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Concetti teorici fondamentali.

Francesca POGGI
Teoria analitica del diritto.
Giorgio PINO

CONCETTI TEORICI FONDAMENTALI


PREMESSA

Il concetto è il significato di un termine – e un termine può avere più concetti, e un concetto


può essere espresso da più termini.
Il termine è ambiguo se esprime più concetti. Se lo si inserisce in un enunciato l'ambiguità
può scomparire.
L’enunciato è un insieme di parole di senso compiuto, che può chiarire il significato di un
concetto (anche se non è necessariamente detto, vedi “Una vecchia legge la regola”).
Il termine può inserirsi all'interno di un'enunciazione, di modo da chiarirne ancor meglio il
significato. Così, ad es., l’enunciazione “Ieri ho visto una fiera” non è ambigua se è proferita
da un mio amico che so che il giorno prima si trovava a Milano. L’enunciazione è quindi il
contesto complessivo, l’occorrenza spazio-temporalmente determinata di un enunciato.
Considerare l'enunciazione significa prendere in considerazione le circostanze in cui
l'enunciato è proferito, così da risultare più chiaro.
Un termine ambiguo è un termine che esprime più significati non correlati fra loro (come
“fiera”, che può essere inteso sia come “mostra fieristica” che come “belva feroce”).
Un termine polisemico è un termine che ha più significati, ma i concetti fra di loro sono
connessi in base a una relazione:

1. etimologica: hanno lo stesso etimo, derivano cioè da una stessa parola (vedi gli svariati
significati di radice che derivano tutti da una stessa parola: rax, radicis).
2. genetica: nascono da una medesima origine, come “calcolo” (gli antichi per contare
usavano infatti i sassolini).
3. semantica: la connessione deriva da una metafora, da una metonimia o da un modo di
dire di senso comune (dire “giornale” per intendere il quotidiano o la testata
giornalistica: si sostituisce una parola con un'altra e si esprime lo stesso significato
perché connesse). Nel diritto un tipico esempio di polisemia semantica è
rappresentato dai nomi degli organi istituzionali, i quali possono designare sia l’ufficio,
la carica in sé considerata, sia la persona fisica che ne è titolare in un dato momento e
luogo (vedi il Presidente della Repubblica).

Per concezione si intende l’insieme delle assunzioni e delle credenze presupposte e


condivise, il modo di pensare.

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La (ri)definizione è la definizione di un termine che non riproduce i molteplici e multiformi
usi correnti (come accade, ad es., nelle definizioni lessicali fornite da un dizionario), ma ne
seleziona solo uno o alcuni, possibilmente precisandoli in modo accurato. Appartengono al
genus delle ridefinizioni anche le definizioni di “enunciato” ed “enunciazione” prima fornite:
nel linguaggio corrente, infatti, questi termini sono impiegati in una varietà di significati,
spesso vaghi e generici, mentre nel testo è stato isolato un unico, più preciso, significato di
essi.
I termini di diritto rappresentano concetti analizzati non dal diritto ma dalla teoria del diritto
(come diritto soggettivo, interesse legittimo, etc.). Lo sviluppo dei concetti è necessario
perché funzionale alla prassi: perché ha risvolti pratici. A seconda del concetto di diritto
soggettivo, infatti, un diritto nei confronti di un soggetto può in concreto essere riconosciuto
o meno.

I concetti theory-laden sono concetti “carichi di teoria” (lett. “pregni”), che individuano una
teoria e sono rappresentati da essa. Si identificano solo in relazione e nel contesto alla
teoria, tanto che il loro impiego comporta l’accettazione della teoria in questione (o, almeno,
di alcune sue parti). Sono fondamenti della teoria e dalla teoria vengono compresi: il loro
significato è difficilmente scindibile dal contenuto di teorie complesse, tanto che queste non
posson neppure funzionare senza quel particolare concetto. Tale concetto è quindi
fondamento della teoria e senza tale teoria non è possibile comprenderlo. I concetti theory-
laden, proprio in quanto tali, tendono ad essere controversi quanto lo sono le teorie cui
appartengono. Inoltre, possono essere non solo controversi, ma essenzialmente controversi,
specie se lo sono le teorie di cui fanno parte. Un concetto theory laden, p.e., è quello di
“validità”: non è possibile definire questo termine senza in qualche modo compromettersi
con una data teoria; e, al contempo, qualsiasi definizione di “validità” ha ampie implicazioni
teoriche, e rilevanti conseguenze pratiche. Altro concetto theory laden è quello di
matrimonio: non è possibile fornirne una definizione in qualche senso neutra e oggettiva, e
qualsiasi definizione non potrà che produrre e sarà produzione di tesi controverse.
Un concetto è fondamentale quando è fondamento, nel senso di base, o anche quando è
particolarmente importante rispetto ad altri concetti. Non necessariamente esiste una
relazione biunivoca: un concetto può costituire un fondamento ma non per questo essere
più importante di un concetto che su di esso si basa. Un concetto è fondamento di altri o
perché ne è il presupposto oppure perché è una categoria più astratta (p.e. diritto soggettivo
è fondamento del diritto di credito: il primo rappresenta il genere, il secondo la specie).
Il giudizio di importanza di un concetto è un giudizio di valore che dipende dal criterio che si
assume come rilevante: il concetto di dolo è più importante nel diritto penale che in ambito
civile, come il concetto di interesse legittimo è centrale nel diritto amministrativo ma quasi
irrilevante nel penale. I concetti pervasivi sono importanti: perché riguardano e investono
tutte le aree giuridiche, e sono quelli di cui il libro si occupa e la cui analisi è fondamentale
perché, come detto sopra, ha risvolti pratici.

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TEORIA ANALITICA DEL DIRITTO
PARTE PRIMA. TEORIA DELLA NORMA: NOZIONI FONDAMENTALI

L’atto normativo consiste nella produzione di un documento da parte di un soggetto a ciò


autorizzato secondo le procedure previste specificamente per quel tipo di atto. A rigor di
termini, l’abrogazione e l’annullamento riguardano proprio tale atto, non le disposizioni in
esso contenute o le norme da esso espresse1; e la validità formale si conviene ad esso (e, per
estensione, alle disposizioni in esso contenute), non alle sue norme, cui fa riferimento quella
materiale. Una dichiarazione di invalidità formale travolge l’intero atto normativo; di contro,
una dichiarazione di invalidità materiale colpisce, di solito, le sole porzioni dell’atto
normativo da cui è tratta la norma invalida in senso materiale. Inoltre, sotto il profilo
cronologico, l’invalidità formale è sempre una invalidità originaria: poiché il vizio rilevante
attiene al procedimento di formazione dell’atto normativo, l’atto “viziato” è invalido sin
dall’inizio. L’invalidità materiale, invece, può essere sia originaria che sopravvenuta, a
seconda che il contrasto con la norma superiore sia presente già al momento dell’entrata in
vigore dell’atto normativo che contiene la norma interessata, oppure sia stato causato da
una norma introdotta successivamente nell’ordinamento (per un esempio macroscopico, si
pensi a come l’entrata in vigore della Costituzione abbia determinato l’invalidità materiale
sopravvenuta delle norme preesistenti inferiori ad essa e incompatibili con qualche norma
costituzionale).

Il passaggio dalla disposizione alla norma richiede l’intervento dell’attività interpretativa.


Tale intervento può essere più o meno visibile. In altre parole, tra la disposizione e la norma
vi può essere uno scarto più o meno ampio. Possiamo distinguere fra uno scarto nullo,
minimo e massimo. Scarto nullo vi è quando la norma individuata a seguito di attività
interpretativa corrisponde al significato pacifico, o significato prima facie, dell’enunciato di
partenza (il significato prima facie è quello che il giurista normalmente riconoscerebbe a
prima vista come il significato più ovvio della disposizione stessa). Se il significato coincide
con il significato letterale, allora la norma è perfettamente isomorfa, da un punto di vista
linguistico, rispetto alla disposizione. In questi casi, la norma si traduce in un enunciato che
ha la stessa identica formulazione della disposizione di partenza: si limita a reiterarla. Scarto
massimo vi è quando la disposizione di partenza manca del tutto, e tuttavia una norma viene
comunque individuata dagli interpreti, ricorrendo ad esempio all’analogia legis; oppure
quando la norma (sub specie di principio implicito) è ricostruita a partire da una pluralità di
altre norme; oppure ancora quando l’interprete conclude che, dopotutto, la disposizione di

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Per la precisione, l’abrogazione espressa ha ad oggetto atti normativi, mentre quella tacita opera sulle
norme. A riprova di questo, è possibile affermare che un determinato atto normativo è oggetto di abrogazione
espressa senza sapere nulla del suo contenuto; mentre l’abrogazione tacita presuppone necessariamente un
raffronto fra contenuti, cioè tra le norme espresse dagli atti normativi coinvolti. L’abrogazione tacita è dunque
effettuata dagli interpreti, e consiste non già nel cancellare il testo della legge precedente, ma nel disapplicare
le norme espresse da essa.

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partenza non ha alcun senso, o comunque la interpreta in modo che non sia possibile trarne
alcuna norma (è questa l’interpretazione abrogante).

Le norme esplicite sono il significato di disposizioni individuato utilizzando regole linguistiche


e convenzioni giuridiche comunemente vigenti nella comunità di riferimento: le norme
esplicite presentano uno scarto nullo o minimo rispetto al significato prima facie delle
disposizioni corrispondenti. Le norme implicite (o inespresse) sono invece norme ricavate per
via argomentativa da altre norme esplicite o da altre norme a loro volta inespresse: caso
tipico di norma implicita è quella ricavata con un procedimento analogico, oppure la
costruzione di un principio inespresso; le norme inespresse presentano dunque uno scarto
massimo rispetto alle disposizioni di partenza, le quali ultime possono anche, in ipotesi,
mancare del tutto: si pensi a certi principi che non sembrano sensatamente riconducibili ad
alcuna precisa disposizione, come il principio della certezza del diritto, o il principio della
separazione dei poteri. Il caso limite di norme costruite in totale assenza di disposizioni è
rappresentato dalle norme consuetudinarie. Di solito si riserva il nome di interpretazione (o
interpretazione in senso stretto) solo all’attività di individuazione di norme esplicite, cioè
all’interpretazione di testi normativi; mentre la costruzione di norme inespresse viene
definita integrazione del diritto.

La norma giuridica è il significato di un enunciato in funzione prescrittiva, ricavato a seguito


di interpretazione di enunciati contenuti nelle fonti (per le norme esplicite), oppure a seguito
di integrazione del diritto (per le norme implicite o inespresse), e normalmente destinato ad
essere formulato in un nuovo enunciato da parte dell’interprete. Le norme giuridiche sono
norme eteronome nel duplice senso che: sono tipicamente prodotte da soggetti diversi
rispetto ai loro destinatari; e, in caso di inosservanza, sono applicate coattivamente da parte
di organi dell’applicazione.

La fattispecie giuridica è l’indicazione in via generale e astratta di un insieme di fatti,


condotte, stato di cose, etc. . La conseguenza giuridica è ciò che l’ordinamento, per mezzo di
una norma, riconnette a quei determinati fatti, condotte, stati di cose.

La descrizione inserita nella fattispecie stabilisce le condizioni di applicabilità interna di una


norma, ossia l’indicazione dei fatti attraverso i quali la norma può o deve essere applicata, il
suo campo o ambito di applicazione. Le condizioni di applicabilità interna sono, quindi, le
circostanze di fatto indicate nella fattispecie. Affermare che una norma sia internamente
applicabile significa dunque formulare un enunciato sussuntivo, attraverso il quale un certo
fatto concreto è ricondotto alla fattispecie astratta indicata dalla norma da applicare. Si può
poi dire che la norma internamente applicabile è effettivamente applicata se la decisione
dell’organo dell’applicazione è derivabile in senso statico dalla norma stessa, ossia quando la
decisione resa dall’organo dell’applicazione rappresenta la conclusione di una inferenza

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deduttiva valida in cui figuri, come premessa maggiore, la norma internamente applicabile, e
come premessa minore la descrizione di una fatto individuale.

L’applicabilità esterna consiste invece nelle ragioni che rendono giustificata l’applicazione di
una norma. Poiché il problema dell’applicabilità riguarda gli organi dell’applicazione, i quali
devono addivenire a determinazioni autoritative sulla base di norme preesistenti e devono
anche motivare le loro decisioni sulla base di tali norme, una norma (N1) è esternamente
applicabile quando ne esiste un’altra che prescrive o autorizza tale applicazione.

Utilizzando ora la distinzione tra applicabilità interna ed applicabilità esterna, si può


concludere che una decisione di un organo dell’applicazione è giustificata quando:

a) Il caso concreto è sussumibile nell’applicabilità interna di N1;


b) N1 è esternamente applicabile (ovverosia la sua applicazione è assistita da valide ragioni, è
cioè idonea a fungere da giustificazione per la decisione);
c) il contenuto della decisione deriva staticamente da N1.

L’applicabilità di un atto normativo o di una norma può dipendere da altre norme positive,
oppure da convenzioni interpretative e argomentative praticate nella cultura giuridica di
riferimento. Tali meta-norme o convenzioni interpretative, o criteri di applicabilità, hanno la
funzione di indicare all’organo dell’applicazione quale atto normativo o quale norma, o quale
tipo di atto normativo o di norma, dovrà applicare, e specularmente quali atti normativi o
quali norme non applicare. Quali criteri di applicabilità siano espressamente stabiliti dal
diritto positivo, e quali invece siano prettamente giurisprudenziali o sapienziali, è
ovviamente questione contingente che può essere risolta solo con riferimento a specifici
ordinamenti o culture giuridiche.

Plausibili candidati alla categoria di criterio di applicabilità sono le norme che prevedono
espressamente una gerarchia delle fonti del diritto, o che riservano la disciplina di una certa
materia ad una specifica fonte. O ancora: i criteri di soluzione delle antinomie; il
bilanciamento fra i principi costituzionali; la possibilità di disapplicare una norma a causa del
verificarsi di eccezioni implicite (cioè la defettibilità).

E per concludere. Ciò che qualifica un certo criterio di applicabilità è che un criterio di
applicabilità determina la preferenza di una norma o di un atto normativo rispetto ad altre
norme o disposizioni, senza però determinare necessariamente anche l’annullamento
dell’atto normativo da cui sono tratte le norme scartate, ma solo la loro disapplicazione. Da
questo segue che un criterio di applicabilità contiene allo stesso tempo, come l’altra faccia
della medaglia, anche un criterio di non-applicabilità: nel giustificare l’applicazione di una
certa norma, tale criterio giustifica allo stesso tempo l’accantonamento di altre norme.

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CONCETTI TEORICI FONDAMENTALI
CAPITOLO I. DIRITTI SOGGETTIVI

Il termine diritto in ambito giuridico può avere due accezioni principali: quello di diritto
oggettivo (l'ordinamento giuridico o una sua partizione – diritto civile, penale,
amministrativo, etc.); e quello di diritto soggettivo (un potere, una facoltà o un permesso
spettante al soggetto, una posizione giuridica del soggetto).
Il concetto di diritto soggettivo è controverso, non è cioè univoco. Questo significa che è
oggetto di differenti qualifiche, interpretazioni. Un concetto controverso ha più significati, e i
diversi atteggiamenti di tipo dogmatico (verità solo della propria posizione), scettico
(nessuna posizione o interpretazione è considerata vera) o eclettico (ogni concetto espresso,
ogni interpretazione può andare bene, ha una propria parziale verità) non vi si adattano, non
sono adeguati.
Il concetto di diritto soggettivo è controverso perché carico di teorie (theory laden): a
seconda della teoria adottata ha differenti significati. I problemi che si pongono in relazione
al diritto soggettivo e che vengono affrontati in diverse teorie sono:

1. Problemi di identità – Che cos'è un diritto soggettivo? Esiste un concetto unitario di


diritto soggettivo o ne esistono solo molteplici e configgenti concezioni?
2. La fonte del diritto soggettivo. Da che cosa derivano i diritti soggettivi? Sono
qualificazioni normative primitive o derivate (e quindi derivano dalla morale, dalla
natura o dal diritto positivo)?
Giusnaturalismo: il diritto soggettivo è quello non determinato dal diritto positivo (cioè
quello stabilito dall'uomo) ma è preesistente: il diritto positivo quindi non li crea ma si
limita a riconoscerli, e il diritto positivo per poter essere considerato tale deve
riconoscerli e garantirli. Esistono poi diverse sfaccettature del giusnaturalismo: per
alcuni autori i diritti soggettivi derivano dalla natura (giusnaturalismo antico), per
alcuni dalla morale, per altri dalla legge divina (giusnaturalismo teologico), oppure,
come sostiene uno degli indirizzi oggi in ascesa, come un insieme di bisogni o istinti
connaturati a determinati soggetti. Alle tesi giusnaturaliste elencate si contrappone il
giuspositivismo, che è quella teoria secondo la quale i diritti soggettivi derivano solo
dal diritto positivo, creato dall'uomo.
3. Qual è la giustificazione del diritto soggettivo? Come si giustifica l’attribuzione di un
dato diritto soggettivo a qualcuno?
4. Quali classi di soggetti o quali individui possono essere titolari dei diritto soggettivi?
Esistono diritti collettivi, cioè diritto attribuiti ad un gruppo di individui?
5. Che tipi di diritti soggettivi ci sono? Quali categorie? Per quanto riguarda le tipizzazioni
dei diritti soggettivi, la discussione contemporanea s’incentra soprattutto
sull’ammissibilità e il riconoscimento di quattro differenti categorie di diritti: i diritti
liberali (diritto di avere una sfera di libertà protetta senza interferenze), i diritti sociali

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(diritto di ottenere una prestazione soprattutto dallo Stato), i diritti culturali e i diritti
ecologici.
6. Conflitti fra i diritti soggettivi: l'attuazione o la tutela di un diritto può confliggere con
quella di un altro in modo tale che questo possa venirne violato?
7. Coercibilità: come attuare e/o proteggere un diritto soggettivo?

Il saggio di Bruno Celano ha analizzato due concetti di diritto soggettivo nella teoria generale
del diritto di common law:

diritto soggettivo statico (Bentham, Hohfeld, Kelsen, e, in una certa misura, Hart)
diritto soggettivo dinamico

Secondo Celano, dagli anni Settanta del Novecento si assiste nella teoria del diritto
anglosassone al passaggio da una concezione statica ad una dinamica dei diritti. Prima le
questioni sui diritti soggettivi erano incentrate su “Che cos'è un diritto soggettivo?”, poi si
sono focalizzate sulla loro individuazione (Esiste un diritto all'eutanasia?), e in secondo luogo
si è passati dal ripudio verso l’idea di diritti morali ad una concezione morale di diritto
soggettivo.

Concezione statica: il diritto è una posizione normativa soggettiva compiuta, determinata,


elementare, atomica, o comunque un insieme finito. I diritti son qualcosa di ben definito
attraverso gli obblighi a loro correlati.
Concezione dinamica: il diritto soggettivo è un nucleo germinale di posizioni normative di
volta in volta determinate o giustificate. Per questa concezione il diritto è suscettibile di
mutamento, sviluppo, o articolazione successiva.

PRIMO INTERMEZZO: JEREMY BENTHAM (1748-1832) E L’UTILITARISMO.

Jeremy Bentham fu intenzionato a cambiare il common law dell'epoca che definiva molto
caotico, basato su un insieme di precedenti giurisprudenziali e senza ordine: un diritto di
origine consuetudinaria, incerto, confuso, arbitrario, imprevedibile e/o inconoscibile. Per
riformare un ordinamento giuridico è allora necessario stabilire un modello su cui riformare
il sistema, un principio che permetta di selezionare i contenuti ritenuti giusti. Bentham aspira
a riscrivere il diritto inglese, trasformandolo in quello che è – per noi – un sistema di civil law.
Secondo il principio dell'utilitarismo/dell'utilità l'uomo è assoggettato al piacere e al dolore,
e ciò che determina l'aumento della felicità è utile. Il diritto deve quindi essere utile, cioè
finalizzato allo scopo di accrescere la felicità dell'uomo; ma non si tratta della felicità di un
singolo che potrebbe anche confliggere con quella di un altro, ma di un criterio di
contemperamento che permetta di realizzare la felicità collettiva, complessiva. «La maggior
felicità del maggior numero è la misura del giusto e dell’ingiusto». Ciò che aumenta la felicità

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è giusto. In un sistema del genere occorre che qualcuno imponga la propria volontà per
indurre gli uomini a rinunciare ai propri egoistici interessi per realizzare una felicità
complessiva, e questa figura è indicata nel sovrano, cioè colui che ha il potere di essere
obbedito e che a nessuno obbedisce. Il modo più efficace per far ubbidire gli uomini è quello
di prevedere una sanzione, ossia la minaccia di un male credibile che verrà comminato se
non si adempie all'ordine. La credibilità dipende dal fatto che la sanzione sia attuabile, e solo
un soggetto che ha il potere di essere obbedito ha anche il potere di attuare tale sanzione. Il
diritto viene quindi percepito come un insieme di comandi che esprimono la volontà che
qualcuno si comporti in un certo modo, che provengono, direttamente o meno, da un
sovrano, e che sono retti dalla minaccia di una sanzione.
Il principio di utilità, che costituisce il cuore di tutta la teoria benthamiana, è stato criticato
sotto il profilo teorico perché non compatibile con la teoria dell'Istanza massima della
grande divisione di Hume. La grande divisione intercorre fra i giudizi descrittivi o di fatto
(che descrivono la realtà com'è) e giudizi prescrittivi o di valore (che invece descrivono la
realtà come dovrebbe essere). L'istanza massima della grande divisione afferma che da
istanze prescrittive non possono trarsi istanze descrittive, e viceversa (cioè dal modo di
essere della realtà non si può trarre ciò che dovrebbe essere, così come dal modo in cui
dovrebbe essere la realtà non si può dedurre come la realtà sia poi effettivamente). La teoria
di Bentham vìola tale principio in quanto da una premessa descrittiva (gli uomini ricercano la
felicità) sembra tragga un giudizio di valore, cioè su come la realtà dovrebbe essere (il diritto
dovrebbe perseguire la felicità e ciò che rende felici è giusto). Ma per Bentham ogni
enunciazione deve riferirsi a un'entità reale per poter essere sensata (un oggetto materiale o
una percezione, come per esempio la felicità o il dolore). Per Bentham dunque anche i
giudizi morali, per essere sensati, devono riferirsi a qualcosa di reale che noi conosciamo
mediante percezioni.

