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Teorie moniste e

pluraliste sulle norme

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 Le norme giuridiche sono “solo”
prescrizioni di condotta?
 Questa idea è diffusa nella teoria del diritto
contemporanea, anche se con sfumature
diverse:
 le norme giuridiche prescrivono condotte
istituendo obblighi o prevedendo sanzioni
(anche se non tutte in modo esplicito)
 le norme giuridiche regolano l’esercizio della
forza coattiva da parte dello Stato

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 Si parla in proposito di “teorie riduzionistiche”
perché “riducono” il concetto di norma giuridica
a un modello unico ( moniste)
 Alla base c’è l’idea che il diritto serve a
disciplinare comportamenti umani
 di conseguenza, le norme giuridiche “vere”
sarebbero quelle che regolano l’uso della forza
coattiva da parte degli organi statali (finalizzata
a regolare i comportamenti umani)
 tutte le altre norme avrebbero un senso solo se
collegate a quelle che disciplinano la coazione

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 Critiche al riduzionismo
 1) si trascurano altre importanti funzioni sociali
del diritto
 Hart: le norme che conferiscono poteri e diritti
forniscono strumenti per realizzare i desideri degli
individui
(mentre le norme che prevedono sanzioni li limitano e
li forzano)
 2) ridurre il diritto solo a norme obbliganti
comporterebbe un lavoro teorico troppo
complesso
 norme “gigantesche” che comprendono
l’individuazione del comportamento, le conseguenze,
le procedure, ecc.

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 Controcritiche:
 1) individuare la “funzione” delle norme
giuridiche è compito della sociologia del
diritto e non della teoria generale
 2) il concetto stesso di “funzione” è
problematico
 funzioni del diritto
 funzioni di singole norme giuridiche
 distinzione tra funzione ed effetti contingenti
 funzioni oggettive - intenzioni dell’utente –
prospettiva dell’osservatore
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 Funzione del diritto = compito, o insieme di
compiti, che il diritto (inteso in senso generale
o nelle sue istituzioni particolari) svolge o
deve svolgere

 La ricerca della “funzione” o delle “funzioni”


attribuite al diritto è all’origine di numerose
riflessioni e indagini
 teorie generali  funzioni attribuibili a
complessi di norme o al diritto in quanto tale
 teorie di medio raggio  riferite a norme o a
istituzioni specifiche di diritto positivo

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 Alcuni autori hanno tentato di individuare la
funzione primaria del diritto, ossia quella che,
in forza di un’estensione logica del concetto,
prevale su tutte

 funzione di integrazione sociale (relazione


pacifica fra i membri di una società)
 funzione educativa del diritto
 funzione distributiva o allocativa
 funzione di riduzione della complessità
(individua le pretese o aspettative che possono
essere mantenute ferme nelle dinamiche
relazionali)

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Altri hanno formulato elenchi, più o meno “chiusi”,
delle varie funzioni svolte o che possono essere
svolte dal diritto o tramite il diritto
Karl Llewellyn (1893-1962)
 quattro funzioni del diritto (Law-
jobs):
 soluzione dei conflitti
 regolamentazione dei
comportamenti
 legittimazione e organizzazione
del potere
 capacità di orientare una società
verso fini unitari

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 Bobbio invece individua due
funzioni principali del diritto:
 funzione repressiva =
dissuadere dal seguire certi
comportamenti tramite il
ricorso a sanzioni negative
(caratteristica dello Stato
liberale)
 funzione promozionale =
stimolare verso certe condotte
attraverso le sanzioni positive
(caratteristico dello Stato
sociale)

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 Il problema delle “funzioni” o “scopi” del diritto fa
da sfondo anche alla cd. distinzione tra norme e
principi giuridici

 Principi giuridici
 norme generali aventi contenuto prescrittivo
 esprimono i valori o gli scopi ritenuti
importanti in un OG e che costituiscono il
fondamento di altre norme facenti parte di
quell’OG
 tali norme sono quindi deducibili dai principi
 accettarei principi giuridici implica accettare
le norme che se ne possono dedurre
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 Cosa distingue i principi giuridici dalle altre
norme giuridiche?
 speciale posizione gerarchica
 contenuto prescrittivo molto vago e generico
 i principi possono essere formulati
espressamente
 (per es. Costituzione, Bill of Rights, ecc.)

 oppure possono essere impliciti


 ratio delle norme = valore o scopo che
costituisce la ragion d’essere delle norme
 in tal caso, sono ricavabili dalle norme stesse
mediante ragionamento induttivo
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 problema posto dai principi giuridici impliciti 
libertà dell’interprete

 “correttivi” all’uso dei principi impliciti:

 vanno comunque indotti da norme valide


 non possono essere in contrasto con altre
norme valide dello stesso OG
 debbono essere accettati diffusamente dalla
cultura giuridica

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Criteri di valutazione
delle norme giuridiche

