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INTRODUZIONE AL DIRITTO COMPARATO (di Sacco)

INTRODUZIONE ALLA COMPARAZIONE GIURIDICA


Cap 1- VERI E FALSI PROBLEMI DELLA COMPARAZIONE
1- Lo scopo della comparazione:
1 Il falso problema degli scopi delle scienze.
La scienza soddisfa il bisogno di conoscere, bisogno che caratterizza luomo;
questo il suo scopo; ogni scienza, in particolare, soddisfa il bisogno di acquisire
questo o quellinsieme di nozioni, che corrispondono alloggetto della scienza
considerata. In genere lesame dei modi di utilizzazione dei dati elaborati da
una data scienza non condiziona n la definizione n la validit della scienza
medesima. Solo per la comparazione giuridica si adotta (o almeno: si adottava ,
30 anni or sono) un altro peso e unaltra misura; si pensava cos di doverne
verificare le finalit. Questa verifica aveva tutta laria di essere concepita come
una specie di prova liberatoria, necessaria per garantire la legittimit della
comparazione. La falsa questione circa le finalit della comparazione produce
false risposte, che non resistono alla critica->posizioni e argomentazioni di chi
ha sollevato tali critiche e relative argomentazioni: C chi crede di tessere un
elogio tutto speciale della comparazione enumerandone le finalit connesse
con varie forme di progresso e profilassi sociale, tra cui spicca la migliore
comprensione reciproca tra i popoli, o la creazione di un migliore diritto
internazionale pubblico, o luniformazione e lunificazione delle norme
giuridiche, il miglioramento del diritto nazionale. E chi invece va oltre, e vuole
condizionare lo stesso riconoscimento della validit scientifica della
comparazione alla sua capacit di conseguire questa o quella finalit pratica(in
concreto=a preparare lavvento di un diritto migliore ) e crede che la scienza
comparativista si identificherebbe con la ricerca di un modello migliore,
condotta mediante lanalisi del modello straniero. La speculazione non
finalizzata su modelli giuridici di ordinamenti diversi sarebbe una pura
contemplazione, unesercitazione erudita ma non sarebbe scienza.
La pretesa che una funzione unitaria sia necessaria ed essenziale per la
legittimazione del diritto comparato frutto di un malinteso che ormai si sta
superando. Per rimane vero che la scienza comparatistica pu vantare
specifiche, diversificate e straordinarie benemerenze sociali.
2 Diritto comparato e comprensione fra i popoli.
Delle idee riguardanti la ricerca dello scopo della comparazione che sfiorano il
ridicolo suggeriscono il pensiero secondo cui la comparazione aumenter la
comprensione tra i popoli e contribuir alla coesistenza delle nazioni. La
comparazione presuppone la conoscenza della regola giuridica
straniera. Essa non comporta necessariamente una valutazione positiva o
negativa, favorevole o critica delle istituzioni altrui ma potenzialmente
imparziale ed ha il diritto di esserlo. Le scienze che si occupano delluomo
1

non debbono, in quanto scienze, interrogarsi per valutare gli atteggiamenti


degli uomini(la lingua, la religione, lideologia, il diritto), assegnando loro
certificati di buona condotta e di conformit alla ragione e alla logica. Le
scienze umane hanno per scopo quello di conoscere i comportamenti degli
uomini e di ricercare poi quale sia la logica e le ragioni proprie e specifiche di
tali comportamenti. Ma la scoperta di tale logica che domina in ognuna delle
diverse culture non elimina la concorrenza o la rivalit delle culture o dei
diversi poteri giuridici. Tuttavia si pu osservare che labitudine a riflettere sulla
molteplicit dei modelli giuridici porta a non disconoscere il carattere naturale
e legittimo del pluralismo culturale e giuridico; e a guarire il giurista
allatteggiamento (istintivo e spontaneo ma anti-scientifico) di chi interpreta
luniverso alla luce della centralit della propria cultura.
3 Comparazione giuridica e concordanza dei modelli.
Laccostamento di una regola a quella che ad essa corrisponde in un altro
ordinamento e la con stazione empirica della loro concordanza o diversit,
verosimilmente tanto antica quanto lo la presa di coscienza del dato
giuridico. Esempi di collezioni di dati tratti da ordinamenti diversi risalgono ai
periodi delle grandi culture greca e romana. Ma la nascita di una comparazione
praticata con la consapevolezza di provvedere ad un bisogno permanente del
giurista e affidata ai normali criteri di validazione, cui sottost ogni ricerca
scientifica, sicuramente pi recente. La comparazione che si pratica alla fine
del ventesimo secolo si riannoda senza soluzione di continuit a tentativi che
lhanno preceduta ma difficile andare oltre lopera di Amari (1857), Critica
di una scienza, dedicata alla scienza della legislazione comparata. Dopo di
allora per un lungo tempo si consider implicito che la conoscenza comparativa
va di pari passo con lobiettivo di mettere in evidenza i punti comuni, i dati
comuni,la funzione comune di regole appartenenti ad ordinamenti diversi. Nel
1869, Laboulaye fondava in Francia limportantissima Societ delle
legislazioni comparate. Si comparava la legislazione, perch le basi di tutto il
diritto si trovavano ancora nelle regole provenienti dal diritto comune, che
apparivano tuttora come un diritto universale. Allepoca il solo dato variante
=legislazione e il solo obiettivo della comparazione era la scoperta dei dati
comuni. Nel primo congresso della Societ, Saleilles proclamava che:la
scienza del diritto comparato nel senso giuridico del termine ha come oggetto
= il ricavare dallinsieme delle istituzioni particolari una base comune o
quantomeno punti di contatto capaci di mettere in luce lunit fondamentale
della vita giuridica universale. Ma la comparazione non deve prescegliere ci
che trover: la comparazione deve essere pronta a trovare concordanze,
principi uniformi, nuclei comuni, o discordanze, principi contrapposti, identicit
o diversit. La comparazione presuppone la pluralit dei modelli
giuridici. Nessun linguista accetterebbe di considerare valida solo quella parte
della sua scienza che ha come oggetto=i dati comuni di tutte le lingue e
invalida quella che si occupa della variet delle forme grammaticali e lessicali.
Lidea che collega comparazione e constatazione delle concordanze era
2

destinata ad essere messa in crisi non appena il giurista romanista scoprisse i


sistemi di common law e non appena il giurista dello standard culturale
euroamericano scoprisse il diritto dei paesi asiatici.
4 Comparazione e unificazione del diritto.
Dal periodo della I guerra mondiale, i comparatisti si proposero non pi di
trovare le concordanze, ma di crearle. Sbandierarono lideale dellunificazione,
o quanto meno delluniformazione del diritto( uniformazione delle n.= quel
procedimento per cui diversi legislatori adottano una norma formulata nello =
modo/un unico legislatore introduce in pi ordinamenti norme formulate in
modo identico. es: il C.C. ita ha unificato il diritto civile italiano VS
unificazione= consiste nella creazione di una norma unica , applicata a cura di
autorit appartenenti ad una unica piramide o di operatori che agiscono con
unit di intento, illustrata da un corpo unitario di giuristi e destinata a sostituire
una pluralit di norme divergenti ed autonome. es: la l. uniforme sulla vendita
internazionale di prodotti ha uniformato il relativo settore giuridico.) Si pens
inoltre che lo scopo della comparazione fosse lunificazione internazionale del
diritto privato. Nel 1924 fu fondata LAccademia internazionale del diritto
comparato con il compito di uniformare il diritto, indicato nel proprio statuto:
art2: oggetto principale dellAccademia lo studio del diritto comparato nel
suo aspetto storico e il miglioramento delle leggi dei diversi paesi nel mondo,
sopprimendo e conciliando le divergenze. Nel 1928 nasceva a Roma
lUNIDROIT (istituto internazionale per lunificazione del diritto privato,poi
organo dellONU) anchesso promuove luniformazione del diritto privato.
Uniformit e pluralismo si escludono a vicenda. Luniformazione stata
presentata come lo scopo unico e necessario della comparazione. Anche oggi
essa presentata come una conquista che la comparazione chiamata a
rendere possibile e facile. In realt la storia non conferma che lantecedente
immediato dei fenomeni di uniformazione sia stato fino ad oggi una scienza
giuridica orientata verso la comparazione: i giuristi che utilizzavano i modelli
romano-comuni a detrimento dei modelli locali, non svolgevano certo una
previa e approfondita comparazione tra gli uni e gli altri, in realt essi spesso
conoscevano solo i modelli romano-comuni. Anche i modelli tratti dal Code civil
si diffusero ovunque in Europa (senza bisogno di una previa analisi
comparatistica approfondita) grazie alla diffusione delle idee liberali, allideale
della codificazione e al prestigio di tutto ci che era francese. Meno di un
secolo pi tardi, i modelli elaborati dalla scuola sistematica tedesca poterono
diffondersi al Nord, nellEst e verso Sud. La diffusione di un modello presuppone
1 conoscenza empirica dello stesso da parte di colui che lo imita. E avvenuto
spesso che il potere imitasse un modello, riservandosi di apprendere poi il
modo appropriato di metterlo in opera. Quindi: lo sviluppo della scienza
comparatistica non condizione sufficiente, n condizione necessaria
per lunificazione del diritto. Tuttavia essa pu dare un aiuto ai
processi di unificazione e uniformazione del diritto.
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5 Scienza del diritto comparato e metodo comparatistico. Unantitesi?


Nel periodo della fine della seconda guerra mondiale i comparatisti sono
abituati a porre di fronte i sistemi di common law e civil law: sanno do dover
affrontare i problemi di sistematizzazione data dai sistemi socialisti; nel periodo
coloniale si sono familiarizzati con gli etnosistemi dellAfrica e dellAsia; la
decolonizzazione ricorda che in molti paesi si ricorre al diritto islamico. Questo
ridimensionamento delle definizioni induce a mettere in dubbio che la
comparazione sia essa stessa una scienza- si preferisce ridurla ad un metodo
speciale, da utilizzare nella ricerca giuridica. Negli anni 50 i consensi
provengono da: Gutteridge, Ascarelli, David, Hamson. Oggi ha perso intensit
la disputa a favore e contro la definizione della comparazione come metodo. In
ogni caso, ogni disciplina in parte scienza e in parte metodo.
METODO= come insieme di procedure prescelte per giungere a certi risultati.
SCIENZA= come un particolare campo dindagine, o un certo dominio di dati.
Non esiste un solo modo di comparare: viceversa possibile utilizzare metodi
diversi nella comparazione(es: funzionalismo) ed esiste un ambito particolare
di fenomeni di
cui si occupa specificatamente la comparazione (=la
circolazione di modelli, le loro dissociazioni e relazioni interne, le omologazioni
e le corrispondenze comparatistiche). Chi dice quindi che la comparazione
metodo ha una visione riduttiva del metodo della comparazione (perch non
coglie che si possono usare pi metodi nel comparare e che non esiste il
metodo puro del comparare) o dei suoi scopi o oggetti (perch non coglie o non
conosce il suo specifico e gi sviluppato campo dindagine). Ognuno pu trarre
vantaggi dai risultati e dai metodi della comparazione (come ognuno pu trarre
vantaggio dai risultati e metodi della logica). Infatti: nessuno direbbe mai che
la logica non scienza ma metodo VS nessuno dubita che la logica sia pure
una scienza, dal cui metodo tutti hanno da apprendere.
6 Lo scopo della comparazione giuridica in quanto scienza.
Nella misura in cui la comparazione scienza, il suo scopo la conoscenza di
un certo numero di dati. Poich il diritto comparato un ramo della scienza
giuridica, i dati che essa ricerca sono dati che appartengono al diritto. La
comparazione presuppone laccertamento che esiste una pluralit di modelli
giuridici, ma essa v al di l di questo semplice accertamento:poich lidentit
dei modelli pu essere rappresentata con lidea di una differenza=0, la
comparazione consiste nel misurare le differenze che esistono tra una
molteplicit di modelli giuridici.--> vale anche per le scienze: (es. la linguistica
una scienza ben sviluppata, ha ottenuto risultati importanti, i suoi metodi
sono punto di riferimento per altre discipline.. La linguistica moderna nasce
come linguistica comparata: stato lo studio sistematico delle analogie e delle
differenze tra le diverse lingue umane che ha permesso alla linguistica di
svilupparsi su basi rigorose, formulando leggi fondamentali.- la comparazione
in questo campo=si semplicemente rivelata lo strumento pi potente di cui si
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disponga per porre in luce regolarit strutturali che altrimenti passerebbero


inosservate + la linguistica indipendente da qualsiasi preoccupazione pratica
concernente le sue possibili applicazioni. = discorso vale per lantropologia
culturale)- Il diritto comparato non deve manifestare alcun complesso
di inferiorit rispetto a quelle scienze che hanno sempre praticato la
comparazione(elaborando una tecnica della comparazione ed traendo da essa
tutto il possibile) ma il d. comparato deve sapere che esiste una classe di
scienze sociali o naturali che procede attraverso la comparazione e deve
aggregarsi ad essa e approfittarne. La comparazione segue la conoscenza dei
modelli e non si possono comparare se non quei modelli che si conoscono ma
le scienze sociali o naturali comparative insegnano che la conoscenza dei
modelli progredisce per effetto della comparazione. Solo la comparazione ci
svela certi dettagli dei differenti modelli considerati. La migliore conoscenza
dei modelli deve essere considerata come lo scopo essenziale e
primario della comparazione intesa come scienza conclusione
sponsorizzata da Rotondi, Gorla, Ancel, Zweigert. Nel 1991 LAccademia
internazionale di diritto comparato modificava il suo statuto riducendo il suo
oggetto sociale a lo studio comparativo dei sistemi giuridici. Nel 1979 si
tennero a Torino le 5 giornate dellAssociazione italiana di diritto comparato
Giornate Gorla: il tema riguardava loggetto, gli scopi e i metodi della
comparazione. Le tesi opposte, -cio quella che fa consistere la comparazione
nella ricerca di una conoscenza e quella che la consistere nella ricerca di
modelli migliori- furono affidate rispettivamente a Sacco e Denti. Le
conclusioni furono affidate a Gorla. Fino ad allora Gorla aveva testimoniato a
pi riprese a favore di una comparazione da intendersi come conoscenza. Lo
aveva fatto nella voce Diritto comparato,redatta nel 1963 per lenciclopedia del
diritto. Egli chiedeva alla comparazione di demitizzare strumenti di conoscenza
abusivi, sostituendoli con il dato storico e ottenere cos una conoscenza valida.
La comparazione, infatti, contesta e distrugge le generalizzazioni affrettate,
essa non si esaurisce nel rilievo delle differenze e delle somiglianze ma
protesa alla ricerca delle ragioni di questa;la comparazione cerca la law in
action=diritto effettivamente vigente, realt, soluzione sostanziale, non la law
in the books=diritto apparente, sovrastruttura, non diritto. Il diritto comparato
conoscenza pura pertanto non necessariamente ricerca di modelli da
utilizzare nelle riforme, o da adoperare per la creazione di un diritto uniforme.
Nel corso delle giornate che portano il suo nome Gorla incominci a rivedere le
sue posizioni: si riavvicina alla sua prima posizione del 1989 con la voce
Diritto comparato e straniero. Una posizione che orientata verso la ricerca
del modello migliore quella di Cappelletti (il giurista italiano pi ammirato al
mondo, per i temi che presceglie e per lutilizzazione diretta del dato
comparatistico ). A questo punto luso stesso della parola diritto, modello
giuridico domanda che si porti lattenzione sullestensione della categoria
diritto:colui che, dopo aver considerato una legge, sia poi interessato anche
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allinterpretazione che ne viene data, deve risalire alle premesse (ai mezzi
ermeneutica=alle fonti secondarie) che condizionano questa interpretazione. E
questa seconda fase di indagine, se svolta con lo scopo di mettere a confronto
pi sistemi, ovviamente attivit comparatistica. Tutto ci che incide sulla
decisione del singolo caso o che potr incidere in futuro una fonte
(secondaria, accessoria) del diritto e perci pu interessare il comparatista.
Anzi il comparatista sommamente interessato a certe fonti indirette che
condizionano lintero funzionamento del diritto nellambito di un sistema dato,
e che pure non possono dirsi norme autoritarie adottate da un organo
competente(es. linsegnamento che viene dato ai discendenti tra i quali ci
saranno anche dei giudici).Cos definita la comparazione, non pu confondersi
con essa la semplice conoscenza di un sistema straniero o di pi sistemi
stranieri.(poliglotta: conosce molte lingue ma non sa misurarne le differenze,
n quantificarle VS il comparatista: possiede nozioni e dati appartenenti a
diversi sistemi giuridici e sa inoltre porli a confronto, misurandone diversit o
somiglianze.) La definizione della comparazione come = attivit volta alla
conoscenza di dati giuridici ha potuto lasciare il dubbio che questa definizione
volesse ricercare il lato giuridico puro=distaccato da ogni fenomeno sociologico
che lo accompagna; specialmente nelle cause che lo precedono. risposta: la
comparazione ha una visione del diritto fattuale e diacronica (e sincronica9, per
cui si imbatte nei dati di fatto che determinano o paralizzano la spinta verso
linnovazione giuridica. Lo studio di queste cause, per tutta lestensione entro
la quale interessa il giurista, interessa anche il comparatista.( in quanto spesso
la causa di una innovazione o di una paralisi giuridica sta in un fenomeno
giuridico ,ad es.se il giudice non motiva non pu nascere un d.
precedenziale). Il modo, il procedimento con cui si crea una posizione giuridica,
con cui viene trasmessa e diffusa, la presenza di organi e fatti di qualsiasi
genere che possono influire nella creazione della proposizione, di grande imp
per il comparatista. A monte di questi meccanismi si trovano cause
extragiuridiche(le cause del dato giuridico rientrano nelloggetto della
comparazione giuridica nella misura in cui rientrano nelloggetto della scienza
giuridica).
7 Diritto comparato e miglioramento del diritto nazionale (mediante
imitazione di modelli stranieri).
Limitazione di modelli stranieri(luniformazione) pu avvenire come fenomeno
globale, effetto di un generico movimento politico o come assorbimento
selettivo di singole soluzioni questultimo favorito dalla conoscenza dei dati
giuridici di altri paesi. In moltissimi casi la comparazione accelera lo sviluppo
del diritto, perch favorisce la circolazione di modelli giuridici. correlazione
fattuale tra comparazione e imitazione. Limitazione del modello straniero
deve, o pu, essere inteso come scopo della scienza comparatista? La
comparazione, come qualsiasi scienza, tale purch acquisisca dati teorici,
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indipendentemente da ulteriori sfruttamenti di questi dati. Essa rimane scienza


anche quando loperatore ricorre ad essa in vista di una possibile circolazione
di modelli(es: il legislatore fa circolare un modello dopo averlo
consapevolmente passato al vaglio dei dati sofisticati offerti dalla scienza.) La
comparazione come ricerca pura realizza analisi insuperabili delle differenze ed
analogie fra common law e civil law, ricostruzioni ottime delletnodiritto, bilanci
sulle trasformazioni che ha subito il diritto afroasiatico al contatto con il diritto
europeo, indagini sulle differenze che sono intercorse e intercorrono tra il diritto
dei paesi borghesi e quello dei paesi socialisti. Ma nessuno ha redatto finora un
elenco delle circolazioni di modelli precedute e rese possibili da ricerche
comparatistiche sofisticate. Le grandi recezioni avvengono senza previa
comparazione, o in base a comparazioni di superficie attraverso la conoscenza
di un testo legale; la comparazione a livello di scienza interviene pi tardi e
analizza le recezioni quando esse sono compiute.
8 Comparabilit di tutti i sistemi e di tutte le soluzioni.
E possibile comparare qualsiasi sistema con qualsiasi altro sistema? Si per
coloro per cui la comparazione = laccertamento e la misurazione delle
differenze sussistenti tra le varie soluzioni giuridiche. Problema posto con
riferimento a 3 diverse contrapposizioni : 1 s romanistica- s. di common law, 2
s. capitalistici- s. socialisti, 3 s. culti- etnosistemi. Fino al 1920 si negava che il
diritto inglese si potesse comparare con il diritto di altri paesi. Tra le due guerre
invece ha trionfato il cosiddetto dialogo fra common law e civil law. Stesso
problema per la comparabilit tra s. socialisti e s. ad economia liberale: i
giuristi dellarea socialista hanno contestato, in un primo tempo, la possibilit
di comparare il loro diritto con quello borghese. Questultimo professava che il
diritto una sovrastruttura della base economica della societ. Poich il
passaggio dalla societ capitalistica alla societ socialista porta con s un
rovesciamento della base economica della societ, anche il diritto ne risulta
interamente rovesciamento. Infatti, se lo scopo del diritto borghese
lassoggettamento coattivo delle classi sfruttate alla volont della classe
sfruttatrice,
lo
scopo
del
diritto
socialista
sarebbe
la
garanzia
dellaffrancamento dei lavoratori da ogni forma di sfruttamento. Dopo la
seconda guerra mondiale, la teoria dellincomparabilit ha incominciato a
flettersi. Il diritto internazionale pubblico ha dato vita allONU, dove operavano
insieme le potenze socialiste e le altre; convenzioni internazionali volte a creare
diritto uniforme sono state sottoscritte da paesi a base economica diversa e
questo diritto per definizione omogeneo nei diversi paesi lo strato
superficiale del dato giuridico o singoli settori di esso erano ritenuti
comparabili, anche se differenze irriducibili rimangono nello scopo a cui il
diritto rivolto. si afferma la comparabilit tra norme e ordinamenti di paesi
con base economica diversa. I giuristi dellarea socialista si sentirono spinti a
contestarla per timore che si studiasse il loro sistema e per timore che
linterprete facesse stringere il diritto occidentale su quello sovietico. Ma i vari
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sistemi sono comunque comparabili, non perch pi o meno affini o analoghi


ma perch la comparazione non ha paura delle differenze.
Ai giuristi che negavano la comparabilit degli ordinamenti riferiti a sistemi
sociali diversi si rispondeva con due ordini di critiche:1 volevano escludere
dalla comparazione il confronto tra modelli se questi non apparivano analoghi;
2 volevano escludere la rilevanza dello strato formale del dato giuridico,
assegnando importanza al solo livello infrastrutturale + forti obiezioni contro
linclusione
delle
indagini
antropologicogiuridiche
nellarea
della
comparazione giuridica. 1 obiezione: allidea della statualit del diritto, che
dipende dal modo in cui la dottrina ha sistematizzato la realt nei paesi a
cultura europea: la negazione di un diritto dei popoli la cui regola di vita sociale
non
viene
garantita
dallo
Stato=
frutto
delletnocentrismo
europeo:concettualmente comodo in Europa far coincidere diritto e Stato ma
anche senza Stato le societ che vivono in modo conforme alla tradizione
sanno dare effettivit alle loro regole sociali. 2 obiezione:contro la
comparabilit del diritto culto e del diritto tradizionale Costantinesco ebbe ad
obiettare che le societ moderne sanno che la vita sociale rappresenta solo una
parte dellesperienza umana; che il loro diritto distinto dalla morale e dalla
religione e che invece le societ tradizionali sono pluraliste, hanno una vita
comunitaria debole, ladesione al diritto passiva. Rouland replicava che se le
differenza di natura fra le societ tradizionali fossero quelle che Costantinesco
si raffigura, comparare le une e le altre sarebbe effettivamente del tutto inutile.
Letnodiritto ha gli stessi caratteri funzionali e strutturali di fondo del diritto
dei paesi sviluppati: garantisce un certo ordine sociale, mediante il ricorso a
regole dotate di effettivit; avr beninteso caratteri suoi propri: avr formanti
diverse da quelle del d. tedesco o canadese ma comunque diritto perch
la risposta alla esigenza di ordine sociale in quella data societ. La disputa sulla
comparabilit: ordinamenti che ogni studioso trova comparabili(soluzioni e
caratteri simili) VS ordinamenti che si pensato non fossero comparabili per le
enormi differenze ma lampiezza delle distanze che intercorrono tra i sistemi
pu variare: esiste una contrapposizione tra macrocomparazione (che si
occupa di sistemi appartenenti a famiglie diverse) e micro comparazione (che
si occupa di sistemi tutti appartenenti ad una identica famiglia). Gli strumenti
di comparazione possono essere diversi per luna e per laltra (es.: nella
macrocomparazione non sempre auspicabile che le parole di un sistema
vengano tradotte nella lingua dellatro, poich spesso mancher il vocabolo
adatto.)
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Lesperienza
comparatistica
ha
bisogno
dellesperienza
antropologico-giuridica.
Le differenze tra il diritto delle societ tecnologicamente avanzate e
letnodiritto sono molto grandi. La differenza aumenta se invece di considerare
il vero e proprio diritto delle societ avanzate, si considera la rappresentazione
che gli euroamericani hanno del loro proprio diritto. Una differenza
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importante questa: nella cultura del civil law e di common law il giudizio
riflette landamento di un fatto possibile e naturale perfezionatosi prima e
indipendentemente dal giudizio. Se e soltanto se i costituenti del fatto si
trovano riuniti, lattore pu far valere il diritto che dal fatto deriva. Il grado di
approvazione che la loro condotta riscuote concilia con il successo nel giudizio:
avere la simpatia e il consenso della comunit rilevante anche agli effetti
giudiziari. VS In altre culture ci si preoccuper che la posizione del soggetto
giuridico risulti accettata in sede soprannaturale, si cercheranno verit
soprasensibili ricorrendo a procedimenti di tipo magico. nonostante le
diversit tra popoli senza scrittura e popoli dei paesi sviluppati, lesperienza
antropologica per il comparatista=unesperienza fondamentale perch gli
insegna numerose verit e soprattutto lo immunizza contro errori e pregiudizi
pericolosi. Letnologia giuridica si propose per un certo periodo di giovare alle
amministrazioni coloniali fornendo loro i dati occorrenti per deculturare i popoli
coloniali, in nome dei valori metropolitani. Cessata lera coloniale, letnologia
ostenta oramai la propria neutralit rispetto ai valori delle societ tradizionali, e
riduce il suo compito allo studio ragionato dei modelli= dei loro contenuti, delle
loro differenze e analogie e della loro circolazione. La promozione dei valori
vista come una finalit solo eventuale, di secondo grado ed in quanto
collegata ad una deculturazione dei popoli senza scrittura guardata con
significativo sospetto.
+ letnologia sospinge il ricercatore verso
generalizzazioni del pi alto interesse, mostrando al comparatista limportanza
delle connessioni esistenti tra modelli. Evoluzionismo e diffusionismo
costituiscono due chiavi di ricostruzione delle vicende dei modelli culturali,
sulle quali il comparatista pu meditare. Letnogiurista si trova normalmente di
fronte a norme che non sono state adeguatamente formulate, e deve
procedere lui stesso ad una verbalizzazione delle regole= ricostruzione del
contenuto mediante concetti espressi con terminologia appropriata, ricorrendo
a categorie e modi despressione suoi propri, estranei a quelli che possiede la
popolazione da lui studiata. In parallelo, ricostruir limmagine della regola qual
edificata dalla popolazione che ne fruisce. Comprender che gruppi umani si
adeguino regolarmente a certe norme di comportamento senza prima
verbalizzarle, intender la differenza fra lo schema= che riflette la norma
verbalizzata dal ricercatore VS quella che riflette limmagine che ne ha la
popolazione: primo passo per intendere la contrapposizione fra regola
operazionale e modello conoscitivo. Letnologia praticata da un ricercatore
culto abituato a ridurre la norma allo schema se al momento del fatto
esistono tutti gli elementi della fattispecie A, nasce il rapporto giuridico B; il
ricercatore trover che invece nellambito etnogiuridico fatti uguali non
producono sempre effetti uguali, in quanto la catena che lega il fatto e il
rapporto intralciata da elementi che si inseriscono in posizione intermedia. Il
giurista della societ tecnologicamente avanzata dominato dallidea di un
diritto creato mediante qualche procedura artificiosa: deliberazione di
unassemblea, seguita da pubblicazione ecc Perfino se tratta della
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consuetudine, il giurista redige un elenco di requisiti quasi formali che


presiedono alla sua creazione e tra questi include la ripetuta e protratta
ottemperanza, oltre alla opinio iuris ac necessitatis. Il diritto tradizionale
invece spontaneo. La parola spontaneo, non esime lo studioso dallanalizzare
dallanalizzare gli elementi che intervengono nella sua formazione ; ma la
spontaneit esclude ogni intervento decisionale di unautorit e ogni requisito
che limiti il potere di scelta della societ. Infine letnologia mette lo studioso a
contatto con paesi ex-coloniali in cui un modello giuridico europeo stato
introdotto e ora viene gestito dagli autoctoni con evidente reazione del
precedente substrato giuridico,che incide sullapplicazione della norma.Ci
consente di individuare lapporto del substrato(autoctono) e lapporto del
superstrato(europeo) e come il ruolo degli strati incida sulla fisionomia di ogni
sistema.
2- I problemi di lingua:
10 La traducibilit o non traducibilit dei termini giuridici
Il professor Kiralfy dovendo redigere la voce corrispondente per International
Enciclopedia of Comparative Law, sottopose ai giuristi di vari paesi un
questionario sui fondi di rotazione: egli vuole sapere se il revolving found pu
essere oggetto di rotazione, se il proprietario coincide con lamministrazione o
con i destinatari delle erogazioni; poi se al legal estate dellamministrazione fa
riscontro unequitable estate o interest dei destinatari, ecc. problema: ogni
domanda presuppone norme giuridiche e situa che in ita non esistono ed
formulata facendo ricorso a opposizioni concettuali che non hanno
corrispondenza in Italia e non trovano espressioni corrispondenti nella lingua
ita. Uno dei problemi maggiori della comparazione quello relativo
alla traduzione delle espressioni linguistiche che esprimono i concetti
giuridici. Si deve ammettere che ci sono espressioni intraducibili ma ci si pu
chiedere se ci sono espressioni traducibili e se si: bisogna chiedersi quali
presupposti debbono esistere perch una espressione sia traducibile e perch
una traduzione pu dirsi corretta.

