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20122 ISTITUZIONI DI DIRITTO PUBBLICO COMPARATO

INTEROGAZIONI
1) LA DISTINZIONE TRA FONTI ATTO E FONTI FATTO Fonti del diritto sono i fatti o gli atti che producono o contengono le norme del diritto. Le fonti del diritto si distinguono in "fonti di cognizione" e "fonti di produzione". Per fonti di cognizione, s'intende l'insieme dei documenti che forniscono la conoscibilit legale della norma e sono, quindi, i documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche, come la Costituzione, la Gazzetta Ufficiale, i codici. Le fonti di produzione sono ciascun atto o fatto abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche . Le fonti di produzione si distinguono a loro volta in fonti-atto e fonti-fatto. Le fonti sulla produzione, ovvero quelle norme che individuano i titolari del potere normativo, le procedure che sono obbligati a seguire, e i metodi con i quali le norme prodotte saranno portate a conoscenza dei rispettivi destinatari. Fonti Atto: Sono atti giuridici volontari diretti a porre norme in un certo ordinamento. Cio, atti normativi posti da un soggetto o organo cui lordinamento attribuisce lidoneit a porre in essere norme giuridiche con una determinata procedura. Fonti atto esige dunque la capacit di porre norme per tutti, lagire volontario di un organo. Esempi: Costituzione, Leggi costituzionali, Leggi statali, Leggi regionali, Decreti legge, Decreti legislativi, Statuti regionali, Regolamenti parlamentari, Regolamenti governativi, Referendum abrogativi. Fonti-fatto: Sono meri fatti (comportamenti, avvenimenti) in grado di produrre norme senza la volont di produrre diritto. Cio i casi in cui lordinamento giuridico sia prodotto non da un atto ma da un fatto, specialmente dalla consuetudine. Esempi: Regolamenti comunitari, Consuetudine (costituzionale e internazionale), le norme prodotte dalla Comunit Europee, le cosidette norme di diritto internazionale privato. 2) LA DISTINZIONE TRA DISPOSIZIONE E NORMA Disposizione: La formulazione linguistiche di senso compiuto di cui si compone un atto giuridico. Oppure le formulazioni linguistiche attraverso le quali si manifesta la volont normativa. Cio, un quadro in cui si definiscono principi generali giuridicamente rilevanti. Norma: La norma, per contro, la "disposizione" interpretata e messa fuoco attraverso regole. In altre parole, la norma la regola di comportamento, ovvero il significato che gli interpreti assegnano alla disposizione. Cio, il significato oggettivo della disposizione. Da una disposizione derivano pi norme e una norma pu derivare da pi disposizioni. 3) LA DISTINZIONE TRA DIRITTO SCRITTO E DIRITTO NON SCRITTO Diritto Scritto: prodotto dalle fonti-atto, in relazione alle quali lordinamento attribuisce rilevanza alla volont normativa. A partire da XI secolo rinasce i diritto scritto, a poco a poco le diverse nazioni hanno sentito i bisogno di transformare le leggi consuetudinarie in 1

leggi scritte. Cio, un documentato (ad es. La Costituzione, il codice) come un punto di riferimento. Diritto non Scritto: prodotto di fonti-fatto, poich in tal caso irrelevante la volont di produrre norme e mance una scrittura di tale volont. Talvolta, esse possono essere anche redatte per iscritto successivamente al loro sorgere ( es. raccolte degli usi). Si dice diritto consuetudinario. ( La consuetudine o uso un modo generalizzato di agire in certe circostanza, in relazione a determinati atti, che acquista valore giuridico solo quando richiamata espressamente dalla legge; in sostanza una regola di condotta risultante da un certo comportamento costante e ripetuto. In materia civili o amministrativi essa pu acquistare efficacia di norma giuridica, senza un richiamo espresso, solo se manchi la legge che disciplina una materia) Eccezioni: Vi sono intanto dei casi di diritto non scritto da fonti-atto. Una situazione che si verifica l dove una fonte-atto si appropri del contenuto di una fonte non scritta, come la consuetudine. Non mancano nemmeno ipotesi di diritto scritto da fonti-fatto nei casi in cui lordinamento non riconosca allautore il potere di adottare norme giuridiche e considera, dunque, latto normativo illegittimo. 4) LEFFICACIA DELLE NORME PROGRAMMATICHE Le norme giuridiche si distinguono in precettive e programmatiche. Le prime si caratterizzano perch in quanto prescrivono un comportamento da tenere o da non tenere sono introduttive di norme giuridiche immediate. Cio norme precettive, ad applicazione immediata e, quindi, giuridicamente vincolanti. Le seconde invece prescrivendo solo obiettivi non sono immediatamente precettive, e non introducono nell'ordinamento una norma giuridica. Le norme programmatiche sono norme molto generali (o principi costituzionali). Essi stabiliscono un progamma per gli organi con potest normativa. Cio, norme programmatiche, ad applicazione differita (o meglio, condizionata allemanazione di norme ordinarie conformi ad esse), e pertanto, non immediatamente vincolanti. La Costituzione Italiana nella sua parte prima prevede diverse norme programmatiche. L'art. 1 per esempio sanzionando che la Repubblica Italiana fondata sul lavoro e l'art. 4 riconoscendo a tutti i cittadini il diritto al lavoro prevedono solamente una finalit politicosociale, quella di favorire le condizioni economico - sociali perch ogni cittadino possa accedere al mondo del lavoro. E' un programma e non un vero e proprio diritto. Pertanto io non posso ricorrere ad un organo giurisdizionale per la sua tutela come accadrebbe invece se la norma, in quanto precettiva, introducesse nell'ordinamento un diritto soggettivo. Le norme pragrammatiche non pu considerato come una norma giuridico ma una norma di abititudine. Si diventa una norma giuridica quando c, un riconoscimento con latto giuridico del organo legislativo. Cosi diventa un dovere. Le norme programmatiche non ha efficacia senza questo riconoscimento. Non producono effetti immediate. Communque abbiamo tre conseguenze giuridiche delladozione delle norme programmatiche: 1) Le norme programmatiche pongono un vincolo giuridico a carico delle autorit pubbliche anche se mancano la sanzione. In altre parole, pongono ai legislatori lobbligo giuridico di attuarla. 2

2) Le norme programmatiche chiedono linvalidazione ma non deve essere contrario alla norma costituzionale. Si verifica le norme programmatiche anche in una costituzione rigida. 3) Le norme programmatiche valgono per linterpretazione delle altre norme e alla determinazione dei principi generali dellordinamento.

5) NORME SULLA PRODUZIONE E NORME DI PRODUZIONE Norme sulla produzione: Le norme che disciplinano i procedimenti formativi delle fonti di produzione, indicano chi e competente ad adottarle e i modi della loro adozione. In altre parole, sono quelle norme che individuano i titolari del potere normativo, le procedure che sono obbligati a seguire, e i metodi con i quali le norme prodotte saranno portate a conoscenza dei rispettivi destinatari. Le fonti (norme) sulla produzione costituiscono, pertanto, un passaggio neccessario per giungere alla definizione delle fonti di produzione; le prime, infatti, determinano le modalit e gli organi competenti ad emanare determinati atti normativi. In particolare compito delle fonti sulla produzione quello di stabilire: 1.) i soggetti che hanno il potere di emanare determinate norme, attraverso atti o fatti; 2.) le procedure che devono essere seguite per ladozione di tali norme; 3.) le modalit con cui tali norme devono essere portate a conoscenza dei destinatari cui si rivolgono; in questultimo caso si parla di fonti di cognizione, ossia di atti scritti il cui compito esclusivamente quello di informare i destinatari dellesistenza di determinati fonti di produzione (esempio tipico quello della pubblicazione di una legge sulla Gazzetta Ufficiale) Norme di produzione: Le norme di comportamento costitutive del diritto oggettivo. Possono essere definite come ogni atto o fatto abilitato dall'ordinamento giuridico a innovare diritto oggetivo. Le fonti di produzione si distinguono a loro volta in fonti-atto e fonti-fatto. 6) I CRITERI DI RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE Antinomie: Nello Stato c una pluralit di norme prodotte da fonti diverse in tempi diverse. Queste norme diverse possibili che possono avere delle contraddizioni tra loro. Tradizionalmente, i conflitti tra norme si inseriscono nella tematica dell'interpretazione cio, lermeneutica dei testi e delle norme. Risoluzione delle antinomie: Per la realizzazione dellunit e della coerenza del sistema ciascun ordinamento predispone dei criteri di risoluzione delle antinomie, ossia dei modi per risolvere i contrasti tra norme. 1) Il criterio Cronologico: Il fattore temporale caratteriza il criterio di risoluzione delle antinomie. Le norme prodotte da ciascuna fonte abbracciano un arco temporale rispetto al quale esse sono efficaci. Con riferimento al tempo si possono immaginare diversi tipi di norme: a) le norme retroattive: Le norme che applicano anche ai casi antecedenti alla sua entrata in vigore. b) le norme ad efficacia immediata: Che iniziano ad avere vigenza in concomitanza con lentrata in vigore della fonte. 3

