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Giampetraglia R. Protestatio contra factum non valet -- 2000


A cura di: Antonio De Martino
Capitolo I
Cenni sul comportamento concludente quale necessaria premessa
dellargomento in oggetto
1. Lo studio del comportamento umano nella sua oggettivit quale punto di convergenza delle
diverse forme di analisi: cenni introduttivi.
Non possibile svolgere un discorso generale sulla protestatio facto contraria se non
facciamo riferimento alle regole di portata generale, andando ad analizzare gli effetti di un
determinato comportamento umano nellambito del contesto sociale.

Il concetto pi importante quello del comportamento umano, perch esso appartiene al


mondo della realt oggettiva, vista come oggettivit sociale. Visto secondo la prospettiva del
giurista non pu che essere studiato come un comportamento suscettibile di acquisire giuridica
rilevanza.

Le Scienze Comportamentali possono essere in grado di arricchire la specifica esperienza


del giurista il quale pu prendere spunto sia dal fatto biologico che sociale, diventa ad esempio
importante per un giudice saper cogliere la realt dello stato psichico della persona che fa una
deposizione.

Il negozio giuridico viene considerato con la crisi della concezione volontaristica, si iniziano
a studiare cos quelli che sono i comportamenti giuridici come espressioni delle libert delluomo.

Ovviamente il comportamento giuridico esce dalla sfera del soggetto che lo compie, ed
assume sia una connotazione fisica che immateriale, inquadrata nel contesto sociale dove il
comportamento si realizza.

La scienza del diritto studia il comportamento umano, il gesto materiale di unazione viene
studiato come comportamento manifestativo che correlato ad un fatto non immediatamente
percepibile, ma rilevabile in base a regole poste dallesperienza.

Il significato di un determinato comportamento non pu che desumersi dalla totalit delle


circostanze in cui viene ad essere posto in essere, ivi compresa leventuale riserva dautore.

2. Il significato del comportamento umano in relazione alle sue modalit espressive.


Distinzione tra manifestazione in senso lato e manifestazione in senso stretto.

Soltanto i comportamenti che escono dalla sfera psichica del soggetto acquistano rilevanza,
perch si connota di un veicolo espressivo che lo esternalizza dallintenzione psichica.

Avviene cos una riconoscibilit oggettiva del regolamento perseguito con latto, che porta
ed una valenza sociale della forma, per cui un negozio giuridico non formale diventa
automaticamente non socialmente apprezzabile.

I negozi possono comunque essere regolati da un principio della libert delle forme, a meno che
non sia prevista una specifica causa di nullit ai sensi dellart. 1325 co 4 cc.. Affinch un negozio
possa definirsi validamente concluso necessaria la volont delle parti, la quale si manifesta a
prescindere dalla forma di tale manifestazione.

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La norma di cui all'art. 1325 n. 4 ce, nel prevedere i contratti solenni, quelli per i quali cio la forma
risulta prescritta dalla legge, sotto pena di nullit, ponendosi in contrapposizione al generale
principio di libert delle forme, sia da qualificare come norma eccezionale e come tale, ai sensi
dell'art. 14 delle preleggi, insuscettibile di applicazione analogica.

Tale principio stato peraltro oggetto di una profonda revisione critica da parte di un'autorevole
dottrina, sottolinea l'inesistenza di una norma generale che preveda la libert delle forme e, di
contro, l'esistenza di una norma generale, il gi citato art. 1325 n.4 cc, sulla quale costruire la
distinzione tra due categorie di contratti:
l'una a struttura debole, risultante dalla combinazione di tre requisiti (accordo, causa,
oggetto),
l'altra a struttura forte che prevede, oltre ai tre suddetti requisiti, quello della forma.

Ne consegue, secondo la tesi in oggetto, che la norma che prescrive la fattispecie debole non una
norma sulla libert di forma, ma espressione positiva dell'assenza di una norma .

Si tenter, nel prosieguo della trattazione di verificare se e in quale misura l'adozione di un


orientamento formalistico possa offrire la soluzione positiva del principio dell'irrilevanza della
protestatio facto contraria.

Va osservato sin d'ora, comunque, che nel dibattito seguito si ritenuto, dalla dottrina prevalente, di
dover riaffermare il principio contestato.
Nell'ambito dello studio della manifestazione in senso lato, un problema tradizionalmente di
difficile soluzione quello inerente alla ricerca di formule classificatorie idonee a dar conto della
diversit tra le due forme tipiche alle quali riconducibile ogni comportamento manifestativo,
qualunque possano essere le sue concrete modalit espressive.

noto che il criterio tradizionalmente recepito dalla dottrina, basato sulla dicotomia tra:
dichiarazione espressa
dichiarazione tacita
stato oggetto di numerose obiezioni: tra queste particolare rilievo assume quella che individua
nella distinzione proposta il limite di non essere idonea a ricomprendere tutte le possibili forme di
comportamento che non consistono in dichiarazioni, bens in atti reali autonomi o di esecuzione.

Sembra peraltro evidente che le difficolt per delineare uno schema di classificazione dipendano
dall'inevitabilit dell'intreccio tra tale tipo di operazione e il ricorso ad uno dei criteri distintivi tra i
due predetti sottoinsiemi: cos la distinzione tra manifestazione diretta e indiretta entra in crisi nel
momento in cui si viene a constatare che vi sono casi di dichiarazioni tacite dirette, come ad es.
l'accettazione contrattuale mediante esecuzione del contratto (art. 1327 cc).

In realt uno schema di classificazione generale non pu che fondarsi su quello che si visto essere
il concetto di maggiore estensione, quello di comportamento, che sempre manifestativo, ma che
pu essere specificatamente dichiarativo ovvero manifestativo in senso stretto, ricomprendendosi
cos in tale categoria ogni fatto che, ove anche venga ad assumere struttura di dichiarazione, rilevi
non in quanto tale, bens come comportamento concludente.

Poich in ogni fenomeno di manifestazione concorrono tre distinti momenti:


fatto manifestante, oggettivo e materiale,
fatto manifestato, oggettivo ma immateriale,

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rapporto di manifestazione o significazione, costituito da una forma di implicazione


oggettiva fondata su regole di comune esperienza.

Cos con particolare attenzione al fatto manifestante, si posto il criterio della natura del mezzo
espressivo adoperato (parole, in forma orale o scritta), tale da condurre all'identificazione dell'atto
espresso con quello posto in essere a mezzo di parole.

L'insufficienza di tale criterio peraltro di tutta evidenza, essendosi posto in rilievo che vi sono atti
espressi non a mezzo di parole e atti taciti a mezzo di parole. Sembra preferibile, tra le diverse
formulazioni proposte, quella che attinge il criterio distintivo tra dichiarazione e comportamento
concludente al diverso modo di atteggiarsi del rapporto di significazione, a seconda che ci avvenga
attraverso simboli o segnali.

3. La manifestazione in senso stretto quale modo di significazione per segnali


La distinzione tra dichiarazione e manifestazione in senso stretto fondata sulla diversa dimensione
semantica delle due forme tipiche di espressione del comportamento umano.
La dichiarazione consiste essenzialmente in un fatto di linguaggio, intendendosi per tale ogni
sistema espressivo che utilizzi simboli (parola, scritto, gestualit mimica) che siano idonei,
secondo regole naturali o stabilite convenzionalmente, a rappresentare un certo significato.

Il significato del simbolo ha base convenzionale, cio determinato dagli:


usi della comunit che parla quel linguaggio,
nonch dal contesto, dalla situazione in cui il simbolo ricorre.

In ogni caso il simbolo, deve presentarsi come fatto di significazione compiuta e univoca.

La manifestazione in senso stretto presenta invece i caratteri della significazione per segnali: Essa
... sempre data da un comportamento che, preso in s, costituisce un fatto neutro ed equivoco, dal
quale, come per ogni segnale, occorre inferire la realt del fatto manifestato, sulla base di regole di
esperienza, in via di illazione.

La qualificazione di un comportamento come concludente deve essere fondata su un'illazione


univoca e sicura del fatto psichico manifestato.

Tali caratteri dell'illazione hanno un fondamento che parimenti logico e normativo: sotto il
primo profilo deve affermarsi la sussistenza di un fatto psichico che sia:
logicamente coerente con il comportamento che lo manifesta
che sia in esso contenuto.

Il nostro diritto positivo non prevede una descrizione precisa della dichiarazione cosiddetta tacita in
contrapposizione alla dichiarazione espressa. Tuttavia, con riferimento a talune fattispecie
specifiche, la legge stessa fa riferimento a criteri logici:
quali il nesso di incompatibilit,
il nesso di continenza,

L'approccio allo studio della regola protestatio contra factum non valet impone peraltro, la verifica
della stessa sussistenza di detta regola alla stregua del diritto positivo vigente.

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Capitolo 2
L'EVOLUZIONE STORICA DELL'ISTITUTO DELLA PROTESTATIO

1. La protestatio nel diritto romano e medievale


Le fonti del diritto romano classico non consentono una ricostruzione della figura della protestatio
come istituto di carattere generale.
Manca anzi nelle fonti l'impiego dello stesso sostantivo astratto protestatio, mentre pi di frequente
dato rilevare l'impiego del verbo testali, adoperato con una pluralit di significati, per lo pi
riconducibili al "dichiarare" o "attestare", come nel caso dei testes chiamati a comprovare la
sottoscrizione di un testamento.

Il verbo protestari ha significato sostanzialmente equivalente e ne rende anzi il concetto in senso


rafforzativo.

E in questo senso che le fonti riferiscono casi di proteste con riferimento a dichiarazioni che
accedono a comportamenti affinch si eviti, attraverso una chiara presa di posizione dell'interessato,
che tali comportamenti possano essere interpretati in senso difforme da quello esplicitato dalla
protesta.

La rilevanza della protesta si coglie peraltro, sul finire del periodo classico, segnatamente sul piano
processuale.
La protestatio scritta o orale, che va di regola manifestata:
dinanzi ad un giudice,
o in mancanza dinanzi ad un vescovo
o ad un defensor civitatis
il mezzo, previsto dal Codex Iustinianus, attraverso il quale impedire che il decorso del tempo
determini la prescrizione del diritto di credito che non sia stato azionato per diverse ragioni non
implicanti la rinuncia al proprio diritto.
Pi tardi, in epoca medioevale, egualmente i termini protestari o testati vengono scarsamente
adottati.

2. La rilevanza generale acquisita dalla protestatio con lo sviluppo della canonistica.


Nel XIII secolo, con i glossatori, la protestatio inizia ad essere oggetto di maggiore attenzione che,
nel tempo, muovendo all'inizio da un piano sostanzialmente ricognitivo e descrittivo dell'impiego
del termine nelle fonti classiche, condurr alla costruzione di una vera e propria regida iuris di
matrice canonistica.

Cos gi nel '200, di essa si trova menzione nel dizionario di Alberico de Rosate e nella glossa di
Accursio.
Una sua prima enunciazione quale regola dato peraltro rinvenire nella glossa ordinaria ad un
decretale di Gregorio IX, nel 1256 in termini specifici circa l'efficacia che si potesse o meno
attribuire alla protestatio.

Nel caso di specie veniva in effetti ad escludersi l'efficacia della protesta di chi, dopo aver conferito
l'ufficio ecclesiastico del canonicato, ne escludesse il relativo benefcium costituito dalla cd.
praebenda, sul presupposto che quest'ultima costituisse la substantia negoti. [trad. latino: sostanzia
negoziale].

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Tra i decretalisti venne in effetti un impulso decisivo a contrapporre la sostanzia negoziale a ci che
resta invece estraneo agli elementi essenziali del negozio.

Nell'ipotesi in cui la protestatio fosse idonea a determinare effetti giuridici sfavorevoli nell'altrui
sfera giuridica, doveva ritenersi necessario, ai fini della validit della protestatio, l'altrui consenso.
Un ulteriore approfondimento della problematica viene da Giovanni d'Andrea, per il quale, ferma
restando la distinzione gi fatta dall'Ostiense, occorre far riferimento al concetto di giusta causa ai
fini del riconoscimento della validit della protesta che sia idonea a recare effetti pregiudizievoli
nell'altrui sfera giuridica.

Ove invece non sia ravvisabile una giusta causa a fondamento della protesta, deve distinguersi,
secondo l'Autore:
tra una protesta senza patto (cd. protestatio nuda)
protesta con patto (cd. protestatio vestita), idonea ad evitare il danno.

L'attitudine della protesta quale essenzialmente conservativa della sfera giuridica del protestante,
che gi trova esplicita considerazione nella Glossa ordinaria al Liber Extra di Bernardo da Parma,
viene nel '300 ulteriormente approfondita dai commentatori civilisti al fine dell'individuazione
dell'ambito di esplicazione di una protesta legittima.

Rilevante altres la distinzione, tra la libert di esprimere una volont contraria a quella espressa in
un precedente testamento, che si sostanzia nel principio di revocabilit delle disposizioni mortis
causa, e viceversa l'inefficacia della protesta, come dichiarazione unilaterale, nell'ambito dei
contratti.

Nonostante gli approfondimenti dogmatici, nel contesto dei quali va menzionata anche l'opera di
Baldo, il quale ricollega la compatibilit della protesta alla natura dell'atto, riaffermando il principio
che nell'ambito dei rapporti contrattuali si rende necessario, ai fini della validit della protesta, il
consensus utriusque partis, (consenso tra le parti) laddove la regola trova compiutamente la sua
espressione nel brocardo tradizionale protestatio facto contraria non valet.

La ricerca del fondamento di quella che, venuta via via affermandosi come regula iuris e che,
come si visto, andata arricchendosi nel corso dei secoli di interessanti contributi, ha quindi
progressivamente lasciato il campo all'analisi della casistica vista come esplicativa della regola
medesima.

Si pu al riguardo senz'altro ritenere come attuale l'atteggiamento di chi mostrava di diffidare


dell'ampia casistica dottrinale e giurisprudenziale in tema di proteste, arrivando a condannare lo
sforzo degli studiosi di acquisire una regola certa in una questione di fatto pi che di legge.

Sembra quasi di cogliere in detto atteggiamento l'intuizione della necessit, maggiormente avvertita
da parte della dottrina tedesca tra il secolo scorso e gli albori del nuovo secolo, di un cambio di
prospettiva nell'analisi della regola, il cui fondamento, piuttosto che in se stessa, avrebbe potuto
forse essere pi proficuamente ricercato nel campo della teoria generale dell'interpretazione del
negozio giuridico.

3. La modifica della funzione della protestatio nell'epoca moderna


Lexcursus storico sulle origini e l'evoluzione della regola in oggetto nel corso dei secoli merita un
pur breve riferimento al mutamento della funzione sottesa alla protestatio, da strumento di
qualificazione di un proprio comportamento a vera e propria opposizione manifestata al fine di
evitare conseguenze pregiudizievoli.

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In tale contesto, la protestatio acquisisce una sempre maggiore importanza sul piano dei rapporti
interstatuali, e dei rapporti tra organi costituzionali, oltre che nel tradizionale ambito dei rapporti
interprivati.

Con riferimento alle Protestationes papali, che esse, largamente utilizzate nel Medioevo come
strumento di salvaguardia nei momenti di maggiore conflitto tra Papato ed Impero, divennero, in
epoca moderna, il principale strumento di opposizione in relazione alle modalit di risoluzione dei
conflitti internazionali.

In epoca moderna la Protestatio nel momento in cui essa, nell'ambito dei rapporti tra organi
costituzionali, diviene lo strumento per l'affermazione della propria sfera di autonomia e di
indipendenza suscettibile di compressione da parte di diverso potere.

La storia del costituzionalismo inglese annovera esempi di protestationes che esprimono casi di
chiara contrapposizione della Camera dei Comuni nei confronti della Corona.

Il carattere di opposizione acquisito dalla protestatio nell'ambito del procedimento di formazione


delle leggi, allorch si lasci alla minoranza il diritto di apporre in calce alla legge approvata i
motivi del proprio dissenting vote attraverso i cd. protests.
La prassi acquis un tale rilievo che nel XVIII secolo venne pubblicata un'ampia raccolta di detti
protestatio.

Tuttavia proprio nel campo del diritto civile che la protestatio mantiene la propria funzione
originaria di strumento essenzialmente conservativo di diritti.
Gi il codice prussiano {ALR) del 1794 disciplina compiutamente ad esempio taluni rilevanti casi
di protestationes contro trascrizioni e/o cancellazioni pregiudizievoli nei registri immobiliari.

Nell'arco del XIX secolo, la regola compendiata nel brocardo protestatio contra factum non valet
trova quindi espressa disciplina normativa in alcune codificazioni dell'epoca.
Appare significativo in proposito osservare, per quanto riguarda specificamente l'area germanica, in
un contesto caratterizzato da grande frammentazione politica, che accrebbe il particolarismo
giuridico , come la regola dell'irrilevanza della protestatio facto contraria sia stata invece recepita in
codificazioni ispirate a diversi modelli legislativi.

Sul finire del XIX secolo l'evoluzione dei traffici e raffermarsi di un'economia fondata
essenzialmente sugli scambi commerciali comportano, da un lato, un inevitabile restringimento
dell'ambito di efficacia ricollegabile alla tradizionale protestatio.

Si registra quindi agli albori del nuovo secolo, ad unificazione politica ormai conseguita nel 1871
dell'Impero federale della Germania, nella codificazione civile unitaria adottata con il BGB entrato in
vigore nel 1900, la scomparsa non solo di una norma analoga a quelle sopra ricordate, ma della
stessa utilizzazione del termine Protestation o Verwahrung .

N d'altro canto, nelle moderne codificazioni, dato rinvenire alcun espresso riferimento alla regola
tradizionalmente espressa nel brocardo protestatio contra factum non valet.

La dottrina che nel corso del XX secolo ha approfondito lo studio della protestatio facto contraria,
in assenza di uno specifico riferimento normativo, ha per lo pi condotto l'indagine nell'ambito della
teoria generale del negozio giuridico.

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Capitolo 3
L'INAMISSIBILIT DELLA COSIDDETTA
PROTESTATIO FACTO CONTRARIA.
FONDAMENTO LOGICO O POSITIVO?

1. Premessa metodologica
Nell'approccio al tema della ricerca del fondamento della regola che suole riassumersi nel brocardo
protestatio contra factum non valet (o non relevat). Il nostro ordinamento positivo, al pari di altri
ordinamenti giuridici moderni, non contiene un'espressa codificazione della regola compendiata nel
brocardo summenzionato, sicch compito del giurista procedere alla ricognizione dell'esistenza o
meno nel nostro diritto positivo di siffatto principio quale regala iuris comunque enucleabile dal
sistema.
S'impone peraltro preliminarmente una scelta metodologica, la cui opportunit si manifesta anche
alla stregua del breve excursus storico compiuto in relazione al sorgere ed all'affermarsi di detto
principio.

Dare un senso confermativo della regola protestata contro, factum non valet equivale a creare una
specie di tautologia che spieghi anche i casi di inefficacia dei fatti contrari protestationes factis
contrariis, e questo conferma la caratteristica dell'autonoma portata precettiva di detta regola.

Appare invece necessario orientare l'indagine, anche con riferimento ad esperienze comparatistiche,
in relazione al rinvenimento dell'effettivo fondamento di detto principio:
- in primo luogo sul piano della logica
- quindi con riferimento a principi generali del vigente ordinamento,

In tale prospettiva si proceder quindi lungo i binari di una ricognizione unitaria delle principali
motivazioni indicate a fondamento della regola dell'irrilevanza della protestata facto contraria, che
solitamente trovano invece posto in due differenti ubicazioni sistematiche:
- nella dottrina dell'interpretazione
- nell'ambito dell'analisi dei comportamenti conservativi di situazioni giuridiche soggettive.

Riguardo ad alcune delle pi significative teorie prospettate a giustificazione del fondamento della
regola dell'inefficacia della protestatio facto contraria, basate sugli effetti obbligatori in ogni caso
vincolanti del cd. rapporto contrattuale di fatto e/o del comportamento socialmente tipico, appare
opportuno introdurne l'esame sulla base di un caso concreto risolto dalla giurisprudenza tedesca alla
stregua di dette indicazioni dottrinali, per valutarne conseguentemente le possibili implicazioni in
riferimento ai parametri normativi del nostro ordinamento.

2. Il principio di non contraddizione


Si visto come la qualificazione di un comportamento come concludente debba essere fondato su
un'illazione univoca e sicura del fatto psichico manifestato.

Con il termine di illazione si suole designare ogni forma di deduzione, per mezzo della quale si
dimostri la logica conseguenza da una verit ad un'altra.

La dottrina tedesca effettua una distinzione, tra:


- illazione di necessit (notwendiger Schluss)
- illazione di semplice probabilit (Wahrscheinlichkeitsschluss).

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Mentre nell'illazione di semplice probabilit spetterebbe al soggetto di manifestare, con la riserva,


una volont contraria a quella che altrimenti sarebbe dato desumere, tale facolt rimarrebbe preclusa
qualora con la protesta s'intendesse rinnegare il collegamento assolutamente necessario tra il
comportamento e la volont che dallo stesso si desume.

L'inefficacia della protestatio facto contraria costituirebbe quindi applicazione del principio logico
di non contraddizione.
La protesta inefficace, secondo detta impostazione, sarebbe quella contrastante con l'univocit
assoluta, sul piano della logica deduttiva, dell'illazione desumibile da un dato comportamento.

Costituiscono, esempi classici di illazione di necessit e di conseguente inefficacia della protesta


contraria al fatto il comportamento consistente:
- nell'in faturum usuras accipere, cio nel limitarsi a riscuotere per un certo periodo gli interessi
di un capitale impiegato, necessariamente implicante la rinunzia tacita a pretendere il capitale
per il tempo individuato dalla percezione degli interessi;
- il comportamento del chiamato all'eredit che compie un atto di disposizione del bene facente
parte dell'asse ereditario, che presuppone necessariamente la sua volont di accettare e che
non avrebbe il diritto di fare se non nella qualit di erede, implicante accettazione tacita
dell'eredit;
- il comportamento di colui il quale fuma un sigaro che gli viene offerto per un certo prezzo,
implicante necessariamente la volont di acquistare l'oggetto in questione;
- il comportamento di chi, ricevendo in offerta un libro, ne taglia le pagine protestando di non
averlo voluto acquistare;
- il fatto dell'avventore della trattoria, che, occupato un tavolo, mangia il panino che trova sullo
stesso, dichiarando di non volerne pagare il prezzo.

In tutti questi casi dunque l'eventuale protestatio facto contraria non spiegherebbe, alla stregua del
principio logico di non contraddizione, alcuna efficacia contro-operante rispetto agli effetti collegati
alla volont necessariamente implicata nel fatto.

In realt, come stato acutamente osservato, che nella fattispecie in esame verta in materia di
applicazione del principio filosofico di "non contraddizione" non pu ammettersi sulla base delle
ulteriori implicazioni del medesimo principio, che, escludendo che qualcosa, sotto lo stesso
rispetto possa a un tempo essere e non essere in sostanza non principio diverso da quello di
identit.

Ad analoghe conclusioni si perviene nel momento in cui si pone l'accento sull'artificiosit, proprio
sul piano:
- della logica,
- della scissione del comportamento complessivo del soggetto nel comportamento, che si
assume come concludente,
- nella protesta dell'autore che in realt impedisce che, in via di illazione, da quel contegno
possa desumersi l'esistenza di un determinato fatto psichico.

Come termine specifico di logica, la contraddizione il rapporto vigente tra un'affermazione e una
negazione di egual soggetto e predicato deve ritenersi che nel caso della protestatio, difettando
l'omogeneit tra i due termini di giudizio in posizione tra loro antitetica.

Ci perch a fronte di uno standard sociale di qualificazione di un dato comportamento, si


contrappone una qualificazione personale del comportamento da parte del proprio autore.

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Il chiamato all'eredit che dispone di beni del de cuius, il cliente che fuma il sigaro possono in realt
manifestare una mera volont di godere o appropriarsi della cosa senza alcuna volont di accettare
l'eredit o di acquistare il sigaro.

In ogni caso non potrebbe quindi negarsi, nel contesto dell'impostazione criticata, la validit di una
protesta volta a qualificare nel senso innanzi prospettato, i succitati comportamenti.
Pu dunque pervenirsi ad un primo risultato:
- la contraddizione tra uno standard sociale valutativo di un certo comportamento
- la qualificazione datane dal suo autore con la protesta non pu essere risolta nella pretesa e
non dimostrata necessaria corrispondenza del comportamento concludente allo standard
valutativo tipico.
Negli esempi succitati, non dovrebbero sussistere dubbi circa l'irrilevanza della protestatio facto
contraria, ci che rileva dunque:
- non il principio di non contraddizione, inteso come principio della dialettica
- ma il principio della non contraddizione tra la qualificazione normativa di un fatto e quella
che di quel fatto pretende di darne il suo autore.

Ci che impedisce nei casi summenzionati alla protesta di acquisire efficacia dunque la sua
obiettiva contraddizione con la valutazione della condotta del suo autore, pur complessivamente
considerata, secondo modelli generali di valutazione del comportamento, che prima ancora della
loro eventuale recezione da parte della norma giuridica, possono esprimersi in standards valutativi
tratti dall'etica o dalla prassi sociale.

3. Il principio facta sunt potentiora verbis


Tra le altre motivazioni tradizionalmente prospettate per sostenere la validit della regola
protestatio facto contraria non valet, vi :
- quella in virt della quale deve in ogni caso attribuirsi prevalenza al comportamento
concludente sulle parole tendenti a negare qualsiasi implicazione del fatto psichico
manifestato: ci in quanto facta sunt potentiora verbis

E peraltro agevole osservare che tale teoria risolve il problema della non incidenza della protestatio
sul factum attraverso:
- quella della prevalenza in ogni caso dei fatti sulle parole, non solo non dimostrata, ma
censurabile gi sul piano della logica.

4. Il parallelo tra protestatio facto contraria e riserva mentale


Il nostro codice, come noto, non contiene un'espressa disciplina dell'istituto della riserva mentale.

Non s' mai dubitato, in dottrina ed in giurisprudenza, dell'assoluta irrilevanza della riserva mentale
sulla validit del negozio giuridico.

Il 116 del BGB invece al 1 comma espressamente statuisce il principio secondo il quale una
dichiarazione di volont non nulla per ci che il dichiarante si riservi mentalmente di non volere
ci che dichiara.

Ci ha indotto parte della dottrina tedesca a costruire una sorta di parallelo tra:
- riserva mentale
- ed esplicita protestatio facto contraria;
cos al riguardo si afferma che, se nell'utilizzazione di una prestazione offerta risulta impotente ad
impedire la nascita dell'obbligazione persino la manifesta protestatio, a fortiori la riserva mentale
risulta irrilevante ai fini della validit della dichiarazione di volont .

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L'approdo di tale costruzione, come stato messo in evidenza da altra parte della stessa dottrina
germanica, consisterebbe nella sostanziale assimilazione della protestatio facto contraria ad una
riserva mentale esplicita.

Tale risultato intepretativo sarebbe peraltro manifestamente in contrasto con il disposto del 2
comma del 116 BGB, che sancisce invece la nullit della dichiarazione se questa deve rendersi in
confronto di un terzo e questi conosce la riserva.
Deve pertanto convenirsi sull'inaccettabilit delle conseguenze dell'equiparazione tra protestatio
facto conraria e riserva mentale conosciuta dal terzo

5. La teoria dellautoresponsabilit
Il comportamento tenuto da un soggetto va allo stesso riferito o imputato secondo un duplice ordine
di valutazione: come accadimento storico legato al soggetto che LO pone in essere, e sotto il profilo
delle conseguenze che produce.

La condotta di un soggetto, sia che:


- si concretizzi in un'azione,
- sia che configuri una mera omissione,
suscettibile pertanto di produrre effetti pregiudizievoli sulla propria sfera giuridica, nel momento
in cui dato riscontrare in essa una deviazione dalla norma, con riferimento ad un determinato
onere: ci costituirebbe l'essenza della responsabilit verso se stessi, ovvero, dell'autoresponsabilit.

Si visto come nella manifestazione in senso stretto la concludenza di un determinato


comportamento viene affermata in via di illazione, la cui univocit e sicurezza peraltro prescindono
o comunque possono prescindere dalla consapevolezza dell'interessato, che potrebbe in fatto anche
ignorare la concludenza del proprio comportamento.

Ci che attribuisce univocit all'illazione il parametro della conformit del contegno tenuto a
quello al quale, nelle medesime situazioni di fatto, secondo le comuni vedute normalmente deve
informarsi ogni comportamento tra consociati.

Sicch se viceversa il comportamento devia dalla norma, non cio conforme a quello spirito di
coerenza al quale, in un determinato contesto socio-culturale, deve uniformarsi la condotta dei
consociati, il suo autore ne deve sopportare le conseguenze: ci in virt dell'autoresponsabilit, che
si ricollega, per un'esigenza sociale, all'onere di conoscenza.

