Lacune, logica

giuridica, antinomie

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 Il “problema” delle lacune
 Lacune: mancanza di regolamentazione in un
caso concreto o ipotetico
 casi che non sono qualificati o contemplati da
alcuna norma giuridica
 L’esistenza delle lacune viene negata da alcune
teorie (positivismo giuridico) che sostengono la tesi
della completezza dell’OG, resa possibile da
norme generali di chiusura
 es.:
tutto ciò che non è imposto o vietato è
semplicemente permesso

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 Secondo queste ultime teorie, esisterebbero
dunque solo:

 lacune ideologiche (o apparenti): mancanza

di una norma che l’interprete considera giusta
per il caso concreto

 lacune tecniche: una norma rimette il

compito di disciplinare una fattispecie ad un
organo che però resta inattivo

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 Nel caso delle lacune tecniche, il legislatore
avrebbe optato per una regolamentazione
generale, lasciando il completamento della
norma alla discrezionalità dell’interprete
 Si tratterebbe di discrezionalità intenzionale =
il legislatore si accorge dell’impossibilità o
inopportunità di regolare un comportamento nei
dettagli
 (presuppone la possibilità di accertare quale
fosse la volontà del legislatore)

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 Come vengono colmate le lacune?
 Varie tecniche, dipende dalla concezione del
diritto adottata dall’interprete
 Spesso però la concezione del diritto precede
l’interpretazione
 Ma è possibile allora ipotizzare una piena
neutralità dell’interprete?

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 La logica giuridica o “deontica”
Premessa:
 L’interpretazione delle disposizioni di legge è
un’operazione in continua evoluzione
 non dipende solo dal concetto di diritto o dalle
caratteristiche delle proposizioni normative
 dipende anche dalle peculiarità e sfaccettature
dei singoli casi concreti
 Constatazione di fatto: spesso le norme
appaiono contraddittorie o incongruenti

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 Cosa si intende per logica deontica?

 È la logica del diritto e

nel diritto
 Logica delle nozioni di
"obbligatorio",
"permesso", "proibito“,
ecc.
 La disciplina fu
elaborata per la prima
volta nel 1951 da Georg
Henrik von Wright
(1916-2003)
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 Definizione di “logica”:
 a) parte della filosofia relativa ai metodi e
principi che permettono di distinguere i
ragionamenti corretti da quelli scorretti
 b) capacità di condurre un ragionamento in
modo che le idee siano rigorosamente
connesse e coerenti
 la logica si occupa quindi del modo
corretto di ricavare conclusioni vere da
premesse vere

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 Esiste una logica del diritto e nel diritto?
 1) alcuni lo negano:
 la logica è applicabile solo agli enunciati
“indicativi” che sono i soli “veri” o “falsi”
 gli enunciati normativi hanno invece natura
prescrittiva o direttiva, quindi non possono
dirsi né veri né falsi
 la logica potrebbe essere applicata alle norme
in via indiretta  ossia non alle norme di per
se stesse, ma agli enunciati che descrivono
norme

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 Esempio: supponiamo che in un OG si
trovino due norme diverse, così redatte:

 Queste norme sono «vere» o «false»?

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 Supponiamo ora di trovare, nello stesso
OG, due enunciati linguistici così redatti:

 Questi enunciati sono «veri» o «falsi»?

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 2) altri affermano che la logica nel diritto
esiste

 le norme hanno la proprietà di essere valide

o invalide
 la logica nel diritto si applicherebbe per
verificare non il valore “vero/falso” ma il
valore “valido/invalido”
 stabilisce
le condizioni in base alle quali da
premesse normative valide si può ricavare
una norma valida

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 Quindi, una norma giuridica può dirsi
«vera» quando:
 è prodotta da un’autorità competente
 tale autorità competente agisce secondo
le procedure previste dall’OG
  «vera» = «valida»