c) le norme ad efficacia differit: La cui capacit qualificatoria decorre a partire da un momento successivo allentrata in vigore della fonte. d) le norme temporanee: Le norme ai quali e preventivamente definito sia il momento della decorrenza di efficacia che quello di cessazione della stessa. Negli ordinamento statali, quando c un antinomie tra le norme, si previlegia , di regola la norma successiva. Si stabilisce cosi che la norma successiva abroghi la precedente a meno che lordinamento non adotta una soluzione diversa, ad esempio stabilendo, espressamente o implicitamente, che una certa norma non possa essere abrogata da una successive con essa in contrasto. Nel questo caso parliamo di derogazione.( La norma derogata non viene eliminata dall'ordinamento giuridico ma vede ridotto il suo ambito di applicazione; questo distingue la deroga dall' abrogazione che comporta, invece, la totale eliminazione della norma dall'ordinamento. Sotto questo punto di vista, la deroga pu essere vista come un'abrogazione parziale della norma. Va peraltro tenuto presente che il termine deroga viene talora usato con significato pi ampio, comprensivo anche dell'abrogazione). Comunque, la norma derogata continuer a regolare le fattispecie che ricadono nello stesso arco di tempo. Si dice: "lex posterior derogat priori" (latino: "la norma posteriore deroga quella anteriore") In base a questo criterio, in caso di antinomia tra due norme giuridiche prevale quella che entrata in vigore successivamente, ossia quella pi recente. La norma anteriore cessa quindi di produrre i suoi effetti con l'entrata in vigore della norma posteriore; si parla, in questo caso, di abrogazione della prima da parte della seconda. Comunque il criterio cronologico non trova, tuttavia applicazione quando la norma precedente abbia carattere speciale. 2) Il Criterio Gerarchico: Si dice: "lex superior derogat inferiori" (latino: "la norma superiore deroga quella inferiore") esprime uno dei principi o criteri tradizionalmente utilizzati dagli ordinamenti giuridici per risolvere le antinomie normative: il criterio gerarchico. In base a questo criterio, in caso di antinomia tra due norme giuridiche prevale quella che stata posta dalla fonte del diritto sovraordinata secondo la gerarchia delle fonti esistente nell'ordinamento. Il criterio gerarchico entra in gioco, infatti, solo nel caso in cui le norme in contrasto condividono le fonti con la medesima competenza ed hanno forza formale omogenea. La forza attiva della norma abrogante non deve comunque essere inferiore alla forza passiva della norma abrogata. Negli ordinamenti odierni la norma superiore di solito posta da una legge (o atto avente forza di legge) oppure dalla costituzione. 3) Il Criterio della Specialita : Quando la stessa materia disciplinata da due norme, una generale e una speciale, questultima prevale sulla prima anche nellipotesi in cui la norma generale sia successiva nel tempo. In genere questo criterio si esprime con il brocardo latino lex specialis derogat generali , vale a dire che la norma dettata specificatamente per un caso particolare prevale, logicamente, sulla norma di carattere generico, e la norma generale non ha capacit abrogante sulla speciale. da sottolineare che con lapplicazione di questo criterio entrambe le norme rimangono valide ed efficaci; mentre con lapplicazione del criterio cronologico e di quello gerarchico si assiste alleliminazione di una delle due norme in contrasto (con labrogazione o con linvalidit), con questo criterio sindividua la norma da applicare al caso concreto, che nella fattispecie deroga alla disciplina generale. 4

4) Il Criterio della Competenza: Al criterio gerarchico si pu ricondurre anche il criterio della competenza, pure invocato per risolvere le antinomie normative. In base a questo criterio, in caso di antinomia tra due norme prevale quella posta dalla fonte del diritto alla quale attribuita la riserva nel disciplinare la materia entro la quale ricade la fattispecie. Poich la riserva deve essere necessariamente attribuit da una fonte gerarchicamente sovraordinata a quelle che, in conseguenza della riserva, vedono sottratta la materia dalla loro sfera di competenza, le norme di queste ultime che disciplinano tale materia si pongono in contrasto con la norma di rango superiore che ha previsto la riserva e, di conseguenza, sono invalide (in altri termini, il contrasto tra norma della fonte che gode della riserva e norma di altra fonte si risolve in contrasto tra quest'ultima e la norma superiore che ha stabilito la riserva). In altre parole, non tutte le fonti abbiano la stessa importanza e, conseguentemente, la stessa forza. Certe fonti debbano essere privilegiate qunado disciplinano determinati oggetti e debbano invece soccombere quando si tratta di altri. Il criterio della competenza presuppone che un certo oggetto di disciplina o una certa finalit o un certo tipo di norma siano, integralmente o parzialmente, riservati ad una fonte e sottratti allaltra, nei confronti della quale sorge lantinomia. Comunque pu accadere che le norme incompetenti svolgano una funzione suppletiva e vigano fino al momento in cui saranno sostituite dalla fonte competente, che una volta posta, non potr essere pi sostituita da quella incompetente. 7) GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELLO STATO Stato : Lo Stato un ordinamento giuridico, costituito, come tutti gli ordinamenti, da un gruppo sociale ordinato da regole. In altre parole, lo Stato un associazione di individui che spontaneamente o per determinazione di altri Stati, si costituisce su un territorio, ed e dotata di regole comuni che disciplinano la intera vita della collettivit. In sintesi, possibile definire lo Stato come un ente territoriale sovrano. In ci distinguendolo sia dagli enti territoriali non sovrani (ad es. le Regioni) sia dagli enti sovrani non territoriali (come la Chiesa Cattoica). Gli elementi di uno stato sono : territorio, popolo e sovranit. Il Popolo: Il popolo costituisce lelemento personale e essenziale dello Stato. definito come linsieme degli individui conviventi in un determinato territorio, sotto la potest di un proprio governo, retti ed organizzati da un ordinamento giuridico originario. Gli appartenenti al popolo, diversamente dagli stranieri e dagli apolidi, intrattengono con lo Stato un legame giuridico specifico: il legame della cittadinanza. Cio si distingue dalla popolazione al quale il criterio identificativo non la cittadinanza, ma la residenza ossia sudditanza (che indica la mera sottoposizione dellindividuo allordinamento giuridico dello Stato) Il Territorio: Il territorio la sede su cui stabilmente organizzata la comunit statale e rappresenta lambito spaziale entro il quale lo Stato esercita la propria sovranit in modo effettivo ed independente. In altre parole, un'area definita o delimitata che include porzioni di terreno o di acque stabile caratterizzanta sul quale lo Stato svolge le sue funzioni. Non c lo Stato senza territorio. Sovranit: La sovranit la potest di governo assoluta, esclusiva ed originaria che fa capo allo Stato e che viene esercitata sul suo territorio. Lelemento certamente pi originale e complesso, tra quelli costitutivi dello Stato, quello della sovranit. Questo 5