La protestatio diventerebbe infatti lo strumento per l'elusione delle conseguenze pregiudizievoli


collegate ad una valutazione tipica di un dato contegno.
Sono state formulate in dottrina diverse ipotesi ricollegabili al principio dell'autoresponsabilit; nei
limiti della presente trattazione, occorre peraltro soffermarsi brevemente soltanto in relazione ad
alcuni aspetti problematici della tesi in questione in relazione all'argomento trattato.

Il primo riguarda la difficolt di riportare nell'ambito del concetto di responsabilit e di quello


correlativo di:
- sanzione effetti quali l'accettazione
- o qualunque altro atto negoziale produttivo di effetti obbligatori.

Il secondo e, a parer nostro pi rilevante, attiene alla ricerca del fondamento normativo
dell'autoresponsabilit.

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Pu esservi autoresponsabilit anche in ipotesi di ignoranza incolpevole della concludenza di un


determinato comportamento in un certo contesto convenzionale; ci in quanto risulterebbe
comunque violato l'onere di conoscenza del significato di quel contegno alla stregua del comune
sentire.

In tal modo peraltro, si esula dal paradigma della responsabilit basata sulla colpa, che ha i suoi
referenti ordinari normativi negli:
- art. 2043 cc. per quanto attiene alla responsabilit verso terzi
- art. 1227 cc. nel quale si pu ritenere enunciato il principio della responsabilit verso se
stessi;

Per poter ammettere un'autoresponsabilit obiettiva, occorre far riferimento a fonti normative
specifiche, non rinvenibili riguardo a casi di previsione espressa dell'inefficacia della protesta.

La difficolt al riguardo sta quindi nel dover ricorrere ad un concetto di "colpa verso se stesso",
quale conseguenza della violazione di un onere, che altro rispetto alla tradizionale nozione di
colpa quale elemento soggettivo dell'illecito.

Se si condivide l'assunto secondo il quale la natura dell'onere consiste in una pretesa di


comportamento nell'interesse proprio del soggetto gravato dall'onere stesso, la colpa non pu
risiedere:
- nell'omissione di una dichiarazione dovuta e
- nell'abbandono del diritto, ma insita soltanto nel tentativo di far valere il diritto
successivamente al legittimo affidamento indotto nella controparte circa il suo effettivo
abbandono.

L'irrilevanza di una protestatio facto contraria non pu dunque generalmente considerarsi come
sanzione:
- nella quale incorre l'autore di un comportamento deviante rispetto a quello che, secondo il
comune spirito di coerenza, l'unico suo plausibile significato,
- ma occorre in fatto verificare se il comportamento globalmente considerato del protestante sia
stato oggettivamente tale da suscitare nella controparte un legittimo affidamento sul piano
degli effetti giuridicamente rilevanti allo stesso riconducibili.

6. La teoria dell'apparenza del diritto


Secondo la dottrina, la nozione giuridica di apparenza si riferisce ad una situazione di fatto che
manifesta come reale una situazione giuridica non reale.

La cosiddetta apparenza di un diritto ricorre in situazioni riconducibili a due categorie:


- quella dell'apparenza "pura", che si ha allorch una situazione giuridica inesistente appare
esistente ad un soggetto che la invoca non a causa di un suo comportamento colposo;
- quella invece definita dall'apparenza "colposa" caratterizzata dall'ulteriore elemento costituito
dal comportamento colposo del soggetto nei cui confronti invocata l'apparenza, che ne
determina l'insorgere.

Nel conflitto d'interessi contrapposti che, tanto nell'uno quanto nell'altro caso, si viene a creare,
viene dunque a trovare tutela la posizione giuridica del soggetto al quale la situazione giuridica
appare, senza sua colpa, esistente, essendo attribuita prevalenza all'affidamento che egli pone su ci
che gli appare esistente, con la piena equiparazione sul piano della idoneit alla produzione degli
effetti giuridici, della situazione apparente a quella vera e reale.

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Parte della dottrina ha ritenuto di poter definire il problema dei rapporti tra volont e
manifestazione, specie con riferimento ai terzi, ricorrendo al concetto di apparenza.
L'inefficacia di una protestatio contraddicente con l'unico significato plausibile di un determinato
comportamento si fonda sul ragionevole convincimento del terzo che quel certo contegno sia
effettivamente sorretto da una volont con lo stesso coerente pur se tale volont in concreto sia
addirittura esclusa dalla riserva. Tale impostazione peraltro non pu essere sostenuta.

L'obiezione decisiva avverso siffatto genere di argomentazione investe proprio l'assenza, nella
fattispecie in esame, di quello che si visto costituire il nucleo essenziale della nozione giuridica di
apparenza, cio l'apparire di una situazione giuridica non coincidente con la situazione di fatto che
viceversa la manifesta come reale.

Se si ha riguardo agli esempi tradizionalmente addotti rispetto ai quali non consentito nutrire
alcun ragionevole dubbio circa l'inammissibilit di una protestatio facto contraria (come nel caso di
colui che ricevuto un libro in offerta, ne tagli le pagine protestando di non aver voluto acquistare il
libro) agevole rilevare che non si pone affatto in detti casi una situazione di contrapposizione tra:
- una situazione "falsa"
- ed una effettiva allo scopo di far prevalere la prima nell'interesse del terzo di buona fede.

Si ha piuttosto una dichiarazione espressa (vera) accedente ad un comportamento anch'esso vero,


che il suo autore attraverso la protesta tenta di qualificare in maniera difforme rispetto a quello che
l'unico significato oggettivamente ad esso attribuibile.

Ne consegue che non pu spiegarsi con il ricorso alla teoria dell'apparenza giuridica il riferire
determinati effetti ad un fatto psichico, la volont, che si vuole comunque insita in un determinato
comportamento che in base al comune sentire si assume come concludente, pur se in fatto tale
volont non ricorre; a meno di non risolvere integralmente la nozione dell'apparenza giuridica in
quella di affidamento, avuto riguardo a quello che sembra costituire:
- il minimo comune denominatore tra i due principi,
- ovvero lo stato di fiducia sull'apparenza delle situazioni e dei fatti divergenti dalla loro
effettiva sostanza; tesi quest'ultima che, non pu essere da noi condivisa.

7. La teoria dell'abuso del diritto: in particolare il divieto di venire contra factum proprium
Esaurita la disamina dei principali orientamenti dottrinali che hanno ritenuto di poter rinvenire il
fondamento della regola dell'inefficacia della protestatio facto contraria sul piano della teoria
dell'interpretazione della dichiarazione di volont, l'attenzione deve ora rivolgersi al profilo
concernente l'individuazione dei limiti dell'esercizio legittimo del diritto soggettivo.

La dottrina dell'abuso del diritto, costituisce forse uno dei tentativi pi interessanti di individuazione
di uno strumento volto ad attuare una sorta di controllo "contenutistico" dell'esercizio del diritto
soggettivo.

La difficolt principale della costruzione della figura dell'abuso del diritto come istituto di carattere
generale insita, nella diversit delle situazioni giuridiche soggettive rispetto alle quali rapportare la
normalit dell'utilit che dalle medesime pu trarre il suo titolare.

Si posto peraltro in rilievo da parte della dottrina che possibile fondare sul piano giuridico il
concetto di abuso del diritto con riferimento:
- alla deviazione in concreto dell'atto di esercizio del diritto
- del potere dalla sua funzione obiettiva attribuitale dall'ordinamento.

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In realt un esame delle fattispecie che, soprattutto nell'esperienza tedesca, sono solite essere
ricondotte alla categoria dell'abuso del diritto, consente di verificare che, nella maggior parte dei
casi, esse sono pi agevolmente definite, nella stessa elaborazione giurisprudenziale tedesca, con
riferimento alla clausola generale della buona fede.

N, alla stregua del nostro ordinamento positivo, appare configurabile come principio di portata
normativa autonoma il divieto di comportamento contraddittorio, ossia il venire contra factum
proprium''.

Detta regola suole indicare l'inammissibilit dell'esercizio di un diritto da parte del titolare, quando
ci risulti in contrasto, con un comportamento, quantunque lecito, tenuto in precedenza.
Parte della dottrina ha cos ritenuto di poter giustificare le ipotesi tradizionalmente e pacificamente
ricordate di inammissibilit della protestatio facto contraria proprio in riferimento alla violazione
del divieto di venire contra factum proprium.

Per quanto concerne specificamente l'ordinamento giuridico italiano, la giustificazione delle ipotesi
di inammissibilit della protestatio facto contraria in relazione a tale principio o, pi in generale,
alla categoria dell'esercizio abusivo del diritto, rispetto alla quale i casi riconducibili alla violazione
del divieto di venire contra factum proprium costituirebbero un sottoinsieme, non si rivela
esaustiva, n necessaria o tantomeno opportuna. Detta regola non potrebbe che essere limitata agli
atti di traffico, stante la revocabilit delle disposizioni mortis causa.

La stessa esperienza dottrinale e giurisprudenziale germanica, nell'ambito degli atti di traffico non
vi alcuna ragione di attribuire un autonomo fondamento normativo al divieto del venire contra
factum proprium, rispetto all'obbligo di comportamento secondo buona fede.

La dottrina che viceversa vuole attribuire un autonomo rilievo al divieto di venire contra factum
proprium costretta a giustificare l'inammissibilit dell'esercizio del diritto attribuendo in ogni caso
alla precedente condotta del titolare del diritto valore di comportamento concludente dismissivo del
diritto medesimo, anche nelle ipotesi in cui l'effetto risponde ad una valutazione legale tipica
piuttosto che essere conseguenza di un effettivo intento negoziale dell'autore del comportamento".

In definitiva pu affermarsi, che la spiegazione dei casi di inammissibilit di una protestatio facto
contraria, non trova:
- da un lato, fondamento in una regola di autonomo rilievo del divieto di venire contra factum
proprium e,
- dall'altro, non appare utilmente riferibile ad un concetto generale di abuso del diritto di pretesa
pi ampia portata rispetto all'obbligo di comportamento secondo buona fede e ci per due
ordini di motivi.
1. Il primo si fonda sulla considerazione che la buona fede opera come fatto costitutivo
e al tempo stesso come fatto manifestativo dell'abusivit;
2. il secondo, attiene all'esclusiva riferibilit del concetto di abuso a situazioni giuridiche
soggettive gi in corso di effetto e come tale, a differenza della clausola generale del
comportamento secondo buona fede, non si presta quale idoneo criterio in forza del
quale distinguere, ancor prima della costituzione di un rapporto obbligatorio,
l'efficacia ovvero l'inefficacia di una protesta espressa dal suo autore contestualmente
al comportamento con la medesima obbiettivamente contrastante.

8. La teoria del contrarius actus


La protestatio facto contraria, in quanto consistente in una dichiarazione espressa confliggente con
quello che ritenuto, alla stregua del comune sentire, l'unico significato plausibile di un dato

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comportamento", e dunque da parte del suo autore intenzionalmente impeditiva della produzione di
effetti giuridici conseguenziali a quel dato comportamento, potrebbe essere interpretata come un
actus contrarius rispetto al comportamento al quale eccede, qualificandolo, come modalit
accessoria del medesimo.
In tale prospettiva la protestatio andrebbe qualificata come un negozio dispositivo, avente funzione
risolutoria.
Come tale la protestatio dovrebbe ritenersi governata:
- dal criterio dell'identit o della corrispondenza del contrarius actus,
con la conseguenza che dovrebbe ritenersi assoggettata all'osservanza dei medesimi requisiti di
forma del negozio dal quale mira ad impedire la produzione di effetti giuridici.

La tesi della soggezione del contrarus actus ai medesimi requisiti di forma cui legato il negozio
da risolvere, ha trovato di recente nuovi spunti argomentativi in un'autorevole dottrina" fondata,
come si gi avuto modo di osservare ', su una radicale confutazione del principio della libert
delle forme.

Sembra condivisibile la premessa che, dalla lettura dell'art. 1325 cc. non pu pretermettersi la
nozione di forma in senso ampio, coincidente dunque in linea tendenziale con il concetto di
manifestazione in senso lato.

Laddove l'art. 1325 cc. esige l'accordo delle parti come requisito essenziale di tutti i contratti,
postula che tutti abbiano una forma, intesa come elemento imprenscindibile dell'accordo e, nel
momento in cui soltanto per taluni contratti richiede una forma vincolata, fissa implicitamente la
regola che per gli altri la forma sia libera.

Tornando alla fattispecie della rinnovazione perfacta concludentia di un rapporto di locazione ad


uso di abitazione avente durata minima quadriennale sorto nella vigenza dell'art. 1 della L 27 luglio
1978 n. 392, potrebbe farsi l'esempio di colui il quale, pur avendo tempestivamente comunicato
disdetta, manifestando cos al conduttore la propria volont contraria ad un'ulteriore rinnovazione
del rapporto locativo, una volta decorsa la data di cessazione de iure del contratto, restando il
conduttore nella detenzione dell'immobile, ometta di dar corso all'esercizio dell'azione di rilascio
per i successivi quattro anni di permanenza del conduttore, di volta in volta protestando di accettare
il pagamento del corrispettivo del godimento dell'immobile, sul quale viene altres a richiedere
l'aggiornamento ISTAT, non a titolo di canone locativo, ma come indennit di occupazione.

Non essendo infatti i contratti di locazione, ad eccezione di quelli aventi durata ultranovennale, (art.
1350 n. 8 cc), soggetti all'onere della forma scritta ad substantian:
- il mancato esercizio da parte del locatore dell'azione di rilascio per il quadriennio successivo
alla data per la quale era stata in precedenza comunicata disdetta,
- accompagnato dalla ricezione del corrispettivo, quantunque se ne escluda la parte del locatore
medesimo l'imputazione come canone di locazione,
- non pu non indurre nel conduttore il legittimo affidamento nella rinnovazione tacita del
rapporto locativo per un ulteriore quadriennio.

Sembra pertanto da escludere che il rigore formalistico del contrarius actus, al di fuori dei casi nei
quali specifiche disposizioni di legge impongano l'adozione di forma solenne, abbia un fondamento
positivo di ordine generale, sul quale basare l'irrilevanza della protestatio facto contraria.

Quest'ultima, del resto, non sembra tout court riconducibile al paradigma dei negozi risolutori,
poich essendo per lo pi accedente ad un comportamento manifestativo in senso stretto riveste una

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funzione essenzialmente interpretativa del comportamento del suo autore complessivamente


considerato.

Se si ha invece riguardo alla protesta come dichiarazione accedente ad un comportamento


manifestativo in senso stretto, essa viene infatti a svolgere una funzione essenzialmente
interpretativa del comportamento del suo autore complessivamente considerato.

9. Obblighi di protezione e doveri dei traffico


La teoria degli obblighi di protezione (Schutzpflichten), di origine tedesca, si pone come uno dei
tentativi dottrinali pi compiuti di fornire un'adeguata giustificazione dogmatica, in punto di
configurazione della responsabilit, in alcune fattispecie che si sono venute delineando
nell'esperienza giurisprudenziale come ipotesi di confine tra contratto e torto.

Nell'approccio all'esame dei casi di irrilevanza della protestatio facto contraria si avuto modo di
porre sin dall'inizio in rilievo il fulcro del problema vale a dire la giustificazione della costituzione
di un rapporto obbligatorio tra due parti, pur in difetto di una volont negoziale ed anzi talvolta
contro l'espressa volont di una di esse, purch tra le parti medesime si sia instaurata una relazione
di fatto sulla base di un comportamento che assume un determinato significato secondo un modulo
di valutazione

In relazione al tema d'indagine oggetto del presente studio la problematica degli obblighi di
protezione merita di essere esaminata nei suoi aspetti essenziali.

Nell'ambito della dottrina tedesca, la responsabilit derivante da violazione del dovere di protezione
trova il suo riferimento normativo nel 823 2 comma del BGB, dal quale viene enucleato il
concetto di norma di protezione (Schutzgesetz), nella parte in cui stabilisce che qualsiasi
violazione di una norma, la cui finalit di protezione di altri, obbliga il soggetto che l'ha violata al
risarcimento del danno.

Sennonch la stessa collocazione della norma, a temperamento di quella di cui al 1 comma del
citato 823, che pone il principio della tipizzazione dell'illecito aquiliano come fatto doloso o
colposo lesivo di quelle determinate situazioni giuridiche.

La prevalente identificazione delle norme di protezione con le norme penali, hanno indotto parte
della dottrina a configurare comunque la violazione dell'obbligo di protezione come fonte di
responsabilit extracontrattuale in capo al suo autore.

Un tale esito certamente apparso non appagante soprattutto in relazione ad una duplice esigenza:
- quella della necessit di distinguere la generica violazione dell'obbligo primario dellalterum
non laedere che incombe a ciascun consociato nei confronti della generalit indistinta di
altri e che si caratterizza pertanto in origine come assenza di doveri di comportamento da
rivolgere in favore di persone determinate, rispetto ad una relazione tra soggetti determinati
che si pone di fatto indipendentemente dall'esistenza di una fonte contrattuale;
- ed ancora quella di ampliare l'ambito della tradizionale responsabilit fondata sul criterio
soggettivo d'imputazione della colpa.

Tra le diverse indicazioni dottrinali prospettate, che appare pi funzionale al corretto inquadramento
della problematica dell'inefficacia della protestatio facto contraria, quella che conduce alla
costruzione del concetto di rapporto obbligatorio indipendentemente dalla sussistenza di un obbligo
primario di prestazione.

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Tale impostazione, che la dottrina ha evidenziato in primo luogo in riferimento al rapporto che si
suole definire pre-contratttuale', pu essere funzionale, come si avr modo di vedere, nel nostro
sistema normativo, pur con riferimento ad ipotesi di relazioni instauratesi tra determinati soggetti
anche in assenza di trattative' , a dare adeguata giustificazione teorica alla problematica
dell'irrilevanza della protestatio facto contraria.

Significativamente la dottrina del rapporto obbligatorio senza obbligo primario di prestazione ha


avuto di recente approdo nella nostra giurisprudenza di legittimit con riferimento a fattispecie di
responsabilit del professionista esercente la professione sanitaria dipendente di struttura
ospedaliera pubblica,.

Pervenendosi alla giustificazione, sul piano teorico, dell'affermazione della natura contrattuale della
responsabilit del medico ospedaliero pur in assenza di un contratto d'opera professionale che venga
direttamente ad instaurarsi tra quest'ultimo ed il paziente, ricoverato presso la struttura pubblica,
con le rilevanti conseguenze che ne derivano in punto di regime della ripartizione dell'onere della
prova, del grado di colpa e della prescrizione quali tipici proprio delle obbligazioni da contratto
d'opera professionale nella fattispecie insussistente quale fonte di obbligazione.

In relazione al secondo profilo, va menzionata sia pure solo per brevi cenni la dottrina della
violazione degli obblighi del traffico (Verkehrspflichten) anch'essa di origine germanica.
Essa nasce storicamente come generalizzazione del dovere di diligenza richiesta nei comuni
rapporti che il 836 BGB pone in capo al proprietario di edificio per l'ipotesi di rovina dello stesso,
l'osservanza del quale, esclude l'obbligazione risarcitoria.

In base a tale dottrina chiunque introduce o lascia perdurare nella sua attivit rispetto agli altri una
fonte di pericolo, deve adottare tutte le misure di sicurezza necessarie secondo la situazione alla
tutela di altre persone, imponendosi pertanto a chiunque attivi una situazione di pericolo, il dovere
di osservare la diligenza necessaria nel traffico giuridico e quindi segnatamente nei comportamenti
sociali.

Posto che gli obblighi di sicurezza del traffico in realt non consistono in comportamenti
determinati alla stregua di obblighi, ma, come si detto con suggestiva immagine, ne va affermata
la natura di vero e proprio stato allotropico della diligenza, appare chiaro che, restandosi pur
sempre nell'ambito di una responsabilit di natura extracontrattuale, la prospettiva in questione
appare inidonea ad essere utilizzata in relazione ai casi nei quali l'instaurazione di rapporti di fatto
tra soggetti determinati imponga s una valutazione in senso obiettivo della diligenza, ma in
relazione all'altrui affidamento, come quelli che ci si accinge ad esaminare come casi d'irrilevanza
della protestatio facto contraria.

10. La teoria del contatto sociale


Sempre nell'ambito dell'esperienza tedesca si affront per la prima volta il tema dell'estensione della
responsabilit da lesione dell'altrui affidamento, concepito in origine limitatamente alla violazione
di obblighi di protezione connessi all'esistenza di trattative precontrattuali, a qualsiasi ipotesi in cui,
prescindendo dall'esistenza di trattative, il danno non pu dirsi derivare da una casuale o non
desiderata collisione di soggetti terzi, ma da un sozialer Kontak'.

Nonostante l'elaborazione di taluni criteri atti a rendere pi definiti i contorni della responsabilit da
contatto sociale, la dottrina in esame non andata esente da critica, volta a ribadire l'evanescenza
del contatto sociale come possibile fonte di responsabilit contrattuale, ove non fosse specificata la
sussistenza di altri elementi in grado di giustificare il superamento dei confini di quella aquiliana.

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La tesi del contatto sociale si limita a cogliere un aspetto del modo di porsi in relazione tra due parti
non legate da vincolo contrattuale, ma non spiega perch in virt del mero contatto sociale possa
instaurarsi tra le parti un vinculum iuris, non difforme, in punto di effetti che ne derivino, da quelli
derivanti nel caso che un contratto fosse stato concluso tra le parti.

Si visto nella recente esperienza giurisprudenziale del nostro Paese, che determinati obblighi
(come quello di informazione o esatta informazione), autonomi rispetto ad un obbligo primario di
prestazione che pu anche mancare, vengono costruiti in relazione ad un determinato stato
professionale del soggetto, tenuto perci solo alla loro osservanza in virt di un peculiare dovere di
diligenza che deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attivit esercitata (art. 1176 2 comma cc).

11. Primi risultati dell'indagine


Il brocardo protestatio contro, factum non valet non esprime una regola di portata generale, non
potendo essa trovare adeguata giustificazione sul piano del ricorso al principio logico di non
contraddizione.

Se infatti, nell'interpretazione di un determinato comportamento, si deve far riferimento ad una


valutazione globale delle circostanze in cui esso si realizza, laddove un soggetto esprima una riserva
che contrasti con quello che appare il solo significato plausibile di un proprio fatto, viene meno la
possibilit di inferire in via di illazione l'esistenza di un determinato fatto psichico, che lo stesso
comportamento dell'agente esclude.

Si deve pertanto rilevare come, nei casi di irrilevanza della protesta, conseguenze pregiudizievoli
nella sfera giuridica del protestante quali il sorgere di una situazione di obbligo o la perdita di un
diritto si possano produrre indipendentemente da una manifestazione di volont del soggetto.
Il limite di efficacia della protestatio facto contraria deve pertanto essere ricercato sul piano dei
principi generali dell'ordinamento positivo.

In tale contesto appare opportuno procedere ad una disamina di diversi casi di protestato facto
contraria approdati nelle aule di giustizia, ovvero dibattuti dalla dottrina, per trarre dall'analisi delle
diverse fattispecie concrete le ulteriori opportune valutazioni in punto di diritto.

L'esame dei casi giurisprudenziali pi significativi in ordine alla problematica in oggetto sar
condotto in primo luogo con riferimento a casi di protestationes accedenti a fatti privi di alcuna
valutazione legale tipica.

Nell'individuazione di un principio normativo che segni il limite di ordine generale della possibile
efficacia di una protestatio facto contraria, appare pertanto utile ripercorrere l'evoluzione della pi
significativa giurisprudenza continentale attraverso i percorsi interpretativi seguiti nel tempo,
sempre pi distanti dalla risoluzione dei casi alla stregua del mero richiamo del brocardo protestatio
contra factum non valet.

Gli esiti ricostruttivi conseguiti saranno quindi utilizzati:


in relazione a talune fattispecie previste dal nostro codice civile che operano una valutazione
tipica di determinati comportamenti, sia commissivi, sia omissivi , al fine di verificare se ed
in che limiti tali comportamenti, anche in relazione al loro rilievo processuale, tollerino
l'apposizione di protestationes con gli stessi contrastanti e quali siano gli effetti
giuridicamente conseguenti.

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IL FONDAMENTO NORMATIVO DELLA REGOLA
PROTESTATIO CONTEA FACTUM NON
VALET IN RELAZIONE ALLE DIVERSE
CATEGORIE DI ATTO O FATTO

1. Necessit della distinzione tra atti a causa di morte e atti di traffico


Appare in primo luogo assolutamente rilevante:
la distinzione tra atti di ultima volont, a mezzo dei quali si dispone, per il tempo in cui si
cessato di vivere, delle proprie sostanze in tutto o in parte,
ed atti tra vivi tra i quali rivestono importanza senz'altro preminente gli atti a contenuto
patrimoniale, in riferimento ai quali, in analogia ai Verkehrsgeschfte tedeschi, la pi
moderna dottrina suole individuare la categoria degli atti di traffico.

Per quanto concerne gli atti mortis causa:


delle disposizioni sulla dichiarazione di volont e sul suo valore, sull'unipersonalit e divieto
della reciprocit,
sulla diversa ed autonoma regolamentazione delle clausole accessorie e delle cause di
nullit, sull'assoluta rilevanza della forma come estrinsecazione della volont.

L'essenziale revocabilit (artt. 587, 679 ss. cc.) del testamento, costituisce la riprova evidente che,
sul piano del nostro diritto positivo nulla osta al venire contra factum proprium, allorch il fatto sia
il comportamento attraverso il quale siano dettate le proprie ultime volont.

La salvaguardia dell'effettiva volont del testatore pu spingersi al limite estremo della tutela di un
mero capriccio dello stesso al punto che, quest'ultimo prima di morire, ad esempio, pu revocare il
testamento, dopo aver precedentemente istituito erede un soggetto, averlo messo al corrente di
siffatta volont ed averlo incoraggiato a fare progetti basandosi sull'eredit.

Sul piano dell'individuazione dei limiti della volont negoziale intercorre oggettivamente una
differenza profonda tra:
le modalit di espressione della libert del testatore, che pu lecitamente anche realizzare un
mero capriccio del medesimo
e la libert propria degli atti di traffico che nell'autonomia negoziale trova il proprio
strumento e che viceversa non libert di volere a capriccio.

Resta dunque esclusa, nell'ambito degli atti di ultima volont, la rilevanza del principio di tutela
dell'affidamento, cio della legittima aspettativa indotta nel terzo sulla base del comportamento cos
come tenuto dal suo autore. Tale circostanza non priva di conseguenze in materia di
interpretazione, tesa a stabilire il senso della disposizione quale intesa e voluta dall'autore: secondo
la migliore dottrina e secondo parte della giurisprudenza:
la dichiarazione di ultima volont si sottrae all'applicazione del criterio secondo buona fede
(art. 1366 cc.) e delle sue ulteriori specificazioni normative (artt. 1368, 1369 cc), in quanto
non diretta a fondare l'altrui affidamento'.

Ne consegue, in tema di atti mortis causa, la sostanziale impossibilit che la regola in esame trovi
applicazione alcuna salvo che nei casi, invero di scuola, in cui l'eventuale protesta tenda a
qualificare il comportamento, privo ad esempio dei requisiti di forma e/o di validit prescritti a pena
di nullit, in senso difforme da quanto stabilito dalla norma.

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Ad esempio rester senza effetto la dichiarazione di disposizione delle proprie sostanze resa in un
olografo al quale il testatore riservi di apporre la propria sottoscrizione autografa in un momento
successivo; ci peraltro in relazione non gi all'inefficacia di una siffatta protesta, ma come
conseguenza della nullit dell'atto per vizio di forma.

opportuna in proposito una precisazione: costituiscono tradizionale campo di verifica


dell'applicabilit della regola protestatio contra factum non valet talune fattispecie di cd. revoca
tacita di disposizioni testamentarie (es. art. 684 cc. distruzione del testamento olografo; art. 685 cc:
effetti del ritiro del testamento segreto).

Ci in forza della considerazione che la revoca incide sull'atto in s, nel suo complesso qualificato,
facendogli perdere il valore di fatto giuridico negoziale e quindi la sua attitudine ad essere
produttivo di effetti giuridicamente rilevanti, residuando cos il mero fatto storico di una
dichiarazione non pi giuridicamente imputabile al soggetto.

Alla qualificazione della revoca testamentaria come atto inter vivos consegue il riconoscimento
dell'applicabilit quanto meno tendenziale in materia della disciplina propria degli atti inter vivos.

2. Specie di protestatio facto contraria


Nell'approccio all'esame di gruppi di casi che si segnalano come significativi riguardo alla
problematica della protestatio facto contraria, l'unica distinzione quella tra:
protestationes accedenti a fatti privi di alcuna valutazione legale
e comportamenti viceversa oggetto di tipizzazione legale, sar necessario, al fine dell'esame
dei limiti di efficacia di un'eventuale protestatio facto contraria, la previa disamina della
riconducibilit o no degli effetti ad una volont negoziale.