11 Loggetto della traduzione.


LItalia non inventa tutti i modelli giuridici a cui ricorre anzi utilizza
prevalentemente modelli elaborati da altri. propensione affiancata da
importanti iniziative nel campo della traduzione(francese, tedesco, ecc.). La
duplice recezione del modello francese e di quello tedesco ha obbligato gli
italiani a servirsi di categorie giuridiche perfettamente omologhe rispetto a
quelle elaborate nei Paesi da cui provenivano i modelli. Una stessa parola ad
esempio nullit ha potuto significare per un certo periodo invalidit (come in
francese) e recentemente nullit di pieno diritto (come in tedesco). La
compresenza di pi linguaggi in una sola lingua non un fatto raro. (es nella
10

lingua francese coesistono un linguaggio giuridico della Francia, uno del


Quebec e uno della Svizzera) Due codici di paesi diversi possono usare parole
omonime con significati diversi e due codici diversi di uno stesso paese
possono diversificare i significati delle parole (in Italia le leggi sulla cambiale e
sullassegno parlano di detenzione in un significato diverso rispetto al codice
civile) e che lo stesso possono fare due articoli di uno stesso codice. Le parole
non hanno significati assoluti e permanenti, e ogni parlante ogni volta che usa
una espressione le assegna un significato specifico irripetibile.
12 Problemi di traduzione nascenti dal diritto.
Es. UNIDROIT nel 1974 redige un codice commerciale internazionale: art 2
avanprogetto: parla di contract e di contrat che per non sono la stessa
cosa: la lingua inglese non conosce un termine per indicare il contrat e la lingua
francese non ne conosce uno per indicare il contract. Si tratta di capire il
termine contract esprime un dato linguistico o giuridico: nel primo caso
competenti a modificare il valore delle parole sono coloro che parlano la lingua,
in particolare la dottrina, e potrebbe provvedere in merito anche il
legislatore,anche quello uniforme, attribuendo ad una parola data un significato
nuovo e rendendo espressa questa sua decisione. Se la differenza tra contract
e contrat ricade in una differenza tra concetti, la situazione non cos grave
ogni volta che le regole giuridiche differiscono: regole giuridiche diverse si ma
le categorie e con esse i linguaggi corrispondono. correlazioni tra traduzione
e comparazione: la traduzione consta della ricerca del significato della frase da
tradurre e della ricerca della frase adatta per esprimere quel significato nella
lingua della traduzione. La prima e la seconda operazione spettano al giurista.
Linsieme delle due operazioni spettano al comparatista, unico competente a
decidere se due idee, tratte da sistemi giuridici diversi corrispondono luna
allaltra e se una differenza di norme sfocia in una differenza di concetti.
13 Problemi di traduzione nascenti dalla lingua.
La norma giuridica preesiste alla formula linguistica con cui noi la descriviamo.
Quando il dato giuridico viene enunciato, il discorso giuridico si riferisce ad un
dato che lo precede(referente).Il traduttore della norma giuridica si preoccupa
del solo significato dellespressione che deve tradurre e ci che va al di l di
questo non sembra interessarlo unico obiettivo=corrispondenza della frase
che deve tradurre e della frase impiegata nella traduzione ad un comune
concetto. I caratteri della lingua giuridica del testo da tradurre possono
facilitare la traduzione. La lingua giuridica tedesca del XIX secolo era
oggettivamente facile da tradurre. Ad un concetto corrisponde un solo vocabolo
e ad ogni vocabolo corrisponde un solo concetto. Le difficolt potevano
cominciare se la lingua della traduzione mancava dei vocaboli corrispondenti.
Ma le vere difficolt di traduzione in generale sono dovute ad un fatto pi
grave: che il rapporto tra parola e concetto non rimane uguale a se stesso in
tutte le lingue giuridiche. Un esempio importante c offerto dalla sineddoche
11

praticata soprattutto dal giurista francese. Se un francese nella sua lingua dice
voltare la propria persona, un italiano pu tradurre voltare le spalle, perch
la lingua ita ammette questa specifica sineddoche. Si pu fare la stessa
operazione traducendo in tutte le lingue del mondo? Problema che interessa il
giurista perch una lingua giuridica importante tende pi delle altre lingue a
sostituire la menzione della fattispecie mediante la menzione del fatto pi
caratteristico di essa. Il traduttore di un testo francese deve tener conto della
possibile presenza di figure retoriche insidiose;e cercare nella propria lingua
espressioni capaci di esprimere un doppio valore tale da estendersi al
significato letterale e al senso ricostruito tenendo conto della sineddoche. Uno
scarto pu sempre esistere tra il modo in cui il giurista declama la regola e il
modo in cui questultima viene applicata; ma se lo scarto si inserisce tra la
regola declamata e lidea che il parlante voleva esprimere tale scarto non
pu essere ignorato.
14 Oltre la definizione.
La lingua giuridica dovrebbe essere basata sulla corrispondenza tra un
vocabolo dato e una categoria definita in base allinsieme dei suoi caratteri
costruttivi. Taluni temi giuridici si arricchiscono di connotazioni ulteriori,
favorevoli o sfavorevoli o la scelta del vocabolo si differenzia secondo lorigine
storica della regola giuridica .Quando un modello giuridico viene imitato si
ricorre talora a prestiti x indicare nella nuova lingua il modello originario e cos
la denominazione ci trasmette informazioni ke si riferiscono alla circolazione dei
modelli.( es. grande diffusione nellarea socialista di vocaboli sirti nella lingua
russa rivoluzionaria). + in una lingua sussistono correlazioni tra pi espressioni
(es. autonomia negoziale e libert contrattuale sono sinonimi ma il secondo
termine evoca un collegamento con i diritti di libert).
15 Le nozioni superastratte.
(3 vocaboli: possesion, Besitz, possesso. Ognuno di essi significa in alcuni
ordinamenti= il potere di fatto sulla cosa, con o senza animus domini VS in
altri= il potere di fatto e lanimus domini del soggetto. I tedeschi e gli svizzeri
hanno risolto una questione di diritto stabilendo che uguale protezione a
chiunque eserciti un potere di fatto sulla cosaperch non hanno
salvaguardato luniformit della terminologia allinterno di ognuna delle 3
lingue? La parola Besitz= situa protetta sia contro la molestia sia controllo
spoglio quindi dispone di una difesa pi ampia.Besitzer= soggetto che
dispone: di un potere di fatto sulla cosa e della protezione giuridica massima
concessa in quellordinamento.) La nozione super-astratta (genotipo) nasce
dalle due idee (in questo caso di potere e di protezione)che si hanno su una
stessa parola,e ogni sistema fissa le caratteristiche di fenotipo che risponda al
genotipo indicato. Il fenotipo, manifestazione empirica, viene studiato in sede
di analisi concettuale nellinterno di ogni paese. A un livello di astrazione pi
elevato, il genotipo viene studiato dal comparatista , che lo scopre sul piano
12

linguistico e lo utilizza nella traduzione.(alcuni termini sembrano nascondere


relazioni concettuali complesse tra un genotipo e le sue manifestazioni
empiriche, ad es. contrat, contract, contratto,fatto illecito.
16 I nomi e le categorie.
La traduzione pu incontrare parole che sembrano indicare categorie assai
ampie e acquistano nei rapporti interlinguistici un significato strettam. legato
allambiente dorigine o ad altre circostanze, in casi limite diventano una sorta
di nome proprio, riservato ad una sola persona. Parole simili sono intraducibili,
(ad es. x parlare del ex sovrano russo in qualsiasi lingua diciamo
zar;contrapposizioni di titoli onorifici in d. pubblico che nessuna
contrapposizione concettuale pu spiegare). In questi casi assistiamo a
fenomeni di nominalismo giuridico: il nome prevale sul significato( qui il
nome non indica una idea ma un altro nome). Creare la regola giuridica
compito del potere. Definire i concetti per la conoscenza della regola giuridica e
alla loro classificazione compito della dottrina. Possiamo trovare
classificazioni volute dal potere, specie dal legislatore. La dottrina pu
contestare, ma non pu ignorare questa volont. Il traduttore non deve
nascondere ai suoi lettori leventuale presenza di 1 volont politica., che
sconfina dal settore delle regole di decisione e invade quello degli strumenti
della conoscenza. (es. Il fenomeno visibile in modo netto nellarea socialista
dove per es. in U.R.S.S. lo Stato era lunico proprietario dei mezzi di produzione
industriali,al traduttore non era lecito introdurre nel testo 1 parola-significato:
egli doveva indicarla con il suo nome dorigine.)
17 La traduzione e i dati extralinguistici.
Una corrispondenza totale, permanente fra due espressioni appartenenti a due
lingue diverse pu essere creata solo da un elemento artificiale. Il significato
di una parola artificiale se unautorit superiore alla lingua si pronunciata
sul valore del termine o sulla corrispondenza fra due vocaboli. Cos avviene se
un legislatore bilingue e con ci impone che i due testi abbiano lo stesso
significato. (Ad esempio si ha se il legislatore redige testi multilingui, o
recepisce norme esterne redatte in una lingua diversa dalla sua oppure 2 il
problema della recezione giuridica: la Germania adotta il diritto romano). In
caso di recezione giuridica il compito del traduttore favorito. La recezione
loccasione per creare un neologismo destinato a tradurre lespressione
straniera. Il neologismo nasce appunto con lo scopo di corrispondere ad una
nozione nota a quanti conoscono il sistema giuridico che oggetto
dimitazione;il giurista de paese che procede allimitazione trover sempre
qualcuno disposto ad illuminarlo in merito, e la traduzione tra le due lingue
sar pi facile. Pi complesso se soggetti che parlano due diverse lingue
decidono di adoperare questo e quel vocabolo per rappresentare lidea che una
certa parola esprime in una terza lingua.
13

18 Lomologazione.
Il legislatore e le corti hanno il potere dimporre una parola nuova o di
aggiungere un significato nuovo ad una parola vecchia, e possono ricorrere a
neologismi, senza onere di elaborare per questi ultimi una definizione che
precisi tutti gli aspetti della categoria. La traduzione imposta dal legislatore e la
traduzione-recezione non rappresentano (proprio per il fatto che circostanze
artificiali le rendono arbitrarie) la traduzione normale Questa ha
semplicemente lo scopo di far conoscere, nella lingua della traduzione e senza
modificare questultima, una serie di altri dati che si trovano espressi nella
lingua originaria o di far conoscere in molte lingue certi concetti che debbono
rimanere inalterati nelle diverse comunicazioni linguistiche. Il traduttore per
eccellenza il traduttore senza poteri pubblicistici. Il potere di traduzione allo
stato puro quello che si presenta al dotto, al teorico il quale non ha il potere
di eliminare con atto di volont le incoerenze dei vocabolari giuridici nazionali.
Per il teorico la lingua uno strumento di conoscenza. Egli parla traducendo ed
ha lunico obiettivo di farci conoscere nella lingua della traduzione i dati che
sono espressi nella lingua dorigine. Il teorico non pu utilizzare una parola
senza interrogarsi su ogni aspetto della sua definizione e se non pu rinviare
alla definizione data esplicitamente o implicitamente da legislatore o da
dottrina , deve comunque garantire la corrispondenza tra la parola da tradurre
e il termine adottato nella traduzione. Di fronte al testo straniero pu
adempiere al suo compito di ridurlo ad uso dei suoi connazionali in vari modi:
1) Rinunciare a tradurre (molto frequente), letnologo non traduce quasi mai
(es. a livello macro-comparatistico, parole come trustee); 2) Individuare bene le
differenze tra il termine espresso nella lingua in cui si esprime il diritto studiato
e il termine pi vicino ad esso fra quanti ne offre la lingua in cui si esprime il
ricercatore, accertare che tali differenze siano irrilevanti ai fini di quella
specifica indagine e poi procedere alla traduzione ( in sede di traduzione,
eventuali connotazioni divergenti sono considerate come qualit che non
rientrano tra gli elementi che individuano il concetto dato,es. diversa quota di
poteri spettanti al Prsident e al Presidente.; 3) Creare nella propria lingua il
neologismo necessario per esprimere tutti e soli i significati che sono propri di
un termine straniero.(es. lo ha fatto il tedesco per avere il corrispondente dei
termini latini). In ogni caso il comparatista, traduca o non traduca, nel trasferire
una nozione da un sistema estraneo al proprio sistema deve cercare nelle
regole operazionali i denominatori comuni dei diversi sistemi concettuali per
misurarne divergenze e concordanze(=prende determinate precauzioni).( Es:
quando un italiano deve esaminare trespass (inglese), dovr cercare di
ridurre il trespass in concetti pi elementari: trovando cos ad esempio i
concetti di violenza, cosa immobile, violazione. Poi potr trovare che la nozione
di violenza pu essere diversa dalla nostra, implicante qualcosa in pi o
qualcosa in meno del nostro concetto. Sorge quindi il problema di cercare le
corrispondenze tra le diverse categorie.) Questopera di riduzione delle
14

categorie di un ordinamento alle categorie di unaltra area culturale si pu


chiamare= omologazione.
CAP. 2- LOGGETTO DELLA COMPARAZIONE
1-Alla scoperta dei formanti
1 Cosa significa lespressione norma giuridica?
Per parlare di comparazione bisogna avere oggetti da comparare, nel diritto
questoggetto sono le norme giuridiche di ordinamenti diversi. Ma il problema
sta proprio nellidentificare la norma. (Ad esempio cosa intendiamo noi italiani
per norma: la norma costituzionale, quella ordinaria, quella applicata dal
giudice.) Un giurista inesperto pensa che la prima fase della comparazione
consiste nellindividuare la regola giuridica dei paesi considerati. il
prodotto di una semplificazione sviante. Il pensiero del giurista dominato da
un a priori fondamentale e caratteristico, secondo cui in un dato paese nel
momento dato, la regola legale, quella dottrinale, quella che pu essere
astratta dagli esempi della dottrina, la regola che le corti enunciano nella
massima e la regola che le corti applicano, hanno un contenuto identico e sono
perci per cos dire intercambiali.Noi giuristi abbiamo come massimo sforzo
quello di scoprire:posto un quesito, facciamo ogni sforzo per trovare al risposta
al quesito;vogliamo trovare la norma regolatrice e poi consultiamo la
giurisprudenza(qualcosa di completamento, diverso dalla legge a livello
conscio distinguiamo nel ns diritto una legge, una dottrina e una
giurisprudenza ma lidea fondamentale quella per cui la risposta ad un
quesito giuridico una sola. La legge pu subire pi di una interpretazione e
questa circostanza rinforza il principio dellunicit della regola di diritto e la
dottrina si pone come fine quella di identificarla e di indicarcela+ eventuale
completamento della giurisprudenza. Non sempre le opinioni dei dottrinari
concordano; ma lidea che esista una sola risposta al quesito giuridico;
quando ci sono pi risposte ci significa solo che c una soggettiva incertezza
che si spera provvisoria, in attesa del momento in cui verr presa
definitivamente nota la risposta giuridica. Se pi sentenze sono in disaccordo
almeno una di esse non sar daccordo con quello che c scritto nella legge.
Quindi quelle di esse che non vanno daccordo con il nostro personale modo di
interpretare la legge sono sentenze sbagliate; una sola di essa giusta e le
altre sono sbagliate.Sar linterprete a stabilire qual vera e quale falsa. I
vari tipi di regola e di proposizione vengono tenuti distinti nel discorso del
giurista, il quale parla di regole legali, proposizioni dottrinali, regole
giurisprudenziali ecc.. Quindi nellordinamento coesistono questi vari insiemi e
ad ognuno di essi daremo il nome di formante dellordinamento(=formante
legale,dottrinale,ecc.) Lottica del giurista che si dedica allanalisi del diritto di
un solo paese consiste nel riconoscere che il diritto vivo comporta molti
formanti (L,D,M,A,E) e nelleliminare le complicazioni che possono derivare
dalla molteplicit dei formanti, attraverso unequazione stabilita a priori:
15

L=D=M=A=E (principio dellunit dellordinamento giuridico). Il meccanismo


dinterpretazione non garantisce assolutamente lunicit della regola del
diritto:linterpreta fa prova del suo talento quando accerta il significato di un
art;dispiega cio una sua capacit di persuasione.
2 Critica del principio di unit.
Allinterno di un ordinamento le varie regole (legale,dottrinale, giudiziaria)
sarebbero in via di principio identiche. Se una difformit esiste ci si deve
imputare ad un errore dellinterprete. ma non fruibile dal comparatista:
quando compariamo i formanti allinterno di ogni sistema possono comportarsi
in modo diversificato. Per misurare le identit e le differenze fra vari sistemi si
tiene conto non solo delle leggi ma anche delle regole giurisprudenziali(= si
guarda sia la legge che la pratica). Nella comparazione, non basta comparare
solo le leggi o le sentenze di un dato ordinamento: conoscere un ordinamento
significa anche conoscere quali sono i dati, presenti oggi, i quali potrebbero
determinare la soluzione di casi che dovessero nascere ora o nellimmediato
futuro. Bisogna enucleare le tendenze della giurisprudenza, e considerare le
suggestioni cui soggetto il giudice, le quali possono provenire da molti origini.
(es. innovazioni dottrinali). Per sapere quale sia limpatto di una suggestione su
un giudice dovremo per altro conoscere il giudice: dovremo analizzare la
provenienza poich il giudice formato alluniversit tender a dare una
maggiore importanza alla dottrina, rispetto al giudice formatosi fin dallinizio
nelle aule giudiziarie.
3 La verifica della coerenza dei formanti.
Es. problema: entro quali limiti il produttore di una merce difettosa
responsabile per i danni causati dalla merce nei confronti di un soggetto
diverso da colui che ha acquistato la merce dal produttore. indagine estesa a
4 sistemi, a b c d, allinterno di ognuno si trovano le soluzioni derivanti dalle
proposizioni appartenenti ai vari formanti L D E M A. Se 2 leggi uniformi
comportano due regole giudiziarie uniformi, possibile che ogni legge sia
parallela alla regola giudiziaria dello stesso ordinamento(se La=Lb e Ma=Mb
pu darsi che La=Ma e Lb=Mb). Ma se 2 leggi uniformi comportano 2 regole
giudiziarie opposte, almeno una delle due regole giudiziarie non stata
condizionata dalla legge. Due sistemi possono comportare 2 leggi differenti, o 2
insegnamenti dottrinali differenti l dove il diritto applicato uniforme. Quindi
dopo aver decomposto ogni sistema giuridico ed averlo ridotto ad una serie di
formanti distinti, possiamo stabilire qual il grado di dissociazione dei formanti,
e in quale misura le fonti formali di un paese, il diritto ivi applicato e la
conoscenza che i giuristi hanno del loro proprio sistema si trovano in
concordanza.(tutti i formanti hanno pari importanza e ogni formante va
accertato in modo scientificamente valido; legge=semplice formante).Va detto
che la divergenza tra le regole operative di un sistema dato e la conoscenza
che si ha di quelle regole non sfugge a tale controllo. tali riflessioni mostrano
16

che la comparazione pu forse minacciare ogni scienza giuridica edificata


prima della nascita della comparazione.(distrugge per sostituendo nello stesso
tempo con altri risultati pi solidi. Dei due modelli di acquisizione della
conoscenza del dato giuridico( processo storico e processo logico), il secondo
quello destinato a subire una verifica pi incisiva ad opera del metodo
comparativo.
4 La comparazione, scienza storica.
La comparazione accetta luniverso dei modelli giuridici come =universo di
modelli autonomi, dotati di contenuti non sempre uniformi, sicch tra essi
ammessa contraddizione. Il principio di non contraddizione cessa di valere in
una qualsiasi prospettiva di tipo storico, tra cui la prospettiva comparatistica lo
per eccellenza. In questa prospettiva qualunque modello vero se
concretamente esistito e qualunque modello di fatto vero, ha tanta legittimit
quanta ne ha qualsiasi altro modello che di fatto parimenti vero. Nel campo
della comparazione i vari modelli che si alternano sono tutti veri e reali. La
comparazione giuridica pu giovarsi di un numero indeterminato di metodi ma
comunque essa sar sempre una scienza empirica fondata sullosservazione
dei modi concreti di funzionamento nei vari sistemi delle regole di dettaglio e
delle categorie ordinanti.( VS dogmatica=un insieme di ragionamenti analitici e
ordinatori). La comparazione ha natura opposta alla dogmatica:questa propone
definizioni; quella si misura con dati reali.
2 -I singoli formanti e le loro combinazioni.
5 La distinzione tra la massima giudiziaria e la ratio decidendi
Nei paesi romanisti il ricorso alla comparazione ha condotto a rivalutare la
giurisprudenza ed ha offerto la possibilit di enunziare qualche regola operativa
poco nota. Se il metodo dogmatico porta a semplificare il diritto riducendolo
alla forma dottrinale, la comparazione mette al centro della scena i dati
effettivi.--> una scienza storica che si dedica a ci che reale. Ma c ben
altro oltre a ridurre il d. a sentenze: il comparatista fa ben altro che ridurre il
diritto a sentenze: egli sa bene che la sentenza, pur mantenendo una natura
costante di atto giurisdizionale, assume connotati diversi nei paesi a diritto
precedenziale e in quelli a diritto legale. Es: i risultati ottenuti da Gorla nelle
sue indagini sul contratto.:ha tentato di confrontare la rilevanza della
consideration nel diritto inglese e la rilevanza della causa o cause nel diritto
francoitaliano; esame condotto misurando le fattispecie e le decisioni e
considerando le massime giudiziarie. Scoperta di Gorla=avviene spesso che il
modello analizzato esplicito in un sistema e presente ma implicito in un altro
sistema. Il risultato ottenuto da Gorla pone su basi solide la distinzione che
dobbiamo fare tra la massima giudiziaria (sempre esplicita),ossia la regola
di diritto enunciata dal giudice, e la ragione del decidere,ossia linsieme
delle circostanze di fatto, in presenza delle quali il giudice adotta una
17

soluzione.( sistema angloamericano induce il giudice a indicare la ratio


decidendi contrapponendola agli obiter dictatende a ridurre questo scarto.)
6 Lelaborazione del factual approach: i seminari di Cornell (19571968)
La pura legge non tutto il diritto, n lo sono la pura definizione dottrinale o la
pura massima. Per vedere tutto il diritto bisogna dare dimensioni e collocazione
appropriate ad ognuna di queste figure(legge, definizione, ragione, massima).
=Bisogna accettare la presenza di tutti i formanti dellordinamento e ridurre
ognuno di essi alle dimensioni che gli competono, senza illusioni ottiche che
ingrandiscono le figure pi generali e nascondono le regole di dettaglio, ma
anche senza errori di prospettiva che rendano invisibili le figure pi astratte.
Unesperienza esemplare per mettere in luce i diversi formanti e dimensionarli
correttamente, ci offerta dai seminari di Cornell sulla formazione dei
contratti, ricerca comparatistica collettiva diretta da Schlesinger, che ci ha
lasciato molti dati. Nel 1957 una conferenza durata 3 giorni programm una
ricerca comparatistica sulla formazione (o conclusione) dei contratti (lofferta,
laccettazione, la revoca). Nei 3 anni successivi furono prescelti gli ordinamenti
da considerare e i relatori; e soprattutto, furono formulati i quesiti. Gli anni di
maggior lavoro furono quelli compresi fra il 1960 e il 1964. Un problema
preliminare di Schlesinger era quella dellomologazione fra le risposte date ai
quesiti. Fra laltro bisognava assicurare che le risposte si riferissero a quesiti
considerati identici da tutti i rispondenti. Un secondo problema era che non si
potevano considerare valide risposte che avessero bisogno di ulteriori
interpretazioni; si dovevano quindi cercare risposte collocate a livello delle
norme pi dettagliate. per rispettare queste 2 esigenze Schlesinger doveva
formulare ogni quesito in modo che in esso emergesse qualsiasi circostanza
rilevante in uno qualsiasi dei sistemi analizzati, quella circostanza veniva poi
considerata anche nellesame di ognuno degli altri contrapposti sistemi. Ci
garantiva che regole generiche, dotate di formulazioni identiche, ma capaci di
produrre applicazioni diversificate, non venissero scambiate per omogenee. Ma
servito a raggiungere un altro obiettivo + importante: spesso, una volta
evidenziati tutti gli elementi rilevanti che in un sistema operano in modo
ufficiale e conscio si trova che in un altro sistema questi elementi sono
ufficialmente ignorati e creduti irrilevanti ma in realt operano inserendosi
silenziosamente fra la formulazione della regola e le sue applicazioni. Il
carattere speciale del lavoro fatto a Cornell=ottenere che giuristi di diverse e
numerose provenienze riducessero le loro esperienze in modo da rispondere a
quesiti identici. Problema centrale dei seminari=(soluzione data ad
esso=connotato metodologico di tutta lindagine)si dovette ridurre tutto il
materiale oggetto di esame in termini intellegibili in modo uniforme per tutti i
paesi. Per ottenere ci si sono analizzate solo quelle categorie astratte che si
fossero
previamente e
implicitamente
riconosciute
come
operanti
universalmente (es. proposta, accettazione). Ogni domanda del questionario fu
18

formulata esponendo un caso(tratti sia da esperienza angloamericana sia dalla


pratica dei paesi tedeschi) conoscenza delle soluzioni affidata ad un
approccio fattuale. Ma lapproccio fattuale che propone di generalizzare sulla
base dellidentit dei singolo dati empirici concreti, in polemica con il metodo
sistematico. I risultati di questo seminario furono criticati, soprattutto da Tallon.
Questi rilev che il lavoro era stato organizzato da un giurista di un paese,
lAmerica, che privilegia il dato giurisdizionale,tanto che esso aveva finito per
ridurre gli stessi sistemi romanistici a sistemi di tipo precedenziale. Ma questa
critica era infondata. Schlesinger aveva solo chiesto ai giuristi dei paesi del civil
law di risolvere certi problemi applicativi. Il relatore era libero di rispondere ad
un quesito con larticolo del suo codice o duna legge,o con dati desunti
dallinsegnamento, dai concetti e dalla sistematica invece di fermarsi alla
soluzione giurisprudenziale. La regola di dettaglio ne uscita evidenziata. Cade
cos il mito per cui spetta al giurista territoriale pronunciarsi sulla coerenza
presente nel proprio ordinamento. Il giudizio di coerenza appartiene alla
comparazione poich questa dispone del metodo fattuale capace di sue proprie
verificazioni e falsificazioni.. Solitamente nelle esposizioni parallele si stima che
solo il giurista del paese dato sia competente a riferire sui dati giuridici del
paese di appartenenza(solo il giurista di quei paesi stato iniziato alla
conoscenza dei dati relativi). Ma i seminari di Cornell ci insegnano che per
conoscere in modo completo il diritto di un paese non possiamo fidarci solo di
ci che ripetono i giuristi di quel paese, perch possono esistere grossi divari
tra le regole operative e quelle insegnate e ripetute.+ Seminari hanno messo in
luce un altro fenomeno:un relatore spesso ha dovuto affrontare per il suo
ordinamento quesiti che nei confronti di quellordinamento nessuno aveva mai
posto singole relazioni hanno un andamento molto diverso dalle monografie
operate ad uso interno.(es. Gorla ha dovuto affrontare temi inconsueti, come
:come si distingue una offerta da un invito a contrarre?come si distingue
lofferta scindibile da quella che pu essere accettata solo in blocco?)certe
questioni si considerano di diritto in certi ordinamenti e di fatto in altri.
7 Connotati di alcuni formanti.
La coesistenza allinterno di ogni ordinamento di pi modelli ci pare oramai un
dato provato. Ci sono altri formanti: le motivazioni e le dichiarazioni di scienza
(definizioni, proposizioni filosofiche, ecc).(es: regola fra: latto di alienazione
dellerede apparente efficace nei riguardi del terzo di buona fedegiustificata
dai giuristi in modi diversi: idea del mandato tacito, idea della propriet
apparente, ecc). Ordinamenti in cui ununica soluzione sia spalleggiata da
argomentazioni diverse non si possono considerare identici(es: efficacia
dellatto dellerede apparente giustificata in base allidea del mandato tacito
spinta verso lunit di trattamento nei due casi),ci significa che le
argomentazioni sono rilevanti e costituiscono un formante peculiare
dellordinamento (es. argomentazione caratterizzata in fra: irripetibilit
19

dellindebito pagato scientemente). Formanti poco studiati sono i vari tipi di


dichiarazione di scienza proveniente da chi crea regole giuridiche. A volte
queste dichiarazioni si presentano come (apparenti) qualificazioni della
fattispecie; e sono in realt medi logici superflui fra la fattispecie e gli effetti.
(Ad esempio tra lindicazione della fattispecie i genitori e gli eletti al
Parlamento, e lindicazione dei dati: hanno il potere di gestire i beni dei figli
minori o di fare norme giuridiche si inseriscono i medi logici: rappresentano i
figli minori o la nazione.). Quale che siano la loro origine- dottrinale, legale,
giudiziale- esse costituiscono proposizioni capaci di incidere sul modo di
intendere la regola operazionale cui vengono sovrapposte e in questo senso
sono mezzi dinterpretazione (fonti secondarie di diritto). Poich il legislatore ha
il compito di dettare regole, e non quello di argomentare, non toccherebbe a lui
a prima vista inserire nei testi legali medi logici. Tuttavia egli qualifica e
classifica e cos finisce per adottare definizioni e proposizioni teoriche che
possono anche: -mettersi in contraddizione con le regole operazionali oppure
essere superflue perch alla pratica sufficiente la regola operazionale. La
mancanza di un collegamento diretto fra la pratica e la definizione assegna a
questultima un carattere declamatorio. Le proposizioni di tipo declamatorio
esplicitano spesso unideologia (lideologia che ispira quel dato ordinamento
ecc..) Nei paesi romanisti e anche in quelli di common law la declamazione
potr cos enunciare lequazione contratto = consenso, mentre la regola
operazionale corrisponder allequazione contratto = consenso +
causa
giustificante. In molti casi la dissociazione fra la declamazione e la regola
operazionale equivale, almeno in apparenza ad una sineddoche (cio la
declamazione indica un elemento della fattispecie tacendone altri). Le
proposizioni di tipo qualificatorio erano particolarmente importanti negli
ordinamenti socialisti: il potere sovietico manifest una sorprendente
propensione alla norma declamatoria, neutra rispetto alle operazioni, capace di
rilevare le idee e le ispirazioni del potere (apparteneva alle declamazioni la
fondamentale proposizione secondo cui i mezzi di produzione industriale
appartengono allo Stato). Le qualificazioni come le dichiarazioni di scienza
possono essere vere o false. Un ordinamento quando incomincia a fare spazio a
proposizioni declamatorie, rende possibile la penetrazione al suo interno di
modelli mentitori.(es.il c.c:il contratto un accordo ma dice che in certi casi la
dichiarazione delloblato superfluain tali casi si declama che lassenza di
dichiarazione=
una
dichiarazione
,
enunciando
una
proposizione
contraddittoria , dunque falsa).
8 Conseguenze delle dissociazioni dei formanti sugli ordinamenti.
Sia il numero dei formanti che limportanza comparativa degli stessi varia
enormemente da un ordinamento ad un altro. (Ad es. in Inghilterra molti settori
del diritto non sono regolati da leggi, quindi il formante legale manca o poco
sviluppato). Lordinamento italiano ricco di formanti, il che non significa di per
s una qualit (la pluralit di modelli rende astrattamente possibile il
20

disaccordo tra essi). La misura in cui ogni formante capace di influire sugli
altri costituisce un dato caratterizzante in ogni ordinamento. Esso
difficilmente verbalizzabile e quantificabile, e la sua importanza immensa (ad
es. i modelli giurisprudenziali in fra hanno unimportanza > che in ita). La
divergenza tra un dato formante e un altro dello stesso ordinamento pu
essere maggiore o minore, e pi o meno importante. (Cos ad es. la divergenza
fra codice e interpretazione, massima in Francia molto pi modesta in
Germania). Ci ci fa parlare di sistemi pi diffusi (in cui i formanti si allontanano
luno dallaltro in modo pi vistoso) e di sistemi pi compatti (in cui i formanti si
avvicinano maggiormente). Il giurista alle prese con un ordinamento non suo
ha spesso difficolt di percezione verso i formanti che non esistono nel suo
sistema (es: giuristi angloamericani diffidenti verso le declamazioni ideologiche
delle leggi socialiste).
9 Dissociazione dei formanti, conoscenza del diritto, assimilazione di
modelli opposti.
La semplicistica contrapposizione tra formante legale, dottrinale e
giurisprudenziale poco idonea a descriverci tutta la ricchezza dei modelli
presenti in un ordinamento e contrapposti. Nella legge troviamo definizioni e
qualificazioni e regole operazionali; nella sentenza troviamo massime,
contenenti qualificazioni e definizioni,argomentazioni a favore della decisione.
Poi la dottrina si presenta ora come rivolta a convincere (dottrina saggistica)
ora come sussidio didattico o informativo (manualistica). In entrambi i casi essa
crea modelli informativi (definitori) accanto a modelli persuasivi; tanto i primi
quanto i secondi saranno dotati di esemplificazioni ( e dagli esempi sar
possibile ricavare una regola che non sempre sar una pura ripetizione del
modello informativo o persuasivo enunciato astrattamente); i modelli
persuasivi saranno regolarmente affiancati da modelli argomentativi. Alcuni fra
i formanti sono regole di condotta, altri sono elaborati allo scopo di formulare e
quindi di far conoscere il diritto (legge, dottrina, corti hanno assunto su di s
promiscuamente entrambi i compiti=elaborare regole operazionali e costruzioni
teoretiche attraverso cui comunicare la regola agli altri; e enunciano
argomentazioni a favore di una data soluzione). In ogni caso la distinzione e la
dissociazione fondamentale in tema di formanti, corre fra le regole
operazionali, da un canto e le formulazioni elaborate per recitare e illustrare le
regole operazionali dallaltro. I vari formanti possono divergere luno
dallaltrocome si supera, se si supera,la divergenza tra i formanti definitori e
quelli operativi? Pu darsi che il divario non si superi. Pu darsi che le
definizioni dopo un certo tempo si adeguino alla regola o che la regola si
adegui alla definizione. Ma pu avvenire anche che le definizioni e la regola
coesistono postulando luguaglianza di dati opposti. Questa procedura resa
possibile dalle finzioni, dalle presunzioni assolute e soprattutto da quelle
declamazioni mediante le quali si stabilisce un fatto giuridico uguale al
proprio opposto: (es. spoglio violento = spoglio non consentito ecc..)
21