concetto evoca un carattere di totalit, di assolutezza, di esclusivit e di autofondazione. Lo Stato, per realizzare i suoi compiti e per garantire la sicurezza della collettivit, deve potersi imporre, anche con la forza, sulla collettivit nei confronti vanta, quindi, una posizione di supremazia. Il concetto di sovranit pu essere interpretato in una duplice prospettiva: sovranit esterna (cd. Internazionale), che riguarda i rapporti dello Stato con gli altri Stati o organizzazioni internazionali e si sostanzia nelleffettiva e concrete autonomia che ciascuno Stato, in virt della sua originariet, possiede; sovranita interna, che attiene ai rapporti dello Stato con i cittadini e quanti risiedono sul suo territorio, e si manifesta nel potere dimperio di cui lo Stato titolare, connotandosi nella supremazia nei confronti di ogni altro soggetto, ente o organizzazione che opera sul territorio statale. 8) LA COSTITUZIONE IN SENSO FORMALE La Costituzione: La Costituzione linsieme della legge fondamentale di uno Stato, in quanto rappresenta la base della convivenza civile. Nella Costituzione vengono fissati i principi ed i fini che lo Stato si pone e vengono regolati i rapporti con e fra i cittadini. Tutte le altre leggi di un Paese devono ispirarsi alla Costituzione, formando l'insieme dell'ordinamento giuridico. Costituzione Formale: Si riferisce al carattere documentale della Costituzione. il documento (scritto) nel quale sono contenuti i princpi, i valori, le regole e gli istituti fondamentali dell'organizzazione statale. Cio, in senso formale, racchiuderebbe le norme aventi maggior forza di quelle ordinarie, essendo previsto, per la loro formazione e modificazione, un procedimento particolare. Nel caso italiano, ad esempio, la Costituzione formale costituita dal testo entrato in vigore nel 1948. 9) LA COSTITUZIONE IN SENSO SOSTANZIALE Costituzione in senso sostanziale/materiale: l'insieme delle regole di base. Esso ha la funzione di individuare quali siano le norme, nellambito di un ordinamento statuale, che possano dirsi costitutivi dello stesso. Quelle norme, cio, che valgono a definire la fisionomia essenziale rispetto agli altri sistemi giuridici e, allinterno dellinsieme delle forme statali, consentono di distinguerne gli aspetti specifici e peculiari. Cio, per cogliere nella sua interezza il significato dun ordinamento, non e sufficiente limitarsi ai testi scritti (anche consuetudinarie). Il problema e dunque stabilire quale sia la materia costituzionale: vale a dire, quale sia, o quale debba essere, il contenuto necessario e tipico della Costituzione. 10. LE FORME DI STATO Per forma di stato si intende il modo in cui lo stato risulta strutturato nella sua totalit, ed in particolare il modo in cui si atteggiano i rapporti tra gli elementi costitutivi del medesimo. Cio lesame delle modalit con cui gli elementi costituivi dello Stato ( popolo, territorio e sovranit) tra loro si combinano e interagiscono nelle varie esperienza. La forma di Stato indica le finalit che lo Stato persegue e i valori a cui si ispira. i) Lo Stato assoluto: Si sviluppa in Europa tra il 400 e il 500 e pu dirsi concluso nei principali paesi del Continente ( Spagna, Inghilterra e Francia). Caratteristica essenziale dello Stato assoluto laccentramento del potere nella figura del Sovrano . il regime 6

politico in cui il potere esercitato dal sovrano senza restrizioni e limitzioni. Lo Stato assoluto vive unevoluzione distinguibile in due fasi: quella del c.d. Stato patrimoniale e quella del c.d. Stato di polizia. ii) Stato Patrimoniale: Lordinamento a carattere patrimoniale si afferma nel periodo successivo (dopo) alla caduta dellimpero romano dOccidente (476 d.C) . fondato sullidea che lo Stato costituisca un vero e proprio patrimonio del Re. Cosi e per il territorio, ma cosi e anche per il popolo, formato da sudditi per ordine naturale o per contratto sociale, secondo le dottrine politiche dellepoca. Non esiste, pertanto, una reale distinzione tra i beni privati del Re e quelli dello Stato, mentre linsieme dei soggetti che collaborano con il monarca non possono considerarsi dei pubblici funzionari, ma piuttosto dei suoi fiduciari. iii) Stato di Polizia: Uno Stato di polizia indica un sistema totalitario o oligarchico. Questo Sistema ha appunto come fine supremo il benessere dei suoi sudditi attraverso una compiuta direzione e regolamentazione delle attivit sociale, che si pu raggiungere soltanto a due condizioni: sicurezza e prosperit della vita. Sviluppatasi nel XVIII sec. in Austria, Germania e Francia. Si caratterizza per la concezione propriamente politica del potere. Il monarca svolge una funzione pubblica generale, considerando lassunzione e la tutela dei destini dei propri sudditi come la sua fondamentale missione. Peculiarit di questo tipo di Stato il riconoscimento di alcune posizioni soggettive ai singoli, tutelabili innanzi al giudice e rivendicabili anche contro i pubblici poteri. In altre parole, lo Stato di polizia la forma di Stato in cui nasce un organo o uffucci pubblici o apparatti amministative il c.d. burocrazia nel rispetto ai sudditti. Cio, nato per controllare i sudditti. La burocrazia fissa le regole che essa deve rispettare, e anche i sudditti. una forma di potere pubblico vincolante. Tutti sono soggetti alle norme ma anche attribuisce il potere alla burocrazia. C il principio della legalit nellamministrazione. Invece nello Stato patrimoniale, il potere non distribuito. C larbitrariet nelluso del potere. Nello Stato di polizia si deve rispettare la legge a favore di sovrano. Lo Stato di polizia si manifest in un particolare periodo storico e in un particolare contesto geografico. Esso si afferm infatti all'epoca dell'Illuminismo, particolarmente in Prussia e nell'Impero austriaco, rispettivamente sotto i regni di Federico il Grande e di Maria Teresa d'Austria. iv) Stato Liberale: Con l'espressione Stato liberale s'intende una forma di Stato che si pone come obiettivo la tutela delle libert o diritti inviolabili dei cittadini, attraverso una Carta Costituzionale che riconosce e garantisce i diritti fondamentali e sottopone la sovranit dello Stato ad una ripartizione dei poteri. Inizia a svilupparsi lo stato liberale, cos come era avvenuto in Inghilterra, in seguito alle due rivoluzioni (prima la rivoluzione inglese del 1649, poi la gloriosa rivoluzione del 1688). Tale modello venne introdotto in Francia in seguito agli eventi della rivoluzione iniziata nel 1789. Caratteri peculiari dello Stato liberale sono: 1. il dominio della classe sociale, la borghesia sul potere politico ed economico; 2. il ridimensionamento dei compiti dello Stato, quello di assicurare agli individui la sicurezza necessaria nella quale potersi dedicare ai propri interessi. Cio, non impegnandosi piu direttamente nel perseguimento del benessere dei cittadini come abbiamo nello Stato di polizia; 3. il riconoscimento delle libert individuali, nellambito delle quali venivano annoverate liniziativa economica e il diritto di propriet; 4. la natura rappresentativa dei sistemi costituzionali; 5. la soggezione dei pubblici poteri alla supremazia della legge; 6. la tendenziale separazione dei poteri (esecutivo, legislativo e giudizario). 7