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 Soluzione di compromesso:
 la logica è applicabile al diritto e verte sulle
norme (enunciati prescrittivi = che guidano i
comportamenti)
 La logica giuridica non studia il vero/falso di
tali enunciati
 MA  le condizioni in base alle quali le
norme possono avere un significato
prescrittivo e possono fungere da guida
dei comportamenti

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  Conseguenza:

«è vietato fumare negli «è permesso fumare

uffici pubblici» negli uffici pubblici»
Tra le due norme esiste una contraddizione:
 insieme non possono fornire una direttiva di
comportamento né informano sulla realtà della
situazione
 Questo non impedisce che entrambe le norme
siano valide sotto il profilo formale
 perché prodotte da un’autorità competente e
secondo procedure previste dall’OG
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 RICAPITOLANDO…

 La logica è applicabile al diritto?

 Si, ma occorre tener presenti i problemi

che il diritto può porre sotto il profilo
interpretativo

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 Logica = possibilità di dedurre conclusioni
vere da premesse vere

 Problema: chi può dire che una norma è

vera (o falsa)?

 Dal punto di vista della sostanza ciò è

concettualmente impossibile

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 Allora  si può dire che una norma è vera
perché “esiste” (perché è "valida")

 l’esistenza di una norma va però riferita a:

 processo di formazione
 autorità competente che crea la norma
 Dunque: nella logica giuridica si postula
una coincidenza tra:
“verità” (= esistenza) e validità di una norma

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  Differenza tra validità logica
e validità giuridica

Validità logica Validità giuridica

Si occupa della corretta Si occupa

concatenazione di dell’appartenenza di una
enunciati all’interno di norma a un OG secondo i
un ragionamento criteri di appartenenza
previsti dallo stesso OG

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Nuova retorica (teoria dell’argomentazione)

 Sviluppata da Chaïm
Perelman (1912-1993)

 Si occupa di
determinare la natura
specifica e i limiti del
ragionamento giuridico

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 La logica è discorso del vero e del razionale;
usa le categorie di verità e di dimostrazione
 Il diritto (come anche la politica e la morale) è
discorso del verosimile o del ragionevole
è discorso persuasivo = rivolto a un uditorio
ideale
 può essere giudicato come “forte” o “debole”, non
come “corretto” o “scorretto”
 utilizza tecniche di giustificazione ragionevole e di
argomentazione persuasiva
 Nuova retorica = metodologia che descrive gli
argomenti giuridici e giudiziari effettivamente
applicati da giuristi e giudici
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 La coerenza dell’OG e le antinomie

 Una delle caratteristiche attribuite a un OG

è la coerenza:
 certezza sulle norme vigenti
 chiarezza sulla loro concreta applicazione

 Esisterebbe quindi una norma implicita:

 una stessa fattispecie non può essere
regolata da 2 norme valide, efficaci e
applicabili: una sola è quella valida

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 Antinomia = compresenza di due
affermazioni contraddittorie, ma che possono
essere entrambe dimostrate o giustificate

 Si riscontra un'antinomia quando uno stesso

procedimento o uno stesso ragionamento
producono in modo corretto e con eguale
livello di consistenza e affidabilità due
soluzioni diverse (tesi e antitesi)

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 Nel diritto si è in presenza di un’antinomia
quando si rileva una incompatibilità fra 2
norme (entrambe valide) tra loro contrarie o
contraddittorie

 La regola della coerenza impone di risolvere

le antinomie, considerate illecite

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 Le antinomie nel diritto esistono quando:

a) una stessa fattispecie è contemplata da

norme poste da fonti diverse che la
disciplinano in modo confliggente

b) una stessa fattispecie è contemplata da

norme poste dalla stessa fonte in
momenti diversi e che la disciplinano in
modo confliggente

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 Bobbio: perché ricorra un caso di
antinomia, occorre che le due norme:
 siano entrambe giuridiche
 siano entrambe vigenti
 appartengano allo stesso OG (o a due OG
collegati)
 abbiano lo stesso ambito di validità
(spaziale, temporale, materiale, personale)