CAPITOLO 3- ALCUNE APPLICAZIONI


1- LE FONTI DEI DIRITTO.
1 LESPRESSIONE FONTE DEL DIRITTO
Lidea che riduce le fonti del diritto alla costituzione e alle fonti indicate dalla
costituzione non lunica cui si fa ricorso per spiegare i fenomeni giuridici.
Quasi ovunque si verifica una dissociazione ,che appare particolarmente
evidente in Francia: da un lato la costituzione ricalca le idee secondo cui solo
organi dello Stato deputati alla funzione legislativa possono creare regole
giuridiche. Da un altro lato il diritto civile evolve incessantemente sotto la
spinta di soluzioni giurisprudenziale innovatrici che costituisce una colonna
portante dellordinamento. Le trattazioni di diritto costituzionale riconoscono
rilevanza ad un solo formante, o ad un limitatissimo numero di formanti
dellordinamento VS le trattazioni settoriali, vertenti ad es sul diritto civile, non
vogliono ignorare la pratica=insieme dei formanti che fanno capo allattivit dei
giudici o degli organi amministrativi trattazioni dei costituzionalisti si
riferiscono ai formanti costituzionalizzati dellordinamento VS la trattazione dei
civilisti si riferisce anche ai formanti giurisprudenziali. Per colmare il divario fra
la fonte formale(riconosciuta formalmente nei testi e promanante dagli altri
organi dello stato) e la fonte in genere si utilizzano categorie quali costituzione
materiale, diritto vivente, law in action; analogamente si proclama che in
un sistema giuridico perfetto, solo fonti di diritto sono quelle indicate dalla
costituzione dello stato ma che di fatto molte regole derivano dalla prassi
giurisprudenziale e amministrativa. Queste descrizioni conciliano con la
realt lidea di un potere esclusivo degli organi costituzionalmente competenti
per la creazione del diritto, estendendo questo potere creativo ad altri organi
dello Stato, cui lo Stato assegna un potere di coercizione, in modo che
anchessi possano imporre anche con la forza la propria volont. Queste
descrizioni contengono una contraddizione: quando esse dicono che il giudice
crea diritto, dicono implicitamente che il legislatore stato scavalcato: il che
contraddice la regola secondo cui la volont del legislatore diritto e deve
essere ubbidita. Le due proposizioni se correttamente intese sono entrambe
veritiere e non contraddittorie. Bisogna per saper individuare la ragione per
cui 2 regole possono logicamente coesistere. La verit che la legge e la
prassi giudiziaria incidono su formanti diversi dellordinamento, e a volte questi
formanti hanno essi stessi contenuti diversi. Quindi: se nellordinamento
figurano pi formanti, la dottrina delle fonti non completa se non si estende a
tutte le fonti che creano i singoli formanti. Non per detto che siano fonti solo
gli atti degli organi dello stato, assistiti da un potere coercitivo. Anche se si
22

pensa che il diritto sia tutto statuale pu avvenire che gli organi dello stato per
loro scelta consapevole o inconsapevole diano applicazioni a regole create
altrovepossono essere fonti sia la legge e la decisione giudiziaria sia quelle
proposizioni che per lautorit di chi le ha formulate sono dotate di una
capacit persuasiva.
2 Fonte del diritto e interpretazione.
Non vi diritto applicato se non precede uninterpretazione. Il diritto applicato
il frutto di una interazione fra una fonte primaria (legge, precedenti
giurisprudenziali vincolanti) e uninterpretazione. Questultima a sua vota
determinata e quindi disciplinata da una serie di fattori, che si trasfondono
nelle convinzioni dellinterprete. Ci che incide sulle convinzioni dellinterprete
fonte del diritto (applicato). (es. vale in primo luogo per linsegnamento
universitario). Ci che condizione linterpretazione la fonte. Gli elementi che
condizionano linterprete possono essergli noti (regole del codice,
insegnamento scolare esplicito) o possono operare senza che egli se ne renda
conto (valori culturali trasmessi senza verbalizzazione, proposizioni sottointese
nellinsegnamento ecc..) Per stabilire quali sono gli elementi noti allinterprete
bisogna accertare a quali fonti si rivolga il pratico (avvocato o giudice) quando
deve promuovere o definire lapplicazione di una norma. Due es: 1 Americani
alle prese con un sistema largamente imperniato sul precedente;se due
precedenti sono in contrasto, efficace il primo. Quindi loperatore deve
ricercare i precedentiper evitarlo gli stati codificano ma codici allora vogliono
solo interpretare e riprodurre il precedente common law. Quindi un
osservatore qualificato ha stabilito che il grado di prevedibilit, flessibilit,
autosufficienza, capacit di evitare concrete ingiustizie di un sistema non
dipende dal carattere della fonte ufficiale ma dal particolare rapporto che vi
tra fonte e modo dinterpretazione.+ 2 c.c. ita: non si pu comprendere se non
illustrando i concetti degli istitutiinterpreti ita ricostruivano la norma
attraverso una combinazione in cui figuravano la nuova lettera della legge e la
vecchia dottrina tedesca(ritenuta insuperabile). Il legislatore allora fa rispettare
la sua volont? Qualsiasi legislatore riesce a farsi ubbidire se adotta una regola
chiara, precisa, facilmente conoscibile (il che avviene se essa redatta in modo
conforme alle attese culturali del giudice,o se si ha cura di creare in corpo di
giudici culturalmente preparato a quella legge). Inoltre la legge avr
particolarmente udienza se in qualche modo elevata su un alto piedistallo
sociale in virt di una speciale sacralizzazione: ha questo carattere ad es. la
costituzione americana o la norma che rompe polemicamente con il passato
(norme francesi del periodo rivoluzionario) o ancora quando la societ che
fruisce di una fonte ne colloca gli autori ad un livello pi elevato di quello
umano ordinario (la santificazione di Giustiniano operata da Dante).
3 La dottrina, fonte di diritto.
23

E fonte di diritto(cio di alcuni formanti di esso) la proposizione dottrinale. Essa


pu operare a vari livelli:pu rivolgersi al contenuto della regola di decisione
(un professore francese recita che latto di disposizione dellerede apparente
efficace) o pu rivolgersi ad una definizione avulsa da ogni regola di decisione
(un professore italiano d una definizione del negozio giuridico) o rivolgersi al
metodo da seguire per edificare una proposizione giuridica (se un professore
tesse lapologia del metodo storico ecc..). Essa pu anche consigliare al pratico
di seguire il modello giurisprudenziale anche se in contrasto con la legge o gli
pu consigliare di disattendere la giurisprudenza creativa per tornare alla
lettera della legge con ci legittima le altre fonti del diritto. Nella storia si
osserva spesso la supremazia della dottrina tra le fonti di diritto: es. diritto
romano applicato in Eu fino al BGB. Il d applicato era il d. romano verbalizzato
nel C.I.C. La regola romana era legittimata dal potere di Giustiniano e dalla sua
intrinseca razionalit( e forse addirittura una legittimazione sacralizzante
derivante dal mandato divino adempito da Giustiniano). poi linterpretazione
delle fonti giustinianee diede vita ad un corpo di norme non autoritative ma
bene espresse in continua evoluzione; spesso levoluzione oper, estendendo
lapplicazione di istituti che a Roma non erano centrali. Quindi tutto ci preso
ad esistere nel diritto romano sino al BGB fu creato da interpreti, in particolare i
dottori nonch i pratici nellevoluzione del d. ( tipo Gorla). Ma il personaggio
che guidava linterpretazione era prima di tutto il dottore, nella sua duplice
veste di scrittore di opere autorevoli e di docente universitario. Una situazione
analoga si trova nel diritto islamico,dove la fonte del diritto legittimata dalla
declamazione e dalla logica religiosa essenzialmente la rivelazione. Chiarito
che il diritto (sari) viene da Dio e che tutto ci che viene da Dio reso noto
alluomo mediante la rivelazione, avviene poi che le fonti rivelate coprano
unarea assai limitata delle relazioni giuridiche e che inoltre spesso il loro
significato sia incerto; tutto ci che le fonti legittime lasciano scoperto o incerto
dovr colmarsi o determinarsi attraverso linterpretazione. Le fonti sacre sono il
punto di partenza storico della sari comunemente intesa ed essa una
creazione dottorale. Ha determinato questo monopolio dottorale il fatto che la
sari parte della teologia, e nel mondo islamico manca unautorit costituita
cui competa di definire la verit di fede, e inoltre che il giudice di sari non
motiva cio non rende nota la ragione del decidere da lui prescelto; il che non
incoraggia il culto del precedente. In Inghilterra le corti, che presiedono
levoluzione del diritto applicato, devono poco alla creazione dottorale. Il
professore scrive narrando ci che fanno i giudici. Negli Stati Uniti competono
alle corti poteri analoghi a quelli delle corti inglesi. Per la compresenza di tanti
ordinamenti statali autonomi mette in concorrenza le varie piramidi giudiziarie
che chiamate a decidere di questioni uguali, possono pronunciarsi in modi
diversi. Il compito di comparare le soluzioni svolto dai dottori. La capacit
persuasiva della dottrina riserver a questultima una funzione di
approvazione-disapprovazione delle decisioni giudiziarie e quindi in definitiva
un compito arbitrale fra di esse. Questo diverso peso dellattivit dottorale
24

forse il tratto che differenzia maggiormente il diritto americano da quello


inglese.

4 Legittimazione e condizioni del potere dottorale.


Il dottore che crea il diritto fa ci senza volerlo e senza saperlo. La
legittimazione si pu costruire immaginando un principio generalissimo
dellordinamento positivo, capace a sua volta di cento applicazioni diverse, e
riconducendo a questo principio generale tutte le regole pratiche che si
vogliono proporre.(es. lo fa la scuola sociologica). Invece di cercare una
legittimazione della creazione dottrinale, ed esporsi al rischio di non trovare
nulla, giusto ricercare con quale strumento avvenga la creazione. Il teorico
non ha altro potere se non quello che gli viene dalla capacit di persuadere. Il
teorico non ha altro potere se non quello che gli deriva dalla capacit di
persuadere: egli professore o autore di manuali,perci moltiplica le sue
possibilit di incidere sul diritto applicato mediante la forza della persuasione,
in quanto lo studente impara il diritto dal manuale e dalla voce del professore.
E una volta diventato giudice, lo studente desiderer applicare il diritto appreso
sui
banchi
della
scuola
(perch

la
sola
fonte
che
essi
conoscono).Limportanza che assume in date epoche la creazione dottrinale del
diritto suggerisce di ricercare se sia possibile stabilire qualche corrispondenza
biunivoca tra le strutture di una data societ e il potere dottorale. Ostacolo alla
creazione dottrinale la statizzazione del diritto: che si ha quando sul piano
politico, gli organi del potere statuale(ministri,giudici) vogliono riservare a s la
creazione della norma e si opina che lordine giuridico sia lordinamento dello
stato e che lambito di efficacia della norma giuridica coincida necessariamente
con lambito territoriale dello Stato. Esempi di diritto statizzato ci sono offerti
dallordinamento francese (giacobino, napoleonico) dalle sue imitazioni e anche
da quello britannico VS es. di d. non statizzato ci sono offerti dal diritto comune
e dal diritto islamico.( in teoria non impossibile un potere dottorale volto
alledificazione di un diritto statalizzato.
2-Contratto e negozio a formazione bilaterale.
5 Il problema
Il contratto comunemente concepito come un atto a formazione bilaterale o
plurilaterale, ossia come la somma di tante dichiarazioni quante sono le parti. Il
quesito circa la formazione unilaterale o bilaterale del contratto sorge solo per
contratti tendenti ad imporre obblighi ad una sola delle parti. Lesigenza della
bilateralit nella formazione del contratto pu farsi discendere da due diverse
premesse: a) dal principio della sovranit formale della volont del soggetto
sulla propria sfera giuridica si dovrebbe giungere alla conclusione che la sfera
di un soggetto non pu essere alterata n in meglio n in peggio dalla
dichiarazione unilaterale altrui; b) dal principio della prevenzione della lesione
patrimoniale ingiusta si dovrebbe concludere che la sfera giuridica di un
25

soggetto non pu essere alterata in peggio dalla dichiarazione unilaterale


altrui. Quindi secondo la prima, nessuno pu essere n arricchito n impoverito
senza il suo consenso, secondo la seconda nessuno pu essere impoverito
senza il suo consenso. Finch la legge ammette che un silenzio possa valere
come accettazione quando il giudice, in relazione a tutte le circostanze di fatto
del caso concreto, ritiene che nellipotesi data tale silenzio non possa
significare altro che la volont di accettare, la bilateralit nella formazione del
contratto non scalfita. Il silenzio un fatto omissivo ma se le circostanze che
lo accompagnano sono fatti positivi, quindi capaci di attribuirgli natura di
mezzo espressivo, avremo il silenzio circostanziato, classificabile tra le
manifestazioni di volont. La sua natura differisce profondamente da quella del
silenzio semplice: se di fronte al silenzio si verificano comunque tutte le
conseguenze del contratto, allora lomesso rifiuto non sar n un silenzio
circostanziato n una dichiarazione tacita. quindi la sola proposta perfeziona
il contratto(sempre che i suoi effetti non siano impediti dal rifiuto).
6 I materiali (area romanista).
Punto di partenza per ricercare la natura della convenzione art.1108 del
codice napoleonico:di deriva che ogni premessa contrattuale presentata
come un impegno, in forza del quale il dichiarante si obbliga; perch nasca
lobbligazione necessaria la promessa (oltre che una causa che giustifichi),
ma non occorre laccettazione se non quando il promissario deve a sua volta
obbligarsi. Uneccezione interviene a proposito di taluni contratti formali (come
donazione, convenzione patrimoniale tra coniugi), per i quali occorre
laccettazione. La dottrina per ha preferito affermare che la lettera della legge
contiene un errore materiale, a cui linterpretazione deve riparareart1108 da
luogo ad un divorzio tra legge e scuola.+ Il dogma della bilateralit nella
formazione del contratto si appoggiava, presso la dottrina francese del sec.
XIX, allulteriore affermazione secondo cui la promessa non accettata non pu
produrre effetti nemmeno fuori della fattispecie contrattuale. Quindi la dottrina
francese dellepoca difendeva un vero e proprio criterio di decisione +
attualmente le nuove fattispecie di promesse unilaterali hanno lasciato intatte
la regola dottrinale della bilateralit. Pi grave il rilievo che si deve muovere
agli interpreti francesi sul piano della sostanza=la loro erronea interpretazione.
Molti autori ne fanno un adattamento: si riconosce che il silenzio
circostanziato pu valere dichiarazione, si accoglie poi nella larga categoria di
questo silenzio, il silenzio semplice delloblato cui fu rivolta una promessa
destinata a vincolare il promettente ricorrono alla figura del silenzio
circostanziato. VS non lo fa chi ricusa il silenzio circostanziato: affermando il
dogma della bilateralit sono costretti a contraddizioni pi appariscenti.(es. un
autore(Demolombe):art1108: pretende il consenso del solo promettente per
chiaro(?) che occorre anche il consenso della controparte; eccezione a ci
sarebbe quando lofferta fatta nellinteresse esclusivo dellaccettante(non
26

pu esserci motivo di rifiuto); per altri:nel contratto ad effetto unilaterale :la


nullit della dichiarazione del promissorio non pu essere mai rilevata perch il
promissorio non ne ha interesse. In Francia la Cassazione nel 1938 stabil nel
giudicare un caso che consentito al giudice di merito decidere che il silenzio
vale accettazione quando lofferta veniva fatta nellinteresse esclusivo del
destinatario. vera natura della decisione:quando si ammette che il silenzio
vale accettazione se la proposta mira ad imporre sacrifici al solo proponente=si
tratta di una peculiarit delloggetto.+ Altro es di contrasto tra le definizione
orientata verso la bilateralit e la soluzione agganciata alla sufficienza della
dichiarazione di chi si vincola : il Code fa nascere lipoteca volontaria dalla
convenzione= latto dunque una convenzione:secondo la dottrina, stante la
natura formale dellaccordo, proposta ed accettazione dovrebbero essere
consacrate entrambe per atto notarile recentemente si parl di una
accettazione non formale, anzi tacita, del creditore, che manifesta la sua
volont richiedendo liscrizione dellipoteca. In Germania: BGB: art
145:presuppoe implicitamente la necessit dellaccettazione ma lart. 516 in
tema di donazione, inoltre, afferma che il donante in difetto di accettazione
consensuale, pu fissare un termine al donatario; decorso il termine senza che
la donazione sia rifiutata la donazione vale come accettata. Questo per non
impedisce alle scuole di insegnare che anche la donazione un negozio
bilaterale. Ma nel d. germanico la formazione unilaterale propria non solo
delle donazioni ma anche di qualsiasi proposta volta a creare obbligazioni a
carico del solo offerente. Quindi nella nozione di donazione = rientra ogni e
qualsiasi attribuzione patrimoniale attraverso la quale un soggetto arricchisce
altri con impoverimento proprio, con intesa che la attribuzione avvenga senza
corrispettivo. Quindi vi rientrano atti che da noi sarebbero considerati come
forniti di una causa diversa da quella liberale (dovrebbe dunque rientrare
nellart 516 tra i contratti a formazione unilaterale,una serie di contratti del
c.c., ad es la costituzione di garanzia senza corrispettivo) MA
inconveniente:subordina lefficacia di questi patti alla forma propria della
donazione.( IN OGNI CASO gli interpreti del diritto germanico hanno
confermato la unilateralit nella formazione del contratto con prestazioni a
carico del solo proponente SULLA BASE DI UNA NORMA DIVERSA DA ART516) .
+ Secondo lart. 151 (che riguarda il contratto in genere) il contratto pu
perfezionarsi senza che laccettazione debba essere dichiarata nei confronti del
proponente quando una tale dichiarazione non era da attendersi secondo gli
usi del traffico. Questo articolo viene utilizzato per ammettere che anche il
silenzio (non circostanziato) pu equivalere allaccettazione quando il consenso
del soggetto che tace ovvio. breve rassegna comparatista di quanto
detto fin ora:1 La bilateralit nella formazione del contratto imposta dalle
codificazioni esaminate solo in tema di contratti a prestazioni corrispettive; 2le scuole dei paesi esaminati ignorano quelle norme che contrastino con lidea
della bilateralit dei contratti;3- la pratica dei paesi esaminati ammette che la
27

promessa tendente a produrre effetti a carico del solo promittente operi anche
se non accettata;4- i dogmi del diritto delle scuole e le regole pratiche del
diritto applicato vengono livellati, sul piano verbale, affermando che
laccettazione della proposta(di cui sopra) deducibile in via logica dal silenzio
delloblato.--> SITUA NORMATIVA ITA:premessa:il c.c. del1865(art.1104) pone
tra i requisiti del contratto=il consenso di entrambe le parti. Giorgi intu la
differenza funzionale e strutturale che intercorre fra laccettazione come
ripromissione(=promessa) e laccettazione semplice (come presa datto di una
promessa unilaterale). Nel suo insegnamento il contratto era pur sempre un
atto a formazione bilaterale tuttavia la simmetria bilaterale fra le due
dichiarazioni era negata. Spettava allart. 36 del codice commerciale del 1882
riportare in onere la formula della formazione unilaterale della promessa non
condizionata ad una ripromissione. Da questo art. deriva lodierno art.1333, 2
comma,del c.c. Rimangono comunque le posizioni della tradizione: si assiste al
tentativo di rivalutare la bilateralit necessaria del contratto attraverso
lespediente filologico gi utilizzato dai francesi che consiste nel =negare al
vocabolo consenso la capacit di riferirsi ad un fatto diverso da quello
bilaterale la giurisprudenza giustifica il contenuto art 1333 con la presenza in
esso di una dichiarazione tacita desumibile dal silenzio. Si notato nella
dottrina italiana, non solo grazie allart.1333, sintomi di un processo di
revisione, altrove non ancora iniziato. In particolare recentemente Gorla
attacca lidentificazione del contratto con il consenso e constata la non
necessit e la non sufficienza dellaccettazione delloblato in una serie di casi. Il
problema che gran parte dei ns sistematici ammettono la formazione
unilaterale solo a patto di negare il contratto o ammettono il contratto solo a
patto di negare la unilateralit del contratto stesso e di imputare quindi
alloblato un comportamento in qualche modo positivo.
7 I materiali (area del common law).
Nel diritto inglese la formazione del contratto comunemente procede mediante
unofferta e laccettazione di questa offerta. Alcuni fanno riferimento alla
stipulazione convenzionale romana per domanda e risposta; per Salmond la
natura del contratto=offerta accettata, che ricalca la definizione data da
Savigny nellABGB. Sembra che gli inglesi abbiano lidea che lofferta sia
vincolante solo se accettata, perch solo in questo caso si ha un contratto; da
qui le difficolt sorte in tema di contratto unilaterale. Se colui che fa lofferta
prevede la dipendenza della propria promessa dallesecuzione da parte del
promissario di una prestazione o di una serie di prestazioni, siamo nel settore
del contratto unilaterale e sorge il problema della vincolativit il promittente
della sua offerta(fino a che momento egli pu revocare la propria offerta?E
necessario che il promissorio la accetti?) Bowen statu il principio per cui
unofferta poteva essere fatta to the world at large, e che in tale caso, come
nel caso in cui fosse stata fatta ad una determinata persona una offerta in
retur for act, cio nel senso di contratto unilaterale, lattuazione delle
28

condizioni espresse nellofferta vale essa stessa come accettazione, senza


bisogno che tale accettazione sia comunicata allaltra parte. Se si dovessero
applicare le normali regole inglesi in tema di revoca, lofferta pu essere
revocata in ogni momento prima che essa divenga vincolante confluendo
tramite laccettazione in un contratto. Laccettazione necessaria perch
esista il vincolo, in questo caso lofferta fatta per lesecuzione di una serie di
atti, per cui il contratto esiste solo quando lesecuzione di tali atti portata a
compimento. Erle dissent dicendo che prima che si sia formato il contratto
(cio prima che la proposta sia stata accettata) entrambe le parti possono
recedere ponendo fine alla negoziazione. Pollock sosteneva che occorre
distinguere tra laccettazione di unofferta e la considerationnecessaria per
sostenerla. La consideration consiste = nella completa esecuzione della serie di
atti di richiesta e finch questa non ha luogo il promittente non tenuto ad
adempiere;ma si pu assumere che laccettazione intervenga non appena il
promissario abbia intrapreso non ambiguamente ad eseguire la prestazione
richiesta, e a partire da questo momento la revoca diviene impossibile. Tale tesi
fu accolta nel 1937 dal Law Revision Committeee. In America si giunge a
risultati parzialmente paralleli. Lart 20 del Restatement of the Law dice che
una manifestazione di mutuo consenso da entrambi le parti in un contratto
informale essenziale per la sua formazione. E lart.45 afferma che una
promessa vincolante quando sia accettata, ma che atti preparatori valgono
gi come accettazione nei contratti unilaterali. Largomentazione data per
differisce da quella di Pollock. La proposta includerebbe infatti due offerte
distinte,una circa il merito, laltra (implicita) imporrebbe di non revocare
lofferta se il promissario comincia lesecuzione in un tempo ragionevole; cos
che linizio dellesecuzione varrebbe come accettazione di questa promessa
implicita di non revocare la propria offerta fino allaccettazione che interverr
con la completa esecuzione VS Corbin: il contratto unilaterale= una promessa
unilaterale, quindi finch unofferta non stata accettata, il contratto
unilaterale e come tale non pu essere efficace. In Inghilterra, negli Stati Uniti,
si fatta strada lidea della action in reliance(secondo cui, fatta 1 promessa,
se il promittente deve ragionevolmente aspettarsi che essa induca il
promissario ad un comportamento dato, ed effettivamente ne segue questa
induzione ad agire, la promessa vincolante se uningiustizia pu evitarsi solo
mediante ladempimento della promessa.( Esempio: Tizio promette a Caio, per
indurlo ad acquistare certe azioni, che gli restituir leventuale perdita; Tizio
induce Caio a concedere credito a Sempronio, garantendo lobbligazione di
questultimo). In common law latto solenne e latto traslativo immobiliare sono
strumenti a formazione unilaterale:l accettazione opera per i contratti inglesi
ma non per quelli che sarebbero contratti in ita , i quali comportano
lassunzione solenne di una obbligazione o il trasferimento solenne di un diritto
+ se atto solenne sottoscritto anche dal beneficiario, i giuristi di common law
usano lespressione contract qui la formazione bilaterale appare non come
29

un requisito perch latto sia valido ma perch latto(valido anche senza


accettazione)si chiami contract.
8 Il significato dei materiali raccolti.
Si pu concludere che nei paesi romanisti la promessa, appoggiata su una
causa non liberale, vincola senza necessit del consenso del destinatario, se la
promessa non condizionata da una ripromissione ( NON per i contratti formali
e per i contratti che mirano a produrre effetti reali).Nella creazione di una
regola qual la funzione svolta rispettivamente dalla legge, dalle formule e dai
tribunali? Le leggi non impongono in alcun paese lidea della bilateralit. Le
scuole proclamano dappertutto che il contratto un negozio a formazione
bilaterale. I tribunali arrivano a leggere nei testi di legge le formule di scuola,
ma se ne liberano poi con il ritrovato di un consenso finto, presunto, tacito
delloblato quando lofferta destinata a produrre, a favore delloblato solo
vantaggi. Tuttavia nel corso del sillogismo giurisprudenziale troviamo una
massima di contenuto definitorio che aderisce alla tesi della bilateralit e
applicazioni concrete che si sbarazzano della massima e divergono da essa.
Inoltre la stessa dottrina ha preceduto la giurisprudenza nellarte di coltivare
una formula generale legata alla bilateralit ed una serie di applicazioni
rivelate dalla casistica, che divergono dalla formula. Se guardiamo bene
troviamo che persino i legislatori indulgono ad un sistema in un la nozione di
contratto si sdoppia in una coppia di definizioni, di cui luna, sintetica e
solenne, insiste sullaccordo(es. art 145 BGB, art 1321 c.c.), e laltra dettagliata
e casistica, rinuncia a pretendere laccettazione della promessa non
condizionata ad una ripromissione(es.art1108 Codice Napoleonico, art 1333
c.c.). Si pu dire dunque che la contrapposizione tra formule di grande respiro e
criteri decisionali operativi pu trovarsi a tutti i livelli (legale, dottrinale e
giurisprudenziale). Tavola delle concordanze:le concordanze si manifestano
quando si confrontano tra loro i testi , le definizioni della dottrina, la
giurisprudenza dei 3 paesi romanisti( Francia, Germania, Italia) VS le
contrapposizioni si manifestano dove non si penserebbe di doverle riscontrare=
esse caratterizzano la relazione tra definizioni general (legge)i e criteri
operativi effettivi( giurisprudenza). Nel common law, la promessa non reciproca
non accettata non vincola; ma nelle definizione essa sembrerebbe a seconda
delle varie opinioni vincolare, o aver bisogno del verificarsi dellintera
condizione cui sottoposta, mentre nel diritto applicato pare aver bisogno che
loblato abbia iniziato a far deteriorare il proprio stato, predisponendo la
prestazione. I risultati trovati nellarea romanistica potrebbero addirittura fare
pensare che, tra sistemi vicini, formanti omologhi tendano a rassomigliare
maggiormente di quanto ognuno di essi rassomigli agli altri formanti del proprio
sistema. I formanti conoscitivi e definitori tendono a trascurare le distinzioni e
la casistica.

30

3-Lelemento oggettivo della fattispecie che d luogo a responsabilit


extracontrattuale.
9 Il problema
Quali sono i presupposti della responsabilit extracontrattuale? Oltre la
colpevolezza dellagente e il danno, occorre un elemento oggettivo della
fattispecie?2 soluzioni:1 Qualsiasi danno, purch vi sia colpa, d luogo a
responsabilit (principio del neminem laedere);2 il divieto di nuocere ad
altri opera solo in ipotesi tipiche e determinate (regola della tipicit degli
illeciti)( la 2 adottata ad es dal d romano con elenco delle singole azioni che di
volta in volta potevano essere intentate dalla vittima contro il responsabile del
comportamento dannoso)
10 La concezione francese dal 1806 a oggi.
La formula del neminem laedere si pu far risalire allart. 1382 del codice
Napoleonico. Questa coincidenza per solo ipotetica. Larticolo
perfettamente compatibile con lidea della tipicit dei delitti civili: equivale ad
esso lart. 823 BGB il quale limita il risarcimento allipotesi di violazione di un
diritto assoluto della vittima. Ricostruzione nota agli interpreti tedeschi del
Code Civil o agli autori fra: Zachariae: delitto nel senso che del d civile=latto
con cui, consapevolmente o per negligenza, si ledono illecitamente i diritti di
unaltra persona. Toullier oppose agli estimatori della formula generalissima
dellart. 1382 una interpretazione restrittiva della nuova norma. Egli non voleva
infatti trascurare il rischio che anche comportamenti leciti ricadessero
nellampia previsione del 1382. Secondo la formula proposta da Toullier, lart.
1382 sanzionerebbe dunque qualsiasi fatto generatore di danno. Ma
giocherebbe uneccezione a favore di chi esercita un diritto;il diritto di libert
consisterebbe poi nel fare tutto ci che non specificatamente vietato da una
legge; il relativo esercizio andrebbe poi esentato da ogni sanzione e
lobbligazione risarcitoria presupporrebbe quindi la violazione di una norma
protettiva della vittima, diversa dallart 1382. Verso la fine del XIX secolo tale
interpretazione incomincia a perdere terreno: si ha coscienza che questi
comportamenti produttivi di danni vengono repressi indipendentemente da
qualsiasi lesione di un diritto soggettivo della vittima (concorrenza sleale,
seduzione, falsa informazione ecc.) Laurent : il principio pur sempre la
connessione tra responsabilit e lesione di un diritto ma Occorre innanzitutto
che ci sia un diritto: ma i diritti come le obbligazioni non nascono che dalla
legge e dalle convenzioni. Non sempre sufficiente dire che una lesione
consiste nel danno derivante da un fatto, perch il danno solo un elemento
del fatto dannoso e di per s non basta:occorre che sia leso un diritto. Ma
definizione svalutata da applicazioni ed adattamenti destinati a metterla in
contrasto con le soluzioni pratiche:curiose configurazioni di d. violati(colui che
trattiene il padre con false allegazioni dal riconoscere il proprio figlio naturale
violerebbe il diritto del figlio al riconoscimento) + Altrove, mancando il testo di
legge su cui fondare il diritto soggettivo violato, per giustificare la
31

responsabilit si deve ricorrere alla figura dellabuso del diritto.(es. per la


concorrenza sleale).In altri casi si invoca la colpa contrattuale (responsabilit
del notaio). Lautore deve prudentemente omettere ogni riferimento al diritto
soggettivo leso: possibile riparare aggregando le nuove figure di illecito alle
vecchie figure di lesione di diritti, elaborando nuovi e pi generiche categorie di
violazioni, capaci di dar luogo allobbligo di risarcimento. Planiol sostiene che
la differenza tra il testo francese e quello del BGB sia solo formale: la colpa
non un fatto qualsiasi ma un fatto perfettamente caratterizzato dal suo
carattere illegittimo. Secondo lui lart. 1382 ha una funzione meramente
sanzionatoria e non crea doveri nuovi. Ancora sostiene lidea di un dovere
generale di astenersi da ogni atto, nel quale occorra unabilit o una forza che
il soggetto non possiede (introduzione di responsabilit generale per
imperizia) sembra svuotare di significato le premesse precedenti. Successiva
analisi del danno:per lui la natura del danno importa poco; esso d sempre
luogo a riparazione, purch sia reale e verificato ma poi si ha ben cura di far
coincidere ogni danno risarcibile con il danno che dipende dalla lesione di un
bene tipicamente protetto e pertinente in modo specifico al soggetto
danneggiato. A fianco di questi danni arrecati con lesione vengono poi
considerati gli abusi di diritto, caratterizzati da un elemento psicologico diverso
dalla colpa. Le incertezze di Planiol non dovevano passare inosservate. Dopo di
lui, Demogue rivaluta la necessit della lesione del diritto, che costituirebbe
lelemento obiettivo della colpevolezza (a fianco dellelemento soggettivo,
rappresentato dalla negligenza); e rimprovera a Planiol daver confuso la parte
(negligenza) con il tutto (la colpa). Con il secondo quarto del secolo scorso, la
teoria della tipicit degli illeciti decisamente in crisi. Soppressione ai
riferimenti ai diritti soggettivi violati e alla tipicit del danno. Ma rimane da
chiarire perch tanti fatti umani anche se dannosi non danno luogo a
responsabilit. Se in un primo tempo era parsa sufficiente lidea che non opera
illegittimamente che esercita un diritto proprio, questa formulazione stata
recentemente grandemente criticata. Essa conduce allo svuotamento completo
dellart. 1382: Ogni atto delluomo costituisce esercizio di un diritto. E facendo
uso di detta facolt(andare a caccia) si commettono pi spesso atti dannosi ad
altri. Luomo deve sempre agire con diligenza, in modo da evitare di
nuocere ai suoi simili. Se manca di far ci, ne responsabile.
bisogna cercare una diversa impostazione delle cause di giustificazione. Ma
anche lesercizio del diritto definito pu essere fonte di danno risarcibile. Il
danno che lautore causa con lausilio della propriet che gli compete non pi
legittimo di quello che egli genera servendosi di un oggetto di cui egli non sia
proprietario. Si rinuncia al procedimento concettuale, che fa derivare
dallilliceit del delitto o del quasi delitto la non configurabilit come delitto o
quasi delitto dellagire lecitamente; e che sviluppa poi lagire lecitamente
nell esercitare un diritto. E si procede per induzione, si ricorre alla casistica
giurisprudenziale per derivarne regole pi o meno generali. La confessione
dellimpotenza della legge a regolare le cause di giustificazione esplicita e si
32

arriva a dire:il codice civile costringe lautore di qualsiasi fatto imputabile a


colpa, che causi danno ad altri. Spetta al giudice dire quali atti sono colpevoli,
allinfuori dei casi in cui la legge condanna un atto espressamente o
ricollegandovi una sanzione penale o civile.+ altrove si legge che le cause di
giustificazione risultano nel silenzio dei testi dalle esigenze della vita
sociale( es.il dritto di esprimere il proprio pensiero);essi costituiscono diritti
equitativi di nuocere ad altri. Attraverso il meccanismo delle cause di
giustificazione (esse vengono illustrate partitamente. Tra di esse preminente
il parallelismo inevitabile delle attivit umane=che giustifica la concorrenza in
genere), si potr assolvere in numerosi casi lautore del danno, senza per ci
rinunciare al principio che ogni danno deve essere risarcito: sul piano
sistematico, il divieto di recar danno si presenter sempre come regola, e la
libert di nuocere sar uneccezione lattenzione si trasferisce dalla situa
giuridica della vittima al comportamento dellautore del danno. Lart. 1382
dunque compatibile con due formule opposte: luna restrittiva e laltra
amplissima. Esse ispirerebbero i tribunali in modo opposti, perch luna
dovrebbe spingerli a condannare tutte le volte che un danno stato arrecato e
laltra di assolvere fuori dei pochi casi di lesione qualificata.
11 Le soluzioni tedesca e italiana.
Mentre per i francesi si deve reprimere ogni danno dato, per gli interpreti
tedeschi non si responsabili se non quando si leda con dolo o colpa la vita, il
corpo, la salute, la libert, la propriet o un simile diritto della vittima(art 823
del BGB). Inoltre lart. 826 rende responsabile chi agisce intenzionalmente a
danno dei altri in modo contrario ai buoni costumi.--> deve esistere un
elemento di speciale qualificazione o nel costituente oggettivo della fattispecie
(lesione di un diritto) o nel costituente soggettivo (intenzione malvagia). La
rilevanza che la legge germanica assegna allintenzione malvagia sembra
incompatibile, in via di principio, con il sistema francese, che ha cancellato ogni
disparit fra gli effetti dellintenzione e quelli della semplice colpa. Sviluppo del
diritto francese e del diritto tedesco dominato da un parallelismo
sorprendente. La concezione pi severa, che svincola la fattispecie delittuale
dalla lesione del diritto, fu proposta in Francia verso la fine dellOttocento,
quando la pratica introdusse la responsabilit per conclusione di contratto
nullo, per seduzione, per informazione falsa ecc..In questo modo il giurista
francese non poteva non voltare le spalle allequivalenza tradizionale fra delitto
e lesione di un diritto. La Germania di fine secolo visse la stessa situazione ma
qui labbandono della formula tradizionale non era necessaria in pari misura. Il
legislatore ha potuto fissare una serie di ipotesi, in cui il risarcimento sarebbe
stato svincolato da ogni lesione di diritto.+ anche qui vi stato il
riconoscimento di nuovi delitti civili. Latto illecito in Germania, se vi lesione
di un diritto ma linterprete potr aggiungere qualche diritto nuovo alla serie
tradizionale. Fuori del caso di lesione a beni giuridici specificamente protetti,
non vi atto illecito se non vi dolo e contrariet ai buoni costumi. Ma i
33