v) Stato democratico e Sociale: Il termine democrazia deriva dal greco (dmos): popolo e (crtos): potere, ed etimologicamente significa governo del popolo. Lo Stato democratico e sociale si nasce nel XIX secolo e caratterizato da: 1. Politicamente dalla piena partecipazione di tutti i cittadini alla determinazione delle politiche nazionali generali, cio laffermazione del principio democratico della sovranit popolare; 2. Una maggiore attenzione per la materia economico-sociale. Linserimento del governo delleconomia tra le funzioni fondamentali dello Stato, al fine di garantire una diversa ripartizione del prodotto nazionale (Stato sociale); 3. Levoluzione del principio di legalit in quello di costituzionalit. La Costituzione suscettibile di essere modificata solo con un procedimento aggravato rispetto a quello previsto per le leggi ordinarie (Costituzioni rigide). 4. Il pluralismo: ai partiti, alle comunit territoriale, alle associazioni di categoria non solo riconosciuto il potere di realizzare i propri fini nei limiti fissati dallordinamento superiore dello Stato, ma consentito anche di partecipare in modo pi o meno stabile alle funzioni statali (autonomia partecipativa). Vi. Stato Socialista o Bolscevico : Tale forma di Stato nasce in Russia a seguito della rivoluzione bolscevica del 1917 e si ispira alla dottrina marxista-leninista. Uno stato socialista uno stato in cui i mezzi di produzione di beni e ricchezze come industrie e terreni sono di propriet dello stato, non esistendo la propriet privata. Lo Stato non altro che la sovrastruttura politica attraverso la quale la classe borghese afferma e difenda il suo primato economico. La finalit dello Stato bolscevico allora la realizzazione del bene dei singoli (cosi come lo Stato liberale) ma lo strumento attraverso cui passa tale finalit la sostituzione della propriet privata con la propriet di Stato ( propriet socialista) che determiner leliminazione della distinzione in classi ( cio della disuguaglianza) e lestinzione dello Stato. Lo Stato interviene massicciamente non solo nel settore economico, che controlla completamente, ma anche nella cultura e nella religione in vista della formazione di una comune coscienza socialista. Nello stesso modo e allo stesso scopo sono affermate le libert dei singoli. Queste sono riconosciute e tutelate solo se ed in quanto funzionali alledificazione del socialismo C la pianificazione economica burocratica e centralizzata; il ruolo centrale del Partito comunista, vero nucleo dirigente e unico organismo politico con funzioni dindirizzo, in grado di condizionare loperato di tutti gli organi statali, ai vertici dei quali, del resto, erano collocati solo uomini del partito; suordinazione del diritto al fine delledificazione del socialismo , per cui le norme di diritto potevano sempre essere derogate dai supremi organismi dello Stato e del partito quando le necessit del momento lo richiedevano; funzionalizzazione delle libert fondamentali agli interessi del socialismo. Vi. Stato Totalitario/Autoritario: Il termine totalitarismo, inoltre, usato nel linguaggio politico, storico e filosofico per indicare "la dottrina o la prassi dello Stato totalitario", cio di qualsiasi stato intenda ingerirsi nell'intera vita anche privata dei suoi cittadini, al punto da identificarsi in essi o da far identificare essi nello Stato. Il fine dello Stato totalitario/autoritario non pi il benessere del singolo, ma linteresse della Nazione, che rappresenta un valore supremo: i singoli diventano semplici strumenti per la realizzazione del fine statale. Il principio della rappresentanza politica viene negato in radice e sostituito con quello del partito unico, a cui si affianca un sindacato unico. Le masse vengono istruite attraverso una capillare propaganda e il potere si accentra nella figura di capo carismatico, vero e unico interprete della volont nazionale. La negazione 8

di ogni reale forma di pluralismo sociale e istituzionale comporta anche la negazione di ogni diritto di libert, in particolare dei diritti politici. Storicamente il termine stato creato per indicare la dottrina politica del fascismo italiano (Mussolini) e, successivamente, del nazismo tedesco (Hitler). 11. STATO DI DIRITTO La locuzione stato di diritto traduce l'originaria espressione tedesca "Rechtsstaat", coniata dalla dottrina giuridica tedesca nel XIX secolo. Fondamento di questa forma di Stato la salvaguardia della supremazia del diritto e delle connesse libert dell'uomo. Il concetto dello stato di diritto presuppone che l'agire dello Stato sia sempre vincolato e conforme alle leggi vigenti: dunque lo Stato sottopone s stesso al rispetto delle norme di diritto, e questo avviene tramite una Costituzione scritta. Stato di diritto e caratterizato da: i) Il principio di legalit. I cittadini anche possono agire in guidizio contro la pubblica amministrazione. Cio la garanzia del diritto dei cittadini. ii) La separazione dei poteri iii) Leguaglianza dei cittadini davanti alla legge, cio luguaglianza formale. Ma non ce luguaglianza sostanziale(materiale). Cio, lo Stato non interviene nelle condizione economico e situazione sociale dei cittadini. Non garantisce ai citadini il diritto politici. Le cariche pubbliche e lelettorato attivo sono limitati. 12. STATO SOCIALE DI DIRITTO A differenza dello Stato di diritto, lo Stato sociale di diritto garantisce il soffragio elettorale ai cittadini e i diritti sociali (ad es. diritto del lavoro e dei sindacali, della previdenza e dellassistenza pubblica ecc.). In oltre lo Stato di diritto non miravano tanto a soddisfare esigenze di garanzia dei diritti, di uguaglianza formale tra i cittadini e di certezza del diritto (protezione nei confronti dei pubblici poteri), quanto piuttosto a realizzare obiettivi di promozione della giustizia sociale, di una pari opportunit di vita per tutti i cittadini (Cf. La Costituzione tedesca e quella Spagnola).

13. LA LIBERAL DEMOCRAZIA Si parla infatti di "liberaldemocrazia" in modo generico per indicare una moderna democrazia che non sia basata esclusivamente sulla volont della maggioranza ma anche e soprattutto - sul rispetto delle minoranze. Mentre il principio democratico si fonda sullidea di un primato della maggioranza (50% + 1 o 2/3), quello liberale trova, nella sua forma pura, il proprio centro di riferimento nella persona singola. Una prima classificazione della democrazia pu essere tra democrazia diretta e democrazia indiretta. Nella democrazia diretta il potere esercitato direttamente dal popolo, come avveniva nell'antica Grecia, dove i cittadini si riunivano nell'agor (piazza). Nella democrazia indiretta il potere esercitato da rappresentanti eletti dal popolo (il parlamento). L'Italia una repubblica parlamentare (quindi a democrazia indiretta) che usa come unici strumenti di democrazia diretta il referendum e l'iniziativa popolare. 9

I caratteri sostanziali della liberaldemocrazia sono il consenso come fondamento del governo, il rispetto effettivo di diritti e libert politiche e civili, individuali e collettive, una participazione politica (unita ad una capacit di fare politica) estesa e la possibilit dellalternanza data dal pluralismo dellinformazione e di forze politiche. 14. STATO ACCENTRATO, FEDERALISMO E REGIONALISMO Un diverso criterio di distinzione tra le forme di Stato e quello che prende in considerazione la distribuzione del potere sul territorio, conducendo in tal modo ad una differenziazione tra Stati accentrati, Stati regionali e Stati federali. Anche Stati confederali. Stato Accentrato: Lo Stato accentrato quando tutte le decisioni sono prese dal governo
centrale. Il potere appartiene solo agli organi centrali dello Stato. Cio tutte funzioni fondamentali di governo (legislativa, esecutiva e giudiziaria) sono esercitate dagli organi centrali, senza lasciare spazio ad autonomie locali. Lo Stato decentrato, invece si caratterizza per il fatto di delegare lesercizio di alcune funzioni di governo ad organi periferici, che in Italia per esempio, sono rappresentati dai Comuni, dalle Province, dalle Citt Metropolitane, dalle Regioni. Lo Stato che assume questa forma anche definito regionale.

Le forme di Stato si possono suddividere anche in unitarie e composto. Lo Stato Unitario quello in cui la funzione di governo attribuita a un unico organo. Storicamente lo Stato unitario centralizzato trova il proprio archetipo nelle monarchie nazionali e, in particolare, in quella francese, nellambito della quale viene creata, con la Costituzione del 1791, la forma dellunit ed indivisibilit dello Stato. Lo Stato Composto quello in cui si ha un governo centrale accanto a tanti governi locali ciascuno con le caratteristiche di Stato. Si parla in proposito anche di Stato di Stati (o Stato Federale). Federalismo: La forma pi diffusa di Stato composto quella dello Stato federale. Lo Stato Federale quando formato da pi Stati indipendenti che hanno un territorio, un popolo ed un potere propri, fanno le leggi, hanno propri tribunali ed una propria polizia. Cio, pur mantenendo una identit distinta, si uniscono per dar vita a una nuova entit statale ad essa sovrapposta. Queste regioni sono poste tutte sullo stesso piano e unite tra di loro da un governo centrale che si dice "federale". Il governo centrale ha solo alcuni poteri come la giustizia ( solo per i reati contro lo Stato ) la politica estera, politica economica-monetaria e la difesa. Un esempio di Stato Federale sono gli Stati Uniti e la Repubblica Federale de Germania . Dallo Stato federale va tenuta distinta la confederazione di Stati ( Talvolta il termine confederazione usato erroneamente al posto di federazione). Una confederazione un'associazione di stati creata per trattato (accordi) in vista dell'adozione, come accaduto spesso, di una costituzione comune o, al contrario, per definire ambiti di collaborazione temporanei in vista di una possibile futura separazione definitiva delle entit che la costituiscono. Regionalismo: Lo Stato Regionale quando ha al suo interno enti territoriali, come le Regioni che hanno una propria autonomia, cio possono fare leggi che riguardano il loro territorio. Il potere appartiene in parte anche alle Regioni. La distinzione tra lo Stato Federale (un Stato centrali composto da pi Stati sovrani ) e lo Stato Regionali (un Stato 10