Secondo la (ri)definizione benthamiana del diritto, questo è un insieme di comandi o


imperativi2 che provengono direttamente o indirettamente da un sovrano e sono retti
dalla minaccia di una credibile sanzione.

Proprio per questa tesi, che configura il diritto come un insieme di comandi o imperativi,
Bentham è considerato un esponente di spicco dell'imperativismo: la concezione, cioè, o
meglio il concetto, del diritto come imperativo. Bentham, però, riconosce anche norme
permissive, non solo quelle imperative. Tali norme permissive si distinguono in:

 norme permissive sopravvenute, che sono quelle che intervengono ad abrogare una
norma imperativa precedente: abrogano quindi un divieto preesistente. Tali norme
rendono nuovamente l'uomo libero e gli permettono di fare qualcosa, ma sono

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Gli imperativi sono norme che comandano di tenere una data condotta, sotto la minaccia di una sanzione.

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collegate a una norma imperativa che vieta a tutti i soggetti di imporre di tenere quel
dato comportamento permesso o di costringere a non tenerlo. Le norme permissive
sopravvenute dipendono da una norma imperativa in quanto sono efficaci nel
conseguire il proprio risultato solo tramite norme imperative che le accompagnano
come un’ombra e che proibiscono a tutti di interferire col comportamento permesso,
ossia di costringere qualcuno a tenere o non tenere tale comportamento.
 Norme permissive originarie, che sono per Bentham inutili, in quanto permettono di
tenere un comportamento senza un divieto precedente. Il filosofo qui ritiene che esista
una libertà naturale pre-giuridica e meta-giuridica3 che altro non è che la libertà di fare
ciò che il diritto non vieta. Ma tale naturale libertà, preesistente all’ordine giuridico, è
una libertà nei confronti del diritto che non necessariamente si traduce in libertà di
fatto, perché nessuno è garantito dai soprusi altrui. L’introduzione dell’ordinamento
giuridico produce quindi una limitazione o eccezione alla preesistente libertà naturale:
certe azioni diventano vietate od obbligatorie, gli uomini non sono più liberi dal diritto,
ma, in compenso, sono giuridicamente tutelati nelle loro aspettative. Esiste pertanto
un diritto di natura in cui gli uomini, in assenza di un ordinamento giuridico sono liberi
di fare tutto4, e quando viene introdotto l'ordinamento non si è invece più liberi dal
diritto. Per tutto ciò che l'ordinamento non vieta espressamente vige la libertà di farlo,
perché tale è lo stato di libertà naturale preesistente al diritto. È inutile quindi una
norma che permetta un comportamento in origine, perché tutto ciò che non è
espressamente vietato, è permesso, e non si farebbe altro che ripetere una libertà
naturale preesistente. In definitiva, le norme permissive originarie svolgono la funzione
di indicare chiaramente ai consociati le loro libertà, ma questa funzione è rilevante
solo se accompagnata ad una limitazione della competenza dei legislatori inferiori o
dello stesso sovrano, ossia ad un divieto di violare la libertà garantita da tale norma
permissiva.

Tipi di diritti soggettivi nella teoria benthamiana:

 naked rights: diritti che risultano non dall’emanazione di una norma permissiva, ma
dalla semplice assenza di un obbligo (rientrano questi nella libertà naturale pre-
giuridica o meta-giuridica).
 liberty rights: diritti che derivano da norme permissive originarie o sopravvenute e che
sono garantiti dal divieto di impedire il comportamento permesso.

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Libertà naturale pre-giuridica nel senso che esiste prima dell’introduzione del diritto; e meta-giuridica nel
senso che, dopo l’introduzione di un ordinamento di tipo giuridico, si configura come libertà interstiziale, che
permane negli spazi privi di disciplina giuridica.
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Liberi dal diritto, ma non liberi di fatto, in quanto non essendovi il diritto vige la legge del più forte e non si
hanno difese contro i soprusi.

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 rights correlative to obligations: diritti che sono connessi all’obbligazione di un altro
soggetto. Tali diritti consistono nell'ottenere un beneficio dall'adempimento di un
obbligo altrui. È questo il nucleo di quella che sarà denominata “benefit theory”, che
consiste, appunto, nella tesi secondo cui i diritti giuridici soggettivi di questa terza
categoria consistono nel trarre beneficio da un obbligo altrui, e, quindi, sono il riflesso
di tali obblighi. Si noti, però, che per B. ogni diritto corrisponde ad un obbligo, ma non
ogni obbligo corrisponde necessariamente ad un diritto. Fanno infatti eccezione gli
obblighi a favore di sé stessi, ove la persona del beneficiario e quella dell’obbligato
coincidono, e gli obblighi senza beneficiari. La correlatività tra diritti e obblighi è quindi
solo unilaterale: tutti i diritti corrispondono a obblighi, ma non viceversa.

Per Bentham le enunciazioni sugli obblighi possono essere parafrasate (cioè interpretate) in
entità reali:

Il diritto corrisponde al beneficio che si ottiene dall'adempimento di un obbligo, e


l'obbligo consiste in un ordine del sovrano a cui si deve adempiere pena la
comminazione di una sanzione (rights correlative to obligation).
Il diritto di libertà, quello cioè di poter tenere un comportamento permesso – come
anche di non tenerlo –, trae beneficio dall'obbligo per tutti gli altri soggetti; nonché
dell'ordine che il sovrano impone alla collettività di astenersi dall'interferire, pena il
comminarsi di una sanzione.

Oltre ai naked rights, ai rights correlative to obligation ed ai liberty rights, Bentham


introduce la nozione di potere.

 Potere del sovrano: ossia potere di essere obbedito.


 Potere dei legislatori subordinati: quello riferito a qualsiasi soggetto pubblico, ma
anche privato, che comanda un altro, in virtù di un potere di dar ordini conferito dal
sovrano (nella categoria rientrano quindi anche il capofamiglia, il padrone, la baby-
sitter, etc.). Ogni ordine è conferito perché il sovrano ha autorizzato quel potere, tanto
che se non si obbedisce si commette un illecito, si vìola cioè un obbligo e si dovrà per
questo andare davanti al sovrano, perché è il sovrano in ultimo che ha il compito di
farli valere. La differenza fra potere e diritto sta nel fatto che quest’ultimo è un
beneficio per il titolare, mentre il primo non sempre si traduce in un beneficio per il
titolare del potere.

Il sovrano quindi riconosce ai soggetti privati alcuni poteri tra cui:

 gli investive e divestive powers: sono quelli di investire o disinvestire di un potere un


soggetto attraverso determinati atti giuridici. In tal maniera il soggetto privato può

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esercitare un potere attraverso un atto – o un contratto – modificando la sfera
giuridica altrui senza dover sempre ricorrere al sovrano.
 fiduciary powers: sono quei poteri riconosciuti dal sovrano a un individuo che non si
traducono in beneficio per il titolare ma per la collettività (la collettività o altri soggetti
beneficiano dell'esercizio di un potere). In ogni caso, se c'è un beneficio c'è un obbligo,
e pertanto nei fiduciary powers il titolare del potere ha anche l'obbligo di esercitarlo,
garantendo comunque un beneficio e un vantaggio per la collettività. Si prenda ad es. il
vigile urbano che esercita il potere di fare la multa, ma che lo esercita nell'interesse
della collettività poiché è un suo dovere (e non ricade in lui un diretto beneficio).

La teoria dei diritti di Bentham può essere qualificata come una TEORIA STATICA, non nel
senso che i diritti soggettivi siano per esso immutabili e/o non possano esserne introdotti di
nuovi, ma che sono posizioni atomiche ben definite: definite direttamente dagli obblighi
corrispondenti e indirettamente dalle norme emanate dal sovrano o dai suoi delegati. Tali
diritti possono mutare pertanto in capo a un individuo tramite l'esercizio dei poteri con cui si
investe o disinveste un soggetto di un diritto, cambiando così la sua sfera giuridica, ma
possono anche cambiare i tipi (il sovrano può infatti decidere di introdurne di nuovi creando
nuovi obblighi; i quali, a loro volta, produrranno nuovi benefici). Ciò che è STATICO in
Bentham è la concezione di diritto soggettivo, che per lui è una posizione normativa
soggettiva elementare, atomica, compiutamente determinata non solo dagli ordini del
sovrano ma anche dagli obblighi correlati. Per B. il diritto diviene quindi il beneficio derivante
da quegli obblighi, da quei comandi del sovrano retti dalla minaccia di una sanzione.

COME RISPONDE BENTHAM AI SETTE QUESITI POSTI SOPRA?

1. Per B. il diritto soggettivo è concepito come il beneficio derivante dall'obbligo che


comporta una sanzione se inadempiuto. I naked rights non sono diritti soggettivi ma
situazioni di fatto (non hanno cioè efficacia giuridica) derivanti dalla mancanza di
diritto. Per B. i diritti soggettivi sono solo i liberty rights e i rights correlative to
obligations. I poteri si distinguono dai diritti perché non sempre si traducono in
benefici del titolare, ed il loro esercizio, può produrre solo benefici per altre persone.
Anch’essi, comunque, possono essere ricondotti, in ultima istanza, ad ordini del
sovrano retti dalla minaccia di una sanzione – e anch’essi sono posizioni molecolari
statiche, ben definite.
2. La fonte dei diritti soggettivi è il diritto positivo, cioè l'ordine del sovrano. Non
esistono diritti naturali preesistenti. Le norme di diritto naturale in quanto non scritte,
preesistenti e facenti parte del patrimonio etico-religioso e razionale dell'uomo, non si
riconducono a realtà concrete e sono pertanto inutili e prive di senso.5

5
Il filosofo arriva a sostenere l’assurdità dei diritti naturali, a definirli “nonsense sui trampoli”, non
assimilandoli in alcun modo ai naked rights: i primi, secondo le formulazioni dei giusnaturalismi illuministi,

11
3. Come si giustificano per B. i diritti soggettivi? Si giustificano perché individuati dal
sovrano. Quando si giustifica l'ordinamento? Quando è giusto, cioè quando è utile,
ovvero quando permette di massimizzare la felicità generale.
4. L’individuazione dei titolari dei diritti soggettivi dipende dall’obiettivo della
massimizzazione della felicità generale (per Bentham persino gli animali possono
essere titolari).
5. La tipologia è già stata individuata sopra (ved. liberty rights e rights correlative to
obligation).
6. Sui conflitti la benefit theory non ne previene specificamente la possibilità.
L'ordinamento, però, idealmente dovrebbe essere coerente, cioè avere norme
coerenti di modo da prevenire conflitti, così realizzando la massima utilità generale.
7. La minaccia di una sanzione non è elemento esterno al diritto soggettivo – che in
quanto tale lo rende coercibile –, ma è elemento intrinsicamente interno che rientra
nella (ri)definizione di diritto soggettivo fatta da B.: dato che non c'è diritto soggettivo
senza obbligo, e non c’è obbligo senza sanzione, Bentham assicura la coercibilità dei
diritti.

NEWCOMB HOHFELD (1879-1918)

Anche Newcomb Hohfeld, come Bentham, è esponente di una teoria STATICA (come anche,
per una certa misura, Hart). Secondo il giurista americano all’interno del linguaggio giuridico
l’espressione “diritto soggettivo” è usata in modo generico e indiscriminato, per denotare
ogni genere di vantaggio giuridico, ma una simile trascuratezza crea solo confusione
concettuale ed ostacola una chiara comprensione dei problemi giuridici. È quindi importante
distinguere quattro sensi diversi di diritto soggettivo (altrimenti definiti come QUATTRO
RELAZIONI GIURIDICHE FONDAMENTALI), aventi ciascuno una propria CORRELAZIONE e un
proprio OPPOSTO.

RAPPORTI DI CORRELAZIONE:

 PRETESA, correlato con l’OBBLIGO (se io ho la pretesa che tu mi restituisci dei soldi, tu
hai l'obbligo di farlo)
 PRIVILEGIO, correlato con la NON-PRETESA (se io ho il privilegio di passare sul tuo
fondo, tu hai una non-pretesa a che io non lo faccia)
 POTERE, correlato con la SOGGEZIONE (se io ho il potere di recedere dal contratto, tu
sei soggetto a tal potere)

contemporanei di Bentham, sono qualificazioni, valori, oggettivi (oggettivamente ingiusti) e inviolabili che
derivano dalla umana natura; i secondi sono mere situazioni di fatto, che consistono nella semplice assenza di
vincoli giuridici, e che possono non tradursi in libertà effettive, ma soccombere di fronte alla sopraffazione
altrui.

12
 IMMUNITÀ, correlato con l’INCAPACITÀ (se io sono incapace, e non posso quindi far
qualcosa, tu godi di un'immunità: nel caso di sopra, se io non avessi il potere di
recedere dal contratto, allora tu goderesti di un’immunità, cioè non saresti soggetto al
mio potere come altrimenti sopra)

Posizioni soggettive attive sono le PRETESE, i PRIVILEGI, i POTERI e le IMMUNITÀ.


Posizioni soggettive passive i correlati OBBLIGHI, NON-PRETESE, SOGGEZIONI, INCAPACITÀ.

La correlatività tra posizioni soggettive attive e passive costituisce per Hohfeld un vero e
proprio assioma, cioè un assunto non giustificato.

RAPPORTI DI OPPOSIZIONE:

 PRETESA – NON-PRETESA
 POTERE – INCAPACITÀ
 PRIVILEGIO – OBBLIGO
 IMMUNITÀ – SOGGEZIONE (essere immuni significa non essere soggetti a)

Secondo Hohfeld queste sono le QUATTRO POSIZIONI GIURIDICHE FONDAMENTALI,


atomiche (cioè non ulteriormente divisibili), ed ogni rapporto è riconducibile ad una di
queste quattro relazioni.

PRINCIPALI CARATTERISTICHE DEI DIRITTI SECONDO H.:

 I diritti hanno sempre CARATTERE RELAZIONALE, consistono cioè in una relazione


giuridica che intercorre fra il titolare ed uno o più soggetti determinati: si attribuiscono
a soggetti determinati verso altri soggetti determinati (vengono pertanto esclusi i
diritti collettivi, i diritti nei confronti dello Stato – come i diritti sociali –, e i diritti
ambientali, perché appunto generalmente indeterminati).

 I diritti hanno NATURA CORRELATIVA: ad ogni posizione giuridica definibile come


diritto di un soggetto è sempre correlata a una diversa posizione giuridica di un altro
soggetto.

COME RISPONDE HOHFELD AI SETTE QUESITI POSTI SOPRA?

1. Identità: non esiste un concetto unitario di diritto, ma quattro categorie fondamentali,


che presentano SEMPRE CARATTERE RELAZIONALE e NATURA CORRELATIVA, e che
posson essere analizzati mediante rapporti di CORRELAZIONE e OPPOSIZIONE.

13
2. Fonte: H. è un giurista, e si occupa soltanto dei diritti positivi giuridici, senza esprimere
mai alcuna tesi relativamente ai diritti morali (naturali).
3. Come giustifica H. l’attribuzione di un dato diritto soggettivo a qualcuno? Di questo
Hohfeld non si è mai occupato.
4. Titolari: per H. possono essere SOLO individui DETERMINATI.
5. Individuazione di categorie/tipologie di diritti: la quadripartizione esaurisce la
tipologia. Per Hohfeld si ha un diritto soggettivo solo quando esistono norme
giuridiche che conferiscono ad un soggetto DETERMINATO una PRETESA, un
PRIVILEGIO, un POTERE o un’IMMUNITÀ nei confronti di un altro soggetto
DETERMINATO (o, il che è lo stesso, norme giuridiche che attribuiscono le
corrispondenti situazioni passive, espresse dalle relazioni di correlazione di OBBLIGO,
NON-PRETESA, SOGGEZIONE e INCAPACITÀ), e questa quadripartizione esaurisca ogni
possibile tipologia dei diritti soggettivi. In particolare, secondo H., non si potrebbero
dare né diritti liberali né sociali né diritti ambientali nei confronti dello Stato o dei
pubblici poteri in generale, a causa del CARATTERE RELAZIONALE dei diritti, per il quale
le norme giuridiche attribuiscono sempre diritti a soggetti DETERMINATI nei confronti
di altri soggetti DETERMINATI.
6. Questo e il successivo – ed ultimo problema – non sono mai stati affrontati da H. .

Come notato da Celano, anche la concezione dei diritti elaborata da H. è STATICA, ma –


anche qui – non nel senso che non possono esser create nuove relazioni giuridiche o estinte
relazioni preesistenti, ma che la loro creazione, estinzione o modifica dipende da regole
giuridiche positive preesistenti ai diritti, e che i diversi concetti di diritto soggettivo
(PRETESA, PRIVILEGIO, POTERE, IMMUNITÀ) son sempre definiti in modo statico, rigido,
mediante RELAZIONI DI CORRELAZIONE e OPPOSIZIONE. Sotto questo profilo la teoria di H. è
identica a quella di Bentham. I due pensatori si differenziano, però, per due rilevanti aspetti.

 In primo luogo in Bentham si ha un concetto unitario, mentre in H. le quattro posizioni


sono irriducibili e debbono essere accuratamente distinte.
 Poi Bentham pensa si possano avere obblighi senza diritti, ma non diritti senza
obblighi, mentre per H. ciò è impossibile: ogni obbligo è sempre correlato a un diritto,
e viceversa.

Prima e anche dopo H. è stata molto diffusa la tesi secondo cui i diritti sono riducibili a
OBBLIGHI, per cui alle posizioni soggettive passive (OBBLIGHI, NON-PRETESE, SOGGEZIONI e
INCAPACITÀ) spetti una PRIORITÀ. Viene negata quindi la correlatività pura di Hohfeld: è
questa la TEORIA DELLA RIDUZIONE, della quale troviamo esempi in BENTHAM e KELSEN.
Secondo tale teoria i diritti sono sempre riducibili a obblighi: l'obbligo è l'unico assioma.
Giungiamo pertanto ad un vocabolario deontico, un modo di analisi del linguaggio normativo
secondo cui ogni norma può essere scomposta in un operatore deontico, detto anche

14
«modalità deontica». Le modalità deontiche fondamentali, ciascuna interdefinibile con le
altre anche mediante l’ausilio della negazione, sono tre:

 obbligatorio
 vietato
 permesso

In ciascuno di questi nuclei possiamo ridurre tutto il linguaggio normativo, anche con la
reciproca inter-definizione e l’utilizzo della negazione. Il problema del vocabolario deontico è
che non aggiunge nulla più alla nostra deduzione, in quanto siamo tutti in grado di dedurre
come mai vi siano sinonimie o incompatibilità in tali relazioni, e tale logica non spiega gli
enunciati, considerandoli assiomi auto-evidenti e già interpretati. Non dimostrando tali
relazioni, le dà quindi per assunte. Con questo sistema possiamo utilizzare un enunciato e
spiegarlo attraverso gli altri. I seguaci di Hohfeld tentano di ridurre le sue posizioni
all'obbligo, ma utilizzare il vocabolario deontico non serve in quanto, anche se prendessimo
l'enunciato dell'obbligo e lo spiegassimo con gli altri, resterebbe comunque il fatto che
anche l'obbligo può essere spiegato con gli altri operatori. Avremmo pertanto
un’interdefinibilità reciproca. Ma per avere un sistema in cui tutto viene ridotto all'obbligo è
necessario che tutto possa essere spiegato con l'obbligo, e non viceversa. E allora come
tradurre la quadripartizione di Hohfeld in obbligo? È necessario adottare l'obbligo come
PRIORITÀ ASSIOLOGICA.

 La pretesa è obbligo altrui.


 Il privilegio equivale alla negazione di obblighi e divieti (doveri): se ho un privilegio,
tutti gli altri hanno un obbligo di astenersi dall'impedirmelo (hanno un divieto di
impedirmelo).

Ma queste sono ancora interdefinizioni. La dimostrazione che il vocabolario deontico


permette di utilizzare in Hohfeld solo l'obbligo, non dimostra la sua riducibilità. Bisogna
allora passare all’adozione della tesi empirica per cui è possibile, nella realtà, avere solo
obblighi senza diritti (come del resto sostiene Bentham).

I passaggi dalla CORRELATIVITÀ alla RIDUCIBILITÀ sono quindi i seguenti:

 Tradurre il vocabolario Hohfeld in vocabolario deontico.


 Assumere l'obbligo come ASSIOLOGICAMENTE prioritario.
 Utilizzare la tesi empirica: nella realtà possono aversi obblighi senza diritti. Facendo
così, i diritti soggettivi appaiono inutili.

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A conclusioni non riduzioniste giunge l’inglese Hart, il quale difese l’autonomia del diritto
soggettivo (invero non contro i riduzionismi post-hohfeldiani, quanto, piuttosto) contro il
riduzionismo operato da Bentham.

HERBERT HART (1907-1992) E LA SUA CHOICE THEORY.

H. H. fu un antiriduzionista. La sua teoria della choice theory è soprattutto in opposizione alla


benefit theory di Bentham, per la quale la nozione di diritto soggettivo diviene ridondante ed
inutile: i diritti non sarebbero altro che riflessi dei doveri, ed il linguaggio dei diritti sarebbe
superfluo rispetto a quello degli obblighi. Secondo Hart la caratteristica distintiva dei diritti
risiede invece nel fatto che le norme giuridiche facciano dipendere l'esecuzione dell'obbligo
corrispondente ad una SCELTA del titolare del diritto (o di una persona autorizzata ad agire).
Tale titolare può così decidere se avvantaggiarsi dell'obbligo, o estinguerlo, o rinunciarvi; e
tale scelta è rispettata dal diritto oggettivo. Pertanto essere titolare di un diritto non significa
beneficiare di un obbligo altrui, ma avere una posizione di CONTROLLO6. È questo
precisamente il cuore della choice theory: l’idea per la quale un diritto soggettivo è una
scelta rispettata dal diritto oggettivo, sicché il titolare del diritto si trova nella posizione di
SOVRANO unico rispetto all’obbligo correlativo. Per Hart essere titolare di un diritto non
significa beneficiare di un obbligo altrui, ma godere di una posizione di CONTROLLO
sull’obbligo di qualcun altro.