manuali riportano una serie di casi in cui si ammette una responsabilit per
colpa grave (es. un medico che causa per la sua negligente imperizia
linterdizione della vittima). La legge francese riduce a zero la rilevanza
espressa del dolo, viceversa avviene per i tedeschi. Nonostante ci le soluzioni
giurisprudenziali dei 2 paesi rivelano una imprevista assonanza. In Francia il
giudice riconosce allautore di aver agito nellesercizio di un diritto, quindi,
avendo lautore operato con lintento di nuocere, tale intervento rappresenta
una fattispecie di abuso del diritto che soggetto a responsabilit ( si tratta
di una responsabilit a titolo di dolo, di conseguenza da luogo ad un nuovo
parallelismo con il diritto applicato germanico).--> Quindi:appare chiaro che
sia considerando tutte le lesioni di diritto pi tutti i casi equiparati a tali lesioni
sia considerando tutti i danni salvo quelli arrecati in presenza di una causa di
giustificazione, si pu giustificare qualsiasi risultato pratico. In Italia il
legislatore non richiede espressamente, per linsorgere della responsabilit
civile, la lesione di un diritto; ma sanzionando il danno ingiusto(art 2043) e
rinunciando a chiarire meglio lidea dellingiustizia, finisce per concedere al
giudice un vero potere discrezionale. Formatosi alluniversit, il giudice ita ha
appreso le due concezione circa la lesione del diritto e la regola del neminem
laedere. Da parte sua vi aggiunger la regola del minimo sforzo, enunciando la
regola della lesione quando deve assolvere, e la regola onnicomprensiva
quando deve condannare.
12 La situazione in Inghilterra e negli Stati Uniti dAmerica.
In Inghilterra e anche in Usa i torts, fonte di responsabilit extracontrattuale
furono rigidamente tipizzati. Condotta e lesione variano, infatti, da un illecito
ad un altro. Il trespass implica lingerenza nel bene della vittima, la conversion
implica il comportarsi come proprietario nei confronti del bene altrui. E fuori dei
singoli remedies non operava, allora, nessuna clausola generale. Verso la fine
dellOttocento qualcosa mut:prese ad essere configurato come un torto
autonomo il negligence = il rimedio a cui dava luogo prese ad espandere la
propria applicazione anche in aree dove fino allora la responsabilit si
ricollegava ad altri torts quali il trespass, conversion ecc.--> diventer il
rimedio preferenziale nellarea della responsabilit extracontrattuale. I
costituenti della fattispecie di negligenge sono 4: a) un dovere di diligenza; b)
una violazione di questo dovere; c) un danno; d) il quale non sia indiretto. La
colpa-b, il danno-c e il nesso causale qualificato conducono alla condanna
dellagente, se nel caso concreto sussisteva un dovere generale di
responsabilit per colpa(= un dovere di diligenza a carico dellagente stesso)
poi lambito dei doveri di diligenza riconosciuti aument sino ad un implied
duty of care. Nei paesi di common law opera un principio paragonabile al
neminem laedere, cio un principio generale di responsabilit per colpa,
fondata sul tort of negligenge (in una serie di casi occorre respingere la
domanda di risarcimento, perch non si vuole che quella data fattispecie
comporti responsabilit). Ma in realt, (anche se c stato un ampliamento
34

della responsabilit, esso vale solo per determinati ambiti (es. responsabilit
del datore di lavoro).La responsabilit opera dove sia in causa un pregiudizio
materiale alla propriet o alla integrit fisica. Al di fuori di questa ipotesi
troviamo il vasto settore dei danni puramente economici. In questo campo il
ristoro di danni si aziona solo in casi ben definiti: responsabilit del
professionista, del funzionario ecc..
13 Rilievi.
Le cause di giustificazioni identificate nelle aree francese, inglese, americana
non hanno carattere eccezionale: la loro incidenza tale che la posizione della
giurisprudenza e della dottrina si avvicina decisamente alla tipicit dei delitti
civili. La dottrina tedesca solidale con la legge; in tema di responsabilit
extracontrattuale :il formante legale si sdoppia in definizioni dinsieme da una
parte e in regole specifiche (estendono la protezione dei diritti soggettivi a
qualsiasi interesse legislativamente protetto).In Italia, la dottrina divisa tra
coloro che propendono per la tipicit dei casi di danno risarcibile (avvicinandosi
alle posizioni tedesche) e coloro che sono pi inclini ad individuare la tipicit
nelle cause di giustificazione (secondo il modello di tipo dottrinale francese).
Si constata in generale lesistenza di un diritto applicato uniforme in tutto
loccidente (salvo un certo ritardo nel ritmo dellevoluzione italiana), situato a
mezza strada tra le formule dotte utilizzate rispettivamente in Francia, Usa,
Inghilterra da un canto e in Germania dallaltro: ossia, tra la formula fondata sul
neminem laedere e quella fondata sulla lesione qualificata. In conclusione:
nellarea della responsabilit extracontrattuale le posizioni pi forti appaiono al
livello delle definizioni generali:campo di oscillazione ove le posizioni pi
estreme sono rappresentate dalle formule dotte a carattere generale e dalle
regole legislative dinsieme fra e tedesca VS verso il centro campo si trovano
formulazioni legali sempre pi specifiche , soluzioni dottrinali di dettaglio e
infine le regole della giurisprudenza. In queste aree le definizioni generali di
sistemi differenti si trovano su posizioni contrapposte che tendono
allestremismo VS le regole applicative vanno verso soluzioni intermedie.
4- Il trasferimento della propriet mobiliare.
14 Il problema
Cosa occorre per trasferire tra vivi la propriet di una cosa mobile determinata.
Gli elementi che possono,essere richiesti dai vari ordinamenti sono 3: il
consenso (vertente sul trasferimento della propriet), lelemento
giustificativo del consenso, la consegna del bene. Ogni sistema potrebbe
richiedere, un solo elemento (il semplice consenso o la semplice consegna del
bene) oppure pi elementi (consenso + consegna, o consenso + causa). Si pu
constatare unopposizione tra la posizione romana (traditio e volont di
alienare, salva una parziale rilevanza della causa) e quella in vigore oggi in
Italia (consenso + causa) consideriamo il d. comune:regime del contratto
valido(titulus)+ traditio(modus).
35

15 Dal diritto comune alle soluzioni francese e italiana.


Partendo dal diritto comune, una mutazione si perfeziona in Francia e viene
esplicata nellart.1138 del codice napoleonico. Il legislatore ricorso anche qui
ad una sineddoche, pur parlando di mero consenso ha inteso riferirsi al
contratto cio allinsieme (consenso + causa).+Nellart.1138 insolita tecnica
legislativa:il legislatore, anzich limitarsi ad elencare gli elementi necessari per
leffetto traslativo, si preoccupa piuttosto di segnalare che la tradizione non
necessaria esigenza di tale precisazione perch in Francia, fino alla
codificazione, era teoricamente necessaria la traditio, appoggiata su un
elemento giustificativo (titulus). Su questa regola venne a sovrapporsi la prassi
diffusasi in epoca medievale, di sostituire alla consegna materiale della cosa un
costituto possessorio in forza del quale lalienante si spogliava del possesso del
bene a favore dellacquirente, senza rimettergli materialmente il bene, di cui
rimaneva detentore. Lo stratagemma ideato e consigliato dapprima in Italia
trovava in Francia estesa applicazione, tanto che in presenza di una vendita o
donazione i giuristi francesi del secolo XVIII, se la clausola veniva omessa, la
consideravano sottointesa. LItalia eredita dalla Francia, con la mediazione del
codice sardo, la soluzione consensualistica, lacquisto del diritto reale il
prodotto di una convenzione e non di una obbligazione di dare.+ Altri 2 art
del Code civil: art 1583:vendita perfetta tra le parti e la propriet acquistata
di diritto dal compratore dal momento in cui vi accordo sulla cosa e sul
prezzo(anche se la cosa non gi stata pagata n consegnata).;art938:la
donazione accettata sar perfetta per il solo consenso delle parti( e la propriet
trasferita, senza bisogno di altra consegna). quindi leffetto traslativo non
prodotto immediatamente dal consenso, ma prodotto dallintervento del
legislatore che dichiara estinta lobbligazione nel momento stesso in cui nasce.
LItalia: soluzione consensualistica: il nostro codice attuale dichiara che il
contratto pu produrre effetti reali oltre che obbligatori e che la propriet si
trasmette per effetto del consenso legittimamente manifestato. (consenso
inteso contratto=consenso + causa).
16 Dal sistema comune al BGB e allo ABGB
Sul sistema tedesco unimpronta fondamentale fu lasciata da von Savigny il
quale,assumendo come esempio lelemosina, insegna che gli elementi
essenziali per la produzione degli effetti traslativi sono due: la volont
concorde di produrre il trasferimento di propriet e la consegna. Il
primo elemento si pu chiamare contratto, con ci si intende non il contratto
causale, ma il puro accordo di volont: la mancanza della causa non pregiudica
il trasferimento di propriet ed rilevante ai soli fini di una possibile azione di
arricchimento indebito a favore di colui che ha pagato senza giustificazione.
Elemento determinante la consegna: prima di essa, come nel caso
dellelemosina, c il nulla (non c obbligo di trasferire), dopo di essa la
36

propriet gi trasferita. Questa soluzione viene accolta dal BGB: chi ha perso
la propriet(il tradens) senza che una causa idonea giustifichi questa vicenda
(es. effettuare la consegna per eseguire un contratto nullo che invece si
credeva
valido)
sar
protetto
mediante
lazione
personale
di
restituzione=lazione di arricchimento. in Germania la semplificazione del d
comune avviene eliminando la necessit del titulus. Si pu dunque dire che:
il Code civil fra si ispira allidea del titulus(elimina la necessit del modus), il
BGB allidea del modus, lABGB al sistema del cumulo (titulus pi modus).
17 Il sistema inglese.
E possibile che un sistema consenta agli interessati la scelta tra lutilizzo del
consenso (con giustificazione) e la consegna. Questo avviene in particolare nel
sistema inglese. Nel common law la propriet mobiliare protetta da numerose
azioni personali, anzich da una rivendicazione generale come avviene invece
nel diritto italiano; di queste azioni personali persecutorie la + significativa e
simile alla rivendicazione lazione di conversion. Trasferimento della
propriet:in virt del rispetto dovuto alla volont delle parti, la propriet
passer in base a questultima per la volont utile per il trasferimento tra le
parti si estrinseca con un contratto (che non sia una donazione).+ La propriet,
concluso il contratto, passa nellistante fissato dalle parti . Concluso il contratto
e eseguito il pagamento( presunta condizione del passaggio di propriet
stabilita dalle parti=il prezzo stato pagato/ stato concesso un credito al
compratore che contempla un termine per il pagamento), occorrer, affinch il
trasferimento produca effetti verso tutti e a tutti gli effetti, la consegna della
cosa.
18 Dalle regole dinsieme alle applicazioni.
Le teorie savignane hanno goduto in Austria di un momento di popolarit: la
sufficienza del modus, nonostante la carenza del titulus annulla il principio
della pari necessit dei due elementi. Resta cmq in Austria una differenza
rispetto al regime del BGB: nel BGB la consegna ha comunque effetto
traslativo, anche se il solvens, al momento delladempimento versa in errore
sulla validit del titulus. Questa diversit ha portato la dottrina austriaca ad
allontanarsi, nellanalisi dellABGB, dalla tesi savignana e a vedere piuttosto
nella consegna eseguita senza errore e senza preesistente obbligazione, una
donazione.
Oggi prevale un indirizzo che indica come causa della
consegna :scopo di pagare una preesistente obbligazione + qualsiasi intento
lecito di conseguenza viene riconosciuta lesigenza che il modus sia
accompagnato da una causa (= interpretata nel senso di scopo lecito). Il
sistema austriaco pu essere collocato in una posizione intermedia tre il
sistema del semplice modus e quello del cumulo di titulus pi modus. In Francia
lart. 1235 subordinava la ripetizione dellindebito alla solo condizione
dellinesistenza del debito da pagare. Poich al rifiuto di concedere la
37

ripetizione si affianca il rifiuto di concedere la rivendicazione della cosa VS


linterprete fra ha continuato a praticare la regola romana , che subordinava la
condizione dellindebito allerrore del solvens. dato che al rifiuto di concedere
la ripetizione si affianca il rifiuto di concedere la rivendicazione della cosa, si
deduce che il solvens, pagando, ha perduto la propriet del bene.+ Chi paga
ci che dovuto, sapendo di nulla dovere, pu essere considerato come un
donante. Qualunque consegna effettuata senza errore sulla causa con
lintenzione di trasferire la propriet sar fatta o per un senso di dovere (= per
cui sar un pagamento di unobbligazione naturale) o per liberalit =(donazioni
manuali) in entrambi i casi la propriet passa per effetto della consegna.
Lerrore del solvens protetto dallazione di ripetizione. In Francia chi vuole
alienare ha la scelta fra il sistema del contratto causale e il sistema della
consegna accompagnata da volont di alienare non affetta da errore. In
Germania la regola legale imperniata sul modus. Ma nella pratica degli affari
il costituto possessorio prende il posto della consegna;+ pu essere apposta
alla consegna la condizione per cui, la consegna non produce effetti se il
contratto fondamentale che la precede inefficace. In Olanda, Svizzera, Turchia
in vigore il sistema del doppio requisito, come in Austria: in Svizzera il
pagamento dellindebito fatto senza errore considerato=traslativo della
propriet VS in Olanda e Turchia linterpretazione la giudica= in contrasto con
la regola che subordina lalienazione al titolo. In Italia: come in fra ma rifiuto di
derogare al requisito del titolo; in Inghilterra: noto sia il sistema basato sul
contratto, come in ita sia quello basato sulla consegna con volont di trasferire
la propriet come in Germania per cui chi soggetto alla regola inglese pu
scegliere tra i due sistemi ma il trasferimento opera anche in caso di errore sul
trasferimento(no in fra) + il trasferimento della propriet a tutti i fini si ricollega
come sempre al requisito della consegna.

20 Le dissociazioni (le qualificazioni dottrinali)


Le trasformazioni dei sistemi si producono percorrendo la circonferenza
precedente, in senso orario o in senso antiorario. Importanti sono le
dissociazioni che esistono contemporaneamente allinterno di un dato diritto e
dovute alla molteplicit dei formanti che esistono in questo d.(es. dissociazione
tra legge e diritto applicato).--> il comparatista: cerca se queste dissociazioni
seguono linee prevedibili e razionalmente spiegabili. 3 opposizioni pi
importanti sn:1 tra la legge e diritto applicato,2 tra diritto e conoscenza del
38

diritto, 3la situa che la legge considera normale e la situa sociologicamente


normale. In Fra:variante del titulus=fa dipendere il trasferimento dalla volont
dobbligarsi(VS non per le donazioni) dissociazioni in 2 direzioni: a dalla legge
alla pratica:spostamento v dal titulus alla sufficienza della consegna;b dalla
alla conoscenza che il giurista fra ha del suo diritto va da suff consegna a
titulus & da titulus a volont o elemento determinante il trasferimento di
propriet.+ situa in cui linstabilit del modello contrattuale basato sul titulus
dovuta a spostamenti in favore del sistema del cumulo di titulus +modus. Nei
paesi romanisti vi sono dissociazioni imp. Svizzera e paesi bassi:nel silenzio del
codice scelgono la causalit (rispettivamente suff della consegna e cumulo di
titulus e modus),senza bisogno di una vera dissociazione; Germania
sostituzione del BGB con il principio del cumulo(dal modus al cumulo di
titulus+modus)
in Germania 2 tendenze che sembrano sottoporre a
pressione i testi legali per apporre certe pratiche che il codice rendeva possibili
ma non contemplava.( la pratica ha reso causale la consegna subordinandola
alla validit del contratto obbligatorio &
ha vanificato la consegna
sostituendola cin un costituto possessorio implicito nellaccordo per il
cambiamento della propriet).Svizzera: riconducono il trasferimento della
propriet allaccordo che le parti hanno concluso al momento del contratto
obbligatorio + consegna=un atto materiale. I socialisti (Urss, Ungheria,
Germania ddr: contratto=vera causa del trasferimento+ consegna=indice del
momento di trasferimento). In conclusione: se la consegna non appoggiata
ad una preesistente obbligazione trasferisce la propriet= ai teorici sembra una
proposizione empirica che ha bisogno di ulteriori qualificazioni. Talora
lastrazione risolve il problema della qualificazione : consegna =atto sufficiente
a se stesso perch astratto; 2 spiegazione:basata sulla donazione: se
lalienante ha consegnato la cosa senza essere obbligato a farlo e senza
credersi erroneamente obbligato, ha voluto donare;3 spiegazione :basata sulla
nullit degli atti e sulla possibilit di convalidarli:se qualcuno consegna la cosa
senza esservi obbligato=la parte che ha consegnato aveva intenzione di
convalidare latto.--> un solo fenomeno, 3 spiegazioni dottrinali diverse.
quindi la comparazione deve
avere come punto di partenza=regola
operazionale(parte dalla regola + limitata, poi risale verso le generalizzazioni).
21 Circolazione della propriet e attribuzione del proprietario.
Il trasferimento della propriet ha un contenuto unitario?Questo sarebbe vero
solo
se
tutte
le
attribuzioni
del
proprietario
si
trasferissero
contemporaneamente dallalienante allacquirente.
Le attribuzioni del proprietario sono:
- Il potere di esigere il possesso o la detenzione della cosa dalla
controparte e da termiche la trattengono senza titolo;
- Il potere di disporre della cosa a favore di terzi;
- Lacquisto dei frutti; il rischio per il perimento della cosa;
39

La destinazione della cosa come garanzia generica per eventuali debiti


del proprietario;
- La responsabilit per danni recati dalla cosa a terzi ecc
Bisogna esaminare se questa attribuzioni si trasmettono contemporaneamente
o no. Il potere di esigere il possesso della controparte spetta al compratore, che
non sia in ritardo nel pagamento del prezzo, fin dal momento del contratto. Se
il contratto ha trasferito la propriet, ci dipender dal fatto che il compratore
proprietario. Nel caso opposto ci dipender dallobbligazione del
venditoreAzioni etichettate diversamente ma conseguenze analoghe. Se
invece il compratore in ritardo nel pagare, lavvenuto acquisto della propriet
non lo metter al riparo dalleccezione di inadempimento della controparte. Il
diritto del compratore di esigere il rilascio della cosa del venditore, non si
acquista nel momento dellacquisto della propriet. Il compratore dovrebbe
aver diritto di ottenere la cosa dai terzi in quanto e solo in quanto sia diventato
proprietario. Ma esistono numerose eccezioni. Il compratore in Inghilterra,
diventato proprietario, non pu agire in conversion se non ha ancora il diritto di
possedere. In Ungheria pare che il compratore(non ancora proprietario) possa
intentare la rivendica. In Germania il compratore (non proprietario) pu agire
contro il terzo (almeno se di mala fede) con unazione di responsabilit
delittuale per dolo, a cui si applicher il principio della riparazione in forma
specifica. In alcuni paesi poi il recupero del bene affidato ad unazione detta
petitoria e unaltra detta possessoria: una reagisce al possesso senza titolo del
terzo, laltra reagisce allimpossessamento arbitrario della cosa da parte del
terzo. Il potere di intentare lazione possessoria si trasmette solo con la
consegna; resta il fatto che il compratore-proprietario, il quale non ha ancora
ricevuto la consegna della cosa, titolare di una propriet scompagnata
dallazione possessoria. Si ha questa dissociazione fra propriet del compratore
e potere dazione in Italia; non lo troviamo in Germania dove il compratore
diventa possessore e proprietario in un solo momento; non lo troviamo in
Francia dove non esistono azioni possessorie mobiliari. Lobbligazione di
restituire una cosa determinata pu comportare una certa difesa nei confronti
di terzi, nel senso che il terzo che riceve a titolo gratuito la propriet della cosa
dal proprietario obbligato a restituire, pu essere tenuto (verso il creditore) in
virt del principio sullarrichimento; e lo stesso terzo, se acquista dolosamente
la propriet della cosa dal proprietario obbligato a restituire, pu incorrere in
una responsabilit extracontrattuale. Questa duplice protezione si ha in
Germania. Il venditore dovrebbe trovarsi nellimpossibilit di alienare la cosa a
un terzo nei paesi in cui la vendita ha trasferito la propriet al compratore, e
dovrebbe poter alienare ad un terzo nei paesi in cui, nonostante la vendita,
rimasto proprietario. Le cose vanno diversamente in tutti i paesi esaminati.
Anche il venditore che ha perduto la propriet pu alienare ad un terzo se gli
consegna la cosa in buona fede: avviene in Francia e in Italia grazie al principio
possesso vale titolo; cos avviene in Inghilterra grazie alle presunzione che il
venditore infedele abbia agito per mandato del compratore. Il venditore che
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non ha perduto la propriet non riesce sempre ad alienare efficacemente la


cosa ad un terzo, che sia al corrente della prima vendita. In Germania il terzo,
se ha agito con dolo, sarebbe esposto ad unazione di responsabilit delittuale
intentata dal primo compratore d verrebbe condannato al rilascio a favore di
questo. Sincontrano sistemi in cui il rischio del perimento della cosa grava sul
compratore-proprietario anche se non possessore (Francia, Italia), e sistemi in
cui il compratore non subir il rischio se non quando ricever con la consegna
la propriet della cosa. Secondo la convenzione di Vienna i rischi passano con
la consegna, anche se la propriet stata trasferita in anticipo per effetto del
consenso. In conclusione la comparazione ci consente di vedere come la
conoscenza che ha ogni giurista del suo ordinamento deformata, e, per
ricondurre ogni diritto nazionale a unidea semplice ,esagera le differenze
esistenti fra i vari sistemi.
CAPITOLO 4- I RISULTATI DELLA COMPARAZIONE
1-Lapporto della comparazione alla scienza
1 I crittotipi
Alcuni formanti nascono gi verbalizzati (il formante dottrinale ad es.
strettam connesso con la verbalizzazione) ma altri non
lo sono
affattochiameremo questi modelli impliciti =crittotipi.
Luomo pratica
continuamente regole di cui non pienamente consapevole o che cmq non
saprebbe formulare bene. Chi sa verbalizzare bene la regola linguistica per cui
diciamo 3 abiti scuri e non 3 scuri abiti, anche se possiamo dire 3 grossi
libri? Il nostro linguaggio visibile, superficiale il risultato di trasformazioni,
identificabili e codificabili, di schemi linguistici latenti e pi permanenti di quelli
visibili. Tendenza importante nella metascienza: essa parla della opposizione
tra venir governati da certe regole VS conoscere quelle regole. Il cammino della
scienza procede rendendo noti dati (operanti ma) non conosciuti. Il crittotipo
semplicemente il modello che non ancora noto e lo potr diventare in
seguito. Solo la comparazione ha la forza di penetrazione che occorre per
rendere conoscibili questi dati: studiando un sistema giuridico territoriale
considerandolo da solo, studiandone cio il d. interno, non si smentisce
lillusione ottica se , imboccata la strada della comparazione, non troveremo
che in aree territoriali distinte, leggi identiche danno luogo a soluzioni
applicative diverse o che soluzioni applicative identiche sono il prodotto di leggi
diverse/convivono con definizioni dotte diverse/sono fatte dipendere da
motivazioni logiche opposte e incompatibili. La scoperta di formanti
divergenti da quelli verbalizzati ci conduce allidentificazione dei crittotipi: cos
avviene se un provvedimento che giunge ad una decisione segue un percorso
diverso da quello poi verbalizzato nella massima della sentenza, ecco che
siamo in presenza di un modello non verbalizzato. La scoperta di un crittotipo
attraverso la comparazione facilitata quando una nozione implicita in un
sistema invece esplicita in un altro. Interessante esempio di modello legale
che gli interpreti hanno rielaborato alla luce di modelli occulti presenti nelle
41

loro menti ma non nelle loro dichiarazioni= luso della sineddoche che
=consiste nellindicare verbalmente solo una parte del dato e riferirsi invece,
cripticamente, al tutto (es. se parliamo di consenso nella maggioranza dei casi
intendiamo consenso appoggiato su una causa, senza doverlo dire
espressamente). Esistono quindi crittotipi pi specifici e altri pi generali,e,
per coloro che si trovano allinterno di un ordinamento, tanto + difficile
rendersi conto di un crittotipo quanto + il crittotipo ha carattere generale , fino
al caso in cui esso limite in cui esso fa da quadro concettuale allintero sistema.
I crittotipi, ancorch non verbalizzati, vengono percepiti e trasmessi da una
generazione di giuristi a quella successiva. Normalmente un giurista
appartenente ad un sistema dato prova + difficolt a liberarsi dallinsieme di
crittotipi presenti nel suo sistema, che non ad abbandonare le regole di cui sia
pienamente consapevole. Questa soggezione ai crittotipi costituisce = la
mentalit di un giurista di un determinato paese. E la differenza di mentalit
rappresenta =il principale ostacolo alla comprensione tra i giuristi di
provenienza territoriale diversa.; ad essi si pu ovviare soltanto con lesercizio
della comparazione, a livello sistemologico e istituzionale.
2 Una scienza nuova: la sistemologia.
La ricerca di David si rivolse a vari sistemi, e aveva lobiettivo di trascurare gli
elementi destinati a mutare con i capricci del potere, e individuare i dati pi
permanenti e meno facilmente variabili. Egli si rese conto che i dati pi
permanenti non coincidono affatto con i contenuti delle norme autoritative o
per lo meno verbalizzate dei vari sistemi. Essi riguardano ad es. la propensione
esistente nellarea del common law ,a formulare regole di piccola estensione,
contrapposta alla propensione nellarea romanista, a formulare regole late. Si
occupato del tema anche Gorla, il quale ha messo in luce come un precedente
giurisprudenziale mantenga autorit in Francia per un periodo molto pi lungo
che in Italia. Inoltre nota pi recentemente che regole non sempre espresse nel
sistema, condizionano questo e lo caratterizzano. Egli ha collocato queste
regole nel paragiuridico e ha proposto di raggrupparle tenendo conto del
fatto che esse si estendono ai modi del pensiero giuridico (casistico,
sistematico, contrattualistico): ad es. ai modi di interpretazione del diritto non
stabilito da norme giuridiche;ai modi di insegnamento del diritto; ai modi di
cognizione del diritto; al valore di fatto del precedente giurisprudenziale.
Entrambi( David e Gorla) hanno sottolineato limportanza della storia nella
formazione di questi dati costanti. Quindi i comparatisti hanno portato
lattenzione su certi dati costanti, presenti in ogni ordinamento, di cui gli
studiosi dei singoli ordinamenti nazionali non si erano curati. Sintomi quindi
indicano che la situazione vuole mutare (es.in America un movimento di
pensiero analizza le condizioni di fatto che si ripercuotono nella creazione della
norma) , ma questa trasformazione agli inizi. Ad es in ita i grandi manuali di
istituzioni , come Rescigno o Schlesinger non descrivono latteggiamento del
giudice ita di fronte al proprio precedente n misurano quale sia il peso dei
42

classici mezzi di interpretazione(storico, nazionale, sociologico) n descrivono


quale sia il grado di permeabilit del giudice allinsegnamento universitario .
Solo in tempi pi recenti queste indagini cominciano a suscitare lattenzione
dei giuristi rivolti al sistema nazionale. Nella scienza giuridica nato cos un
nuovo settore che si dedica ai caratteri reali dellordinamento e dei suoi settori.
Esso non va confuso con la teoria generale; anzi, ne lopposto. La teoria
generale enunzia alcune norme generali; e fissa alcuni concetti generali in cui
si collocano le singole norme e istituzioni= una parte generale rispetto alle
norme e alle concetualizzazioni di quel dato sistema giuridico. VS Nel settore
di cui parliamo lo studioso tenta invece di descrivere, come funziona di fatto il
diritto positivo di quel dato paese. Chiameremo queste indagini=sistemologia
o scienza dei caratteri del sistema. Essa stata creata dapprima dai
comparatisti, come prodotto ulteriore rispetto alle loro costruzioni comparanti,
rivolte ai singoli istituti: il giurista rivolto a un solo sistema si imbatte sempre
nei medesimi dati sistemologici, per cui meno portato a percepirli, individuarli
e denunciarli. Essi fanno parte delle cose ovvie, che rimangono sottointese e
non meritano una menzione. Nonostante la loro schiacciante rilevanza,
rimangono nellarea dei crittotipi, finch il comparatista, colpito dalle differenze
di mentalit che riscontra fra ambienti giuridici diversi, inizia a descrivere
queste differenze e, con ci, descrive i sistemi. Quindi una apposita
disciplina deve occuparsi dei sistemi giuridici comparati.
3 La comparazione giuridica al servizio delle scienze sociali.
La comparazione giuridica, che chiamata a misurare tutti i dati fattuali
presenti allinterno degli ordinamenti considerati, uscire dallarea dei fenomeni
di pura forma giuridica, inserirsi nelle ricerche interdisciplinari, giovare al
giurista impegnato nella problematica sociale , politologia e sociologica. Il
metodo comparatistico con il suo richiamo al fatto, parla il linguaggio dim tutte
le scienze giuridiche rivolte al fatto. Quali servigi rende la comparazione alle
scienze vicine al diritto studiato nella sua forma extraformale. Primo approccio
della comparazione giuridica alle scienze sociali:La comparazione giuridica
vede i modelli nella loro inarrestabile circolazione, nelle loro connessioni, e
nelle loro diversificazioni. Diritto, lingua, cultura si decompongono in universi di
morfemi giuridici, linguistici e culturali. La sociologia pu studiare il
comportamento di questi morfemi culturali, le leggi che presiedono alla loro
nascita e alla loro circolazione. Poich la comparazione ha titolo essa stessa per
elaborare dati in sociologia, possiamo anche dire che la comparazione offre i
propri prodotti alla sociologia, perch essa vi attinga. Se poi la sociologia non
utilizza questi dati, la colpa non sar del comparatista. Il sociologo non vuole
soltanto sapere con quali modalit si svolge la circolazione dei modelli. Egli
vuole pronunciarsi sulle cause che producono questa circolazione: cause
economiche, culturali, psicologiche, e cos via. Proprio in questarea, la
comparazione insostituibile: trattare questi temi rientra nei compiti basilari
che sono suoi propri. La comparazione, redige linventario dei paesi in cui
43

levento(es.avvenimenti che hanno preceduto la novit legislativa)


intervenuto. Accerta quali avvenimenti abbiano preceduto, in ognuno di essi,
levento in questione, e avvia su questa base la ricerca di una conclusione
fondata sul criterio della corrispondenza biunivoca fra causa ed effetto. Nella
pratica per vi sono tendenze metodologiche che parametrano i fenomeni
giuridici alla realt socio-economica ed economica soggiacente; per la
correlazione tra realt socio economica e risoluzione del problema giuridico ha
bisogno di un primo controllo constatando tutte le soluzioni giuridiche che
accompagnano una data situa socioeconomica e di tutte le situa
socioeconomiche correlate. La comparazione, modo di conoscenza del diritto
interno, cos modo di controllo (di verifica o falsificazione)delle ipotesi
concernenti lanalisi sociologica del diritto. Diventa altres la mediatrice fra
scienza giuridica e storia, e fra scienza giuridica e teoria generale del diritto.