suddiviso in regioni dotate di una certa autonomia normative ) non sempre agevole. Un esempio di Stato Regionale, oltre allo Stato Italiano (art. 5 Cost.), e lo Stato di Spagna. La Costituzione del Regno di Spagna del 1978 prevede nellarticolo 2 la suddivisione del proprio territorio in autonomie locali ( Comunidades Autnomas) dotate di proprie competenza, mentre riserva allo Stato centrale la competenza in determinate materie elencate nellarticolo 149. 15. LE FORME DI GOVERNO Con lespressione forme di governo si fa riferimento alle modalit con cui il potere politico viene esercitato su di una collettivit cio il modo in cui vengono ripartite le principali funzioni di governo dello Stato (funzione legislativa, esecutiva, giudiziaria). In altre parole si indica il modo con il quale le funzioni fondamentali dello Stato vengono ripartite tra gli organi costituzionali e i rapporti che si instaurano tra tali organi. Dunque, alla base delle forme di governo moderni il principio della separazione dei poteri. La teoria della separazione dei poteri risale al filosofo francese, Montesquieu, secondo cui il potere politico si suddivide in tre poteri separati e distinti: potere legislativo (con funzione di emanare le leggi), potere esecutivo (con funzione di applicare le leggi) e potere giudiziario (con funzione di far rispettare le leggi). Ai tre poteri corrispondono, dunque, le tre funzioni principali dello stato moderno: La funzione legislativa (esercitata dal Parlamento), consiste nel porre le regole che tutti sono tenuti a rispettare. La funzione esecutiva (esercitata dal Governo), avvero il compito di far funzionare lo Stato in conformita con le leggi. La funzione giudiziaria (esercitata dalla Magistratura), a cui assegnato il compito di risolvere le controversie e mantenere lordine interno mediante lapplicazione delle leggi.

16. LA MONARCHIA COSTITUZIONALE La monarchia costituzionale la forma di governo che si afferma nel passaggio dallo Stato assoluto allo Stato liberale, nella quale il sovrano regna ma non governa, ed ha poteri limitati e stabiliti da una costituzione. Il potere non si concentra pi nella corona, ma viene condiviso (parzialmente) con un altro organo: il Parlamento. Il Parlamento liberamente eletto ha il potere legislativo, mentre il governo detiene quello esecutivo. Al Sovrano spettano poteri rappresentativi e, in alcune monarchie, egli ha conservato alcuni poteri esecutivi che per sono sotto il controllo del governo e del parlamento. Il Parlamento tende quindi ad agire come limite al potere regio. La naturale evoluzione della monarchia costituzionale la monarchia parlamentare (La monarchia parlamentare rappresenta l'evoluzione storica della monarchia costituzionale. Se nel secondo caso il re, seppur privato del potere legislativo e di quello giudiziario, ancora titolare del potere esecutivo e dunque della guida politica dello Stato, nel sistema parlamentare il re viene ridotto ad essere una figura puramente cerimoniale, il rappresentante dell'unit nazionale. ) in cui la figura del Re funge da garante della costituzione e dell'unit nazionale - come ad esempio in Spagna ed in Gran Bretagna - rendendosi assimilabile alla figura del presidente di una Repubblica parlamentare. 11

17. IL GOVERNO PARLAMENTARE La forma di governo parlamentare trova la sua origine storica in Inghilterra nel 1800 e poi affermarsi nel secolo successivo in tutta Europa. Ci che caratterizza il governo parlamentare il particolare rapporto di fiducia esistente tra Parlamento e Governo . Il Governo per poter iniziare a svolgere le sue funzioni (esecutive), deve ricevere la fiducia delle Camere, fiducia che pu successivamente essere revocata. In questo modo esso ha perennemente il controllo sull'agire dell'esecutivo con la possibilit di revocarlo e nominarne un altro. Nel governo parlamentare il parlamento (due Camere) eletto direttamente dai cittadini mentre il Presidente della repubblica e il Governo vengono eletto dai membri delle due camere in seduta comune. Il presidente ha una funzione di garanzia verso le parti politiche e di rappresentanza dell'unit nazionale, per ci usualmente non ha forti poteri di influenza politica sulle istituzioni. La centralit assunta, dunque dal Parlamento, organo rappresentativo della volont popolare. Si chiama parlamentare poich il centro del potere il Parlamento che oltre che avere in mano il potere legislativo controlla attraverso il meccanismo della fiducia il governo che ha in mano il potere esecutivo. L'art.55 (Cost. Italiana) dispone: Il Parlamento si compone della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica La forma di governo parlamentare presente tanto nelle repubbliche parlamentari ( Italia), quanto nelle monarchie parlamentari (ad es. Inghilterra), dove la funzione di Capo dello Stato assunta da un Re. Il vantaggio di tale sistema allora la tendenziale garanzia che organo rappresentativo e organo esecutivo collaborino per un unico programma, senza boicottaggi e paralisi. Lo svantaggio invece rappresentato dalla incerta durata del Governo, che pu in ogni momento essere costretto alle dimissione per revoca della fiducia. 18. IL PREMIERATO Premierato (dall'inglese premier: presidente del consiglio dei ministri - primo ministro) il termine con il quale usualmente chiamata, in Italia, quella particolare versione del sistema parlamentare che prevede un ruolo forte ed autonomo, sia rispetto al consiglio dei ministri sia alla stessa maggioranza parlamentare, del capo della compagine governativa (in Italia: presidente del Consiglio dei ministri) ed una sua, diretta o "semidiretta", investitura popolare. Un sistema fondamentalmente bipartitico (pur in presenza di altri partiti minori), favorito dallessistenza di una legge elettorale uninominale maggioritaria. Le elezione avvengono, cio, in collegi nei quali si assegna un solo seggio parlamentare. Seggio che viene conquistato dal candidato che ha raggiunto la maggioranza relativa dei voti (c.d. plurality o first past the post ). La scelta della rappresentanza per la Camera dei Comuni (la Camera bassa del Parlamento) costituisce di per s anche una scelta della maggioranza di Governo. Il leader del partito vincitore delle elezioni nominato Capo del Governo (c.d. Premier) dal Re. La concentrazione nelle sue mani della direzione dellEsecutivo, della maggioranza parlamentare e del partito rende il sistema estremamente stabile. Ed per questa ragione che il ruolo del Capo dello Stato risulta particolarmente defilato rispetto allindirizzo politico. Il Governo ed il Premier costituiscono il comitato direttivo della maggioranza (tanto che si parla anche di Governo di Gabinetto o Governo del Primo Ministro). Prototipo del premierato, cos inteso, il modello Westminster, ossia il sistema parlamentare e di governo vigente in Gran Bretagna, dove si affermato, nel corso dei 12

