GUASTINI (I.1), p. 18]. In entrambi i casi con il termine "interpretazione" ci si può
riferire anche al risultato dei procedimenti predetti. Più esattamente, dunque, con
“interpretazione” s'intende, nel linguaggio giuridico, il complesso dei procedimenti di
attribuzione di significato a determinati significanti (che possono essere disposizioni scritte o
comportamenti), oppure il complesso dei significati attribuiti mediante il complesso di quei
procedimenti: interpretazione come attività, nell'un caso; interpretazione come prodotto,
nell'altro [G. TARELLO (VII.4)].
“Attribuire significato ad un testo” è una definizione minima in due sensi. Innanzi
tutto perché può essere articolata in modi diversi a seconda di come si intenda la natura
dell’attività indicata con il verbo “attribuire”: se come un’attività di conoscenza (teoria
cognitivistica), di decisione (teoria scettica), o un’attività ora di conoscenza, ora di decisione
(teoria mista, o eclettica). Le diverse teorie, che controvertono intorno a ciò che
l’interpretazione dei testi normativi è, derivano dunque da controversie epistemologiche. Ad
ognuna delle possibili risposte corrisponde un diverso modo di intendere il nesso intercorrente
tra il testo e il senso che gli viene attribuito: se esista sempre un solo significato “esatto”; se

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ne esistano sempre numerosi “possibili”; se in alcuni casi ne esistano numerosi possibili, ed in
altri uno solo possibile, e dunque esatto. In secondo luogo, l’espressione “attribuire significato
ad un testo” è una definizione minima perché è possibile includere nel concetto
d’interpretazione altre attività connesse a quel vis à vis intellettuale tra interprete ed enunciato
in cui consiste, in senso stretto, l’attribuzione di significato. In quest’ottica la portata del
termine “interpretare” è stata estesa a comprendere l’attività che consiste nell’attribuire un
valore o un significato dottrinale alla fonte oggetto dell’interpretazione in senso stretto; o
anche a designare l’intero complesso delle attività in cui consiste la risoluzione delle
controversie concrete. Le teorie che specificano il contenuto dell’“attribuire” sono, in senso
proprio, teorie dell’interpretazione; le altre (che potremmo definire inclusive) sono teorie che
presuppongono le prime, e che le inseriscono in una sequenza di attività connesse per
sottolineare il contesto di concetti scientifici, di valori politici e di responsabilità intellettuali e
istituzionali all’interno del quale l’interpretazione si realizza.

3. Teorie cognitivistiche, scettiche, eclettiche


I termini entro i quali s’inscrivono le controversie tra teorie cognitivistiche, scettiche
ed eclettiche sono stati posti in tempi relativamente recenti, all’inizio della seconda metà del
Novecento, fondamentalmente da tre opere: On Law and Justice, di Alf Ross (1952), Reine
Rechtslehre, di Hans Kelsen (1960) e The Concept of Law, di Herbert L.A. Hart (1961).
Questi studi hanno formulato compiutamente non tanto la distinzione tra enunciato e
significato (di per sé implicita in ogni concezione riflessiva di un ordinamento che conosca il
diritto scritto), ma la tesi della non biunivocità della relazione tra l’uno e l’altro (riprendendo
suggestioni che – da fine Ottocento, e nei primi decenni del Novecento – erano state avanzate
dalla scuola del diritto libero e poi dal decisionismo). Questa tesi ha sconfitto la teoria che era
stata dominante dall’avvento del giuspositivismo in poi (sostenuta da tutte le sue componenti:
tanto dalla scuola dell’esegesi, che da von Savigny, che da J. Austin): la teoria detta
“cognitivistica” (o anche “formalistica”) secondo la quale l’interpretazione, inclusa quella
giudiziale, è atto di scoperta o conoscenza: «Oggetto di scoperta o conoscenza è … il
significato dei testi normativi, inteso indifferentemente o come contenuto concettuale di un
testo in quanto tale (“significato oggettivo”), o come intenzione dell’autorità normativa
(“significato soggettivo”). Il significato, pertanto, deve ritenersi incorporato ai testi normativi
e precostituito all’interpretazione, che consiste appunto nel portarlo alla luce. Da questo punto
di vista, ogni testo normativo è suscettibile di una, ed una sola, interpretazione vera (tutte le