COME HART AFFRONTA LE SETTE QUESTIONI:

1. Sulla questione concettuale ritiene che esista un nucleo comune agli usi giuridici di
diritto soggettivo, e in questo si distacca quindi dalla quadripartizione di Hohfeld.
2. Per quanto riguarda le fonti, elabora la propria choice theory solo in riferimento ai
diritti positivi, i diritti cioè derivanti dal diritto posto dall’uomo.
3. Nella teoria hartiana il tema della giustificazione si lega a quello concettuale ed assume
un’importanza centrale. L’idea di trovare un elemento comune alle diverse nozioni di
diritto provoca uno spostamento dell'attenzione dall'identità (che cos'è il diritto
soggettivo) alla giustificazione (ossia la ratio) della scelta individuale, la quale viene
assunta come elemento definitorio del concetto di diritto7.
4. Per H. è titolare solo chi è in grado di compiere una scelta. Verrebbero quindi esclusi gli
incapaci e i bambini, che hanno comunque diritti ma non sono in grado di disporne.

6
Mentre invece per Bentham, ricordiamo, il diritto soggettivo è concepito come il beneficio derivante
dall'obbligo che comporta una sanzione se inadempiuto.
7
Tale scelta è assunta in questa maniera in quanto rappresenta la ratio, ossia l’elemento che giustifica e
spiega perché vengano attribuiti diritti soggettivi.

16
5. Per quanto riguarda la tipologia dei diritti soggettivi, quella hartiana è una teoria
MONISTA: il senso o la ratio dell’attribuzione dei diritti è UNO SOLO, ossia il
riconoscimento e la protezione della LIBERTÀ DI SCELTA INDIVIDUALE.
6. Riguardo le questioni relative alla compatibilità e alla coercibilità, H. non si esprime,
ma sembra presupporre il potere di agire in giudizio per ottenere l'adempimento
dell'obbligo (altrimenti, del resto, non ci sarebbe reale potere di scelta).

SECONDO INTERMEZZO: LE CONCEZIONI CONTINENTALI.

Qui affrontiamo la teoria dei diritti soggettivi di Hans Kelsen (1881-1973), giurista e filosofo
austriaco, e quelle avanzate nell’ambito del realismo giuridico scandinavo.

Kelsen sostiene una teoria MONISTA: ogni norma presenta la struttura logica “Se illecito,
allora sanzione”. Secondo il giurista tutte le norme possono ricondursi a questa struttura:
l'imputazione della sanzione distingue il diritto positivo dalla norma morale. Le norme morali
sono dette SECONDARIE, in quanto prescrivono ciò che si deve fare ma non comminano una
sanzione, e dipendono quindi dalla norma PRIMARIA.
“Non si deve fare illecito” è legittimata dalla norma PRIMARIA sanzionatoria. Le norme
SECONDARIE vengono utilizzate per facilitare, ma sono sempre trascrivibili in norma
primaria. Nella teoria kelseniana non c'è quindi spazio per il diritto soggettivo, che è il
riflesso dell'obbligo. K. aderisce dunque alla teoria RIDUZIONISTA poiché riduce tutto
all'obbligo, e riduce il concetto di obbligo alla norma primaria, al dover essere della sanzione.
Un’eccezione è però costituita dai diritti soggettivi come poteri giuridici, autorizzazioni, o
DIRITTI IN SENSO TECNICO, che altro non sono che il diritto di agire in giudizio riconosciuto
nell’ambito del diritto civile. Un simile diritto deriva da una norma giuridica primaria del tipo:
“Se illecito e se domanda, allora sanzione”. La norma primaria fonda quindi sia l'obbligo di
non illecito, sia il diritto in senso tecnico di agire in giudizio.
Il diritto in senso tecnico si ha quando una norma primaria include, come condizione della
sanzione, una manifestazione di volontà da parte dell’individuo, che consiste nel chiedere sia
applicata la sanzione.
I diritti in senso tecnico non sono essenziali al diritto oggettivo (come la statuizione dei
doveri giuridici), ma un suo possibile contenuto, e non necessario. Sono una tecnica
particolare cui il diritto oggettivo può servirsi, senza per questo essere obbligato a
servirsene.
Il diritto oggettivo consente all’individuo la facoltà di concorrere a creare una norma
individuale. Kelsen, infatti, sottolinea come, nel conferire un simile diritto soggettivo in
senso tecnico, l’ordinamento giuridico attribuisca al titolare il potere di concorrere alla
creazione della norma individuale che irroga la sanzione:

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«Avere un diritto soggettivo significa avere la capacità giuridica di partecipare alla creazione di
una norma individuale: di quella norma individuale ad opera della quale viene ordinata una
sanzione contro un individuo».

Ciò rende evidente come nella categoria dei diritti soggettivi in senso tecnico rientrano
anche i cd. “diritti politici”, ed, in particolare, il diritto di voto: anche tali diritti consistono nel
potere di partecipazione alla creazione del diritto oggettivo. Per K. il diritto in senso tecnico
può essere pertanto assimilato ai diritti politici e al diritto di voto. I diritti in senso tecnico
permettono quindi la partecipazione alla creazione del diritto oggettivo.

La concezione dei diritti soggettivi di K. è STATICA perché in essa i diritti si presentano come
posizioni atomiche ben definite, e per l’esattezza definite:

 dai DOVERI, di cui sono il riflesso;


 nel caso dei diritti in senso tecnico, dalla protasi delle norme giuridiche primarie8.

COME KELSEN AFFRONTA LE SETTE QUESTIONI:

1. Identità. Dietro gli usi del diritto soggettivo K. Individua due concetti:

 diritto soggettivo come mero riflesso dell’obbligo altrui,


 diritto soggettivo come autorizzazione (o potere o diritto in senso tecnico:
diritto di agire in giudizio e diritti politici).

2. Fonte. Diritto oggettivo (la morale è esclusa).


3. Giustificazione. Di ciò non deve occuparsi la teoria del diritto, la quale deve limitarsi a
descrivere le caratteristiche formali di ogni ordinamento giuridico.
K. ritiene che l’attribuzione di diritti soggettivi in senso tecnico non sia una funzione
essenziale del diritto oggettivo: l’ordinamento può prevedere diritti siffatti, ma non vi
è alcuna necessità al riguardo. In particolare, la statuizione del diritto d’agire in giudizio
è la tecnica specifica dell’ordinamento capitalistico, in quanto garantisce le istituzioni
della proprietà privata, e tratta pertanto con particolare riguardo gli interessi
individuali; l’attribuzione dei diritti di voto è, invece, un’ovvia prerogativa per gli
ordinamenti democratici.
4. Titolari. Solo gli individui (non le persone giuridiche, considerato che dietro le persone
giuridiche c'è sempre un individuo).

8
La protasi è una proposizione subordinata condizionale che, in correlazione ad una proposizione principale
(detta “apodosi”) costituisce il cosiddetto ‘periodo ipotetico’. Ad es., nel periodo “Se piove, apri l’ombrello”, la
protasi è “Se piove”.

18
5. Tipologie.

 Diritti in senso tecnico (diritto di voto e politico);


 Diritti liberali quali diritti orizzontali9 come riflessi dei doveri nei confronti di
altri individui privati.
 Diritti liberali verticali (esercitati dal privato nei confronti dello Stato): sono i
diritti costituzionali che per K. non possono essere meri riflessi dei doveri, ma
piuttosto consistono nel potere di annullare le leggi e gli atti con forza di legge
che vìolino diritti costituzionali. (È questo un discorso valido ovviamente se la
Costituzione di un Paese è rigida).

6. Conflitti. Non si possono configurare poiché per K. l’ordinamento è un insieme


COERENTE di norme.
7. Coercibilità. Nei diritti privati in senso tecnico è in re ipsa. Attraverso il diritto tecnico,
chi non ha adempiuto un obbligo viene punito. Diverso il caso dei diritti politici: questi
non servono per far valere l’inadempimento di un dovere altrui.

GIUSREALISMO SCANDINAVO

Per il giusrealismo scandinavo l’unica realtà è quella spazio-temporale. Gli enunciati non
riferiti alla realtà, come molti enunciati giuridici, sono pertanto insignificanti. I
condizionamenti psicologici garantiscono l'efficienza dell'ordinamento giuridico. Caposcuola
del giusrealismo scandinavo fu HAGERSTROM (1868-1939), cui seguirono, in ordine di
anzianità, LUNDSTEDT (1882-1955), OLIVECRONA (1897-1980), e ALF ROSS (1899-1979).

HAGERSTROM (tesi della realtà).

Dualismo soggetto-oggetto. Nel processo conoscitivo il soggetto viene a contatto con


l'oggetto, entità a lui separata, indipendente dalla sua percezione, che non può esser altro
che la realtà sensibile. Ogni enunciato che non si riferisca alla realtà è insignificante. Non c'è
spazio per fatti normativi o assiologici: i diritti soggettivi, i valori, i doveri non esistono.

9
I diritti liberali orizzontali sono quelli possono esercitarsi nei confronti di altri soggetti privati, mentre i
diritti liberali intesi come diritti verticali possono esercitarsi nei confronti di pubblici poteri. Quanto ai diritti di
quest’ultimo tipo, per K. i diritti di libertà ed eguaglianza sanciti dalle Costituzioni non sono di per sé diritti
soggettivi, né semplici diritti-riflessi, né diritti soggettivi privati in senso tecnico, ma si presentano come divieti
di violare (cioè di abolire o limitare), per mezzo di leggi o di decreti aventi forza di legge, l’eguaglianza e la
libertà così garantite. L’elemento essenziale di questi “divieti” non consiste nel fatto che a carico dell’organo
legislativo possa essere posto il dovere giuridico di non emanare tali leggi [altrimenti, anche tali diritti
costituzionali sarebbero assimilabili a diritti-riflesso], ma nel fatto che tali leggi, una volta entrate in vigore,
possono essere annullate con un particolare procedimento previsto a questo fine, a causa della loro
“incostituzionalità”. [Si tenga presente che K. scriveva nel 1960, quando le Costituzioni rigide e garantite non
costituivano certo un fenomeno diffuso].

19
Emotivismo: i giudizi morali, normativi, esprimono solo atteggiamenti emotivi. I giudizi di
valore sono, per lo più, espressioni di sentimenti: la loro forma indicativa è fuorviante, in
quanto essi non sono di per sé né falsi né veri, ma han lo stesso valore cognitivo delle
esclamazioni e delle interiezioni.
Hagerstrom riconosce che esistono alcuni enunciati non limitati a sentimenti, e tali enunciati
sono i doveri. Non esiste un dovere come qualità oggettiva dell'azione. Alcuni comandi (reali)
vengono spersonalizzati: l'azione che impongono sembra un dovere oggettivo, una qualità
oggettiva. Questa spersonalizzazione dipende da una pressione psicologica (che sia la
tradizione, la famiglia, l’educazione, la scuola, etc.) che fa percepire i comandi come realtà
oggettive.

 Dovere giuridico: sentimento di impulso + idea di azione (al comando segue un


impulso di agire, che, sommato alla pressione psicologica, fa percepire quel
sentimento come un dovere, come una proprietà oggettiva dell'azione. Ma il
dovere non esiste nella realtà, è solo una ricostruzione della mente dell'uomo).
 Diritto. Vale lo stesso ragionamento: la percezione di un sentimento di potere o di
forza viene associato alla convinzione di avere un diritto.

Il diritto e il dovere non si collocano nella realtà, ma sono eventi psicologici erroneamente
percepiti come oggettivi. Il dovere non è altro che esprimere un sentimento di impulso
associato ad un'idea di azione, e tale sentimento è erroneamente percepito come una
proprietà oggettiva dell'azione stessa a causa di un condizionamento psicologico.

ALF ROSS: I diritti, doveri non denotano nulla di reale, ma il diritto può essere interpretato
realisticamente: la parola diritto connette un insieme di norme che prevedono fatti
condizionanti (reali) a un insieme di norme che prevedono direttive rivolte ai giudici. (Ad
alcuni fatti reali, come il ritrovamento di una cosa smarrita, corrisponde un effetto giuridico,
come l’acquisto della proprietà).
Il diritto è un fatto condizionante cui si aggiunge un effetto giuridico.
La tesi di Ross è STATICA perché prevede una struttura fissa per il diritto soggettivo.

OLIVERCRONA: I diritti soggettivi non sono fatti, ma le idee sui diritti sono reali.
O. critica Ross in quanto i diritti come intesi da Ross non sono intesi dalle persone, non sono
strumenti tecnici di presentazione. Ross facendo così non si libera del diritto soggettivo ma
lo sostituisce con fatti reali a cui si riconducono provvedimenti giuridici (necessariamente tra
i fatti condizionanti e gli effetti giuridici deve esserci un diritto che giustifichi l'intervento dei
giudici). Per O. i diritti soggettivi non sono reali ma le idee che i soggetti si fanno sono reali e
sono ineliminabili. Svolgono una funzione prescrittiva, normativa (come dovrebbe essere la
realtà) e creano pressione psicologica sugli individui, dirigendo così il loro comportamento.

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Per Ross l'espressione “diritto soggettivo” non designa nulla di reale ed è insignificante.

Hagerstrom e Olivecrona non cercano, a differenza di Ross, di reinterpretare l'espressione


“diritto soggettivo” dandole un senso (perché non ha senso, in quanto non è reale), bensì
tentano di spiegare le funzioni che le idee di diritto soggettivo svolgono negli ordinamenti
giuridici pur non designando nulla.
La loro posizione è eccentrica rispetto all'opposizione concezioni statiche/dinamiche: i diritti
soggettivi sono idee vuote (TESI STATICA) ma fino a che la gente crede abbiano un
significato, svolgono la funzione direttiva dei comportamenti garantendo l'efficienza
dell'ordinamento.

Fin qui si son analizzate le teorie statiche.

LA INTEREST THEORY E LE CONCEZIONI DINAMICHE.

A partire dagli anni Settanta del Novecento si assiste, in Inghilterra, ad un’inversione di


tendenza sui diritti soggettivi caratterizzata da almeno due elementi:

1. Critica a Hohfeld e alle posizioni riduzioniste. Il diritto non può ricondursi a relazioni
atomiche hohfeldiane, perché possiamo dire che quando si ha un diritto si hanno
anche tali relazioni hohfeldiane, ma non possiamo affermare che se si hanno tali
relazioni si abbia un diritto, così come è ben possibile che venga istituito un diritto
soggettivo senza che tali relazioni siano tutte compiutamente determinate.
2. Rigetto della choice theory di Hart. La choice theory invece è fallace perché:

 Se è vero che il diritto soggettivo è un potere di scelta sull'obbligo, allora questo


non verrebbe applicato ai bambini e agli incapaci, in quanto non in grado di
scegliere né di rinunciare, estinguere o rinforzare un obbligo, né di agire in giudizio
per eseguire tale obbligo, ma ciò non significa che non siano titolari di diritti
soggettivi.
 La choice theory non si può applicare sui diritti indisponibili (come il nome,
l'integrità fisica, il diritto morale d’autore, etc.). Il potere di scelta pertanto non può
essere elemento per definire il diritto, perché sarebbe troppo limitante.

Per gli esponenti della TEORIA DINAMICA ciò che connota il diritto soggettivo è
semplicemente l'INTERESSE: è questa l’interest theory. I diritti sono giustificati solo da un
bisogno, un interesse, un desiderio dei titolari. Dire che un soggetto ha un diritto significa
affermare che ha un interesse. L'interesse, però, per comportare la nascita di un diritto e
anche di un eventuale obbligo correlato deve essere RILEVANTE. La rilevanza è un giudizio
morale/di valore col quale si giudica importante o meno un interesse, in base alla morale che

21
si adotta. I diritti sono prioritari LOGICAMENTE, CONCETTUALMENTE e ASSIOLOGICAMENTE
agli obblighi: sono infatti distinti dai doveri, sono le loro ragioni giustificative e sono più
importanti di essi.

Per la TESI STATICA si ha dunque un’individuazione dei diritti dai doveri, e il diritto come
applicazione di norme; mentre per la TESI DINAMICA si ha un’individuazione dei doveri dai
diritti (i genitori hanno obbligo di nutrire il figlio, in quanto il figlio ha il diritto di essere
nutrito, e non viceversa). Per la tesi dinamica, inoltre:

 È possibile avere un diritto senza un obbligo corrispondente, come riguardo i diritti


sociali.
 I diritti non sono riducibili a relazioni o ad elementi atomici.
 Si ha una concezione comune di diritto soggettivo (come interesse, bisogno rilevante).
 I diritti sono indipendenti dagli obblighi.
 I diritti soggettivi dipendono da giudizi di valore.

Con la teoria dinamica l'identità (concezione comune di diritto soggettivo) si risolve


totalmente nella GIUSTIFICAZIONE. L'elemento in comune ai diritti è la ragione per cui sono
posti, la soddisfazione di un interesse tanto importante da comportare obblighi.

COME SONO RISOLTE LE SETTE QUESTIONI DALLA INTEREST THEORY:

1. L’identità coincide con l’interesse.


2. Le fonti sono il diritto positivo e i diritti morali (molto importanti, poiché il giudizio di
importanza di un interesse è morale).
3. La giustificazione è data da un INTERESSE RILEVANTE, anzi così rilevante da costituire
una ragione per imporre obblighi.
4. Titolari. Dipende da quali interessi si considerano, e in ogni caso la interest theory
lascia spazio anche ai diritti sociali, così configurandosi come teoria pluralista in quanto
la giustificazione dei diritti può poggiare su interessi diversi.
5. Tipologia. Questa, come appena sopra, dipende da quali interessi siano ritenuti
importanti.
6. Conflitti. Nessuna conseguenza.
7. Coercibilità. La interest theory fa dipendere la coercibilità dagli obblighi che giustificano
tali diritti, ma, in ogni caso, non considera questa come una caratteristica distintiva (è
ben possibile che si conceda un diritto senza che sia – o sia già – individuato l’obbligo
corrispondente).

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RIASSUMENDO.

Il passaggio dalla concezione statica a quella dinamica dei diritti si configura come il
transitare da un insieme di tesi accomunate dal fatto di considerare i diritti soggettivi come
posizioni atomiche e ben definite, dipendenti dagli obblighi, a tesi con una nuova concezione
dei diritti, che li concepisce – non in modo definito – come INTERESSI RILEVANTI secondo un
giudizio morale che giustifica l'attribuzione di altre posizioni giuridiche (obblighi). Mentre i
sostenitori della concezione statica si dedicano principalmente all’esame della questione
concettuale e considerano solo i diritti positivi, ossia si chiedono quale nozione di diritto
soggettivo emerga dall’analisi del diritto positivo, e rispondono individuando un concetto
ben definito, quelli della concezione dinamica si dedicano essenzialmente alla questione
giustificativa, e rispondono che ciò che giustifica l’attribuzione di un diritto soggettivo è
l’importanza (morale) dell’interesse ad esso corrispondente. Si passa dal considerare
l'identità come quesito a cui rispondere, alla giustificazione, che, se delineata, permette di
determinare anche l'identità (l’interesse); e i soggetti con un interesse hanno una pretesa a
che questo venga rispettato. La discussione non è sterile, ma ha risvolti pratici. Ad es., nel
caso di richiesta di risarcimento di un danno, se il giudice aderisce ad una concezione statica,
per attribuire tale risarcimento dovrà individuare norme specifiche che diano una posizione
giuridica DEFINITA e che prevedano come SANZIONE il risarcimento; se aderisce alla
concezione dinamica dovrà solo provare che è stato leso un INTERESSE RILEVANTE. La tesi
dinamica permette un'argomentazione meno ancorata al diritto positivo. Ciò che cambia è
soprattutto la tecnica argomentativa utilizzata: se ci si muove nell’ambito di una concezione
statica occorrerà individuare norme giuridiche che consentano di delineare in modo chiaro
una posizione soggettiva ben definita; se si aderisce ad una concezione dinamica sarà
necessario ricercare ragioni che giustifichino l’importanza di un interesse, ossia appellarsi a
principi, interessi, mettendo in campo una strategia argomentativa meno rigorosamente
ancorata al diritto positivo, più discorsiva, sfumata, e moralmente compromessa.

Ebbene, sia pur in modo inconsapevole (ossia senza possedere – o, almeno, senza
manifestare – una chiara consapevolezza teorica) la giurisprudenza italiana si muove, da
tempo, nell’ambito di una concezione dinamica dei diritti soggettivi. Tale concezione appare,
del resto, solidale con l’ascesa del cd. neo-costituzionalismo, ovverosia, in sintesi, di un
insieme di concezioni del diritto accomunate:

 dall’adozione di un modello PRECETTIVO della Costituzione, cioè un modello in cui la


Carta (o meglio, la parte della Carta relativa ai diritti soggettivi) è vista come un
insieme di valori che non solo limitano i poteri pubblici, ma pervadono l’intero
ordinamento, e fungono da indirizzo vincolante, richiedendo pertanto diretta
attuazione;

23
 dal favore di un modello politico di GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE che approva un
potere di indirizzo e creazione normativa da parte dei giudici costituzionali.

La giurisprudenza italiana aderisce pertanto alla tesi dinamica. Tale adesione è


particolarmente evidente se si prendono in considerazione due casi: il risarcimento del
danno biologico e il risarcimento del danno al diritto dell'identità personale.