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 Esempi:
 «E’ vietato fumare»
 «E’ permesso fumare»

 «E’ vietato fumare dalle 5 alle 7»

 «E’ permesso fumare dalle 7 alle 9»

 «E’ vietato vendere alcolici ai minori di 18 anni»

 «E’ permesso vendere alcolici agli adulti»

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 Altra distinzione tra antinomie:
 1) assolute  coincidenza totale dell’ambito di
validità
 “il divorzio è lecito” / “il divorzio è illecito”
 2) relative  quando una norma ha un ambito
di validità più ampio dell’altra
 “l’aborto è illecito” / “l’aborto terapeutico è lecito”
 3) parziali  gli ambiti di operatività delle 2
norme coincidono in parte
 “èvietato fumare sigarette e sigaro / è permesso
fumare sigaro e pipa”

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 Criteri di soluzione delle antinomie

 1) cronologico (lex posterior derogat

priori) = la norma successiva prevale su
quella precedente
 applicabile tra norme dello stesso grado
 giustificazione: la volontà del legislatore è
mutevole (vanno considerati validi gli atti di
volontà più recenti)
 effetto: la norma più «vecchia» perde efficacia
ex nunc  abrogazione
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 Criteri di soluzione delle antinomie

 2) gerarchico (lex superior derogat

inferiori) = la norma superiore prevale su
quella inferiore
 applicabile tra norme di grado diverso
 giustificazione: gerarchia delle fonti
 effetto: la norma di grado «inferiore» perde
efficacia ex tunc  annullamento

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 Criteri di soluzione delle antinomie

 3) specialità (lex specialis derogat

generali) = la norma speciale prevale su
quella generale

 giustificazione:la norma speciale si considera

più “aderente” alla materia
 effetto: la norma generale è solo derogata
relativamente alla materia disciplinata dalla
norma speciale
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 Bobbio distingue tra
 a) antinomie risolvibili con l’applicazione
di uno dei 3 criteri
 b) antinomie non risolvibili
 perché nessuno dei 3 criteri può essere
applicato
 lacuna  soluzione lasciata alla discrezionalità
dell’interprete
 perchépossono essere applicati
simultaneamente più criteri (antinomia di 2°
grado)

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Soluzione delle antinomie di 2° grado

 1) Gerarchico / Cronologico

 a) norma costituzionale anteriore

 b) norma legislativa successiva

 Prevale il criterio gerarchico

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 2) Specialità / Cronologico
 a) legge speciale anteriore
 b) legge generale successiva

 Soluzione dubbia
 prevale il c. cronologico (e quindi: b) legge
generale successiva) x cancellare un
privilegio che pare anacronistico
 prevale il c. speciale (e quindi: a) legge
speciale precedente) x conservare una regola
che appare giusta benché anteriore nel tempo

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 Per Bobbio quindi:

 Gerarchico / Cronologico: vince sempre il

c. gerarchico

 Specialità / Cronologico: il c. di specialità a

volte vince, a volte perde

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 3) Gerarchico / Specialità

 a) norma superiore e generale

 b) norma inferiore e speciale

 Bobbio: anche in questo caso la soluzione è

dubbia
 Dipende dalle caratteristiche del caso
concreto e da cosa l’interprete ritiene più
«giusto» tutelare
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 Criterio di specialità  esigenza di una giustizia
concreta che impone correzioni equitative,
necessità di soddisfare esigenze particolari
 Criterio gerarchico  esigenza di ordine
astratto
 a volte l’interprete è lasciato faccia a faccia con il
criterio della giustizia
 in questi casi, la risposta del giurista si collega a
quella dell’uomo comune:
 tra due norme incompatibili deve prevalere
quella più «giusta»

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 Sillogismo
 Sillogismo = tipo di ragionamento
dimostrativo che partendo da termini
collegati da brevi enunciati (premesse)
giunge a una conclusione
es.:
 tutti gli uomini sono mortali (premessa maggiore)
 i greci sono uomini (premessa minore)
 i greci sono mortali (conclusione)