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altre essendo false), ed ogni questione di diritto è suscettibile … di una ed una sola “soluzione
corretta”» [R. GUASTINI (I.1), p. 27].
Molto lontano da queste conclusioni porta invece la teoria della non biunivocità tra
enunciato e norma. Da essa consegue infatti una concezione dell’interpretazione come attività
di decisione, o di ascrizione. Attività che può essere intesa in modo più o meno scettico, a
seconda che si ritenga che «prima dell’interpretazione non esista, alla lettera, alcun significato
o … che non ne esista uno solo» [R. GUASTINI (VII.3), p. 35]. L’affermazione secondo cui
prima dell’interpretazione non esiste alcun significato può essere intesa in due modi diversi.
Si può ritenere: a) che il passaggio dal testo al significato richieda sempre un’attività
intellettuale, e che quindi solo dopo che questa sia intervenuta si possa dire che il testo abbia
un significato (e che dunque prima dell’interpretazione non ne esista, propriamente, alcuno);
oppure b), che tutti gli enunciati abbiano un significato radicalmente indeterminato, e come
tale incapace di vincolare i giudici. La tesi sub a) – al di là dei suoi risvolti filosofici – è
giuridicamente innocua, in quanto nulla impedisce di ammettere che sempre, anche di fronte
all’enunciato più elementare e dall’interpretazione più stabile e condivisa, si debba dire che la
norma che ne viene tratta esiste in quanto vi è stata un’attribuzione di significato (pur
irriflessa) effettuata dall’interprete. La tesi sub b) (della “indeterminatezza radicale” del
significato) nega invece qualunque efficacia vincolante al diritto scritto, per cui tutto il diritto
si ridurrebbe alle decisioni dei giudici. Tesi estrema - che segnerebbe il fallimento del
tentativo, consapevolmente perseguito da quasi tre millenni, di fissare il diritto con la scrittura
- che va respinta non solo perché «rende impossibile distinguere tra espressioni significanti ed
espressioni prive di qualsivoglia significato” [R. GUASTINI (VII.3), p. 35], ma perché è
inapplicabile al diritto che istituisce gli organi costituzionali: la produzione legislativa del
diritto sarebbe impossibile se i componenti del Parlamento non “conoscessero” le regole
istitutive dell’organo rappresentativo e l’interpretazione giudiziaria (presunta fonte di tutto il
diritto) non potrebbe esistere se i giudici non “conoscessero” le regole istitutive dei loro
uffici.
L’affermazione secondo la quale prima dell’interpretazione non esiste “un solo”
significato è, per alcuni, la variante moderata della teoria scettica, mentre per altri rientra nella
teoria definita mista, o eclettica. Dire che non esiste un solo significato equivale a dire che
tutti gli enunciati hanno un significato (non indeterminato, ma) sottodeterminato: che
presentano, cioè, una cornice determinabile di significati possibili. L’attività decisoria, o
ascrittiva, dell’interprete si svolge dunque una volta che egli abbia acquisito i risultati di una
previa attività cognitiva, oggetto della quale è, appunto, il significato nella sua dimensione

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sottodeterminata, aperta a più determinazioni possibili. Il punto è molto importante giacché
sottolinea come le regole linguistiche circoscrivano un’area di significati possibili, o
tollerabili, che vincola – loro tramite – l’interprete. La forza di questo vincolo può essere
sfumata (in realtà negata) se si ritiene che le regole linguistiche siano non regole in senso
proprio, ma regolarità. La “cornice” non sarebbe più, in questo caso, un vincolo, ma solo un
perimetro descrittivo di modalità con le quali l’interpretazione di un enunciato si è
storicamente svolta: perimetro la cui descrizione è sottoposta alla condizione rebus sic
stantibus.
Il modo più consueto di rappresentare la differenza tra la teoria scettica e quella mista
sta nell’evidenziare come punto nodale del contrasto il fatto che l’una nega, mentre l’altra
ammette, che esistano enunciati “chiari”, che hanno un significato determinato: che esistano
cioè casi di isomorfia, “in cui significato linguistico e significato giuridico dell’enunciato
coincidono in un unico significato” [M. BARBERIS (VII.1), p. 27]. La questione è più rilevante
nella filosofia del diritto dei filosofi che non nella filosofia del diritto dei giuristi. Anche ad
ammettere che l’interpretazione più routinaria dell’enunciato più elementare comporti
un’ascrizione di significato, e che non sia dimostrabile l’impossibilità che in futuro
quell’interpretazione cambi, ciò che ne consegue è solo la ragionevolezza della versione
moderata della teoria scettica. Dire che in futuro potranno mutare le interpretazioni routinarie
degli enunciati chiari è lo stesso che dire che in futuro potranno mutare le cornici di
significato degli enunciati sottodeterminati. In ogni caso ciò che conta, per il giurista positivo,
è poter affermare che la legge scritta può – seppur in modo imperfetto e temporaneo – limitare
la discrezionalità interpretativa; e che l’efficacia di tale limitazione dipende da quanto
l’accuratezza linguistica riesca a contenere la sottodeterminazione.

4. Segue: il cognitivismo come teoria e come dottrina


Ad evitare equivoci va precisato che i modi di concepire l’interpretazione (le tesi che
su di essa sono state formulate) possono essere teorie o dottrine (o dottrine travestite da
teorie). Sono teorie se mirano a descrivere ciò che l’interpretazione è, e dunque ciò che gli
interpreti fanno. Sono dottrine se mirano a prescrivere ciò che l’interpretazione dovrebbe
essere, e dunque ciò che gli interpreti dovrebbero fare. Sono dottrine travestite da teorie se
fingono di descrivere ciò che l’interpretazione è, e ciò che gli interpreti fanno, ma in realtà
prescrivono ciò che l’interpretazione dovrebbe essere, e ciò che gli interpreti dovrebbero fare.
Le teorie, conoscitive, sono composte di proposizioni suscettibili di essere giudicate in termini
di vero/falso, mentre le dottrine, normative, sono suscettibili solo di giudizi di

