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Diritto (Recht) co fine, ciò può accadere solo ali' interno della normazione più gene-
rale di tipo condizionale. I programmi del sistema giuridico antici-
pano le condizioni che devono essere soddisfatte nel caso che su-
Il diritto è un sistema funzionalmente differenziato della società bentri una certa situazione controversa e in questa loro apertura al
moderna [v. differenziazione della società], la cui funzione è man- futuro garantiscono al diritto una certa capacità cognitiva: la pro-
tenere stabili delle aspettative [v. aspettative] anche nel caso esse grammazione di tipo condizionale consente al sistema del diritto di
I vengano deluse. Tali aspettative sono norme che restano stabili indi- distinguere chiaramente tra autoreferenza (concezione delle condi-
pendentemente dalla loro eventuale violazione. zioni formali di rilevanza giuridica) ed eteroreferenza (argomenta-
:111.1 Il codice che orienta il diritto è costituito dalla differenza binaria zioni sostanziali in caso di interessi lesi) [v. autoreferenza] e quindi
il ragione/torto (Recht!Unrecht) [v. codice]: si ha comunicazione giuri- anche tra ciò che è rilevante giuridicamente e ciò che non lo è. I
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'i dica ogni volta che in caso di controversie qualcuno rivendica dei programmi di scopo non consentono una discriminazione del genere
diritti e in riferimento alla normativa vigente si deve giungere a de- poiché sono troppo legati ai casi specifici: una volta raggiunto lo
cidere chi ha ragione e chi ha torto. Il diritto è un sistema che risol- scopo quale altra norma dovrebbe valere? Il diritto combina dunque
ve dunque i conflitti, ma allo stesso tempo ne genera anche, poiché normazione e cognizione in modo tale da garantire tanto la propria
sulla base del diritto si può resistere a delle pressioni o si possono stabilità (le norme continuano a valere anche quando vengono delu-
rifiutare delle ingiunzioni. se), quanto la propria capacità di apprendere (in caso di controversie
La funzione del diritto si riferisce alla dimensione temporale della di tipo nuovo si possono elaborare nuove normative).
comunicazione e non tanto a quella sociale [v. dimensioni del Da questo punto di vista il diritto è un sistema sociale dotato di
senso]: mediante il diritto non viene garantita l'integrazione degli una propria evoluzione [v. evoluzione]. La variazione evolutiva è
individui e nemmeno il controllo sociale sui comportamenti. Le nor- costituita dalla comunicazione di aspettative normative disattese;
me, tuttavia, garantiscono una delimitazione di ciò che ci si può questo capita quando un comportamento visto retrospettivamente si
aspettare nel tempo e in questo senso limitano la libertà e discrimi- dimostra essere una delusione di aspettative. Il caso singolo rende
nano fortemente tra ciò che è accettabile ciò che non lo è: con la evidente la norma che prima del caso non c'era: ex facto ius oritur.
normazione la società cerca di rendere gestibile un futuro che è in sé Naturalmente questo accade soltanto se quel comportamento viene
insicuro. Questo legame temporale (Zeitbindung) ha però dei costi messo in discussione generando un conflitto, poiché solo se i con-
sociali, che consistono soprattutto in una restrizione delle possibilità flitti vengono comunicati si può giungere a differenziare un osserva-
future di comportamento degli individui; il rischio al quale si sotto- tore che distingue tra chi ha torto e chi ha ragione. La selezione del-
pone il diritto è quello di rendere devianti se non criminali delle per- le variazioni è operata attraverso dei procedimenti (Ve1fahren) che
sone senza conoscere in anticipo le intenzioni o le motivazioni dei consentono di giungere a decidere chi ha ragione e chi torto in un
loro eventuali comportamenti devianti. Il diritto discrimina e decide modo che sia ripetibile e riutilizzabile, che sia invariante rispetto al-
per gli uni contro gli altri e lo fa per un futuro che non si può ancora le diverse situazioni che si presentano. Questi procedimenti (come
prevedere. ad esempio i processi) si differenziano per giungere ad una decisio-
I programmi [v. programma] che consentono al codice del diritto ne e sono quindi episodi legati ad uno scopo che rendono evidente