secoli, soprattutto per via consuetudinaria. Nessuna norma costituzionale, infatti, prevede che il primo ministro britannico sia eletto a suffragio universale e diretto, essendo esso, formalmente, tuttora nominato dal capo dello Stato (Regina o Re). Il modello (di) Westminster o sistema (di) Westminster un sistema di governo democratico sviluppatosi nel Regno Unito e utilizzato da molti fra i paesi che appartengono (o sono appartenuti) al Commonwealth (per esempio Australia, India, Irlanda, Malesia, Nuova Zelanda e Singapore). Viene generalmente citato come il prototipo pi significativo del sistema politico maggioritario. Il modello Westminster non il risultato di una costituzione scritta, bens di una plurisecolare evoluzione storica che ha portato al concetto del responsible party government. Ruolo centrale nel modello Westminster ha certamente l'istituzione parlamentare. Una prima qualificazione del governo parlamentare classico quella di essere un "governo rappresentativo e responsabile" Conseguenza di tale concezione che il governo sia considerato responsabile verso il parlamento. La responsabilit collettiva del governo verso il parlamento implica anche la responsabilt individuale anche dei singoli ministri. Quest'idea si fonda a sua volta su tre presupposti (che corrispondono al concetto politico di accountability): 1. l'unit del Gabinetto (Cabinet); 2. l'effettivo controllo del Gabinetto da parte del Primo ministro; 3. le dimissioni del primo ministro oppure lo scioglimento del parlamento se il governo viene sconfitto in parlamento. Un'altra responsabilit del governo la responsiveness, il dovere di rispondere al paese e al popolo. Fondamentale la stretta correlazione tra sistema parlamentare e sistema bipartitico. Uno sviluppo importante del governo parlamentare la sua trasformazione in party government. 19. IL CANCELLIERATO Il sistema Cancellierato il multipartitismo temperato e la sfiducia costruttiva. Si verifica nella Repubblica federale di Germania . In alcuni ordinamenti contemporanei il cancelliere un membro del governo con rango di primo ministro. In particolare, nei paesi di lingua tedesca il titolo di cancelliere equivale a quello di primo ministro. Nel Cancellierato, i vari gruppi rappresentati in Parlamento si alleano in modo stabile (se non prima delle elezioni, almeno durante tutta la legislatura) e si comportano in modo particolarmente disciplinato, cosi da evitare gli esiti tipici del parlamentarismo assoluto. Per revocare la fiducia al Governo prevista, oltre che una maggioranza qualificata, anche la c.d. sfiducia costruttiva, in quanto fatto carico ai presentatori della relativa mozione di proporre un Cancelliere alternativo a quello sfiduciato. 20. IL GOVERNO PARLAMENTARE A TENDENZA ASSEMBLEARE possibile individuare governi parlamentari a tendenza assembleare (parlamentarismo assoluto) e governi parlamentari a tendenza dellesecutivo. Nel primo caso lattivit del Governo fortemente condizionata dalla volont del Parlamento, che deve esplicitamente sostenere lesecutivo attraverso il voto di fuducia e che pu in qualunque momento revocare tale appogio; ovvio che in questo caso un Governo che non gode di un ampio e sicuro consenso parlamentare non potr mai portare avanti, in modo efficace, il proprio programma ( questa la situazione che si e verificata in Francia durante la IV Repubblica e in Italia per buona parte del periodo repubblicano ). Qui, la competizione politica e fortemente mediata dai partiti. Si tratta di sistemi notevolmente frammentati e 13

pluralistici (a multipartitismo estremo). In tale sistema il Governo costituisce un Comitato esecutivo della occasionale maggioranza, mentre il Parlamento esercita un forte controllo non solo sulla legislazione, ma anche sullamministrazione dei singoli apparati ministeriali. Al contrario, la tendenza dellesecutivo si riscontra soprattutto in quegli ordinamenti in cui il Primo Ministro assume sia la carica di Capo del Governo che quella di capo del partito di maggioranza in seno allAssemblea parlamentare. E questo, ad esempio, il caso tipico dellordinamento britannico (in questi casi si parla di governo del premier). 21. IL PRESEIDENZIALISMO La forma di governo presidenziale si afferma per la prima volta negli Stati Uniti dAmerica con la costituzione del 1787. Si verifica anche in altri continenti come America Latina e Africa (Nigeria). Il ruolo chiave qui assunto dal Presidente della Repubblica, che riveste la duplice carica di Capo dello Stato e di Capo del Governo. eletto direttamente dal popolo e non ha alcun vincolo fiduciario con il Parlamento eletto anche dal corpo elettorale. In sostanza in questa forma di governo, il Presidente somma in s le funzioni svolte in Italia dal Presidente della Repubblica e dal Capo del Governo. Altra caratteristica del governo che il potere esecutivo (Presidente) e il potere legislativo (Parlamento) sono autonomi e indipendenti. Cio, al Presidente spettano il potere esecutivo e la politica esterna, al Congresso (Parlamento) il potere legislativo. La durata del mandato di ciascuno di tali organi fissa e non pu essere in alcun caso fatta cessare prima della scadenza costituzionalmente stabilita. Questo significa che il Presidente non pu sciogliere il Congresso, mentre questultimo non pu revocare il Presidente (lempeachment, che pu portare alla revoca del Presiednte, ha difatti natura giuridica e non politica). A garanzia della continuit nellesercizio della carica del Presidenziale in caso di morte, dimissioni volontarie, impedimento permanente ecc. difatti prevista la carica del Vice-Presdiente, che subentra al Presidente nellesercizio delle funzioni. Il sistema si ispira ad una logica di separazione rigida dei poteri (c.d. checks and balances). Il vantaggio della forma di governo presidenziale quindi rappresentato dalla stabilit che essa assicura allesecutivo, ma presenta la svantaggio di possibili disfunzioni o paralisi nel caso in cui organo presidenziale e organo parlamentare siano espressione di tendenza politiche diverse se non opposto (es. Il rifiuto del Presidente di promulgare i progetti di legge approvati dal Congresso (bills) apponendo il veto su di essi. 22. IL SEMIPRESIDENZIALISMO Tale forma di governo trova oggi applicazione soprattuto nella Costituzione francese del 1958. Costituisce una soluzione intermedia tra la forma di governo presidenziale e quella parlamentare. Cio, la commistione di elementi tipici della forma di governo parlamentare e di quella presidenziale . Nel semi-presidenzialismo, difatti, lobbligo che impone al Governo di godere della fiducia del Parlamento (tipico della forma parlamentare) convive con un Presidente della Repubblica eletto direttamente dal corpo elettorale (tipico della forma presidenziale ). Il Governo in sostanza legato ad un doppio rapporto fiduciario, con il Parlamento, che pu obbligarlo alle dimissioni attraverso la revoca della fiducia, e con il Presidente, che lo nomina e pu, di fatto, revocarlo in qualsiasi momento. Il Capo dello Stato dotato di poteri particolarmente incisivi, soprattutto per quanto attiene alla politica estera, il campo militare e in caso di 14