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valore/disvalore intorno alle prescrizioni che formulano. La precisazione è importante perché
per i giuristi è vitale rispondere al quesito: il cognitivismo interpretativo è una teoria
insostenibile o una dottrina (travestita da teoria) da (disvelare in quanto tale, ma da)
continuare a prendere sul serio per il problema cui tenta di rispondere? Prima di cercare una
risposta sono ancora opportune alcune precisazioni.
Le teorie sull’interpretazione, si differenziano, come abbiamo visto, a seconda di come
configurano il rapporto tra enunciato e significato (ogni enunciato ha un solo significato;
nessuno, o più significati; ora un solo, ora più significati), e di come, parallelamente,
configurano la natura dell’attività interpretativa (come un’attività cognitiva; o decisoria; o in
parte cognitiva, in parte decisoria). Tutte queste teorie sono cognitive. Tutte intendono
descrivere ciò che l’interpretazione effettivamente è. Occorre dunque prestare attenzione al
fatto che, quando si parla del formalismo interpretativo come di una teoria cognitiva, si fa
riferimento a una teoria cognitiva che intende l’interpretazione come un’attività cognitiva (e
non decisoria). Quando si parla di teorie realiste o scettiche si fa riferimento a teorie cognitive
che intendono l’interpretazione come un’attività decisoria (e non cognitiva). Altro è il
carattere cognitivo delle teorie sull’interpretazione, altro il carattere cognitivo, o no,
dell’attività interpretativa come da esse descritta.
Attribuire al cognitivismo l’idea che tutti gli enunciati abbiano un significato unico, ed
autoevidente, sarebbe però imputargli troppa ingenuità, e costruire un bersaglio di comodo.
Non si può ipotizzare che abbia ignorato che scorrendo qualunque repertorio di
giurisprudenza balzano agli occhi differenti interpretazioni, sincroniche e diacroniche. Né che
abbia ignorato come la scienza del diritto – rendendo palesi, attraverso la discussione
scientifica, per natura pubblica, le diverse possibilità interpretative – abbia sempre
presupposto il fatto che l’interpretazione sia un’attività che comporta una scelta tra più
opzioni possibili. A fronte di queste osservazioni si potrebbe chiudere la discussione dicendo
che il cognitivismo è in realtà una dottrina travestita da teoria. Questo spostamento di piano
implica due passaggi. Il primo consiste nel sottolineare che il vero cuore del formalismo
(usiamo questa denominazione per evitare gli equivoci che possono derivare dall’uso del
termine cognitivismo a seconda che si tratti di teorie sull’interpretazione o
dell’interpretazione) non è una teoria degli enunciati (gli enunciati sono chiari), ma una teoria
dell’interpretazione (l’interpretazione è un’attività sottoposta a vincoli logici il cui rispetto è,
anche giuridicamente, dovuto). Il contrasto tra formalismo e scetticismo (nelle sue diverse
versioni) si verrebbe dunque a configurare in questi termini: che per quest’ultimo le tecniche
interpretative (gli argomenti) sono solo le giustificazioni che, ex post, sorreggono e rendono

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accettabile la decisione ascrittiva effettuata, e come tali sono oggetto di descrizione, mentre
per il primo sono percorsi obbligati dello scegliere, e come tali sono oggetto di prescrizione.
Fin qui il formalismo sarebbe ancora una teoria cognitiva dell’interpretazione, perché
consisterebbe in un discorso descrittivo di regole e della loro applicazione, intesa come
un’attività che conduce ad esiti (logicamente) dovuti. In questa versione, il formalismo non
nega che ogni enunciato possa avere più di un significato, ma afferma che uno solo è corretto,
e che solo questo può essere sconsiderato “norma”. E, simmetricamente, lo scetticismo non
afferma, solo, che ogni enunciato può avere più di un significato, ma che ognuno di tali
significati è una norma, perché è impossibile stabilire quali significati siano considerabili non
corretti, e come tali non-norme. Più che la distinzione tra disposizione e norma, è la critica
alla possibilità di configurare la teoria dell’interpretazione come una teoria (logicamente)
vincolante che è risultata esiziale per il cognitivismo. Se in esso si può vedere una
ricapitolazione dei fondamenti della cultura giuridica che è stata dominante dagli inizi
dell’Ottocento, si deve però riconoscere che questa stessa cultura ha posto le basi per la
propria smentita. Una volta accolti come idonei a sostenere le conclusioni interpretative i
numerosi argomenti, o canoni, ricevuti dalla tradizione (anche trasformando in interpretativi
quelli che, nella lunga storia dell’interpretatio, erano sorti come produttivi) [G. TARELLO
(VII.4)], una volta cioè ammesso, in sede scientifica, un catalogo di argomenti ben più ampio
di quello che, in extremis, l’art. 12 delle preleggi ha ancora voluto sancire (con scarne
indicazioni che appaiono una reazione volontaristica all’irrisolto conflitto tra ideologia e
prassi, già pienamente disvelato), era inevitabile che l’edificio del cognitivismo crollasse in
sede teorica. Per sostenerlo si sarebbe infatti dovuto dimostrare l’esistenza di criteri idonei a
gerarchizzare gli argomenti: si sarebbe cioè dovuto dimostrare che l’utilizzazione, in concreto,
di ogni argomento è preceduta dall’esistenza di una regola che ne impone, in quel caso, la
scelta. Ma è un’impresa impossibile; e questa impossibilità, di dimostrare come dovuta la
scelta di un argomento a preferenza di un altro, dimostra che essa è guidata dalla necessità di
giustificare la scelta di una determinata interpretazione a preferenza di un’altra: dunque,
dimostra il carattere decisorio dell’interpretazione medesima. Accertata così la sconfitta del
cognitivismo come teoria, e cioè come discorso descrittivo di un’attività consistente
nell’applicazione di regole, per sostenere che si tratta in realtà di una dottrina bisogna chiarire
in che senso esso consista in una serie di prescrizioni. Chiarimento che potrebbe spiegare
anche perché, alla sconfitta del cognitivismo sul piano teorico, non abbia affatto corrisposto
una sua sconfitta sul piano pratico, e cioè nella communis opinio di giudici, avvocati e
studiosi cd. positivi. Ma prima di affrontare questo tema è opportuno completare l’esposizione

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dei modi con cui il termine “interpretazione” viene inteso dalle teorie che potrebbero essere
definite “non pure”, o “inclusive”, o anche, sotto diverso aspetto, “istituzionali”.