DANNO BIOLOGICO: è un danno alla salute permanente o transitorio che non abbia
natura strettamente patrimoniale. Es.: un impiegato del catasto subisce una lesione facciale
a seguito di un incidente non da lui causato. Supponendo che le spese mediche siano tutte
coperte dal sistema sanitario nazionale, l'impiegato non avrebbe alcun risarcimento perché
non c'è nessuna diminuzione del patrimonio in quanto non vi è né danno emergente (non ha
sostenuto alcuna spesa) né lucro cessante (la sua capacità reddituale rimane la stessa).
Tuttavia l'individuo ha pur sempre subìto un danno. È risarcibile comunque? La disposizione:
“Deve essere risarcito il danno biologico” non è presente nel nostro ordinamento in maniera
espressa, né nell'art 32 Cost. (tutela della salute) né nell'art 2043 c.c. (danno
extracontrattuale), né nell'art 2059 c.c. (danno non patrimoniale). Secondo un orientamento
ormai consolidato il danno biologico è un danno specifico identificato con l'evento lesivo
della salute. È un fatto illecito e si distingue dal danno morale e da quello patrimoniale in
senso stretto che sono danni esterni e conseguenze del fatto illecito. Consiste precisamente
in “una menomazione dell'integrità psicofisica della persona e delle funzioni naturali che la
riguardano nel suo ambiente e avente rilevanza non solo economica ma anche estetica,
biologica, sociale e culturale”. Copre quindi tutti i danni (che non siano morali o reddituali)
che ostacolano le attività realizzatrici della persona. Si ha applicazione della concezione
dinamica poiché il diritto positivo alla salute (art 32 Cost.) è ragione che giustifica
l'imposizione di un dovere (di risarcire il danno) non espressamente previsto dalla norma
positiva.

DANNO ALL'IDENTITÀ PERSONALE: è il diritto a che la propria personalità non subisca


distorsioni o travisamenti a causa dell'attribuzione di idee, dichiarazioni, comportamenti che
non appartengono al soggetto. Prima di avere un espresso riconoscimento normativo (l.
675/1996) il principio si era già affermato in via giurisprudenziale. Nel diritto italiano
(all'epoca della prima decisione sul diritto dell'identità personale) era concepito solo il diritto
all'onore, alla reputazione e all'immagine, ma non vi era il diritto ad una veritiera
rappresentazione della propria personalità. Per la prima volta nel 1974 venne però
riconosciuto tale diritto affermando che “vi è il diritto a non vedersi attribuite azioni non
proprie o atte a travisare la propria personalità individuale” in una sentenza della Pretura di
Roma riguardante l’immagine di un uomo e una donna impropriamente utilizzata a sostegno
della campagna referendaria per il no alla legge sul divorzio. Un’altra importante pronuncia
si ebbe a proposito del caso Veronesi che portò la Corte di appello a confermare una

24
decisione del Tribunale di Milano del 1980, e che, nelle proprie motivazioni fece apparire,
per la prima volta, un fugace accenno all’art. 2 Cost. La consacrazione si ebbe nel 1985,
allorché la Corte di Cassazione riconobbe al diritto all’identità personale un autonomo
interesse di tutela giuridica. Nella propria sentenza la Corte sostenne che tale diritto
costituisce un interesse essenziale, fondamentale e qualificante della persona, «e la finalità
dell’art. 2 Cost. è proprio quella di tutelare la persona umana integralmente in tutti i suoi
modi di essere essenziali. Tale norma costituzionale non ha una funzione meramente
riassuntiva dei diritti espressamente tutelati nel testo costituzionale ed anche in quelli
inerenti alla persona umana previsti dal codice civile, ma si colloca al centro dell’intero
sistema costituzionale, costituendo una vera e propria clausola aperta e generale di tutela
del libero integrale svolgimento della persona umana, ed è idonea di conseguenza ad
abbracciare nel suo ambito nuovi interessi emergenti della persona umana purché essenziali
della medesima». L'art 2 Cost. è quindi una vera norma in bianco, una disposizione atta ad
accogliere come costituzionalmente rilevanti tutti gli interessi meritevoli di tutela relativi alla
persona umana. È questa pertanto una tesi dinamica: l'interesse è considerato moralmente
meritevole di tutela e viene ricondotto per mezzo dell'articolo 2 Cost. come
costituzionalmente rilevante. Al riguardo, nel silenzio del diritto, la Corte ritiene che in caso
di lesione del diritto all’identità personale, siano applicabili i rimedi previsti dall’art. 7 c.c.,
ma non per il fatto che la situazione integri un’ipotesi di lesione del diritto al nome, bensì
solo per analogia.

IL CONCETTO DI OBBLIGO.

Si è spesso sostenuto che i diritti soggettivi siano correlati o riducibili a doveri (per le
concezioni statiche) oppure costituiscono le ragioni giustificative dei doveri (per quelle
dinamiche).

Il concetto di dovere abbinabile al significato dell’enunciato (a) “Tizio deve fare X” può
essere così usato:

 in funzione normativa, cioè per IMPORRE un dovere (dovere normativo)


 in funzione descrittiva, cioè per DESCRIVERE un dovere di Tizio.

Quando è usato in funzione descrittiva (a) può riferirsi:

 a un dovere normativo (uso descrittivo meta-normativo)


 a un dovere aletico, ossia ad una necessità fattuale (uso descrittivo-aletico).

Ricapitolando, (a):

25
 può descrivere il fatto che si abbia un dovere di fare qualcosa (uso descrittivo meta-
normativo).
 oppure può descrivere una NECESSITÀ di fare qualcosa (uso descrittivo-aletico)

I secondi riguardano una necessità, i primi un dovere normativo.

Negli usi descrittivo-aletici, il verbo o il sostantivo “dovere” può essere sostituito, senza
perdita di significato, con “necessità”, “necessario”, o “necessariamente”.

Si può convenire che un obbligo esiste quando esiste una norma che lo pone (non importa se
morale o giuridica). Tuttavia, per quanto attiene alle norme giuridiche, questa tesi è stata
specificata in almeno due modi diversi.
TEORIE SANZIONATORIE.

In base a questa prima posizione, gli usi descrittivi meta-normativi di “dovere (giuridico)” o
di “obbligo (giuridico)” sono necessariamente connessi all’esistenza di sanzioni. In base a tale
teoria l’enunciazione (descrittiva meta-normativa) (a) “Tizio deve [giuridicamente] fare X” è
vera se esiste una norma giuridica che impone di sanzionare Tizio qualora non faccia X.

Secondo la teoria predittiva dell’obbligo (giuridico) dire che qualcuno ha l’obbligo (giuridico)
di fare qualcosa significa che, se non lo farà, è MOLTO PROBABILE che incorrerà in una
sanzione.
È bene sottolineare che le teorie sanzionatorie e quelle predittive non sono necessariamente
connesse. In primo luogo, solo alcune teorie predittive sono varianti della teoria
sanzionatoria: le teorie predittivo-sanzionatorie, che risolvono l’obbligo nella predizione
della PROBABILE inflizione di una sanzione. In secondo luogo, non tutte le teorie
sanzionatorie sono teorie predittive. In altri termini, si può ben aderire ad una teoria
sanzionatoria e sostenere che qualcuno ha l’obbligo giuridico di fare X se, e solo se, è stata
emanata una norma giuridica che sanziona chi non faccia X, ma anche negare che ciò
significhi che è PROBABILE che chi non fa X sarà punito (insomma: negare che l’esistenza di
un obbligo dipenda dalla probabilità che la sanzione sia effettivamente irrogata).

Se c'è un obbligo significa che c'è una norma che impone qualcosa pena l’applicazione di una
sanzione. Le teorie sanzionatorie affermano che esiste una relazione concettuale tra obbligo
e sanzione (ma non che da questo discenda direttamente la sanzione).

Teoria predittiva-sanzionatoria: gli obblighi derivano da una norma che prevede una
sanzione. Per cui obbligo come predizione di ricevere una sanzione (Bentham). Dire a
qualcuno che deve fare qualcosa, significa che, se non lo farà, incorrerà in sanzioni.

26
Teorie predittive: non sono necessariamente sanzionatorie. Se qualcuno deve fare qualcosa,
significa che avrà, probabilmente, sensi di colpa se non lo fa.

Critica alla teoria sanzionatoria di Hart: non può esistere una relazione in cui l'obbligo
dipenda concettualmente dalla sanzione, perché è proprio la violazione di un obbligo che
comporta una sanzione, l'irrogazione di una sanzione si giustifica per il fatto che è stato
violato un obbligo. “Un comportamento non è obbligatorio perché sanzionato, l'omissione di
un comportamento è sanzionata perché è obbligatorio.”
Per Hart esistono obblighi senza sanzioni. È necessario che ci sia una norma perché ci sia un
obbligo. Ma per avere la certezza che l'obbligo sia adempiuto è sicuramente importante la
sanzione, che dà luogo a pressione sociale per l'adempimento.
La sanzione però è solo un elemento in più per indurre l'adempimento: non definisce il
concetto di obbligo ma è solo un elemento in più.

Teoria sanzionatoria: richiede una sanzione per poter definire un obbligo. La sanzione
definisce l'obbligo (Kelsen) .

Un esempio di teoria sanzionatoria non predittiva è fornito da Kelsen, per il quale le norme
giuridiche che impongono obblighi ai consociati sono norme secondarie logicamente
derivate dalle primarie: ne segue che l’enunciazione descrittiva meta-normativa (a) è vera se
è vero che esiste una norma primaria secondo cui “Se qualcuno non fa X, allora deve essere
la sanzione S”. Nella teoria kelseniana gli obblighi giuridici sono concettualmente ed
empiricamente dipendenti da sanzioni perché dire che qualcuno ha l’obbligo di fare X
significa dire che è stata emanata una norma PRIMARIA secondo cui, se qualcuno non fa X,
allora DEVE essere punito.
Infine, in tempi recenti, anche RICCARDO GUASTINI ha riproposto una teoria sanzionatoria,
per la quale, «se una condotta è sanzionata, allora è vietata: la sanzione diviene così
sufficiente per il divieto».

TEORIE NORMATIVE.

Un argomento contro la tesi sanzionatoria è stato, però, avanzato da Hart, per il quale la
sanzione non può costituire un elemento definitorio degli obblighi: non può, cioè, sussistere
un legame concettuale tra obbligo e sanzione, in quanto è proprio la violazione di un obbligo
PREESISTENTE la ragione per cui viene applicata la sanzione. In altri termini, la sanzione si
giustifica per il fatto che c’era un obbligo e questo è stato violato: ma ciò significa che la
sanzione non può essere ciò che definisce l’obbligo. Obbligo e sanzione sono cose diverse,
tra cui non intercorre alcuna relazione concettuale. Quindi, per la teoria normativa, per
avere un obbligo è necessario e sufficiente avere una norma sociale che lo pone.

27
In conclusione, mentre per la teoria sanzionatoria la sanzione, o meglio, l’esistenza di una
norma sanzionatoria è una condizione (quantomeno) necessaria perché si abbia un obbligo
ed è, pertanto, un elemento definitorio del concetto di obbligo, per la teoria normativa,
invece, perché si abbia un obbligo è necessario e sufficiente che esista una norma che lo
pone.

28
TEORIA ANALITICA DEL DIRITTO
PARTE SECONDA. TIPOLOGIA DELLA NORMA GIURIDICA.

Le norme prescrittive hanno le seguenti caratteristiche:

 sono veicolate tramite un atto normativo prodotto intenzionalmente;


 sono espressamente statuite (hanno disposizioni dotate di formulazione canonica);
 hanno fattispecie generali ed astratte;
 hanno come fattispecie l’indicazione di un insieme di fatti o di uno stato di cose
tendenzialmente preciso e determinato;
 hanno una conseguenza giuridica tendenzialmente precisa e determinata, la quale può
consistere:
 nella qualificazione deontica di un certo comportamento come obbligatorio o
vietato (sono queste le norme imperative), se considerate come norme rivolte al
cittadino; ovvero
 nell’obbligo di applicare una sanzione, se considerate come norme rivolte agli
organi dell’applicazione.

Fra le varie tipologie di norme giuridiche ricordiamo la contrapposizione fra le norme statuite
e quelle consuetudinarie, e fra le norme imperative e quelle permissive. Riguardo queste
ultime, si evidenzia come talvolta sono state sollevate delle perplessità, perché sembrano
stridere con la fondamentale funzione prescrittiva del diritto. Ma a tal riguardo occorre
chiarire che la funzione prescrittiva appartiene al diritto nel suo insieme, e che tale funzione
non preclude la presenza in esso di norme che non siano direttamente prescrittive, ma solo
indirettamente collegate a prescrizioni.

La norma prescrittiva è una norma di condotta, ma possono esservi norme che riguardano
non, o non solo, una condotta, ma piuttosto:

 La produzione di determinati effetti in via di “automatismo giuridico”. Norme di questo


tipo appartengono alla famiglia delle norme costitutive: non prescrivono alcunché, ma
piuttosto “creano” le situazioni che ne sono oggetto.
 La produzione di atti normativi o di altri atti giuridici (come i contratti, i testamenti,
etc.). Anche queste sono norme costitutive, ma di un tipo diverso rispetto a quelle
descritte sopra; in questo caso, infatti, l’effetto costitutivo è prodotto non in via di
automatismo, ma tramite l’esercizio intenzionale di un potere giuridico. Tali sono le
norme di competenza.
 L’interpretazione e l’applicazione di altre norme, come quelle che prescrivono di
ricorrere a determinate tecniche interpretative, o che permettono o – a seconda dei

29
casi – vietano il ricorso all’analogia o ai principi generali. Queste possono essere
definite come “norme su norme” o meta-norme.

Una regola è una tipologia di norma che individua in maniera precisa sia le proprie
condizioni di applicazione (la fattispecie) sia le relative conseguenze giuridiche. Un principio
è invece una norma la cui fattispecie e – soprattutto – la cui conseguenza giuridica sono
generiche e indeterminate. Una norma è “generica” se può essere applicata in più modi
alternativi; e “indeterminata” se il suo ambito di applicazione non è rigidamente fissato,
definito.

La “scoperta” dei principi è uno dei temi centrali del dibattito filosofico-giuridico e teorico-
giuridico degli ultimi cinquanta anni, ed il ricorso ai principi è divenuto uno strumento del
tutto normale nell’argomentazione giuridica. Tale cambiamento è avvenuto per il concorrere
dei seguenti fattori:

 La diffusione di movimenti variamente anti-formalisti. Ad es., in Italia negli anni


Sessanta e Settanta del secolo scorso la cultura giuridica di sinistra ha ampiamente
utilizzato sia alcuni principi generali sia alcuni principi costituzionali per “svecchiare” il
tessuto codicistico, e riconfigurarlo in senso maggiormente progressista a fronte del
rapido cambiamento della realtà sociale e delle dinamiche produttive.
 La crisi del modello della legge e del “codice” come paradigma di normazione
completa, coerente, e tendenzialmente esaustiva. In conseguenza di questa duplice
crisi il giurista ha cercato sul piano dei principi gli strumenti per ricomporre l’unità
assiologica e la coerenza del sistema.
 La promulgazione, in molti Paesi occidentali, di Costituzioni lunghe, rigide, e garantite.
 L’attacco sferrato da Ronald Dworkin al positivismo giuridico nella versione elaborata
da Hart, colpevole, agli occhi di Dworkin, di considerare il diritto semplicemente come
la somma delle regole valide in base ad una norma di riconoscimento, così
trascurando il ruolo che nel diritto hanno invece standard diversi dalle regole – e di
importanza fondamentale – come per l’appunto i principi.

Dal punto di vista della definizione dei principi, e della qualificazione di essi nell’ambito della
più ampia categoria della norma giuridica, da alcuni decenni si fronteggiano due principali
teorie: da un lato ci sono i sostenitori della distinzione forte, secondo i quali tra regole e
principi vi è una differenza di tipo categoriale; dall’altra i fautori della distinzione debole, per
i quali tale distinzione è meramente quantitativa: ciò che caratterizza i principi è il fatto di
possedere in misura maggiore o minore determinate proprietà, le quali sono però possedute
– in misura minore o maggiore – anche dalle regole.

30
Queste sono le principali caratteristiche che solitamente si adducono a sostegno della
distinzione forte:

 L’importanza dei principi.


 La loro trasparenza: i principi proclamano un valore morale, o un obiettivo di tipo
politico, economico, o sociale.
 L’adesione: ai principi si aderisce, mentre alle regole si ubbidisce.
 Fattispecie e conseguenza.
 Modalità di applicazione. I principi hanno un’applicazione graduale, essendo (spesso)
norme defettibili. Possono applicarsi “più o meno”, mentre le regole “tutto o niente”10.
 Mancanza di produzione intenzionale e formulazione canonica. I principi non sono
frutto di atti deliberati di produzione, ma in qualche maniera immanenti
nell’ordinamento.
 Antinomie. Un conflitto fra principi non determina l’invalidità di uno di essi, ma solo la
disapplicazione del principio considerato, in quel caso, meno importante; di contro, un
conflitto tra regole può solo esser risolto proclamando l’invalidità o l’abrogazione di
una delle regole in conflitto.

Queste sono invece le stesse caratteristiche affrontante tenendo in considerazione le tesi


espresse dai sostenitori della distinzione debole.

 L’importanza. È vero che, di solito, i principi sono norme più importanti, e dunque
fondamentali; tuttavia, non è affatto detto che tale caratteristica non si addica
potenzialmente anche alle regole. Si può ragionevolmente pensare che la regola che
punisce l’omicidio sia più importante del principio di conservazione degli atti
normativi11.
 Trasparenza. È vero che, di solito, i principi sono formulati in modo da proclamare un
valore, ma non è detto che una regola sia sempre opaca: la ratio di una regola può
risultare talmente chiara da apparire come incorporata dalla regola stessa, senza per
questo trasformarla in un principio (la ratio del reato di omicidio è palesemente la
tutela della vita umana).
 Adesione/ubbidienza. Anche una regola può essere oggetto di convinta adesione
assiologica, così come un principio può ben esser applicato anche da chi non lo
condivida.

10
Sono precetti di ottimizzazione, prescrivendo il perseguimento di un certo obiettivo nella maggior misura
possibile, in base alle concrete possibilità fattuali e normative.
11
Il principio di conservazione degli atti normativi trova applicazione nel diritto civile e in quello
amministrativo e consente di evitare, per quanto possibile, che un atto concluso venga caducato e posto nel
nulla.

31
 Fattispecie e conseguenza. Anche le regole possono essere vaghe e indeterminate (es.:
«guidare con prudenza in presenza di banchi di nebbia»).
 Modalità di applicazione. Non solo l’applicazione dei principi, ma anche l’applicazione
di una regola può esser soggetta a considerazioni di peso: questo è esattamente ciò
che accade quando si rende una regola defettibile, cioè quando una regola viene
disapplicata a causa del verificarsi di eccezioni implicite.
 Produzione intenzionale e formulazione canonica. Non tutte le regole sono
esplicitamente formulate in un testo canonico (in una fonte del diritto): possono darsi
regole implicite, come quelle ricavate per analogia a partire da altre regole, o regole di
fonte consuetudinaria; e per converso possono darsi principi esplicitamente formulati
in un testo normativo, come è il caso della maggior parte dei principi costituzionali.
 Antinomie. Non è vero che ogni conflitto tra regole determini l’invalidità di una delle
regole in conflitto; in realtà, la maggior parte delle antinomie tra regole determina
l’inapplicabilità di una delle regole in gioco. Questo è chiaro, ad esempio, nel caso di
una antinomia che venga risolta tramite il criterio di specialità: se la norma speciale
viene in seguito abrogata, la norma generale si riespande a coprire i casi prima
rientranti nell’ambito della norma speciale, e questo accade perché la norma generale
non ha perso, neppure parzialmente, validità.

Le caratteristiche strutturali dei principi riguardano il diverso grado di genericità e di


indeterminatezza che è presente rispettivamente nelle regole e nei principi. I principi sono
infatti norme più generiche, nel senso che sono norme che possono essere attuate in molti
modi diversi12.

Le caratteristiche funzionali dei principi riguardano l’importanza di essi, e sono, di fatto,


collegate con quelle strutturali della genericità e dell’indeterminatezza nella misura in cui le
proclamazioni di valore sono, di solito, a loro volta, generiche e indeterminate. Tuttavia,
“principio” è un concetto affetto da vaghezza combinatoria, e ciò significa che è possibile che
una norma sia considerata particolarmente importante, anche se non esibisce un grado
particolarmente elevato di indeterminatezza e genericità. Un esempio al riguardo è il
principio di legalità in materia penale (in parte espresso dall’art. 25 Cost.), che è considerato
uno dei principi fondamentali del sistema penale ma, pur essendo in qualche misura
generico, non appare formulato in maniera particolarmente indeterminata.

Le caratteristiche operative dei principi riguardano il loro modo di funzionamento, la maniera


con cui si applicano. Dalle caratteristiche strutturali e funzionali di essi discendono alcune
conseguenze sul piano operativo, di seguito elencate.

12
Ma si noti che la genericità non è necessariamente un aspetto dell’indeterminatezza, e dunque una norma
generica non è necessariamente anche indeterminata. Una norma generica potrebbe essere adempiuta in
molti modi diversi, ma tutti esattamente prestabiliti.

32
 Conflittualità. In molti casi non è possibile prevedere in anticipo tutte le ipotesi in cui i
principi entrano fra loro in conflitto13.
 Bilanciamento. Una norma è defettibile quando è soggetta ad eccezioni implicite:
eccezioni che non risultano espressamente dalla sua formulazione testuale. Una
caratteristica operativa tipica dei principi è proprio quella di essere norme defettibili.
 Forza espansiva. La caratteristica dell’importanza informa che i principi richiedano di
essere applicati nella massima misura possibile14. Il che è come dire che una
disposizione di principio richiede normalmente un’interpretazione estensiva. È questo
il rovescio della medaglia della caratteristica della defettibilità.
 Dimensione nomogenetica. Ogni principio ha l’attitudine a giustificare altre norme (già
esistenti, nei confronti delle quali il principio è individuato come ratio; o altre norme –
inespresse – che l’interprete dovrà ricavare in via argomentativa, per concretizzazione,
a partire dal principio stesso).
 Coerentizzazione del sistema. I principi contribuiscono alla coerentizzazione del
sistema in tre modi:

 in quanto rationes legis


 rendendo defettibili le norme che contrastano con essi
 richiedendo l’eventuale interpretazione adeguatrice al principio stesso.