2- La mutazione del modello


4 La mutazione giuridica.
Il diritto non statico. Varia senza interruzione. Luomo coltiva lillusione di
poter trovare una verit giuridica, un criterio di scelta dei modelli giuridici, una
ragione di decidere definitiva, invariabile, valida ovunque. La realt ha finora
smentito queste illusioni. I modelli giuridici mutano senza sosta, come mutano
senza sosta i modelli linguistici, per lenta evoluzione (il passaggio dal latino al
torinese) o per sovrapposizione globale (dal celtico ad un sistema che
comprende il celtico e il latino, e da questo al latino fino a dal torinese ad un
sistema che comprende torinese, toscano, oltre a latino e francese, e da qui ad
in sistema che si riduce al toscano largamente adottato).Dato che la norma
giuridica varia, queste variazioni obbediscono a leggi naturali?Quali sono le
cause di queste variazioni? Una distinzione di base deve farsi fra le mutazioni
propriamente originarie, o innovazioni, e le imitazioni. Le sole innovazioni
che contino sono quelle che provengano da un autorit, o vengano fatte
proprie da unautorit, o trovino imitatori a macchia dolio e acquistino cos
una diffusione generalizzata. VS Linnovazione che non provenga dallautorit
un errore: errore del giudice, errore dellavvocato, errore dello studente.
Parlando di innovazioni ci riferiremo soltanto a quelle capaci di entrare a far
parte dellordinamento.(es. idea originaria fu listituzione del ombudsman in
Scandinavia VS imitazione: intro del d. romano (preesistente) in Germania. La
nascita di un modello originale un fenomeno pi raro di una imitazione.
Nessun codice civile pu essere pienamente originale. Il potere politico pu
improvvisare ex novo brevi formule, ma non possono immaginare opere
complesse, ricche di migliaia darticoli coerenti ed esaustivi. Un codice
debitore, quasi sempre, verso un altro codice. Fra le centinaia di codici civili
promulgati dal 1804 in poi, sono originali: il Code Napolon, lABGB, il codice
44

montenegrino del 1888, il BGB. VS Tutti gli altri, imitano un altro codice.
Quindi su mille mutazioni giuridiche destinate a mettere radici forse una
originale. E loriginalit non si accompagna sempre con la risonanza che essa
suscita intorno a s. Il giurista incline a vedere la mutazione giuridica= come
un evento che si consuma in modo istantaneo VS lo storico sa che la recezione
del C.I.C. in Germania dur secoli. Lo studioso delle mutazioni deve distinguere
la catena di episodi storicamente coordinati che trasformano un istituto
rivoluzionandolo, dai singoli episodi; e deve distinguere le innovazioni originali
dalle imitazioni. Egli pu domandarsi quale sia la velocit prevedibile delle
mutazioni giuridiche. Il genetista vuole adoperare lelemento tempo per dare
un significato alla varianza tra i vari gruppi umani. Il raggruppamento dei
sistemi in famiglie si opera isolando i caratteri meno rapidamente mutevoli di
quel dato sistema ( pi facile agire in modo istantaneo sulla durata della
prescrizione, abbattendola da 30 anni a 10, che agire sul grado di permeabilit
del giudice all insegnamento dottorale). E con lo stesso procedimento
sidentificano i tratti sistemologici di un dato ordinamento. Aggiungiamo che la
mutazione genetica equivale sempre ad una innovazione (e non mai ad una
recezione) giuridica. E la recezione giuridica fa pensare non tanto ad una
lingua che muta, ma piuttosto ad una comunit che prenda ad usare una lingua
finora straniera. La dottrina si occupata pi largamente della circolazione che
non della creazione originaria dei modelli, in quanto la circolazione consente
osservazioni pi diffuse e varie proprio perch gli eventi di circolazione sono
pi numerosi.
5 Identit del modello giuridico che muta.
Nella fase della mutazione delle norme troviamo che i modelli
(legislativo,giudiziario e dottrinale) si muovono ben dissociati luno dallaltro.
(Es. il d ita strettamente connesso alla nozione di negozio ma nel codice
manca tale nozione, si parla di contratto, testamento, ecc. il legislatore del 42
ha trovato tali espressioni nel codice del 1865.la dottrina del negozio deriva
dalla dottrina tedesca in Ita pu dunque convivere un modello legale di
derivazione francese con un modello dottrinale di derivazione germanica;la
circolazione delluno e dellaltro hanno seguito binari autonomi.) 1- Esistono
imitazioni legali. Ad es. il C.Nap. ha trovato moltissimi imitatori:i piemontesi
con il codice albertino, i napoletani con quello borbonico, olandesi, alcuni
cantoni svizzeri,poi in una seconda ondata di imitazioni:i rumeni, bulgari,
turchi, egiziani e molti altri.2- Esistono anche imitazioni dottrinali. La
dottrina tedesca del XIX sec. ha diffuso i suoi modelli in Slovenia, Croazia,
Russia, Italia, Spagna ecc.. Lincontro di modelli legali francesi e di modelli
dottrinali tedeschi si operato,in vari periodi, in buona parte dei paesi
romanisti (Russia, Italia, Romania ecc). 3- Meno studiate sono state le
imitazioni giudiziali. Il giudice meno portato del teorico o legislatore a
informarsi sulla produzione degli altri paesi. Esistono in questo settore tre
gruppi di fenomeni:
45

1) imitazione diretta di giudici da parte di giudici: un tempo si riteneva che la


giurisprudenza inglese si fosse formata esclusivamente su modelli autoctoni. Fu
Gorla che dimostr che i giudici inglesi leggevano le raccolte della
giurisprudenza delle camere europee e, rispettando i limiti di una lata
compatibilit degli istituti, le applicavano al diritto inglese;sembra che fino alla
rivoluzione fra ci fosse anche unEuropa dei giudici, i quali si ispiravano sia ai
dottrinari sia ai precedenti giurisprudenziale, nazionali o stranieri.
2) imitazioni a mezzo di intermediari: oggi sono aperti maggiori spazi alle
imitazioni giudiziarie transnazionali, attraverso le giurisdizioni sopranazionali
( es. in Germania c il principio di proporzionalit; quando un organo
sovranazionale fece proprio tale principio, allora il Consiglio di Stato fra se ne
lasci conquistare).
3) altra ipotesi di imitazione a mezzo di intermediari:quando la giurisprudenza
di un paese viene illustrata dalla dottrina nazionale, questa viene imitata dalla
dottrina di un secondo paese, la quale produce unulteriore recezione
giudiziale. Come le imitazioni dottrinali, quelle giudiziarie sono alquanto
indipendenti dalla correlazioni del modelli legali dei paesi interessati. (Esempio
caratteristico la Turchia: in cui il codice svizzero per volont del legislatore,
il quale voleva occidentalizzare il Paese attraverso una modernizzazione
legislativa; ma la giurisprudenza per un tempo stata parzialmente legata a
modelli francesi). La circolazione avviene dunque in modo transistematico da
formante a formante omologo. Una circolazione da formante a formante non
omologo avviene poi allinterno di ogni sistema(es. normale che la dottrina
tenga a battesimo il codice e la giurisprudenza, che questultima determini
codice e dottrina, ecc.)
6 La causa della mutazione giuridica.
Il giurista interessato a conoscere le cause delle mutazioni giuridiche. Le
cause sono prossime o remote, e quelle remote dovranno essere accertate da
studiosi che non sono giuristi. La competenza del giurista esclusiva quando la
causa della mutazione risiede in un fenomeno giuridico: preesistenza di una
norma analoga in un altro ordinamento ecc.. Es diverso atteggiamento del
linguista e del giurista in merito alle cause delle variazione del fenomeno
studiato da ciascuno di essi:il linguista si dedica allo studio delle regole che
presiedono ai mutamenti linguistici e considera le cause di questi mutamenti
VS giurista studia i fenomeni di recezione delle norme giuridiche , si occupa
della circolazione dei modelli normativi e delle sue cause. Un tempo era
assodato che il d. fosse=il prodotto della situa socioeconomica e culturale
propria dellarea considerata nel periodo considerato. Stimoli sociali di varia
indole causerebbero di volta in volta le variazioni della norma necessarie per
soddisfarli ed esaudirli. Nellambito della concezione a base socioeconomica
della variazione giuridica, la proposta pi globale e specifica ci venne proposta
da Marx e Engels. In questo quadro il diritto linsieme delle regole coercitive
imposte con la forza dalla classe al potere per assicurare la disciplina nei
46

rapporti di produzione e di scambio che corrispondono al suo interesse


economico. Fuori da queste norme, ne troviamo altre ispirate a valori morali e
culturali apparentemente extraeconomici ma le grandi mutazioni del diritto, a
carattere rivoluzionario, si accompagnano alle grandi rivoluzioni delle strutture
economiche. Ogni piccola modifica del diritto a sua volta un riflesso della
modificazione della base economica di quella data societ. Nelle societ a
classi antagoniste, le iniziative contraddittorie assunte dalla classe sfruttatrice
e da quella sfruttata creeranno movimenti continui nel tessuto giuridico del
paese. Un esame spregiudicato dellipotesi marxiana conduce alla conclusione
per cui non sempre sussiste una correlazione biunivoca tra la situazione di
classe e di potere, e la soluzione del singolo problema giuridico.(Es. n. per cui i
veicoli a motore devono circolare a destra o a sinistra non si conoscono casi
in cui la dissoluzione degli antagonismi di classe abbia portato con se la
mutazione del luogo di circolazione dei veicoli a motore). Molte norme
sopravvivono alle rivoluzioni proprio perch non rappresentano alcun valore,
non corrispondono a nessuna ideologia, sono estranee a qualunque sistema
morale e rispondono ad una necessit elementare di organizzazione sociale(es.
nessun aggregato sociale libero di consentire ai veicoli a motore di scorrere a
piacimento sulla destra o sulla sinistra ma qualsiasi aggregato sociale libero
di scegliere la destra o la sinistra. Suddividendo tutti i dati sociali in economici
e sovrastrutturali, il diritto si trova nella seconda divisione, a fianco di altri
fenomeni come la lingua, la moda ecc..; la lingua=un insieme di dati culturali in
continua evoluzione ma la evoluzione della lingua non collegata ad una
scelta di classe, o morale. Sar spesso dominata dalla politica, dallideologia,
ecc ma le mutazioni da introdurre allinterno di una lingua, i contenuti di ogni
lingua non obbediscono per nulla alle scelte di classe. La pluralit di forme
culturali non sempre frutto di situazioni di classe diversificate. Qual allora la
situazione del morfemi giuridici? Esistono certi morfemi giuridici che
traducono in modo immediato la scelta di classe o in genere la decisione
politica basata su una scelta dinteressi o valori. Ne un esempio, la
nazionalizzazione della propriet dei mezzi di produzione industriali. Esistono
per altri morfemi giuridici neutri rispetto alle scelte dinteressi e valori= questi
corrispondono alla quasi totalit dei modelli giuridici. Ci spiega la
sopravvivenza di modelli romani nel diritto feudale, liberale, socialista e
lirriducibilit reciproca di certi istituti angloamericani e romanistici. Dal 1974
obiezioni vengono mosse allidea per cui strutture sociali e diritto sarebbero
normalmente paralleli. Da secoli nessun contrasto tra Inghilterra, Scozia e Paesi
Bassi li ha opposti militarmente luno allaltro; anzi, di norma essi si sono
battuti luno a fianco dellaltro. La ricerca della democrazia e delle libert
pubbliche ha contrassegnato la dinamica ideologica e la storia di ben quattro
secoli. E tuttavia lInghilterra il paese ove nato e prospera il common law, i
Paesi Bassi sono romanisti e la Scozia, politicamente unita allInghilterra, ha un
sistema giuridico intermedio. La cultura dei giuristi, e, la tradizione hanno
condizionato il diritto dei vari paesi. La cultura giuridica e la tradizione sono i
47

veri responsabili di ci che si trova nellarea del diritto. Questultima


generalizzazione impropriamente formulata. Per forza dinerzia, il diritto di
ieri, se nulla cambia, il diritto di oggi. Ma le grandi recezioni e le continue
imitazioni sconvolgono anche in modo antistorico qualsiasi panorama. La
pressione economica, se capace di condizionare il diritto, dovrebbe
presumibilmente esercitarsi in modo uniforme sul legislatore, sul giudice e
sullinterprete dotto. Se il filtro del formalismo giuridico funziona in modo
perfetto, la variazione prenderebbe ad operare quando la pressione ha la
meglio sulla resistenza del legislatore; da quel momento il giudice adotterebbe
a sua volta la soluzione suggerita o reclamata dalle istanze sociali. Se il filtro
del formalismo giuridico non funziona, potrebbe avvenire che linterprete dotto
e il giudice recepiscano per primi la pressione sociale, anticipando la soluzione
che la legge far sua in secondo tempo. Molte volte la giurisprudenza oppone
resistenze pi o meno inconsapevoli alla legge nuova, obbligandoci a postulare
che la legge nuova non sia preceduta da cos univoche istanze sociali; la
giurisprudenza, in tal caso, crea, solo per conservare ci che esisteva gi
prima. Un esempio di questa ipotesi offerto dalla conservazione del
meccanismo della consegna = come modo di trasferimento della propriet in
diritto francese, nonostante la sconfessione dellistituto, operata dal Codice
Napoleonico. Lefficacia dellatto di alienazione dellerede apparente, rifiutata
dal code napoleonico, stata riconosciuta in Francia fin dal giorno stesso in cui
fu condannata dalla legge (ci non stupisce perch essa rispetto in Francia ad
un crittotipo romano). Quindi le modalit con cui il d muta hanno bisogno di
verifiche da condursi in modo appropriato.

7 Le cause dellinnovazione originale.


Talora linnovazione creativa dipender da una consapevole scelta politica,
veicolata da mutazioni nella scale dei valori o nella ideologia, ovvero dalla
presa di potere da parte di portatori di valori o ideologie diverse e opposte ( a
quelle vincenti fino a ieri). Talora linnovazione invece indotta da fenomeni
strutturali propri di quel dato sistema giuridico. Una regola di economia
giuridica suggerisce infatti di sostituire due norme diverse, destinate a
fattispecie simili, con ununica norma (es. se i sistemi romanistici mantengono
2 norme sulla tutela processuale dellusufrutto e dellaffittuario, VS altri sistemi
socialisti hanno esteso la rivendicazione a chiunque abbia il diritto alla signoria
di fatto sulla cosa). linnovazione, in questi casi, suggerita da un desiderio
di generalizzazione (di armonia, di analogia, di assimilazione). Questa tendenza
allassimilazione tender a operare sopprimendo un elemento specializzante
della categoria; se si tratta di una categoria di fattispecie, tender a operare
eliminandone un elemento (e cos semplificandola).( Es. il fatto illecito consta
di=colpevolezza + lesione del diritto +danno.-->il fatto illecito consta di
colpevolezza + dannoil contratto consta di 2 volont + di 2 dichiarazioniil
48

contratto consta di 2 volont). La fattispecie semplificata esiste spesso nei soli


formanti declamatori della dottrina (ci vale per la nozione del consenso come
volont, per la nozione di sovranit popolare, ecc.), specie l dove la
proposizione dottrinale propone non pretende di vantare un valore
inderogabile; per questo motivo, il diritto francese utilizza definizioni
semplificate (sineddochi) che non sono usate, o sono meno usate, nellarea
tedesca. La presenza di una dottrina capace di influire sul d applicato ha reso il
d dei paesi romanisti + propenso de i paesi di common law alle regole generali.
+ I membri di ogni societ aspirano a soddisfare i propri bisogni con tecniche
sempre + varie e numerose e per fare ci adottano regole giuridiche sempre +
specialistiche. La razionalizzazione dei modelli giuridici procede dunque per
assimilazioni (trattamento uguale di casi perch dotati di un elemento di
analogia) e dissimilazioni (trattamento differenziato di casi perch dotati di un
elemento
che li
distingue). Altre
volte,
uninnovazione
sinsinua
nellinterpretazione di una proposizione nota: Tizio enunzia una proposizione,
Caio, volendo ripetere la stessa idea, si propone di spiegarla meglio, e perci la
formula con parole diverse. Mevio vede in queste parole di Caio unidea diversa
da quella di Tizio, e la fa propria. In casi simili, lidea nuova sgorga
verosimilmente da idee fatte (e inespresse) che Caio e Mevio portavano con s
prima di misurarsi con i dati espressi da Tizio.
8 Le cause delle imitazioni.
Affinit di condizioni culturali, ambientali, sociali, economiche possono essere
decisive per determinare unimitazione. Le cause prossime dellimitazione,
percettibili dal giurista, si riducono a due: limposizione; il prestigio.
IMPOSIZIONE: Ogni cultura che abbia fiducia nella propria validit tende a
diffondere i propri modelli; chi ha il potere occorrente per farlo impone i propri
modelli agli altri. Le recezioni dovute alla pura forza sono reversibili, e cessano
quando il rapporto di forza si modifichi. Queste recezioni sono relativamente
rare nella storia. (Es. diffusione di modelli europei nelle colonie ma proprio in
questo settore si trova che il modello europeo fu introdotto dal potere
metropolitano nei solo rapporti tra europei.).
PRESTIGIO: Lelemento che pi generalmente alla base della recezione il
desiderio di appropriarsi le attribuzioni altrui, quando queste attribuzioni siano
caricate di prestigio. Non c una definizione della parola prestigio ma la
operativit del prestigio un postulato indispensabile per spiegare la
circolazione di moltissimi modelli culturali. Il prestigio presiede alla diffusione
della moda degli abiti ecc... E il prestigio, che diffonde ogni mutamento
linguistico( dopo che questo mutamento sia stato eseguito una prima volta). Il
prestigio assistette il diritto comune nella sua conquista dell Europa; il
prestigio sospinse il Code Napolon, e sospinse i modelli scientifici e scolari
tedeschi, al di l delle frontiere dellarea romanista; il prestigio ha reso
irreversibile la penetrazione di modelli francesi o inglesi in Africa. Limitazione
v molto spesso alla ricerca di razionalizzazioni artificiali. La dinamica delle
49

imitazioni segue regole constatabili ,tendenze, a cui i singoli ostacoli possono


sottrare degli episodi.
Ambito in cui opera il prestigio: Il prestigio pu
riguardare un singolo istituto, o un intero ordinamento (o gruppo di
ordinamenti). In questa seconda ipotesi, la circolazione proceder
esclusivamente dall ordinamento dotato di prestigio allaltro. Oggi poco
probabile che un paese europeo imiti un modello africano; mentre sono
ipotizzabili imitazioni in senso inverso. Aree esposte, aree laterali, ecc.:Non
detto che un modello abbia, nel luogo in cui sorto, radici pi profonde che
altrove. ( il carattere creativo del modello A sorto nel paese A implica che il
paese A ha una capacit innovativa che potr manifestarsi in futuro con la
sostituzione di un altro modello B al modello A. Se intanto il modello A si
diffuso nei paesi B,C,D, questi conserveranno A + a lungo del paese A. S.
Marino offre lesempio di unarea che si sottrae allinnovazione grazie ad una
marginalizzazione che equivale ad un isolamento.) Sistemi vicini e lontani. Tra
due sistemi similari tendono a prodursi influenze e imitazioni pi intense di
quanto non avvenga tra sistemi molto diversi.(Es. un dato sistema non pu
prendere a prestito elementi legali espressi attr. qualificazioni ignote alla sua
dottrina VS se due sistemi hanno fonti identiche, le due dottrine potranno
facilmente scambiarsi i risultati; e i giudici di un paese potranno facilmente
imitare le sentenze dellaltro). Tra sistemi del tutto diversi pi facile una
recezione globale che una imitazione capillare di modelli. Le lacune. Un sistema
lacunoso sar portato ad imitazioni, pur di colmare il vuoto. Naturalmente
circostanze intrinseche dei vari modelli o estrinseche possono agevolare,
condizionare, impedire limitazione. Laspetto formale della regola. L
esperienza dimostra che in ogni sistema operano norme esplicite (crittotipi),
che si manifestano e svolgono un ruolo nel momento dellinterpretazione. Se
facile imitare una regola esplicita, praticamente impossibile imitare un
crittotipo. Crittotipi particolarmente refrattari alla circolazione sono quelli legati
alla mentalit e alle abitudini implicite dei giuristi( es. come riprodurre per
imitazione il tasso di fedelt del giudice al proprio precedente?si fa maturare
una condizione preliminare=modificando leducazione del giurista). Il rapporto
tra diritto, politica, e tassonomia. Una condizione precisa vincola limitazione; la
regola circola se circola lidea politica. La regola politicamente neutra circola
pi liberamente: essa veicolata dal prestigio di cui gode, nel paese imitatore,
quella data regola, o di cui gode il paese portatore della regola. Lapparato
concettuale del giurista circola ancora pi liberamente; esso non impacciato
n dalle condizioni sociali dei paesi interessati, n dal contenuto delle regole
operative preesistenti. Tuttavia, proprio la viscosit di questo apparato
concettuale che ha perpetuato fino ad oggi la contrapposizione fra civil law e
common law. Conoscenza, conoscibilit, facile conoscibilit del modello da
imitare. E pi facile prendere conoscenza di un modello legale, che di un
modello consuetudinario. La conoscenza del modello da imitare pu veicolare
limitazione. Ma dal punto di vista della realt limitazione precede, anzich
seguire, la conoscenza del modello. Modello da imitare e lingua. La conoscenza
50

del modello da imitare ha bisogno di una certa conoscenza della lingua in cui il
modello si esprime. Ma la vita sociale dispone dei mezzi che occorrono per
venire a capo delle incomprensioni linguistiche.(es. il codice napoleonico ha
avuto la meglio su tutte le difficolt linguistiche). La barriera linguistica pu
ostacolare seriamente limitazione giudiziaria se il giudice disposto a imitare
ignora la lingua del giudice da imitare.:le sentenze vengono tradotte meno
largamente che la dottrina.(es. i peruviani che hanno adottato un codice penale
a modello svizzero, non hanno poi approfittato per motivi linguistici delle
interpretazioni elaborate in Svizzera).
9 Tipi ed esempi notevoli di imitazioni.
La recezione pu essere imposta, o volontaria. Pu aver luogo fra sistemi simili,
o eterogenei. Pu avere come effetto unacculturazione (se la societ imitante,
pi debole, perde la propria identit culturale), o unassimilazione. Il trapianto
dovuto allimmigrazione di un popolo in un territorio nuovo. Limposizione il
risultato di una conquista. La recezione un adozione non coattiva.
Limitazione pu dar luogo, a causa di malintesi e di cattive traduzioni, a
divergenze rispetto al modello originale. Pu anche accadere che queste
divergenze adempiano ad una consapevole o istintiva non apprezzabile
funzione di adattamento ma possono anche dar vita a soluzioni pessime.
Spesso il malinteso riguarda la posizione della norma modello nellordinamento
da cui proviene, in ragione di altre norme che la controbilanciano o definiscono
il suo modo di agire. Il Corpus iuris civilis ha dato occasione alla Recezione
per antonomasia. Loggetto della recezione fu il Corpus (opera legislativa e
insieme tassonomico-concettuale e argomentante), e non il diritto romano nel
suo insieme. Le basi del diritto costituzionale britannico e i suoi strumenti
furono utilizzati nelle ex colonie americane. Essi offrirono modelli agli europei
continentali, i quali ne giovarono durante il periodo delle grandi innovazioni
(1789 1815). Questi modelli dalla Gran Bretagna e dallEuropa si sono ridiffusi in Cina e Giappone, e al seguito della decolonizzazione nellAmerica
latina, in tutta lAsia, in Africa e in Oceania. Tra alti e bassi, sono giunti
nellEuropa ex socialista. Si tratta forse di un caso unico di recezione quasi
planetaria (il rifiuto proviene, ad es., da paesi islamici). Il Code Napolon ha
avuto tre ordini di recezioni.
1 Dapprima fu imitato nellEuropea che aveva conosciuto la Francia
rivoluzionaria e imperiale, con le sue innovazioni; e ci si vide in Italia, in
Svizzera, in Germania, in Belgio e Olanda, in Polonia.
2 Poi fu imitato nei piccoli Stati europei che via via accedevano all
indipendenza (Romania, Bulgaria) e parzialmente in Turchia.
3 Infine fu ridiffuso in paesi asiatici e africani. Qualcosa di simile avvenuto in
alcuni paesi balcanici. Alcune imitazioni sono singolari per lampiezza con cui
investono il paese che imita, anche se il singolo processo di recezione ha
contenuti + limitati(ad es. la Turchia mut tt il proprio d legislativo ma scelse
modelli di provenienza diversificata per i vari codici, ad es il codice civile
51

svizzero. Fra le recezioni menzionate fin qui, tre hanno un tratto comune: il
modello imitato romanista. Dagli anni 50 lEuropa approfitta di modelli
metodologici americani (analisi economica del diritto, realismo giuridico) e di
regole positive tratte dallarea del common law.
3-Comparazione e unificazione.
10 Progressi e ideologia delluniformazione
Organi sovranazionali, convenzioni multinazionali e la circolazione dei modelli
unificano e rendono uniforme il diritto privato, le camere internazionali di
commercio con i loro regolamenti contrattuali tipo e i procedimenti arbitrali con
le loro regole anazionali hanno creato una lex mercatoria uniforme in questi
settori il diritto privato diventa uniforme. Esso viene unificato con procedimenti
che per lo pi procedono dalla periferia verso il mercato. Es. Viene unificata la
responsabilit di chi conclude una vendita commerciale di cose mobili, leffetto
della circolazione a non dominio della cambiale. Non si unifica, invece, il
momento del passaggio della propriet, e tanto meno si crea una regola
uniforme concernente il diritto sui beni, che consenta di individuare una
categoria uniforme di propriet. Nellarea della libert e dei diritti della
personalit si uniformano invece, in modo soddisfacente, i principi, e si tollera
che i dettagli divergano. Il vantaggio delluniformazione si vede, quando evita
le pericolose contraddizioni create dai conflitti di norme nello spazio. Se nel
paese A il contratto si conclude quando laccettante spedisce la sua
dichiarazione, e nel paese B il contratto si perfeziona quando laccettazione
perviene al proponente, una revoca della proposta operata a met strada fra la
spedizione e la recezione dellaccettazione dar luogo ad unassistenza del
contratto secondo le regola del paese B, ma lascer sussistere il contratto
secondo la regola del paese A. Si applica la legge del luogo in cui il contratto
stato concluso. Il diritto privato internazionale provvede allora ad unificare,
statuendo che si applica la legge del luogo in cui il contratto stato concluso.
Ma secondo la regola A il contratto si concluso nella sede delloblato
accettante VS secondo la regola B destinato concludersi nella sede del
proponente limprescindibilit della norma permane. Quando il diritto
internazionale privato impotente, e lautonomia dei soggetti non
pu rendersi utile, naturale aspirare allunicit delle soluzioni. Il
diritto unificato vuole evitare che il
rapporto sia regolato in modo
contradditorio. La Comunit Europea, infatti, ha imposto ai Paesi membri varie
regole uniformi, per evitare distorsioni del mercato(la competizione tra
concorrenti un valore da salvare se si vuole che il consumatore acceda al
prodotto migliore). Le persone ragionevoli sono sensibili alle esigenze di
uniformazione nello spazio VS pochi sono sensibili allesigenza di una >
uniformazione nel tempo(non vogliamo che lo stesso atto umano sia giudicato
diversamente in Belgio e in Francia). In ogni modo si camminato verso
luniformazione(almeno dal punto di vista del valore spaziale della norma) e si
pensa che il mezzo per realizzare luniformazione sia la comparazione. Questa
52

connessione tra comparazione e creazione del modello unico innegabile in


una particolare serie di situazioni. Queste situazioni paradossali(=contrastano
con la usuale dottrina delle fonti del diritto) si hanno quando in una
determinata area territoriale, suddivisa per zone giuridiche diversificate,
insorge una regola unificante, ma nessuno precisa il contenuto di questa
regola. In tali ipotesi il giudice (se conosce i vari sistemi anteriori
allunificazione) ne ricava un nucleo comune, e lo applica.( Tale situazione si
riscontra nellambito della Comunit Europea: il diritto che presiede ai rapp
della comunit eu con le imprese e con i suoi dipendenti unico ma i trattati,
nel regolare i diritti delle imprese, non hanno definito cosa sia unimpresa n
regolato ad es irimborsi delle somme indebitamente versate da privati alla
Comunit. Allora la corte di giustizia ha creato un diritto di fonte giudiziaria in
tali casi la comparazione prepara una unificazione che una decisione politica ha
reso indispensabile. Lardore universalistico merita rispetto: nato quando il
giurista ha preso coscienza delle restrizioni che limitavano i suoi orizzonti dopo
la formazione delle barriere legislative nazionali e si sviluppato quando si
pensato che luniformazione sarebbe avvenuta al termine di un esame
comparativo delle soluzioni in questione, il quale avrebbe premiato il modello
culturalmente + sofisticato e socialmente pi progredito.

11 Qualche obiezione allunificazione.


Obiezioni vengono mosse allideologia dellunificazione e allequazione secondo
cui comparazione e unificazione sono indissolubili. Non si invoca la
comparazione solo come fase istruttoria per una futura unificazione, ma si
vuole una comparazione che sia una presa di coscienza dellindividualit delle
soluzioni, delle loro diversit e della loro pluralit. Colonizzazione e
decolonizzazione hanno scatenato prima un processo di diffusione del modello
europeo nelle colonie e poi un giudizio critico su questa acculturazione, cui
leuropeo aveva provveduto credendo di offrire alle societ tradizionali un
livello di cultura, giustizia e sviluppo sociale. Uniformit diventato sinonimo di
deculturizzazione, di soppressione dellidentit del pi debole. Un obiezione
contro luniformazione dei modelli viene dal calcolo sulle possibilit di
evoluzione del modello giuridico. Tanto + sono vari questi modelli, tanto +
numerose saranno le possibilit che sulla loro base, in base al mutare dei
bisogni,ulteriori modelli progressivi vengono sperimentati, diffusi, imitati.
Luniformazione attuata democraticamente mediante legge o convenzioni
implica il consenso della maggioranza ma nega applicazioni + sofisticate del
principio del consenso. In particolare luniformazione convenzionale vincola gli
stati aderenti mediante un consenso che vincola senza limite di tempo,
prevedendo ogni soluzione futura migliore, nel caso in cui questa non trovi
concordi (per interesse o per pigrizia) gli altri contraenti(la comunit europea
decide e uniforma allunanimit). Ma la scelta uniforme, anche se consentita
53

democraticamente,
sacrifica
troppo
ampiamente
i
dissenzienti
luniformazione significa comunque una deculturazione operata alle spese della
minoranza. Passando da una questione quantitativa ad una questione
qualitativa, le procedure uniformanti convenzionali e legali sono tutte in
contrasto con laspirazione, propria degli spiriti pi liberi, al controllo capillare
della norma, eseguito dal singolo utente che si assoggetta ad essa per scelta
individuale. Questo controllo si ha solo quando la norma si forma
spontaneamente (tramite la consuetudine). Anche la norma spontanea circola
per imitazione o in altro modo ed capace di uniformazione ma non consente
che non si predefinisca lambito territoriale della varie prassi giuridiche e delle
varie norme giuridiche(gli schemi negoziali offrono tanto > scelte ai cittadini ,
quanto + vari e numerosi sono gli assetti predisposti nello ius positivum delle
varie aree implicate). Oggi sussiste il pericolo di un eccesso di
uniformazione. Si dovrebbe sorvegliare meglio ci che avviene in sede
comunitaria europea.( Ad es. in materia di contratti, il legislatore uniforme
dovrebbe imporre ai Paesi membri di riconoscere validi tutti quegli atti di
disposizione, impegni, patti, clausole che siano riconosciuti giuridicamente
validi in almeno uno dei territori associati. Internazionalizzazione= libera
circolazione di tt gli schemi negoziali consentiti in almeno uno dei paesi
membri La barriera nazionale ottusa e inculturale data dal limite dellordine
pubblico e della legge inderogabile.
12 Uniformazione e contrasti politici.
Entro certi limiti lunificazione del diritto necessaria, utile o desiderata. Quali
resistenze ritardano la marcia verso questo traguardo? Lo sprovveduto penser
che osti alluniformazione del diritto la diversit dei punti di vista politici:gli
uomini sono in disaccordo su tanti valori politici ma questa situa non pu dirsi
patologica la contrapposizione + esplicita e + formalizzata se i diversi
valori sono spalleggiati da questi organi della mediazione tra cittadino e
legislatore che sono i partiti politici. Ma losservatore avveduto constater che
invece (almeno in Europa) proprio il settore del diritto privato che ha dato e d
luogo ai pi profondi contrasti politici(= il d di famiglia) quello in cui la
circolazione di modelli e il diritto convenzionale uniforme, in maniera minore
hanno creato una pi solida uniformit. Ad es. si creato un diritto uniforme
che accetta la dissolubilit del matrimonio; ovunque si proclama luguaglianza
dei diritti tra i coniugi;ovunque il potere parentale deve esercitarsi
nellinteresse dei figli . Non si trova altrettanta convergenza in aree nelle quali
il dibattito politico assente: es la propriet(che pu ridursi al dominio uno e
indivisibile,modello romanista, o alla signoria frazionabile, modello inglese); il
trasferimento della propriet(pu far leva sul consenso giustificato, m. fra, o
sullatto esteriorizzato o solenne, modello tedesco); la protezione della
propriet(pu venire affidata ad un rimedio reale e assoluto, m.romanista, o ad
un rimedio relativo e personale, m. ingl);la natura del contratto (risponde a
54

pacta sunt servanda in fra oppure postula il requisito della consideration in


ingh).
13 La misurazione delle differenze.
Es. un operatore economico da ad un proprio collaboratore (senza conferirgli
una procura) il compito di acquistare un immobile e che ad operazione
avvenuta si rechi dal proprio avvocato per sapere se sia da considerarsi
proprietario il collaboratore o loperatore. Il mandatario che acquista un
immobile si chiama proprietario, e dispone del potere di rivendicare il bene, pur
essendo esposto ad ogni rimedio destinato a garantire linteresse del
mandante. La soluzione era gi questa in diritto romano, anche se pare
abbandonata in Francia. La soluzione identica in Inghilterra e Germania, ma
per gli inglesi essa non pu formularsi se non ricorrendo allidea del trust e allo
smembramento della propriet; in Germania invece la soluzione una
conseguenza logica del fatto che il mandatario ha operato senza spendita del
nome e che la gestione non pu essere rappresentativa se latto gestorio si
scompagna dalla contemplatio domini.
Il diritto nel senso della regola opzionale tendenzialmente uniforme nei due
paesi ma le spiegazioni, cio i concetti elaborati per spiegare questo d
uniforme, sono diversissime. Le regole sono uniformi in Inghilterra e in Fra ma
la tassonomia crea classificazioni contrapposte. Ma cosa avviene se il
venditore, fra il momento della vendita e quello della consegna della cosa
mobile o della pubblicit immobiliare aliena la cosa ad un terzo e gliela
consegna, o aliena la cosa immobile ad un terzo che pubblica immediatamente
latto? In Germania e per quanto riguarda gli immobili in Inghilterra il venditore
aliena efficacemente perch rimasto proprietario; in Francia il terzo acquista
in virt della sua buona fede appoggiata alla consegna; in Inghilterra infine si
finge che il venditore di cosa mobile alieni come il mandatario del primo
compratore.
E cosa avviene se il venditore, prima che la cosa mobile sia stata consegnata o
prima che sia stato dato corso alla pubblicazione dellatto, vende ad un terzo in
mala fede e gli consegna il mobile,o d corso alla pubblicazione dellatto. La
norma giuridica non pu proteggere la mala fede. In Germania e Inghilterra,
pur essendo il venditore tuttora proprietario, latto di alienazione che da lui
proviene inefficace. In Francia il terzo in mala fede non acquista per
lelementare ragione che il suo dante causa non pi proprietario; in
Inghilterra invece il terzo dovrebbe acquistare efficacemente perch acquista
dal vero titolare; ma in questo paese le cose vanno diversamente perch in
Inghilterra si d applicazione non solo al common law ma anche alla equity che
vuole che al compratore sia riconosciuto unequo interesse sulla cosa
comprata; e in virt di questo suo interesse, il terzo che acquista la propriet
legal a titolo gratuito o a scienza della precedente vendita, assume su di s
la qualit di trustee per conto del primo compratore cui dovr poi trasferire la
propriet della cosa quando ne sar richiesto. In Germania la equity non
55

ancora stata inventata: lacquisto fraudolento rientra nel comportamento


dannoso intenzionale contrario al buon costume e d luogo a responsabilit
delittuale. + Se il secondo acquirente ha ottenuto la cosa a titolo gratuito
considerato come arricchito senza causa e pertanto deve restituire il bene al
primo
compratore.
Si
potrebbe
formulare
ancora
qualche
altra
domanda:conclusa la vendita e prima che sia disposta la consegna o la
pubblicazione, il compratore che ha pagato pu ottenere la consegna della
cosa?E se la cosa mobile stata consegnata senza che preesista una vendita,
la propriet sar passata?per entrambe la risposta ovunque affermativa. Le
soluzioni operazionali sono parallele ovunque (salvo in Italia): chi paga e non
doveva, ripete se ha consegnato la cosa o pagato il denaro per errore; perde la
cosa o denaro se paga consapevolmente. Per quanto riguarda il caso di un
proprietario immobiliare che deve far cessare il possesso ingiustificato di un
terzo sulla cosa: In Ingh lattore vince se prova un possesso proprio anteriore al
possesso del convenuto, tranne che il convenuto non provi un legittimo
trasferimento del diritto dellattore al convenuto, ma lattore che oggi vince
soccomber se sar convenuto da chi possa provare un possesso ancora
anteriore;in Francia la propriet assoluta e pu rivendicare la cosa chi prova
di avere questa propriet assoluta. Lattore che rivendica deve provare di aver
usucapito o di aver acquistato da dante causa che ha usucapito. Ma
praticamente impossibile,afferma il giurista francese, provare di aver
posseduto durante i 30 anni necessari e pertanto quando lattore provi che egli
stesso o un suo dante causa ha avuto il possesso della cosa o di un titolo, i
quali siano anteriori al possesso e al titolo del convenuto o di un suo dante
causa, anche se lusucapione non risulta, si fa come se risultasse.--> Questa
soluzione coincide anche in Inghilterra. La differenza che in Inghilterra la
propriet classificata come relativa, in Francia assoluta. In pi: David: opera
sui contratti in diritto inglese: in Francia ogni accordo vincola, perch
sacralizzato il rispetto dei patti, mentre in Inghilterra il patto di per s
non obbliga e laccordo prende forza solo dalla consideration che lo
accompagna. Altre differenze riguardano la donazione: in Inghilterra il dono
riconosciuto ma non ha bisogno della consideration perch non un contratto
ma ha bisogno dellatto notarile; in Francia la donazione un contratto da fare
con atto notarile e quindi vincola. per cui: la donazione solenne in Inghilterra
vale perch non un contratto VS la donazione solenne in Fra vale perch
un contratto+ la donazione informale non vale in nessuno dei due paesi e che
la consegna della cosa mobile opera il trasferimento della propriet a scopo di
donazione. In tema di risarcimento ,per i francesi esso sempre dovuto per
ogni danno causato; per i tedeschi dovuto solo nel caso in cui si leda
colposamente e illecitamente un diritto assoluto della vittima; per gli inglesi si
risarcisce solo quando si commette uno degli specifici torti previsti dal diritto
in ogni caso loperatore giuridico si misura con la casistica giurisprudenziale dei
3 paesi e trova che le soluzioni empiriche sono largamente diffuse.
56