5. Teorie istituzionali
Tra queste ultime va innanzi tutto annoverata quella che, riconducendo
l’interpretazione delle fonti del diritto ad un’idea più ampia d’interpretazione – intesa come
un'attività più vicina «alla comprensione, o concezione, di un qualche cosa che può anche non
essere un oggetto linguistico …» – la definisce come «il procedimento (o il risultato del
procedimento) di attribuzione di una funzione, di un valore, di un ruolo, di un rilievo specifico
alla [fonte] – scritta o non scritta che sia – tanto nella dinamica degli assetti istituzionali
quanto nel contesto del mutamento sociale» [L. GIANFORMAGGIO (IV.1), p. 66].
Questo modo di intendere l'interpretazione non è concettualmente unitario, in quanto
può essere riferito a procedimenti diversi. L'attribuzione di un particolare "rilievo" alla fonte
può, infatti, essere intesa come (la conseguenza dell’) attribuzione di un valore, all'interno di
un universo di valori (di un pantheon di credenze morali, di ideologie politiche …), oppure
come (la conseguenza dell’) attribuzione di un "posto" all'interno di uno schema concettuale
articolato (di una dogmatica); e, in entrambi i casi, può essere riferita ad una fonte concreta o
a una fonte tipica. Se viene intesa come l’esito di un giudizio scientifico, rientra nel consueto
procedimento consistente nell'utilizzare, nel corso dell'interpretazione, concetti prodotti dalla
dogmatica per qualificare gli oggetti delle opzioni in gioco. In questo caso non individua un
modo autonomo di concepire l’interpretazione perché l’elaborazione dei concetti scientifici,
per quella parte in cui essi consistono nella generalizzazione di contenuti di disposizioni,
presuppone che le disposizioni medesime siano già state interpretate; e l’applicazione di tali
concetti nel corso dell’interpretazione presuppone che, per lo meno la cornice di significati
possibili delle disposizioni interpretande, sia già stata determinata. Sfugge a questa obiezione
l’ipotesi in cui la collocazione dogmatica sia riferita ad una fonte tipica, perché tale
operazione può prescindere dai contenuti di quest’ultima, ma dipendere unicamente da
modelli dottrinali (ad esempio, la nozione di costituzione dal modello “costituzionalismo”;
quella di legge dal modello “stato di diritto” e “forma di governo parlamentare”…). In questo
caso è anche difficile distinguere se l’attribuzione di un particolare “rilievo” discenda da un
giudizio scientifico o da un giudizio di valore (incorporato nel modello): ma sta proprio
nell’attraversamento di questo confine l’interesse di questo modo di concepire
l’interpretazione. Se viene inteso nel senso che l’interpretazione dei testi normativi richiede
necessariamente la “comprensione” dei valori presupposti (dal loro contenuto e dalla loro

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forma tipica), allora esso rappresenta una forma particolare di cognitivismo, oggi sostenuta
dal cd. neocostituzionalismo. Secondo questo modo di vedere i significati che l’interprete non
ascrive, ma scopre, sono i principi etico-politici, o di “morale istituzionale”, presupposti dai
documenti normativi: principi che costituiscono la causa e il parametro dell’eccezione di
incostituzionalità e che guidano (sono in grado di guidare) l’interpretazione degli enunciati in
modo stringente, così che si può dire – facendo rivivere il dogma cognitivista – che ogni
questione interpretativa ha una sola risposta esatta [M. BARBERIS (VII.2), p. 216]. Torneremo
più avanti su questo punto.
Il termine interpretazione può essere infine inteso, nel suo più ampio significato, come
ricerca delle norme vigenti applicabili ad un caso concreto finalizzata alla scelta della norma
da concretizzare per risolverlo. L’insieme di queste attività potrebbe essere descritto in
termini di circolo ermeneutico, ma qui ci limitiamo ad enumerare le funzioni, ulteriori
all’attribuzione di senso ad un testo dato, che questa definizione immette nel concetto
d’interpretazione saldandolo con quello di applicazione. Funzioni che consistono: nel rilevare
tutte le norme applicabili al caso (il che implica non solo censire tutti i significati di un
enunciato dato, ma individuare tutti gli enunciati dai quali sia possibile ricavare una norma
applicabile al caso); nell’accertare la validità delle fonti che contengono tali enunciati; nel
risolvere le antinomie (anche potenziali, decidendo se evitarle, o no, preventivamente,
attribuendo agli enunciati significati non antinomici; e, se no, applicando il criterio
risolutore); nell’integrare le lacune (anche potenziali, decidendo se evitarle o no
preventivamente, attribuendo agli enunciati significati non generatori di lacune; e, se no,
applicando il criterio integratore, che può condurre alla produzione di una norma non
consistente in un significato attribuibile ad un enunciato rinvenibile in una fonte valida); nel
formulare, infine, la norma applicabile al caso.
Le due definizioni d’interpretazione sopra descritte – che sono concettualmente
distinte, ma che possono essere sostenute congiuntamente – potrebbero essere definite come
“istituzionali” perché tendono a sottolineare la responsabilità dell’interprete nei confronti del
contesto in cui opera. Preoccupate del rischio che la filosofia del diritto, nella ricerca
dell’estrema oggettività analitica, finisca per consegnare all’arbitrio l’interpretazione, cercano
di saldarla o ad un sistema di valori presupposti (cui l’interprete deve fare riferimento
esplicito e consapevole, com’è nella prima tesi esposta) o a una fitta rete di concetti dogmatici
(a loro volta incorporanti valori, cui l’interprete fa riferimento anche in modo irriflesso e
implicito, com’è nella seconda). A proposito di quest’ultima, è evidente, infatti, che il motivo
per cui si unificano in un solo procedimento interpretazione e applicazione sta nel sottolineare