Altri tipi di classificazione proposta per il raggruppamento di casi in diverse species di protestatio
non sembrano in realt rispondere a sicuri criteri di riferimento sistematico.

stata al riguardo ad esempio proposta la tripartizione della casistica in tre gruppi caratterizzati
rispettivamente da:
1) protestatio tale che 'A factum in sua assenza avrebbe un certo significato, lecito, ma che da
essa ne riceverebbe un altro, parimenti lecito;
2) protestatio tale che 'A factum in sua assenza avrebbe un certo significato, lecito, ma che da
essa ne riceverebbe un altro illecito;
3) protestatio tale che A factum in sua assenza avrebbe un certo significato, lecito, che da essa
verrebbe privato di significato, "neutralizzato" .

Tale ripartizione non sembra ispirata a criteri soddisfacenti. In primo luogo va infatti osservato con
riferimento all'ultima categoria proposta che essa sembra cogliere quella che appare un'attitudine
costante della riserva, volta al conseguimento di una duplice funzione:
di tipo cautelare, da un lato quella di non creare vincoli giuridici a vantaggio dell'autore,
n di crearne dall'altro a scapito del destinatario.

Egualmente suscita perplessit la distinzione tra le prime due categorie proposte, in quanto la
differenziazione proposta riposa su una configurazione dell'illecito nella quale viene ad essere
impropriamente unificata la violazione dei diversi principi di correttezza e dellalterum non laedere.

Oltre ai casi gi ricordati in sede di critica del preteso fondamento logico della regola in oggetto,
dunque in primo luogo utile procedere:

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alla rassegna e alla valutazione di taluni comportamenti privi di valutazione legale rispetto ai
quali le corti europee hanno sancito l'irrilevanza della protesta contrastante con i medesimi,
nonch di comportamenti non assunti ad oggetto di lite giudiziaria, rispetto ai quali,
sintonizzandosi sulla lunghezza d'onda del comune sentire, non dovrebbe essere difficile
riconoscere l'irrilevanza di una eventuale protestatio facto contraria.

Tra le pronunce pi recenti che sembrano motivare la decisione in virt del mero richiamo al
brocardo protestatio contra factum non valet pu collocarsi il caso del locatario di un immobile
detenuto ad uso commerciale, il quale, dopo aver richiesto al locatore il rinnovo del contratto di
locazione o il pagamento di un'indennit quantificata in 1.000.000 N.F. con riserva di ulteriore
valutazione anche a mezzo di tecnico di fiducia, dopo aver ricevuto in risposta dal locatore l'offerta
della somma richiesta, attribuisce ad errore materiale l'indicazione della somma originariamente
richiesta ed aumenta, in virt dell'originaria riserva, l'importo dell'indennit richiesta in 1.100.000
N.F.

Se nel XIX secolo, prima della promulgazione del BGB, abbondano le decisioni motivate
esclusivamente in forza dell'antico brocardo, gi agli inizi del XX secolo dato registrare nelle
sentenze che pur richiamano la detta regola, la tendenza a farvi riferimento a conclusione di un iter
argomentativo che mira in realt a ricercare altrove il fondamento delle decisioni medesime.

E ad esempio il caso del venditore di un fondo che stato riconosciuto obbligato al pagamento della
provvigione nei confronti del mediatore, essendosi perfezionata la vendita del podere in favore
dell'acquirente procacciato dal mediatore, bench in precedenza lo stesso alienante, con una
comunicazione telegrafica, avesse protestato l'inutilit ai fini della vendita della visita del mediatore
con il potenziale acquirente del fondo.

Taluni casi hanno cos riguardato il settore dell'approvvigionamento dell'energia elettrica, con
riferimento al quale stata affermata l'irrilevanza di una protestatio dell'utente del contratto di
sommistrazione di energia che, a seguito della disdetta dell'impresa fornitrice di una tariffa speciale,
aveva continuato ad usufruire dell'energia, pur contestando l'applicabilit della differente tariffa.

Sempre con riferimento al contratto di somministrazione di energia elettrica, alcune importanti


decisioni si rinvengono con attinenza al tema in esame anche da parte della nostra giurisprudenza di
legittimit, con specifico riferimento a fattispecie relative alla continuazione della fruizione di
energia elettrica da parte del Commissario d'impresa in regime di amministrazione straordinaria in
base a contratto di somministrazione gi stipulato dall'impresa debitrice, senza chiedere la stipula di
altro contratto a condizioni diverse .

La situazione in fatto comune a tali decisioni pu essere cos riassunta:


essendo stata assoggettata grande impresa in crisi ad amministrazione straordinaria ai sensi
del D.L. 30 gennaio 1979 n. 26, convertito, con modificazioni, in L. 3 aprile 1979 n. 95,
essendosi quindi proceduto alla nomina del Commissario, si erano succeduti i seguenti
accadimenti:
a) la continuazione senza interruzione dell'erogazione di energia elettrica, sulla base di
precedente contratto di somministrazione;
b) la mancata risposta da parte del Commissario all'interpello con il quale l'Enel lo
aveva invitato, fissando il termine di otto giorni, a confermare la prosecuzione del
contratto per evitare lo scioglimento;

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c) la successiva comunicazione da parte del Commissario all'Enel con la quale si


dichiarava la volont contraria (del Comitato di Sorveglianza) alla successione nel
contratto di fornitura pregressa, chiedendosi la stipulazione di nuovi contratti.

Nei casi in oggetto la Suprema Corte ha negato ogni efficacia alla successiva comunicazione del
Commissario, ritenendo avvenuto il subentro nel preesistente rapporto, affermando
consequenzialmente la natura prededucibile del credito maturato anteriormente all'inizio della
procedura di amministrazione straordinaria.

In realt, scorrendo in particolare i passaggi argomentativi della pi recente delle menzionate


pronunce, agevole rilevare come le motivazioni della decisione in esame che pure conducono
all'accoglimento del ricorso proposto avverso la decisione dei giudici di merito, s'incentrino sulla
peculiarit della procedura di amministrazione straordinaria, nella quale essenziale il
mantenimento dell'operativit aziendale, al quale strettamente funzionale la continuazione della
somministrazione dell'energia elettrica.

In tale contesto, si precisato, il Commissario ha la facolt, secondo le esigenze della gestione:


di continuare il rapporto di somministrazione
ovvero di chiedere l'instaurazione di un nuovo contratto a diverse condizioni, ma detta scelta
deve precedere, non seguire, la continuata utilizzazione degli impianti, perch l'inerzia del
Commissario, accompagnata dall'utilizzazione dell'energia erogata, implica che la scelta
stata gi operata, nel senso della continuazione del rapporto, in modo incompatibile con la
volont di stipulare un nuovo contratto di somministrazione.

Altri casi riguardano ancora la riconosciuta inefficacia di proteste contrastanti con comportamenti
consistenti nell'utilizzazione di servizi offerti al pubblico secondo tariffe prestabilite:
come il salire su un autobus protestando nel contempo di non voler concludere un contratto
di trasporto;
nell'utilizzazione da parte di un imprenditore privato di autobus di spazi destinati alla sosta
di mezzi pubblici, con contestuale protesta di non voler pagare alcun corrispettivo per la
sosta dei propri mezzi.

La fattispecie che pu essere assunta come leading case di un'impostazione innovativa nella ricerca
del fondamento dell'irrilevanza della protestatio facto contraria quella che va usualmente sotto il
nome di Parkplatzfall, decisa dalla quinta sezione della Corte Federale per gli affari civili della
Repubblica Federale Tedesca il 14/7/1956. Il caso pu essere cosi riassunto:

nella citt di Amburgo una determinata impresa esercita, per concessione del comune e su suolo
pubblico, un servizio di parcheggio custodito a pagamento.
Un'automobilista fa ingresso con la propria autovettura entro l'area del parcheggio, dichiarando
contestualmente al custode di non aver alcuna intenzione di concludere con l'impresa
concessionaria un contratto di parcheggio ma di avvalersi unicamente del proprio diritto all'uso del
suolo pubblico.
Avendo comunque l'automobilista ugualmente lasciato in sosta la propria autovettura entro l'area
custodita del parcheggio, l'impresa concessionaria ribadisce il proprio diritto di credito nei confronti
dell'automobilista, secondo l'importo stabilito nel tariffario esposto nel parcheggio.

Dal canto suo l'automobilista nega di essere debitrice di alcuna somma nei confronti della
controparte, sul presupposto che l'uso del suolo pubblico non crea alcuna obbligazione di pagare un
corrispettivo.

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A tale fattispecie sembra di poter assimilare una controversia, sovente in fatto ripetutasi lungo le
nostre coste sul principio degli anni ottanta:

il caso del bagnante che intenda accedere al lido del mare (demanio marittimo) attraverso una
spiaggia gestita da un privato in virt di regolare atto concessorio da parte dell'autorit portuale. Per
far ci il bagnante entra nell'area, sempre dei demanio marittimo, adibita a parcheggio dello
stabilimento balneare, lascia in sosta la propria autovettura protestando di non voler concludere
alcun contratto di parcheggio n tanto meno di nolo delle attrezzature dello stabilimento
(utilizzazione di spogliatoio, lettini, ombrelloni, docce etc), ma di voler semplicemente usufruire del
libero accesso al mare, in relazione al quale non debitore pertanto di alcun corrispettivo nei
confronti del concessionario, che viceversa ribadisce di essere creditore in relazione ai servizi
usufruiti dalla controparte, dalla predisposizione dell'area a parcheggio alla regolare pulizia
dell'arenile.

Conviene dunque soffermarsi sui principali passaggi argomentativi esposti nella motivazione del
Parkplatzfal, che pu essere riassunta come segue: nelle grandi citt l'istituzione di aree di
parcheggio custodite a pagamento assolve una duplice funzione:
quella di offrire una superficie utile per la sosta
e quella di snellimento delle principali arterie del traffico.

Ci consente di dire che il servizio offerto dall'impresa concessionaria ha una portata maggiore di
quella corrispondente al mero uso del suolo pubblico; di contro il fatto dell'automobilista che
parcheggia la propria autovettura all'interno dell'area custodita, fruendo dell'offerta, integra un fatto
oggetto di valutazione sociale tipica, come tale produttivo di effetti di tipo contrattuale, pur in
assenza di un momento genetico contrattuale.

Entrambe le teorie muovono dalla necessit di fornire una giustificazione dogmatica soddisfacente
al fenomeno della produzione nella moderna realt del traffico di massa di effetti giuridicamente
rilevanti al di fuori del tradizionale meccanismo contrattuale basato sul sistema dell'incontro tra
proposta e accettazione.

Delle teorie del rapporto contrattuale di fatto e del comportamento socialmente tipico per le loro
specifiche implicazioni sul tema in oggetto, gi in parte colte in relazione alla sopra ricordata
pronuncia del Parkplatzfall.
Nella sua originaria formulazione, la dottrina del rapporto contrattuale di fatto si propone di fornire
una spiegazione unitaria di fenomeni di tipo diverso, in relazione ai quali si ravvisa la comune
difficolt di ricondurre la costituzione di effetti obbligatori al contratto e comunque ad una
manifestazione di volont negoziale.

Ci ha probabilmente costituito la forza ed al tempo stesso il limite della teoria del rapporto
contrattuale di fatto. Nella teoria del Larenz, il fondamento degli obblighi connessi all'utilizzazione
di un pubblico servizio stato spiegato in virt della sussistenza del comportamento socialmente
tipico, cio di quel contegno da interpretare nella sua concludenza sociale, idoneo a produrre effetti
giuridicamente vincolanti al pari di un negozio giuridico.

Cos, nell'esempio del passeggero che sale sul mezzo di trasporto circolante in offerta al pubblico,
non dubitabile che tale comportamento abbia una sua concludenza sociale nel senso che, una volta
a bordo, il passeggero abbia attuato una volont corrispondente a quella di fruire della prestazione.
In virt di ci il passeggero resta comunque obbligato al pagamento del corrispettivo, quand'anche
espressamente escluda la propria intenzione di voler concludere un contratto di trasporto.
Analogamente, se vero, da un punto di vista astratto, che:

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l'utente dell'energia elettrica che continua ad usufruire della fornitura a contratto ormai
disdettato
e l'automobilista che parcheggia la propria autovettura nell'area del parcheggio custodito
manifestano mediante comportamento concludente la volont di stipulare rispettivamente
un nuovo contratto di somministrazione e un contratto di parcheggio alle condizioni note,
d'altra parte in concreto l'esplicita protesta di non voler concludere alcun contratto esclude
che in entrambe le fattispecie, per espressa qualificazione di ciascun comportamento da
parte dei rispettivi autori, il contegno nell'uno e nell'altro caso possa essere ritenuto
concludente.

Ne consegue tra l'altro che non avrebbe rilievo, secondo la dottrina in esame, ai fini della valida
costituzione del rapporto obbligatorio:
l'eventuale incapacit negoziale dell'autore della protesta contrastante con il comportamento
socialmente tipico,
n tantomeno l'errore quale vizio della volont.

Deve osservarsi che in realt lo stesso Autore ha avuto modo di chiarire il proprio pensiero,
limitando la potenzialit del cd. comportamento socialmente tipico a porsi come fonte di
obbligazioni tra le parti alle sole situazioni relative al traffico di massa e sottoponendo a sua volta a
valutazione critica la teoria del rapporto contrattuale di fatto.

Nondimeno le risposte critiche agli indirizzi dottrinali in oggetto sono state numerose nell'ambito
della stessa dottrina tedesca e le stesse decisioni della Corte Suprema Federale che hanno prestato
adesione ai richiamati indirizzi dottrinali, comunque limitate a casi relativi al traffico di massa, non
hanno dato luogo a quello che pu definirsi un orientamento consolidato.

Tuttavia va egualmente sottolineata l'utilit della prospettiva di indagine, propria della dottrina in
esame, volta all'analisi degli effetti costitutivi di un rapporto obbligatorio che, nei casi in oggetto,
come si visto, vengono a prodursi anche senza che vi sia una conforme volont dei soggetti
impegnati.

Oggi nell'area dei cd. scambi di massa, dato rilevare una pluralit di fenomeni per i quali il
tradizionale riferimento al contratto, inteso come accordo, per la spiegazione della produzione degli
effetti obbligatori, appare certamente insoddisfacente.

Che la questione investa un tema centrale del diritto delle obbligazioni testimoniato anche dalla
polemica che ha visto contrapposte negli ultimi tempi sull'argomento alcune tra le voci pi
autorevoli della dottrina italiana. Preme solo porre in risalto la problematica della protestatio facto
contraria, nel solco della summenzionata prospettiva d'indagine.

Quest'ultima del resto disvela ormai una linea di tendenza si estende anche ad ambiti culturali
tradizionalmente avvezzi a qualificare sul piano della responsabilit extracontrattuale tutto ci che
non sia riconducibile al contratto rigidamente inteso come atto di volont.

3 L'irrilevanza della protestatio facto contraria


a) In relazione ai contegni con valore non negoziale
Un primo accidentato terreno di verifica dell'applicabilit o meno della regola in oggetto costituito
dai cosiddetti comportamenti legalmente tipizzati. Con tale espressione sono indicate le ipotesi in
cui l'ordinamento che ricollega ad un determinato comportamento, descritto nei suoi tratti
caratteristici, l'effetto proprio di una dichiarazione di un certo contenuto, indipendentemente
dall'esistenza o meno dell'intento pratico dell'agente ad essa corrispondente.

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Il fenomeno, presenta spiccate analogie con il modulo del contegno concludente, dal quale
differirebbe in punto di provenienza del giudizio sul significato della condotta che, riservato nella
manifestazione in senso stretto all'interprete, nel comportamento legalmente tipizzato opera del
legislatore stesso.

Di qui, dunque, le incertezze sulla possibilit di inquadramento in senso stretto di taluni casi di
condotte legalmente tipizzate che non sembrano d'altro canto riconducibili alla categoria del fatto
giuridico semplice. Sembra preferibile, conformemente all'insegnamento di autorevole dottrina',
ricondurre i diversi casi di comportamento legalmente tipizzato a tre diverse ipotesi:
nella prima restano individuati i comportamenti ai quali va comunque riconosciuto valore di
negozio. In tali casi la norma stabilisce l'interpretazione tipica del comportamento, nel senso
che in una certa condotta del soggetto il legislatore ravvisa la manifestazione di un certo
intento in via presuntiva.
Alla seconda categoria vanno ricondotti i casi in cui la legge ricollega un dato effetto ad un
determinato comportamento volontario e come tale consapevole, prescindendo peraltro da
ogni presunzione d'intento, reputato irrilevante. Ci in quanto quel dato effetto risponde alla
logica propria dell'ordinamento. questa la categoria ormai tradizionalmente definita degli
atti giuridici in senso stretto (es. artt. 477 e 478 cc).
una terza categoria di casi rispetto ai quali la legge prescinde non solo dall'intento del
soggetto, ma dalla stessa imputabilit del comportamento.

Tanto nell'una ipotesi come nell'altra, ricorre comunque il medesimo indice sistematico: si in
presenza di norme interpretative riferite a fattispecie a carattere negoziale.
Ci consente di affermare che sempre possibile far valere un eventuale difetto di intento, con la
conseguente rilevanza, ove contestuale e riconoscibile, della protestatio facto contraria.

Ci avviene in relazione a comportamenti omissivi che rilevano in quanto tali come fatti giuridici:
l'effetto viene cio ad essere ricollegato al mero fatto giuridico dell'omissione, come decadenza:
nella quale sia incorso il titolare di un diritto potestativo (es. artt.481, 487 3 co., 485 2 e 3
co. cc.)
o come conseguenza dell'inosservanza di un onere di iniziativa (es. artt. 702 3 co., 1399 4
co. cc.).

Nella seconda ipotesi e, a fortiori, nella terza, pu dirsi che fuori gioco la volont del privato
come produttiva di effetti giuridicamente rilevanti. Nel caso degli atti in senso stretto si in
presenza di un comportamento consapevole e volontario, nei meri fatti in presenza di un
comportamento che pu anche prescindere dalla effettiva riferibilit (imputabilit) al soggetto che
lo pone in essere.

L'eventuale protestatio facto contraria in entrambi i casi entrerebbe in contrasto con la logica
dell'ordinamento e non potrebbe pertanto spiegare alcun effetto.
b) seme: in riferimento a comportamenti altrimenti qualificabili come concludenti lmpossibilit di
escludere a priori la validit e l'efficacia della protesta. Individuazione del limite generale di
efficacia della protesta:
nella tutela degli affidamenti
nel principio generale di buona fede.

Occorre ora esaminare il problema della rilevanza della protesta contraria a fatti privi di alcuna
valutazione legale, che possibile quindi qualificare come innominati.
Sembra ancora una volta preferibile affrontare il problema muovendo dallo studio di una fattispecie
concreta, assumendo nuovamente come paradigmatico il caso del Parkplatz.

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Ricordando il caso come sopra descritto possibile affermare che nel comportamento
dell'automobilista che entra nell'area di parcheggio custodita a pagamento protestando
contestualmente di non voler concludere un contratto di parcheggio, si evidenziano essenzialmente
due tratti caratteristici e precisamente:
a) l'esclusione della concludenza del comportamento, altrimenti qualificabile come
manifestazione in senso stretto dell'intento di concludere un contratto di parcheggio, alla
stregua della protesta contestuale del suo autore che espressamente, qualificando il proprio
comportamento, ne esclude la concludenza;
b) l'utilizzazione del servizio con relativa fruizione della prestazione ex adverso offerta.

Di contro, il comportamento del custode incaricato per conto dell'impresa concessionaria delle
riscossioni del corrispettivo del parcheggio, si manifesta a sua volta in una duplice espressione:
a) nella riaffermazione del diritto di credito dell'impresa concessionaria;
b) nella tolleranza consistita nel permettere comunque alla controparte di parcheggiare la sua
autovettura, nella legittima aspettativa di ricevere, malgrado l'avversa protestatio, in relazione
alla fruizione da parte dell'automobilista della prestazione offerta, il corrispettivo della
medesima.

Come si visto, i giudici tedeschi ebbero a risolvere il caso secondo i canoni della dottrina del
comportamento socialmente tipico '.
Sembra in proposito di poter affermare che, volendo trovare, adeguata giustificazione del
perch si producano ugualmente, in capo all'automobilista, effetti giuridici obbligatori, pur in
presenza di una espressa dichiarazione che esclude l'esistenza di una conforme volont produttiva di
tali effetti, si debba configurare la conclusione del predetto rapporto obbligatorio come conseguenza
del factum dell'automobilista, complessivamente sopra qualificato, posto in essere in violazione del
precipuo dovere di correttezza e buona fede (art. 1375 cc. in relazione all'art. 1175 cc.).

L'argomento della contrariet a buona fede sia proponibile esclusivamente per:


escludere l'efficacia di un venire contra factum proprium,
ma non anche per escludere l'efficacia di una protestatio in continenti, cio contestuale al
fatto stesso, poich, in quest'ultimo caso, sembrerebbe in buona fede il soggetto, il quale,
rendendosi conto che il proprio comportamento possa assumere agli occhi di terzi un certo
significato, difforme dal suo vero intento, si premuri di qualificare il proprio
comportamento attraverso una protestatio facto contraria che abbia il suddetto requisito.

Tale argomentazione non pu essere condivisa. In primo luogo va osservato che la sostanziale
identit di contenuto delle due clausole generali della correttezza e della buona fede consente di
riferire il principio della buona fede in senso oggettivo all'intera area dei rapporti interprivati:
significativa, in proposito, appare la stessa collocazione sistematica dell'art. 1175 cc
(comportamento secondo correttezza) nel capo I del titolo I del libro IV del codice civile, tra le
disposizioni preliminari sulle obbligazioni in generale, e quindi non soltanto a quelle aventi fonte
contrattuale.
Per espressa disposizione dell'art. 1175 cc. inoltre, sia il debitore sia il creditore devono comportarsi
secondo le regole della correttezza.

La soggezione al medesimo criterio di valutazione tanto del comportamento dell'obbligato quanto di


quello dell'avente diritto alla prestazione, non certo priva di rilievo.
La norma in questione pu dunque essere assunta come fonte di specifici obblighi di protezione,
suscettibili di nascere e trovare autonoma attuazione nell'instaurazione di rapporti tra soggetti
determinati, indipendentemente dalla sussistenza di un obbligo primario di prestazione avente fonte
contrattuale.

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Nel sopra ricordato caso del Parkplatz, mi sembra di poter dire, come del resto in relazione a tutti
gli altri summenzionati casi atipici, cio non riconducibili ad alcuna tipizzazione normativa, che il
comportamento del protestante, nonostante la contestualit della riserva, sia contrario a buona fede
in senso oggettivo.

In particolare, nel caso in oggetto, venendo ad esaminare con maggiore profondit in che cosa il
comportamento dell'automobilista sia stato contrario a buona fede, pu dirsi, adoperando le formule
di una tipizzazione di massima proposta da una autorevole dottrina, che tale comportamento, anche
alla stregua del contegno ex adverso serbato, contrasta con la violazione del dovere di lealt del
comportamento, in quanto finisce con il contestare, a mezzo della protesta, il ragionevole
affidamento comunque ingenerato nella controparte in relazione alla fruizione della prestazione da
quest'ultima offerta.

Con il suo comportamento globalmente considerato, nel caso in oggetto l'automobilista venuto
meno all'osservanza del generale principio di buona fede, inteso come principio di solidariet. Nel
contesto della indagine, come sopra sviluppata, si pu pervenire in via generale ad un'ulteriore
conclusione: nei casi nei quali il factum, in s considerato, sarebbe da considerarsi univocamente
concludente, se l'illazione circa la concludenza di siffatto comportamento non fosse esclusa
dall'espressione di una contestuale protestatio facto contraria, non pu negarsi a priori la rilevanza
e l'efficacia di una siffatta protesta. Ci in quanto, se l'effetto normale conseguenza di una volont
negoziale, non pu in astratto escludersi l'efficacia contro-operante di una volont espressamente
contraria.

Peraltro, anche quando la protestatio facto contraria sia contestuale al fatto, il suo limite generale di
efficacia va individuato nella conformit o meno del comportamento dell'autore, unitariamente
inteso, al principio generale di buona fede o correttezza, che si caratterizza in punto di solidariet
sociale. Consegue che quando tale comportamento contrasti obiettivamente con il su indicato
parametro normativo la protesta sar irrilevante: ma ci non perch protestatio contro, factum non
valet, ma perch il comportamento dell'autore, nel quale al fatto e alla protesta si accompagna il
conseguimento di una propria utilit a scapito di un'altra, deve qualificarsi come fatto idoneo a
produrre obbligazioni in relazione alla mancata osservanza di un canone fondamentale
dell'ordinamento giuridico (artt. 1173 e 1175 cc).

Recentemente si autorevolmente sottolineato come la norma di cui all'art. 1173 cc sulle fonti delle
obbligazioni e l'art. 2043 cc, norma cardine dell'istituto della responsabilit civile, siano in relazione
alla loro flessibilit il pi chiaro esempio della capacit di adattamento del diritto civile ai rilevanti
mutamenti sociali degli ultimi tempi.

In particolare, nelle intenzioni del legislatore del 1942, la formulazione per cos dire aperta dell'art.
1173 cc nell'espressione adoperata ogni altro fatto o atto idoneo a produrre obbligazioni in
conformit dell'ordinamento giuridico doveva apparire esclusivamente funzionale ad una pi
precisa classificazione delle fonti delle obbligazioni conformemente alla categoria residuale delle
variae causarum figurae della tripartizione gaiana, (gaio giurista romano antico) rispetto alla
categoria del quasi-contratto, che rilevanti incertezze aveva sollevato nel vigore del codice del
1865.

Oggi invece la citata disposizione, in correlazione con il richiamato art. 1175 cc, appare idonea a
fornire la chiave giustificativa del sorgere di obbligazioni che non trovano nella legge la loro fonte,
ma in un fatto complesso, del quale la protesta costituisce parte integrante, obiettivamente
confliggente con l'obbligo di comportamento secondo buona fede, avente una sua rilevanza

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autonoma, a prescindere dall'esistenza di un obbligo primario di prestazione avente fonte


contrattuale.

In sostanza pu dirsi che la protestatio sar irrilevante ogni volta che:


accedendo ad un certo comportamento col quale in contrasto, il comportamento,
unitariamente ricostruito, avr comunque realizzato una relazione di scambio, fatta da un
lato:
nel soggetto protestante, della volont di fruire della prestazione dall'altra parte offerta,
e dall'altro della volont di consentire comunque, pur in presenza di una protesta
espressa che escluda un intento negoziale, che la controparte fruisca della prestazione
offerta. In questi casi il comportamento dell'autore della protesta globalmente
considerato, realizza un'oggettiva violazione della solidariet alla quale debbono
improntarsi i rapporti giuridici obbligatori.

4. Il contenuto della clausola generale della buona fede in '' relazione ai principi costituzionali:
applicazioni in materia
La buona fede in senso oggettivo, intesa come dovere primario di serbare, nei rapporti obbligatori,
un comportamento conforme alla solidariet sociale, rappresenta, nelle applicazioni concrete, di l
dalle generiche affermazioni di principio in tal senso, una conquista piuttosto recente della
giurisprudenza, portata, per lo pi, in passato, a privilegiare un'interpretazione assolutamente
riduttiva della portata del principio in oggetto.

Si di contro osservato che l'estrema genericit degli indici di riferimento adoperati non consente di
addivenire ad un soddisfacente risultato in quanto a chiarificazione del contributo normativo del
principio di buona fede. Si inteso quindi, inscrivere la buona fede nel sistema dei valori
costituzionali indicandone la relazione con il principio di solidariet enunciato nell'art. 2 Cost. e
nelle altre norme che ne costituiscono ulteriore specificazione (artt. 36, 37, 41 2co. Cost.).

Sembra di poter affermare che tale dottrina rappresenti tuttora lo sforzo pi compiuto per una
corretta individuazione del contenuto e della funzione della regola di buona fede.
Se si gi ritenuto di poter individuare nella clausola dell'obbligo di comportamento secondo
correttezza una norma generale regolatrice dei rapporti obbligatori anche di fonte non negoziale,
egualmente, in relazione alla possibilit di riconoscere, alla stregua del nostro ordinamento positivo,
alla clausola generale di buona fede la funzione di concorrere anche alla formazione del contenuto
contrattuale, quale fonte di eterointegrazione negoziale, non pare invero di ostacolo la formulazione
letterale dell'art. 1374 cc, che non risulta espressamente includere tra le fonti d'integrazione del
contratto la buona fede, che il successivo art. 1375 cc. menziona soltanto con riferimento alla fase
dell'esecuzione del contratto.