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 Un sillogismo è considerato valido se segue una
logica coerente
 La validità di un sillogismo non dipende dalla
verità delle affermazioni dalle quali è composto
 es.: il sillogismo:
 ogni animale vola
 l’asino è un animale
 l’asino vola

 è valido anche se le frasi che lo compongono

non sono (tutte) vere

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 Sillogismo giuridico
 Sillogismo giuridico = una delle premesse e la
conclusione sono enunciati normativi

 Sillogismo giudiziale = ragionamento seguito

dal giudice nell’applicazione della legge (forma
logica delle decisioni giudiziali)
 schema che consente di rendere conto della
natura logico-deduttiva dell’applicazione
giudiziale del diritto

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 Si dice che il ragionamento giudiziale segue uno
schema “inferenziale” (o deduttivo):
 la decisione che pone termine ad una
controversia viene presentata come la
conclusione che discende logicamente da
 premessa giuridica (norma invocata per la
risoluzione della controversia)
 premessa maggiore
 e premessa fattuale (indicazione del dato di
fatto su cui la controversia verte)
 premessa minore

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 Esempio di sillogismo giudiziale (Kelsen):

 a) Tutti i ladri devono essere puniti

(premessa maggiore)
 b) Schulze è un ladro
(premessa minore)
 c) Schulze deve essere punito
(conclusione normativa)

Uninsubria - DEC a.a. 2018-2019 42

 Il modello sillogistico non è sempre
sufficiente per spiegare il ragionamento
giuridico

 Non è detto che i processi mentali del

giudice assumano tutti e sempre la forma
del sillogismo

 Non sempre si tiene conto della frequente

indeterminatezza delle norme e
dell’incertezza riguardo ai fatti del caso
Uninsubria - DEC a.a. 2018-2019 43
 Il ragionamento del giudice comporta
sempre una catena di sillogismi

 Si distingue tra
a) giustificazione interna = ragionamento
con cui viene giustificata la decisione
b) giustificazione esterna = ragionamento
che serve a giustificare le premesse del
sillogismo
 “perché bisogna punire tutti i ladri?”
 “perché Schulze va considerato ladro?”
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 Per arrivare alla giustificazione esterna il
giudice deve compiere una serie di attività
preliminari:
 individuare le fonti normative
 determinare le norme valide e applicabili al
caso di specie
 interpretarle
 accertare i fatti del caso
ecc.

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 Teorie della giustificazione razionale

 Individuano le condizioni in base alle quali

una data argomentazione giuridica può
considerarsi giustificata e quindi preferibile
alle altre

 si occupano di stabilire modelli procedurali

di argomentazione

Uninsubria - DEC a.a. 2018-2019 46

 La motivazione
 Parte della sentenza in cui il giudice indica le
ragioni di diritto e di fatto che giustificano la
conclusione contenuta nel dispositivo
 non è la descrizione del percorso mentale e
psicologico compiuto dal giudice
 MA  un elenco di ragioni che, nell’OG di
riferimento, possono giustificare la scelta del
giudice
 dev’essere sufficientemente dettagliata da
permettere il controllo e la revisione da parte del
giudice superiore

Uninsubria - DEC a.a. 2018-2019 47

 Corte di giustizia dell’UE:
 “la motivazione (…):
 deve far apparire in forma chiara e
inequivocabile l’iter logico seguito … in
modo da consentire agli interessati di
conoscere le ragioni del provvedimento
adottato e permettere al giudice
competente di esercitare il proprio
controllo”

Uninsubria - DEC a.a. 2018-2019 48

 La prova dei fatti
 Il giudice deve accertare con obiettività i
fatti oggetto di giudizio
 Un fatto è considerato giuridico se è
possibile sussumerlo sotto una norma
giuridica
= può essere considerato come una
concretizzazione della fattispecie o
descrizione astratta contenuta nella norma
giuridica
 Distinzione tra questioni di fatto e di diritto
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