13
Il che, per fare un esempio, rende il controllo preventivo di costituzionalità in molti casi insoddisfacente.
14
Essi sono infatti “precetti di ottimizzazione”: ossia rimandano a valori da realizzare nella massima misura
possibile.

33
CONCETTI TEORICI FONDAMENTALI
CAPITOLO II. DIRITTO E NORMA GIURIDICA

Esistono almeno due modi di intendere il termine “norma”: come riferimento ai significati;
oppure come riferimento a disposizioni (ossia a particolari enunciati).

Com’è composto il diritto?

 Il diritto è composto anche da norme (visione generica e universalmente accettata)


 composto solo da norme (falsa)
 composto tipicamente da norme (ovvero la norma è la sua caratteristica peculiare: è
questo il NORMATIVISMO)

L’ENUNCIATO è un'espressione linguistica di senso compiuto. La DISPOSIZIONE è un


enunciato interpretato o interpretabile come una norma.

Le norme vengono intese come significati, e, per caratterizzarle, è bene dividerle da un'altra
classe di significati, le PROPOSIZIONI. La proposizione è un’entità, un significato del
linguaggio DESCRITTIVO, mentre la norma un’entità, un significato del linguaggio
PRESCRITTIVO.
Entrambi i significati fanno riferimento al mondo (hanno cioè una capacità referenziale): i
primi raccontano com'è la realtà, mentre i secondi come dovrebbe essere. Le proposizioni
danno informazioni sul mondo, mentre le norme dirigono i comportamenti.
Le norme pongono uno standard di comportamento in base al quale valutare i fatti, mentre
le proposizioni sono affermazioni il cui standard sono i fatti.

Le norme vengono differenziate anche dalle disposizioni. Mentre le prime sono significati, le
seconde sono enunciati che posson essere interpretati come norme; e se vengon
interpretate come norme giuridiche (e non come norme sociali, morali o di etichetta) allora
sono disposizioni giuridiche e fonti del diritto. Tali disposizioni possono essere ambigue
(come una legge di cui il significato non è chiaro) e posson dare luogo a fenomeni di
sinonimia, ossia di leggi che esprimono la medesima norma o significato15.

Le DISPOSIZIONI CANONICHE sono enunciati che hanno una formulazione linguistica


fissa formulata in modo autoritario da organi incaricati mediante determinate

15
Anche se la sinonimia è generalmente considerata un difetto dei testi normativi. Questo ha dato luogo ad
una presunzione di economicità della legge, per la quale si ritiene che il legislatore eviti ripetizioni, e che, ove
possibile, occorra evitare di interpretare due o più disposizioni giuridiche come esprimenti la medesima norma.
È questo il cosiddetto “argomento economico”.

34
procedure16. Affermare che il diritto è composto solo da norme canoniche è falso
poiché esistono anche comportamenti non linguistici, come le azioni umane, e le
norme consuetudinarie.

Come considerare allora il diritto? Il diritto è un insieme di norme consuetudinarie e


disposizioni canoniche o un insieme di significati (eventualmente espressi da disposizioni
canoniche)? Come si distingue il diritto da altri fenomeni normativi, quali la religione,
l'etichetta, la morale?
Per la TEORIA MONISTA il diritto è composto solo da norme di un certo tipo. Ad essa
aderiscono:

Bentham –> per cui le norme giuridiche sono COMANDI provenienti da un sovrano
rette dalla minaccia di una sanzione (è questo l’IMPERATIVISMO, ovvero la norma come
comando). L'imperativismo di Bentham è moderato, perché vi sono anche norme permissive
sopravvenute e originarie17.
Austin –> il quale vede il diritto positivo come regole poste da uomini politici superiori
ad altri e le leggi come comandi. Esistono anche norme non comandi: leggi interpretative,
leggi abrogatrici e leggi imperfette prive di sanzioni.
Kelsen –> il diritto è composto da comandi, e le norme hanno la forma: “Se illecito,
allora sanzione” (tale è la norma primaria). La sanzione è il dover essere: prima viene la
sanzione e poi l'illecito.
Alf Ross –> il diritto è un insieme tra fatti condizionanti e conseguenze giuridiche: “Se
Fatto, allora Conseguenza giuridica”. La norma è una direttiva rivolta ai giudici.
Guastini –> le norme in senso stretto sono rappresentate da enunciati prescrittivi e
hanno una struttura condizionale (e come Ross, dipendono da fatti condizionanti), e sono
generali e astratte.

CRITICHE ALLE TEORIE MONISTE.

Tali teorie non includono nel diritto norme giuridiche come quelle permissive, quelle di
competenza, le norme definitorie, quelle che prevedono diritti soggettivi, e le norme
abrogatrici espresse. A fronte di tale obiezione , gli esponenti monisti rispondono che:

1. Tali norme si possono ricondurre ad altre che abbiano la struttura individuata dalla tesi
monista (è questa la tesi riduzionista);

16
Giorgio Pino definisce invece le norme canoniche come quelle che siano direttamente riconducibili a
disposizioni testualmente formulate in documenti normativi (a fonti del diritto); le riconduce, in altri termini, a
norme esplicite.
17
È detto infatti anche “imperativismo coercitivo moderato”, contrapposto all’ “imperativismo coercitivo
radicale” di John Austin (1790-1859), anch’esso britannico.

35
2. Tali norme costituiscono parti di norme con tale struttura monista (tesi dei frammenti
di norme).

1. OBIEZIONE RIDUZIONISTA AI CRITICI DELLE TEORIE MONISTE.

Come per i diritti soggettivi si tentava di ridurli a doveri, così si tenta ora di fare con le norme
elencate sopra.

NORME PERMISSIVE.

I monisti affermano che “se le norme permettono un comportamento, significa che vietano
a tutti gli altri di interferirvi.” Tali norme servono a:

 limitare la competenza normativa delle fonti e delle autorità inferiori: una disposizione
costituzionale che permette la libertà di culto è in conflitto con una disposizione di un
organo inferiore che la vieti.
 Abrogare divieti preesistenti di pari grado: lex posterior derogat legi priori (è questo il
brocardo riferito al criterio cronologico).
 Derogare a divieti coevi e di pari grado: tra una norma generale e una norma speciale
prevale la norma speciale se si verifica un conflitto.
 Pensare a norme permissive come a divieti di interferenza non permette di spiegare
tali funzioni svolte dalle norme permissive.

NORME DI COMPETENZA.

I monisti affermano che tali norme possono essere interpretate in senso riduzionista, poiché
esprimono obblighi di seguire la procedura indicata: qual è la sanzione prevista per non aver
seguito la procedura? Consideriamo “La funzione legislativa è esercitata da entrambe le
Camere”. I monisti affermano che le disposizioni in questione sull’iter legis possono, in
realtà, essere interpretate in senso riduzionista e, in particolare: come obblighi di seguire la
procedura indicata; oppure come obblighi di obbedire a quanto creato in conformità di esse.
Se non viene rispettata la procedura, gli atti sono invalidi. Ma l'invalidità non è una vera e
propria sanzione alla violazione di un obbligo, perché non prevede un male. Inoltre, mentre
si possono immaginare obblighi senza sanzioni, non si possono immaginare obblighi senza
validità (la norma che prevede gli elementi del contratto pena nullità non avrebbe senso se si
potesse pensare senza l'invalidità) mentre obblighi come “Vietato uccidere un uomo” sono
possibili anche senza sanzione, benché meno efficaci. Riguardo la seconda tesi, ossia agli
obblighi di obbedire a quanto creato in conformità di esse, le norme di competenza sono
norme in bianco, perché di per sé non prescrivono un’azione individuabile, ma di obbedire a
tutte le norme emanate da un organo X con la procedura Y. “La funzione legislativa è

36
esercitata da entrambe le Camere”: se tale norma di competenza è rispettata significa che
essa vincola ad obbedire a tutte le norme create nel rispetto di tale procedura, cioè a tutte le
leggi del Parlamento. “Vietato fumare in luoghi pubblici pena la sanzione di 1.000€”. Se
viene violata la legge del Parlamento, si vìola questa e anche la norma permissiva a monte,
ma la sanzione subìta sarà quella della seconda norma. E allora a cosa serve la norma di
competenza? A fondare l'obbligo di obbedire alla norma di non fumare. E su cosa si fonda
l'obbligo di obbedire alla norma originaria di competenza? Si ha regresso all'infinito
problematico. Secondo Von Wright, autore che non accoglie una teoria monista, le norme di
competenza sono norme permissive. Così le norme espresse dagli artt. 70 segg. Cost.
equivarrebbero a «È permesso alle due Camere del Parlamento esercitare congiuntamente la
funzione legislativa. È permesso al Governo o a ciascun membro delle Camere esercitare
l’iniziativa delle leggi. È permesso al Presidente della Repubblica promulgare le leggi entro un
mese dall’approvazione. Etc.». Contro questa tesi sono state sollevate le seguenti critiche:

 l'esercizio della competenza può essere non solo obbligatorio (ipotesi che non crea
problemi in quanto obbligatorio implica permesso) ma anche vietato, come a riguardo
della disciplina sugli impedimenti impedienti del matrimonio (artt. 89 e 140 c.c.)18.
 In secondo luogo, supponendo che il Parlamento emani una legge senza seguire le
procedure prescritte dagli artt. 70 segg. Cost., non compirebbe un atto permesso, ma
neppure vietato.

NORME DEFINITORIE.

Le norme definitorie indicano il significato di un dato termine (il definendum) mediante una
o più espressioni assunte come sinonime (definiens). Tradizionalmente si distinguono tre tipi
di definizioni:

 le definizioni lessicali, che elencano tutti i significati di un termine o di un sintagma


(non importanti per il diritto);
 le ridefinizioni (che selezionano solo alcuni significati tra quelli comunemente associati
ad un termine);
 le definizioni stipulative (che attribuiscono a un termine un significato nuovo rispetto
al linguaggio corrente).

18
Tutte le donne di età superiore ai 18 anni, sane di mente e libere di stato, hanno il potere di contrarre
matrimonio. Tuttavia, qualora una donna contragga matrimonio prima che siano trascorsi 300 gg. dallo
scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti civili del precedente, incorre nella sanzione prevista
dall’art. 140 c.c. .

37
Le definizioni che ricorrono nelle fonti del diritto possono essere:

 basate sulle classificazioni


 per designazione
 per concettualizzazione
 operative

Definizioni basate sulle classificazioni:

 per genere prossimo e differenza specifica: quando un termine viene definito prima
con il genere a cui appartiene, e poi in base agli elementi caratterizzanti (come nel caso
della vendita, che è in primo luogo un contratto, ma con la specifica differenza di
occuparsi del trasferimento della proprietà di una cosa o di un altro diritto verso il
corrispettivo di un prezzo).
 estensionali: definiscono un termine fornendo un elenco degli enti che lo compongono
(«Sono beni immobili il suolo, le sorgenti...»).
 per esclusione: “Sono mobili tutti gli altri beni.”

Definizioni basate per designazione:

 la definizione spiega il termine che si trova letteralmente tra parentesi o che è il titolo
della rubrica di un articolo. Sono indicate come parentetiche o per rubrica. Un esempio
di quest’ultimo tipo è offerto dalle moltissime disposizioni del codice penale, che
hanno la definizione proprio nella rubrica.

Definizioni per concettualizzazione:

 per enumerazione delle caratteristiche necessarie: il termine dovrà applicarsi solo


allorché compaiano tutte le caratteristiche elencate. Un esempio è dato dalle norme
del Codice civile che definiscono il contratto quale accordo di due o più parti avente
una causa, un oggetto, ed eventualmente una determinata forma sotto pena di nullità.
 per descrizione empirica: allorché si fornisce la definizione tramite un caso empirico
per spiegarla («Lo stato di insolvenza è dato da...»; o l’«handicap grave» come
descritto dall’art. 3 co. 3 L. 104/1992).

Anche le norme definitorie come quelle sopra non sono riconducibili a modelli proposti dalle
teorie moniste. Tali teorie interpretano queste norme come l'obbligo di intendere ed
applicare un termine nel modo indicato dalla disposizione. In realtà lo stesso problema si
pone qui. Cosa accade se vengono violate? L'invalidità della legge emanata dando un'altra
definizione. Ma la invalidità non è equiparabile alla sanzione.

38
NORME COSTITUTIVE.

 fatti bruti : quei comportamenti naturali presenti e individuabili indipendentemente da


una regola. ( mangiare, dormire...)
 Fatti istituzionali : sono quei comportamenti la cui esistenza dipende da una norma che
lo ha costituito, senza la quale non esisterebbe o non sarebbe possibile. Pongono
condizioni per la validità dell'atto che costituiscono. ( contrarre matrimonio è possibile
perché esiste l'istituto matrimonio ) .
 “X ha valore di Y nel contesto C” . Non è possibile violare regole costitutive, perché se
qualcuno non le segue non si dirà che vengono violate ma che quel qualcuno non
compie un atto istituzionale. Atti istituzionali sono : contrarre matrimonio, emettere
una sentenza, divorziare..
 una teoria assimila le norme di competenza alle costitutive ma ci sono diverse
categorie di norme di competenza e non sono omogenee ed inoltre non sembrano
riconducibili a quelle costitutive perché se violo una norma di competenza non
necessariamente ne consegue l'inesistenza dell'atto istituzionale .
 Norme costitutive come condizioni necessarie di esistenza dell'atto istituzionale : se
non sono osservate l'atto istituzionale non esiste
 norme costitutive come condizioni di validità dell'atto istituzionale : se non sono
osservate l'atto è invalido.

Se le norme costitutive si adattano alle norme di competenza, o ad altre norme cercando di


ricomprenderle, la loro tipologia dovrebbe estendersi tanto da perdere il senso della
categoria stessa, e si farebbe prima a studiare i singolo gruppi di norme che l'insieme
costitutivo in generale.
Anche delle norme definitorie si è detto che appartengono a quelle costitutive perché
sembrano creino qualcosa anche se a livello linguistico. Non rendono possibile nuove forme
di comportamento, anche se si può obiettare che nemmeno le norme costitutive lo fanno,
ma descrivono nuovi modi di concepire atti bruti.

NORME ABROGATRICI ESPRESSE.

Le norme abrogatrici espresse sono norme che abrogano espressamente una disciplina
previgente. Si ha difficoltà a ricondurle alla teoria monista riduttiva, di ricondurle ad obbligo.
I monisti riduttivisti hanno affermato che tali norme sono un obbligo per il legislatore di non
applicare più una certa norma, ma si pone sempre il problema dell'invalidità cui si incorre,
che non è propriamente una sanzione. Non osservando una norma abrogativa, l'atto
compiuto è invalido.
Esse sono norme performative (Austin): compiono cioè la cosa che affermano, affermandola.
Affermando “la legge x è abrogata” la abrogano. Gli atti performativi si autoavverano.

39
2. OBIEZIONE DELLA TESI FRAMMENTI DEI NORME AI CRITICI DELLE TEORIE MONISTE.

È un’altra tesi (il cui maggior esponente è Kelsen) che cerca di conciliare le teorie moniste (il
diritto è l'insieme di norme di un solo tipo – per la maggior parte degli studiosi, obblighi) con
le norme che invece sembrano non rientrarvi. Per questa tesi tali norme non sono altro che
frammenti di norme complete, compiute, che presentano nel loro insieme un unico
contenuto e si adattano alla tesi monista.

Secondo Kelsen anche le norme permissive, di competenza, definitorie, costitutive,


abrogatrici espresse, si riconducono a norme che abbiano la struttura: “Se I allora S”. Le
norme sono giuridiche solo se hanno tale struttura o solo se possono essere ricondotte a
norme che abbiano tale struttura. Così vale anche per le norme che concedono diritti in
senso tecnico.
Se però si provasse davvero ad applicare tale tesi e a riformulare le varie norme di
competenza, di diritti soggettivi, etc., come frammenti di norme sanzionatorie, si andrebbe
incontro a una vera e propria impresa impossibile. A Kelsen non interessa farlo, a lui
interessa semplicemente sapere che ipoteticamente si può, e questa è la prova che tali
norme derivano dalla struttura “Se I allora S”. Hart lo critica affermando che “In questo
modo si garantisce certo l'uniformità del diritto (perché si prova che anche le norme di
competenza, abrogatrici, di diritti soggettivi e definitorie fanno parte di una norma
sanzionatoria) ma a prezzo della distorsione della legge”.

Riassumendo.
Nello sforzo di capire cosa distingua il diritto da altri fenomeni normativi le tesi moniste
affermano che questo è composto da norme di un certo tipo, con una certa struttura o un
dato contenuto, ma affermando ciò escludono alcune norme. Queste tesi non considerano le
norme di competenza, di diritti soggettivi, definitorie e abrogatrici come autonome, e
trovano loro una collocazione o perché si possano ridurre alla struttura individuata dalla tesi
monista (obblighi) oppure si possono ridurre a frammenti di norme riconducibili in ultima
analisi ad obblighi. Le tesi moniste si incentrano sulla singola norma, cercando di
comprendere come questa appartenga all’ordinamento e che tipo di struttura abbia. La
difficoltà derivante da tali tesi porta ad un cambio di prospettiva: le particolarità del diritto
non si analizzano più a livello delle singole norme ma al livello dell'ORDINAMENTO
GIURIDICO. La norma viene contraddistinta non da una struttura, ma perché appartiene a un
ordinamento. I problemi derivanti da questa nuova prospettiva sono gli stessi, ma trasposti
su un altro piano: ora, invece di chiedersi che cosa sia una norma e quali siano le sue
caratteristiche ci si domanda cos'è un ordinamento e quali siano le caratteristiche di questo.

Un ordinamento è sicuramente un insieme di norme, e si distingue perché:

40
 consiste in un'organizzazione di forza
 regola la propria creazione e applicazione.

Queste conclusioni si conciliano con le tesi moniste da un lato [l'idea del diritto come
coazione] con una delle principali critiche dei monisti: le norme di competenza. Le norme di
competenza permettono al diritto di auto prodursi e regolare la sua applicazione.

TERZO INTERMEZZO: LA TEORIA DEL DIRITTO DI HANS KELSEN.

Per Kelsen il diritto in senso oggettivo è un ordinamento normativo coattivo che regola la
propria produzione: ossia un insieme ordinato, coercitivo, e che si autoproduce. K. fornisce
al diritto oggettivo una definizione per genere prossimo e differenza specifica. Il diritto
appartiene al genere degli ordinamenti normativi del comportamento umano, ma si
differenzia da altri ordinamenti – quali la morale e le religioni – per due caratteristiche
specifiche: la dinamicità e la coattività.

1. LA DINAMICITÀ.

1. La norma è dover essere (sollen) e consiste in un obbligo. Il dover essere è il senso


soggettivo di ogni atto umano, atto che però va ricondotto ad una norma che dà senso
alla norma secondaria: la norma primaria.
2. Validità: esistenza specifica di una norma. Dire che una norma è valida significa dire
che esiste, e viceversa. Validità significa anche obbligatorietà. Una norma è valida
(vincolante, esistente) in un ordinamento se deriva da un'altra norma valida dello
stesso ordinamento: una norma è valida solo se la sua produzione è autorizzata da
un'altra norma giuridica valida, che è per questo superiore. Tale ragionamento innesca
una catena di regresso fino a individuare la norma fondamentale che conferisce
validità ma la cui validità non è conferita da nessuno. Al fondo della catena si trovano i
meri atti di esecuzione, che sono alla base della norma fondamentale.
3. Tale norma dà carattere dinamico all'ordinamento: la validità di una norma dipende
dal rispetto delle procedure poste dalla norma superiore ad essa. Negli ordinamenti
statici la validità dipende dal contenuto della norma, e le norme sono tutte
presupposte in quella fondamentale, che determina sia validità che contenuto delle
norme inferiori. Negli ordinamenti dinamici, invece, la norma fondamentale dà solo
autorizzazione, validità delle norme inferiori se conformi alle procedure da essa
autorizzate. Di conseguenza le norme giuridiche possono avere qualsiasi contenuto, e
la validità prescinde da esso: per essere valide le norme devono essere prodotte in un
certo modo. La norma fondamentale è presupposta come valida. O meglio, per Kelsen
è utilizzata dai giuristi per conferire un senso e coerenza a tutto l’ordinamento. Essa

41
assicura l'unità: una serie di norme fa parte di un ordinamento giuridico se discende
dalla medesima norma fondamentale.

COERENZA.
Per Kelsen l'ordinamento non ha conflitti tra norme dello stesso grado e neppure fra norme
di grado diverso, grazie alla presenza della norma fondamentale. Riguardo i conflitti fra
norme di grado diverso spicca l'applicazione della clausola alternativa tacita.
Conflitti tra norme di pari grado: non possono aversi conflitti perché, nel caso vi siano, le
norme in questione non verrebbero applicate, e l'ordinamento non si esprimerebbe, perché
da tali norme non si capirebbe come sarebbe doveroso comportarsi. Pertanto non sono
valide19.
Conflitti fra norme di grado diverso: in questo caso Kelsen va incontro a un paradosso.
Infatti, una legge emanata in violazione della Costituzione in un ordinamento privo un
organo che ne possa certificare la costituzionalità, è invalida perché non emanata con le
regole previste dalla norma superiore, ma, finché non viene abrogata è esistente – ed quindi
obbligatoria –, cioè, per Kelsen, valida. Per uscire da tale impasse Kelsen sostiene che se non
è previsto alcun controllo di costituzionalità è l'organo legislativo stesso a decidere se una
legge è costituzionale o meno, ed emanandola decide per la prima soluzione. Insomma,
tutto ciò che l’organo legislativo emana deve valere come legge in base alla Costituzione:
sono valide non solo le norme prese in base alle modalità della norma superiore, ma anche
quelle prese in deroga da parte dell'organo legislativo.