di diventare operativo sono costituiti dall'insieme delle norme e del- la selettività delle decisioni. La variazione si fa dunque carico di
le procedure. Nonostante quanto si potrebbe supporre a prima vista, mutare il diritto, la selezione invece di determinare quale posizione
questi programmi sono sempre condizionali e non di scopo. Le nor- corrisponde al diritto. I procedimenti non hanno cioè la funzione di
me consentono di allocare i valori del codice ragione/torto a seconda cambiare il diritto, ma di renderlo chiaro ed evidente. La stabilizza-
dei casi che si presentano; in quanto programmi esse hanno la forma zione all'interno del sapere giuridico si realizza a partire dalle espe-
"se ... allora ... " e non sono stabilite in vista del raggiungimento di rienze dei singoli casi, confrontando i casi vecchi con quelli nuovi
qualche scopo. Anche qualora vengano elaborate delle norme ad hoc in base alle classificazioni concettuali, a delle regole decisionali già
e quindi legate ad una situazione specifica ed in vista di uno speci- utilizzate, ecc. Bisogna comunque vedere se il nuovo caso è simile
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ad altri o meno; in caso positivo, il caso può essere "sussunto", altri- non ha nessun controllo: esso trasforma la sicurezza data dal!' aspet-
menti bisogna creare una nuova regola. tarsi qualcosa come probabile nel!' insicurezza prodotta dalla possi-
Come è ormai chiaro, il diritto moderno ha rinunciato a fondare bile delusione della norma.
se stesso in base a presupposti esterni e necessari: non c'è nessun
diritto naturale, ma soltanto un diritto positivo, vale a dire posto da [G.C.]
se stesso e privo di qualunque norma irrinunciabile. Questo com-
porta delle difficoltà nella riflessione giuridica sul diritto, generate
ad esempio dal fatto che in assenza di fondamenti esterni sorgono Rechtssozioloxie, 1972 (tr. it. 1977); Das Recht der Gesellschaft, 1993;
dei paradossi [v. paradosso]. Il diritto non può darsi nessun fonda- Giht es in unserer Gesellschaft noch unverzichthare Normen?, 1993.
mento che non sia un paradosso: in base a quale diritto, infatti, il
sistema giuridico stabilisce chi ha torto e chi ha ragione? Il diritto
naturalmente ritiene che tale distinzione sia operata con ragione,
così come i moralisti ritengono che distinguere tra bene e male sia
un bene. La struttura paradossale del diritto, così come quella di
qualunque altro sistema, è tuttavia ciò che consente ad esso di re-
stare sensibile alla realtà e quindi di svolgere la sua funzione; se
fosse possibile fondare definitivamente il diritto, andrebbe perso il
senso stesso della normazione e bisognerebbe comunque spiegare
come mai la natura o Dio hanno concesso agli uomini la facoltà di
trasgredire norme universali e il paradosso si sposterebbe soltanto
di poco.
Nemmeno il riferimento alla "giustizia" come valore superiore
del diritto aiuta in questo senso. Esso resta un riferimento privo di
valore operativo, poiché non è possibile trasformarlo in program-
ma: se dovessero essere elaborate solo delle norme "giuste" e se
ogni singola decisione dovesse essere tale, il sistema perderebbe ra-
pidamente ogni capacità di riprodursi. Bisogna infatti tenere pre-
sente che il diritto non si basa sul consenso: non si può pretendere
che tutti siano d'accordo con ogni norma, poiché questo fermerebbe
l'evoluzione del sistema. Le procedure richiedono che alcuni (ad
esempio i giudici) vedano la validità della norma come vincolo per
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tutti e che decidano poi in maniera conseguente. Il valore della giu-
stizia viene allora diffuso all'interno del sistema nella forma di
·I 1 "uguaglianza" e non vengono richieste ulteriori fondazioni dell'atti-
vità giuridica.
Il diritto sembra svolgere una funzione di sistema immunitario
per la società [v. conflitto], poiché consente di reagire a delle situa-
zioni impreviste senza una completa conoscenza dei fattori che han-
no portato al disturbo (cioè alla contraddizione e al conflitto). Del
resto, alle controversie giuridiche si giunge di solito a partire da fat-
tispecie non chiare e su questa produzione di controversie il diritto
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