IL DIRITTO POSITIVO

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1.1 Diritto e giustizia
1.2 Diritto ed efficienza economica
1.3 Norme giuridiche
1.4 Diritto privato e diritto pubblico
1.5 Interpretazione del diritto
Criteri di interpretazione
1.6 Analogia
1.7 I formanti
1.8 Le fonti del diritto. Fonti di produzione
Gerarchia delle fonti
1.9 Le fonti del diritto. Fonti di cognizione
Abrogazione

1.1 Diritto e giustizia

Il diritto aspira all’idea di giustizia ma non vi coincide. È frutto delle aspirazioni degli uomini in
un dato contesto storico, quindi non è uguale per tutti. La giustizia sta al diritto come una statua
sta all’ombra: l’ombra cambia (diritto) e non esisterebbe senza statua (giustizia), ma non
coincidono. Il diritto è imperfetto perché fatto dall’uomo: non siamo sempre capaci di
distinguere giusto e ingiusto, anche perché dipende dalla prospettiva da cui è posto il problema.

1.2 Diritto ed efficienza economica

Il diritto deve compiere scelte necessarie: non accontenta tutti, alcuni sentono la regola come
giusta altri come ingiusta. Se è impossibile non deludere qualcuno, si sceglie la regola
economicamente più efficiente.

Si applica ai beni mobili con acquisto a non

Art. 1153 - Possesso vale titolo domino (da non legittimo proprietario),

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 contemporaneamente presenti:
Colui al quale sono alienati
buona fede (presunta)
beni mobili da parte di chi
titolo idoneo (in astratto)
non ne è proprietario, ne
consegna del bene (possesso fisico)
acquista la proprietà
mediante il possesso, Se non esistesse, chi acquista dovrebbe
verificare che la catena di vendite precedente
purché sia in buona fede al
sia corretta e la circolazione dei beni mobili
momento della consegna e sarebbe bloccata.
sussista un titolo idoneo al
trasferimento della
proprietà. La proprietà si
acquista libera da diritti
altrui sulla cosa, se questi
non risultano dal titolo e vi
è la buona fede
dell'acquirente. Nello stesso
modo si acquistano i diritti
di usufrutto, di uso e di
pegno.

1.3 Norme giuridiche

Il diritto positivo comprende le norme che in un dato luogo e momento storico compongono
l’ordinamento giuridico vigente.

Una norma giuridica è un ordine dettato da un’autorità che può impartirlo.

generale: diretta o a chiunque o a una categoria di soggetti, non ad personam

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 astratta: non considera un caso concreto ma prevede una fattispecie astratta in modo da poter
regolare diversi casi concreti che possano essere sussunti nella fattispecie astratta.

prevede una sanzione nel caso di violazione che ne consente un’effettività e ha sia funzione
punitiva che preventiva

poche norme prevedono un vantaggio economico a favore di chi compie una determinata
attività

derogabili/dispositive: la regola può essere disattesa dai privati, i.e. modificata dalle parti
(salvo patto contrario…, se il contratto non dispone altrimenti)

inderogabili/imperative/di applicazione necessaria: si applica come dettata dal legislatore,

i.e. non ammette diversa regolamentazione.

1.4 Diritto privato e diritto pubblico

Privato: governa i rapporti tra privati cittadini, soggetti su un piano di parità

Pubblico: rapporti tra privato cittadino (stato di soggezione) e Stato/enti pubblici (piano di
supremazia); funzionamento Stato ed enti, leggi costituzionali, diritto tributario, urbanistico,
penale…

Con un’autorità pubblica non si applica sempre il diritto pubblico.

1.5 Interpretazione del diritto

Le norme giuridiche devono essere interpretate perché il linguaggio è ambiguo. L’interpretazione
dev’essere coerente con il sistema in cui è inserita la norma.

Secondo l’interpretazione della Corte di

Art. 147 - Doveri dei coniugi verso i Cassazione, il dovere non si esaurisce alla
figli maggiore età ma continua fino
all’inserimento nel mondo del lavoro e alla
Il matrimonio impone ad raggiunta autosufficienza economica, secondo
criteri di ragionevolezza.
ambedue i coniugi l'obbligo
di mantenere, istruire,
educare e assistere
moralmente i figli, nel
rispetto delle loro capacità

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 rispetto delle loro capacità,
inclinazioni naturali e
aspirazioni, secondo quanto
previsto dall'art. 315-bis.