14 La scienza unificante.
Il compito della scienza quello di esorcizzare contrapposizioni concettuali
assurde che risultano nel confronto tra vari paesi; sapr farlo se adotter
metodi comparativi sofisticati. La scienza baster da sola per unificare i modi di
conoscenza del diritto. Raggiunto questo obiettivo, luniformazione delle
soluzioni legali sar agevole. Occorre al legislatore lopera omologatrice della
scienza. Come assistere il legislatore? 3 sono le raccomandazioni che lo
studioso deve rivolgergli:
1 Lo studioso dovr evitare di procedere per settori staccati, lasciando
sopravvivere le linee portanti dei diversi sistemi. Dovr unificare le linee
essenziali; luniformazione dei settori residui specifici un optional.
2 Dato che legiferare=imporre norme nuove, egli dovr ridurre il numero di
queste imposizioni, ampliando al massimo lambito dellautonomia contrattuale
e negoziale e delle scelte individuali.
3 Dovr ridurre al minimo il gioco delle norme elastiche, capaci di evocare
applicazioni disarmoniche nei vari paesi.
CAPITOLO 5-LA COMPARAZIONE NELLA FORMAZIONE DEL GIURISTA
1-Il caso italiano
1 La tabella del 1938 e il suo deperimento
La statizzazione del diritto abbassa il livello dinsegnamento se si accompagna
allidea che il diritto da insegnare sia ormai la regola territoriale. Luniversit
del Regno dItalia si salvata da questo pericolo grazie alla dogmatica: un
metodo posto al centro della ricerca scientifica e dellinsegnamento. Col tempo,
tale metodo ha perduto la sua centralit in Germania ed deperito in Italia. Il
rischio di un insegnamento troppo positivo, locale, territoriale e casistico. Pi
che un diritto locale ne servirebbe uno che guarda la situazione dallalto, in
dimensione comparativa. La politica dellEra fascista aveva scelto la via (il
rifiuto dello scambio transnazionale) dellisolamento internazionale e culturale.
Lindifferenza al diritto internazionale privato, e il rifiuto di ogni prospettiva che
non sia territoriale e municipale; mantiene aperta la porta allo studio del diritto
romano. La guerra travolge lItalia e il suo regime politico del momento. Nella
tabella delle materie fondamentali delle facolt giuridiche il diritto del lavoro
prende perci il posto del diritto corporativo. Leconomia italiana prende a
reggersi sullo scambio internazionale. L Italia partecipa nellONU e in tante
altre sedi. Nasce la Comunit Economica Europea, con un suo diritto in
continua espansione, applicabile in Italia. Lavvocato italiano, diventa grazie
alla libera circolazione dei lavoratori avvocato europeo. Nel 1981 si svolse un
congresso nazionale giuridico forense che invitava: le Facolt interessate
delle universit italiane a dare rilievo allo studio del diritto comunitario, del
57

diritto comparato europeo e del diritto degli Stati membri: - a promuovere


ogni iniziativa per la formazione dellavvocato
europeo; - a facilitare e
sviluppare i periodi di reciproca pratica e tirocinio professionale dei giovani
praticanti ed avvocati nei paesi della Comunit europea; - ad organizzare
seminari di studio su problemi posti dalla pratica del diritto comunitario e del
diritto comparato europeo. Le facolt, hanno attivato, materie comparatistiche.
Nel 68 ci f la liberalizzazione dei piani di studio , le materie comparatistiche
possono essere, di fatto, non pi facoltative di quanto lo siano le discipline
rivolte al diritto territoriale.
2 Le Facolt.
Le Facolt hanno preceduto i politici e la burocrazia nell affrontare la nuova
situazione. Un gran numero ha attivato linsegnamento del diritto privato
comparato, aggiungendovi una seconda materia (costituzionale e comunitaria).
Altre Facolt, aggiungevano due o tre discipline, comunitarie, pubblicistiche, o,
pi
raramente, lavoristiche o penalistiche. Nell84, la Facolt giuridica
insegnava il diritto comparato, e il diritto penale e processuale comparato. Ma
solo la facolt politologica insegnava il diritto privato comparato, il diritto degli
stati socialisti, il diritto comunitario. Dall84 il diritto privato comparato
insegnato anche nella facolt giuridica. Si nota un fenomeno nuovo. Le facolt
prendono coscienza del fatto che la materia comparatistica di base, sono i
sistemi giuridici comparati. Le grandi esperienze dellinsegnamento della
comparazione, sono a Firenze, a Torino e a Trento. Hanno tutte in comune tre
dati: premettono ad ogni altro insegnamento comparatistico un corso di sistemi
giuridici comparati; sviluppano pi materie settoriali, fra cui non manca mai il
diritto privato comparato, n uno pubblico, o costituzionale; affiancano agli
insegnamenti comparatistici corsi sul diritto comunitario e internazionale
privato. La facolt che pi si inoltrata nella promozione degli studi mediante
la comparazione poi, senza dubbio, la facolt di Trento.
3 Gli organismi internazionali.
Nel 1976 il Consiglio dEuropa sent il bisogno di promuovere una Conferenza,
per discutere se non fosse giunto il momento di curare la formazione di giuristi
un po meno legati al diritto territoriale, e pi aperti ad una prospezione
europea. Questa adott, una risoluzione. La conoscenza del diritto comparato
uno strumento indispensabile di cultura generale e di formazione giuridica
dello studente, per permettergli lesatta comprensione del suo diritto
nazionale. La Commissione raccomanda lorganizzazione obbligatoria di un
corso dintroduzione al diritto comparato, dei grandi sistemi giuridici e
uniniziazione ai metodi della comparazione. La Commissione ricorda in primo
luogo la necessit di intensificare la mobilit del corpo insegnante da un paese
allaltro. Il Consiglio dEuropa non ha poteri. Il suon appello non ebbe perci un
seguito pratico. Toccava alla Comunit europea mettere in funzione il piano
Erasmus, basato sullo scambio dei docenti e discenti fra le universit dei
58

diversi Stati membri per tutte le aree disciplinari. Il caso del diritto diverso. Il
discente avvicina il docente straniero per vedere sia una metodologia diversa
dalla sua, sia un oggetto di indagine condizionato dal diritto locale. Apprende,
cio, un diritto straniero. Ma non viene educato a comparare. Il ricorso agli
strumenti del piano Erasmus indispensabile al giovane giurista, perch colma
il drammatico deficit di informazione extranazionale.
2- Prospettive e auspici.
4 Varie concezioni dellinsegnamento della comparazione
La rivalutazione della comparazione come strumento di formazione del giurista
risale, in Italia, agli anni 50. A Torino operava con slancio, lIstituto di studi
europei. La comparazione veniva ad affiancarsi alla storia come strumento di
controllo dei dati sistematici. Rilevava le contraddizioni presenti fra pi
formanti allinterno di un solo ordinamento; la comparazione svolge un lavoro
di sistemologia. Il comparatista si astiene dallinserire sue personali ipotesi
interpretative nel corpo degli ordinamenti che studia. Negli anni 70 si divulg
una nuova immagine della comparazione come modo di ricerca del modello
migliore. Per assegnare alla comparazione una seconda funzione. Negli ultimi
decenni una nuova sensibilit si diffusa: la comparazione come base per la
conoscenza del diritto straniero, strettamente collegata con il diritto
internazionale privato e con il diritto ( privato) della Comunit europea. Nasce
la figura del piano di studi transnazionale. Le facolt prima o poi ricorderanno
che il loro compito quello di creare una mentalit, e non quello di informare
sullo stato della legislazione e della giurisprudenza dellanno in corso.
5 Qualche previsione.
Tutte le facolt italiane insegnano il diritto privato comparato. Il comparatista
che sia civilista, e che non sia uno studioso di mere esperienze straniere, un
cultore del diritto civile nazionale. Una volta chiarito che comparazione e
studio del diritto straniero sono distinguibili, ci si pu domandare se il
discendente deve rivolgersi alla comparazione, o al diritto straniero. Gli Svizzeri
e gli Inglesi danno credito, nella programmazione universitaria, allo studio del
diritto straniero, e non, invece, a forme pi o meno sofisticate di comparazione.
Il progetto Erasmus, varato dalla Comunit Europea, favorisce esperienze di
diritto straniero, mentre neutrale rispetto alla comparazione. Il giurista non
il primo arrivato nel campo della comparazione. Prima di lui, maturato come
comparatista il linguista. Sarebbero valide esperienze di lettorato giuridico. Un
lettore francese inglese o tedesco insegnerebbe a studenti italiani gi dotati di
un respiratore comparatistico un settore del diritto francese inglese o tedesco.
Ecco dunque la risposta da dare a chi ci domanda se convenga insegnare
piuttosto la comparazione o il diritto straniero. La Sistemologia la materia
comparatistica pi ampia, perch si occupa dei caratteri di ogni sistema
considerato come insieme, e ingloba nel suo orizzonte tutti i sistemi esistenti.
59

CAPITOLO 6-I SISTEMI, LE FAMIGLIE


1 LA RIDUZIONE DEI SISTEMI IN GRUPPI
1 Variet dei sistemi giuridici.
I vari sistemi giuridici sono inuguali. Uno stesso sistema o sistema di norme
pu essere in vigore in pi stati. Sistemi diversi possono essere in vigore in un
solo Stato (in Italia, il diritto di formazione regionale varia da una regione
allaltra). Le differenze fra sistemi possono avere maggior o minore portata. Il
comparatista offre alla scienza giuridica la propria tecnica per misurare le
distanze esistenti tra i veri sistemi. Una prima questione fu sollevata, per
contestare la comparabilit dei sistemi socialisti con gli altri sistemi. Poi fu ed
contestata la comparabilit del diritto delle societ tradizionali. La
compresenza di differenze di dettaglio e di differenze di grande portata
suggerisce di raggruppare insieme tutti i sistemi divisi da differenze minori,
contrapponendoli a quelli pi lontani. La ricerca comparatistica, si sdoppia
oramai in discipline macrocomparatistiche (raffronto fra sistemi lontani) e
microcomparatistiche (raffronto fra sistemi vicini). Quando i rappresentanti dei
pi importanti sistemi culti vollero tentare un primo paragone fra i quattro
sistemi francese, inglese, tedesco e USA, essi trovarono che le differenze fra il
sistema francese e i sistemi tedeschi, nonch le differenze fra il sistema inglese
e quelli americani erano (e sono) meno profonde e durevoli di quelle che
passavano ( e passano) fra i sistemi europei continentali e quelli
angloamericani. La rivoluzione socialista ha trasformato le soluzioni giuridiche
in numerosi Paesi europei. La dottrina di questi Paesi chiese che la
comparazione giuridica fosse fondata sullidea che il dato centrale di ogni
ordinamento linteresse di classe che lo determina; e che quindi la distinzione
macrocomparatistica di base stesse nell opposizione fra sistemi borghesi
capitalistici e sistemi socialisti.
2 Le famiglie.
Il gruppo pi ampio si chiama famiglia (di sistemi); gruppi pi ristretti in cui si
suddivide la famiglia, si chiameranno sottofamiglie. Nelle famiglie abbiamo il
sovietologo (conoscitore dei sistemi socialisti), lislamista, lafricanista. Sotto la
denominazione pi generica di comparatista si mescolano i micro comparatisti
(che non escono dalla propria famiglia), i continentali che studiano i sistemi
angloamericani e gli angloamericani che studiano i sistemi continentali;sotto
questa denominazione si confondono anche i sistemologi, coloro che
sullesempio di David si dedicano allo studio dei caratteri propri di ogni famiglia
o anche dei singoli sistemi. Un albero dei sistemi dovrebbe contemplare
numerosi rami per i vari sistemi tradizionali e poi riunire in un ramo solo tutti
quei sistemi che rifiutano lincidenza del magico sulla dinamica giuridica,
riconoscono ad una autorit il potere di legiferare, dispongono di organi capaci
di applicare la norme mediante un giudizio. Si costruiscono le famiglie in modo
da dare maggiore evidenza ai sistemi con cui lo studioso avr maggiori
contatti. Per questo si contrappongono i sistemi romanisti, quelli di common
60

law, quelli dell Est europeo (ex socialisti), quello latino americano, quelli
instaurati in paesi islamici. Poi si riducono in una famiglia unica i sistemi della
societ dellAsia centrale e orientale, e in unaltra famiglia i sistemi delle
societ tradizionali (elaborati quando tali societ non conoscevano la scrittura).

3 La costruzione dei caratteri dei sistemi.


Losservatore colpito al primo sguardo dalla diversit dei contenuti delle
norme. In Tunisia il matrimonio e monogamico, nei paesi vicini il marito pu
condurre 4 mogli. Un carattere di maggiore importanza possono avere le regole
costituzionali, specie quelle che regolano le fonti del diritto. La Francia cambia
costituzione + volte per ogni generazione. I caratteri profondi del sistema
invece rimangono immutati. Una funzione caratterizzante molto maggiore
compete invece al modo in cui la forza creatrice del diritto viene distribuito tra
le varie autorit operanti nel sistema: principalmente fra gli organi legislativi,
corti (che creano precedenti), e dottrina, chiamata a condizionare la
preparazione giuridica degli studenti, futuri giudici e anche a preparare i
materiali che il giudice, volendo, potrebbe consultare. Anche i rapporti di forza
occorrenti tra parlamento, giudici, professori, partito tutto ci mutevole. Ma la
mutazione lenta e per provocarla artificialmente occorrono accorgimenti
complessi. Si pu proibire al futuro giudice la scuola, con ci si d un colpo al
potere del professore. Se si consente al giudice di non motivare, si d un colpo
al potere di creare precedenti. Il partito pu preoccuparsi non solo della
redazione delle leggi ma anche della redazione dei libri di testo per le facolt
giuridiche. Questi congegni condizionano tutti i formanti. Hanno poi una
funzione sommamente caratterizzante: la tassonomia utilizzata dal giurista; e
le regole non verbalizzate. La contrapposizione tra sistemi di common law e
sistemi romanisti fondata prima di tutto tra le tassonomie fruite dai giuristi
delle due famiglie. Le regole + profondamente radicate in ogni sistema sono i
crittotipi, ossia norme non verbalizzate. Proprio perch queste sfuggono
allosservatore, il legislatore non saprebbe distruggerle n limitarne
lapplicazione.
2-Caratteri notevoli dei diversi sistemi.
4 Ponderazione delle differenze
Una differenza maggiore separa queste due famiglie (common law e romanisti)
dagli ordinamenti dei paesi islamici, che pongono nel cuore del sistema la
sari, fonte dottorale legittimata dal richiamo alla rivelazione. Ma una
differenza ancora maggiore separa queste tre famiglie da quei sistemi africani
tradizionali, che funzionano senza che unautorit superiore ai soggetti in
conflitto assuma il compito di regolare e dirimere la controversia.
5 Sistemi a potere diffuso.
61

Siamo abituati a considerare come indissolubile un rapporto tra il diritto e la


presenza di un potere superiore che lo garantisca. Quando pensiamo al diritto
pensiamo allo stato, ossia ad un potere centralizzato. La societ internazionale
non dotata, o almeno fino a pochi decenni fa,di un potere centralizzato. Fino
al 1919 e al 1945, la societ internazionale funzionava mediante atti e
procedure giuridicamente qualificabili, senza che esistesse un potere capace di
garantire un diritto. Come si risolvevano i conflitti? Colui che aveva subito un
torto taceva, oppure doveva ricorrere allautotutela. Ne nasceva il conflitto, la
guerra. E la guerra a sua volta finiva con un accordo. Laccordo durava fino a
che non sorgesse un nuovo motivo di conflitto, o un negoziato, o una guerra. Le
potenze piccole sono esposte a subire maggiori affronti, e quindi ottiene la
protezione di una potenza grossa. Sorgono cos rapporti di protezione, alleanze
istituzionali, promesse reciproche di appoggio; nascono le confederazioni, le
unioni, le leghe. Questi strumenti non avranno ragione di essere quando
nascer un potere centralizzato, planetario, capace di imporre la sua volont su
quella degli Stati. La societ a potere diffuso non ha regole giuridiche
paragonabili al nostro diritto costituzionale: non ci sono organi di vertice, non
c un legislatore, ecc.. Il centro dimputazione il piccolo gruppo. Se tizio
commette un omicidio, il problema far capo al gruppo, il quale vuole una
riparazione che consister nelluccidere una persona del gruppo responsabile.
La vendetta la forma regolare della sanzione, di cui non si potr dire se
civilistica o penalistica. Le societ a potere diffuso non conoscono, infatti,
questa distinzione (che prevede la distinzione tra gli illeciti che turbano lordine
sociale generale da quelli che turbano solo la vittima). Il sistema della
ritorsione tra gruppi presenta una lacuna quando luccisione avviene allinterno
della famiglia, allora manca il gruppo che possa vendicarsi. Il gruppo ad
esempio aveva una forza di combattimento quantificabile in toto lancia, per
effetto dellomicidio, il gruppo ha perso una lancia; se per vendetta si uccidesse
un altro lanciere, il gruppo sarebbe ancora pi debole. Queste societ a potere
diffuso non mancano di qualche apparato volto a prevenire il perpetuarsi di
catene di uccisioni. In tutte le societ esistono forze morali. Nelle societ culte
esse fanno appello alle etiche e alle religioni; nelle societ + tradizionali esse
fanno appello alla magie o ai valori sacrali (maghi, sciamani, uomini di Dio)
interverranno per far cessare il ritmo delle rappresaglie. Il diritto internazionale
ritualizza i conflitti. Domanda alle potenze di non battersi se non dopo che una
delle due abbia notificato allaltra la dichiarazione di guerra. Naturalmente pu
darsi che la norma venga violata. Lo stesso avviene in una societ a potere
diffuso, nelluna o nellaltra societ troviamo la sanzione messa in moto in un
caso dal potere centralizzato, nellaltro caso dal soggetto dellautotutela.
6 Sistemi a potere centralizzato.
Si comprender bene lavvento della societ a potere accentrato quando si
mette in parallelo con alcune esigenze di una societ del bronzo,la quale
affronta grossi problemi collettivi, li risolve grazie ad una efficiente divisione di
62

compiti allinterno del corpo sociale. Se la data societ riesce a manipolare il


bronzo, essa certa di avere il sopravvento in caso di urto con qualsiasi societ
della pietra, perch larma di bronzo vince sullarma di pietra.
Questa
contrapposizione fra bronzo e pietra verr a mancare solo quando, a migliaia di
anni di distanza, si sapr utilizzare il ferro. La societ del bronzo nasce quasi
contemporaneamente (IV millennio a. C.) in solo quattro punti del mondo: in
Mesopotamia, in Egitto,lungo il fiume Indo, lungo il fiume Giallo. Fabbricare il
bronzo significa superare una serie di difficolt. Il difficile procurarsi il rame e
lo stagno, perch non c punto del mondo dove il rame e lo stagno esistano
luno vicino allaltro. Si doveva trasportare lo stagno e il rame attraverso tutta
lEuropa e recarlo dove si voleva fabbricare il bronzo. Come retribuire questi
personaggi? Bisogner indurre i produttori di cibo a prelevare una parte del loro
prodotto e destinarla a quegli altri (ci presupporr una societ dove gli
agricoltori e i pastori producano pi cibo di quello che occorre per sfamare se
stessi). Bisogna individuare il contribuente , cos ci sar la messa in funzione di
catasti, cui si dedicheranno alcuni specialisti. Bisogna annotare da qualche
parte chi ha gi pagato limposta e chi non lha pagata. Ecco dunque che la
societ del bronzo dispone di un sistema fiscale, del catasto, della scrittura.
Bisogna ora prevedere e neutralizzare la riottosit (indomabilit) del produttore
di cibo, il quale non desidera disfarsi di una parte cosi rilevante del suo
prodotto per darla ad altri. Occorrer dunque una milizia professionale. Bisogna
convincere gli armati a non impadronirsi essi stessi del potere. Occorrer una
dottrina cui tutti credano e a cui tutti si sottomettano, e questa dottrina dovr
essere a sua volta garantita. I maghi, gli indovini, gli sciamani non debbono
solo risolvere problemi individuali e specifici, ma debbono anche promuovere
laccettazione delle strutture sociali nuove, il che presuppone la creazione di
una teoria, di una dottrina, capace di spiegare e di giustificare. Nellurto fra
modelli concorrenti, vincer quello dotato di una garanzia. Quando i personaggi
del soprannaturale decideranno di collaborare con il potere, la mutazione sar
irreversibile. Il programmatore, si muove al di sopra di tutte le articolazioni
sociali e ne assicura il funzionamento. Prima di tutto egli deve pensare e
garantire il proprio potere. Egli elabora cio regole autoritative generali ed
astratte. Il carattere generale della norma si perpetua nel passaggio dalla
societ a potere diffuso a quella a potere accentrato. Ma nella societ a potere
centralizzato le regole emanano dal vertice della societ, vengono garantite dal
potere di questa societ, sono rigarantite dagli armati. Gli elementi primi che
noi troviamo nel diritto di una societ a potere centralizzato si trovano gi nella
societ a potere diffuso, sono ora combinati in un altro modo. In primo luogo,
se c il potere centralizzato ci sar il giudice, cio qualcuno che ha il potere di
applicare la norma e di imporre una sanzione. Poi incomincer a configurarsi
una particolare forma dillecito, consistente nella contestazione delle
prerogative del potere. Il potere centralizzato potr convivere con ci che
preesisteva ad esso, e allora base della societ continuer ad operare un
potere diffuso; oppure potr fare il possibile per scalzare ogni contropotere. In
63

questo momento sincomincia a parlare di uno Stato che pone la base del
diritto costituzionale e di un diritto amministrativo. I comportamenti che
mettono in discussione lautorit del potere centralizzato verranno repressi e
cos appare chiara la distinzione fra il diritto penale e il civile, e un diritto
pubblico da un diritto privato. La trasformazione di Roma rientra in questo
stesso schema il quale divenne impero assorbendo modelli provenienti
dallOriente, dopo una normale una recezione delle strutture centralizzanti.
Loperazione sfoci, in un definitivo insuccesso, perch manc la capacit di
ordinare giuridicamente laccesso al potere di vertice, e oltre a ci non
precedettero contemporaneamente la creazione di strutture giuridiche
appropriate. La sari introduce specifiche strutture centralizzate in culture fino
allora caratterizzate da un potere diffuso. Ne fanno fede, le due serie di reati, di
cui la prima (la pi antica) vede come interesse leso quello del gruppo piccolo,
e la seconda (quella nuova, nata con lIslam) vede come interesse leso quello
della comunit. In Cina limpero strutturato secondo le esigenze del potere
centralizzato: il diritto autoritativo scritto protegge il potere con la minaccia di
feroci sanzioni penali e con regole amministrative; e poco si cura delle contese
individuali.
7 Sistemi con o senza legislatore.
bene, ragionevole e giusto che esista un legislatore. Sono necessarie le leggi;
senza esse la societ non avrebbe norme per la soluzione dei conflitti; i singoli
non avrebbero regole cui ispirarsi per lo svolgimento dellattivit nei rapporti
della vita sociale. Lidea della necessit di un potere legislativo esiste da poco
tempo. In precedenza gli uomini hanno avuto orrore dellidea di un legislatore.
Luigi XIV in Francia non aveva il potere legislativo. Poteva negoziando con i
parlamenti strappare il consenso a qualche ordinanza fatta per unificare questo
o quel settore delle norme; ma non aveva la pienezza del potere legislativo.
Dopo di lui verranno i giacobini, scatenati nel reclamare la concentrazione di
tutti i poteri nelle mani dello Stato. E questo il momento in cui si teorizza per la
prima volta lidea di un vero e proprio potere legislativo illimitato, detenuto da
specifici organi. La figura del legislatore giacobino, mostra unambiguit totale:
da una parte il cittadino afferma che la nazione sovrana e quindi pu dettare
leggi; ma dallaltra non ci potr essere legge valida se non quella dettata da
ragione;e affida la redazione della legge ad unassemblea eletta. Lassemblea
dopo che la legge viene pubblicata acquista lidentit del monopolista di un
potere tirannico, nel senso che si domander al giudice di prestare attenzione
non alla norma della ragione ma al comma, allarticolo contenuto nella tale
legge e codice. Questo vale fino al tempo del legislatore post-rivoluzionario
francese. In quel tempo, in Inghilterra cra un diritto, formatosi senza creazioni
legislative; e nessuno lo doveva cambiare. Non cera un legislatore che potesse
fare scelte. Il re non doveva creare diritto. Pi andiamo indietro nel tempo e +
troviamo un diritto spontaneo anzi che autoritativo, e dove il diritto
spontaneo lidea del potere legislativo non esiste. LEuropa ebbe una legge ma
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non conobbe mai fino alla rivoluzione francese, un potere legislativo. Il potere
legislativo come tale non era mai esistito a Roma. Ai romani parve gran cosa
aver fatto le 12 tavole, le quali risolvevano singoli dettagli procedurali. Il
Giustiniano vero non fu un legislatore nel senso giacobino. Diede autorit alle
opere dei dotti e dei sapienti; compil e cancell i doppioni e le contraddizioni.
Il potere di compilare sempre stato riconosciuto al personaggio che esercita il
potere politico. Giustiniano diventa la legge, esercita la pienezza del potere
legislativo solo nel Medioevo. I germani avevano un loro diritto formatosi
spontaneamente. In Europa, da quando si pensato che il giudice di questioni
giuridiche debba essere un giurista, questo giudice giudic secondo
Giustiniano. Il giudice giurista applica il diritto che conosce. Poich i giudici
dEuropa conoscevano solo il diritto romano, le conseguenze erano scontate. Si
sarebbe applicato il diritto di Giustiniano. Egli sarebbe stato indicato come il
legislatore. Secondo le idee implicite di Dante lopera di Giustiniano esprimeva
una virt cristiana. E ci si accorda con lidea che Giustiniano avesse un
mandato divino. Per far accettare la legge bisogna ricorrere al mandato divino.
Egli aveva posto le basi della legge, i dottori medievali ponevano i dettagli. Le
pagine pi belle vengono scritte quando il diritto creato dai sapienti. Il caso
limite quello della sari, dove tutto il diritto ricondotto al Corano. La
produzione dottrinale tanto pi esclusiva in quanto il giudice islamico non
motiva, e quindi non incoraggia la formazione di un diritto precedenziale. Nel
mondo islamico si vede la + perfetta creazione di tipo dottorale, priva di
concorrenti.
8 Sistemi con o senza giuristi.
In Cina il diritto si evoluto in una posizione di subordinazione rispetto al
pensiero filosofico, il quale ha unattenzione forte verso i problemi sociali. La
situazione appare contrassegnata dalla carenza di testi legislativi. Il sistema
cinese predilige la prevenzione del conflitto, preferisce la soluzione amichevole
e consensuale. Solo quando essa sia impossibile, il caso dovr essere
sottoposto ad un giudice, che non sar un giudice di professione e che trover
un criterio di decisione nella sua saggezza e negli insegnamenti etici
confuciani. Le contestazioni devono essere risolte innanzitutto in base al
sentimento di unit, poi in base al li (gentilezza, rispetto per gli altri), poi
secondo il lii (ragione) e solo da ultimo in virt del fa (diritto). Unimportanza
speciale ha il li. Il fa circondato da diffidenza e sfiducia. Il cittadino che
invochi un fa in contrasto con il li si espone ad una riprovazione da parte della
opinione pubblica. Al principe si consiglia di non fare legge, le quali
diminuiscono il rispetto per lautorit. Il fa che solo il diritto scritto comprende
il diritto penale e amministrativo. Tutto il diritto privato viene escluso dal fa,
perch in Cina non ci si occupa volentieri di ci che privato. Le differenze
macroscopiche con lEuropa si basano sul reclutamento, pi che sulla funzione,
del giudice; sul suo potere discrezionale. Vi una mancanza di giuristi di
professione.Per questo non si pu pretendere che si applichi la legge in modo
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rigido. Gli elementi che non abituato a ricavare dalle leggi, li attinger dalla
sua esperienza extragiuridica. Nella Cina tradizionale non esiste il giurista. Per
leuropeo una societ senza giurista si ricollega ad una societ senza diritto.
Nel mondo romanista c il diritto, c il giurista. Nel mondo islamico troviamo il
giurista che una variante del teologo, poich la sari considerata un settore
della teologia. In Africa la figura del giurista giunge quando si ha il contatto con
lEuropa,prima pur mancando tale figura,il diritto esiste. Ci che non si ha il
linguaggio giuridico specializzato. Ci si chiede da quando esiste il giurista. A
Roma gli ingegneri gestivano i problemi del diritto, essi avevano predisposto
schedari con le soluzioni dei problemi pi frequenti. Genio Flavio sottrasse loro
lo schedario, lo port nel foro ai plebei, da qui ke alcuni personaggi redassero
le verbalizzazioni. Dove non c il giurista pu avvenire che il lavoro giuridico
sia svolto da uomini spirituali, pontefici. Posizione intermedia tra la societ con
e senza giurista. Poi abbiamo la societ in cui il giurista manca del tutto. Le
societ senza scrittura sono tutte societ senza giurista, le altre invece
possono essere con o senza giurista. Le prime hanno il diritto ma non
verbalizzato. In certe societ si comincia a verbalizzare il diritto quando il
ricercatore europeo o americano comincia linchiesta sul campo. Il diritto
quindi pi antico del giurista.
CAPITOLO 7-MODELLI E MOMENTI NOTEVOLI NELLAREA ROMANISTA
1-La creazione del Code civil.
1 Il diritto dellarea romanista prima delle codificazioni
Fino alle codificazioni, il diritto romano non fu lunico modello giuridico dellarea
romanista. Fu, insieme al diritto canonico, la base del diritto esplorato
scientificamente, e del diritto scolare. Carattere specifico del diritto romanista
anteriore ai codici sta nella posizione reciproca del dirtto scolare e di quello
applicato (il primo si trovava in una posizione di privilegio). Secondo David:i
formanti dottrinali acquistarono e conservarono una posizione privilegiata al
confronto dei formanti autoritativi, consuetudinari e giurisprudenziali. Un
secondo carattere del diritto romanista sta nella sovrabbondanza e nella
frammentazione delle fonti e dei poteri. Il potere spettava a signori o comunit
laici o ecclesiastici, le cui competenze si intersecavano dando luogo a
regolamenti complessi(dovuti a fonti multiple), complicati(vari a seconda delle
diverse categorie di persone e di beni), incoerenti. La relativa unit della
scienza avvantaggi la dottrina, nei confronti della frammentariet delle fonti
autoritative diverse(anche se la presenza della dottrina riusc ad aumentare la
frammentazione giuridica).La giurisprudenza, nei limiti in cui riusc ad essere
uniforme nellarea romanista, venne ad accedere a quel nucleo romano e
canonico, che porta il nome di diritto comune. I settori del d privato formatesi
fuori del nucleo comune sono stati studiati da giuristi specialisti e spesso
applicati da giudici speciali, per cui non si sono mai amalgamati con il d civile
vale per il d commerciale, industriale, del lavoro.--> situa meno accentuata in
Fra, che in Germania o in Italia, perch ivi allapplicazione del d romano si
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riconoscevano basi indiscutibili di diritto, perch il potere regio dava al d di