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 Compito della Teoria generale del diritto:
 analizzare struttura e significato della norma
giuridica
 stabilire quando una norma può considerarsi
“parte” di un OG
 A tal fine, sono stati individuati alcuni criteri di
valutazione delle norme giuridiche:
 validità
 efficacia
 giustizia

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Validità delle norme giuridiche:

 Per Bobbio: validità = esistenza di una norma


giuridica all’interno di un dato OG, a prescindere
dal fatto che sia giusta o ingiusta o sia
effettivamente seguita

 Individua così tre problemi connessi alla validità:


 problema ontologico (esistenza di una norma)
 problema deontologico (giustizia)
 problema fenomenologico (vigenza)

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 In particolare: per accertare la validità di una
norma occorre compiere un giudizio di fatto
(accertamento empirico)

 verificarese la norma sia stata emanata da


un organo legittimo, cui l’OG abbia attribuito
tale potere
 capire se la norma non sia stata oggetto di
abrogazione esplicita o implicita

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 Secondo altri autori, una norma è valida quando
appartiene all’OG di riferimento, ossia 
quando è conforme ai criteri (di contenuto,
modalità di produzione) stabiliti dall’OG stesso

 in sostanza, la validità di una norma giuridica


viene a dipendere dai suoi rapporti con altre
norme (metanorme) e con la norma
fondamentale

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 Kelsen è il principale teorico di questo
concetto di validità (internormativa)

 una norma è valida se esiste una norma


gerarchicamente superiore ad essa che ne
costituisce il fondamento
 In tal modo, però egli finisce per collegare il
concetto di validità a quello di esistenza di
una norma

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 Hart cerca di mantenere distinti i concetti di
validità e esistenza
 La norma di riconoscimento stabilisce i criteri
per la validità delle norme dell’ordinamento 
permette di ricondurre varie norme ad un unico
insieme
 di essa, quindi, non si può affermare la validità,
che dev'essere data necessariamente per
presupposta
 Della norma di riconoscimento si può invece
affermare l’esistenza

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 Alf Ross collega il concetto di validità a quello
di efficacia

 Una norma valida esercita una forza


obbligante nei confronti dei destinatari

 La forza obbligante è propria solo delle NG


effettivamente operanti nella realtà sociale

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 Differenze fra le tre teorie generali principali

 A) Giusnaturalismo  punto di vista deontologico


 validità = conformità a diritto naturale
 giudizio di validità = giudizio di valore
 B) Giuspositivismo  punto di vista ontologico
 sono valide solo le norme prodotte da soggetti
investiti di autorità in base alla norma fondamentale
 C) Giusrealismo  punto di vista fenomenologico
 sono valide solo le norme effettive

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 Efficacia ed effettività delle norme giuridiche:

 1. Efficacia = capacità di una NG di raggiungere


il proprio fine

 2. Effettività = generale osservanza di una


norma da parte dei suoi destinatari

 I due concetti non coincidono per forza


infatti una norma generalmente osservata (e
quindi effettiva) può anche non essere idonea a
raggiungere il suo obiettivo

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 La distinzione tra effettività e efficacia non è
seguita da tutti
 Bobbio: il problema dell’efficacia di una norma
consiste nell’accertare se quella norma sia
seguita o meno dai destinatari (in tanto vi è
diritto in quanto è attuato)
 A. Catania: esiste una corrispondenza tra
effettività del diritto e obbedienza da parte degli
individui
 Alternativa: si può dire che il concetto di efficacia
è riferito alla norma singola e quello di effettività
all’intero ordinamento giuridico
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 Ineffettività delle norme giuridiche = non
attuazione
 Totale
 la norma non è applicata dall’inizio o viene
disapplicata successivamente
(in tal caso di parla di desuetudine)
 Parziale
 la norma non viene applicata in una certa
percentuale di casi o è applicata parzialmente

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 Giustizia delle norme giuridiche

 Bobbio
 La giustizia è riferibile al contenuto della
norma
 fedeltàai principi generali dell’OG in cui la
norma si inserisce
 sua idoneità a realizzarli

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 Esistono prospettive che riducono la questione
della valutazione delle norme giuridiche a un
unico criterio

 giusnaturalismo: la giustizia è l’unico


presupposto per la validità della norma giuridica
 una norma giusta è quindi valida
 giuspositivismo: si focalizza sulla validità
 una norma valida è per ciò stesso giusta
 giusrealismo: efficacia come presupposto della
validità di una norma giuridica
 una norma è valida in quanto concretamente
applicata

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Critiche a tali orientamenti
 Rapporto tra giustizia e validità delle NG
 non sempre il concetto di giustizia è immutabile,
può cambiare a seconda degli individui e delle
ideologie prevalenti in un determinato momento
storico
 Rapporto tra efficacia e validità delle NG
 non è detto che una norma valida sia per forza
anche efficace (es. mancata o ritardata
attuazione)
 una norma può risultare o essere considerata
efficace (o effettiva) pur senza essere
formalmente valida (ossia non considerata come
appartenente all’OG)
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