Criteri di interpretazione
i. teleologica/logica: capire qual è la ratio della norma, i.d. lo scopo che persegue

i. sistematica: in relazione alle altre norme del sistema

i. storica: ragioni storiche dell’introduzione (esistono istituti immutati da anni)

1.6 Analogia
L’ordinamento giuridico ha delle lacune. Di fronte ad un caso concreto non espressamente
disciplinato, si ricorre all’analogia:

analogia legis: si cerca la norma che contempla un caso simile, previa verifica della sua ratio

analogia iuris: se non si riesce a individuare una norma riguardante un caso simile alla
fattispecie concreta, si applicano i principi generali dell’ordinamento giuridico (buona fede,
uguaglianza, diligenza, principio dell’arricchimento senza causa)

Il procedimento analogico è vietato nel caso di:

leggi penali: le condotte riprovevoli sono individuate tassativamente dal legislatore

leggi eccezionali: norme dettate in caso di situazioni contingenti discordanti rispetto alle
norme generali

Le leggi speciali sono al di fuori del c.c. ed è possibile l’analogia.

1.7 I formanti
L’attività dell’interprete deve prendere in considerazione i 3 formanti.

f. legislativo: norme del diritto positivo

f. giurisprudenziale: sentenze dei giudici

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 f. dottrinale: la dottrina è l’opera di ricerca degli studiosi del diritto

1.8 Le fonti del diritto. Fonti di produzione

Fonte del diritto è il fatto/atto idoneo a produrre norme giuridiche in un certo ordinamento.
Le norme di produzione determinano da parte di quali autorità possono essere emanate norme
giuridiche.

Secondo l’art. 1 delle disposizioni preliminari c.c. (preleggi) sono fonti del diritto: leggi,
regolamenti, norme corporative (fonte venuta meno), usi.

Codice civile: fonte primaria, 1942.

Diritto dell’UE: Trattato sull’UE, Trattato sul funzionamento dell’UE, fonti del diritto emanato
dalle istituzioni europee (regolamenti, con immediata efficacia, e direttive, che necessitano di
norme per essere recepite negli ordinamenti statali).

Gerarchia delle fonti

1. Costituzione, leggi costituzionali e di revisione della Costituzione

2. Fonti primarie:

a. legge in senso formale approvata dal Parlamento

b. atti aventi forza di legge

i. decreto legislativo, con la legge delega approvata dal Parlamento che demanda al
Governo l’emanazione

ii. decreto legge, emanato dal Governo per casi straordinari senza previa delegazione
ma che dev’essere convertito in legge dal Parlamento entro 60gg.

c. leggi regionali (potestà legislativa delle Regioni: la competenza può essere esclusiva
dello Stato, delle Regioni o concorrente)

3. Fonti secondarie:

a. regolamenti: non possono contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi

b. usi (consuetudini): si compongono di un elemento oggettivo (ripetizione generale e

costante) e di un elemento soggettivo (convinzione che costituisca oggetto di dovere
giuridico) e sono fonti sussidiarie

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 i. consuetudine praeter legem: opera come fonte del diritto in quanto materia non
regolata da leggi o regolamenti

ii. consuetudine secundum legem: opera in quanto richiamata dalle leggi o regolamenti

iii. consuetudine contra legem: esclusa l’ammissibilità in quanto contraria alla legge

1.9 Le fonti del diritto. Fonti di cognizione

Le fonti di cognizione sono i documenti che contengono le norme giuridiche e le rendono
conoscibili.

Ogni atto normativo viene pubblicato sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica o nei Bollettini
ufficiali regionali. Prima dell’entrata in vigore è necessario un intervallo di 15 giorni detto
vacatio legis. Opera il principio per cui ignorantia legis non excusat: non si può addurre la
mancata conoscenza di una disposizione per sottrarsi alle sue conseguenze.

Abrogazione
Una norma può essere abrogata:

a. espressa: per dichiarazione espressa del legislatore

a tacita

per incompatibilità tra nuove e precedenti disposizioni

la nuova legge regola l’intera materia regolata da una anteriore

referendum popolare abrogativo

L’abrogazione vale per il futuro; per il passato applico norme in vigore allora.

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