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come l’attribuzione di significato alla disposizione sia vincolata da tutta la successiva serie di
operazioni che l’applicazione comporta, fortemente condizionate, queste ultime, dalle
tradizioni culturali e dalle opzioni di valore incorporate nei concetti dogmatici. Il riferimento
ai valori è qui mediato e quanto più possibile oggettivato: i valori sono quelli istituzionalizzati
nella scienza giuridica. A proposito della prima tesi, è altrettanto evidente che il motivo per
cui si sostiene che l’interpretazione è un’attività che acquista il suo significato genuino solo se
è svolta per dare soluzione ad una specifica controversia, sta nell’introdurre come criterio
guida dell’attività interpretativa l’interrogativo “di giustizia” che il caso concreto pone
all’interprete [G. ZAGREBELSKY (VIII.7)]. Il nesso tra attività ascrittiva e valori è qui
apertamente conclamato, ed è oggettivato solo se questi ultimi vengono intesi come un
qualcosa di simile ai contenuti di una consuetudine [N. MACCORMICK (VIII.8)].

6. Interpretazione in senso antico e in senso moderno


Queste ultime considerazioni servono ad introdurre un riferimento non superficiale
all’interpretazione in senso antico. L’etimo della parola latina interpretatio è oscuro; ed
oscuro ne è quindi il significato arcaico. E’ ragionevole un collegamento con l’idea di
“mediazione” o di “negoziazione”, data dal prefisso “inter” (collegamento che è opportuno
ricordare perché “reca elementi connotativi estranei al sostantivo decisione e al verbo
decidere” [F. GALLO (VI.2)] che sono invece centrali nel giusrealismo contemporaneo). In
epoca classica interpretatio iuris stava ad indicare l’attività di ricerca della soluzione del caso
concreto svolta dal giureconsulto, a fronte di quell’informale complesso normativo
denominato ius, risultante da leges, mores e diritto pretorio. L’esistenza di fonti scritte
rendeva necessariamente presente anche l’attività intellettuale definita oggi dalla parola
interpretazione, ma interpretari designava, in senso funzionale, un’attività molto più ampia.
Nelle opere dei giuristi classici la creatività dell’interpretatio è concepita come guidata da
principi orientativi (il discernimento del bonum e dell’aequum, il perseguimento
dell’unicuique suum tribuere), cosicché si configurava come una funzione, nel suo complesso,
volta a perfezionare dinamicamente (in melius deducere) l’ordinamento. Aumentata, in
periodo post-classico, l’importanza delle fonti scritte – leges (costituzioni imperiali) e iura (le
opere dei giuristi classici) – l’interpretatio divenne sempre più attività avente ad oggetto testi.
Non possiamo qui soffermarci sulla riserva, disposta da Giustiniano, dell’interpretatio al solo
imperatore, conseguente al suo tentativo di monopolizzare produzione ed applicazione del
diritto, né sulle successive vicende del ridimensionamento di tale pretesa. Dopo la riscoperta
medievale del Corpus iuris, nel diritto romano-comune il riferimento al testo ridiventa

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centrale, ma anche qui interpretatio non significa attribuzione di significato: indica un’attività
riconosciuta come fonte suppletiva o integrativa delle oscurità e lacune della lex (termine che
a sua volta comprende consuetudini, innanzi tutto, e poi atti sovrani, statuti locali, oltre
ovviamente al diritto romano) [M. BARBERIS, (VII.2), p. 209]. Solo con le codificazioni
l’interpretazione viene ad identificarsi con l’attività di attribuzione di significato a testi
normativi. Le considerazioni sopra svolte, a proposito delle teorie “inclusive” o “istituzionali”
mostrano che questa identificazione non è più completa, in quanto sono diffuse tra i giuristi
teorie che intendono l’interpretazione come soluzione di controversie da effettuarsi a partire
da un complesso di testi normativi deformalizzato dalle risorse offerte all’interprete stesso dal
controllo di costituzionalità, e guidata dalla “cognizione” di principi (o valori) presupposti dai
testi normativi stessi (e in primo luogo dalla costituzione): con la conseguenza che
all’interpretazione viene attribuita la funzione di adeguare l’ordinamento a valori considerati
suoi fondativi. I punti di somiglianza con l’interpretatio sono evidenti.