COMPLETEZZA.
In un primo tempo Kelsen afferma che esista una sorta di norma generale esclusiva
nell'ordinamento che permette di fare tutto ciò a cui non si è obbligati. L’esistenza di una
simile norma – peraltro non ipotetica e non sanzionatoria – pare, però, un fatto contingente:
certi ordinamenti possono prevederla e altri no.
Successivamente Kelsen sembra invece fondare la completezza dell’ordinamento sulle
norme giurisdizionali: sul fatto cioè che, per ogni controversia, un dato comportamento
costituisce un illecito oppure può non costituirlo; e ciò che in ogni norma non costituisce
illecito si considera permesso. Applicandosi sempre l'ordinamento vigente, quando non vi è
un illecito previsto in nessuna norma, il giudice rigetta la domanda in quanto il
comportamento è permesso. È sbagliato affermare che quando la norma non prevede nulla,
vi sia una lacuna: quando non prevede nulla significa solo che vi è un permesso; ed anche in

19
«La norma fondamentale non attribuisce ad ogni atto il senso oggettivo di norma valida, ma solo ad un
atto che abbia il senso soggettivo che gli uomini devono comportarsi in un certo modo». In altri termini
parrebbe che, per Kelsen, se sussiste un conflitto normativo, il diritto non esprime, o, meglio, le due norme in
conflitto non esprimono un contenuto di senso: non hanno il senso soggettivo che ci si debba comportare in un
certo modo, perché da queste norme è impossibile stabilire come si debba agire e, quindi, non avendo il senso
soggettivo di un dover essere, non ne possono neppure avere il senso oggettivo (altrimenti detto: non sono
valide).

42
questo caso, quindi, si ha un'applicazione del diritto. Quello che non è giuridicamente vietato
è giuridicamente permesso. Obiezioni:

 l'ordinamento giuridico regolerebbe un comportamento anche decidendo di non


regolarlo, ossia «permettendo un comportamento non vietandolo» (argomento
controintuitivo);
 in ambito civile non è vero che se un comportamento non è disciplinato allora il
convenuto è assolto perché il comportamento è permesso. C'è sempre l'applicazione
per analogia, ossia la possibilità di giudicare a partire da norme espresse, pensata
proprio per supplire le lacune. Per Kelsen però le lacune sono finzioni, e le norme che
permettono di argomentare per analogia in realtà autorizzano il giudice a produrre il
diritto. Di fatto, gli ordinamenti prevedono sia la possibilità per il giudice di ricorrere
all’analogia nel caso di lacune, sia l’obbligo del giudice di respingere una domanda
infondata. Ma queste due norme generano un’antinomia, che però in realtà sussiste
se, e solo se, per ‘domanda infondata’ intendiamo esclusivamente una domanda non
fondata su una norma espressa: in tal caso, infatti, avremo sia una norma che obbliga il
giudice a respingere le domande (infondate, ossia) non fondate su una norma
espressa, sia una norma che autorizza il giudice ad accogliere le domande (infondate,
ossia) non fondate su una norma espressa, argomentando in modo analogico. Una
simile antinomia, invece, non sussiste se per ‘domanda infondata’ intendiamo una
domanda che presenti i due requisiti di: non essere fondata su una norma giuridica
espressa; e non poter essere accolta neppure argomentando per analogia. Ossia se, e
solo se, riteniamo che non sia infondata una domanda quando esista una lacuna che
sia, però, colmabile mediante analogia.

La soluzione di Kelsen, che prevede che una norma che permette l'analogia autorizzi il
giudice a creare diritto vìola, però, il principio della gerarchia delle fonti.

Hart ha criticato la tesi kelseniana per cui la norma fondamentale è presupposta come
valida20. Queste le sue principali argomentazioni:

 La norma di riconoscimento non può essere valida o invalida. Sarebbe come chiedersi
se il metro campione a Parigi, che funge da criterio di correttezza per la misura del
metro, sia realmente un metro. Questa norma detta criteri ultimi di validità: non ha
quindi senso chiedersi se essi stessi siano validi.
 La norma di riconoscimento non è presupposta, ma esiste come prassi di coloro che la
usano (i giudici) e di coloro che la riconoscono (i consociati): è una mera questione di

20
Ossia la sua validità è un’ipotesi epistemologica assunta dai giuristi per dare senso, unità e coerenza ad un
dato ordinamento giuridico.

43
fatto. L'esistenza della norma coincide con la sua efficacia: esiste cioè solo se viene
utilizzata e riconosciuta, un po’ come la nostra Carta.

Per Kelsen la norma fondamentale non serve come principio di individuazione, ma di


unificazione, coerenza e coesione. È un principio logico-trascendentale e unificatore che deve
essere assunto nel momento in cui vi è un ordinamento efficace.

2. LA COATTIVITÀ.

Il diritto si identifica dagli altri ordinamenti anche per la sanzione, che è una specifica tecnica
di motivazione, che serve ad indurre i consociati a compiere od omettere determinati atti. Il
diritto ottiene tale effetto per il fatto che prevede una sanzione, cioè la previsione di un
male. Le norme sono giuridiche se possono essere ricondotte alla struttura “Se illecito allora
sanzione”; e sono anche autorizzatrici, poiché autorizzano la produzione di altre norme. Ogni
norma superiore autorizza a creare una norma inferiore attraverso uno specifico
procedimento, e solo rispettando tale procedimento la norma creata è valida. Le norme
autorizzatrici sono in sostanza norme di comportamento (cioè prescrivono come
comportarsi) e statuiscono un obbligo, che è quello cioè di obbedire a quanto stabilito da un
altro organo.

44
TEORIA ANALITICA DEL DIRITTO
PARTE TERZA. ESISTENZA, USO, VALUTAZIONE DELLE NORME.

Ciò che rende giuridica una norma è la sua appartenenza ad un ordinamento di tipo
giuridico; ma non è affatto questo l’unico suo criterio di valutazione. Ulteriori criteri di
valutazione sono l’applicabilità, la certezza e la giustizia.

Tradizionalmente il dibattito teorico-giuridico contemporaneo ha privilegiato la nozione di


validità; ma, accanto all’approccio tradizionale, è possibile svilupparne uno differente in
linea con la centralità che ha assunto la tematica del ragionamento nel dibattito filosofico-
giuridico quantomeno a partire dagli ultimi tre decenni del XX secolo, per il quale l’interesse
del teorico del diritto deve vertere non solo sulle condizioni alle quali una norma esiste o
appartiene ad un ordinamento (vale a dire, sulla sua validità), ma anche, o principalmente,
sul ragionamento che porta all’individuazione e all’applicazione del diritto.

Questioni di applicabilità sono quelle che riguardano le ragioni che l’applicatore-interprete


ha per applicare una norma a preferenza di un’altra.

La giuridicità e l’appartenenza all’ordinamento non si identificano con il concetto di validità:


l’espressione «norma giuridica invalida» non è auto-contraddittoria; e l’ordinamento è
composto anche da norme invalide, o non valide in senso pieno. La validità è, di per sé, solo
una relazione fra norme, cioè l’assenza di incompatibilità tra una norma inferiore ed una
superiore. Invalidità e annullamento, poi, non sono la stessa cosa: la prima è un rapporto fra
contenuti, il secondo un atto che ne elimina un altro in quanto esprimente norme invalide.
Di conseguenza, se è vero che chiunque può formulare un giudizio di invalidità, è vero anche
che solo una autorità competente può formulare un giudizio di annullamento.

Efficacia è un termine polisenso nel linguaggio giuridico. Di seguito ne saranno elencati


quattro.

 In un primo senso, consiste nel dato empirico che la norma in questione sia
effettivamente osservata dai suoi destinatari: l’efficacia è, in questo senso, conformità
del comportamento alla norma. Così intesa, è una nozione empirica e misurabile, e la
sua rivelazione è l’oggetto principale di una disciplina di tipo empirico: la sociologia del
diritto.

 In un secondo senso, una norma è efficace se ha l’attitudine a produrre i suoi effetti


tipici. Questo uso di efficacia è presente in espressioni come «questo contratto è
valido ed efficace», oppure nei cd. «criteri di efficacia della legge nello spazio e nel
tempo».

45
 In un terzo senso, per efficacia di una norma si può intendere la capacità di essa di
realizzare lo scopo per cui quella norma è stata prodotta: infatti, anche se i
comportamenti prescritti dalla norma sono stati correttamente tenuti, lo scopo
perseguito dalla norma, lo stato di cose desiderato dall’autorità normativa al momento
di introdurre una certa formazione, potrebbe non essersi realizzato. Questo senso di
efficacia è stato anche definito come felicità della norma.

 In un quarto senso, l’efficacia di una norma è intesa come «efficienza», ossia come
l’attitudine di quella norma o a realizzare il valore dell’efficienza economica in
generale, o a realizzare lo scopo specifico dell’atto normativo stesso nel modo più
«economico» possibile (vale a dire con l’uso ottimale delle risorse disponibili).

La certezza è la situazione in cui il destinatario della norma (cittadino o organo


dell’applicazione) è in grado di determinare con sufficiente precisione le conseguenze
giuridiche che essa associa ad una certa fattispecie. Tra certezza ed efficacia esistono non
solo sovrapposizioni, ma anche importanti interazioni, formando quasi una circolarità. Per un
verso un diritto efficace è anche un diritto certo (perché ne è certa l’applicazione); per altro
verso, un diritto certo è anche un diritto che ha alte probabilità di divenire efficace, cioè di
essere obbedito dai cittadini ed essere applicato dagli organi dell’applicazione. È più certo un
diritto formulato per regole di uno formulato per principi.

La giustizia è il più ovvio criterio di valutazione delle norme, al punto che è stato a volte
estremizzato sino a farlo coincidere con la loro validità. Questo è stato fatto in due modi: o
facendo dipendere la validità di una norma dalla sua giustizia, come in alcune versioni
estreme del giusnaturalismo; oppure, all’opposto, facendo discendere la giustizia dalla sua
validità (vale a dire considerando come automaticamente giusta qualsiasi norma giuridica
valida – è questo il cd. «giuspositivismo ideologico»).
Il rapporto tra norme e giustizia può porsi in due prospettive:

 La giustizia in base al diritto. In questo caso il diritto è considerato come parametro di


giustizia nel senso che assicura di per sé una minima forma di giustizia: ossia la giustizia
formale.
 La giustizia del diritto. In tal caso le norme sono valutate alla luce di un parametro
normativo sostanziale assiologicamente superiore rispetto ad esse. Questo parametro
può essere esterno al diritto – tipicamente si tratterà di una valutazione di tipo morale
– oppure interno.

L’applicabilità di una norma, di una disposizione, di un atto normativo consiste nelle ragioni
che rendono giustificato il loro uso da parte degli organi dell’applicazione. Usare un atto
normativo significa interpretare le disposizioni in esso contenute. Dunque un atto normativo

46
è applicabile se è considerato propriamente come una fonte del diritto, come un documento
idoneo ad essere interpretato al fine di trarne una o più norme esplicite. Usare una
disposizione significa interpretarla, traendone norme espresse. Usare una norma, infine,
significa impiegare quella norma tra le premesse di un ragionamento che ha per conclusione
l’adozione di una decisione per un caso concreto, ossia addurre la norma a ragione della
decisione di un caso.

L’applicabilità delle norme può essere distinta in interna ed esterna.


L’applicabilità interna consiste nella circostanza che siano effettivamente verificati i fatti o lo
stato di cose indicati in via generale e astratta nella fattispecie della norma. Affermare che
essa è internamente applicabile significa formulare un enunciato sussuntivo, per il quale un
certo fatto concreto è ricondotto alla fattispecie indicata da essa.
L’applicabilità esterna consiste invece nelle ragioni che rendono giustificata la sua
applicazione.

47
CONCETTI TEORICI FONDAMENTALI
CAPITOLO III. VALIDITÀ, ESISTENZA. NORME E PRINCIPI

Come detto sopra, il diritto è un ordinamento normativo che si distingue da altri ordinamenti
per il fatto che organizza l'uso della forza e disciplina la propria creazione e applicazione.

Il diritto è un insieme di norme consuetudinarie e disposizioni canoniche o di sole norme?


È un insieme di norme e disposizioni o anche di principi giuridici?
A quali condizioni una norma o un principio fanno parte di un dato insieme?

Questa è la visione di Kelsen.


I principi gli sono estranei. Il giurista identifica validità, esistenza, obbligatorietà delle norme
giuridiche. Una norma giuridica è valida e quindi esistente e quindi obbligatoria se prodotta
conformemente a quanto prescritto da un'altra norma valida. Tale norma è valida a sua volta
se prescritta da un'altra norma anch’essa valida e così via fino a giungere alla norma
fondamentale. Per K. due norme fanno parte dello stesso insieme se discendono dalla
medesima norma fondamentale; e l'ordinamento è un insieme coerente e completo, e le
norme fra loro non sono in contraddizione: semmai lo sono i significati che esse esprimono.
Kelsen afferma infatti che ogni disposizione può esprimere più norme, cioè più significati,
che possono essere compatibili o meno a seconda di come si interpretino. Per K. il diritto
non è solo un insieme di norme, ma un insieme di norme coerente e completo: un insieme
privo di antinomie e lacune.

Nella sua teoria parrebbe però esserci un’incongruenza: dalla sua teoria della validità si
deduce che per lui il diritto è un insieme di disposizioni, mentre dalla tesi secondo cui il
diritto è sempre completo e coerente segue che il diritto è, invece, un insieme di norme.
Insomma, K. pensa infatti al diritto come un insieme di disposizioni quando formula la sua
teoria della validità, ma pensa al diritto come un insieme di norme quando richiede che esso
sia coerente e completo.

Se prendiamo in considerazione la validità, abbiamo un ordinamento come insieme di


disposizioni. Se prendiamo in considerazione la completezza/coerenza, un ordinamento
come insieme di norme.

La teoria della validità kelseniana è formalista: la validità di una norma deriva da


caratteristiche formali (cioè non riguardanti il suo contenuto: una norma è valida se
elaborata conformemente ai criteri della norma superiore).
La teoria della interpretazione kelseniana è anti-formalista: il contenuto di una disposizione
dipende da più scelte, fra le diverse interpretazioni possibili. Non c'è un rapporto biunivoco
tra disposizioni e norme.

48
Per Kelsen il diritto è un insieme di disposizioni valide da un lato, e un insieme di norme
coerenti che completano l’ordinamento dall’altro: solo che questi due aspetti fan
riferimento ad elementi diversi, perché, per l’appunto, non necessariamente norme e
disposizioni coincidono, in quanto tutto dipende dall'interpretazione che si dà. Kelsen non
fornisce pertanto una soluzione univoca e coerente al problema di comprendere cos’è il
diritto: se un insieme di norme e disposizioni o altro. E non si occupa dei principi giuridici
perché ritiene che due norme facciano parte dello stesso ordinamento se discendono dalla
stessa norma fondamentale. E per essere considerato tale un ordinamento deve essere un
insieme COERENTE e COMPLETO; solo che il concetto di validità-esistenza dipende da
caratteristiche formali (la conformità alla norma superiore) ma l'esistenza di una norma
dipende anche dal contenuto che le si dà, che si basa su caratteristiche anti-formali.

STATI COSTITUZIONALI DI DIRITTO MODERNI.

La concezione di Kelsen spiegata sopra non è adeguata per descrivere gli Stati costituzionali
moderni, retti da Costituzioni SCRITTE, LUNGHE, RIGIDE e GARANTITE.

SCRITTE: Banalmente, poiché esse sono state scritte in un documento designato con nomen
iuris “ Costituzione”. Le norme materialmente costituzionali sono quelle che delineano la
forma dello Stato, che identificano cioè gli organi centrali, disciplinano i rapporti tra gli
organi, conferiscono funzioni, disciplinano i modi di formazione e i rapporti tra gli organi.
LUNGHE: Poiché contiene norme relative allo Stato e attribuisce diritti e doveri (posizioni
soggettive individuali) ai soggetti dell'ordinamento .
RIGIDE: Poiché non è modificabile mediante legge ordinaria, ma con procedimento di
revisione costituzionale. La conformità alle disposizioni costituzionali è una condizione di
validità per la legge.
Rapporto di gerarchia materiale: le disposizioni che prevedono un procedimento aggravato
di modifica della costituzione sono criteri di (in)validità in quanto stabiliscono che se la legge
ordinaria è in contrasto con la Costituzione, è invalida.
GARANTITE: Poiché prevede una forma di controllo sulla legittimità costituzionale delle leggi
emanate. Il controllo può essere preventivo (quando è svolto prima dell'emanazione della
legge ordinaria) o successivo (svolto cioè dopo l'emanazione.). Il controllo può essere diffuso
(svolto da qualsiasi giudice) o accentrato (svolto solo da un organo apposito e avente
efficacia erga omnes).

In Italia abbiamo una Costituzione scritta, rigida, lunga e garantita, con un controllo
accentrato (dalla Corte Costituzionale) e a posteriori su fatti concreti. A posteriori perché
esercitabile solo su leggi già in vigore, in concreto perché si solleva l'eccezione solo quando si
deve applicare a un caso concreto. Il controllo è incidentale se sollevato da qualsiasi giudice
a partire da un caso concreto, o proposto in via principale se sollevato dal governo su una

49
legge regionale (o viceversa, da un Consiglio regionale nei confronti di una legge emanata dal
governo).

Negli Stati moderni, si producono due tipi di invalidità:

1. invalidità formale: una norma è valida formalmente se prodotta in conformità alle


norme che disciplinano la sua creazione. Tale invalidità colpisce le disposizioni
canoniche.
2. invalidità materiale: una norma è valida materialmente se compatibile con una norma
ad essa superiore. Tale invalidità colpisce le norme.

L’abrogazione si ha in base ad un criterio cronologico (lex posterior derogat legi priori), e può
esser pronunciata da qualsiasi giudice21. L’incostituzionalità rispetta invece un criterio
gerarchico (lex superior derogat legi inferiori), e può esser pronunciata solo dalla Corte
Costituzionale.

Esistenza.
La validità e l'invalidità non sono criteri sufficienti a stabilire se una norma è parte di un
ordinamento o meno. In un ordinamento possono esser infatti ben presenti anche norme
invalide (come quelle non ancora dichiarate incostituzionali ma che comunque, nel mentre,
producono effetti), come possono essere ben presenti norme né valide né invalide, come le
stesse disposizioni costituzionali. Pertanto è necessario un ulteriore criterio, quello
dell’esistenza. È questa una condizione MINIMA, necessaria, e sufficiente di appartenenza
all'ordinamento di una disposizione canonica. Se inesistente una disposizione non appartiene
all'ordinamento.
È esistente una disposizione emanata da un organo competente.

 Le norme invalide appartengono all'ordinamento e producono effetti.


 Le norme inesistenti invece non appartengono all'ordinamento e non producono
effetti. L'inesistenza è frutto di una scelta discrezionale.

Una disposizione canonica esiste se, e solo se, fa parte della fonte suprema di un
ordinamento; oppure ha una parvenza di validità formale. Ossia se, e solo se, è stata
emanata in conformità di almeno alcune norme sulla produzione giuridica.

21
Va però sottolineato che tale criterio cronologico riguarda solo l’abrogazione tacita, non quella espressa,
in quanto questa non è un criterio di soluzione delle antinomie, ma semplicemente la rimozione di un atto
normativo in maniera totale oppure parziale; e questo evidentemente non determina alcun contrasto tra
norme. L’abrogazione espressa, dunque, non risolve una antinomia, ma evita piuttosto l’insorgere di una
potenziale antinomia.

50
La distinzione fra validità formale e validità materiale serve per distinguere i vizi attinenti alla
forma delle disposizioni con i vizi attinenti al contenuto.

Efficacia e applicabilità.

Il termine efficacia ha almeno tre diverse accezioni, essendo impiegato come sinonimo di:

 capacità di produrre effetti giuridici


 applicabilità
 effettività

Queste sono tutte definizioni connesse: una norma produce effetti giuridici (cioè è
applicabile), e deve essere seguita (cioè effettiva). Questa definizione non comprende però:

 le norme permissive, in quanto i permessi possono essere usati oppure no: possono
cioè non essere effettivi.
 le norme che attribuiscono diritti soggettivi, in quanto i diritti possono non essere
giustiziabili, può cioè non essere possibile ricorrere a un giudice per ottenere
l'attuazione coattiva.
 le norme di competenza, le quali possono non essere attuate. Come la stipula di un
contratto annullabile, cioè non conforme ad esse. Se le parti son d'accordo possono
applicarlo comunque e le norme di competenza non sono effettive.

Dire che una norma è applicabile significa dire che deve essere applicata, che deve essere
cioè seguita dai destinatari. L’appartenenza di una norma ad un ordinamento non costituisce
una condizione necessaria né sufficiente per la sua applicabilità. Non costituisce una
condizione necessaria se pensiamo alle norme straniere individuate dalle nostre norme di
diritto internazionale privato; non costituisce condizione sufficiente se pensiamo
all’applicabilità differita dovuta alla vacatio legis22. Una norma cessa di essere applicabile
quando è dichiarata invalida e quando è abrogata: in quest’ultimo caso, però, è ancora
applicabile alle fattispecie verificatesi anteriormente all’abrogazione.

22
Giorgio Pino definisce invece l’applicabilità di una norma come la ragione che ne giustifica l’uso da parte
degli organi dell’applicazione. Usare un atto normativo significa interpretare le disposizioni in esso contenute:
un atto normativo è dunque applicabile se è considerato propriamente quale fonte del diritto, come
documento idoneo ad essere interpretato al fine di trarre una o più norme esplicite. Usare una disposizione
significa interpretarla, traendone norme espresse. Usare una norma significa infine impiegarla fra le premesse
di un ragionamento che ha per conclusione l’adozione di una decisione nel caso concreto, ossia addurre la
norma a ragione della decisione di un caso.

51
L’effettività può essere graduale. Una norma può cioè essere più o meno seguita.
L'appartenenza all’ordinamento non è un requisito per l‘applicabilità: una norma straniera
può trovare infatti applicazione nel nostro ordinamento anche se non vi fa parte.

Il problema dell’abrogazione.