Ci in quanto, muovendo dalla sostanziale equipollenza:


della clausola generale di buona fede
a quella di correttezza,
l'ambito di operativit di detta normativa va colto con riferimento alla norma base di cui all'art.
1175 cc, alla quale del resto deve ritenersi faccia implicito rinvio lo stesso art. 1374 cc nella parte in
cui rinvia alla legge .

Peraltro l'ancorare la nozione di buona fede ai valori fondamentali dell'ordinamento costituzionale


non fa del giudice il creatore assoluto della regula iuris da applicare al caso concreto:
il riferimento della buona fede
ai valori costituzionali della solidariet sociale,
se da un lato ha infatti:

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il pregio di non far venir meno del tutto i caratteri di elasticit che le sono immanenti quale
clausola generale,
dall'altro per precisa fuori di ogni genericit, le costanti in base alle quali la
determinazione del contenuto deve essere operata .

Il riferimento della normativa di correttezza ai valori fondamentali dell'ordinamento comporta


altres come logico corollario, la conseguenza dell'inderogabilit della normativa di correttezza da
parte dei privati.

Cos nella vigenza dell'originaria formulazione dell'art. 2103 cc, di seguito modificato ex art. 13
della L. 20 maggio 1970 n. 300, si discuteva se potesse costituire accettazione tacita del mutamento
in peius delle condizioni di lavoro (retribuzione-mansioni), unilateralmente deciso
dall'imprenditore, la continuazione della prestazione da parte del lavoratore, quand'anche
quest'ultimo espressamente protestasse che la continuazione della prestazione lavorativa non
importava accettazione delle nuove e diverse mansioni.

La qualificazione del valore non concludente da parte del suo autore a mezzo di espressa riserva
conforme al principio di solidariet costituzionale, che si specifica, in materia di lavoro, nel diritto
del lavoratore a vedersi corrispondere la retribuzione proporzionata alla qualit e, quantit del
lavoro prestato e sufficiente ad assicurare un'esistenza dignitosa per s e per la propria famiglia (art.
36 Cost).

Con l'emergere in tutta la sua gravit del fenomeno della disoccupazione, con conseguente
significativa compressione del diritto al lavoro costituzionalmente tutelato (art. 4 Cost.), si ancora
riconosciuta la legittimit e quindi la rilevanza di una protestatio dei lavoratori tesa alla
conservazione del proprio originario posto di lavoro, pur in presenza dell'accettazione dell'offerta di
assunzione in altra societ creata proprio per l'assorbimento della manodopera in esubero.

Dalla natura irrinunciabile del diritto alle ferie discende ancora la conseguenza che anche nel caso
in cui esse non siano state espressamente richieste e pertanto non vi sia stata protesta che la
permanenza in servizio nel periodo destinato al godimento delle ferie non equivale a rinuncia al
diritto medesimo, mai tale comportamento pu ingenerare nel datore di lavoro la legittima
convinzione della rinuncia alle ferie da parte del lavoratore.

Ancora, poich la modifica dell'orario di lavoro non pu essere attuata unilateralmente dal datore di
lavoro in forza del suo potere di organizzazione dell'attivit aziendale, da ritenere legittima la
protesta con la quale il lavoratore si premuri di precisare che l'osservanza, anche prolungata, di un
determinato orario, diverso da quello pattuito, non implica accettazione del diverso orario di fatto
osservato.
Il diritto del lavoro in effetti, per le sue rilevanti implicazioni di carattere sociale oltre che
propriamente giuridico, si manifesta come campo privilegiato della protestatio in attuazione della
clausola generale della buona fede alla luce del principio costituzionale di solidariet sociale .

Significativa appare al riguardo una pronuncia resa dalla giurisprudenza di merito, motivata proprio
in riferimento al principio, oggetto di questo studio, per cui protestatio contra factum proprium
nihil valet.

Nella pronuncia in oggetto, riguardante il rapporto di lavoro di un dipendente, avente i requisiti per
l'appartenenza a categoria protetta e quindi avviato obbligatoriamente al lavoro, il lavoratore aveva
reiteratamente rifiutato di svolgere le mansioni affidategli per pretesa incompatibilit con il suo
stato di salute, assentandosi prolungatamente dal lavoro.

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In tale situazione di fatto, si ritenuto che a tale prolungata assenza dal lavoro non potesse essere
attribuito altro significato che quello della volont del lavoratore di risolvere il rapporto; nessuna
efficacia infatti stata riconosciuta alla dichiarazione del lavoratore di essere disponibile per essere
impiegato in mansioni compatibili, avendo il lavoratore a sua disposizione lo strumento del ricorso
al collegio medico per l'accertamento della compatibilit del suo stato fisico con le mansioni
affidategli.

A ben vedere, il comportamento del lavoratore espresso nella protesta viene a qualificarsi come
contrario proprio a quei doveri di solidariet sociale in forza dei quali ne stata determinata
l'assunzione, attraverso quello che pu effettivamente definirsi abuso del diritto, il cui esercizio
stato di fatto posto in essere contrariamente allo scopo per il quale stato attribuito ed al di fuori dei
limiti della sua legittima attuazione.

5
LA PROTESTATIO COME MEZZO DI ESERCIZIO DI AUTONOMIA PRIVATA

1. La protesta nei suoi aspetti strutturale e funzionale


Chiarito il fondamento normativo, alla stregua del nostro ordinamento positivo della rilevanza e dei
limiti di efficacia della protestatio facto contraria, appare utile approfondire la ricerca nella
direzione di una definizione della protesta, riferita ad un comportamento altrimenti qualificabile
come concludente, utile a compendiarne in una visione unitaria i diversi profili strutturali e
funzionali; tutto ci con l'espressa enunciazione del limite connesso a siffatto tipo di operazione,
che gi ardua in s per l'assenza in proposito nella nostra legislazione di una definizione normativa,
ha senso unicamente se concepita in termini descrittivi, giacch come si gi avuto modo di
osservare, gli effetti conseguenti ad una protestatio facto contraria variano in relazione alle diverse
categorie di atto o fatto e, come pi avanti potr verificarsi, in relazione agli stessi caratteri
intrinseci della protesta.

Tra i casi di "riserva" che ineriscono al tema della presente trattazione si possono ad esempio
ricordare:
la riserva di gradimento (art. 1520 cc.) nel contratto di vendita da tale riserva caratterizzato,
nonch la riserva del committente alla consegna dell'opera da parte dell'appaltatore,
impeditiva dell'effetto dell'accettazione (art. 1665 cc.).

Se dunque nel linguaggio codicistico il termine "riserva" gode di espresso riconoscimento, quello di
"protesta", pur non espressamente recepito dal sistema normativo, suscita minori ambiguit nella
sua utilizzazione.

La protestato consiste dunque in una dichiarazione, ovvero controdichiarazione, e cio' in un atto


unilaterale volontario con il quale l'autore di un certo comportamento, ipotizzando che ad esso
venga attribuito un determinato significato produttivo di determinati effetti giuridici, si premura di
qualificare egli stesso il proprio comportamento in modo da escluderne la concludenza.

Essendo destinata per sua natura alla conoscenza di altro soggetto ha il carattere della recettiziet,
cio' allorch abbia i requisiti di idoneit per esplicare la propria efficacia impeditiva, produce
effetto dal momento in cui perviene a conoscenza del destinatario (artt. 1334 e 1335 cc).

Dal punto di vista del suo contenuto pu altres dirsi che la protesta dichiarazione unilaterale,
intenzionale, attuale e speciale:
unilaterale in quanto promossa da un solo soggetto ed espressione esclusiva del suo
interesse.

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E intenzionale, in quanto costituisce una dichiarazione dell'intento di non considerare


come produttivo di effetti giuridici obbligatori il comportamento del suo autore; pertanto
non pu essere dettata da trascuratezza o da disinteresse qualsiasi.
attuale, in quanto espressione dell'interesse attuale del suo autore. La riserva cio non pu
durare oltre il tempo necessario al suo autore per il consolidamento della posizione
soggettiva che essa mira a tutelare.

Quanto all'oggetto della protesta o riserva esso deve essere determinato; ci implica il necessario
riferimento della protesta ad un oggetto particolare. Per l'esplicazione di tale concetto pu essere
ancora una volta utile far riferimento all'esempio della vendita con riserva di gradimento da parte
del compratore. Si detto in precedenza che non pu escludersi in tal caso, stante la natura
essenzialmente interpretativa della tipizzazione legale, l'ammissibilit di una protestatio facto
contraria.

Si pu a questo punto specificare che la protesta, per essere efficace deve essere circoscritta ad un
oggetto particolare, cio il non gradimento si giustifica nei limiti della insoddisfacente verifica della
qualit della cosa.

Dal punto di vista formale, la riserva deve consistere in una dichiarazione espressa. Non richiesta
una forma solenne, ma sufficiente che la protesta sia fornita di un veicolo espressivo utile al
conseguimento dello scopo.

In relazione al soggetto verso il quale diretta, la protesta costituisce dunque in primo luogo
adempimento di un onere di informazione. Sotto il profilo funzionale, la protesta ha una finalit
essenzialmente cautelare, di conservazione della sfera giuridica individuale del suo autore, ovvero
di impedimento della produzione di effetti giuridici pregiudizievoli nella sfera patrimoniale del
medesimo.

Si pu dunque definire la protestatio come dichiarazione unilaterale di volont attuale e speciale,


espressa nell'adempimento:
di un onere di informazione avente finalit cautelare,
di conservazione della sfera giuridica individuale del soggetto agente,
ovvero di impedimento della produzione di effetti giuridici pregiudizievoli nella sfera
patrimoniale del suo autore.

Il problema dell'individuazione del limite generale di efficacia della protestatio facto contraria
s'identifica con quello della ricerca del limite oltre il quale la protesta cessa di essere strumento di
salvaguardia della posizione giuridica soggettiva del suo autore, per divenire il mezzo attraverso il
quale il perseguimento di tale esigenza finisce con il determinare l'oggettivo squilibrio tra diverse
situazioni giuridiche oggettive a vantaggio del titolare della protesta ed a scapito del suo
destinatario.

In tale contesto possibile acquisire la chiara percezione della dimensione statica della protesta e
dello scarso valore sociale della medesima. In altri termini, pu dirsi che il limite generale di
efficacia della riserva quello oltre il quale non pu pi essere legittimamente perseguita la finalit
cautelare della stessa.

2. Requisiti di efficacia della protesta (precisione, adeguatezza, contestualit, riconoscibilit). In


particolare il rapporto tra protestatio e clausole di stile
Posto che, in linea generale, non pu escludersi l'efficacia di una protestatio facto contraria che non
costituisca, da parte del suo autore, il tentativo di elusione di una norma cogente e che sia conforme

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al canone fondamentale della buona fede oggettiva intesa quale solidariet sociale, principio cardine
dei rapporti interprivati, occorre precisare quali siano i requisiti di efficacia della protesta.

In proposito la dottrina pi avvertita indica quali caratteri necessari perch la protesta spieghi la sua
efficacia:
quelli della precisione,
dell'adeguatezza,
della contestualit e della riconoscibilit.

In primo luogo, si ritiene che la protesta debba essere formulata con precisione. Deve dunque
rapportarsi con sufficiente chiarezza al comportamento che intende qualificare. Ove ci non accada
vi in concreto il rischio che essa possa essere considerata alla stregua di una clausola di stile,
come tale inefficace.

Le clausole di stile sono solitamente definite come quelle clausole che, quantunque facenti parte del
contenuto di un contratto, si limitano a rappresentare la consueta espressione di una prassi stilistica
propria di taluni atti negoziali, di modo che non rispondono all'interno volere delle parti, giacch i
contraenti con esse:
non esprimono una volont conforme al contenuto delle clausole medesime,
n concorrono, anche indirettamente, alla loro formulazione.

Esemplare, a proposito del non sempre nitido confine tra protesta e clausola di stile, allorch la
protesta non possegga sufficiente chiarezza e precisione, che possono essere assunti quali indici
rivelatori della corrispondenza della stessa all'effettivo volere del suo autore, , un noto caso
giurisprudenziale, ove la Corte di merito adita, nell'interpretare una clausola del seguente tenore
letterale: La vendita viene fatta senza riserva alcuna... e il venditore dichiara, riscosso il prezzo
convenuto di non aver altro a pretendere e di nessun diritto pi vantare sotto qualsiasi causa, la
qualific come clausola di stile, e quindi inefficace, con il singolare risultato di ritenere operativo
un patto di riscatto inserito nella preliminare scrittura privata di vendita ma non recepito nel
definitivo rogito notarile, ed anzi formalmente escluso attraverso la suddetta clausola.

Occorre pertanto ribadire l'indefettibile carattere di precisione quale requisito di efficacia della
protesta, affinch si agevoli tra l'altro l'interprete, nel suo sindacato di fatto circa la qualificazione
della natura della clausola nell'individuazione dell'effettiva intenzione delle parti, evitando cos di
pervenire a conclusioni fuorvianti.

Circa l'adeguatezza della protesta, essa riflette sul piano dell'efficacia, quello che si definito il
carattere speciale della protesta, ovvero la sua attinenza ad un oggetto determinato. Il tempo della
protesta parimenti ne costituisce elemento essenziale; sotto tale aspetto va particolarmente
apprezzato il carattere, anteriore al factum, o al pi contestuale allo stesso, della protesta.

Sembra preferibile non intendere la contestualit in senso rigorosamente cronologico di


contemporaneit. Deve ritenersi infatti che possa comunque conseguire il suo scopo una protesta
che, seppur non rigorosamente contestuale al fatto, intervenga a qualificarlo prima che nel
destinatario si formi il ragionevole affidamento circa il suo (apparente) significato concludente.

Resta infine da esaminare il requisito della riconoscibilit. stato acutamente osservato che, nel
momento in cui si ammette che nella dichiarazione possa rilevare una riserva mentale purch
riconoscibile, impossibile escludere la rilevanza di una protestata espressa volta a prevenire il
rischio di ogni interpretazione del fatto non conforme al volere dell'agente.

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Nondimeno, discutibile, in mancanza di un sicuro dato normativo, se la riconoscibilit della


protesta debba essere valutata in astratto, alla stregua del criterio dell'ordinaria diligenza, oppure in
analogia con quanto ritenuto in materia di errore da autorevole dottrina, in concreto, venendo con
ci a richiedersi l'effettiva conoscenza da parte del destinatario.

3. Significato e funzione della protesta nella manifestazione in senso stretto


Il principio dell'irrilevanza della protestatio facto contraria, inteso quale presunta espressione di
una regola generale, ne esce drasticamente ridimensionato. Esso non poggia su un fondamento
logico. sempre in relazione all'ordinamento positivo che va colto il limite generale di efficacia
della protesta:
ci sia che la protesta afferisca ad una dichiarazione,
sia che acceda ad un comportamento manifestativo in senso stretto.

In effetti, se vero che l'illazione elemento necessario e allo stesso tempo, caratteristico delle
dichiarazioni tacite, nondimeno, come operazione interpretativa, essa:
non diversa da un'interpretazione della funzione
del valore dell'atto compiuto che consista in una dichiarazione espressa.

Un significativo riconoscimento normativo del fatto che non si debbano applicare norme
interpretative diverse a seconda che si tratti di dichiarazioni espresse o di altro comportamento
sembra cogliersi nell'art. 8 della Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di
beni mobili dell'11 aprile 1980, ratificata dall'Italia con L. 11 dicembre 1985 n.765. Il richiamato
art. 8 prevede infatti che, ai fini della citata Convenzione, le dichiarazioni e gli altri
comportamenti di una parte devono essere interpretati secondo la sua intenzione, se l'altra parte
conosceva o non avrebbe potuto ignorare tale intenzione.

Nell'ipotesi in cui la dichiarazione o il comportamento siano stati tali da ingenerare nella


controparte un ingiustificato affidamento, essi devono essere interpretati secondo il senso che
avrebbe ad essi attribuito una persona ragionevole della stessa qualit dell'altra parte nelle
medesime circostanze.

Nella manifestazione in senso stretto vi l'interesse dell'autore della protesta a qualificare il proprio
comportamento, a darne una sorta di "interpretazione autentica", atta ad escludere la possibile
illazione del destinatario circa il significato in apparenza concludente di un determinato
comportamento, laddove nella dichiarazione, avente significato definito, la protesta manifesta la
conflittualit dell'interesse individuale dalla stessa tutelato, con l'interesse oggettivo gi espresso
nella dichiarazione.

Anche la funzione interpretativa della protesta come modalit accessoria di un comportamento


altrimenti qualificabile come concludente incontra un limite, che sul piano dell'ermeneutica,
speculare a quelli che sono stati individuati come i limiti di efficacia della riserva, cio:
l'obbligo di non eludere la produzione di effetti che la norma ricollega direttamente ad un
fatto,
e l'obbligo generale di comportarsi nei rapporti obbligatori, quale che ne sia la fonte,
secondo buona fede.
Sul piano dell'interpretazione, fermo restando che la condotta dell'agente deve essere vagliata nella
sua totalit per inferirne il significato (art. 1362 cc.) un ruolo cardine riveste perci la norma di
interpretazione secondo buona fede (art. 1366 cc.).

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L'autore della protesta dunque, ove sorga controversia sull'effettivo significato del suo
comportamento nella sua totalit, vedr soccombere la propria interpretazione del suo contegno,
allorch' essa, secondo il giudizio di colui che chiamato a dirimere la controversia, tenuto conto
del concreto atteggiarsi del rapporto tra le parti, sia oggettivamente configgente con il dovere di
interpretazione secondo buona fede.

In tale prospettiva non appare di secondario rilievo il disposto dell'art. 29 della citata Convenzione
di Vienna, nella parte in cui prevede che, nel caso in cui le parti abbiano pattuito, a mezzo di
apposita clausola, un onere di forma scritta ai fini della modifica o rescissione ( da intendersi come
scioglimento consensuale) di un contratto, detta clausola non possa pi essere utilmente invocata da
parte di chi abbia con un suo precedente comportamento ingenerato nella controparte il legittimo
affidamento in ordine al fatto che a detta clausola non sarebbe stato fatto ricorso.

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ANALISI DI TALUNE FATTISPECIE IN RELAZIONE AI PROFILI DI
AMMISSIBILIT E O MENO RILEVANZA DELLA PROTESTATIO
FACTO CONTRARIA
A) IN RELAZIONE A COMPORTAMENTI COMMISSIVI

1. La riconciliazione tra coniugi per facta concludentia (artt. 154 e 157 ce.)
Un primo interessante profilo di verifica della rilevanza o no della protestatio facto contraria si
coglie in materia di diritto di famiglia, dove agevole stabilire in via di principio l'irrilevanza della
protestatio se utilizzata come strumento di disposizione di diritti che abbiano viceversa natura
indisponibile.
E il caso in particolare della valutazione dei comportamenti che assumano significato concludente
in relazione alla determinazione della cessazione degli effetti della separazione tra coniugi.

La riconciliazione pu intervenire, secondo il nostro ordinamento:


- sia in pendenza del giudizio di separazione personale (art. 154 cc),
- sia in epoca successiva alla sentenza di separazione passata in giudicato (art. 157 cc).

Nell'uno come nell'altro caso, il giudice di merito deve comunque accertare, nell'ipotesi in cui si
controverta di riconciliazione avvenuta per facta concludentia, se a detti fatti possa riconoscersi
valore significativo della ricostituzione effettiva del consorzio familiare nei suoi rapporti materiali e
spirituali.

Cos per esempio, una volta accertato che tra i coniugi si verificato il ripristino di detti rapporti,
ove anche il marito protesti di non aver inteso attraverso tali fatti riconciliarsi con la propria moglie,
deve escludersi sicuramente l'efficacia di detta protesta.

L'effetto conseguente in tal caso sar pertanto, il rigetto della domanda di separazione personale gi
proposta, per il cui accoglimento l'attore protestante di non avere inteso riconciliarsi abbia insistito:
- se la riconciliazione sia intervenuta in pendenza del giudizio di separazione,
- ovvero il rigetto della domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del
matrimonio, allorch la riconciliazione, pur temporanea tra i coniugi, sia stata eccepita
fondatamente dal resistente alla domanda di divorzio, come fatto interruttivo del protrarsi della
separazione ai sensi dell'art. 3 comma 2 lett. b) della L. 1" dicembre 1970 n. 898 come
modificato dalla L. 6 marzo 1987 n. 74 per i tre anni successivi all'avvenuta comparizione dei
coniugi all'udienza presidenziale nel giudizio di separazione.

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Diverso il discorso se la protestato, valga a qualificare un determinato comportamento del suo


autore ella sua valenza obiettiva e ponga il destinatario della riserva in condizioni di avere esatta
percezione del significato concretamente attribuibile ad un determinato comportamento al quale la
protesta accede.

Recentemente alcuni casi che sono stati sottoposti all'esame della Suprema Corte, per il loro
indubbio impatto sul piano sociale, hanno avuto eco anche sugli organi quotidiani d'informazione.
Tra questi senz'altro da annoverare il caso oggetto della decisione che ha dichiarato essere non
ostativa alla pronuncia di divorzio, le circostanze che, dopo la sentenza di separazione, i coniugi
abbiano continuato a vivere insieme nella stessa casa, anche se in camere da letto separate, e che il
marito abbia erogato con continuit somme di denaro alla moglie, ove non si dimostri la volont
delle parti di volere ripristinare il consortium vitae posto a base del matrimonio.

Nella fattispecie in oggetto erano pacifiche le seguenti circostanze: pronunciata la separazione tra i
coniugi:
- con sentenza passata in giudicato
- con addebito alla moglie ed assegnazione al marito della casa coniugale di sua propriet,
- i coniugi non avevano mai interrotto la convivenza sotto lo stesso tetto,
- anche se dormivano in camere da letto separate,
- e la moglie continuava ad accudire ai bisogni della casa, con somme datele dal marito.

Dall'esame della decisione in oggetto si desume che non solo il marito ha espresso in maniera chiara
alla moglie che la prosecuzione della coabitazione non significava di per s riconciliazione, ma che
la stessa moglie ha avuto piena consapevolezza del carattere per cos dire necessitato della
prosecuzione della convivenza sotto lo stesso tetto, in ragione del tenore di vita modesto dei
coniugi; tant' che il Supremo Collegio ha anzi adombrato la sostituzione da parte dei coniugi,
all'originario accordo matrimoniale, quale giuridicamente e religiosamente sancito, di un nuovo e
diverso patto di convivenza, da qualificare come negozio atipico, caratterizzato da elementi idonei a
distinguerlo dal primo:
- quali la separazione sotto lo stesso tetto,
- la mancanza di rapporti sessuali
- la previsione del sostentamento economico a carico di uno soltanto dei coniugi.

Appare invero preferibile ritenere che nella fattispecie, caratterizzata dall'opposizione della moglie
alla domanda di cessazione degli effetti civili del matrimonio proposta dal marito, si verta proprio in
tema di qualificazione dell'effettivo significato di un determinato comportamento da parte del suo
autore. La rinuncia da parte del marito a porre in esecuzione il titolo di rilascio non richiederebbe
infatti la necessit di alcun consenso da parte del destinatario: di contro il marito, nel consentire la
prosecuzione della coabitazione sotto lo stesso tetto alla moglie, continuando a sostenerla
economicamente, si premura di chiarire che a tale comportamento non deve attribuirsi il significato
di cessazione dello stato di separazione.

2. L'accettazione tacita dell'eredit (art. 476 cc.)


Pur concordando dottrina e giurisprudenza nel ritenere quali caratteristiche soggettive necessarie
perch l'atto di disposizione del chiamato costituisca accettazione tacita dell'eredit la
consapevolezza da parte del chiamato dell'esistenza di una delazione aperta in suo favore e del fatto
di disporre di beni appartenenti alla massa ereditaria, in punto di qualificazione della natura
giuridica della fattispecie di cui all'art. 476 cc. si registrano opinioni tra loro notevolmente
difformi.

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Nell'ambito della nostra dottrina possibile ricondurre le diverse opinioni su tre correnti di
pensiero: la prima qualifica l'accettazione tacita di eredit come un mero atto giuridico'.
Secondo tale tesi, nella cd. pro herede gestio la legge ad attribuire l'effetto del subentrare nelle
posizioni del de cuius a tutta quella serie di atti che presuppongono per la loro essenza l'acquisto
dell'eredit, senza che debba sorgere la necessit di indagare sulla sussistenza o meno della volont
di accettare.
Gli atti che nella pratica configurano l'ipotesi di accettazione tacita dell'eredit, sarebbero in realt
privi di una reale intenzione di assumere la qualit di erede formatasi nella sfera psichica del
chiamato.
Consegue logicamente a siffatta qualificazione della natura giuridica della fattispecie in esame
l'irrilevanza attribuita alla stessa riserva espressa di non voler accettare.

Una protestatio facto contraria, pur contestuale, espressa, precisa, adeguata, non avrebbe l'effetto
impeditivo del valore di accettazione ereditaria che l'atto obiettivamente presenterebbe.
stato peraltro correttamente osservato che la tesi che esclude la natura negoziale della pro herede
gestio non si concilia con quello che costituisce un principio fondamentale del nostro sistema, ossia
che l'eredit si acquista con l'accettazione, cio con un atto di libera e consapevole scelta del
chiamato.

Quando in determinate ipotesi (es. art. 485 cc.) ci non avvenga, si tratta di eccezioni che il
legislatore pone alla suddetta regola general. Al secondo filone interpretativo vanno ricondotte le
tesi di coloro che, pur affermando la natura negoziale dell'accettazione tacita dell'eredit, ritengono
che essa costituisca una delle ipotesi tipiche di negozio di attuazione.

Ora nel momento in cui si ritiene che la volont di accettare immediatamente attuata nell'atto, si
necessariamente indotti a negare rilevanza alla protesta esplicita del chiamato con la quale
quest'ultimo esclude di voler divenire erede del de cuius.

Anche la qualificazione della natura giuridica della fattispecie in oggetto il negozio di attuazione, a
parte i rilievi di fondo sulla legittimit di tale costruzione dottrinale, suscita serie obiezioni.

stato infatti acutamente osservato che l'intento del negozio di accettazione dell'eredit si concreta
e si esaurisce in un fenomeno puramente giuridico e quindi in una modificazione meramente ideale
della realt; non richiesta pertanto alcuna esecuzione di fatto.

Si deve dunque ritenere preferibile la terza corrente di pensiero che qualifica puramente e
semplicemente l'accettazione dell'eredit prevista dall'art. 476 cc, come comportamento concludente
manifestativo dell'intento di accettare. Ma una volta affermata l'appartenenza della fattispecie
prevista dall'art. 476 cc. alla categoria negoziale della manifestazione in senso stretto, rimane
irrisolto il problema della protestatio facto contraria.

O infatti si afferma che, poich l'effetto dell'accettazione trova la sua fonte in un negozio realizzato
mediante facta concludentia, se l'autore dichiara espressamente di non volerlo raggiungere, viene
meno:
la stessa concludenza del comportamento e
la protesta dispiega pienamente il suo effetto impeditivo dell'accettazione;

tale conclusione, sicuramente minoritaria, ha di certo il pregio della coerenza con le premesse da cui
muove ma omette del tutto:

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la considerazione delle esigenze equitative e di tutela dell'integrit del patrimonio del de


cuius che sono solitamente poste a base della tesi dell'irrilevanza della protestatio e che
appaiono obiettivamente ineludibili.

O invece, pur a fronte dell'affermata natura negoziale della fattispecie, ci si limita a spiegare
l'irrilevanza della protestatio con il mero aprioristico e perci insoddisfacente richiamo alla
(pretesa) generale efficacia della regola protestatio contra factum non vale? .

Non sono mancati, invero, tesi che, pur nella riaffermazione della natura negoziale dell'accettazione
tacita dell'eredit, hanno tentato di fornire una pi adeguata spiegazione del perch dell'inefficacia
di una protesta espressa dell'autore, in capo al quale si verifica dunque l'effetto dell'accettazione
dell'eredit pur essendo stato dallo stesso un siffatto intento espressamente escluso.

Tale effetto in particolare si verifica, secondo la dottrina in esame, poich, nella fattispecie di cui
all'art. 476 cc, il comportamento viene preso in considerazione:
non solo in quanto manifestativo della volont di accettare,
ma anche in quanto contegno attuativo di un diritto o di un potere che nel negozio trova
appunto la sua origine.

Ci comporterebbe, l'impossibilit, per l'autore della protesta, di eliminare, a mezzo della stessa,
quell'attivit di esercizio del diritto e del potere che trova necessariamente la fonte nel negozio
presupposto.

Si infatti acutamente osservato che la tesi in oggetto finisce con l'operare un'indebita commistione
di piani: se infatti espressamente si dice che la protesta serve ad escludere la concludenza del
comportamento e dunque il negozio, non si vede come si possa poi parlare di contegno realizzativo
di diritti che trovano la loro fonte nel negozio la sussistenza viceversa esclusa.