7. Lo iato tra teoria e pratica dell’interpretazione


Nel linguaggio della dottrina italiana la distinzione tra enunciato, oggetto
dell'interpretazione, e significato, esito dell'interpretazione, viene comunemente espressa con
la coppia di termini: disposizione/norma. Nell'uso corrente – non solo delle corti e del foro,
ma anche degli studiosi – il termine “norma” viene però tuttora utilizzato anche per indicare la
disposizione. Questa persistente confusione è tanto più sorprendente in quanto la necessità di
tener ferma la distinzione tra i due termini non deriva soltanto da un'esigenza di chiarezza, ma
è imposta dagli sviluppi del diritto positivo: la natura delle sentenze interpretative, di
accoglimento e di rigetto, della Corte costituzionale – così come delle ordinanze
d'inammissibilità per mancata ricerca dell'interpretazione “adeguatrice” (e cioè modificatrice
di precedenti interpretazioni non costituzionalmente “adeguate”) – non può essere espressa,
infatti, se non ricorrendo a questa coppia di concetti e valorizzando la loro reciproca
autonomia. La persistenza di questa confusione costituisce uno dei sintomi dello iato che, in
materia d’interpretazione, divide il linguaggio riflesso delle teorie da quello irriflesso dalle
concezioni diffuse, e che genera anche dure contrapposizioni politiche. Questa irrisolta
problematicità va spiegata. Non basta richiamare l'importanza del tema. Altro è infatti che un
problema continui a ripresentarsi a causa della sua fondamentalità, altro che il mondo
all'interno del quale il problema è discusso non riesca ad accumulare i risultati delle riflessioni
critiche. Basta scorrere gli scritti di teoria generale per constatare come siano ritenute
sorprendentemente arretrate «le concezioni non articolate dei giuristi positivi: mentre

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l'imperativismo come concezione generale del fenomeno giuridico è oggi poco popolare
presso i teorici e i filosofi del diritto, esso è probabilmente la concezione implicita della
normatività giuridica più diffusa tra i giuristi positivi. Questi continuano infatti a parlare di
volontà del legislatore, delle norme come comandi di qualcuno (lo Stato, il legislatore), e
soprattutto a descrivere il processo interpretativo come se si trattasse di accertare una volontà»
[M. JORI, A. PINTORE (II.1), p. 45]. Ancora più drasticamente si è sostenuto che l'intero
edificio costituzionale continua a reggersi su una teoria del diritto e dell'interpretazione – la
teoria cognitiva – «oggi ormai generalmente screditata, sicché non occorre spendere molte
parole per criticarla. Nondimeno … essa ancora si affaccia in certi modi di esprimersi
ricorrenti nel linguaggio dei giuristi e, più ancora, degli avvocati e delle corti: … tutti quei
modi di dire secondo cui vi sarebbe una interpretazione "esatta o "vera". Quel che più conta,
la teoria cognitiva è incorporata in molte istituzioni vigenti: dalla cosiddetta separazione dei
poteri a tutti i controlli di legalità e/o legittimità, quali il controllo di Cassazione e il controllo
di legittimità costituzionale, fino alla garanzia dei diritti di libertà affidata in ultima istanza al
potere giurisdizionale senza alcun controllo o contrappeso esterno alla giurisdizione stessa»
[R. GUASTINI (I.1), p. 34; contra v. però L. FERRAJOLI (VI.1)].
Non può non destare stupore, dunque, il fatto che una teoria sia definita "un cane
morto" [M. BARBERIS (III.1)], ma che questa stessa teoria – per esplicita ammissione di chi
ha decretato questa morte – sia tuttora egemone nelle corti, nel foro e in buona parte
dell'accademia. Le ragioni di questa scissione sono state così, ragionevolmente, ricostruite: «I
giuristi fanno i conti da due secoli con un dilemma … fondamentale. … da un lato, molti
giuristi condividono (qualche versione de) la dottrina della separazione dei poteri, e in
particolare la tesi che al giudice spetti solo applicare il diritto creato dal legislatore; d'altro
lato, gli stessi giuristi, o almeno gran parte di essi, condividono anche (qualche versione de) la
teoria giusrealista dell'interpretazione, e specialmente la tesi che anche il giudice più fedele
alla legge non possa non creare diritto, in qualche senso di 'creare'. La contraddizione
fondamentale che alberga nel cuore della cultura giuridica degli ultimi due secoli consiste
appunto in questo: il giudice non deve creare diritto, eppure non può non crearlo» [M.
BARBERIS (III.1)].
Se entrambi i corni del dilemma sono fondati, la ragione di fondo della capacità di
resistenza dimostrata dal cognitivismo è facile da individuare: sta nel persistere della pretesa
di configurare la decisione giudiziaria sempre e solo come applicazione di una volontà altrui
(della volontà del rappresentante), e non come manifestazione della volontà del “piccolo
uomo” che fisicamente la pronuncia. Qui sta il nodo. E’ la pretesa di de-soggettivizzare