fonte autoritativa una > capacit di rivaleggiare con il d scolare;perch il d non
autoritativo era frammentato ma i suoi contenuti si riducevano a 3 modelli(d
romano, d canonico, e d consuetudinario di tipo germanico).
2 Il diritto razionale e il movimento per la codificazione.
Il movimento che conduce nellEuropa romanista alla ricerca di un d razionale o
naturale, la sede in cui si fanno valere molteplici istanze e rivendicazioni,
storicamente mescolatesi ma logicamente distinguibili. Il movimento
razionalista continua levoluzione del diritto (romano) scolare(es. le leggi
giustinianee imitavano lo studioso a selezionare tra esse quelle rispondenti ad
una ratio + convincente a porre queste ultime in una posizione centrale). Le
razionalizzazioni privilegiano lanalogia, i principii pi lati e generali e
lastrazione. Tendono a sostituire alle sedici figure romane dei contratti tipici la
categoria unitaria e generale del contratto, alle numerose ipotesi romane di
delitto civile ununica azione civile delittuale, tendono a creare la figura
generale dei d reali e cos via. Nel movimento razionalista confluisce listanza
anti-particolarista: questa ritiene che le incoerenze del diritto, le specificit
territoriali eccessive, le spezzettature di competenze non rispondenti ad una
ragione intellegibile debbano essere superate in favore di un sistema giuridico
unitario, fornito di una fonte unica e intelleggibile, di norme facilmente
accertabili, e aventi vigore nellarea geografica pi estesa possibile. Il
movimento razionalista riconoscer valide quelle sole norme che siano ricavate
dai principii che la ragione insegna alluomo. Questa tendenza metter in
evidenza i rapporti reciproci che intercorrono fra i modelli giuridici appartenenti
ad un sistema ideale. La fiducia nellesistenza di regole corrispondenti ad una
ragione permanente va di pari passo con lidea che devono esistere regole
giuridiche eterne e immutabili desiderio di vedere attuate queste istanze
condusse a desiderare che tutto il potere legislativo si concentrasse nelle mani
di unautorit unica e sovrana che avrebbe ridotto in pochi e razionali principii
scritti= lintero d positivo. Il razionalismo giuridico(volendo affrettare il
mutamento e per rendere ben conoscibili le future regole giuridiche razionali)
volle detronizzare il diritto scolare e scientifico, e apr le porte al diritto
autoritativo, e con ci al positivismo giuridico. In Francia, dove il particolarismo
era meno soffocante, il razionalismo giuridico predispone chemi di soluzioni gi
pronti per la concreta utilizzazione. In Germania, la scuola del diritto razionale
specul a livelli stratosferici.
3 Le condizioni per la codificazione in Francia.
Filippo Augusto proclama la secessione della Francia dallimpero. Dai suoi tempi
esiste in Francia uno Stato che via via afferma la sua vocazione unitaria nella
lotta contro i poteri sovranazionali (Filippo il Bello), e contro i feudatarii e gli
enti locali (Luigi Xi, Richelieu, Luigi XIV); in questo Stato gli organi centrali
aumentano cos i propri poteri. Il senso dellunit dello stato era da stimolo
67

allunificazione del d e dal secolo XVII furono redatte norme uniformi in tema di
procedura e di possesso/nel 1731 furono adottate norme uniformi in materia di
donazioni. Gli ostacoli allunificazione venivano dal dualismo di potere, che
opponeva il re ai parlamentari e agli organi ecclesiastici; dal dualismo giuridico,
che opponeva il d romanista del Sud al d. coutumier germanico del Nord; dalle
numerose specificit del diritto feudale e delle comunit locali. La spinta a
codificare venne dalle istanze razionaliste, la rimozione degli ostacoli dalla
rivoluzione e dagli eventi politici che ne seguirono.--> Essi consentirono la
creazione di organi dotati sia dei poteri giuridici occorrenti per codificare, sia
dellautorit politica occorrente per superare gli ostacoli alla codificazione. Una
codificazione vera e propria, originale, presuppone lesistenza di tre distinte
condizioni: 1) un potere deciso a superare le resistenze che si profileranno; 2)
una scelta politica rivolta a favore di regole dinsieme di largo respiro, a
carattere non casistico, non frammentario e non provvisorio;/una scelta rivolta
a considerare nel codice questa regola dinsieme, lasciando che le leggi speciali
o gli atti amministrativi generali statuiscano sui dettagli e sul provvisorio; 3)
unavvenuta elaborazione di queste regole dinsieme, composte in sistema ad
opera di una dottrina affiatata e prestigiosa.--> Queste tre condizioni si
trovano riunite in Francia e permisero di procedere alla redazione del codice,
promulgato nel 1804, entrato in vigore il 1gennaio 1806 Code Napolon.
4 Codificazione e costituzione.
Nel diritto civile, la regola dottrinale giustificata dalla legge giustinianea faceva
posto ad un codice, in contrapposto con il mondo inglese e quello americano in
cui un diritto giudiziale precedenziale affondava le sue radici storiche in
consuetudini a base germanistica e rapporti feudali.+ il tardo d romano poteva
veicolare con s un modello costitu assolutista, vincolato ad una ben visibile
sacralit dellimperatore e poco attento ai d individuali. Ma il diritto pubblico
europeo, a differenza del diritto civile, non trov la sua ispirazione principale
sui libri e sulle teorie. Le grandi invasioni avevano contrapposto al diritto
romano un modello a potere diffuso, non sponsorizzato dalla scienza del diritto,
basato sul patto feudale, su concezioni contrattualistiche o su status personali
che legavano il singolo servo al singolo signore.
Il progresso dellassolutismo pot contare su qualche appoggio da parte di un
d pubblico romano, a cui facevano contrapposizione le autonomie delle citt
stato e i d feudali e contrattuali. Il razionalismo + conseguente sapeva trovare
nel proprio repertorio ideologico leliminazione del potere degli organi
ecclesiastici, abolizione di strutture e privilegi feudali, il riconoscimento dei d
delluomo e della uguaglianza giuridica dei cittadini, e lelettivit delle cariche.
5 Caratteri del Code Napolon.
Il Code civil del 1804 un codice della sua epoca. Esso considera i diritti del
cittadino come preesistenti alla legge, la quale cha il solo scopo di riconoscerli.
Compito del giudice dichiarare se il diritto del privato esiste o meno. Il potere
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discrezionale del giudice, e la funzione costitutiva della sentenza sono ridotte al


minimo. La volontaria giurisdizione poco sviluppata. La dottrina dei vari diritti
soggettivi nel Code Civil poco sviluppata, salva la teoria dei diritto reali. I
singoli diritti soggettivi non codificati verranno a delinearsi attraverso la
responsabilit civile. La titolarit del diritto tende ad essere esclusiva,cio
incompatibile con gli atti di disposizione de non dominus. La teoria della
formazione del contratto embrionale. Lautonomia contrattuale quasi totale;
il formalismo quasi sconosciuto(salvo nellambito dei mezzi di prova). Manca
una parte generale del diritto civile. Le persone giuridiche non sono regolate. I
rapporti giuridici, le loro variazioni, la fattispecie in genere, mancano di un
regolamento generale espresso. Manca una dottrina generale del negozio
giuridico. Il Code civil un codice romanista, storicamente legato ai punti
darrivo della scienza giuridica francese esercitatisi sul diritto romano; salvi gli
spazi fatti al diritto consuetudinario(es. regola del possesso vale titolo) e alle
idee giusnaturalistiche. Secondo ARNAUD, Origines, 3 def. di Code civi: 1 come
transazioni tra il d e le consuetudini; 2 come transazione tra i vari
autori(riconoscimento della derivazione del codice dalla dottrina); 3come
transazione tra una corrente empirica (positivista, conservatrice) e una
corrente giusnaturalista (moderna). Tuttavia il carattere giusnaturalistico del
codice sussiste solo nellillusione ottica dei contemporanei, che prestarono alla
legge soluzioni giusnaturalistiche del tutto estranee alla lettera della legge(es.
nullit assoluta del contratto in caso di errore esclusivo del consenso).

6 La diffusione del Code civil.


Il Code civil, favorito dalle conquiste napoleoniche, ebbe una grandissima
diffusione o nella sua forma originaria o previa soppressione delle norme che
laicizzavano il matrimonio. Come qualsiasi codice civile, non contiene luniverso
del diritto, francese in questo caso. Scelte politiche significative potrebbero
essere espresse, fuori dal codice, senza contraddire il codice(es limiti anche
ablativi imposti alla propriet). Il Code civile compatibile con pi scelte
politiche di fondo (es. propriet definita come il potere di fare ci che non
vietato dalla legge e dal regolamento).Ma essendo tale carattere neutro in
realt non conosciuto, esso considerato come il modello tipicamente liberale;
il che gli ha attirato ancor pi simpatie. Si trova in vigore in Belgio. Il codice
olandese del 1838 non era molto diverso dal modello francese. In Italia il codice
albertino (Torino, 1837) e borbonico (Napoli 1819), e poi il codice del 1865
costituiscono =imitazioni del Code civil. Il ducato di Varsavia adott il Code
civil che vi rimase in vigore fino al 1936-1964. Lo svod zakonov russo del 1832
aveva a base, per la parte civilistica, il Code civil. Lo stesso vale per il mecelle
turco del 1869. Codul civil (rumeno) del 1864, tuttora in vigore, e le grandi
leggi bulgare degli anni 1880 e 1950 hanno alla loro base i modelli del Code
civil. Il codigo civil spagnolo (1889) molto sensibile al modello francese. Vari
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cantoni svizzeri e varii Stati tedeschi avevano, fino alle codificazioni svizzera e
tedesca, codici civili a modello francese. Il codice civile egiziano del 1949 imita
il modello fra,e, a sua volta, imitato dal codice siriano del 1949, irakeno del
1953, libico del 1954, somalo del 1973, algerino del 1975.--> A giudicare dalle
imitazioni che ha avuto il Code civil, il modello legale fra dominante nellarea
romanista. Anzi la Russia, la Polonia, i paesi arabofoni del Mediterraneo sono
diventati romanisti quando e nella misura in cui hanno fatto proprio il modello
legale fra. In vari paesi per il modello legale fra stato soppiantato da modelli
diversi e anche l dove sopravvissuto pu essersi trovato in concorrenza con
modelli diversi.
2- Dopo il Code civil.
7 Il movimento dellesegesi
Non appena il legislatore si dimostr capace di provvedere ad una
razionalizzazione sistematica e globale del diritto vigente, linterprete rientr
nei ranghi e proclam la sua subordinazione al legislatore. I nuovi rapporti fra
legislatore e interprete trovavano la loro base ideologica nella divisione dei
poteri teorizzata da Montesquieu e sancita dalla rivoluzione. La fedelt ai
principi liberali deve portare con s in Fra la condanna dellattivit creatrice
dellinterprete e lidea del monopolio delle fonti autoritative. Nasceva cos la
scuola dellesegesi. Essa proclamava che, per interpretare, non occore altro
se non una mera ricerca della volont del legislatore. Le autorit gradivano
questa tendenza e incoraggiavano le facolt a diffonderla. Gli autori
intitolavano i loro manuali al Code civil piuttosto che al diritto civile. Il
movimento razionalista veniva cos a smantellare il principio della razionalit
dellinterpretazione: una volta accertato che il legislatore ha codificato secondo
ragione, linterprete, devoto alla ragione, pu attingere alla legge con piena
fiducia. Il periodo dellesegesi viene fatto durare fino al 1880. Ma la verit era
diversa da quella che veniva percepita illusoriamente dalla dottrina dellepoca:
1 se vero che il Code civil presenta molte lacune, esse esistevano gi in tale
periodo e gli interpreti dovevano disporre di qualche rimedio per colmarle( in
molte opere infatti pieno di riferimenti storici, ad es alle vecchie coutumes).2
si manteneva in vita la norma romana sotto mentite spoglie(la si riduceva a
crittotipo)+ il codice consentiva di tenere in piedi regole germanistiche(ad es.
la rivendica immobiliare premia tra i 2 contendenti il possessore relativamente
+ antico) Classificazione del metodo fra del periodo 1806-80=come metodo
esegetico=serve a spiegare che linterprete fra dellepoca non concettualizza,
non elabora giudizi di valore. Laccentramento monarchico prima , la
rivoluzione poi, hanno affidato il d ai pratici (legislatore e poi giudici): il pratico
si occupa di regole del diritto VS il professore,rispettoso delle istituzioni,
analizza regole del diritto= regole legali,integrate da regole romane,
consuetudinarie, ecc, ma si occupa comunque di regole e non cura concetti, la
loro coerenza reciproca( vero che il codice stesso assume laspetto del
monumento di razionalit e in questa veste utilizza concetti e li definisce
70

solennemente. Ma limportanza di questi concetti illusoria). Il giurista fra


anche quando accetta un concetto, vede in esso il sunto di una regola; la
regola secondo logica pu patire eccezioni senza per snaturarsi e i concetti fra
sono pronti a lasciarsi erodere mediante eccezioni.
8 Giurisprudenza e dottrina nella Francia dellesegesi.
La giurisprudenza chiamata a confrontarsi con le regole, per escluderne il
valore, o per applicarle, o per dare spazio alle eccezioni che ne limitano la
portata. Il legislatore lautore di un universo di regole, il giudice alle prese con
le lacune della legge, proseguir lopera del legislatore:egli infatti dar vita a
nuove regole, + dettagliate e generali di quelle legali ma partecipi della
stessa natura e struttura delle regole legali. In Fra la regola giudiziaria
assumer unimportanza crescente nel 1843. La Corte di Cassazione francese
ha ereditato dai vecchi parlamenti la coscienza del suo potere, e larte di
accrescere la propria autorit. Purch sappia essere fedele ai propri precedenti,
una corte suprema pu condizionare lamministrazione della giustizia in tutto il
paese. La Corte di Cassazione francese, con una serie di decisioni emesse fra il
1843 e il 1872, seppe incidere profondamente sul diritto applicato francese. La
dottrina francese, a sua volta, accett di occuparsi principalmente di regole.
Per un certo tempo essa espose liberamente le proprie proposte interpretative,
senza attendere lispirazione che sarebbe venuta dalle corti; ma anche quando
procedeva per conto proprio, il dottrinario fra formulava le proprie vedute sotto
forma di regole, o pezzi di regola. Fino a Demolombe lo sforzo sistematico
dellinterprete fu cos modesto che i trattati di d civile interpretavano il codice
articolo per articolo.
9 Il momento sistematico.
Il francese viene educato allidea che tutto ci che francese razionale,
matematico, cartesiano. Egli portato a pensare che questo canone
ricostruttivo-esplicativo valga anche per il diritto. Purch si facciano uguali le
due caterorie della razionalit e della sistematicit, egli avr di che pensare
che il modello giuridico francese sistematico. Ma il modello francese, nel
quadro dei modelli romanisti, non fa figura di sistematico. Manca la coerenza
fra definizioni; le definizioni vengono elaborate per essere presto negate;
differenze concettuali importanti passano inosservate. Eccezioni al quadro non
mancano, e confermano il quadro dinsieme. Aubry e Rau, professori a
Strasburgo fecero la prefazione alla traduzione del Corso di diritto civile
francese di Zachariae:noi cercavamo un libro con lausilio del quale si
potessero sistemare le conoscenze che gi avevamo acquisitoquesto libro lo
abbiamo trovato in Geil piano adottato da Zachariae concepito secondo un
ordine logico di un tale rigore che ogni materia viene a prendere
necessariamente il posto che occupafacilita lintelligenza del codice in virt
del collegamento e della concatenazione che stabilisce tra le disposizioni del
codice.Zachariae, professore a Heidelberg, insegnava diritto locale, cio il
71

diritto francese. La sua formazione germanica lo differenziava dai giuristi


francesi che citava. Aubry e Rau lo preferirono ai loro connazionali e lo
tradussero adattandolo e sulle sue basi svilupparono poi un loro proprio
trattato. La 4a edizione di questo trattato ci mostra unopera francese, ampia e
sviluppata, sensibile alle concettualizzazioni e al sistema. Aubry e Rau sono
lodati come i pi grandi giuristi francesi del XIX secolo. La loro opera giunge
alla 7 edizione dopo essere sopravvissuta al centenario della prima
pubblicazione(1838-1847). I francesi quando parlano di Aubry e Rau sono
interessati soltanto a sottolineare: 1) loriginalit rispetto a Zachariae; 2)
lappartenenza degli autori alla scuola dellesegesi; 3) limpersonalit della
trattazione, che ne farebbe lespressione stessa del pensiero giuridico del XIX
secolo. Scopriranno in modo del tutto diverso limportanza dellordine, del
metodo e delle generalizzazioni anche Demolombe e Bufnoir, esegeti per
alcuni VS fondatori della scuola dogmatica e della scuola razionale o scientifica.
+ un certo diffondersi dei modelli sistematici si ebbe anche in Fra verso la fine
del secolo scorso.(es. Planiol).
10 La scuola scientifica.
Il professore francese, allepoca dei primi grands arrts, dovette scegliere: o
insegnare il diritto civile secondo la sua interpretazione(ma non si sentiva
abbastanza autorevole per far cambiare rotta alla giurisprudenza e nascondere
il d applicato ai suoi studenti=non essere un buon insegnante); o insegnarlo
secondo le soluzioni accolte dalla Corte di Cassazione di Francia(ma
comportava infedelt al principio della divisione dei poteri). Francois Gny
(considerato fondatore della scuola scientifica) sollev il giurista
francese da questi stati danimo. Il merito di Gny consistette nel liberare il
giurista francese dal timore di tradire le conquiste liberali se prendeva atto
dellesistenza di vuoti legislativi, che spetta allinterprete colmare(interprete
che si identifica con il giudice, agevolato dalle proposte e dagli stimoli di una
scienza molto attenta allevoluzione sociale, alla creazione spontanea di regole,
ecc.). Gny, rompendo con il mito della completezza della legge, voleva riaprire
vasti spazi alla dottrina ma il suo insegnamento valse a legittimare , agli occhi
dei suoi contemporanei, soprattutto la creazione del d ad opera dei giudici.
11 Il secolo XX.
Esso porta con s, in Francia, il tramonto definitivo del commentario condotto
articolo per articolo. Le nuove esigenze impongono di legiferare sempre pi
frequentemente. Il significato del codice come insieme coerente di principi
sinteticamente formulati si perde. Sinvoca una ricodificazone, si redigono
diligentemente i testi che dovrebbero rimpiazzare gli antichi. Ma ci si abitua a
vivere frammezzo le leggi speciali e le lacune colmate in qualche modo dagli
interpreti. Le costituzioni, che si consumano rapidamente, ribadiscono un
monopolio del potere normativo a favore degli organi autoritativi, che la pratica
non pu + confermare. La dottrina non manca di criticare la giurisprudenza ma
72

lo fa cercando di interpretare le linee di tendenza di fronte alla pratica. Saleilles


e Lambert fanno vedere ai francesi cosa potrebbero acquisire comparando. Ma
dopo di loro il comparatista francese tender spesso a vedere i sistemi
romanisti in unottica francocentrica paralizzante. Atias e Mouly rimettono in
discussione i rapp tra giurisprudenza e dottrina8movimento minoritario).
3-Lultima fase del diritto comune (la Germania del XIX secolo).
12 Le condizioni tedesche nel secolo XIX
La Germania del trattato di Vienna era suddivisa in trentanove Stati sovrani. La
situazione legislativa dei vari Stati era assai diversificata. LAustria disponeva
di un codice (ABGB, allgemeines brgerliches Gesetzbuch), entrato in vigore
nel 1811; esso si ispirava a modelli tanto romani quanto razionali e sulla sua
scia si era impiantato il metodo dellesegesi, che le norme in vigore imposero
alle Universit fino al 1848. La Prussia disponeva di un cordo di norme
(ALRfdPS, Allgemeine Landrecht fur die preussischen Staaten) che risaliva al
1793(non un vero codice=compendio unitario di principi razionali formulati
con il massimo grado di astrazione possibile). Nel 1815 i prussiani estesero il
LR ad alcune, ma non a tutte, le province allora annesse ma il Code civil rimase
in vigore in Renania LR non era un elemento collegato con lideologia di
governo prussiana. Tra il 1815 1870 anche altri Stati codificarono (sassonia).
In alcuni Stati e territorii era in vidore il Code civil (baden), in altre citt libere
era in vigore il diritto statutario mercantile (amburg).In difetto di altre norme si
applicava per effetto della recezione, il d romano, che era fonte principale in
alcuni stati, ed era quasi ovunque fonte sussidiaria. La dottrina germanica
aveva due possibilit: poteva ripiegarsi sulle fonti di ognuno dei 39 Stati e
creare 39 piccole dottrine provinciali oppure poteva dedicarsi al diritto romano
comune. La dottrina opt per la seconda soluzione: luniversit tedesca, a
differenza di quella Francese, non si considerava una struttura dello Stato.
Professori e studenti si spostavano volentieri dalluna allaltra universit e
soprattutto le universit sia tedesche che non tedesche avevano sempre
insegnato modelli sovrapositivi e sovrastatali. Eccezione costituita dallAustria
differenza tra lAustria e glia altri paesi non stava tanto nel fatto che in
Austria esisteva un codice, quanto nel fatto che linsegnamento era fondato,
obbligatoriamente, sullesegesi. Questa eccezione alla regola cadde nel 1848
con la modifica delle vecchie norme sullinsegnamento del diritto. Si mantiene
cos una unit morale di tutta la dottrina di espressione tedesca, comprensiva
di tutti quegli studiosi polacchi o cechi che adoperavano il tedesco=come
lingua scientifica: questa dottrina si occupava di un d parzialmente applicabile
e applicato, e lo vedeva come un d vigente che deve essere assistito da una
interpretazione evolutiva praticamente fruibile. Il diritto romano studiato e
insegnato in Germania non poteva contare, nel suo ammodernamento, su
apporti del legislatore, n poteva contare su modelli giudiziari di indiscutibile
autorit. Ne deriv che la dottrina dovette provvedere, senza laiuto di altri
73

modelli, a rinnovare il diritto romano che formava oggetto di insegnamento e


che nello stesso tempo veniva proposto per uneventuale applicazione.
13 La scuola storica.
Lideale razionalistico, sposato allidea della codificazione, non poteva non
avere i suoi fautori in Germania. Venne accettata lidentificazione del d tedesco
con il d comune (=d delle Pandette rimodernato). Von Savigny, fondatore
della scuola storica, insegn che il diritto, prodotto incessantemente
mutevole della vita sociale, non dev essere cristallizzato nelle formule di un
codice: megli lasciar operare il diritto consuetudinario(prodotto dal popolo) e il
diritto dotto (elaborato dai giuristi). La dottrina di Savigny fotografa la
situazione tedesca e la legittima. Il Jurist, cui Savigny affida il compito di
elaborare il diritto sar, nelle condizioni tedesche, il professore. Resta da
vedere con che modelli il professore integrer le fonti romane. La scuola storica
ha una carattere comune con la scuola del diritto razionale, perch entrambe
rinnegano larbitrio legislativo. Ma diverge dal razionalismo perch non crede
alla fissit dei modelli giuridici, e perch disposta a credere alle formule
create spontaneamente e direttamente dal popolo, oltre che a quelle elaborate
dal dotto.
14 Il metodo concettuale, dogmatico, sistematico.
Il compito del professore(ad esso non viene riconosciuta una speciale
legittimazione a creare ex novo regole giuridiche) consiste nel predisporre gli
strumenti di conoscenza del diritto, ossia definire i concetti giuridici. Il giurista
tedesco del XIX secolo provveder a ristrutturare il diritto civile tedesco, e a
modernizzarlo, ridefinendo i concetti giuridici. Il suo metodo si chiamer
concettuale (giurisprudenza concettuale). Una definizione pu consistere nella
descrizione delle qualit che troviamo normalmente nella cosa che descrive VS
pu consistere nellidentificazione dellelemento concettuale costitutivo , in
presenza del quale le ipotesi da considerarsi rientrano nella categoria oggettiva
della definizione e in assenza del quale le ipotesi non rientrano nella categoria.
Le definizioni matematiche rientrano in questa 2 categoria(se il triangolo un
poligono con 3 angoli, ogni volta che un poligono ha 3 angoli esso un
triangolo);una definizione matematica non ammette eccezioni:ammettere una
eccezione= negare la definizione. Il giurista tedesco del XIX secolo desidera
emulare la precisione della matematica. Tutta la sua scienza si esercita nella
ricerca di definizioni dotate di precisione. Queste definizioni si chiameranno
dogmi il metodo del giurista tedesco si chiama metodo dogmatico. Se pi
giuristi propongono definizioni divergenti, occorrer un criterio per discriminare
la definizione vera da quella falsa. Tale criterio sar offerto dalla coerenza; la
definizione vera sar quella che si armonizza bene con le altre definizioni del
sistema. Il metodo del giurista tedesco si chiamer dunque metodo
sistematico.(le regole si desumono da concetti, ergo la moltiplicazione dei
concetti assicurer lo sviluppo della scienza giuridica la dottrina tedesca
74

elaborer sempre nuove categorie, sempre + generali si forma la parte


generale del d civile). Il metodo di lavoro del giurista tedesco implica
quindi:1 una prima fonte del diritto, lacunosa e oscura ch essa sia, consistente
nel Corpus; 2 unopera di razionalizzazione ed esplicazione dei concetti insiti
nel Corpus, affidata alla scienza; 3 unopera di deduzione di regole pratiche
applicative, ricavate dai concetti ad opera della scienza e della pratica. La
nascita di nuove categorie va di pari con la creazione di neologismi giuridici; la
lingua tedesca si perfeziona e si arricchisce, discostandosi dal vocabolario del d
comune di espressione latina(parole vecchie acquistano significati nuovi, +
specifici o + tecnici). La scuola germanica ha in comune con ila scuola storica il
ripudio della genesi puramente intellettuale della norma e ha molto in comune
con la scuola del d naturale perch accoglie il vecchio voto dei razionalisti in
favore della logica deduttiva, basata sul rigore e sulla coerenza dei concetti.
15 Le scuole minoritarie.
Non tutti i tedeschi durante il XIX secolo furono convinti che il metodo di lavoro
ideale fosse quello generalmente praticato dalla pandettistica. Von Jhering,
insigne pandettista, prese a proclamare che gli istituti giuridici devono essere
visi non solo e non tanto nel loro aspetto formale, ma anche attraverso
linteresse che ognuno di essi protegge. Dopo Jhering, numerosi giuristi si
appellarono a queste sue dottrine.(egli per pot collaborare attivamente con i
suoi contemporanei e le sue opere non divergono dalle altre in modo radicale
quanto i suoi discorsi sul metodo divergono da quello dei pandettisti di
orientamento classico). Una tendenza anticoncettuale e antiformale pi accesa
si ritrova nel movimento che rivendica una maggiore libert del giudice, e che
sfocer nella scuola del diritto libero (Freirechtsschule). Questa avr unalleata
nella scuola sociologica. In concomitanza con la diffusione delle idee socialiste,
si sviluppa in Germania un socialismo giuridico che diffida di tutto ci che
ufficiale, accademico e scolare e che lotta contro le rigidit classificatorie dei
dogmatici(la figura principale del movimento del socialismo giuridico
MENGER).
16 La diffusione del modello sistematico.
Il metodo sistematico, dogmatico, non rimase nel chiuso del mondo di
espressione tedesca ma si estesero verso nord, est, sud e sud-ovest; fecero
anche qualche progresso verso ovest. Quasi tutto il mondo romanista fu
investito da questondata. La diffusione dei modelli pandettisti venne cos a
isolare le aree rimaste insensibili al loro prestigio (Francia e Belgio, Luisiana,
Qubec). A nord la Scandinavia non si era ancora piegata ai modelli romani;
essa divent romanista nel momento in cui la sua scienza assimil le categorie
e le dottrine tedesche. A est, se lo Svod zakonov russo del 1832 di ispirazione
francese, e lAccademia delle scienze gli sovrappone sistematicamente le
concettualizzazioni tedesche. Il progetto di gradanskoe uloenie del 1908 ci fa
constatare che la germanizzazione delle idee russe ormai totale. Dal 1848
75

lAustria esce dalla quarantena esegetica e comincia a lavorare con gli altri
paesi germanici per edificare una scienza unica. LUngheria, fino allora
romanista, apre le porte alle dottrine che vengono dal nord-ovest. Rumeni e
bulgari si sono dati leggi francesizzanti, ma non saranno totalmente insensibili
agli insegnamenti tedeschi. Gli italiani, una volta scoperte le creazioni dottrinali
tedesche, le sovrappongono ai propri modelli legali francesizzanti. LOlanda
utilizza largamente le costruzioni dogmatiche tedesche. In Belgio si cita il
Warnkronig. Non tutte queste conquiste si sono dimostrate definitive(ad es il
rigetto della Begriffsjurisprudenz stato clamoroso in Scandinavia dove ha
preso il sopravvento la giurisprudenza analitica). Ma in quei paesi in cui il
metodo dogmatico stato abbandonato, qualcosa dellimpalcatura concettuale
e scientifica tedesca rimasta. I giuristi di quei paesi saranno in grado di
comprendere un giurista tedesco senza i diaframmi che incontrerebbe, al loro
posto, un francese.
4-Il diritto tedesco codificato.
17 Il burgerliches Gesetzbuch
Dal 1870, la Germania(ad eccezione di Austria e Lussemburgo) si unifica
politicamente in un Impero federale. Dal 1873, un emendamento della
costituzione assegna agli organi imperiali la competenza a legiferare in materia
civile. Esistono i presupposti ora per lemanazione di un codice civile ted: dopo
23 anni di lavoro, nel 1896, viene promulgato il BGB (burgerliches Gesetzbuch),
che entrer in vigore il 1gennaio 1900. Il BGB il prodotto della scienza
giuridica pandettistica di espressione tedesca. Le definizioni, ridotte in sistema
e assistite da un apparato linguistico elaborato ad hoc, vengono immesse nel
nuovo testo o ne sono volutamente e visibilmente sottointese;il codice contiene
unampia e ben studiata parte generale. Nulla lasciato allimprovvisazione. I
giuristi tedeschi considerano il nuovo codice= come un testo di diritto storico e
nazionale (e non astratto e razionale). Largo spazio lasciato alla volontaria
giurisdizione e allintervento o allapprezzamento del giudice. Spazio adeguato
alla protezione della buona fede, appoggiata allapparenza o alla pubblicit. In
nome della certezza del d si fa ricorso al formalismo.+ Vi furono richieste che
ottennero modesta concessione, sotto forma di inserimento di clausole generali
che rinviano alla buona fede, ai buoni costumi, ecc.(ad es tendenza socialista
reclamava luso di un linguaggio + popolare e nozioni rigide, tali da lasciare
uno spazio a norme di creazione sociale).
18 Concettualismo e formalismo nellinterpretazione del BGB.
Entrato in vigore il BGB, tutte le ragioni che avevano militato in favore di una
creazione del diritto mediante lelaborazione di concetti venivano a mancare.
Gli interpreti avrebbero potuto rifugiarsi nella esegesi. Ma il giurista tedesco
pensa che la concettualizzazione rigorosa sia lunica garanzia di scientificit
della giurisprudenza, e praticando il concettualismo si pone in un
atteggiamento ideale per comprendere un codice, i cui autori sono
76