Appare preferibile viceversa spiegare l'irrilevanza della protestatio facto contraria con riferimento
all'accettazione tacita dell'eredit prevista dall'art. 476 cc, come uno dei casi nei quali la protesta
finirebbe con l'assumere non la mera funzione di qualificazione del comportamento dell'autore, ma
quella di costituire lo strumento per eludere l'applicazione di una norma.

Tale volont non peraltro assolutamente libera nel suo contenuto, nel senso che l'alternativa
imperativamente limitata alla facolt di accettare o di rinunziare che non tollerano condizioni.
Al di l di questa alternativa, non consentita al chiamato altra facolt, se non nell'ambito e nei
limiti di quanto espressamente sancito dall'art.484 cc, che prevede l'accettazione dell'eredit col
beneficio d'inventario.

chiaro che il soggetto che compie un atto di disposizione sui beni ereditari, protestando nel
contempo di non voler assumere la qualit di erede, tende a realizzare un vantaggio per la propria
situazione giuridica rispetto alla successione ereditaria.
Giustamente si osservato che il soggetto che agisce in questo modo si illuderebbe di aver trovato
il mezzo per sottrarsi alla norma che addossa i debiti ereditari al chiamato accettante.

In realt la protesta in tal caso inefficace, perch pur costituendo modalit accessoria di un
comportamento altrimenti qualificabile come concludente, incontra un preciso limite normativo:
quello stabilito dalle norme (artt.484 ss. cc) in tema di accettazione beneficiata, soltanto in forza
delle quali consentito evitare la confusione dei debiti ereditari con il patrimonio del chiamato.

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Ancora una volta dunque dato di rilevare che la protesta in tal caso non rileva non perch
protestatio contra factum non valet, ma perch obiettivamente confliggente con quanto stabilito
dall'ordinamento positivo.

3. L'accettazione dell'eredit prevista dagli arti. 477 e 478 cc.


Diversa, invece, secondo l'opinione prevalente e sicuramente condivisibile, la natura giuridica
della fattispecie prevista dagli artt. 477 e 478 cc:
nel primo caso (art. 477 cc.) il legislatore dispone che la donazione, la vendita o la
cessione, che il chiamato all'eredit faccia dei suoi diritti di successione a un estraneo o a
tutti gli altri chiamati o ad alcuno di questi, importa accettazione dall'eredit.
nella seconda ipotesi, invece, (art. 478 cc) disciplinata la cd. rinuncia traslativa, cio la
rinuncia ai diritti di successione, che, fatta verso corrispettivo o a favore di alcuni soltanto
dei chiamati, importa accettazione.

In entrambi i casi, secondo la tesi in esame, non occorre valutare la concludenza di un


comportamento per ravvisarsi una manifestazione in senso stretto di volont, ma l'effetto,
normalmente collegato al negozio di accettazione, viene ricondotto dalla legge ad una situazione
meramente oggettiva, in considerazione della salvaguardia di interessi ritenuti dal legislatore
meritevole di tutela.

Si in presenza, quindi, in ciascuna fattispecie di atti giuridici in senso stretto. L'assoluta


irrilevanza dell'aspetto volitivo dell'agente ai fini dell'interpretazione delle fattispecie in oggetto,
comporta, in presenza di una valutazione legale tipica non derogabile della volont privata,
l'inefficacia di una eventuale esplicita protestatio facto contraria.
Il legislatore, infatti, con la norma in esame, compie una valutazione di interessi vincolante in base
alla quale, di fronte ad un contegno idoneo a modificare in maniera rilevante l'asse ereditario, non
ammessa la prova di una volont difforme e perci irrilevante.

4. Le ipotesi di cosiddetta revoca tacita delle disposizioni testamentarie rispettivamente previste


dagli artt. 682, 684, 685 e 686 cc.
Particolarmente dibattuto in dottrina il problema della natura giuridica delle diverse figure di cd.
revoca tacita delle disposizioni testamentarie, che comporta, a seconda delle soluzioni accolte,
evidenti implicazioni in ordine allo specifico tema della ricerca.

Delle diverse posizioni dottrinali e giurisprudenziali si tenter dunque, sulla falsariga del criterio
adottato nel precedente paragrafo, di fornire indicazioni di massima, utili tuttavia ad evidenziare le
conseguenze delle soluzioni accolte sul piano dell'ammissibilit e/o no rilevanza con riferimento
alle fattispecie in esame di un'eventuale protestatio facto contraria.

L'art. 682 cc, statuisce che il testamento posteriore, che non revoca in modo espresso i precedenti
annulla in questi soltanto le disposizioni che sono con esso incompatibili.
Parte della dottrina ritiene che la fattispecie in esame debba comunque essere qualificata in chiave
negoziale; nell'ambito di tale filone, si distinguono le opinioni di coloro i quali ritengono che la
redazione di successive disposizioni incompatibili con le precedenti costituisca:
un comportamento concludente, espressione della voluntas revocandi del de cuius da quelle
di chi ricorre al fine della spiegazione della natura giuridica della fattispecie alla categoria
del negozio presunto
o di chi considera la redazione di un nuovo testamento incompatibile come espressione di
una duplice volont del testatore, la prima espressa, relativa alla determinazione delle nuove
disposizioni, la seconda, tacita, di non volere pi le precedenti.

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La tesi della natura negoziale della fattispecie in oggetto peraltro disattesa da quell'orientamento
dottrinale, significativamente recepito anche in giurisprudenza, che qualifica l'ipotesi disciplinata
dall'art. 682 c.c., come una fattispecie legale ad effetti predeterminati, che appare ormai prevalente.

In effetti sembra preferibile ritenere che l'effetto dell'annullamento delle disposizioni precedenti
incompatibili con il testamento posteriore, costituisca la conseguenza dell'incompatibilit oggettiva
dei due testamenti succedutesi nel tempo.

Come stato autorevolmente osservato escludendo i casi in cui una siffatta protesta, in relazione al
contenuto oggettivo dell'atto, appaia prima facie non seria o inadeguata, il problema del limite di
rilevanza e di efficacia della protestatio facto contraria, non sfugge a quest'alternativa: o la protesta
sar tale da condurre l'interprete:
ad un risultato interpretativo tale da conciliare il testo nelle sue varie parti,
ovvero, di fronte ad un'accertata incompatibilit oggettiva tra le successive posizioni, sar
inidonea ad escludere la produzione dell'effetto ex lege di cui all'art.682 c.c.

Appare inoltre senz'altro condivisibile la tesi secondo la quale deve escludersi che l'ipotesi del ritiro
del testamento segreto possa farsi rientrare tra i casi di revoca delle disposizioni testamentarie anche
se la fattispecie in esame disciplinata da una norma (art. 685 c.c.) contenuta nella sezione del
codice dedicata alla revocazione delle disposizioni testamentarie. da escludersi infatti che ci si
trovi di fronte ad una:
volont negoziale di revoca manifestata per comportamento concludente
o anche ad un negozio di attuazione.

In effetti l'art.685 cc, laddove afferma che il ritiro del testamento segreto da parte del de cuius ne
determina la revoca, a meno che la scheda non abbia i requisiti necessari per valere come olografo,
evidenzia una contraddizione non superabile, perch' non possibile ipotizzare una volont di
revocare il testamento segreto che possa coesistere con l'intento di non revocarlo come olografo.

Esclusa dunque la configurabilit della revoca, appare preferibile, nell'ambito delle dottrine che
qualificano l'art. 685 c.c. come un'ipotesi di fattispecie legale ad effetti predeterminati, attribuire al
ritiro del testamento segreto da parte del testatore natura giuridica di mero atto giuridico, cui il
legislatore ha connesso l'effetto legale assoluto di rendere inefficaci le disposizioni contenute nella
scheda che non sia olografa, datata e sottoscritta.

Proprio perch la produzione dell'effetto il frutto di una valutazione legale tipica, ne consegue,
che nessuna rilevanza pu essere attribuita ad un'eventuale protesta espressa da parte del testatore;
ci in quanto, come si osservato, non conta l'intento, conta il risultato consapevolmente
conseguito dal soggetto, a questo guardando unicamente la legge nello stabilire l'inefficacia delle
disposizioni testamentarie.

Vero che, con particolare riguardo alla fattispecie disciplinata dall'art. 684 cc, ne risulta
notevolmente controversa la qualificazione della natura giuridica, che per parte della dottrina , pur
facendo la norma espressamente salvo il potere di provare, in presenza di un testamento olografo,
distrutto, lacerato, cancellato, in tutto o in parte, per escludere l'effetto revocatorio, che la
distruzione, cancellazione o lacerazione dell'olografo fu opera di persona diversa dal testatore,
ovvero che il testatore non ebbe l'intenzione di revocarlo, deve essere ricondotta comunque alla
figura dell'atto giuridico in senso stretto. Anche in tal caso secondo ci si troverebbe di fronte ad un
procedimento di tipizzazione che mira ad assicurare un effetto ritenuto socialmente opportuno, che
prescinde da ogni eventuale sua corrispondenza all'intento reale del soggetto.

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In particolare qui la produzione dell'effetto revocatorio opererebbe anche contro l'espressa protesta
dell'autore, per la salvaguardia dell'esigenza di chiarezza dei rapporti successori, che trovano la loro
fonte in un atto per il quale la legge prescrive una forma solenne, posta:
non solo a garanzie di ponderatezza e seriet della manifestazione,
ma anche per dar modo che venga precostituito un modo qualificato di accertamento
dell'ultima volont del de cuius, di modo che il venir meno, attraverso la distruzione,
lacerazione o cancellazione del documento, se non della forma dell'atto intesa come modo
della manifestazione, del mezzo tipico dell'accertamento probatorio, si pone in oggettivo
contrasto con la succitata esigenza di chiarezza dei rapporti successori, ritenuta dal
legislatore meritevole di preminente tutela pur rispetto all'espressa protestatio del de cuius
che escludesse l'intento revocatorio. Tale opinione, pur autorevolmente sostenuta, non pu
essere condivisa.

In realt non si vede come tale affermazione possa aderire al dettato della norma, che, come si
visto, espressamente dispone che il testamento... si considera, in tutto o in parte revocato a meno
che... si provi che il testatore non ebbe intenzione di revocarlo.
Appare dunque perfettamente aderente al tenore letterale della norma in oggetto qualificare anche la
seconda, cos come la prima delle presunzioni ivi previste, come presunzione relativa .
Se ci vero, deve riconoscersi che nella fattispecie in oggetto l'effetto revocatorio debba
conseguire ad un'effettiva volont di revocare le precedenti disposizioni da parte del testatore,
desunta da un'illazione univoca circa il significato concludente della distruzione, cancellazione o
lacerazione del testamento olografo.

Un'espressa protestatio del testatore escluderebbe la concludenza dei siffatti comportamenti e, come
tale, ove provata in giudizio, avrebbe efficacia impeditiva del prodursi del (normale) effetto
revocatorio.
La protesta, per sortire tale efficacia, deve rispondere ai requisiti summenzionati:
della precisione,
dell'adeguatezza
della contestualit.

In particolare la mancanza di tali requisiti induce a ritenere che ad esempio la ricostruzione della
scheda dell'olografo lacerato non possa valere come riserva esplicita rilevante in quanto tale, quante
volte il testatore abbia agito col proposito di ridare efficacia al testamento.
Ci invero, non tanto in relazione alla mancanza del requisito della contestualit. Si gi avuto
modo di osservare che la contestualit non deve essere intesa in senso rigorosamente cronologico di
contemporaneit, sicch potrebbe conferirsi valore indiziario nel senso contrario alla volont di
revoca al comportamento del testatore che, subito dopo aver lacerato la scheda dell'olografo, la
ricostruisca.

La ragione per la quale non sembra di poter attribuire a siffatto comportamento valore di riserva
esplicita nel senso sopra indicato quella, gi evidenziata di carattere formale: in quanto inerente ad
un comportamento qualificabile come concludente, la protesta deve presentarsi come fatto di
significazione compiuta nella forma della parola o dello scritto, idonea a determinare la caducazione
del valore significante dell'indizio o segnale, che si premura di qualificare come falso.

Nella fattispecie non potrebbe, in assenza di un'espressa previsione legislativa, attribuirsi sicuro
valore significante ad una riserva non espressa.
Egualmente sembra che non possa parlarsi di significato di protesta esplicita con riferimento al
comportamento del testatore che, dopo aver appallottolato la scheda dell'olografo e gettata tra i
rifiuti, la recuperi.

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Qui infatti non ravvisabile una protesta impeditiva dell'effetto di revoca, ma il comportamento del
testatore, complessivamente considerato, per la sua equivocit inidoneo ad essere assunto come
concludente dellintento di revoca, che va pertanto escluso.
Resta da esaminare l'ipotesi prevista dall'art. 686 cc, della revoca del legato mediante alienazione o
trasformazione della cosa legata.

Esclusa la configurabilit della fattispecie in oggetto quale negozio presunto di attuazione", appare
ancora una volta preferibile ritenere entrambe le ipotesi come casi di revoca mediante
comportamento concludente' Ci consente di affermare che, ove ad uno dei succitati comportamenti
si accompagni l'espressa protesta del testatore di non voler revocare il precedente legato, si esula
dalla concludenza del contegno.

Mentre nel primo caso tuttavia l'operativit della protesta sar, ai fini dell'efficacia impeditiva
dell'effetto revocatorio, subordinata al recupero del bene nella disponibilit del de cuius, nell'ipotesi
della trasformazione della cosa legata l'espressa protesta del testatore, ove risponda ai requisiti di
efficacia pi volte ricordati, sar idonea a qualificare il comportamento nel senso di:
escluderne la concludenza
di impedire dunque il verificarsi dell'effetto revocatorio.

4. La remissione tacita del debito (art. 1237 cc.)


La remissione del debito, della quale il codice vigente non fornisce alcuna definizione, sia
tradizionalmente costituito oggetto di dispute dottrinali nell'analisi dell'istituto in relazione ai suoi
aspetti strutturali e funzionali. evidente come in particolare, in riferimento:
al tema della possibile efficacia di una protestatio contrastante con una dichiarazione
espressa
con un comportamento altrimenti qualificabile come concludente nel conseguimento
dell'effetto proprio della remissione, quello dell'estinzione del rapporto obbligatorio
esistente tra le parti, non siano indifferenti le opzioni interpretative sulla struttura unilaterale
ovvero bilaterale della remissione del debito.

Tra le opinioni estreme, s' venuta ultimamente affermando la tesi che, sulla base dell'affermata
natura dispositiva della norma di cui all'art. 1236 cc, qualifica la struttura del negozio remissorio
come variabile, tale da determinarsi alla luce della funzione e della struttura del concreto rapporto
obbligatorio sul quale la prima chiamata ad incidere.

Se si resta nell'ambito del procedimento ordinario di determinazione dell'effetto remissorio quale


disciplinato dall'art. 1236 cc, nel quale all'effetto estintivo del rapporto obbligatorio non estranea
la manifestazione della volont del debitore, sia pure attraverso il particolare procedimento previsto
dalla norma, appare consequenziale escludere l'ammissibilit di una protestatio che si contrapponga
ad una dichiarazione remissoria espressa gi comunicata al debitore, quando quest'ultimo non abbia
potuto effettuare la propria dichiarazione entro il breve termine che lo stesso creditore abbia ritenuto
di fissare con la propria originaria dichiarazione di remissione.

Il termine unilateralmente fissato dal creditore non potr mai infatti essere qualificato congruo
secondo la previsione dell'art. 1236 cc, dovendo la congruit del termine finalizzato alla
manifestazione di volont del debitore essere rapportata al principio di correttezza e di buona fede
di cui agli artt. 1175 e 1375 cc. e quindi in particolare all'essenza ed al modo di svolgersi del
concreto rapporto. In ogni caso, se anche il termine per la dichiarazione del debitore fosse
effettivamente congruo in relazione alla natura dell'affare e degli usi, dovrebbe parimenti escludersi
l'efficacia di una protesta contraria alla precedente dichiarazione remissoria gi giunta nella sfera

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giuridica del destinatario, essendosi ormai prodotto l'effetto di dismissione del diritto di credito da
parte del suo titolare, che rende inesigibile la prestazione.

Per quanto concerne la remissione tacita, l'art. 1237 cc opera una valutazione legale tipica,
rispettivamente al 1 e 2 comma di due diversi comportamenti, e cio:
la restituzione al debitore nel primo caso del documento che costituisce il titolo originale del
credito
e nel secondo caso, della copia spedita in forma esecutiva.

Ad ambedue gli atti, secondo la disciplina normativa, consegue l'effetto dell'obbligo considerato
rimesso, con la peculiarit che, nella fattispecie prevista dal 2 comma del citato articolo la prova
dell'esistenza una diversa volont del creditore impedisce il verificarsi di tale effetto costituisce
secondo la dottrina prevalente, la conferma testuale che frattanto l'ipotesi di consegna della copia
del titolo del credito spedita in forma esecutiva da qualificare come remissione del debito per
comportato concludente, essendo possibile solo in relazione a tale ipotesi accertare in concreto se il
significato dal legislatore attribuito al comportamento sulla base di un'interpretazione tipica
corrisponde o meno all'intento reale dell'agente.

Nell'ipotesi viceversa prevista dal 1 comma del citato articolo, perch operi la presunzione assoluta
ivi prevista, sufficiente la mera volontariet della restituzione, che presuppone la consapevolezza
da parte del creditore dell'esistenza del credito, oggetto della remissione, ma non anche del
significato del contegno realizzato'. Ci in quanto l'effetto estintivo del debito, sussistendo i
presupposti di operativit della norma, prescinde dall'esistenza di un effettivo intento remissorio da
parte del debitore, in quanto rispondente alla logica dell'ordinamento, che reputa normale il prodursi
dell'effetto remissorio quale conseguenza della volontaria restituzione da parte del creditore del
titolo originale del credito.

Se ne deve dunque trarre la conseguenza, che anche un'eventuale protesta esplicita del creditore di
non voler rimettere il debito, pur contestuale alla restituzione del titolo originale del credito, non
pu sortire alcuna efficacia impeditiva del verificarsi dell'effetto remissorio.

Ad opposta conclusione viceversa si deve pervenire con riferimento all'ipotesi della consegna
volontaria della copia del titolo spedita in forma esecutiva; perch, in tal caso, l'effetto remissorio si
produce se ed in quanto alla consegna volontaria del documento corrisponda un reale intento di
rimettere il debito, la protesta esplicita del creditore che non intende invece rimetterlo, contestuale
alla consegna del documento, determina il venir meno del significato concludente del
comportamento realizzatosi nella consegna del documento e quindi l'effetto impeditivo
dell'estinzione dell'obbligazione, escludendosi la remissione.

Tale conclusione non condivisa da parte della dottrina, che ravvisa in ciascuna delle ipotesi
previste dall'art. 1237 cc. la fattispecie negoziale della remissione tacita del debito.
Cos ad esempio si sostiene che, tanto nell'ipotesi della restituzione volontaria del chirografo come
in quella della consegna dell'istrumento spedita in forma esecutiva, il debitore non si libera se il
documento gli venga dato in custodia. Si ritiene dunque, in tale contesto interpretativo,
coerentemente con la premessa posta circa la qualificazione negoziale della fattispecie, che l'art.
1237 1 comma cc. non trova applicazione, quando il rigetto, pur avendo tenuto il contegno in esso
descritto, protesti di non voler rimettere il debito.

Tale orientamento suscita serie obiezioni. In ordine all'esempio dell'originale del titolo del credito
dato in custodia al debitore, agevole osservare che in realt in tal caso non si avverte in tema di
prova della volont del soggetto non rivolta al raggiungimento degli effetti disposti dalla legge, ma

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in una fattispecie diversa da quella della norma che opera la tipizzazione, che prevede la
restituzione definitiva del chirografo di credito rilasciato dal debitore.
Quanto alla tesi che spiega la dedotta possibile rilevanza della protestatio facto contraria come
conseguenza dell'asserita natura negoziale della fattispecie prevista dall'art. 1237 1 comma cc, va
osservato che essa, fondata sul presupposto dell'elevazione della conoscenza da parte del soggetto
delle circostanze qualificanti nel cui contesto il contegno si inserisce, ad indice della volizione
negoziale, non resiste al vaglio critico.

Nei casi di tipizzazione legale assoluta, le circostanze qualificanti costituiscono un presupposto


necessario della tipizzazione, fondandosi su di esse l'attribuzione legale del significato al
comportamento. Come tali esse non rilevano in quanto conosciute ma di per s nella loro pura e
semplice materialit ed oggettivit.

Nel caso invece in cui la legge esiga la conoscenza da parte del soggetto di determinate circostanze
- come ad esempio nell'ipotesi dell'accettazione tacita dell'eredit (art. 476 cc) ove, come si visto
occorre che:
il chiamato abbia consapevolezza dell'esistenza di una delazione in proprio favore e
dell'appartenenza del bene di cui dispone all'asse ereditario,
o come ancora nell'ipotesi della cd. convalida tacita di contratto annullabile Prevista
dall'art.1444 comma 2, ove, perch si verifichi l'effetto previsto dalla norma, occorre che
chi dia esecuzione volontaria ad un contratto annullabile debba conoscere necessariamente
il motivo di annullabilit, non ricorre il fenomeno della tipizzazione legale, ma quello del
comportamento negoziale concludente, oppure la conoscenza della circostanza qualificante
costituisce il presupposto dell'attribuzione legale del significato al comportamento. Non pu
pertanto ravvisarsi l'esistenza della remissione del debito per comportamento concludente,
nell'ipotesi disciplinata dell'art 1237 1 comma cc. sulla base della generica ed astratta
idoneit del contegno ad incidere sulla sfera di interessi del suo autore.

Ne esce dunque rafforzata la conclusione sopra raggiunta: diversamente dall'ipotesi generale


dell'art. 1236 cc, l'art. 1237 1 comma cc prevede una particolare forma di remissione:
che si esaurisce nella volontariet della restituzione
che riveste natura di atto giuridico in senso stretto.

Nessuna efficacia impeditiva dell'effetto remissorio potr dunque spiegare un'eventuale protestatio
facto contraria del suo autore; non pu negarsi viceversa, con riferimento all'ipotesi prevista dal 2
comma del succitato art. 1237, l'imputabilit dell'effetto remissorio ad un'effettiva volont negoziale
di rimettere il debito da parte del creditore, manifestata per comportamento concludente.

La protesta dell'autore di non intendere rimettere il debito, elimina pertanto il significato


concludente del comportamento consistente nella consegna volontaria al debitore della copia del
titolo del credito spedito in forma esecutiva ed dunque idonea ad impedire il prodursi dell'effetto
remissorio.

5. L'esecuzione contrattuale prima della risposta dell'accettante (art. 1327 ce.)


L'art. 1327 cc disciplina in deroga alla regola generale secondo la quale il contratto concluso
quando il proponente ha conoscenza dell'accettazione art 1326 1 comma cc, la fattispecie del
contratto concluso mediante esecuzione.
Se chiari appaiono i presupposti di applicazione della norma e pacificamente viene ritenuto, in
dottrina e giurisprudenza, il carattere tassativo dell'elencazione delle ipotesi ivi contenute,
controversa invece la natura giuridica della conclusione del contratto mediante inizio
dell'esecuzione.

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Secondo autorevole dottrina, l'ipotesi del contratto concluso mediante esecuzione costituirebbe una
delle fattispecie tipiche di negozio di attuazione. In essa infatti sarebbe possibile cogliere entrambi
gli elementi che costituiscono, secondo l'indirizzo in esame, i caratteri propri della categoria del
negozio di attuazione: la realizzazione o attuazione immediata dell'intento e la mancanza di una
direzione verso altri soggetti.

E sufficiente osservare, che se vero che il comportamento di colui che riceve la proposta consiste
senz'altro in un'esecuzione, pur vero che esso realizza contestualmente una duplice funzione:
di inizio di esecuzione del contratto e
di manifestazione dell'intento di accettare il contratto.

Quanto alla mancanza di una direzione del comportamento attuativo verso altri soggetti, rilevando
l'atto di avviso di cui al 2 comma dell'art. 1327 cc. esclusivamente in funzione di atto di
partecipazione dovuta dell'intrapresa esecuzione, va osservato che il carattere eccezionalmente non
recettizio dell'accettazione mediante esecuzione non consequenziale al fatto che l'accettazione non
ponga l'oblato in relazione con altro soggetto, ma si spiega in relazione al prevalere dell'interesse
del proponente alla pronta esecuzione del contratto.

Alla stregua delle precedenti osservazioni, sembra pertanto preferibile la tesi che, pur riconoscendo
che la conclusione del contratto mediante esecuzione costituisce un peculiare schema di formazione
del contratto, ritiene:
pur sempre integrati nella fattispecie in oggetto gli estremi dell'accordo rilevando l'inizio
dell'esecuzione non solo come attuazione della prestazione,
ma anche come manifestazione tacita di accettazione contrattuale, in quanto costituente un
comportamento che alla stregua della valutazione sociale implica l'intento serio di accettare
la proposta .

Tale configurazione consente anche di pervenire, in tema di efficacia di una eventuale protestatio
facto contraria, a soluzioni coerenti con quanto sin qui si venuto affermando, viceversa non
ipotizzabili alla stregua della teoria del negozio di attuazione.
I fautori di quest'ultima teoria, nel momento in cui affermano che nell'inizio di esecuzione del
contratto si realizza o si attua immediatamente, in assenza di dichiarazione, la volont della parte,
dovrebbero coerentemente negare rilevanza alla riserva esplicita apposta dall'oblato
contestualmente all'inizio di esecuzione del contratto del quale viene pertanto espressamente ad
escludere la formazione.

Viceversa l'assenza di recettiziet dell'atto dovrebbe indurre alla conclusione che nella fattispecie,
non operato il limite della tutela dell'affidamento altrui, una protesta esplicita che fonda che l'inizio
di esecuzione del contratto importi accettazione, dovrebbe essere ritenuta idonea alla produzione
dell'effetto impeditivo della formazione del contratto.

Gi questa contraddittoriet di risultati sulla base delle premesse poste ali requisiti imprescindibili
per la configurabilit del negozio di attuazione appare emblematica delle difficolt non superabili
poste dalla costruzione in esame. E appena il caso ancora una volta di rilevare che, nella prospettiva
della dottrina in oggetto, verrebbe sempre a scindersi il complessivo comportamento del soggetto,
nei due tronconi del comportamento attuativo (o realizzativo) consistente:
nell'inizio di esecuzione del contratto
e di quello viceversa dichiarativo, consistente nella protestatio, in insanabile contrasto tra
loro.

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In realt, laddove si conviene, come sembra preferibile, sul fatto che l'inizio dell'esecuzione del
contratto assolva una funzione manifestativa della volont di concludere il contratto, deve dirsi che
l'eventuale protesta esplicita che, accompagnandosi a siffatto comportamento, neghi che l'inizio di
esecuzione equivalga ad accettazione, qualifica il comportamento nel senso di escludere la possibile
illazione circa la sua concludenza.

Si deve pertanto ritenere, in linea di principio, ammissibile una protestatio facto contraria, con la
quale l'oblato manifesti di non voler ricollegare a quel dato comportamento che si configura
oggettivamente come inizio di esecuzione, il valore di conclusione del contratto.

Deve ritenersi che il limite dell'efficacia impeditiva della conclusione del contratto di una protesta
contrastante con quello che si configura come inizio di esecuzione del contratto medesimo, sia dato
dalla conformit del comportamento alla buona fede in senso oggettivo, cio del comportamento
che non dia luogo ad un'ingerenza dannosa nella sfera giuridica del proponente.

Deve pertanto ritenersi l'efficacia di una protestatio con la quale, contestualmente alla consegna
della merce di cui alla proposta d'acquisto, l'oblato faccia presente che la merce stessa solamente
offerta in visione.
Un'ipotesi peculiare di accettazione della proposta contrattuale mediante inizio dell'esecuzione da
parte dell'oblato si rinviene nella recente disciplina della subfornitura nelle attivit produttive, di cui
alla L. 18 giugno 1998 n. 192.

Dopo avere previsto il requisito della forma scritta ad substantiam per la validit di detti contratti,
l'art. 2 della citata legge statuisce al secondo comma che nel caso di proposta inviata dal
committente in forma scritta si considerano, ai sensi del 1 comma della richiamata disposizione, le
comunicazioni effettuate per telefax o altra via telematica, non seguita da accettazione scritta del
subfornitore, che tuttavia inizia le lavorazioni, senza che abbia richiesto la modificazione di alcuno
dei suoi elementi, il contratto si considera concluso per iscritto.