emergenza interna. Tali poteri rendono lorgano in questione il principale artefice dellindirizzo politico e gli consentono di essere arbitro dellazione del Governo. 23. IL GOVERNO DIRETTORIALE Si tratta della forma di governo attualmente vigente in Svizzera. In essa il Parlamento in seduta comune (Assemblea federale) elegge il Governo (Consiglio federale o Direttorio), che ha struttura rigidamente collegiale (nel senso che al suo interno nessun membro, neanche il presidente, assume una posizione di reale preminenza) ed esercita anche le funzioni di Capo dello Stato collegiale. Come nella forma presidenziale non vi e formale rapporti di fiducia tra esecutivo e legislativo, ma una rigida separazione dei poteri, di modo che il Parlamento non pu far decadere il Governo e questultimo non pu sciogliere il primo. Cio, una volta eletto oppure nominato dal Parlamento non pu essere successivamente revocato attraverso un voto di sfiducia, con la garanzia, quindi, di poter operare in completa autonomia fino alle successive elezioni. Lo stesso Direttorio assume la veste di Capo dello Stato. 24. IL MODELLO AMERICANO DI GIUSTIZIA COSTITUZIONALE Per Giustizia Costituzionale si intende la predisposizione, all' interno di un determinato ordinamento giuridico di un organo che ha il compito di sindacare la legittimit costituzionale delle norme giuridiche prodotte dai vari organi statali. Tale tribunale costituzionale pu essere organizzato secondo due modelli: diffuso e accentrato. Il modello diffuso un modello in cui non esiste un organo centrale che decide sulla costituzionalit delle norme bens sono i giudici comuni a sindacarne la costituzionalit (cio esercitato da ogni giudice, nell,ambito della propria giurisdizione). Il sistema diffuso per eccellenza il sistema statunitense nel quale ai giudici comuni riconosciuto il potere di disapplicare una norma perch giudicata contraria ai principi costituzionali. A ci nel modello statunitense dobbiamo aggiungere l' osservazione imprescindibile che essendo questo un sistema di common law, la vincolativit del precedente giudiziario render funzionale il sistema, preservandolo da irragionevoli disparit di trattamento di casi simili, disparit comunque possibili nel caso in cui il precedente provenga da un giudice di pari o inferiore grado. In questi casi ecco che il sistema presenter una forma di intrinseca debolezza, poich render possibile irragionevoli trattamenti sperequativi di casi simili. Tale sistema presenta ulteriori caratteristiche distintive : il sindacato successivo allentrata in vigore della legge, la pronuncia non ha un effetto costitutivo ma solo dichiarativo della nullit, gli effetti della pronuncia di incostituzionalit non si estendono ai terzi (erga omnes), ma sono circoscriti alle parti ed al solo caso di specie ( inter partes), il controllo ha natura concreta e va svolto negli stretti limiti in cui si presenti indispensabile ai fini della decisione della controversia. Uno tra i maggiori limiti pu senzaltro ravvisarsi nellincertezza che si pu produrre in caso di divergenze giurisprudenziali in ordine alla soluzione degli eventuali dubbi di costituzionalit sulle leggi. Il rischio di divergenza giurisprudenziali circoscritto dalla regola dello stare decisis, ossia dal vincolo gravante sui giudici di rispettare il precedente giudiziario formato dagli stessi o da un giudice di grado superiore (una tradizione dei Paesi di common law). 25. IL MODELLO AUSTRIACO DI GIUSTIZIA COSTITUZIONALE In merito di Hans Kelsen, abbiamo un sistema alternativo, affidando il sindacato ad un giudice speciale: la Corte (o il Tribunale) costituzionale. Lorgano venne introdotto dalla 15

legge costituzionale federale in Austria nel 1920. A partire da queste esperienza (la Costituzione austriaca subi unimportantissima revisione nel 1929) si andato affermando sul piano comparato un modello di sindacato di costituzionalita a carattere accentrato , nel quale il ruolo di giudice delle leggi stato affidato ad un solo organo specializzato e non qualsiasi giudice. In tale sistema, profondamente diverso da quello dei Paesi di common law, il sindacato di costituzionalita delle leggi ha natura astratta perch non limitato alla risoluzione della questione relativa ad una singola controversia; I suoi effetti caducatori sono erga omnes (verso tutti); le decisioni hanno carattere costitutivo (e non meramente dichiarativo) e pro futuro. Questo modello Austriaco ha ispirato gli artefici della costituzione italiana del 1947. 26. IL SISTEMA ITALIANO DI GIUSTIZIA COSTITUZIONALE Il modello accentrato invece prevede l' esistenza di un tribunale costituzionale centrale che decide della costituzionalit delle norme, negando al giudice ordinario un qualsivoglia potere di decisione della legittimit costituzionale sulla quale solo l' organo centrale deputato a decidere. La declaratoria di illegittimit costituzionale porter all' annullamento della norma in questione che quindi non potr pi essere applicata dal giudice comune. Il sistema italiano di Giustizia Costituzionale un sistema tendenzialmente accentrato. Infatti la Costituzione ha previsto la Corte Costituzionale come organo di giustizia costituzionale, negando ai giudici comuni qualsiasi potere in ordine al sindacato di legittimit costituzionale. Il giudice ordinario per ha un interessante potere (ed ecco in questo caso un' apertura al sistema diffuso) quello di poter attivare il sindacato di legittimit costituzionale mediante il procedimento in via incidentale. Quando in un procedimento un giudice abbia il dubbio sulla legittimit costituzionale di una determinata disposizione (che deve essere rilevante ai fini del processo, cd. giudizio di rilevanza) potr sospendere il giudizio, emanando una ordinanza di rinvio alla corte costituzionale, la quale decider poi se emettere una sentenza di accoglimento o di rigetto. Lopzione per il sistema accentrato non comport, tuttavia, unintegrale adesione alloriginario modello austriaco, che peraltro, era stata nel frattempo ampiamente novellato, ma lintroduzione di un sistema assai pi articolato. Quanto ai modi di accesso, si scelsero entrambe le modalit conosciute : quella in via principale (o dazione), espressamente prevista nella Carta costituzionale, e quella in via incidentale (sollevata, cio, da un giudice nel corso di un giudizio). La prima modalit consiste nell accesso diretto alla Corte, riconosciuto agli enti territoriali totolari di potesta legislativa (Stato e Regioni). Non stata accolta, invece, in Italai la soluzione dellaccesso diretto alla Corte da parte dei cittadini per violazione dei propri diritti. Si ha, invece, una forma indiretta di accesso alla Corte nel procedimento in via incidentale, che prevede il preventivo filtro di un organo giudiziario nellesercizio delle proprie funzioni giurisdizionali. Relativamente agli effetti delle pronunce di incostituzionalit, esse hanno, di regola, carattere successivo (allentrata in vigore dellatto), costitutivo (innovando lordinamento), assoluto (producendo effetti erga omnes) e almeno parzialmente, retroattivo (nel senso che gli effetti decorrono, salvo eccezioni, dal momento in cui si realizzata lantinomia tra la norma legislativa e quella costituzionale) 27. CARATTERISTICHE DEI DIRITTI DI LIBERT In base alla loro struttura, i diritti possono essere classificati come assoluti (quando possono essere fatti valere nei confronti di qualsiasi soggetto), relativi (quando possono 16

essere fatti valere nei confronti solo di soggetti particolari; nei casi in esame, principalmente lo Stato) o funzionali (quando il loro esercizio strumento e non gi conseguimento del bene della vita). Tra i diritti soggettivi assoluti, vanno annoverati i classici diritti di libert (libert personale, libert e inviolabilit del domicilio, libert di circolazione e soggiorno, libert e segretezza della corrispondenza, libert di manifestazione del pensiero). (Art. 2 Cost. Italiana: la Repubblica riconosce a garantisce i diritti inviolabili delluomo ) I diritti di libert una pretese allastensione da parte di tutti gli altri soggetti dellordinamento con riferimento ad una sfera di interessi del titolare e sono dunque, opponibili erga omnes. Il diritto di libert , infatti, riconosciuto per consentire al soggetto di dispiegare le proprie capacit materiale (manifestare il pensiero, circolare, godere indisturbato del proprio domicilio, organizzare unimpressa), ovvero di rimanere inerte. Siffatti diritti si esauriscono, poi, in una pretesa allastensione cui corrisponde, dal lato passivo, un obbligo di non facere da parte di tutti i soggetti dellordinamento. Il godimento, infatti, del diritto di libert non comporta, di per s, alcuna modificazione alla realt giuridica, essendo anzi indifferente per lordinamento il comportamento, attivo o inerte, da parte del titolare (ad es. si gode egualmente della libert di manifestazione del pensiero sia quando si parla o si scrive, sia stando in silenzio). Ne consegue, tra laltro, che i diritti di libert strutturalmente non possono perdersi per non uso, ossia non sono prescrittibili, in quanto anche il comportamento inerte del titolare una forma di godimento del diritto. I diritti di liberta si caratterizano, altresi, per essere diritti privi di oggetto, personali e indisponibili. Sotto il primo profilio, essi mancano di oggetto perch non consistono in una particolare relazione con un singolo bene. La situazione completamente differente rispetto a quei diritti che hanno uno specifico oggetto, come il diritto di propriet. La libert di manifestazione del pensiero, la libert di domicilio, la libert personale ecc. essi, non si distinguono in relazione ad un oggetto, ma al loro contenuto e, cio, al settore di vita di relazione su cui incidono. Quanto alla personalit dei diritti di libert, essa va intesa in una triplice accezione. Anzitutto, si tratta di diritti che non ammettono alcuna forma di rappresentanza o di sostituzione, ma possono essere goduti solo e direttamente dal titolare. In secondo luogo, sono personali perch non hanno carattere patrimoniale, nel senso che non sono economicamente valutabili (anche se dalla loro lesione pu derivare un diritto, diverso, al risarcimento del danno, il quale ha natura patrimoniale). Infine, attengono alla persona perch, come accennato, lordinamento di regola attribuisce tali diritti al momento della nascita e li fa venir meno al momento della morte. Con lulteriore conseguenza che esclusa qualsiasi forma di rinunzia, di alienazione o di altra disposizione di tali diritti. Sono, cio, diritti inalienabili, intrasmissibili e, pi in generale, indisponibili. 28. LA DIFFERENZA TRA I DIRITTI DI LIBERT E I DIRITTI REALI Il diritto reale un diritto che ha per oggetto una cosa (in latino res) e la segue indipendentemente dal suo proprietario. Caratteristiche peculiari dei diritti reali sono: l'assolutezza, cio possono essere fatti valere erga omnes, contro tutti, e non solo contro l'alienante; l'immediatezza del potere sulla cosa; tipicit, cio sono stabiliti dalla legge e patrimonialit, in quanto il contenuto prevalentemente economico. Sono diritti reale: Il diritto di propriet, lusufrutto, lenfiteusi, le servit (o servit prediali). 17