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l’applicazione del diritto che non può essere aggirata. Ma come può essere garantita, se il
giusrealismo si dimostra inattaccabile?
Potrebbe esserlo in due modi, uno soggettivo ed uno oggettivo. Il modo soggettivo sta
nel presentare il cognitivismo come una dottrina. Ciò non significa affatto dire che, potendo
gli assiomi del cognitivismo essere intesi solo come miti (giacché come elementi teorici sono
falsi), come tali vengono prescritti. Una dottrina prescrive di perseguire fini indimostrabili sul
piano dei valori, non fini soi disant scientifici una volta che ne sia stata dimostrata la falsità.
L’unico modo per poter configurare il cognitivismo come una dottrina è farne una dottrina
morale. L’interprete deve comportarsi “come se” un’interpretazione esatta, così definibile in
quanto si dimostri inattaccabile da tutte le altre ipotizzabili, possa essere raggiunta; e dunque
non deve arrestarsi, nell’ascrivere significati agli enunciati, finché non si sia convinto che non
esiste interpretazione migliore di quella che ritiene di dover pronunciare [svaluta questa
prospettiva M. BARBERIS (VII.2), p. 218,].

8. Interpretazione come attività intellettuale e interpretazione come funzione


pubblica
Il modo oggettivo può intravedersi solo spostando il discorso sul piano
dell’ordinamento giudiziario, e considerando l’interpretazione giudiziaria non come
un’attività intellettuale, ma come una funzione pubblica. Il problema si articola in due distinte
questioni. Ferma restando l’intangibilità dell’indipendenza garantita e rafforzata dei giudici
(perché altrimenti si ricadrebbe nell’ottica del ricorso a strumenti esterni di disciplinamento,
che in effetti sono stati “il braccio secolare” del cognitivismo nello stato liberale) è
rappresentabile un modello di organizzazione giudiziaria che limiti la discrezionalità
interpretativa? e, in caso di risposta positiva, che la limiti valorizzando il ruolo della legge
scritta?
Alla prima domanda la risposta è: in parte sì. Chi sostiene il contrario, e ricorda il
fallimento in cui sono incorsi tutti i tentativi dei grandi legislatori di imbrigliare
l’interpretazione, confonde piani diversi. Diamo per scontato che l’attività interpretativa come
attività intellettuale non sia, in astratto, suscettibile di essere limitata da divieti legislativi. Ma
l’interpretazione giudiziaria non è – solo – un’attività intellettuale libera. E’ un’attività
istituzionalizzata e controllata, attraverso il sistema dei gradi di giurisdizione. Ai fini del
discorso che qui interessa, la summa divisio è tra attività interpretativa controllata e attività
interpretativa controllante. La discrezionalità della prima è evidentemente limitata dalla
seconda (e non vale il riferimento alla distinzione tra sistemi a precedente vincolante e a

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precedente persuasivo: distinzione ormai, per generale ammissione, sfumata). Il problema che
presenta l’attività controllante attiene – per sua natura - solo alla sua legittimazione, non alla
pratica possibilità del suo efficace esercizio. Si potrà discutere sui suoi presupposti
epistemologici (anche se più nessuno pretende di configurarla come scoperta di veritas
anziché come esercizio di auctoritas), ma il profilo esterno, effettuale, delle sue potenzialità
di controllo, non cambia. Dunque lo schema kelseniano della interpretazione “esatta” in
quanto (autoritativamente) dominante è senza smagliature.
Dal punto di vista della valorizzazione del diritto scritto, per garantire la presenza della
volontà “terza” tra giudice e parti, non è detto però che un sistematico, severo, occhiuto
esercizio del controllo da parte delle giurisdizioni più alte realizzi di per sé una funzione
nomofilattica. Potrebbe infatti realizzare sì un disciplinamento della giurisprudenza diffusa,
ma in funzione nomopolemica, e dunque un modello di massima separazione e di massima
svalorizzazione del diritto legislativo. Affinché il controllo sulla giurisdizione diffusa si
traduca in una funzione letteralmente nomofilattica è necessario che il giudice “di chiusura”
sia orientato a questo fine. Ma come può, la legge, vincolarlo in tal senso? No. Il problema si
ripropone: qui sta il suo nucleo concettuale.
Il modello costituzionale, date le premesse da cui muovevano i costituenti, di fedeltà al
diritto legislativo, è un grandissimo atto di fiducia nella forza della scienza del diritto, perché
è fondato sull’ipotesi che la giurisprudenza sia un’attività capace di produrre certezza
attraverso un autocontrollo di tipo esclusivamente culturale, tanto che, eliminando gli
strumenti amministrativi indiretti di conformazione – attraverso la piena garanzia
dell’indipendenza interna ed esterna – la certezza dell’interpretazione si sarebbe raggiunta,
non solo lo stesso, ma in modo finalmente pieno, al riparo da ogni deviazione.
Questo modello è ancora difendibile, dopo che sono venute meno le sue premesse
epistemologiche (anche se non quelle morali)? Il problema sta tutto nella possibilità di
imprimere alle giurisdizioni di chiusura un orientamento favorevole alla valorizzazione del
diritto scritto (ovviamente compreso quello costituzionale): a quel tipo di valorizzazione che
può essere riflessivamente praticata da chi è consapevole degli spazi che il realismo consegna
agli interpreti; e potrà essere risolto – sempre dando per scontata l’esclusione di ogni forma di
meccanismi volti a produrre estrinseco conformismo – solo attraverso una forte legittimazione
di tale diritto agli occhi di queste giurisdizioni. Il nodo politico-culturale è ineliminabile. Non
si tratta affatto di tornare a teorizzare che il diritto positivo è anche giusto. Si deve solo
prendere atto del fatto che, se si vuole evitare che la giurisdizione venga percepita come
arbitrio, è necessario che tra i giudici – soprattutto tra quelli cui è attribuita la funzione di

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controllo – rimanga fermo il principio per cui la sola interpretazione “dicibile” è quella di cui
si ha la certezza morale che sia insuperabile. Solo questa lotta con l’angelo garantisce la
terzietà oggettiva della legge. Ma solo una legge nobile garantisce che questa lotta valga la
pena di essere intrapresa.