In tale fattispecie, stante l'equiparazione ex lege dell'inizio di esecuzione all'accettazione espressa,


certamente non potrebbe sortire alcuna efficacia una dichiarazione di protesta successiva, tendente a
negare la conclusione del contratto tra le parti per mancato accordo sulle condizioni essenziali del
contratto medesimo.
Viceversa, ove all'inizio di esecuzione si accompagni espressa riserva circa l'idoneit dell'atto
esecutivo a costituire accettazione della proposta del committente, non pare dubbio che debba
essere attribuito al comportamento complessivo dell'impresa subfornitrice valore di controproposta.

6. La convalida tacita di contratto annullabile (art. 1444 2 comma cc.)


Art. 1444 cc, dopo aver disposto al 1 comma che il contratto annullabile pu essere convalidato dal
contraente al quale spetta l'azione di annullamento mediante un atto che contenga la menzione del
contratto e del motivo di annullabilit, e la dichiarazione che s'intende convalidarlo (cd. invalida
espressa), prevede, al comma successivo, che il contratto pure invalidato, se il contraente al
quale spettava l'azione di annullamento ha bloccato volontariamente lesecuzione, conoscendo il
motivo di annullabilit.

Secondo la nomenclatura tradizionale la fattispecie che si suole dire come convalida tacita di
contratto annullabile, stante l'utilizzazione tuttora costante di tale terminologia, appare opportuno
non discostarsene, pur nella consapevolezza delle difficolt da esse determinate.

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Con il termine di convalida tacita si soliti designare tutti quei comportamenti che, pur non
strutturandosi a tal fine in una dichiarazione per simboli espressivi, egualmente possono significare
fonte dell'effetto di convalida per il preesistente contratto annullabile.
Controversa la natura giuridica della cd. convalida tacita, pur essendo chiari, nella formulazione
operata dalla norma, i requisiti in forza dei quali possa prodursi l'effetto sanante: la volontariet del
comportamento e la consapevolezza del vizio.

Parte della dottrina ritiene che sia proprio l'elemento soggettivo della volontariet dell'esecuzione ad
attribuire natura di "volizione negoziale" al comportamento convalidante. In realt si rilevato che,
ove manchino:
la volontariet del comportamento
la consapevolezza del vizio,
difettano semplicemente gli elementi soggettivi della fattispecie; non possibile cio da tali
deficienze desumere l'impossibilit di risalire ad un intento negoziale conforme dell'autore del
comportamento. La maggior parte della dottrina peraltro concorde nella qualificazione negoziale
della ec. convalida tacita. In proposito l'orientamento prevalente pur sempre quello che configura
la convalida tacita come negozio di attuazione.

Appaiono decisive le obiezioni addotte a dimostrazione dell'impossibilit di annoverare la


volontaria esecuzione del negozio annullabile tra i negozi di attuazione.
Con riguardo al primo profilo, quello inerente cio all'attuazione immediata dell'intento negoziale,
si osservato che l'intento di convalida non necessita di un'esecuzione di fatto, risolvendosi sul
piano dell'efficacia giuridica; in altre parole, ci che si esegue o si attua non l'intento del negozio
di convalida, bens l'intento del negozio oggetto della convalida.

Quanto alla mancanza di una direzione del comportamento attuativo con altri soggetti, si posto in
rilievo che tale caratteristica non propria della convalida tacita come negozio di attuazione, ma si
riscontra anche convalida espressa, ed dunque la mancanza di recettiziet connessa alla particolare
natura dell'atto di convalida con effetti non immediatamente incidenti nella sfera giuridica di terzi.

Secondo la tesi che confuta la configurabilit della convalida tacita di tale negozio di attuazione, il
comportamento previsto dal 2 comma dell'art. 1444 cc. dunque atto reale di esecuzione del
diverso intento proprio del negozio annullabile oggetto di convalida, costituente comportamento
obiettivamente concludente dal quale inferire indirettamente l'intento di convalidare il negozio
annullabile.

In effetti la tesi della natura negoziale della fattispecie in esame prevalente in dottrina e
assolutamente consolidata in giurisprudenza. Da tale premessa dovrebbe dunque trarsi, come logico
corollario, la conseguenza che sarebbe ammissibile e rilevante una riserva esplicita apposta in
maniera adeguata, riconoscibile e contestuale al comportamento altrimenti implicante convalida, per
escludere da parte del suo stesso autore l'effetto convalidante, ogni volta che siffatto
comportamento, nella sua totalit, risulti essere conforme al principio di buona fede in senso
oggettivo. Altra parte della dottrina ha peraltro contestato la qualificazione negoziale della
convalida tacita di negozio annullabile.

Si infatti osservato che il comportamento convalidante viene assunto secondo la previsione


dell'art. 1444 1 cpv. cc. come mero presupposto di fatto per la produzione dell'effetto legislativo
predeterminato. da escludersi pertanto che il comportamento possa essere assunto quale rivelatore
di un conforme intento di convalidare del suo autore.

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La convalida tacita di negozio annullabile va dunque qualificata come mero atto giuridico, quanto
meno con riferimento alle ipotesi di convalida a mezzo di comportamenti in senso stretto esecutivi.

Il verificarsi dell'effetto convalidante anche a prescindere dall'esistenza di un corrispondente intento


sanante del suo autore sembra invero desumersi dallo stesso tenore letterale della norma.
L'attivit posta in essere dal contraente che, pur legittimato ad esperire l'azione di annullamento,
esegue consapevolmente e spontaneamente il contratto, presa in considerazione dalla norma a
prescindere dal fatto che essa riveli un intento negoziale di convalida, ma come semplice
presupposto di un effetto automatico in tutto preordinato dalla legge.

Sembra dunque preferibile, l'orientamento che, pur nelle sue diverse articolazioni esclude la natura
negoziale della fattispecie in oggetto. Come si dunque avuto modo di osservare nella parte
generale, deve affermarsi al riguardo l'irrilevanza di un'eventuale protestatio facto contraria, volta
ad escludere il prodursi dell'effetto convalidante.

significativo peraltro come un'autorevole dottrina che pur muove dalla qualificazione della
convalida tacita di cui al 2 comma dell'art. 1444 cc. come atto giuridico in senso stretto, abbia
proceduto a ridisegnare radicalmente l'impostazione e la conseguente soluzione del problema in
oggetto. La tesi in argomento muove dalla ricognizione della sussistenza di una diversit tipologica
degli atti di convalida, classificabili in tre distinti gruppi:
A. Atti di convalida mediante esecuzione volontaria consistenti nel compimento di
un'operazione materiale o
A1) nel compimento di atti di natura immateriale;
B. Atti di convalida riconducibili ad ipotesi legislativamente previste, quali
l'alienazione della porzione ereditaria da parte del coerede (art. 768 cc. )
l'accordo novativo di obbligazione derivante da titolo annullabile (art. 1234 2 comma
cc) .
C. Atti di convalida per comportamento concludente non riconducibili ad uno specifico schema
normativo " .

In estrema sintesi pu dirsi che per la dottrina in esame esistono non due ma tre tipi diversi di
fattispecie di convalida:
la convalida espressa, di natura negoziale, disciplinata dall'art. 1444 1 comma cc,
la convalida per esecuzione volontaria, avente natura di atto non negoziale consistente in un
contegno esecutivo al quale direttamente collegato, giusta il cpv. dell'art. 1444 cc, l'effetto
legale di convalida a prescindere dalla sussistenza di un effettivo intento di convalidare nel
suo autore, e
la convalida tacita o mediante comportamento concludente, atto che in assenza di specifico
intervento legislativo, da qualificarsi come avente natura negoziale, poich la produzione
dell'effetto negoziale di convalida si determina, con il concorso dell'esistenza degli
elementi soggettivi della fattispecie, in forza di un corrispondente intento del suo autore
manifestato in via indiretta attraverso il comportamento dallo stesso serbato.

In ordine ai comportamenti sopra descritti sub c) dovrebbe dunque ammettersi la rilevanza di una
protesta esplicita e contestuale volta a togliere il significato concludente degli stessi ed a
determinare l'effetto impeditivo della convalida, non diversamente da quanto riconosciuto dagli
Autori che qualificano la convalida tacita di negozio annullabile, indipendentemente dell'atteggiarsi
concreto delle diverse fattispecie ad essa riconducibili, come negozio per comportamento
concludente.

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Il profilo di maggior rilevanza della tesi in oggetto concerne la dedotta ammissibilit di una
protestatio facto contraria che accompagni, in modo preciso, contestuale e riconoscibile, taluno dei
comportamenti definiti di esecuzione volontaria consistenti nel compimento di un'attivit materiale
o immateriale.

Secondo la tesi in esame, la protestatio tale da escludere che, ove sia presente, si verta nella
fattispecie legale prevista dall'art. 1444 cpv. cc.

La protesta si pone appunto come fatto impeditivo dell'applicabilit della norma, adeguatamente
portato a conoscenza dei terzi controinteressati, che di regola, dall'esecuzione del contratto con
contestuale riserva di annullamento e ripristino della situazione quo antea, nessun irrimediabile
pregiudizio subiranno nei loro interessi.

La protesta, purch munita dei requisiti di efficacia pi volte ricordati deve dunque conseguire
l'effetto impeditivo del prodursi della fattispecie di convalida, quanto meno in tutte le occasioni in
cui il comportamento impeditivo del contratto annullabile non pregiudica in concreto la restitutio in
factum. L'argomentazione sopra esposta appare senz'altro suggestiva e soprattutto orientata verso
evidenti finalit di carattere equitativo, avuto riguardo alla tutela degli interessi sostanziali
dell'autore del comportamento esecutivo.

Va senz'altro al riguardo condivisa la lettura estensiva della norma che consente di ricondurre
all'ambito della convalida tacita, in presenza dei medesimi requisiti soggettivi della fattispecie, non
solo gli atti aventi natura in senso stretto esecutiva, ma altres gli atti aventi natura dispositiva, in
relazione alla natura negoziale dei quali certamente va riconosciuta l'ammissibilit e l'efficacia di
una protestatio precisa, contestuale, seria e riconoscibile.

Il vero profilo di novit della tesi in questione peraltro quello relativo al riconoscimento di un
apprezzabile interesse dell'autore, anche in relazione ad:
un comportamento meramente esecutivo del contratto,
ad una dichiarazione di protesta che escluda che a detto comportamento possa attribuirsi
alcun effetto convalidante,
sempre che, come si detto, la protestatio non sia effettivamente facto contraria, nel senso cio che
non sia oggettivamente contraddetta dall'impossibilit di ripristinare, a seguito dell'azione di
annullamento, la situazione preesistente.

La tesi in questione, che muove dalla ritenuta natura derogabile della norma di cui all'art. 1444 c.c.
chiarisce che per tale via non si intende ammettere la rilevanza di una protestatio contraria ad un
atto giuridico in senso stretto, posto che la stessa protestatio impedisce a monte il verificarsi della
fattispecie legale, dequalificandola.

Sennonch non pare che la disciplina normativa di cui agli artt. 1441-1444 cc. contempli, per il
soggetto consapevole del vizio che determinerebbe l'annullabilit del contratto, altra possibilit
rispetto all'alternativa tra l'esercizio dell'azione di annullamento e la convalida per volontaria
esecuzione.

Con riferimento al caso specifico del socio che, pur avendo proposto domanda giudiziale di
annullamento di delibera assembleare societaria di aumento del capitale sociale ritenuta annullabile
per contrasto con la legge o con l'atto costitutivo, rispetto al vizio oggettivo della delibera il
comportamento del socio che comunque acquisti le nuove azioni esercitando il diritto di opzione,
non pu oggettivamente assumere altro significato se non quello di rinuncia all'azione di

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annullamento, bench lo stesso attore si premuri di qualificare diversamente detto comportamento a


mezzo di apposita protestatio.

Il termine breve di decadenza ex art. 2377 cc. ai fini della proponibilit dell'azione di annullamento
della delibera assembleare societaria annullabile mira proprio al consolidamento delle situazioni
nell'ambito della gestione societaria.
La protesta del socio che, nell'esercitare l'azione di annullamento, dichiari espressamente di
acquistare le nuove azioni senza per ci solo rinunciare all'azione proposta, costituirebbe una
sostanziale elusione del termine breve di decadenza, entro il quale il socio chiamato ad effettuare
irreversibilmente la scelta tra
l'acquiescenza riguardo al vizio dal quale si 'tiene inficiata la delibera
e viceversa la sua impugnazione.

Sembra pertanto con riferimento alla fattispecie disciplinata dall'art. 1444 2 comma cc,
imprescindibili esigenze di chiarezza e stabilit di rapporti siano alla base della predeterminazione
dell'effetto convalidante in presenza dei requisiti soggettivi previsti dalla norma, alle quali pertanto
non pu derogarsi attraverso lo strumento della protestatio.

Ci soprattutto ove si convenga, con la stessa dottrina in esame, in ordine alla funzione positiva ed
effetto tipico dell'atto di convalida, volto ad eliminare la situazione di incertezza che involge il
negozio non gi in relazione alla sua nascita ma alla persistenza giuridica dell'impegno negoziale
assunto, funzione che verrebbe ad essere sostanzialmente vanificata dalla protestatio.

7
SEGUE B): IN RELAZIONE A COMPORTAMENTI OMISSIVI
1. Cenni sulla problematica del silenzio: in particolare il silenzio nella fase di formazione e/o
modificazione del contratto

Il limite generale di efficacia di una protestatio facto contraria va individuato:


nell'obbligo di comportarsi secondo buona fede
e comunque in conformit a quanto previsto da specifiche norme cogenti,
ci vale anche in relazione ai casi in cui la protestatio, anzich accedere ad un comportamento
positivo, si riferisca ad un contegno assolutamente inerte od omissivo.

Il silenzio, di per s, secondo quanto tradizionalmente statuito dalla giurisprudenza, proprio per la
sua equivocit, non ha di regola valore giuridico.
Il principio ha trovato espresso riconoscimento normativo nello specifico campo della formazione
della volont contrattuale nella compravendita internazionale di beni mobili, ex art. 18 della
Convenzione di Vienna dell'11 aprile 1980, ratificata dall'Italia con L. 11 dicembre 1985 n. 765.
L'art. 18 1 comma di detta Convenzione, premesso che una dichiarazione o altro comportamento
del destinatario che indicano il consenso ad un'offerta, costituiscono accettazione, si premura di
chiarire che il silenzio o l'inazione, da soli, non possono valere come accettazione.

Pu peraltro assumere il silenzio valore giuridico quando, considerati tutti gli elementi obiettivi e
subiettivi del contesto cui inerisce, debba ad esso attribuirsi un particolare significato.

Tra gli elementi che assumono particolare rilevanza ai fini della qualificazione del significato del
silenzio figurano la legge, la consuetudine, gli usi, le stesse pattuizioni negoziali tra le parti, la
pratica invalsa tra le persone in continua relazione di affari.

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Lo stesso art. 18 3 comma della citata Convenzione fa riferimento a tali circostanze nel
disciplinare peraltro un fenomeno diverso ontologicamente dal cd. silenzio circostanziato, vale a
dire l'accettazione contrattuale mediante inizio di esecuzione.

significativo in proposito rilevare come, bench la pi recente dottrina sia ben attenta ad
evidenziare la diversit strutturale tra silenzio circostanziato e comportamento commissivo
concludente, nel quale va annoverata l'accettazione della proposta contrattuale mediante inizio di
esecuzione da parte dell'oblato, le pi recenti applicazioni giurisprudenziali in campo internazionale
della norma di cui all'art. 18 3 comma della citata Convenzione di Vienna si riferiscano tuttavia
ancora impropriamente alla problematica del silenzio circostanziato.

Un particolare rilievo assumono nel sistema normativo di detta Convenzione internazionale gli usi
normativi e negoziali. Appare utile al riguardo qualche cenno su taluni aspetti che la giurisprudenza
applicativa della Convenzione sta contribuendo porre in rilievo in relazione:
alla fase di formazione del contratto
quella della sua eventuale modifica.

Non v' dubbio, ai sensi dell'art. 9 della richiamata Convenzione, che le parti siano vincolate dagli
usi ai quali hanno assentito e dalle abitudini stabilitesi tra loro.
Il principale problema interpretativo sorge in relazione al disposto del 2 comma del citato art. 9, in
forza del quale, salvo patto contrario, le parti:
si reputano aver reso implicitamente applicabile al loro contratto
o alla sua formazione gli usi dei quali erano o avrebbero dovuto essere a conoscenza, che
sono generalmente conosciuti nel commercio internazionale e regolarmente osservati dalle
parti di contratti dello stesso tipo nel settore commerciale considerato.

Cos ad esempio, con riferimento alle pratiche contrattuali instauratesi tra le parti, deve qualificarsi
come contrario a buona fede (art. 7 della citata Convenzione) il comportamento del compratore,
che, in mancanza di alcun mutamento di circostanze, dopo una serie di pregressi rapporti nei quali
aveva acquistato a determinate condizioni una stessa partita di merce, in relazione ad un'ulteriore
offerta di altri beni, della stessa specie di quelli oggetto delle vendite precedenti, dopo avere
ricevuto i beni, protesti che il contratto non s' concluso per carenza delle condizioni previste
dall'art. 14.".

Di particolare rilievo nella disciplina della formazione del contratto altres l'art. 19 della
Convenzione, che, dopo aver affermato il principio tradizionale secondo cui una risposta ad una
proposta contrattuale che contiene rispetto alla stessa aggiunte, limitazioni o altre modifiche,
costituisce controproposta, delinea al 2 comma un peculiare procedimento di formazione
contrattuale, ritenendosi comunque formato il contratto con le relative modifiche, qualora la risposta
che voglia essere accettazione di una proposta contrattuale contenga:
elementi complementari o diversi che non alterano sostanzialmente i termini dell'offerta
e l'autore dell'offerta originale ricevuta la risposta, non ne rilevi, senza ritardi ingiustificati,
le differenze, omettendo di far pervenire un avviso al riguardo.

Il successivo 3 comma del citato articolo, con elencazione da ritenersi non tassativa, indica talune
clausole che alterano in modo sostanziale la proposta, impedendo il perfezionamento dell'accordo.
Di fronte dunque ad una controproposta che contenga clausole che non alterino in modo sostanziale
il contenuto dell'accordo, l'autore dell'originaria proposta contrattuale ha l'onere di attivarsi per
manifestare il proprio dissenso, restando altrimenti vincolato al contratto come modificato alla
stregua delle modifiche non sostanziali indicate dalle parti.

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Di tale norma discussa l'applicabilit in via analogica al diverso fenomeno che attiene al
comportamento omissivo di fronte a lettera di conferma ed. modificativa.
L'utilizzazione di lettere di conferma risponde ad una prassi diffusa nel commercio, essendo volta a
conciliare l'esigenza di rapidit nella conclusione degli affari con la certezza delle relazioni
giuridiche in relazione alla quale le lettere di conferma rispondono ad un'evidente finalit
probatoria.

Si pone dunque il problema della valutazione del significato attribuibile all'inerzia del destinatario
di una lettera di conferma che contenga modifiche di natura non sostanziale all'accordo gi
raggiunto tra le parti, nel caso appunto in cui il destinatario della lettera di conferma non manifesti
entro un tempo ragionevole il proprio dissenso alle modifiche in realt in essa proposte rispetto al
contratto gi concluso.

Sembra al riguardo da condividere l'orientamento che esclude la riferibilit tout court alla vicenda
del silenzio del destinatario di lettera di conferma modificativa sia delle soluzioni proposte dalla
dottrina con rifermento al problema dell'accettazione delle fatture mediante silenzio.

Viene infatti sottolineata la diversit funzionale normalmente assunta dalla lettera di conferma
rispetto alla fattura, ci che impedisce di estendere automaticamente le conclusioni dottrinali in
tema di:
ricezione senza riserve di fattura difforme dalla situazione giuridica di base,
al silenzio del destinatario di lettera di conferma modificativa.

altres evidenziata la diversit della fattispecie disciplinata dall'art. 19 2 comma della


Convenzione di Vienna, che opera nel contesto dell'incontro tra proposta ed accettazione diretto
all'effetto costitutivo del contratto rispetto al:
silenzio serbato r
una lettera di conferma modificativa, vale a dire di una lettera "di conferma" che sul falso
presupposto della conclusione delle trattative intercorse tra le parti, non perfezionate,
intenda pervenire ad un regolamento contrattuale reale non ancora definito.

Anche nella vendita internazionale di beni mobili, il valore da attribuire al silenzio nei confronti di
una lettera di conferma modificativa va in concreto desunto dal complesso delle circostanze nel cui
contesto il comportamento omissivo si colloca, sulla base di un ponderato contemperamento degli
interessi delle parti di una contrattazione informale.
Nella valutazione delle circostanze, ancora una volta nel settore del commercio internazionale
particolare rilievo deve essere attribuito agli usi.

Cos, ad esempio, il destinatario di una lettera di conferma contenente il riferimento a clausole


standard non incluse nella contrattazione informale svolta tra le parti, che sia rimasto inerte e non
abbia protestato il proprio dissenso rispetto alla proposta integrazione contrattuale attraverso il
richiamo, contenuto nella lettera di conferma, a dette clausole, si trover alle stesse vincolato.

Tra i fattori di qualificazione del silenzio, un posto preminente spetta comunque tradizionalmente
alla legge: invero non sono pochi i casi in cui nel nostro diritto positivo i comportamenti oggetto di
tipizzazione legale sono proprio meri contegni omissivi.
Nel prosieguo della trattazione verranno presi in esame solo taluni dei comportamenti omissivi
oggetto nell'ambito del nostro ordinamento civilistico di tipizzazione legale, quelli cio in relazione
ai quali risulta in ogni caso prevalente o al pi controversa la qualificazione della natura giuridica
negoziale della fattispecie.

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Negli altri casi in relazione ai quali tale qualificazione va senz'altro esclusa, deve richiamarsi quanto
gi osservato in generale circa l'inefficacia di una protestatio accedente ad atti in senso stretto.
Nell'ambito dei comportamenti consistenti nel non parlare in tempo quando si ha l'onere di parlare,
vanno ricordati:
i casi di omessa dichiarazione di voler esercitare un diritto potestativo, che comporta la
decadenza dal medesimo,
tra i quali il diritto del venditore al riscatto nella vendita con patto di riscatto (art. 1503 cc);
il diritto del somministrante alla preferenza art 1566 cpv. cc); il diritto dell'assicuratore a
impugnare il contratto o a recederne (ex art. 1892 2 comma cc, 1893 e 1898 2 comma cc).

In tali casi palese che il diritto potestativo contemplato in ciascuna delle menzionate ipotesi non
tollera altra alternativa tra:
il suo esercizio
e il non esercizio entro il termine stabilito.

Un'eventuale protestatio tendente a qualificare in modo difforme da uno dei capi di detta alternativa
il comportamento del suo autore sarebbe giocoforza inammissibile, fungendo da strumento di
elusione del termine perentorio all'uopo fissato per l'esercizio del diritto.

2. La mancanza di riputo da parte del destinatario di proposta contrattuale con obbligazioni a


carico del solo proponente (art. 1333 2 comma cc.)
Tra le ipotesi di valutazione tipica di un contegno omissivo, sempre nell'ambito della formazione
del contratto, particolare rilievo assume l'art. 1333 cc.
Quest'ultimo, dopo aver stabilito che la proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino
obbligazioni solo per il proponente irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale
destinata , sancisce al 2 comma che il destinatario pu rifiutare la proposta nel termine
richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi e che in mancanza di tale rifiuto il contratto
concluso.

Tale norma dunque disciplina, con riguardo alla fattispecie in oggetto, un procedimento di
formazione del contratto, articolato in:
una proposta seguita da omesso rifiuto,
in deroga all'ordinario modulo dell'incontro tra proposta e accettazione di cui all'art. 1326
cc,
tale da indurre parte della dottrina a disconoscere la stessa natura contrattuale della
fattispecie.

Per tale indirizzo dottrinale la proposta di cui all'art. 1333 1 comma cc., ha autonoma efficacia
dispositiva e come tale rileva non gi come proposta irrevocabile, avente natura di atto pre-
negoziale, ma come autonomo negozio unilaterale. Da tale premessa consegue l'interpretazione del
potere di rifiuto attribuito all'oblato dalla norma come atto eliminativo di una situazione gi
delineata, e tuttavia non completa.

Bench la tesi della configurazione delle fattispecie in oggetto quale negozio giuridico unilaterale
abbia riscosso numerosi ed autorevoli consensi, sembra tuttora preferibile la soluzione relativa alla
qualificazione contrattuale della fattispecie.

In sostanza il potere di decisione del destinatario, per quanto limitato all'esercizio del potere di
rifiuto, si manifesta incompatibile con l'idea di unilateralit del negozio, nel senso di una
rinnovazione del rapporto, pur a fronte di un'originaria disdetta, era possibile viceversa ravvisare
un'ipotesi di rinnovazione tacita del contratto di locazione di immobile ad uso abitativo, qualora:

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pur in presenza di una disdetta tempestivamente formulata,


ricorresse una pluralit delle circostanze sopra indicate di univoco e concludente significato
sintomatico,
che consentissero di desumere dal comportamento del locatore la volont di rinnovare il
contratto e proseguire il rapporto locatizio.

Cos ad esempio, si ritenuta, nella vigenza dell'art. 3 della L. n. 392/1978, da parte della
giurisprudenza di merito, pur in presenza di pregressa disdetta, la rinnovazione del contratto
locativo ad uso di abitazione in una fattispecie caratterizzata non solo:
dal pur rilevante ritardo del locatore nell'introduzione dell'azione di rilascio, e
dall'accettazione dei canoni versati dal conduttore,
ma altres in presenza di una missiva di parte locatrice, successiva ovviamente alla disdetta
ed all'indicata data di cessazione de iure del contratto, nella quale la locatrice, sul dedotto
presupposto dell'approssimarsi della scadenza del contratto di fitto, invitava parte
conduttrice alla stipula di un nuovo accordo in deroga all'equo canone secondo l'art. 11 del
D.L. 11 luglio 1992 n. 333 convertito in L. 8 agosto 1992 n. 359.

Tale indirizzo appariva in effetti pienamente rispondente agli orientamenti in precedenza esposti
sull'efficacia della protesta o riserva, che non possono operare come clausole di salvaguardia della
sfera giuridica dell'autore ogni volta che esse si pongano in insanabile contrasto con il legittimo
affidamento ingenerato nella controparte proprio dal comportamento in precedenza osservato da chi
abbia esplicitato la protesta.

Con l'entrata in vigore della L. 9 dicembre 1998 n. 431, che, come si gi visto, ha stabilito all'art.
1 comma 4 che per la stipula di validi contratti di locazione (ad uso di abitazione) richiesta la
forma scritta:
la rinnovazione del rapporto locativo alle scadenze definitivamente fissate secondo la
diversa tipologia contrattuale, nel caso in cui si sia comunicata disdetta ex art. 2 della citata
legge, non pare possibile se non attraverso dichiarazione espressa contrastante con la
volont precedentemente manifestata di non voler rinnovare il contratto.

Vero che la norma, per la sua certo non perfetta formulazione, appare suscettibile di
interpretazioni difformi. Sembra per di poter convenire con la dottrina prevalente che la violazione
del requisito di forma previsto dalla richiamata disposizione determini la nullit del contratto.
Un nuovo contratto che le parti convengano di stipulare alla scadenza definitiva del precedente
rapporto dovr pertanto necessariamente essere redatto in forma scritta.

Tra le diverse ipotesi ricostruttive appare preferibile quella che qualifica la norma di cui all'art.
1333 2 comma c.c. come una norma propriamente interpretativa: il legislatore, alla stregua dell'id'
quod pierumque accidit, attribuisce al mero silenzio il significato di non rifiuto, ossia interpreta il
silenzio del soggetto come manifestazione del corrispondente intento di non esercitare la facolt di
rifiutare.

Avendo la fattispecie natura negoziale, sar dunque possibile far valere, nei limiti consentiti dal tipo
negoziale, un eventuale difetto d'intento e, di conseguenza dovr ritenersi rilevante, purch
adeguata, precisa, contestuale e riconoscibile, la protesta di una volont contraria.
Ci comporta che l'effetto legale tipico (conclusione del contratto) rester escluso dalla
manifestazione seria del contrario intento dell'autore della protesta. E evidente che, di contro, per i
fautori della ricostruzione della fattispecie:

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come negozio unilaterale, l'effetto tipico del rifiuto quello eliminativo, che presuppone una
situazione gi sostantiva, cio gi operante,
con la conseguenza che una protestatio che intendesse far valere la non intenzionalit da
parte dell'oblato del proprio comportamento omissivo sarebbe inefficace, perch tendente a
risolvere gli effetti autoritativamente collegati alla decadenza conseguente all'omissione di
rifiuto intesa come mero fatto giuridico.