L'abrogazione è un'attività che ha ad oggetto norme, è disciplinata da norme e si compie


attraverso norme (è cioè un’attività normativa). Può essere:
Espressa: quando si ha una disposizione abrogatrice, la quale può essere nominata o
innominata. Nominata quando la disposizione abrogatrice identifica il proprio oggetto (“La
presente legge abroga l'articolo x”). Innominata quando identifica l'oggetto in termini
imprecisi (“Sono abrogate tutte le leggi incompatibili con la presente”)23.
Tacita: quando l'abrogazione non si realizza per l'emanazione di una disposizione ma per una
norma di altra natura: per nuova disciplina e per incompatibilità. Per nuova disciplina:
quando la nuova norma emanata detta una disciplina nuova rispetto a quella dettata prima.
Per incompatibilità: quando la nuova norma è incompatibile con quella di prima.

L'abrogazione è un concetto controverso, in particolare per quel che concerne i suoi effetti.
Normalmente le norme abrogatrici hanno efficacia ex nunc (ossia, non retroattiva): quindi le
fattispecie sorte prima dell'abrogazione continuano ad essere regolate dalla norma
abrogata. Si determina quindi la cessazione ex nunc (non retroattiva) della efficacia della
norma giuridica.

Sul tema dell’abrogazione si contrappongono due diverse teorie:

1) Il suo effetto consiste nell'eliminare la validità della norma abrogata;


2) oppure nel circoscrivere nel tempo l'applicabilità della norma abrogata.

1. La condizione di validità della norma giuridica consiste nel fatto che la norma non è
stata abrogata da un'altra norma. L'abrogazione determina l'invalidità della norma (in
caso di abrogazione tacita) o della disposizione (in caso di abrogazione espressa).
2. La validità della disposizione non dipende dalla abrogazione ma dal fatto che sia stata
emanata in conformità di alcune norme di competenza dell'ordinamento. Una norma

23
Va però aggiunto che l’emanazione di disposizioni abrogatrici espresse ma generiche (ossia innominate) è
considerata inutile, in quanto l’effetto abrogativo si produrrebbe comunque in forza dell’art. 15 prel., ai sensi
del quale «Le leggi sono abrogate per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti». L’abrogazione
espressa innominata pare pertanto riconducibile all’abrogazione tacita per incompatibilità. Il Bin-Pitruzzella
infatti non la considera neppure, limitandosi a descrivere tre tipi di abrogazione, citando il già menzionato art.
15 prel.: quella espressa, quella tacita (ossia per incompatibilità) e quella che definisce implicita (intendendo
quella per nuova disciplina).

52
non cessa pertanto di essere valida a seguito dell'abrogazione, ma diviene soltanto
successivamente inapplicabile.

Critiche contro la prima tesi (sull’invalidità della norma abrogata):


Se le norme abrogate si considerano invalide/inesistenti, come si spiega allora che siano
comunque applicabili alle fattispecie sorte prima dell'abrogazione? (Risposta: sono invalide
ma comunque applicabili). Questa posizione confonde la differenza fra abrogazione e
annullamento. Entrambi produrrebbero, infatti, l'invalidità di tali norme. La differenza
risiederebbe solamente nel fatto che mentre le norme annullate non sono più applicabili,
quelle abrogate lo sarebbero solo alle fattispecie precedenti: mentre l'abrogazione ha ad
oggetto una norma valida la cui validità viene revocata, l'annullamento ha come oggetto una
norma invalida la cui esistenza viene revocata.

Critiche contro la seconda tesi (sulla norma abrogata considerata solamente inapplicabile e
non invalida):
La validità e l'esistenza non sono corollari dell'applicabilità perché possono esistere norme
valide ma non ancora applicabili e norme invalide ma applicabili. L'abrogazione non può
semplicemente limitare la applicabilità di una norma perché esisterebbero due norme
nell'ordinamento che non coinciderebbero.

Perché è importante fare questa distinzione sugli effetti dell'abrogazione?

Norma N2 --> abrogata da N1 --> a sua volta abrogata da N. È questo il caso della norma
abrogatrice a sua volta abrogata.

Se l’abrogazione incide sulla applicabilità: la norma N2 abrogata in origine è sempre stata


valida e solo resa inapplicabile da N1. Quando N1 viene abrogata da N, N2 riprende
l'applicabilità per le fattispecie successive ad N, perché non aveva mai smesso di esistere ed
essere valida.

Se invece si accoglie la tesi sull’abrogazione come invalidità, inesistenza, non è possibile


pensare ad una reviviscenza di una norma inizialmente abrogata che potrebbe tornare
applicabile. Si potrebbe sostenere che le norme abrogate siano invalide ma non inesistenti, e
che la norma N abrogando N1 elimina una condizione di invalidità di N2. La Corte
Costituzionale ha deciso che l'abrogazione di una norma non comporta reviviscenza delle
altre norme abrogate.

RIASSUMENDO.
Il diritto è un insieme di norme consuetudinarie e disposizioni canoniche?
A che condizioni due disposizioni fanno parte di un medesimo ordinamento?

53
L'esistenza è il requisito MINIMO, sufficiente, di appartenenza di una disposizione ad un
ordinamento. Una disposizione esiste se ricorre in una fonte ed è prodotta in conformità alle
norme giuridiche. Esistono anche norme consuetudinarie (anche se meno utilizzate nel
nostro civil law).

Una norma appartiene a un ordinamento se esiste una disposizione che la prevede.


Una norma cessa di appartenere a un ordinamento se la disposizione che la prevede è
dichiarata formalmente invalida (questione attinente alla forma) o materialmente invalida
(questione attinente al contenuto).

Una norma consuetudinaria appartiene all'ordinamento se:

 nell'ordinamento esiste una metanorma che riconosce la consuetudine quale fonte


normativa;
 e se la norma è collegata a una disposizione appartenente all'ordinamento.

Una disposizione appartiene all'ordinamento se:

 è prodotta in conformità alle norme superiori;


 o ricorre nel testo di una fonte suprema.

Questa classificazione non tiene però conto dei principi giuridici, che sono categorie
standard che appartengono all'ordinamento non per essere riconducibili ad una disposizione
ma per il loro contenuto.

HERBERT HART (1907-1992).

Hart fu un esponente della filosofia del linguaggio ordinario: le analisi linguistiche non sono
fini a sé stesse, ma servono per agevolare la comprensione dei fenomeni sociali. Per il
filosofo il linguaggio ordinario non è solo l'oggetto della sua indagine per comprendere i
fenomeni sociali ma anche per valutare le teorie altrui. H. critica la teoria predittiva
dell'obbligo24 (Bentham) opponendo una propria teoria normativa dell'obbligo: perché esista
un obbligo è sufficiente che vi sia una norma sociale che lo preveda, cioè un comportamento
assunto come modello guida e di valutazione.
Hart fu un anti-riduzionista: non concorda infatti nel ridurre i fenomeni sociali e il fenomeno
giuridico ad una definizione come quella di obbligo. E fu anche anti-imperativista: non

24
Ricordiamo che secondo la teoria predittiva dell’obbligo (giuridico) affermare che qualcuno ha l’obbligo
(giuridico) di fare qualcosa significa che, se non vi si atterrà, è MOLTO PROBABILE che incorra in una sanzione.

54
concorda con la tesi secondo cui il diritto è un insieme di comandi retti dalla minaccia di una
sanzione. Esistono norme che comandano, ordinano (come le norme di condotta, o norme
primarie) ma anche altre che non ordinano, come quelle conferenti poteri pubblici o privati
(come le norme secondarie). Le norme secondarie pubbliche sono le norme di mutamento, le
norme di giudizio e la regola di riconoscimento.

Se la società fosse retta solo da norme primarie consuetudinarie:

 Sarebbe un società statica: i mutamenti cambierebbero lentamente quanto


lentamente cambia la consuetudine. Pertanto vengono introdotte norme di
mutamento che permettono di abrogare le norme preesistenti e così favoriscono il
cambiamento.
 Si avrebbe una inefficienza della pressione sociale: nessuno avrebbe il potere di
risolvere una controversia e di comminare una sanzione. Pertanto vengono introdotte
norme di giudizio che conferiscono il potere di decidere una questione.
 Si avrebbe infine incertezza: come capire quali siano le norme valide? Pertanto è
opportuna una norma di riconoscimento che stabilisca i criteri di validità delle altre
norme.

La norma di riconoscimento hartiana non è valida né invalida perché è criterio ultimo di


validità essa stessa; ed esiste solo se efficace, in quanto cioè generalmente accettata. La sua
esistenza è una questione di fatto.

Per Hart il diritto è un insieme di norme primarie e secondarie. Le condizioni minime di


esistenza, disgiuntamente necessarie e congiuntamente sufficienti, dell'ordinamento sono:

 L’obbedienza alle norme di comportamento – valide se seguono i criteri dettati dalla


norma di riconoscimento –, che devono essere obbedite. È questa l’unica condizione
che i privati cittadini devono necessariamente soddisfare (tale è l’accettazione
passiva).
 L’accettazione effettiva della regola di riconoscimento, delle norme di mutamento e
di quelle di giudizio da parte dei funzionari: è questa l’accettazione attiva – che
provoca, del resto, quella passiva, a causa dell’obbedienza conseguente al timore
della sanzione da parte dei cittadini che non accettano attivamente le norme.

REGOLE E PRINCIPI. LE ORIGINI: DWORKIN (1931-2013) VS. HART (1907-1992).

La disputa più importante e che ha ancora oggi dei riflessi nella discussione giusfilosofica
contemporanea è quella tra Hart e Dworkin. Hart è un esponente del giuspositivismo e

55
Dworkin ne critica la teoria. L'aspetto più importante è la discussione riguardante i principi.
Secondo Dworkin il diritto non è composto solo da regole (come pensano i giuspositivisti),
ma anche da principi che in esso hanno un ruolo fondamentale. Le regole si applicano o non
si applicano, mentre i principi orientano la decisione ma non impongono una sola soluzione
(ossia possono essere applicati in tutto o secondo diversi gradi). Le regole impongono una
soluzione ad esclusione di altre: la regola si segue o si infrange.
La validità dei principi non dipende da caratteri formali, procedurali, ma dal loro contenuto. I
principi appartengono ad un ordinamento anche se non soddisfano nessun essenziale
requisito.

 I principi orientano una scelta, una decisione, ma non impongono una condotta,
essendo generici. Possono essere superati per il tramite del bilanciamento con altri
principi, ma rimanere comunque applicabili in altri casi.
 Quando due norme entrano in conflitto, una è valida e l'altra no; ma con i principi non
vale lo stesso, poiché essi hanno una dimensione di tipo assiologica: le regole
appartengono ad un ordinamento solo se prodotte in conformità ai criteri delle
metanorme, mentre i principi sono validi ed esistenti solo in virtù del proprio
contenuto.

Secondo Dworkin esiste sempre una soluzione giusta alle controversie giuridiche: quando
con le regole non si può decidere un caso, questo può essere infatti risolto in base al
bilanciamento dei principi. Argomentando per mezzo dei principi i giudici applicano la
discrezionalità.

Discrezionalità.

 In senso debole: per i giudici che devono usarla per applicare dei criteri
predeterminati.
 Ancora in senso debole: è quella dei giudici che devono prendere una decisione
definitiva e inappellabile.
 In senso forte: per chi può decidere arbitrariamente.

Per Dworkin la soluzione migliore a un caso attraverso l'applicazione dei principi è quella che
più si adatta alla moralità politica.

Le obiezioni di Hart.
Hart nega esista una differenza qualitativa tra regole e principi. Inoltre secondo Hart molti
principi sono giuridici perché espressi da disposizioni formalmente valide (come il principio
della buona fede). Per Hart le teorie olistiche del diritto (quelle che ritengono il diritto come

56
un sistema di principi e regole) non tengono conto del fatto che, a seconda del modo con cui
si interpreta la morale, cambia il principio: quindi non vi è una sola risposta corretta alle
controversie come sostiene Dworkin.

Per Dworkin l'applicazione dei principi nei casi controversi porta ad un'unica soluzione, e
questa unica soluzione è quella che meglio si adatta alla moralità politica del Paese che
risulta dalle fonti. Per ottenere l'unica soluzione corretta è necessario applicare il criterio
della congruenza (integrity) ricostruendo le fonti di un Paese in modo congruente, che
esprimano cioè un'unica concezione morale.

REGOLE E PRINCIPI. IL DIBATTITO CONTEMPORANEO.

Il dibattito tra Hart e Dworkin si riflette ai giorni nostri con nuove questioni.

1) Come si caratterizza il concetto di principio giuridico?


Esistono diverse (ri)definizioni di principio. I principi possono essere:

 Norme a fattispecie aperta (e/o defettibili): quando non si enumerano i casi nei quali
possono essere applicati.
 Norme a fattispecie chiusa: quando hanno invece elenco tassativo, non estendibile ad
altri.
 Norme defettibili: quando non enumerano in maniera tassativa le circostanze alla cui
presenza non si produce l'effetto della norma. Tali norme soffrono cioè di eccezioni
implicite, non statuite espressamente da esse, né da altre norme dell’ordinamento. La
defettibilità è, in un certo senso, l’altra faccia della fattispecie aperta:

o una norma è a fattispecie aperta quando non enumera in maniera tassativa i


fatti in presenza dei quali deve prodursi una conseguenza giuridica;
o una norma è defettibile quando non enumera in maniera tassativa le
circostanze in presenza delle quali non deve prodursi la conseguenza giuridica.

Esempio di norma defettibile è l’art. 33 Cost. 1° co. «L’arte e la scienza sono libere, e libero
ne è l’insegnamento». In questo caso la libertà della scienza e dell'arte incontrano un limite
(implicito) nel buon costume e nell’ordine pubblico.

I principi possono poi anche essere generici, ossia riferirsi indifferentemente ad una pluralità
di situazioni diverse. Es. di principio generico è l’art. 139 Cost. «La forma repubblicana non
può essere oggetto di revisione costituzionale».

57
I principi sono norme fondamentali in quanto danno giustificazione, fondamento, ad altre
norme, e non richiedono esse stesse un fondamento.

I principi possono infine essere:

 generali, in quanto letteralmente si riferiscano a tutti, o si applicano ad una classe di


fattispecie di tipo astratto.
 vaghi, quando hanno termini vaghi, e con ciò non è possibile delimitarne l’estensione.
Si considerino per es. termini quali “calvo”, “vicino” o “foresta” se riferiti a Zidane nel
2006, un oggetto situato a 5 m di distanza, o un’area di 90 kmq – più o meno mezza
provincia di Varese – con migliaia di conifere.
 indeterminati, se le loro conseguenze normative non sono predeterminate25.

Infine i principi sono considerati ragioni di secondo grado nel senso che rappresentano delle
ragioni per giungere ad altre ragioni, ovvero funzionano come il fondamento di ragioni che
conducono a scegliere norme implicite.

Concezione forte di principio: la distinzione tra regole e principi è netta, di tipo categoriale.
Concezione debole di principio: la distinzione tra regole e principi è questione di grado,
quantitativa, ed è frutto di una scelta discrezionale.

La qualificazione di una disposizione come (esprimente un) principio non è operazione


neutra, esente da conseguenze pratiche, perché può servire a favorire interpretazioni
adeguatrici e non letterali.

2) Come si individuano i principi inespressi?

 Elaborazione dal basso. Partendo da norme espresse ricaviamo un principio inespresso,


che si assume costituirne la ratio comune.
 Elaborazione dall'alto. Il principio inespresso è qui dedotto da un altro principio
preventivamente individuato, di portata più generale. Tale principio altro non è che la
sua specificazione e/o lo strumento di attuazione.
3) Come si applicano i principi?

 In senso stretto, per colmare lacune;


 In senso lato, come giudizio per capire se un altro principio sia stato violato.

25
Giorgio Pino definisce la regola come una norma che individua in maniera precisa sia le proprie condizioni
di applicazione (le fattispecie) sia le conseguenze giuridiche. Un principio è, invece, una norma la cui fattispecie
e, soprattutto, la cui conseguenza giuridica sono generiche e indeterminate. Una norma è generica se può
essere applicata in più modi alternativi (almeno due); indeterminata se il suo ambito di applicazione non è
rigidamente fissato, definito.

58
4) Come si risolvono i conflitti fra principi?

I conflitti tra principi si risolvono tramite bilanciamento, ossia instaurando una gerarchia
assiologica e mobile, per cui lo stesso principio può non essere applicato, ma ciò non
impedisce la sua applicazione in casi diversi. In relazione ad ogni singolo caso si crea così una
gerarchia di valori, per cui un principio può essere considerato più importante di un altro,
senza che questo sia considerato invalido in assoluto. Si pensi ad es. al conflitto fra il diritto
all'onore e alla riservatezza in contrapposizione a quello alla libertà di stampa, di espressione
e di informazione.

RIASSUMENDO.
Il diritto è un insieme di norme esistenti, e una norma esiste, in un dato momento26 e in un
dato ordinamento, se e solo se

 è una norma consuetudinaria e una o più meta-norme ammettono, a determinate


condizioni, la consuetudine come fonte normativa (e tale norma soddisfa, almeno
prima facie, tali condizioni); oppure
 un organo autorizzato, almeno prima facie, ad assumere decisioni vincolanti ha
interpretato una disposizione come esprimente tale norma, o comunque l’ha ricavata
da una disposizione che appartiene all’ordinamento in quanto ricorre nel testo delle
fonti supreme, oppure presenta almeno una parvenza di validità formale.

Oltre a tali condizioni, è poi necessario che la norma non abbia cessato di appartenere
all’ordinamento. Una norma può cessare di appartenervi se, e solo se

 la disposizione che la esprime è stata dichiarata invalida; oppure


 è stata dichiarata essa stessa materialmente invalida.

Queste regole sono insufficienti alla luce della teoria di Dworkin, per la quale in un
ordinamento esistono anche i principi, nonostante non siano stati elaborati da nessuno e
non siano riconducibili ad alcuna disposizione espressa.

26
Questa precisazione è indispensabile in quanto il diritto è configurabile come un insieme solo dal punto di
vista sincronico; dal punto di vista diacronico, appare invece, piuttosto, come una successione di insiemi.

59
TEORIA ANALITICA DEL DIRITTO
PARTE QUARTA. LIVELLI DI NORME.

Una gerarchia materiale è una relazione tra due norme N1 e N2 tale che la norma N2 non può
porsi in contrasto con il contenuto della norma N1 – considerata superiore –, pena la sua
invalidità. Tale norma N2 è quindi materialmente invalida se presenta contraddizione in tutti
e solo i casi in cui questa contraddizione può determinare una pronuncia autoritativa di
annullamento dell’atto normativo da cui è tratta N2. Non ogni conflitto tra norme, infatti,
porta alla conseguenza che una delle due norme sia invalida in senso materiale (come nel
caso delle antinomie tra norme poste sullo stesso piano di una gerarchia materiale, ad
esempio tra due norme di rango legislativo). Peraltro, da questa definizione segue che, in
senso stretto, si può predicare la validità o l’invalidità materiale solo delle norme tratte in via
interpretativa da atti normativi, e cioè delle norme espresse, o norme formulate “in forma
canonica”: solo queste norme possono formare il versante inferiore di una gerarchia
materiale. Non si può invece predicare la validità o l’invalidità materiale delle norme che non
sono tratte da atti normativi, e cioè delle norme implicite (ad esempio le norme
consuetudinarie, o le norme individuate tramite procedimento analogico). L’eventuale
contrasto tra queste norme e altre norme superiori, infatti, non può determinare una
pronuncia di annullamento, non essendoci per tali norme alcun atto normativo da annullare.

Una gerarchia assiologica è una relazione tra due norme N1 e N2 tale che la norma N1 è
considerata più importante, prevalente, preferibile, rispetto alla norma N2. Il rapporto di
preferenza dipende da una valutazione comparativa sostanziale dell’importanza delle norme
coinvolte. In generale, una gerarchia assiologica determina l’applicabilità di una norma
(considerata più importante) e la disapplicazione di altre (meno importanti). Una gerarchia
assiologia si risolve dunque in un criterio positivo o negativo di applicabilità: ogni qualvolta
un criterio di applicabilità stabilisce quale norma o tipo di norma dovrà essere applicata a
preferenza di un’altra norma o tipo di norma, con ciò stesso stabilisce una gerarchia
assiologia tra quelle due norme o tipo di norme.

60
CONCETTI TEORICI FONDAMENTALI
CAPITOLO IV. ORDINAMENTO GIURIDICO: UN CONCETTO IN CRISI.

Quali caratteristiche deve avere un gruppo di norme per essere considerato un insieme?
E quali sono le caratteristiche del diritto come insieme?
Secondo la teoria classica dell'ordinamento, il diritto come insieme di norme segue il
modello dell'ordinamento. In base a questa visione l'ordinamento ha le seguenti sette
principali caratteristiche:

 è a struttura piramidale
 coerente
 completo
 autonomo
 unico
 esclusivo
 ha una logica di tipo binario.

Questa teoria riguarda non la giuridicità ma l'ordinamento come modello; questi elementi
non riguardano quindi le caratteristiche che differenziano il modello giuridico da qualsiasi
altro ordinamento normativo umano (come quello riferito alla morale, alla religione, etc.) ma
l'ordinamento come modello, come metodo di catalogazione e di ordine delle norme
giuridiche. Queste caratteristiche riguardano il modello di ordinamento previsto da Hans
Kelsen, che è quello che si è maggiormente applicato e che è oggetto appunto della teoria
classica. Non tutti gli autori concordano però con tale modello, e, a seconda delle varie
teorie, il modello “ordinamento” può essere un qualcosa a cui tendere, o una descrizione
delle caratteristiche comuni ai vari diritti.

Struttura piramidale.
Il diritto è un insieme gerarchico: non un semplice insieme di norme, ma un insieme
ordinato, disposto gerarchicamente come una piramide. Kelsen non parla espressamente di
piramide, ma di gerarchia. Esistono vari tipi di gerarchia :

 gerarchia materiale, per la quale esistono norme (indicabili come criteri di invalidità)
che stabiliscono che una fonte non possa emanare norme in contrasto con un'altra
fonte ad essa superiore, pena l'invalidità (come quelle che prevedono un
procedimento aggravato per la modifica di leggi costituzionali e stabiliscono che se la
legge ordinaria emana disposizioni in contrasto con quelle costituzionali, queste sono
invalide).
 gerarchia formale, per la quale tra due norme una preveda un organo competente ad
emanare l’altra.