BIBLIOGRAFIA
Una vastissima bibliografia della letteratura in materia è contenuta in R. GUASTINI, L’interpretazione
dei documenti normativi, in A. CICU, F. MESSINEO, L. MENGONI, Trattato di diritto civile e commerciale
Giuffrè, Milano, 2004. Restano fondamentali H.L.A. HART, Il concetto di diritto, Einaudi, Torino 2002 (ed. orig.
1961), H. KELSEN, La dottrina pura del diritto, Torino, Einaudi, 1966 (ed. orig. 1960) e A. ROSS, Diritto e
giustizia, Einaudi, Torino, 1965 (ed. orig. 1952).
I. Per una visione d’insieme recente della problematica si vedano:
- approccio analitico: 1. R. GUASTINI, L’interpretazione dei documenti normativi, in A. CICU, F.
MESSINEO, L. MENGONI, Trattato di diritto civile e commerciale Giuffrè, Milano, 2004.
- approccio ermenutico: 2. G. ZACCARIA, F. VIOLA, Diritto e interpretazione. Lineamenti di una teoria
ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1999.
II. Tra le trattazioni manualistiche sul tema si veda: 1. M. JORI, A. PINTORE, Manuale di teoria
generale del diritto, Giappichelli, Torino, 1988, pp. 169 – 188.
III. Tra gli scritti che cercano un equilibrio tra le diverse posizioni si veda: 1. M. BARBERIS,
Separazione dei poteri e teoria giusrealista dell’interpretazione, Relazione al Convegno annuale
dell’Associazione Italiana Costituzionalisti su “Separazione dei poteri e funzione giurisdizionale”, Padova, 22-23
ottobre 2004, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.
IV. Sul duplice significato dell’attività dell’interprete come attribuzione di significato e come
attribuzione di valore si veda: 1. L. GIANFORMAGGIO, L'interpretazione della Costituzione tra applicazione di
regole ed argomentazione basata su principi, in “Riv. int. fil. dir.”, 1985, p. 65.
V. Sul rapporto tra interpretazione e dogmatica si veda: 1. R. GUASTINI, (I. 1).
VI. Sulle teorie cognitiviste si veda: 1. L. FERRAJOLI, La semantica della teoria del diritto, in U.
SCARPELLI, La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali, Edizioni di Comunità, Milano, 1983. 2.
F. GALLO, L’interpretazione del diritto è affabulazione?, in “Rivista di diritto romano”, III, 2003, pp. 1-51 estr.
3. G.U. RESCIGNO, Interpretazione costituzionale e positivismo giuridico, in “Diritto pubblico”, n. 1, 2005, pp.
19-48.
VII. Sulle teorie non cognitiviste si vedano: 1. M. BARBERIS, Lo scetticismo immaginario. Nove
obiezioni agli scettici à la génoise, in P. COMANDUCCI, R. GUASTINI, a cura di, “Analisi e diritto”, Giappichelli,
Torino, 2001, pp. 1-36, 2. M. BARBERIS, Filosofia del diritto. Un’introduzione teorica, Giappichelli, Torino,
2003. 3. R. GUASTINI, (I.1), 4. G. TARELLO, L’interpretazione della legge, Giuffrè, Milano, 1980. 5. G.
TARELLO, Orientamenti analitico linguistici e teoria dell’interpretazione linguistica.
VIII. Tra le teorie eclettiche si vedano, oltre ai testi di cui al punto precedente:
- per le teorie che ammettono anche enunciati autoevidenti: 1. H.L.A. HART, Il concetto di diritto,
Einaudi, Torino 2002 (ed. orig. 1961);

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- per le teorie che ammettono una cornice conoscibile di significati: 2. H. KELSEN, La dottrina pura del
diritto, Torino, Einaudi, 1966 (ed. orig. 1960), 3. A. ROSS, Diritto e giustizia, Einaudi, Torino, 1965 (ed. orig.
1952);
- per le teorie che affermano la conoscibilità di principi-valori: 4. A. BALDASSARRE, Costituzione e
teoria dei valori, in “Politica del diritto”, 1991, pp. 639-658, 5. R. DWORKIN, I diritti presi sul serio, il Mulino,
Bologna, 1982 (ed. orig. 1977), 6. R. DWORKIN, The Moral Reading and the Majoritarian Premise, introduzione
a Id. Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution, Oxford U. P., Oxford, 1996, 7. G.
ZAGREBELSKY, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Einaudi, Torino, 1992.
- su un tentativo di ricondurre Dworkin alla teoria della norma di riconoscimento di Hart si veda: 8. N.
MACCORMICK, La morale istituzionale e la costituzione, in N. MACCORMICK, O. WEINBERGER, Il diritto come
istituzione, Giuffrè, Milano, 1990 (ed. orig. 1986).

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