Il comportamento dell'oblato che faccia seguire ad un'omissione di rifiuto una protesta con essa
configgente non pu tuttavia essere ricondotto:
ad un'ipotesi di mera inerzia, come nel caso oggettivo di tipizzazione legale,
ovvero di mero rifiuto,
ma si manifesta in un'omissione qualificata nel suo significato da un comportamento
positivo espresso nella protesta.

Esso infatti comporta un'omissione che resta per qualificata, nel suo significato, da un
comportamento positivo, espresso nella protesta.
Si pensi ad esempio al caso dell'oblato in un contratto di fideiussione a titolo gratuito che, avuta
conoscenza della proposta irrevocabile del proponente, non si limiti a non rifiutare, entro il termine
richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi, la suddetta proposta, ma dichiari di non rifiutarla, con
espressa riserva di modifica di talune clausole, essenziali o secondarie, in essa contenute.

Il contegno dell'oblato, complessivamente considerato, non potr dunque considerarsi alla stregua
del parametro legale d'interpretazione previsto dalla suddetta norma, ma dovr intendersi in virt
delle generali regole previste dall'art. 1326 cc, in quanto accettazione non conforme alla proposta,
come equivalente ad una nuova proposta.

3. La rinnovazione tacita del rapporto di locazione (art. 1597 cc)


Lart. 1597 cc prevede due diverse ipotesi che danno luogo alla cd. rinnovazione tacita del
rapporto di locazione:
la prima riguarda la prosecuzione delle locazioni a tempo indeterminato, se entro il termine
disposto dalla legge (art. 1574 cc) non venga data disdetta da una delle due parti.
la seconda concerne la rinnovazione tacita della locazione a tempo determinato, la cui natura
giuridica stata variamente dibattuta e spiegata in dottrina. La disciplina codicistica, che
affidava essenzialmente all'interprete il compito di verificare in fatto, ai fini
dell'individuazione della rinnovazione tacita del contratto di locazione, se il restare del
conduttore nella cosa locata e il lasciare da parte del locatore l'inquilino nella detenzione
della res concessa in godimento, acquisissero il significato compiuto loro attribuito dalla
legge, ha subito una profonda innovazione dall'entrata in vigore della disciplina speciale.

Sembra opportuno in proposito esaminare le ricadute sulla disciplina codicistica in tema di durata e
rinnovazione del contratto apportate:
prima ex artt. 1 e 3 della L. 27 luglio 1978 n. 392
e poi dalla recente riforma delle locazioni ad uso abitativo approvata con L. 9 dicembre 1998
n. 431, che, all'art. 14, ha tra le altre, disposto l'abrogazione delle citate norme della L. n.
392/1978.
per quanto concerne gli immobili concessi in locazione ad uso abitativo, l'art. 3 L. 27 luglio
1978 n. 392, stabiliva che il contratto si rinnova per un periodo di quattro anni se nessuna
delle parti comunica all'altra, almeno sei mesi prima della scadenza, con lettera
raccomandata, che non intende rinnovarlo. Ne derivata, come stato osservato, una regola
nuova, composta dal sistema degli artt. 1596 2" comma e 1597 1 comma cc, per cui pur in
presenza di una locazione a tempo determinato (quadriennale), la rinnovazione del contratto

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consegue non gi ad un contegno delle parti, successivo all'estinzione del rapporto,


consistente nel rimanere e nell'essere lasciato nella detenzione dell'immobile, ma ad un fatto
anteriore alla scadenza.

Ci in quanto l'art. 3 della L. n. 392/1978 poneva a base del rinnovo del rapporto contrattuale una
previsione pattizia di rinnovazione conseguente alla mancata disdetta, concretando cos, per il
fenomeno dell'inserzione automatica di clausole comprendenti la prosecuzione del rapporto in caso
di omessa disdetta, un comportamento concludente finalizzato alla rinnovazione del contratto.

Si finiva cos con il negare qualsiasi rilevanza, ai fini della rinnovazione, all'eventuale permanere
del conduttore nell'immobile oltre la data di scadenza del contratto ed all'atteggiamento del locatore
che, in contrasto con la manifestazione della volont di non proseguire il rapporto, a suo tempo
espressa con la tempestiva disdetta, lasciasse il conduttore nella detenzione dell'immobile.

Secondo parte della dottrina, nella vigenza dell'art. 3 della L. n. 392/1978, l'effetto della
rinnovazione avrebbe necessariamente richiesto un'espressa manifestazione di volont contraria
all'originaria disdetta da parte del locatore.
Non sembra peraltro che il principio sopra espresso sia da condividere solo nell'indicato quadro
normativo di riferimento. Esso appare condividile nella parte in cui fonda, nel caso in cui sia stata
data rituale disdetta, la possibilit della rinnovazione del contratto sull'esistenza di un'effettiva
volont contraria all'originaria disdetta.

Finch infatti, ad eccezione delle locazioni ultranovennali di beni immobili, (art. 1350 n. 8 cc.) il
contratto di locazione ad uso di abitazione non stato assoggettato a forma vincolata, per il
principio di libert delle forme ed in assenza di un sicuro e generale riferimento normativo che
conferisca efficacia positiva al cd. principio del contrarius actus', non si sarebbe potuta
aprioristicamente escludere la possibilit che da parte del locatore, la volont di rinnovazione del
rapporto locativo, pur a fronte di una pregressa disdetta, fosse manifestata per comportamento
concludente; trattandosi soltanto in tal caso di riferire la concludenza di tale comportamento ad una
pluralit di indizi, gravi, univoci e concordanti.

Cos, se la rinnovazione tacita del contratto di locazione a tempo determinato:


non poteva desumersi dal solo fatto della permanenza del conduttore nell'immobile oltre la
scadenza contrattuale,
o dalla sola mera accettazione dei canoni dopo la predetta scadenza,
o dal solo mero ritardo nel promuovere l'azione legale di rilascio dell'immobile,
fatti che, isolatamente considerati, certamente non appaiono sufficienti ad esprimere un'illazione
circa la concludenza di ciascuno dei predetti comportamenti

Le considerazioni dinanzi esposte con riferimento alla problematica della rinnovazione tacita del
contratto di locazione nella vigenza dell'art. 3 della L. n. 392/1978 conservano validit in relazione
ai contratti in corso de iure al momento dell'entrata in vigore della L. n. 431/1998.

Ci in ragione del fatto che, ai sensi dell'art. 14 5 comma della legge da ultimo citata, ai contratti,
per la loro intera durata (ed ai giudizi) in corso alla data di entrata in vigore della suddetta legge,
continuano ad applicarsi ad ogni effetto le disposizioni normative in materia di locazioni vigenti
prima di tale data, con l'unico limite, derivante dall'art. 2, 6 comma della L. n.431/1998, che detti
contratti, qualora si rinnovino tacitamente, s'intendono rinnovati secondo il periodo di durata di cui
all'art. 2 comma 1 della legge in oggetto (anni quattro + quattro).

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Presupposti e fondamento diversi ha invece l'istituto della cd. tacita rinnovazione del contratto di
locazione di immobile urbano adibito ad uso diverso da quello abitativo, disciplinato dall'art. 28 2
comma in relazione all'art. 29 L. n. 392/1978. Trattasi di istituto che, come stato giustamente
osservato, ha in comune con la disciplina codicistica soltanto il nome.

4. L'accettazione tacita da parte del committente dell'opera oggetto di contratto di appalto (art.
1665 4 comma cc.)
E noto che l'ultimazione dell'opera da parte dell'appaltatore non esaurisce l'esecuzione del contratto
di appalto, la cui fase finale si articola attraverso diversi momenti:
della verifica
del collaudo,
dell'accettazione
della consegna dell'opera.

Occorre essenzialmente soffermare l'attenzione sul momento dell'accettazione dell'opera e in


particolare su quella forma di accettazione che definita usualmente tacita; nondimeno, non sembra
superfluo premettere qualche breve cenno in ordine alla verifica e al collaudo.

La verifica, alla quale soltanto fa espresso riferimento l'art. 1665 cc. consiste nel complesso delle
operazioni materiali da eseguirsi alla scopo di accertare che l'opera sia stata correttamente eseguita.
Il collaudo costituisce la conclusione della verifica, ovvero, in senso stretto, il giudizio finale
conseguente alla verifica e cio la dichiarazione con la quale si riconosce che l'opera stata
correttamente eseguita, come evidenzia la stessa etimologia del termine cum laude.
Controversa la natura giuridica del collaudo, inteso appunto come risultato conclusivo della
verifica.

Mentre da parte della dottrina si sostiene che:


il collaudo un negozio giuridico bilaterale di accertamento costitutivo,
si sostiene viceversa da altri che il collaudo consiste in una dichiarazione di scienza, ossia in
una dichiarazione tecnica.

L'esclusione della natura negoziale del collaudo agevola la distinzione tra gli effetti propri del
collaudo e quelli dell'accettazione: solo a quest'ultima, infatti, e non al collaudo, consegue:
l'efficacia costitutiva relativa alla liberazione dell'appaltatore dalla responsabilit per i vizi
palesi anche se esistenti realmente, come dato desumere dalla disposizione di cui all'art.
1667 1 comma c.c..

L'accettazione dell'opera da parte del committente dunque va tenuta distinta dal collaudo.

I rapporti tra verifica, collaudo e accettazione possono dunque esprimersi nei seguenti termini:
pu aversi accettazione senza collaudo e senza verifica (art. 1663 3 comma cc);
pu aversi collaudo senza accettazione solo in caso di esito negativo del collaudo;
infine al collaudo, in caso di esito positivo del medesimo, non pu che seguire l'accettazione.

L'accettazione pu definirsi come negozio giuridico unilaterale recettizio a forma libera.


L'accettazione segna dunque il momento fondamentale del rapporto in cui il contratto di appalto
trova la sua normale conclusione.
Dal punto di vista della forma, usualmente accolta la tripartizione tra:
accettazione espressa,

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accettazione tacita
accettazione presunta.

Le ipotesi che pacificamente sono considerate come casi di accettazione presunta sono quelle
previste dall'art. 1665 3 comma cc. Tale norma prevede che l'opera si considera accettata se:
1) nonostante l'invito fattogli dall'appaltatore, il committente tralascia di procedere alla verifica
senza giusti motivi, oppure
2) non ne comunica il risultato, dopo aver eseguito la verifica, entro breve termine,
all'appaltatore.

E evidente che, in ciascuna delle due suddette ipotesi di accettazione presunta, l'effetto costitutivo
tipico dell'accettazione si determina in virt della previsione autoritativa posta dalla norma in
esame, indipendentemente dal fatto che vi sia un corrispondente intento di accettare da parte del
committente. La norma in oggetto pone dunque una presunzione iuris et de iure di accettazione,
reputando evidentemente preminente, ai fini della certezza della fase conclusiva del rapporto avente
la sua fonte nel contratto di appalto, l'interesse dell'appaltatore a che, ultimata l'opera, vi sia la
pronta conclusione del rapporto.

Nel contratto di appalto la posizione del committente, creditore della prestazione consistente
nell'opera perfetta, non meramente passiva, ma, come si visto, richiede una dichiarazione di
volont con la quale si manifesti l'intenzione di accogliere la prestazione eseguita.

Ne consegue che anche un'espressa protesta del committente volta a negare, ove ricorrano i
presupposti sopra indicati, il prodursi degli effetti propri dell'accettazione, da ritenersi
inammissibile ed inefficace.

L'inammissibilit della protesta consegue in ogni caso in cui siano perfetti tutti gli elementi
costitutivi delle due fattispecie di cd. accettazione presunta; ove ci accada chiaro che:
la protesta non potrebbe essere che postuma e perci solo inammissibile,
non potendo modificare l'assetto bilaterale di interessi determinatosi ex lege in virt del
comportamento di entrambe le parti, positivo dell'appaltatore, consistito nell'aver
ritualmente invitato il committente ad eseguire la verifica, e meramente omissivo del
committente, consistito, alternativamente, nell'aver tralasciato di procedere alla verifica in
assenza di giusti motivi, o nell'aver omesso di comunicare alla controparte il risultato della
verifica entro un breve termine.

Diversa invece l'ipotesi disciplinata dall'art. 1665 4 comma cc che, secondo la dottrina che
appare preferibile, configura una fattispecie di accettazione tacita, connessa all'accettazione da parte
del committente dell'opera senza riserve, ancorch non si sia proceduto alla verifica.
Come si visto, al di fuori dei casi di accettazione presunta, nei quali l'effetto proprio
dell'accettazione ricollegato ad una fctio legis, l'accettazione negozio a forma libera: oltre che
espressa, potendosi attuare a mezzo di una dichiarazione, anche orale, che manifesta direttamente la
volont di accettare l'opera, l'accettazione pu avvenire anche per fatti concludenti.

In via generale, pu dirsi che in tale ipotesi ricorre l'accettazione tacita dell'opera da parte del
committente che, implica necessariamente la volont di accettare, e che sarebbe incompatibile con
una volont di non accettare l'opera.

In tali casi la concludenza del comportamento del committente ed il conseguente effetto liberatorio
per l'appaltatore dalla garanzia per la difformit ed i vizi dell'opera potranno essere esclusi dalla
riserva espressa del committente che la presa in consegna dell'opera non comporta accettazione.

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In proposito appare opportuno distinguere tra:


ricezione dell'opera in assenza di verifica
e ricezione dell'opera a verifica eseguita.

Se il committente ha eseguito la verifica, entro il termine previsto per la comunicazione del


risultato, deve esprimere la riserva che l'opera presenta vizi e difformit; se viceversa la verifica non
stata ancora eseguita, la presa in consegna dell'opera, per evitare che alla stessa consegua
l'accettazione deve essere accompagnata da una protesta esplicita che la ricezione viene fatta solo in
via temporanea, con riserva di sottoporla a verifica e collaudo entro un breve termine.

In tali casi, secondo quanto si osservato in via generale, il comportamento del committente va
globalmente considerato e la riserva, purch risponda a quei requisiti di efficacia gi a suo tempo
individuati, avr:
il duplice effetto interpretativo del comportamento del suo autore,
escludendone la concludenza,
ed impeditivo del prodursi dell'effetto proprio dell'accettazione.

La riserva, nella fattispecie non determina, se correttamente formulata, uno squilibrio tra le
rispettive posizioni contrattuali delle parti ed dunque:
in linea con l'osservanza del canone generale del dovere di comportamento secondo buona
fede, gi indicato come limite generale di efficacia della protesta;
egualmente non costituisce uno strumento per eludere la portata precettiva di una norma,
essendo pacificamente riconosciuta la natura dispositiva della norma in esame e quindi la
sua derogabilit dalle parti.

Appare dunque lecito concludere, coerentemente con l'affermata natura negoziale dell'ipotesi
disciplinata dall'art. 1665 4 comma cc., nel senso dell'ammissibilit e rilevanza di una protesta del
committente, rispondente ai summenzionati requisiti, volta ad escludere il significato altrimenti
concludente di accettazione della presa in consegna dell'opera, con conseguente conservazione della
garanzia per le difformit ed i vizi dell'opera alla quale l'appaltatore tenuto ai sensi dell'art. 1667
cc.

5. La cd. ratifica o approvazione tacita del mandato (art. 1712 2 comma cc.)
L'art. 1712 cc. prevede, in capo al mandatario, l'obbligo di comunicare senza ritardo al mandante
l'avvenuta esecuzione del mandato.
Nel caso in cui il mandante, ricevuta tale comunicazione, tardi a rispondere per un tempo superiore
a quello richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi, il silenzio del mandante, giusta il disposto
dell'art. 1712 cpv. cc, importa approvazione, anche se il mandatario si discostato dalle istruzioni o
ha ecceduto i limiti del mandato.

Le difficolt in tema di qualificazione della natura giuridica del silenzio del mandante importante
approvazione tacita del mandato sono accresciute, come si acutamente osservato, dal fatto che la
formulazione letterale della norma, attraverso l'uso dell'avverbio anche legittima la conclusione
che il silenzio del mandante possa valere come approvazione anche di atti completamente diversi da
quelli consentiti dal contratto di mandato.

Le difficolt che la tesi della natura non negoziale della fattispecie in esame, pur nelle sue diverse
articolazioni incontra proprio in punto di delimitazione della sfera di efficacia della norma,
costituiscono, secondo la migliore dottrina:
un ulteriore indice della preferibile qualificazione in chiave negoziale della fattispecie,

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con la conseguenza di ritenere applicabili le norme relative alla disciplina negoziale, in


particolare quella relativa ai vizi del volere.

Tra le diverse costruzioni proposte, sembra preferibile quella che attribuisce al silenzio del
mandante il valore di approvazione negoziale sulla base di una norma di natura interpretativa.

La protesta o riserva del mandante sar dunque rilevante come prova del difetto di intento da parte
del mandante di approvare l'esecuzione del mandato, e come fatto impeditivo del prodursi dei
conseguenziali effetti obbligatori in capo al mandante.

Circa il limite temporale di manifestazione della protesta o riserva, sembra infine da condividersi il
rilievo secondo il quale la protesta non possa essere espressa una volta che:
il mandatario abbia reso il conto del suo operato
ed abbia rimesso tutto ci che ha ricevuto a causa del mandato.

8
PROFILI DI RILIEVO PROCESSUALE DELLA PROTESTATIO
1. La rinuncia tacita all'eccezione di prescrizione e di decadenza

La norma dell'art. 2937 3 comma cc. si pone come riconoscimento normativo del criterio logico
del cd. nesso d'incompatibilit, sulla base del quale desumere, in forza di regole d'esperienza, in via
d'illazione, l'esistenza di una determinata volont negoziale.
La norma in oggetto statuisce infatti che la rinuncia alla prescrizione pu risultare:
da un fatto incompatibile con la volont di avvalersi della prescrizione stessa.

La rinuncia tacita prevista dalla norma in oggetto, come usualmente si precisa, soltanto quella che
si manifesta attraverso un fatto che esprima un'incompatibilit assoluta con l'intenzione di avvalersi
della prescrizione

Se il principio nella sua enunciazione di massima incontra unanime consenso, dubbi sorgono nella
sua portata applicativa in relazione alle diverse fattispecie che vengono portate all'esame della
giurisprudenza.
Una prima difficolt legata alla ricostruzione in chiave negoziale o meno della cd. rinuncia tacita
alla prescrizione: in estrema sintesi se:
debba attribuirsi rilievo esclusivo al solo fatto che sussista un'oggettiva ed assoluta
incompatibilit tra il comportamento del debitore e la volont di avvalersi della prescrizione
gi compiuta,
oppure se detta incompatibilit debba rilevare come fatto concludente significativo in
maniera univoca dell'esistenza di una volont del debitore di rinunciare agli effetti a s
favorevoli della prescrizione gi maturata.

Sembra preferibile in proposito l'orientamento di autorevole dottrina che, sul presupposto della
qualificazione della rinuncia alla prescrizione come:
rinuncia all'effetto estintivo del rapporto obbligatorio prodotto dalla prescrizione stessa,
e cio dall'inerzia del titolare del diritto protratta per il tempo determinato dalla legge, ritiene
che dal comportamento del debitore debba desumersi univocamente in via d'illazione
l'esistenza di una volont del debitore di non opporre la prescrizione gi compiuta.

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L'altra difficolt legata al modus operandi dell'effetto estintivo legato alla prescrizione, posto, che,
come noto, l'art. 2938 cc. stabilisce che il giudice non pu rilevare d'ufficio la prescrizione non
opposta.

Nel contesto della trattazione in oggetto sar sufficiente soltanto coordinare il discorso sin qui
svolto in generale sui limiti di efficacia della protesta contrastante con un comportamento altrimenti
qualificabile come concludente con il rilievo, di natura pubblicistica, delle preclusioni come
introdotte dalla riforma del processo civile di cui alla L. 26 novembre 1990 n. 353 e successive
modificazioni (da ultimo D.L. 18 ottobre 1995 n. 432 convertito, con modificazioni, in L. 20
dicembre 1995 n. 534).

Non dubitandosi della natura dell'eccezione di prescrizione come eccezione in senso stretto, si tratta
di esaminare l'incidenza del nuovo regime di preclusioni dallo specifico angolo visuale della
problematica della riserva di eccepire la prescrizione, contestuale ad un comportamento che, in
assenza di detta riserva, potrebbe assumere significato della volont di non opporre la relativa
eccezione.

In effetti, anteriormente alla novella del 1990, nel vigore degli artt. 183, 184 e 345 c.p.c. quali
risultanti per effetto della L. 14 luglio 1950 n. 581, posto che nell'impostazione della difesa del
debitore convenuto che avesse accettato di:
discutere nel merito delle pretese avanzate dal creditore attore non ravvisabile un
comportamento assolutamente univoco dal quale desumere l'esistenza della volont di
rinunciare tacitamente ad avvalersi della prescrizione,
era principio pacifico in giurisprudenza che la prescrizione delle critiche mosse dalla
dottrina in oggetto alla tesi del rilievo dell'effetto estintivo delleccezione potesse essere
eccepita per la prima volta anche in appello.

Viceversa, per effetto dell'art. 11 della L. n. 353/1990, in vigore d.1 30.4.1995, l'art. 167 2 comma
c.p.c. stato dapprima modificato nel senso che, entro il termine stabilito per la costituzione del
convenuto, (venti giorni prima della prima udienza di trattazione: art. 166 c.p.c), nella comparsa di
costituzione e risposta il convenuto dovesse proporre a pena di decadenza le eventuali domande
riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili di ufficio;
successivamente seguito dell'ulteriore modifica apportata infine dal D.L. 18 ottobre 1995 n. 432,
convertito con modificazioni nella L. 20 dicembre 1995 n. 534, che ha tra l'altro, introdotto nel testo
novellato dell'art. 180 c.p.c, la prima udienza di comparizione distinta dall'udienza di trattazione, ai
sensi del secondo comma del citato art. 180 c.p.c. il termine a pena di decadenza per la proposizione
da parte del convenuto delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili di ufficio slittato in
avanti, consentendosi la proposizione di dette eccezioni anche dopo l'udienza di prima
comparizione, entro il termine perentorio all'uopo assegnato dal giudice, non inferiore a venti giorni
prima dell'udienza di trattazione.

Il sistema si completa con la previsione, da parte dell'art. 345 2 comma c.p.c. nel testo introdotto
dall'art. 52 della L. n. 353/1990, dell'inammissibilit della proposizione in appello di nuove
eccezioni, che non siano rilevabili anche di ufficio.
Da quanto sin qui esposto deriva che ancora possibile che il convenuto che ritenga di costituirsi
tempestivamente possa scegliere di impostare la difesa nel merito delle avverse pretese, spiegando,
se del caso, domanda riconvenzionale, senza con ci rinunciare tacitamente alla proposizione
dell'eccezione di prescrizione, se il termine di prescrizione sia decorso'". In proposito lo stesso
convenuto potr legittimamente pertanto apporre una riserva che si premuri di qualificare il proprio
comportamento nel senso che da esso non possa in alcun caso desumersi una volont implicita di

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rinunciare ad opporre la prescrizione, posto che il convenuto debitore potrebbe avere interesse in un
primo momento a contestare l'esistenza all'obbligazione.

Tuttavia, nel novellato regime delle preclusioni, l'efficacia conservativa, tale riserva della sfera
giuridica del convenuto ha un'efficacia temporale molto ridotta.
Attesa la natura dell'eccezione di prescrizione quale eccezione in senso stretto, stante il chiaro
disposto dell'art. 2938 cc, il convenuto debitore che abbia in ipotesi impostato la propria difesa nel
merito, spiegando altres domanda riconvenzionale, potr legittimamente riservarsi di opporre la
prescrizione, se del caso anche in via subordinata, solo entro il limite temporale di cui all'art. 180
cpv. c.p.c.

Una riserva che eccedesse tale termine di decadenza, sottratto, stante il rilievo pubblicistico delle
preclusioni, alla disponibilit delle parti, sarebbe pertanto inefficace, pur difettando quindi nel suo
autore un'effettiva volont di rinuncia a giovarsi dell'effetto estintivo del rapporto di debito gi
maturato sul piano sostanziale per effetto dell'inerzia del creditore nell'esercizio del diritto per il
tempo stabilito dalla legge.

A conclusioni non difformi si deve pervenire (argomentando ex art. 2968 cc), riguardo ai limiti di
proponibilit dell'eccezione di decadenza in materia che non sia sottratta alla disponibilit delle
parti, che costituisce dunque in tali casi eccezione in senso stretto.
Ne costituiscono esempi tipici:
la decadenza dalla garanzia per vizi della cosa venduta (art. 1495 cc, se il vizio non
denunciato entro otto giorni dalla scoperta),
dalla garanzia per vizi o difformit dell'opus nel contratto d'appalto (art. 1667 cc, se il vizio
non denunciato nel termine di sessanta giorni dalla scoperta),
o nel contratto d'opera (art. 2226 cc, se le difformit o i vizi non sono stati denunciati nel
termine di otto giorni dalla scoperta),
al di fuori delle ipotesi espressamente previste alle norme citate nelle quali denuncia non
necessaria.

La parte che abbia interesse ad eccepire l'intervenuta decadenza deve dunque rinunciarvi, stante la
disponibilit dei diritti in oggetto, e detta rinuncia pu avvenire anche per facta concludentia.
In tali casi non potr escludersi dunque in via di principio, l'ammissibilit di una protesta
contestuale al comportamento che altrimenti potrebbe assumere significato concludente nel senso
della rinuncia all'intervenuta decadenza.
Cos ad esempio il venditore che, ricevuta la denuncia del preteso vizio della cosa decorso il
termine degli otto giorni dalla scoperta, nell'inviare un proprio tecnico per esaminare il guasto,
protesti espressamente che detto comportamento non costituisce in s riconoscimento del vizio
originario della cosa, non pu ritenersi avere tacitamente rinunciato ad opporre l'intervenuta
decadenza.

Il comportamento del venditore che si riservi all'esito della verifica tecnica di valutare se
effettivamente il vizio dedotto dipenda da un'inidoneit della cosa all'uso pattuito o sia invece
dipeso da modalit di utilizzazione del prodotto da parte del compratore non conformi allo standard
del prodotto stesso, sembra conforme al canone di buona fede nell'esecuzione dei contratti:
Nel primo caso, all'esito della detta verifica, nell'ambito di una transazione che riconosca la
fondatezza del diritto fatto valere dal compratore, ove egli avr riconosciuto il vizio
originario della cosa venduta, provvedendo alla dovuta riparazione, il venditore avr quindi
rinunciato alla relativa decadenza in cui sia incorso il compratore
altrimenti, laddove effettivamente dalla verifica tecnica eseguita si contesti che il preteso
vizio in realt riconducibile a modalit non corrette di utilizzazione del prodotto da parte

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del venditore, in presenza della protesta contestuale all'invio della visita tecnica, quest'ultima
non potr assumere il significato di rinuncia tacita alla decadenza come preliminare ad ogni
contestazione nel merito sull'idoneit del prodotto a servire all'uso pattuito.

2. Lacquiescenza
Il termine "acquiescenza" il pi delle volte suole essere usato in relazione a fattispecie riconducibili
in realt a situazioni tra loro eterogenee.
L'approfondimento della figura dell'acquiescenza trova il suo principale campo di applicazione nella
materia processuale, in relazione all'art. 329

Nella dottrina civilistica, mancando un'espressa disposizione alla quale far riferimento per enucleare
una definizione unitaria dei comportamenti che siano tali da acquisire un significato univoco di
accettazione di un fatto o di un comportamento altrui, l'elaborazione del concetto di acquiescenza
deve muovere dall'esame delle singole fattispecie dalle quali possa desumersi un siffatto significato.

Si sottolinea anzi come talvolta il termine acquiescenza sia adoperato promiscuamente con quello di
tolleranza, in relazione all'aspetto comune di non opposizione all'attivit altrui.

Ci coglie peraltro con tutta evidenza solo un aspetto parziale del fenomeno: il non fare, da parte di
chi rimanga inerte, ci che si sarebbe tenuti a fare per evitare un effetto a s sfavorevole.
Resta cos da evidenziare perch di volta in volta, in relazione alle singole fattispecie, detto effetto
sfavorevole si produca o no:
se l'atteggiamento in questione sia da considerare come mero atteggiamento passivo, di per
s neutro e privo di espressione, come tale inidoneo a determinare acquiescenza,
oppure se nel contesto di tutte le circostanze che valgano a qualificare detto comportamento
omissivo attribuendogli un determinato significato, l'effetto sfavorevole per l'autore di detto
comportamento sia legalmente predeterminato,
ovvero sia riconducibile ad una volont, quantunque tacitamente manifestata del suo autore,
desumibile proprio dal comportamento omissivo, o ancora, prescindendosi dall'esistenza di
un'effettiva volont negoziale, dipenda dalla preminente esigenza di tutela del legittimo
altrui affidamento determinato dall'acquiescenza.