61
 gerarchia assiologica, per la quale esiste una gerarchia di valori stabilita
dall'interprete.

Coerenza.
Il diritto è un insieme ordinato perché le norme sono tra loro coerenti in quanto non
antinomiche. Le norme sono antinomiche se prevedono per la medesima fattispecie
conseguenze giuridiche incompatibili. L’antinomia può essere:

 in astratto, se ha conseguenze giuridiche incompatibili per la stessa fattispecie


astratta (come “Tutti i cittadini devono dichiarare gli immobili posseduti” e “Tutti i
cittadini possono non devono dichiarare gli immobili posseduti”);
 in concreto, se ha conseguenze giuridiche incompatibili per la stessa fattispecie
concreta, ovvero la stessa fattispecie concreta ricade in due diverse fattispecie
astratte tra loro indipendenti, ma a cui il diritto collega conseguenze incompatibili,
come “I cittadini devono pagare le imposte” e “I disoccupati non devono pagare le
imposte”. In questo caso, se si tratta di un cittadino disoccupato le due fattispecie
astratte in concreto si intersecano creando incompatibili conseguenze giuridiche.

Le antinomie possono inoltre essere totali, parziali unilaterali, e parziali bilaterali.

 Totali: le due norme in conflitto disciplinano la stessa fattispecie (“Permesso


fumare”, “Vietato fumare”).
 Parziali bilaterali: la fattispecie disciplinata da una norma è inclusa nell'altra, ma non
viceversa (“Vietato fumare in luoghi pubblici”, “Permesso fumare sigari in luoghi
pubblici”).
 Parziali unilaterali: le due fattispecie sono diverse ma possono intersecarsi creando
incompatibilità (“Vietato fumare in palazzi storici”, “Permesso fumare in abitazioni
private”: in questo caso si crea incompatibilità se si tratta di un palazzo storico
adibito ad abitazione privata).

La coerenza non è caratteristica che differenzia il diritto da altri ordinamenti normativi (non
è quindi differenziale) ma lo definisce (è definitoria). Un ordinamento se incoerente non può
esser infatti considerato tale, perché non potrebbe guidare la condotta dei suoi destinatari,
ovvero risolvere le controversie. Si precisa che per coerenza non intendiamo l'impossibilità
per il legislatore di emanare norme incompatibili con quelle precedenti (cosa del resto molto
difficile, anche perché altrimenti il diritto non cambierebbe mai), ma la possibilità di risolvere
eventuali conflitti attraverso il criterio gerarchico, quello cronologico e quello di specialità
(con antinomie solo apparenti in quanto risolvibili).
Il criterio gerarchico e quello cronologico prevedono l’invalidità della norma inferiore e
precedente, mentre quello di specialità solo una deroga, perché la norma generale non

62
viene applicata nell'ambito previsto dalla legge speciale ma resta comunque valida, ossia
viene disapplicata per il caso specifico ma resta valida e applicabile per la generalità dei casi.
La tesi per cui è possibile risolvere i conflitti fra norme applicando i criteri sopra esposti, ha
due varianti:

 tesi logica, per cui tutti gli ordinamenti sono necessariamente coerenti, perché il
criterio cronologico è implicito in ogni ordinamento (anche se nessuna norma
dovesse prevederlo espressamente).
 tesi contingente, per la quale non necessariamente l'ordinamento è coerente ma,
considerato che la maggior parte – se non la totalità – lo sono sempre stati, questa
caratteristica può assumersi come dato di fatto. Nessun criterio può considerarsi
implicito ma dato che sono sempre stati previsti, gli ordinamenti di fatto sono
coerenti.

Tra i dati criteri sono possibili dei conflitti.

 Conflitto fra criterio gerarchico e di specialità: la dottrina sostiene che prevalga


quello gerarchico. Il criterio di specialità si ritiene infatti applicabile solo tra norme
pariordinate.
 Conflitto fra criterio cronologico e di specialità: se c'è un conflitto fra norma speciale
posteriore e norma generale anteriore prevale logicamente la prima. Se il conflitto è
fra una norma speciale anteriore (come “divieto di associazioni segrete”) e una
norma generale posteriore (come quella che prevede la “libertà di associazione” )
spetta all'interprete valutare. La dottrina ritiene, in ogni caso, che la specialità si
applichi solo fra norme coeve, ossia contemporanee fra loro, per cui nelle ipotesi
indicate prevarrebbe il criterio cronologico.
 Conflitto fra criterio gerarchico e cronologico: una norma gerarchicamente superiore
e posteriore prevale su una norma subordinata e anteriore; ma in virtù di quale
criterio? La Corte Costituzionale ha affermato la propria esclusiva competenza a
decidere della validità delle norme anteriori alla Costituzione, facendo così prevalere
il criterio gerarchico su quello cronologico. Una norma gerarchicamente subordinata
e posteriore soccombe rispetto ad una norma sovraordinata e anteriore: infatti leggi
ordinarie incompatibili con la Costituzione sono invalide.

I conflitti fra criteri non sempre sono risolti a livello di diritto positivo, ma dalla
giurisprudenza e dalla dottrina.
Le antinomie dipendono dall'interpretazione, non sono elementi di fatto. A seconda di come
si interpreta una norma possono prodursi o evitarsi – e così prevenirsi – le antinomie.
Strumenti per prevenire le antinomie sono:

63
 interpretazione sistematica: ad un enunciato si attribuisce un significato compatibile
con quello dell'insieme in cui è contenuto.
 argomento a contrario: si esclude una conseguenza giuridica derivante da una
fattispecie se ricorre una fattispecie diversa o opposta da quella disciplinata.
 interpretazione adeguatrice: da una disposizione si evita di ricavare un significato che
sia incompatibile con quello espresso da una norma superiore materialmente o
assiologicamente.
 interpretazione restrittiva: rispetto ai significati possibili di una disposizione si
attribuisce un significato più ristretto.

La coerenza di un ordinamento dipende quindi dall'esistenza di criteri che risolvono le


antinomie e dall'interpretazione discrezionale.

La congruenza è diversa dalla coerenza. Due norme possono essere coerenti se non si
contraddicono, ma sono congruenti se il loro significato è comune. (“Vietato fumare nei
luoghi pubblici” è congruente con “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto
dell'individuo e della collettività”).

Completezza.
Il diritto – sempre nella concezione che si sta analizzando, ossia quella di Kelsen – è un
insieme completo, privo cioè di lacune27. La lacuna si realizza quando manca una norma
giuridica. Tre sono i tipi di lacune:

 assiologiche, quando la fattispecie è disciplinata in modo insoddisfacente, ossia


manca una norma giusta.
 tecniche, quando manca una norma come condizione necessaria per l'efficacia di
un'altra, come nel caso dell’art. 40 Cost. “Il diritto di sciopero si esercita nell’ambito
delle leggi che lo regolano” (almeno prima che venisse emanata la lex attuativa
146/1990).
 normative, quando non esiste alcuna disposizione che prevede una conseguenza
giuridica per una specifica fattispecie.

Il dogma della completezza è legato al liberismo giuridico e realizza alcuni principi tipici di
esso:

 principio della certezza del diritto;

27
Si ha una lacuna quando ad una fattispecie non è associata dal diritto positivo alcuna conseguenza
giuridica. Più precisamente, si ha una lacuna se la fattispecie, cui il diritto positivo non connette alcuna
conseguenza, presenta alcuni elementi di somiglianza con gli elementi di altre fattispecie cui il diritto positivo
invece riconnette conseguenze giuridiche: le due fattispecie hanno alcuni elementi in comune e altri no.

64
 principio dell'irretroattività del diritto;
 principio della separazione dei poteri;
 principio della legalità della giurisdizione;
 principio del non liquet28.

Esistono quattro importanti teorie a favore della completezza del diritto.

1) La tesi del principio della proibizione. Gli ordinamenti sono sempre necessariamente
completi perché “Tutto ciò che non è vietato è permesso”. Tale deduzione logica deriva dal
principio del terzo escluso: non vietato significa permesso. Ci sono due modi però di
interpretare il principio di proibizione: un'accezione debole e una forte.

 Accezione debole. Ciò che non è vietato espressamente dall'ordinamento è permesso.


È permesso qualcosa che l'ordinamento non contempla: se l'ordinamento non si
esprime a riguardo, il comportamento è permesso. Tertium non datur: o
nell'ordinamento esiste una norma che vieta un determinato comportamento o tale
norma semplicemente non esiste. Tale versione è logicamente vera, ma non
altrettanto idonea a fondare la completezza dell'ordinamento. Il permesso in senso
debole non è incompatibile con una lacuna, ma anzi ne deriva. Un ordinamento è
lacunoso quando manca una disciplina giuridica di una fattispecie, quando cioè non si
qualifica normativamente un comportamento. Il permesso in senso debole (la
mancanza di una norma) non qualifica normativamente un comportamento (come
permesso) ma indica semplicemente che quel determinato comportamento non è
disciplinato e quindi vi è una lacuna. Dire “Nell'ordinamento non c'è una norma che
vieti tale comportamento” è eguale a dire “Nell'ordinamento non c'è una norma che
vieti tale comportamento” e non “Questo comportamento è permesso”. C'è
semplicemente una lacuna.
 Accezione forte. Per dire che un comportamento è permesso è necessario che vi sia
una norma che espressamente lo preveda come tale. Dire “Nell'ordinamento non c'è
una norma che vieti tale comportamento” significa dire “Nell'ordinamento c'è una
norma che permetta tale comportamento”. Questo è vero solo se, effettivamente, vi
sia una norma che preveda tale comportamento: cioè è vera se l'ordinamento è
completo. Quindi utilizzare il principio della proibizione in senso forte non serve a
dichiarare un ordinamento completo, perché anzi dipende dalla completezza.

28
Lett. “Non è chiaro”. È una formula usata nel linguaggio giudiziario romano per indicare che non v’erano
elementi certi per giudicare se un imputato era o non colpevole, e che quindi occorreva un ampliamento di
istruttoria e un rinvio del dibattimento. Si ripete talvolta per significare genericamente la poca chiarezza di fatti,
situazioni o anche espressioni.

65
2) La tesi della norma generale esclusiva. Tale norma che qualifica tutti i comportamenti
non espressamente qualificati dall'ordinamento. Classico esempio è “Sono permessi tutti i
comportamenti non vietati.” La differenza con il principio di proibizione è che tale principio
indica una proposizione normativa dove il termine «permesso» significa o “assenza di una
norma” o “esistenza di una norma”. La norma generale è invece una norma. Il termine
«permesso» non si riferisce all'assenza o presenza di una norma, ma è esso stesso una
norma.
Secondo tale tesi ogni ordinamento ha una norma del genere che qualifica espressamente
come permessi i comportamenti non disciplinati dalle altre norme. Di conseguenza tutti gli
ordinamenti sono completi.
Obiezioni a tale tesi:

 l'argomento non è idoneo a fondare la completezza dell'ordinamento poiché vi sono


ordinamenti che prevedono tale norma e ordinamenti che non la prevedono.
 Tale norma non qualifica i comportamenti che consistono nell'esercizio di un potere
normativo, cioè nella produzione di norme. Questa obiezione si fonda su due
argomenti fra loro opposti:

o da un lato, si ritiene che gli atti normativi con cui si producono norme siano
diversi dagli altri atti disciplinati dalla norma generale esclusiva e per questo
non li comprende. Non sono infatti atti bruti ma istituzionali, cioè
comportamenti che esistono e sono percepibili sol perché ci esistono
specifiche regole costitutive che li prevedono.
o Dall'altro lato si ritiene che gli atti bruti e gli atti istituzionali non siano distinti
e le norme di competenza (quelle che attribuiscono i poteri) sono comuni
norme di condotta, in particolare norme permissive.

Entrambi gli argomenti, secondo cui la norma giuridica esclusiva non può
essere considerata criterio di completezza (perché non riguarda i
comportamenti normativi) affermano che l'assenza di una norma che vieti un
comportamento normativo non equivale a dire che il comportamento
normativo è permesso: se nell'ordinamento italiano non c'è una norma che
vieta ai cittadini di emanare decreti legge non significa che i cittadini possano
farlo.

Tali argomenti si differenziano perché:

 Il primo dice che l'assenza di una norma che vieti il comportamento


normativo comporta l'assenza di un potere. Per es., posto che l'assenza di
una norma di divieto non comporta il permesso di tenere il

66
comportamento, se non esiste nell'ordinamento una norma che vieta ai
cittadini di emanare decreti legge, significa che essi non ne hanno il
potere: in questo caso le norme di competenza sono costitutive di un
potere. Quindi ciò che non prevedono, non è permesso nel senso che non
esiste.
 Il secondo afferma che l'assenza di una norma che vieti il comportamento
normativo, comporta l'assenza di un permesso. Le norme di competenza
sono considerate come norme di condotta permissive. In questo caso non
si pone il problema della lacuna se nell'ordinamento c'è una norma che
prevede “ è vietato il compimento di atti normativi non permessi.”

Nella maggior parte degli ordinamenti odierni la tesi della norma generale esclusiva si
applica alla materia penale e consiste nella codifica della regola “nullum crimen sine lege”. È
penalmente permesso ogni comportamento non espressamente vietato penalmente. La
norma penale esclusiva serve a garantire la certezza del diritto. Infatti la completezza di per
sé non è un valore: lo è solo quando l'incompletezza causerebbe incertezza del diritto. Con
tale norma penale si intende garantire la certezza del diritto e l'obbligo dei giudici a non
condannare fatti che non siano espressamente previsti dalla legge come reato.

3) La tesi giurisdizionale. In mancanza di una norma che qualifichi come illecito un


comportamento, il giudice deve rigettare la domanda proposta dall'attore. Se questa tesi
fosse fondata infatti non proverebbe la completezza del diritto, ma proverebbe solo che se
esiste una lacuna i giudici non hanno potere discrezionale a riguardo, e devono rigettare la
domanda perché il comportamento, non essendo vietato, è permesso. L'argomento
comunque non è fondato perché il nostro ordinamento prevede che se vi è una lacuna, i
giudici non sono obbligati a rigettare la domanda, ma possono anche accoglierla applicando
il principio di analogia.

4) La tesi dello spazio giuridico vuoto. Ogni comportamento non qualificato giuridicamente
è giuridicamente indifferente. Se il diritto non disciplina un comportamento, non significa
che esso ha una lacuna ma che quel comportamento per il diritto è irrilevante. Per gli
esponenti di questa tesi si ha una lacuna solo quando il diritto non disciplina un
comportamento rilevante29. Inoltre dire che quel comportamento è escluso dal diritto solo
perché non vi è una norma che lo preveda è errato, in quanto in ambito civile può essere
ben interpretato per analogia.

Come le antinomie anche le lacune possono essere configurate o prevenute per mezzo
dell'interpretazione.

29
Un comportamento è considerato rilevante quando è composto da elementi rilevanti per il diritto, come la
buona fede e il possesso.

67
Producono lacune:

 l'argomento a contrario (vedi sopra, antinomie);


 l'argomento della dissociazione: interpretare la norma con una distinzione che non è
presente espressamente nel suo testo. Es.: «Tutti i cittadini possono votare alle
elezioni». Se si intende elezioni come quelle politiche e non amministrative, allora si
crea una lacuna riguardante chi può votare alle amministrative.

Evitano lacune:

 l'argomento a contrario creativo: data una norma che prevede una conseguenza
giuridica per una determinata fattispecie, si sostiene che per la fattispecie opposta
valga la conseguenza giuridica opposta.
 l'interpretazione estensiva: attribuisce alla disposizione il significato più ampio. Es.:
«La Repubblica riconosce i diritti della famiglia», attribuendo a famiglia il significato
più ampio.

Autonomia.
Come ultima caratteristica dell'ordinamento – sempre secondo la teoria classica di Kelsen –,
l'ordinamento è autonomo, poiché trova in sé stesso il proprio fondamento e la propria
validità, ossia decide da sé i criteri di esistenza delle norme. Autonomia significa coerenza,
unità ed esclusività. L'ordinamento decide da sé i criteri di esistenza e validità: essendo
l'ordinamento moderno dinamico, sono necessari criteri per disciplinare i mutamenti e
risolvere le antinomie.
L'ordinamento è unitario perché le sue norme dipendono dai medesimi criteri di esistenza
(per Kelsen si riconducono alla norma fondamentale, per Hart alla regola di riconoscimento,
oppure in generale derivano dalla Costituzione).
L'ordinamento è esclusivo poiché le norme che non soddisfano i criteri previsti
dall'ordinamento sono esterne allo stesso e irrilevanti.
Un ordinamento autonomo ed esclusivo è infine coerente, perché le antinomie interne
vengono risolte con criteri previsti, mentre le antinomie esterne sono irrilevanti.
Un ordinamento di tal tipo è chiuso e garantisce la certezza del diritto: o una norma è
nell'ordinamento – e quindi valida –, o è esterna – e dunque irrilevante –. (È questa la logica
binaria30).

30
Un ordinamento autonomo, esclusivo, completo e coerente è in grado di assicurare la certezza del diritto,
perché è chiuso, nel senso che funziona, che calcola, secondo una logica binaria. Il diritto completo è
ordinamento non solo perché è ordinato, ma anche perché ordina in modo stringente, secondo una coppia
dicotomica di categorie predefinite: esistente o non esistente, permesso o vietato, lecito o illecito – e, se si
aderisce alla tesi dello spazio giuridicamente vuoto, giuridicamente qualificato o giuridicamente indifferente.

68
Crisi del diritto.

Con la nascita di nuove realtà transnazionali e internazionali come il diritto dell'UE e la lex
mercatoria, il modello di ordinamento come esposto sopra, tradizionale, è messo in crisi, sia
nell'aspetto dell'autonomia che in quello dell'esclusività e della coerenza. Le precise
gerarchie delle fonti vengono sconvolte. Il diritto dell'UE è direttamente applicabile,
mettendo in crisi tanto il principio gerarchico quanto l'esclusività. Tale diritto è un
ordinamento, e questa configurazione crea “conflitto” col nostro ordinamento: se prima le
antinomie interne erano solo apparenti perché risolvibili con criteri appositi e le antinomie
esterne erano irrilevanti, ora i conflitti esterni non sono più irrilevanti.

La formazione di una disciplina internazionale o transnazionale ha reso evidente il limite


dell'ordinamento giuridico così come pensato da Kelsen. L'inadeguatezza poteva però essere
rilevata anche prima. Ad es. per Kelsen l'unità era la discendenza delle norme dalla
medesima norma fondamentale, ma nella realtà possono esistere norme emanate sotto
regimi diversi ma ad ogni modo valide. Il Codice civile è stato emanato sotto lo Statuto
albertino e non sotto l’attuale Carta: secondo Kelsen non sarebbe quindi appartenente
all'ordinamento.
Anche il principio piramidale, già prima che entrasse in vigore l'ordinamento europeo, era in
crisi poiché inadatto a comprendere le fonti più articolate.
La creazione dell'UE ha contribuito alla crisi del modello di ordinamento, ma questo già
prima era inadatto a riflettere la numerosità dei diritti oggettivi reali; prima però tali
discrepanze potevan essere considerate sanabili, mentre con l'avvento del diritto
comunitario risulta evidente come il modello ordinamentale sia ormai inadeguato ed è
necessario elaborarne di nuovi.

Nuovi modelli di elaborazione.

Solo a cenni il libro introduce un nuovo modello in via di elaborazione, di stampo scientifico-
matematico che si potrebbe applicare anche al diritto: è il modello della rete (network).
L'utilizzo nel diritto è sempre più massiccio per indagare fenomeni particolari e sotto settori
del diritto come il diritto statunitense relativo ai brevetti o alla privacy.

Il primo modello di rete è stato elaborato da Erdos e Renyi, ed è quello indicato come rete
casuale, per il quale la rete è formata da diversi nodi, e se questi son collegati in maniera
casuale, alcuni saranno sfavoriti ed altri invece favoriti; ma se la rete è abbastanza grande
ogni nodo avrà almeno un link.
La teoria si è poi sviluppata elaborando reti non casuali, per le quali, secondo un
collegamento preferenziale, la probabilità che si scelga un nodo per creare un link sarò
proporzionale al numero di link che quello specifico nodo avrà. Se si deve scegliere, un nodo

69
con il doppio di link rispetto ad un altro avrà il doppio delle possibilità di esser scelto per
creare un link, mentre la teoria della fitness stabilisce che non sempre questo è vero: la
scelta di un nodo non dipende solo dal numero di collegamenti che questo possiede, ma
anche dall'abilità competitiva di ogni nodo.
La scienza delle reti è una disciplina recente e in espansione. Il suo scientifico uso assume la
rete come effettiva struttura di un fenomeno reale (come internet, alcuni fenomeni sociali,
etc.), ed è cioè descrittivo di una realtà. L'uso giuridico del concetto di rete esprime invece
una metafora: è vero che la realtà giuridica è sempre stata multiforme per poter esser
contenuta in un dato modello, ma la funzione dei modelli o delle costruzioni teoriche non è
quella di riflettere passivamente la realtà, ma di rappresentarla e descriverla in maniera
approssimativa, per far luce sugli aspetti più importanti.

Conclusione.
Il compito della teoria del diritto è quindi l'analisi dei concetti teorici fondamentali, al fine di
sviluppare una critica che saggi la coerenza interna del diritto (ossia l’assenza di
contraddizioni) e la sua capacità euristica (intesa come la capacità di spiegare i fenomeni).
L'analisi del diritto si accompagna spesso alla proposizione di un nuovo concetto che sia
migliore del precedente [in senso metodologico: permette una maggior coerenza ed è più
esplicativo], ma è un'impresa complessa poiché, come detto, i concetti giuridici sono sovente
theory-laden, cioè carichi di teoria. I concetti giuridici hanno inoltre sempre conseguenze
pratiche.

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