Le differenze tra i diritti di liberta e diritti reali sono: 1.) Il titolare di diritti della libert ha una pretesa allastensione cui corrisponde, dal lato passivo, un obbligo di non facere da parte di tutti i soggetti dellordinamento. Il godimento, infatti, del diritto di libert non comporta, di per s, alcuna modificazione alla realt giuridica, essendo anzi indifferente per lordinamento il comportamento, attivo o inerte, da parte del titolare (ad es. si gode egualmente della libert di manifestazione del pensiero sia quando si parla o si scrive, sia stando in silenzio). In altre parole, non ha il potere guiridico, non pu cambiare la realt giuridica. Il titolare di diritti reale invece ha il potere guiridico e pu cambiare la realt guiridica (ad es. vendere la propriet) 2.) i diritti di libert strutturalmente non possono perdersi per non uso, ossia non sono prescrittibili, in quanto anche il comportamento inerte del titolare una forma di godimento del diritto. Invece il titolare di diritti reale gode una facolta attivo di esercitare il suo diritto o lo perdere per prescrizione (decorso del tempo) ad. esempio: usucapione 3.) Il diritti di libert mancano di oggetto perch non consistono in una particolare relazione con un singolo bene. La situazione completamente differente rispetto a quei diritti che hanno uno specifico oggetto, come il diritto di propriet. La libert di manifestazione del pensiero, la libert di domicilio, la libert personale ecc. essi, non si distinguono in relazione ad un oggetto, ma al loro contenuto e, cio, al settore di vita di relazione su cui incidono. 4) Il diritti di libert sono personali perch non hanno carattere patrimoniale, nel senso che non sono economicamente valutabili (anche se dalla loro lesione pu derivare un diritto, diverso, al risarcimento del danno, il quale ha natura patrimoniale). Invece il diritti reale ha il carattere di patrimonialit. 29. I DIRITTI SOCIALI Sono il diritti soggettivi relativi. Si potrebbero intendere per Diritti Sociali solo i diritti riconosciuti alle collettivit organizzate, ossia in base alla titolarit attiva. Rientrerebbero in tale ambito, ad esempio, il diritti degli enti territoriali, come i diritti sui beni demaniali ( la propriet dello Stato) o i diritti, anche di natura privatistica (come il diritto di propriet o i diritti di credito), di cui siano titolari le associazione private. In relazione alla finalit, possono, altresi, distinguersi i diritti attribuiti al singolo per la soddisfazione dei propri bisogni individualistici o egoistici (come la libert personale o la libert di manifestazione del pensiero) e quelli che sono tesi a realizare una finalit sociale, anche detti, diritti funzionali (come la libert di iniziativa economica o il diritto di associazione in partiti politici). In particolare, tutti i soggetti, per ladeguato sviluppo delle loro personalit, vantano nei confronti dello Stato una serie di diritti riguardanti la sicurezza sociale, il lavoro, le libert sindacali, listruzione e i servizi culturali. La tutela dei diritti sociali garantita tramite laccesso alla giurisdizione civile ed amministrativa ed talvolta rafforzata con altri strumenti di garanzia. Possiamo parlare anche di diritti sociale attribuiti da una fonte a carattere autoritativo (la Costituzione, la legge ecc.), e non negoziale; che mirano a realizare una finalit di tipo solidaristico, consistente nelluguaglianza sostanziale; che consistono, strutturalmente, i diritti di credito nei quali, solitamente, la prestazione e rappresentata da un dare o un facere ed e imposta ad un soggetto pubblico . Esemplificando, possono 18

includersi in tale categoria il diritto dei non abbienti a difendersi in giudizio, quello dei privi di mezzi a ricevere cure gratuite ( pronto soccorso) o quello dei capaci e meritevoli a raggiungere i livelli piu alti degli studi ( borsa di studio). Secondo una tesi tutti i diritti, incluse le libert, avrebbero un costo per la societ. Comunque, mentre per i diritti sociali i costi sono necessari in quanto finalizzati a realizzare un godimento che altrimenti non sarebbe materialmente possibile, per i diritti di libert, i costi sono solo eventuali in quanto servono per reintegrare il titolare in un godimento materiale di cui gi disponeva e che gli stato impedito o limitato. La Dichiarazione Universale dei Diritti Umani un documento, firmato a Parigi il 10 dicembre 1948, la cui redazione fu promossa dalle Nazioni Unite perch avesse applicazione in tutti gli stati membri. La Dichiarazione composta da un preambolo e da 30 articoli che sanciscono i diritti individuali, civili, politici, economici, sociali, culturali di ogni persona. I diritti dell'uomo vanno quindi suddivisi in due grandi aree: i diritti civili e politici e i diritti economici, sociali e culturali . gli articoli 22-27 sanciscono i diritti economici, sociali e culturali. Per esempio articolo 22: Ogni individuo, in quanto membro della societ, ha diritto alla sicurezza sociale ... 30. LINTRESSE LEGITTIMO L' interesse legittimo pu essere definito come la pretesa che un atto amministrativo sia legittimo, riconosciuta a quel soggetto, che rispetto al potere discrezionale della Pubblica Amministrazione, si trova in una particolare posizione, detta posizione legittimante, rispetto a quella della generalit dei soggetti. L'interesse legittimo una delle situazioni giuridiche soggettive riconosciute dal diritto italiano. Per interesse legittimo si intende quella situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta dal legislatore come intimamente connessa ad una norma che garantisce in via primaria l'interesse generale, di modo che quest'ultimo prevale ove l'amministrazione utilizzi correttamente il suo potere. Linterese legittimo si distingue dal diritto soggettivo che invece una situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta automaticamente come degna di tutela nei riguardi sia dei privati sia della pubblica amministrazione. Se, ad esempio, ho affitato un appartamento e linquilino non paga il canone, ho subito una lesione di un mio diritto (in questo caso un diritto di credito)e devo rivolgermi al guidice civile per ottenere il pagamento di quanto mi e dovuto. In questo caso non fa differenza che ilmio inquilino sia un privato oppure una pubblica amministrazione. Linteresse legittimo, invece, pu sorgere nel caso in cui il cittadino e la pubblica amministrazione sono posti su due piani diversi e, in particolare, questultima agisce come soggetto di diritto pubblico attraverso lemanazione di un provvedimento amministrativo. In questi casi il cittadino non pu vantare un vero e proprio diritto nei confronti della pubblica amministrazione, ma pu soltanto avere linteresse che nellesercizio della sua attivit, essa agisca in modo legittimo, osservando cio tutte quelle disposizioni legislative e regolamentari che disciplinano la sua attivit. Se, ad esempio, partecipio ad un concorso pubblico e non lo supero, non posso rivolgermi ad un giudice per ottenere il posto; in questo caso non posso vantare nessun diritto ad ottenere quellimpiego. Tuttavia se nello svolgimento delle prove e nella compilazione della graduatoria finale stato commesso un errore (ad esempio non sono stati valutati correttamente i titoli in mio possesso), ho 19

comunque un interesse da tutelare, visto che lo svolgimento del concorso sia rifatto oppure che venga rivista la graduatoria.

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