concettualisti. Perci i primi interpreti del BGB sono dogmatici puri. Anche l
dove il codice aveva evitato di proposito la definizione, gli interpreti
intraprendono la ricerca del concetto.( ad es il BGB omette di formulare una
regola generale che disponga se la volont interna sia necessaria per
lesistenza di un negozio giuridico; ma i primi interpreti cercheranno di
ricondurre le singole regole specialistiche, errore, riserva mentale, al dogma
della volont o al dogma della dichiarazione). Nuovi concetti vengono elaborati
ed analizzati (ad es. il contratto di fatto)+in rilievo determinate linee di
tendenza(ad es il principio di apparenza, che deriva dalla buona fede). La
perfezione sistematica del BGB consent a singoli autori o gruppi di autori di
edificare voluminosi manuali di diritto civile senza discostarsi dallordine del
codice. Il dogmatico fa perno su elementi giuridici formali(=senza riguardo
allelemento teleologico, sociologico). La consapevolezza dellautonomia del
dato giuridico rispetto ai dati extra giuridici ad esso correlati scatener il
movimento della dottrina pura del diritto, a piena tendenza formalista.
19 Le tendenze extraformali.
Il concettualismo incominci, per effetto della codificazione, la sua lenta
decadenza, sotto i colpi di nuovi movimenti didee, e dalla mutata situazione
delle fonti. Lidea di considerare il diritto sotto laspetto degli interessi di cui
esso assume la difesa, lanciata da Jhering nel XIX secolo, trova un sostenitore
in Heck che organizza intorno a questo canone una vera dottrina e con essa
una scuola, molto attiva fra le due guerre. La Interessen jurisprudenz
(giurisprudenza degli interessi) incorre negli stessi vizi di arbitrariet, tendenza
alle generalizzazioni e apriorismo che rimprovera alla giurisprudenza
concettuale. Ci che distingue la giurisprudenza degli interessi dalla
giurisprudenza concettuale il carattere antiformalistico della prima
VS le 2 tendenze metodologiche hanno in comune la vocazione
sistematica. La Interessen sottoline la sua compatibilit con le esigenze della
scienza giuridica del periodo dela partitocrazia nazionalsocialista. Una seconda
tendenza extraformale quella della libertaria o sociologica. Essa raccomanda
di vedere nel diritto non il gioco di categorie astratte create mediante un gioco
intellettuale, ma una creazione sociela spontanea incessante. Essa chiede al
legislatore di assegnare allinterprete qualche direttiva generale, e di lasciare
poi che linterprete stesso operi la mediazione necessaria per trasferire le
creazioni sociali nel campo delle nozioni giuridiche. Una tendenza giuridica +
generale prende piede con tutti i giuristi che insistono sulla necessit di
considerare la funzione degli istituti. Gli istituti giuridici cominciano a
qualificarsi, se possibile , per mezzo della loro funzione. La scienza muove
dallattacco della Begriffsjurisprudenz VS la vita politica e giuridica tedesca
viene sconvolta dalla partitocrazia nazionalsocialista, che porta ad estreme
conseguenze 2 principi: il positivismo giuridico e lantiformalismo: il
sistema nazionalsocialista non ammette opposizioni al diritto positivo pu
dirsi positivista ma contemporaneamente tende ad emancipare il potere del
77

formalismo giuridico:la volont politica del partito deve potersi aprire uno
spazio anche senza ricorrere alle procedure giuridiche costituzionali (strumenti
per questo obiettivo saranno ad es il principio non scritto o lo scopo da
raggiungere).
20 La Germania federale.
Nel 1945 la Germania conta i miti infranti. I tedeschi hanno visto dove possa
condurre lillegalit, e questa constatazione scredita la tendenza del diritto
libero. Il discredito che colpisce la legalit colpisce in parte il formalismo e di
riflesso la dogmatica. Si cerca dunque qualcosa di metalegale, non formale. Ma
legato a principi saldi, collegati con istanze morali sicure. Il filone della
giurisprudenza degli interessi confluisce in una nuova posizione scientifica, che
mette al centro del ragionamento i valori e ricerca una specie di d naturale in
senso nuovo e moderno, in difesa della libert e impegnato nella difesa dei +
deboli. La stessa giurisprudenza sar molto sensibile a queste tendenze
orientate ai valori. Nel campo del diritto privato, il codice perde il suo carattere
di fonte esclusiva. Il Grundgesetz (la legge fonadementale federale) gli
sovrappone principi di ius publicum. A poco a poco, leslasticit del
Generalklauseln ha determinato, in varie materie, la nascita di veri e propri
corpi di norme giurisprudenziali coerenti, rendendo manifesta lesistenza di
regole giuridiche extralegali(ad es dopo il 1945 le novelle hanno invaso
vistosamente il diritto di famiglia). Il metodo di lavoro del giurista tedesco
appare, oggi, meno caratterizzato che in altre epoche. Eviter il dogmatismo
troppo pronunciato, eviter un concettualismo sospettabile di apriorismi,
eviter un legalismo filologico e legato allesegesi, vorr conoscere
attentamente il dato sociale, ma eviter prese di posizione soggettive basate
su una generica sociologia giuridica. Gi da tempo la scienza tedesca ricerca il
dato giuridico anche attraverso la conoscenza dellesperienza straniera + si ha
un aumento del peso della casistica giurisprudenziale : il giurista tedesco
argomenta, definisce e documenta attraverso lanalisi giurisprudenziale.
21 Un episodio concluso : il Zivilgesetzbuch della DDR.
Tutto ci che poteva costituire un modello alternativo alla Germania imperiale
dogmatizzante e formalista si trova nel codice della DDR, e cio nel
Zivilgesetzbuch entrato in vigore il 1gennaio 1976 e uscito di scena il 3
ottobre 1990. Dal 1944 numerose norme del BGB erano diventate inapplicabili
nella DDR per sopravvenuto contrasto con la costituzione, con norme di nuova
adozione o con generiche esigenze socialiste. Allo scopo di rendere socialista il
diritto civile della DDR aveva gi provveduto, anche prima del 76, una serie di
vicende normative. Il ZGB non contiene novit politiche rispetto al diritto
immediatamente previgente. Limportanza del ZGB consiste nel fatto di aver
redatto unopera generale coerente, dotata di un linguaggio costante e
consapevolmente scelto, ricca di indicazioni anche metagiuridiche di tipo
teleologico e dottrinale. Il ZGB conferma che i paesi socialisti mettevano al
78

posto donore, tra le fonti del d civile, la legge e specificatamente il codice.


Esso dava peso al formante extraformale(ad es contiene solenni dichiarazioni di
scienza, indicazioni sullo scopo delle norme.). Il ZGB un codice corto:alcuni
istituti vi mancano perch soppressi o perch contenuti in altri testi di legge ma
il numero dei paragrafi tenuto basso tollerando vere lacune, o sostituendo a
talune nrome rigide e casistiche del BGB richiami a concetti valvola(ad es
regole della coesistenza socialista). Spesso il codice utilizzava una nozione ma
non la definiva:scontata la formazione di un d giurisprudenziale e di un d di
fonte burocratica, accessibili ai soli tecnici. La lingua del ZGB smentisce la
lingua del BGB. Russi, ungheresi, polacchi sono sempre rimasti fedeli al
linguaggio pandettistico, diventato koin dialektos nei paesi dove stata
recepita la dogmatica tedesca I tedeschi del DDR, con il nuovo codice, hanno
rinnegato il linguaggio del BGB, con lo scopo di riavvicinare il gergo giuridico a
quello comune(ad es parlare di altro anzich di terzo=rivalutare le scuole
minoritarie). il ZGB, contro le astrazioni, lascia cadere le categorie della
personalit giuridica, delle persone giuridiche e mette in sordina la categoria
del negozio giuridico e del d reale.
5-I modelli extraromanisti nellarea del civil law.
22 Caduta dellisolamento romanista di fronte al common law.
Fino ad una certa data sarebbe stata impensabile una circolazione di modelli
giuridici extraromanisti nellarea romanista:in asia, islam, africa la circolazione
avveniva a senso unico dallEuropa verso gli altri continenti; Russia aveva fretta
di occidentalizzarsi. Lipotesi di prestiti dellInghilterra allEuropa era resa poco
reale da tre diversi fattori, e cio: 1) i sistemi contrapposti erano troppo diversi
e ci rendeva difficile linserimento di istituti o soluzioni inglesi nel corpo
romanista; 2) i continentali non conoscevano i modelli inglesi; la letteratura
inglese non produceva quei trattati sintetici e ricchi di definizioni ben meditate
cui erano abituati i continentali; 3) i giuristi continentali erano convinti della
superiorit del loro diritto romano e razionalista sul diritto inglese di cui gli
stessi common lawyers sottolineavano lempirismo. Molti continentali a partire
dal XVIII secolo presero ad ammirare il diritto costituzionale inglese ma la
circolazione avvenne a livello di modelli politici e la creazione del giurista e del
legislatore europeo utilizz la mediazione dei politici. Ma dal XX sec la vittoria
militare delle democrazie inglese e americana sulla Germania nazionalsocialista
e sul Giappone ha prodotto e diffuso irresistibilmente due sensazioni
dimportanza basilare: 1da un canto ha fatto constatare che le istituzioni
britanniche e americane sono efficienti, adatte a chi voglia progredire; 2
dallaltro ha fatto intendere che le istituzioni britanniche e americane hanno
protetto i valori liberali e democratici megli delle istituzioni continentali.= il
1950 segna linizio dellepoca del prestigio dei sistemi di common law(si vede
non solo in Eu ma soprattutto in Giappone e America latina). Nel frattempo
aree sempre > del diritto vengono edificate in sede non nazionale in specie
sopranazionale e multinazionale. Le norme europee vengono create con apporti
79

materiali ricavabili tanto da materiali continentali quanto da materiali inglesi e


talora il modello americano.
23 Caduta dellisolamento romanista di fronte ai modelli scandinavi.
Il diritto scandinavo originariamente germanico. Le sue codificazioni, redatte
nei secoli XVII e XVIII risentono del fatto che nel paese non esistevano giuristi
di professine e sono redatte in forma volgare empirica e casistica. Dal 1800 la
Scandinavia esce dallisolamento, adotta costituzioni scritte, programma
codificazioni, simbeve dapprima di idee francesi, e poi di dottrine giuridiche
tedesche, assimila il metodo concettuale e cos si apparenta allarea romanista.
Nel XX secolo il metodo concettuale con le sue astrazioni colpito da un
rigetto. La scienza si orienta verso dottrine realistiche; la produzione normatica
procede per parti staccate; il giudice tende allinterpretazione teleologica. La
legge scritta considerata come la fonte normale del diritto; redatta con
sensibilit agli aspetti concreti e pratici; non soggetta ad interpretazione
stretta. Manca una regola che imponga il rispetto del precedente. Dopo il 1950
non + la Scandinavia, il paese che importa e non + larea tipicamente
romanista quella che esporta le soluzioni.

24 Il realismo (americano e scandinavo).


Linflusso da americani e scandinavi sul continente non pu misurarsi soltanto
in termini di recezione legislativa. Limpronta pi importante lasciata dai
movimenti culturali e metodologici fioriti nelle scuole statunitensi e
nordiche. Uno di questi movimenti il realismo. Sorge allinizio del
ventesimo secolo in Svezia e Danimarca, e negli S.U. dAmerica. Vede il diritto
come in continuo movimento poich la realt giuridica muta. animoso contro
il formalismo; pi compatibile con i movimenti sociologici del diritto libero,
ma assume rispetto ad essi atteggiamenti pi marcati. Esso contesta
lesistenza reale di uno Stato, di un diritto come volont dello Stato, di un
obbligo di adeguarsi al diritto come elemento a priori rispetto alla sua
attuazione. Il diritto si riduce a fatti reali psicologici: timore della sanzione,
abitudine allobbedienza, ecc.. Cos almeno nella variante svedese. Nella
variante americana si pone laccento sul fatto che il comportamento del giudice
in larga misura prevedibile in quanto motivato a giudicare secondo
determinati schemi;la norma vale in quanto costituisca una profezia del
comportamento dei giudici. Il realismo contesta le costruzioni teoretiche della
scienza tradizionale e riduce il fenomeno giuridico a fatto (ad es. vede in esso
lo strumento che consente di raggiungere finalit sociali opportune consta che
il giudice crea e se ne compiace). I realisti sono tutti scettici quanto alla norma,
ma non tutti sono scettici quanto alla conoscibilit del dato di fatto. Loscurit
del fatto(cio del comportamento del giudice) si lega al problema di sapere in
che misura il giudice deduce dalla regola la sua applicazione, ricostruisce la
80

fattispecie e opera un sillogismo, e in che misura invece la riscostruzione del


fatto e lapplicazione della norma sono dettati da emozioni e sentimenti.--> il
realismo si pu considerare come una terza fase del positivismo giuridico.
25 Lanalisi economica del diritto.
In America due movimenti di pensiero si sono richiamati allidea di analisi
economica del diritto.1 Un primo movimento, sorto negli anni trenta, legato ad
autori om Commons e Veblen, mirava alla misurazione empirica degli effetti
economici delle scelte giuridiche. 2 Verso la met degli anni sessanta sorta in
America la nuova analisi economica del diritto. Essa partita dai lavori di
Ronald Coase e si sviluppata in due filoni legati alle figure di Richiard Posner e
Guido Calabresi. La nuova analisi economica del d pone alla propria base
lanalisi dei costi e benefici indotti dalle scelte giuridiche+ mira ad analizzare
le categorie ordinanti del diritto. Lanalisi economica si rivolge alle funzioni di
utilit individuale e alla massimizzazione di tale funzione poi osserva come le
varie istituzioni giuridiche sono in grado di influenzare le funzioni di utilit
individuali e ridurr le varie categorie giuridiche ad una categoria ordinante
giuridico economica di entitlement= dominio protetto al cui interno un
individuo possa massimizzare la propria funzione di utilit(ci avviene quando
pu ottenere un risultato dalla sua concreta situa di rango + elevato nella scala
delle sue preferenze).Per quanto attiene alla misurazione dei costi e dei
benefici, lanalisi economica assume che gli agenti siano decisori razionali, poi
cerca di dimostrare come il loro comportamento sia influenzato da incentivi e
disincentivi creati da n giuridiche. Dei due filoni, il primo (Posner) si pone come
unico obbiettivo la ricerca dellefficienza e del benessere, e cerca di dimostrare
come nel lungo periodo le soluzioni giuridiche sviluppate dagli interpreti,
lasciate libere da un intervento legislativo, tendano a schemi di efficienza. Il
secondo (Calabresi) utilizza gli strumenti di analisi economica anche per il
perseguimento di fini diversi dallefficienza quali politiche di giustizia sociale o
di redistribuzione delle perdite e della ricchezza. Entrambi mirano, da un lato,
al raggiugimento di un livello teorico molto generale e unificante di
comprensione dei fenomeni giuridici, da un altro, ad un approccio di politica del
diritto con cui si criticano le soluzioni esistenti sulla base di modelli teorici e se
ne suggeriscono di nuove derivandole da essi. Il filone che ha avuto maggiore
influenza in Italia quello legato a Calabresi(anche se ora non si muove +
allinterno del paradigma dellanalisi economica). Nel nostro paese Trimarchi ha
proceduto per conto proprio secondo i metodi di analisi economica. In italia non
si creata una vera e prorpia scuola di analisi economica. Quindi il metodo
di analisi di costi e benefici tenta di ricavare da una premessa alquanto
ipotetica ma razionale, attraverso ragionamenti rigorosi, la probabile soluzione
di ogni sistema giuridico(essa una novella epifania della tendenza
giusrazionalista dello studioso del d).
6- LItalia paese imitatore.
81

26 Il secolo XIX: lItalia codifica.


La civilistica italiana attravers, a cavalcioni della rivoluzione francese, un
periodo di crisi. LItalia non era stata, e non sarebbe stata in seguito, assente
dal movimento illuministico giuridico: Filangieri, Beccaria, Romagnosi, Verri,
avevano legato o dovevano legare il loro nome alle lotte per le riforme. Il
diritto applicabile ovunque era lo ius commune. La rota fiorentina dava
prova di maestria, ma la sua opera non trovava una specifica risonanza in una
dottrina divulgata e divulgabile. Con le conquiste napoleoniche, il diritto
francese codificato penetra in Italia. Il Code civil, introdotto nelle regioni
annesse alla Francia, e il codice civile introdotto nel regno dItalia non trovano
interlocutori in dottrina. Con la restaurazione, labrogazione delle leggi
napoleoniche ripristina in quasi tutta la penisola un diritto comune ormai
screditato agli occhi di molti. Da quel momento le vicende dei paesi italiani si
diversificano, in attesa di riunificarsi per effetto dellunificazione politica. Nel
Lombardo Veneto, gli austriaci introducono il codice civile generale,
traduzione dellABGB. Nelle universit si pratica il metodo esegetico e i testi da
studiare sono lABGB e il Code civil; la pratica usa commenti tedeschi tradotti e
compilazioni ita. Nei regni di Sardegna e Sicilia (Torino e Napoli) si riadotta il
Code civil, o meglio si adottano modelli fedeli allarchetipo fra. Il papa e il
franduca di Toscana non codificano, e nei loro Stati si torna a praticare il diritto
comune. LItalia unificata decide poi di codificare per avere una legge unica. In
assenza di una dottrina originale bisognava ricorrere a modelli gi noti. La
scelta si doveva operare tra il modello francese e quello austriaco. Era scontato
che avrebbe vinto il modello austriaco per 3 ragioni: 1) il modello francese era
familiare ai giuristi di quali tutta la penisola; 2) lunit del paese si era fatta
contro gli austriaci e daccordo con i francesi; 3) il codice francese era noto
come codice liberale(vs il codice austriaco era sospettato di essere un codice
reazionario). Il codice del 1865 nasce quindi francese.
27 Linterprete francese e linterprete italiano.
In unItalia priva di modelli originali per comprendere la legge si poteva
utilizzare la dottrina francese. Gli scaffali del giurista italiano si reimpiono di
opere francesi, tradotte o in originale. Le opere italiane sono imbevute di
citazioni fancesi. Gli italiani lavorano intorno a regole pratiche, utilizzano le
definizioni com un primo canovaccio su cui si ricameranno le pi o meo
voluminose eccezioni. Il metodo francese e quello italiano sostanzialmente
coincidono. Dapprima i modelli creativi sono solo francesi, ma quando si
mettono allopera giuristi italiani capaci di un importante sforzo
interpretativo(Giorni, Gabba), ecco che la dottrina francese, superando la
difficolt linguistica, prende a citare gli italiani. Si crea un area giuridica
uniforme franco-belga-italiana. Due differenze di fondo separano larea
francese da quella italiana: 1) in Francia opera una Corte di Cassazione
consapevole dei suoi ampi poteri e linterprete suole considerare la
giurisprudenza come una fonte , sussidiaria ma attendibile; in Italia le Corti di
82

Cassazione sono 5 (Torino, Firenze, Napoli, Palermo, Roma dal `70); nessuna di
esse si considera arbitra dellevoluzione del diritto. Ed dunque naturale che il
dotore continui adv essere lartefice del modello di prestigio. 2) se linterprete
francese continua a praticare norme di diritto comune, tuttavia le sue
predilezioni formali vanno a schemi razionali. Gli italiani invece sono freddi al
riguardo del diritto razionale e mettono consapevolmente in gioco, come fonte
integrativa, il diritto romano. i principi generali del d sono in Fra i principi di
ragione VS in Ita essi si identificano con il d romano che alla base di tutti gli
ordinamenti giuridici allora studiati e apprezzati.
28 La rivoluzione concettualista.
Verso la fine del secolo scorso, alcuni romanisti italiani(Scialoja) sentirono il
bisogno di approfondire la conoscenza dei risultati ottenuti dai loro colleghi di
espressione tedesca che si occupavano in modo esclusivo del diritto romano.
Da quando il latino aveva cessato di essere lingua comune dei romanisti, un
diaframma linguistico esisteva fra giuristi tedeschi e italiani, ma il prestigio
della cultura tedesca sollecitava il sacrificio necessario per imparare una lingua
in pi. I risultati della pandettistica tedesca, una volta noti in Italia, suscitarono
unammirazione incondizionata. E gli ita si gettarono in una recezione di
modelli che coinvolgeva ad un tempo sia il metodo sia le singole
concettualizzazioni. Il fenomeno si estese ai civilisti, ai pubblicisti, ai
processualisti. La portata della recezione fu totale, e le conseguenze furono
rivoluzionarie. Giunsero cos nel pensiero giuridico italiano tutte le definizioni e
la sistematica tedesche, in particolare le nozioni di parte generale: il soggetto,
il rapporto giuridico, le vicende, la fattispecie, il negozio. La lingua italiana
dovette quindi rifornirsi di tutti i termini che sono necessarii per esprimere le
idee tedesche(ma problema risolto dalla duttilit di questa lingua, con libero
gioco dei suffissi). da allora il ragionamento prese a privilegiare il concetto e
la elaborazione della regola consegu alla concettualizzazione. Limitazione dei
risultati dottrinali tedeschi portava con s il problema della loro armonizzazione
con le norme di diritto scritto. Queste non impedivano il ricorso a modelli
estranei finch questi esistevano in forma implicita nel sistema legale o almeno
erano compatibili con esso. Se questa era dubbia si propendeva per
lutilizzazione del modello dottrinale. Se il diritto scritto era lacunoso si colmava
utilizzando il concetto dottrinale. Solo in caso di contrasto evidente, la
nozione modellata in Germania veniva respinta(ad es la contrapposizione
tedesca tra contratto obbligatorio(causale) e accordo di alienazione(astratto)
non pot essere recepita. La recezione della dogmatica pose su nuove basi la
priorit della dottrina sulla pratica. Non compete al giudice ma al teorico
concettualizzare. Non compete al giudice, ma al teorico concettualizzare+ il
professore e il giudice possono entrambi ricavare dai concetti le regole. Le
opere teoriche presero a misurarsi con la giurisprudenza solo sporadicamente,
per verificare i risultati di questo o quel concetto. La giurisprudenza accett
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questo nuovo stato di cose (il linguaggio dogmatico si trasfer nei palazzi di
giustizia)
29 Dogmatica, diritto romano, interpretazione.
Curiosa correlazione tra la recezione della dogmatica e il metodo di
interpretazione del diritto.
La dogmatica, di origine germanica e pandettistica, prendeva le mosse dalle
fonti romane ma le superava largamente e introduceva concetti nuovi,
sconosciuti alle fonti giustinianee. La recezione della dogmatica scredit in
modo irreversibile le interpretazioni a modello francese, molto indulgenti verso
la sopravvivenza di ogni regola romana non inserita nel codice. Dissolto il fumo
nero creato dal modello interpretativo fra, linterprete italiano si rivolse
direttamente alla lettera della legge. Gli italiani presere cos labitudine di
riverificare i testi legali per controllare la base di certe interpretazioni
antiletterali basate sul diritto comune(ad es la validit del dono manuale). Il
risultato fu una maggiore adesione al dettato legislativo, oramai liberato da
incrostazioni romano-comuni introdotte, in Italia, dallautorit del modello
francese.--> Cos il concettualismo sovrapponeva alla legge una sistematica di
scuola, in rotta con il linguaggio legislativo e al tempo stesso liberava la norma
scritta dalla tradizione romana.
30 Il progetto di codice italo-francese.
Negli anni venti tanto i francesi quanto gli italiani ritenevano giunto il momento
di ricodificare. Da una parte e dallaltra si pens regolare insieme la materia
delle obbligazioni e dei contratti. La commissione ad hoc port a termine la sua
opera che si pu dire dignitosamente compiuta. Ma il progetto non piacque in
Italia e liniziativa si blocc. I francesi diedero poi maggiore slancio alle leggi
speciali, e tollerarono sempre pi il dirito giurisprudenziale, gli italiani
provvidero alla ricodificazione del diritto privato, che doveva sfociare nel 1942.
Le cause del fallimento del progetto: le due delegazioni disponevano di un
bagaglio concettuale-lessicale sistematico sperequato. I francesi avevano il
bagaglio francese; gli italiani disponevano di due bagagli: il francesizzante e il
germanizzante. In queste condizioni era fatale che si utilizzassero gli strumenti
accessibili alle due parti=cio gli strumenti francesi. Quando lo si conobbe in
ita esso non poteva piacere:per gli italiani ci che si muoveva nella sistematica
francese era bollato come stantio e superato e come non scientifico perch
illogico e irrazionale. Vs modello dogmatico pandettistico era visto come
moderno, conforme alle esigenze della scienza, logico e razionale.
7- LItalia alla ricerca del nuovo.
31 Le tendenze neosistematiche.
Rappresentanti della scula dogmatica germanizzante Ferrara e Messina.
Questi due studiosi si distinguono dai loro contemporanei perch, pur
assimilando senza riserve il metodo concettuale, sistematico, dogmatico
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elaborato dai tedeschi, ritennero di poter rivedere le singole concettualizzazioni


tedesche per poter migliorarle e sostituirle. Cos facendo aprirono lo spiraglio
ad una ventata di cui non si potevano misurare le immense conseguenze. Per
alcuni discepoli di Messina la verifica delle concettualizzazioni divenne una
necessit pregiudiziale al progresso scientifico. Dal 1925 in poi, Pugliatti, Allara
e altri, presero a muoversi decisamente in questo orientamento
neosistematico.Il loro discorso sempre diretto al concetto;il concetto
precede la regola. Ma il principio di autorit e lesigenza di adoperare il sistema
come punto di aggregazione e dincontro tra i giuristi, abbandonato. Ogni
giurista sar libero di fare il suo sistema: anzi, lonest intellettuale
consister nel non adottare se non concettualizzazioni personalmente
verificate.--> il neo sistematico creer frammenti di sistemi. Il nuovo sistema
avr bisogno di un nuovo linguaggio. Ogni sistema perci fogger un dizionario
esoterico(misterioso). Il neosistematismo non stato un fenomeno solo
italiano(ad es si rileva in Austria, Russia, Svizzera). Le tendenze
neosistematiche hanno provveduto a screditare largamente la
dottrina di fronte alla pratica. In superfice lhanno screditata con il loro
essoterismo: questultima sotto accusa se essa si esprime in un linguaggio
che non sia comprensibile senza iniziazione. Ma in profondit il problema
diverso. Negli anni 30 il pratico ita rifiuta di apprendere linguaggi nuovi che
servono a capire solo un autore:ritiene inutile impratichirsi di un sistema se
questo il prodotto di una scuola isolata. La dottrina negli anni 30 incomincia a
perdere la sua capacit di guida perch si presenta ai pratici in ordine sparso .
Nel frattempo le 5 Corti di Cassazione vengono unificate la giurisprudenza
ha un vertice.--> quindi una dottrina deve misurarsi con una giurisprudenza il
cui vertice unificato.
32 LItalia ricodifica.
Dal 1939 al 1942 sono entrati in vigore i singoli libri del nuovo codice civile
considerato fascista sia dalle autorit politiche del momento(a sostegno del
fascismo) sia da giuristi marxisti(vedono nel fascismo storico0una
manifestazione del fascismo come definito da Lenin). Essi saranno poi ridotti in
una compilazione unitaria. In realt una volta epurato dalle espressioni che
rendevano omaggio allo ius publicum patritocratico e discriminatorio
dellepoca, il codice del 1942 manca di connotati che lo rendano incompatibile
con regimi politici diversi da quello fascista, mentre ha numerosi connotati in
comune con questo o con quel codice non fascisti. Altri hanno considerato il
codice del 42 come il codice nazionale, che lItalia doveva adottare se non
voleva rimanere tributaria per sempre al modello francese. Il codice del 42
specificamente italiano in poche sue parti, e in quelle parti ricalca il codice del
1865. Il codice del 42, confrontandolo con codici e giurisprudenza di altri paesi,
non un codice nazionale che seppellisce regole ita n un codice che raccoglie
soluzioni innovatrici elaborate in ita alla vigilia della codificazione. Il codice
del 42 quanto alle soluzioni legislative di fondo il figlio del codice del
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1865 ( ad es la propriet passa per effetto del contratto ma ad es i dettagli


possono rifarsi al BGB, in campi in cui anche il d fra si arreso alle idee comini
del XX secolo).--> il codice del 42 un codice fra. Inoltre il codice del 42 un
codice scritto nella lingua del giurista italiano del 1942 e tale lingua traduce dal
tedesco. Il loro affidato a varie commissioni, non fu unitario, per cui il sistema
non unitario e neppure il linguaggio(+manca una parte generale non pot
strutturarsi una normativa sul negozio).
33 La deformalizzazione.
Durante la fioritura della dogmatica lItalia aveva importato diligentemente le
tendenze minoritarie degli altri paesi. Uno studioso, Cimbali, sembrava
precorrere il sociologismo tedesco, e affiancare il movimento del socialismo
giuridico. Le tendenze teleologiche sbocciate in Germania hanno trovato
recezione in Italia. Per evitare di conoscere i fenomeni giuridici mediante
unanalisi dei loro elementi giuridici puri, formali, strutturali, si preferito
vederli attraverso il loro scopo o la loro funzione. Fu permeabile a ci, dagli
anni 30 in poi, Betti: con lui il negozio, gi dichiarazione di volont, diventa
strumento di autonomia e al vecchio concetto preciso la nuova sistematica
contrappone una nozione orientata teleologicamente , perci fumosa e
ambigua;il nuovo sistema avviciner luna accanto allaltra nozioni fluide e
meno definite. Lanalisi degli interessi sincontrer a partire dagli anni 60, con
un pensiero marxista ben sviluppato e deciso a svolgere un proprio compito.
Essa sintender dunque come analisi degli interessi economici tipici
antagonisti. Interpretazione e scienza giuridica diventeranno analisi degli
interessi in gioco e scelta dellinteresse da proteggere esito di questo
indirizzo si trova nel movimento di uso alternativo del diritto.
La preoccupazione dialettica potr coprire lambizione di oggettivit nella
ricostruzione storica e fattuale dei dati. Le tendenze anti formali si riconnettono
con varie tendenze antiformali dinizio secolo(giurisprudenza degli interessi,
scuola sociologica, scuola del d libero). Nel loro alveo si collocano
atteggiamenti diversificati, con gradi diversi di eclettismo o di unilateralit
metodologica, di rigore scientifico e di entusiasmo dilettantesco, di interesse
primario per il dato giuridico, o di interdisciplinariet. Con gli anni 80 un nuovo
mutamento di tendenza fa ritornare la ricerca di argomentazioni logiche
rigorose.
34 Critica al dogmatismo.
I movimenti antiformali individuano il loro nemico piuttosto nel diritto
puro(concetti) che nel sistema. Il concetto e il sistema devono inoltre sostenere
una critica + rigorosa e subire un attacco + decisivo. Nel 1941 Gorla, con la
sua opera sullinterpretazione del diritto, portava in Italia la polemica
anticoncettuale, obbiettando al concettualismo di procedere alternativamente
a costruzioni arbitrarie o a costruzioni inutili. Le costruzioni sono arbitrarie se
condotte prima dellinterpretazione; non servono + a nulla se compiute dopo
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che si compita linterpretazione. Lopera del 41 parlava a favore


dellinterpretazione volta a rivivere leffettiva volont del legislatore. Ma dopo
allora Gorla dava lesempio dinterpretazioni condotte con lausilio degli
strumenti comparatistici(es approccio fattuale). La tendenza comparatistica
non ha agito in modo isolato: molti autori si rifanno alla conoscenza diacronica
o storica. Comparazione e storia, riducibili ad una sostanziale unit,diventano
lalternativa alla dogmatica nel quadro di una scienza giuridica che desidera
rimanere tale.--> Cos si former un modello di giurista ita padrone dello
strumento dogmatico, ma assai attento nellevitarne gli abusi, eclettico nella
ricerca del mezzo dinterpretazione e poco caratterizzato dal punto di vista del
metodo.

35 Dottrina e giurisprudenza dopo gli anni 30.


Durante gli anni 30 matura il discredito della dottrina, e si creano le condizioni
per una funzione guida della giurisprudenza. Una nuova situazione si crea; ma
non si aha tanto unevoluzione graduale, quanto una serie di conquiste operate
dal diritto giurisprudenziale. Questo principio conqueista la Corte di
Cassazione, il cui Primo Presidente DAmelio redige la voce Apparenza per il
Nuovo Digesto Italiano punto darrivo del judge made law italiano nella
materia. Nel 1957 il Novissimo Digesto Italiano, ristampa la vecchia monografia
di DAmelio, quasi a significare che la prassi rimasta identica. I nuovi compiti
della giurisprudenza appaiono documentati. Prima del 1945, le case editrici
pubblicavano monografie di professori, trattati scritti da professori e pratici,
riviste di dottrina, rassegne di giurisprudenza. Dal 1945 la situazione muta. I
trattati curano linformazione sulla giurisprudenza. Le riviste fanno spazio ad
analisi di giurisprudenza. Gli editori pubblicano commentarii del codice, in dieci
o venti volumi, che hanno il loro scopo di informare sullo stato della dottrina e
giurisprudenza, e che pongono sullo stesso piano i due ordini di modelli. I
contatti con il mondo angloamericano, lo studio delle dottrine realiste, la rapida
obsolescenza del codice concorrono alla detronizzazione della legge e della
dottrina, a vantaggio della giurisprudenza.

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