In questa sede, un ulteriore aspetto merita di essere sviluppato in relazione alla problematica
dell'acquiescenza del creditore alla prestazione inesatta del debitore.
In linea di massima pu dirsi che, attribuendo l'art. 1181 cc. al creditore, salvo che la legge o gli usi
dispongano diversamente, la facolt di rifiutare un adempimento parziale, anche se l'obbligazione
divisibile, di per s il comportamento del creditore che riceva senza riserve un adempimento
parziale o comunque inesatto della prestazione non qualificabile come rinuncia tacita al
ricevimento della prestazione nella sua interezza.

Nondimeno, ove all'accettazione della prestazione senza riserve si accompagnino ulteriori elementi
che univocamente dimostrino la volont di dismissione del diritto, allora potr configurarsi rinuncia
tacita al medesimo.
Il creditore pertanto, nell'accettare una prestazione parziale o inesatta, ben potr chiarire
contestualmente che l'accettazione della prestazione parziale o inesatta fatta in conto della
maggiore prestazione dovuta.

Il problema dell'efficacia della protesta sorger allora solo con riferimento a quei casi nei quali
l'accettazione della prestazione inesatta avvenga nel contesto di circostanze che, secondo una
valutazione sociale tipica, siano tali da attribuire al comportamento del creditore significato di
rinuncia tacita al diritto di ricevere la prestazione cos come originariamente pattuita.

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In tali casi, come si detto in generale, la valutazione dell'efficacia della riserva dovr essere
compiuta alla stregua del canone di buona fede nell'esecuzione dei contratti.
Si pensi ad un caso di corrispettivo di locazione alberghiera determinato in misura percentuale dei
guadagni conseguiti dall'impresa ma in ogni caso non inferiore ad un minimum predeterminato in
via forfettaria.
Se il locatore, nell'accettare il canone determinato nella sua misura minima, contestualmente
protesti che detta accettazione non implica rinuncia ad esigere il maggior importo dovuto se,
all'esito di una verifica contabile del bilancio della societ che gestisce l'impresa alberghiera, la
misura del canone ecceda quella minima pattuita, in proporzione agli utili conseguiti, detta riserva
apparir legittimamente espressa a salvaguardia del diritto del suo autore ad esigere la maggiore
prestazione convenuta.

Cos ad esempio potr dirsi ancora conforme a buona fede la riserva del compratore che, ricevuta la
cosa ed avuta consapevolezza dei vizi della stessa, ne faccia uso protestando contestualmente al
venditore che l'uso avverr - per evitare il maggior danno -, nei limiti temporali occorrenti per la sua
sostituzione; con la conseguenza che, se il venditore rimanga inadempiente all'obbligo di
sostituzione in relazione al riconoscimento del vizio, non per il solo fatto dell'uso della cosa potr
essere ritenuto precluso al compratore l'esercizio dell'azione redibitoria.

3. Segue: la protestatio in relazione alle diverse figure di acquiescenza previste nel sistema delle
impugnazioni dal codice di rito
Anche il codice di procedura civile, pur dedicando all'acquiescenza un'espressa disposizione, l'art.
329 non ne fornisce una definizione:
da parte della dottrina processualistica, l'acquiescenza configurata come causa estintiva del
potere d'impugnazione.

Colui che legittimato alla proposizione di un'impugnazione, attraverso un comportamento


positivo, produce nella propria sfera giuridica l'effetto preclusivo del potere d'impugnazione non
ancora esercitato:
sotto il primo profilo, l'acquiescenza si distingue dal fenomeno della decadenza, legata alla
mera inerzia del titolare del potere d'impugnazione per il tempo stabilito dalla legge.
secondo aspetto, si chiarisce che l'acquiescenza fenomeno temporalmente successivo
all'emanazione del provvedimento impugnabile.

La dottrina suole distinguere in relazione al disposto dell'art. 329 c.p.c. diverse figure di
acquiescenza. In particolare si afferma che il 1 comma dell'art. 329 c.p.c. disciplina la cd.
acquiescenza propria. Essa, secondo le modalit espressive del comportamento incompatibile con la
volont di avvalersi dell'impugnazione, si distingue a sua volta in:
acquiescenza espressa;
acquiescenza tacita.

L'art. 329 cpv. c.p.c, nello statuire che l'impugnazione parziale importa acquiescenza alle parti
della sentenza non impugnate disciplina la cd. acquiescenza tacita impropria o qualificata.

Dottrina e giurisprudenza pi risalenti, tendevano a negare ogni rilievo ad una riserva


d'impugnazione seppur contestuale ad un comportamento altrimenti qualificabile come concludente
nel senso di acquiescenza al provvedimento impugnabile. Sotto tale profilo, proprio in forza del
richiamo alla pretesa regola di carattere generale protestatio contra factum non valet, si riteneva
che:
non solo nell'ipotesi di acquiescenza qualificata,
ma anche in quella di cd. acquiescenza propria tacita,

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non vi fosse alcuna ragione giustificativa atta a legittimare l'efficacia di una protesta contrastante
con il significato desumibile dal comportamento del suo autore. Tale assunto per ometteva la
considerazione del diverso criterio di riferibilit degli effetti nell'ipotesi di acquiescenza qualificata
rispetto all'acquiescenza tacita o per comportamento concludente.

Nel caso previsto dall'art. 329 2 comma c.p.c. l'acquiescenza rispetto alle parti della sentenza non
impugnate determinata dall'impugnazione parziale si configura come:
effetto legalmente predeterminato
e prescinde come tale da qualsiasi intento dell'autore.

La volont di rinunciare all'impugnazione per le parti della sentenza non impugnate, ove anche
sussistente, irrilevante ai fini della produzione dell'effetto preclusivo dell'impugnazione sulle parti
di sentenza non oggetto d'impugnazione, determinandosi direttamente detto effetto ex lege.

Sicch, ove anche l'autore di un'impugnazione parziale di una sentenza intendesse riservarsi
contestualmente la possibilit d'impugnare la sentenza nelle sue parti restanti, detta protesta sarebbe
assolutamente irrilevante.
Ci detto, occorre peraltro precisare, con riferimento alle ipotesi di acquiescenza qualificata, che
dibattuta la questione relativa ai limiti oggettivi di quest'ultima, atteso che la stessa nozione di
"parte della sentenza" di cui all'art. 329 cpv. c.p.c. si presenta con significato non univoco.

Come ribadito di recente dalla Suprema Corte, la formazione della cosa giudicata per mancata
impugnazione su un determinato capo della sentenza investita dall'impugnazione, pu verificarsi:
soltanto con riferimento ai capi della stessa sentenza completamente autonomi,
in quanto concernenti questioni affatto indipendenti da quelle investite dai motivi di
gravame, perch fondate su autonomi presupposti di fatto e di diritto, tali da consentire che
ciascun capo conservi efficacia precettiva anche se gli altri vengono meno,
mentre invece, non pu verificarsi sulle affermazioni contenute nella sentenza che
costituiscano mera premessa logica della statuizione adottata, ove quest'ultima sia oggetto
del gravame.

La svolta nella diversa valutazione del rilievo della volont nelle ipotesi di ed. acquiescenza tacita
propria pu individuarsi in un'ormai lontana pronuncia della Suprema Corte.
Si deve a tale decisione l'avere chiarito con precisione che nella valutazione di un fatto come
incompatibile con un determinato significato non pu estrapolarsi la riserva o protesta espressa che
il suo autore si sia premurato di apporre ai fini della qualificazione del fatto medesimo.

Il comportamento deve quindi in tal caso essere esaminato alla stregua di tutte le circostanze del
caso concreto, ivi compresa la protesta. Essa pertanto, nei casi di acquiescenza tacita propria, sar
idonea ad escludere un significato univocamente concludente nel senso della rinuncia
all'impugnazione.

La stessa sentenza ha inoltre debitamente posto in rilievo la necessit, ai fini dell'efficacia della
protesta, della sua contestualit al comportamento altrimenti qualificabile come acquiescenza tacita,
rilevando come ad una protesta successiva non potrebbe che attribuirsi il carattere di un pentimento
tardivo.

La valutazione in concreto dell'efficacia conservativa del potere d'impugnazione alla riserva di


gravame contestuale a comportamento altrimenti qualificabile come incompatibile con la volont di
avvalersi dell'impugnami, cit. 47 e circa il valore delle eventuali riserve, va perci condotta caso

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caso, stante il rilievo della volont nella determinazione dell'effetto preclusivo dell'impugnazione
stessa.

4. Il principio di non contestazione: limiti allammissibilit di una riserva contrastante con


comportamento processuale integrante non contestazione
Un ulteriore argomento che merita qualche cenno con riferimento ai profili di rilievo processuale
della protestatio, sul quale sembra avere inciso in maniera considerevole:
il nuovo regime delle preclusioni di cui agli artt. 183 e 184 c.p.c. come novellati ex L. n.
353/1990 e successive modifiche, quello relativo al cd. principio di non contestazione.
Il nostro ordinamento non contempla una norma analoga a quella del 138 3 comma ZPO tedesca,
secondo cui i fatti non espressamente contestati sono considerati come ammessi, se la volont di
contestazione della parte non risulta da altre dichiarazioni.

Tuttavia nella nostra giurisprudenza il principio di non contestazione suole essere espresso
nell'affermazione costante che non sono bisognosi di prova i fatti controversi.
Il principio in oggetto, che opera limitatamente all'area dei diritti disponibili, ritenuto dalla
migliore dottrina:
derivazione del principio dispositivo in senso stretto
e si estende fin dove esteso quest'ultimo.

In sostanza si pone in rilievo come il principio di non contestazione si coordini con il potere di
allegazione dei fatti ad opera delle parti.

Di fronte alla richiesta di pagamento di un credito da parte del creditore attore, il debitore
convenuto che si limiti ad eccepire la prescrizione avr impostato la propria difesa su un fatto
incompatibile con la volont di contestare l'esistenza di un valido titolo dell'obbligazione dedotta in
giudizio.
Nel vigore del regime anteriore alla menzionata novella del 1990 non si dubitava, da parte della
dottrina e della giurisprudenza, che connotato della non contestazione fosse la sua provvisoriet,
ben potendo la parte rendere controversi e dunque bisognosi di prova in ogni momento del processo
i fatti non contestati.

Detto connotato non pare potersi legittimamente ritenere ancora sussistente nel contesto del
modificato regime delle preclusioni secondo il disposto degli artt. 183 e 184 c.p.c nel testo
attualmente in vigore.

La tesi in oggetto, muovendo dalla constatazione, condivisa dall'opinione dottrinaria che si


configura ormai come prevalente, secondo cui il vigente ordinamento processuale, attraverso quanto
disposto dall'art. 416 3 comma c.p.c. nel rito del lavoro e dall'attualmente vigente art. 167 1
comma c.p.c. nel rito ordinario, prevede un vero e proprio onere di contestazione a carico del
convenuto, giunge a rinvenire il fondamento del principio di non contestazione sul piano della
tecnica processuale e precisamente nell'autoresponsabilit delle parti in relazione alla violazione di
un onere

Tale tesi, portata alla sue estreme conseguenze, porterebbe a qualificare come comportamenti
integranti non contestazione meri fatti ai quali tradizionalmente la giurisprudenza di legittimit
esclude che possa attribuirsi l'effetto della relevatio ab onere probandi .
In realt la tesi in esame incontra un ostacolo non superabile nel fatto che le norme richiamate, ove
anche effettivamente interpretate come impositive di un onere di contestazione, configurano un
onere imperfetto, privo cio di sanzione in relazione alla necessit di prendere posizione sui fatti
allegati da controparte fin dal momento della costituzione in giudizio.

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Da ci deriva che non potrebbe dubitarsi della legittimit dell'atteggiamento del convenuto che, nel
costituirsi con una comparsa di risposta generica, si riservi di contestare i fatti costitutivi
dell'avversa domanda nel momento in cui la controparte abbia reso sugli stessi i chiarimenti
necessari, ai fini di una migliore esplicazione del proprio diritto di difesa.
Anzi, anche in assenza di un'espressa riserva di contestazione dovr ritenersi ammissibile una
contestazione tardiva dei fatti costitutivi dell'avversa domanda dapprima non contestati, ma ci solo
entro i limiti temporali fissati dal nuovo regime delle preclusioni.

Appare preferibile sul punto infatti l'indirizzo propugnato da autorevole dottrina, la quale, volta a
privilegiare la centralit dell'udienza di trattazione:
nella delimitazione del thema deadendum, in relazione al quale conseguentemente
dovr poi, ex art. 184 c.p.c, essere fissato il thema probandum
ritiene che nei processi relativi a diritti disponibili la contestazione tardiva oltre l'udienza di
trattazione sia ammissibile entro i limiti in cui la mancata contestazione tempestiva sia dipesa da
fatto non imputabile alla parte e ne consenta pertanto la rimessione in termini ai sensi dell'art. 184
bis c.p.c..

Sotto tale profilo si rileva dunque come un iniziale comportamento di non contestazione dei fatti
costitutivi del diritto fatto valere in giudizio da controparte non sia di per s comportamento
univoco nel senso di implicare rinuncia ad una successiva contestazione, cos da obbligare la
controparte a provare detti fatti altrimenti non bisognosi di prova: ci anche se la parte non faccia
espressa riserva di successiva contestazione.

Peraltro l'esercizio del potere di contestazione, non potr ritenersi consentito illimitatamente,
dovendo coordinarsi con le norme processuali dettate in tema di preclusioni, assertive ed istruttorie.

Cos, a prescindere da ogni rilievo della volont della parte, una riserva di successiva contestazione
formulata dal convenuto nella comparsa di risposta:
dovr essere ritenuta irrilevante
e come tale inidonea a giustificare una contestazione sollevata
ad esempio per la prima volta in sede di memoria istruttoria, se il convenuto era stato posto in
condizione di prendere cognizione di tutti i fatti principali allegati da controparte a fondamento
della domanda da quest'ultima proposta in giudizio.
In tal caso dunque l'inammissibilit di una contestazione tardiva si rigiustificher:
non sul piano della violazione di un preteso dovere di comportamento logicamente coerente,
ma in relazione a motivi di ordine pubblico, e cio tali non derogabili dall'autonomia delle
parti, sanciti dalle preclusioni istruttorie.

9 CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

1. Riepilogo delle principali linee di sviluppo dell'indagine


Attraverso i secoli, la regola compendiata nel brocardo protestatio contra factum non valet, estranea
alle fonti classiche, si venuta affermando come regula iuris soprattutto attraverso l'opera dei
glossatori medievali.

Paradossalmente, peraltro, proprio con l'affermarsi di un autonomo principio compendiato nel


ricordato aforisma, i tentativi di spiegarne sul piano dogmatico l'effettivo fondamento sono venuti
esaurendosi, per lasciare il posto ad una minuziosa casistica vista come confermativa dell'esistenza
di detta regola, che ha finito per trovare cos in se stessa la propria giustificazione.

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Agli albori del XX secolo, nelle moderne codificazioni venuto meno ogni espresso riferimento
alla regola della protestatio.

Per l'interprete si riproposto in tutta la sua complessit il problema di ricercare una solida base
giustificativa:
sul piano logico
su quello normativo
al principio in questione, di l dal mero riferimento all'osservazione empirica che pure sicura
rilevanza acquisisce in materia.

Difatti nella problematica della protestatio, che affonda le sue radici nella valutazione del
significato del comportamento umano, sono andate a convergere una serie di tematiche
riconducibili, prima indagine ancora che alla prospettiva di indagare del giurista, a quella degli
studiosi di scienze sociali.

La ricerca sulla regola protestatio contro, factum non valet, nel prendere dunque le mosse dalla
nozione del comportamento giuridico, nella sua duplice valenza di:
fatto biologico
fatto sociale,
oggettivamente manifestato, in cui dato cogliere la realt dello stato psichico che vi sotteso, non
altrimenti percepibile o rilevabile, ha chiarito sin dall'inizio la necessit che l'analisi del significato
di un determinato comportamento in un dato contesto faccia riferimento alla totalit delle
circostanze attraverso le quali si realizza.

La protestatio, con la quale il suo autore si premura di escludere ogni possibile illazione in termini
di concludenza di un suo determinato comportamento, esprime dunque un comportamento deviante,
posto che essa si pone in termini di obiettivo conflitto con quello che altrimenti si manifesterebbe
come l'unico significato plausibile di quel contegno.

Il primo interrogativo al quale si quindi tentato di dare risposta quello inerente all'individuazione
del parametro al quale riferire detta devianza: se si tratti cio di:
devianza rispetto ad un dover essere che si giustifichi sul piano di una consequenzialit
logica assolutamente necessaria,
oppure si tratti di una contrapposizione ad uno standard valutativo tipico, recepito, prima
ancora che sul piano dell'effettivit giuridica, su quello della vigenza sociale.

Tra le diverse motivazioni poste a base del principio dell'inammissibilit della protestato facto
contraria si preso in esame in primo luogo, il principio di non contraddizione.

La protesta che esprime una volont contraria a quella che altrimenti sarebbe dato desumere, alla
stregua di regole di esperienza, dal comportamento posto in essere dal suo autore, secondo tale
impostazione, non avrebbe efficacia alcuna qualora con la protesta s'intendesse rinnegare il
collegamento assolutamente necessario tra il comportamento e la volont che dallo stesso si
desume'.

Posto infatti che tale principio non altro che principio di identit, ne deriva che, non essendo mai
ipotizzabile un'identit tra fenomeno significante e fatto significato, in nessun caso la pretesa regola
dell'inefficacia della protestatio facto contraria potr essere spiegata ricorrendo al principio di non
contraddizione come regola fondamentale della dialettica.

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Si inoltre visto che non a priori possibile negare, sul piano della stessa logica, che una volont
possa avere una manifestazione complessiva contraddittoria e come tale priva di effetti.

I casi che tradizionalmente sono soliti essere spiegati con il ricorso alla regola protestatio contra
factum non valet esprimono s una contraddizione, ma:
non tra un fatto manifestativo in senso stretto e il suo contrario espresso in una
controdichiarazione
Il conflitto, ove effettivamente sussistente, tra il fatto globalmente considerato e il dover
essere del comportamento in quelle determinate circostanze, sulla base di un parametro di
valutazione che necessariamente deve essere espressione di uno standard sociale .

Posto dunque che la regola protestatio contra factum non valet:


non espressione di un principio generale,
n pu essere altrimenti fondata su postulati privi di alcuna possibilit di concreto riscontro,
quale quello che suole esprimersi nella massima facta sunt potentiora verbis, la ricerca si
orientata verso l'individuazione del fondamento positivo del principio.

Sul piano della teoria generale si per constatata la difficolt di rinvenire un sicuro fondamento
della validit del principio.
In particolare non sembra possibile configurare la protestatio come un negozio avente funzione
essenzialmente risolutoria, che, come tale, dovrebbe essere soggetto allo stesso rigore formale del
negozio da risolvere, in ossequio alla forma vincolata che dovrebbe governare il contrarius actus .

Si visto infatti che dottrina e giurisprudenza prevalenti appaiono tuttora orientate nella
riaffermazione della validit del principio di libert delle forme oggetto di confutazione.
In ogni caso si constatato che, per quanto la protestatio possa accedere, come modalit accessoria,
a qualsiasi comportamento:
sia che si esprima in una dichiarazione,
sia che afferisca ad un comportamento manifestativo in senso stretto, proprio con
riferimento a tale forma manifestativa che la protestatio assume la sua funzione tipica di
qualificazione del comportamento alla stregua dell'interpretazione del suo stesso autore .

Egualmente non esente da obiezioni si dimostrato il tentativo di spiegare il fondamento positivo


della regola in relazione al concetto di autoresponsabilit, per quanto indubbiamente la teoria
dell'autoresponsabilit colga quello che appare il tratto comune a tutti i casi solitamente ricondotti
sotto la vigenza del principio protestatio contra factum non valet, quello della devianza, in
riferimento alla fattispecie concreta, del comportamento, dalla norma, cio da quello spirito di
coerenza, al quale, in un determinato contesto socio-culturale, deve uniformarsi la condotta dei
consociati.

Colui che se ne discosti, incombendogli un onere di conoscenza circa la valutazione sociale tipica
con la quale il suo comportamento entri in conflitto, deve sopportarne la conseguenza, in virt del
principio dell'autoresposabilit.

Ma il concetto stesso di responsabilit, e quindi quello di autoresponsabilit, evoca quale


conseguenza dell'illecito il concetto correlativo di sanzione, nell'ambito dei quali non sembrano
potersi riportare effetti quali l'accettazione o qualunque altro atto produttivo di effetti obbligatori .
Nell'ambito della nozione di autoresponsabilit inoltre, anche la devianza inconsapevole del
comportamento dallo standard sociale determinerebbe il prodursi di effetti giuridici obbligatori in
capo al suo autore, indipendentemente dall'esistenza di una generale previsione normativa di
responsabilit verso se stessi pur in assenza di colpa.

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Ci richiederebbe la necessit di doversi riferire ad un concetto di "colpa verso se stesso", quale


conseguenza della violazione di un onere, che altro rispetto alla tradizionale nozione di colpa
quale elemento soggettivo dell'illecito civile: sicch si visto come, da parte della dottrina , nei casi
di riconosciuta inefficacia della protestatio facto contraria, ci tenda ad essere spiegato:
non come sanzione per l'inosservanza di un onere,
ma come sanzione dell'inosservanza del divieto di venire contra factum proprium, vale a
dire nel volere esercitare, a mezzo della protestatio, un diritto che sulla base del proprio
precedente comportamento stato gi volontariamente dismesso.

Tra le diverse dottrine esaminate si visto come interessanti prospettive d'indagine con riferimento
al tema oggetto del presente studio siano state indicate da talune teorie di derivazione germanica,
che hanno contribuito ad un ampliamento della valutazione tradizionale del rapporto obbligatorio
legato essenzialmente:
sotto il profilo contenutistico all'oggetto della prestazione
e, riguardo alla fonte, all'obbligazione di origine contrattuale.

Tra tali dottrine, soprattutto quelle del rapporto contrattuale di fatto e del comportamento
socialmente tipico con riferimento allo specifico tema dell'irrilevanza della protestatio contra
factum proprium hanno trovato accoglimento da parte della giurisprudenza tedesca per giustificare
il sorgere di un rapporto obbligatorio di tipo contrattuale tra le parti, tra le quali si sia instaurata una
relazione di fatto, indipendentemente dall'esistenza di una volont riconducibile ad un accordo.

Il richiamo a tali esperienze comparatistiche stato utilizzato, piuttosto che al fine di un'acritica
ricezione delle dottrine in oggetto, in chiave d'indicazione di metodo, in antitesi all'impostazione
della dottrina tradizionale sul tema della protestatio.
Si visto d'altronde che, nella stessa esperienza giurisprudenziale tedesca, le decisioni fondate sulle
teorie del contratto di fatto o da comportamento socialmente tipico non hanno dato luogo ad un
orientamento consolidato, e in ogni caso ristretto al solo traffico giuridico di massa.

Si cos potuto porre in risalto che l'irrilevanza della protestatio facto contraria non espressione
di una regola generale avente un preteso fondamento logico ed compito dunque dell'interprete
ricercare, attraverso:
la disamina delle singole fattispecie, il fondamento normativo che si ponga come ratio
giustificativa dell'efficacia della protesta
e al tempo stesso come limite generale di ammissibilit e rilevanza della medesima.

Tale ricerca stata quindi svolta:


sia in relazione a proteste contrastanti con fatti oggetto di specifica previsione normativa,
sia con riferimento a casi di riserve contrarie a fatti privi di alcuna valutazione legale.

Per quanto concerne i primi, si affermata l'irrilevanza della protestatio facto contraria accedente a
contegni con valore non negoziale (atti giuridici in senso stretto e comportamenti rilevanti quali
meri fatti).

In tali casi infatti il comportamento rileva come mera occasione storica del prodursi dell'effetto ad
esso autoritativamente collegato da una valutazione tipica dell'ordinamento.
Rovesciando anzi i termini del problema, in sintonia con un autorevole indirizzo dottrinale, pu
dirsi che l'irrilevanza della protesta si pone come un preciso indice sintomatico della natura non
negoziale della fattispecie.

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Si altres constatato che viceversa, dalla qualificazione negoziale della fattispecie, non possibile
automaticamente desumere la rilevanza e l'efficacia della protestatio facto contraria.
Con specifico riferimento agli atti unilaterali di volont, l'efficacia della protestatio non pu a priori
essere negata, poich:
se il prodursi dell'effetto giuridico normale conseguenza di una volont negoziale,
non pu in astratto escludersi l'efficacia contro-operante di una volont espressamente
contraria.

del pari evidente per che non possa attribuirsi alla protesta efficacia assoluta e generale. Quando
la protesta infatti accede, come modalit accessoria, ad un comportamento altrimenti qualificabile
come concludente, essa finisce con il divenire strumento di esercizio di autonomia privata, che trova
il suo generale limite di rilevanza e di efficacia nella necessit che la qualificazione del
comportamento effettuata dal suo autore non contrasti con specifiche norme cogenti.

2. L'esito ricostruttivo proposto in ordine ai limiti della pretesa regola di ordine generale
protestatio contra factum non valet nel contesto della problematica relativa agli scambi di massa
E peraltro con riferimento alle ipotesi di relazioni di fatto bilaterali nelle quali viene espressa una
protestatio contraria a comportamento altrimenti qualificabile come consenso alla conclusione di un
contratto, che sono stati colti gli aspetti pi interessanti della relativa problematica.
La reazione che pu definirsi neo-volontaristica alle teorie del rapporto contrattuale di fatto e del
comportamento socialmente tipico nasce verosimilmente dal fatto che si alle medesime attribuito
l'obiettivo di un vero e proprio scardinamento del meccanismo negoziale bilaterale.

Se si pone attenzione ai recenti sviluppi che nell'ambito della nostra dottrina ha assunto il dibattito
sulla struttura giuridica dei cd. scambi di mercato, deve osservarsi che le posizioni antitetiche che
vedono contrapposte autorevoli voci della nostra letteratura giuridica sul problema di fondo della:
struttura del contratto
quindi dell'autonomia privata, inevitabilmente si muovano su uno sfondo emozionale-
ideologico .

Nel momento in cui si ritenuto che la regola dell'inefficacia della protestatio contra factum
proprium non trova adeguata giustificazione sul piano della teoria dell'interpretazione:
non si inteso formulare una valutazione critica sulla stessa utilit della categoria generale
del comportamento concludente,
ma si voluto semplicemente dare atto che l'inefficacia della protestatio contra factum
proprium non pu essere spiegata attraverso il ricorso a detta teoria: ci per il semplice fatto
che non pu estrapolarsi dal factum la protestatio contraddicente con il primo.

Se il comportamento va valutato nella sua globalit, la conseguenza che in tutti i casi di


protestationes factis contrariis, nei quali si sia instaurata comunque una relazione di fatto di tipo
bilaterale, non c' accordo e dunque contratto, se si fa riferimento alla nozione di contratto quale
dettata dall'art. 1321 cc. L'inefficacia della protestatio contra factum proprium non pu dunque
spiegarsi sul presupposto che non pu risolversi unilateralmente ci che stato determinato
dall'incontro di due volont in un contratto.
Tale osservazione non pare limitata ai soli scambi di massa, anche se in relazione agli stessi sembra
acquisire una rilevanza specifica.

Il mero ingresso nell'area del grande magazzino adibita ad esposizione delle merci non
univocamente indice di volont di acquisto della merce esposta n dunque dell'accettazione
dell'offerta di vendita del titolare, o come pure si chiarito , comportamento socialmente tipico nel

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senso di scegliere una determinata merce per acquistarla: diversamente, si osserva, non si
distinguerebbe la preferenza dell'acquirente dalla preferenza del ladro.
Ci che le distingue per l'ulteriore contegno, una volta giunti alla cassa, dal quale si desume la
volont di pagare o di non pagare il prezzo.

Tra la conclusione del contratto e la commissione del fatto illecito tuttavia ipotizzabile anche un
comportamento diverso, che non sia tout court riconducibile n all'una n all'altra categoria.
S'immagini per esempio l'avventore del grande centro commerciale ove si espongano per la vendita
anche prodotti alimentari contenenti organismi geneticamente modificati. Dopo aver preso uno di
detti prodotti dagli scaffali l'avventore si presenta alla cassa e lo mostra al dipendente addetto, ma
nel contempo protesta di non volerne pagare il prezzo, e di avere invece l'intenzione di ritirare il
prodotto, perch a suo dire pericoloso per la salute.

Anche qui, come nella suddetta fattispecie, alla stregua dei rilievi svolti, appare:
assolutamente insufficiente la configurazione di una responsabilit di tipo extracontrattuale,
n diversamente ipotizzabile la conclusione del contratto, essendo la concludenza del
comportamento nel senso dell'accettazione della proposta di acquisto esclusa dalla
contestuale protestatio facto contraria. Tuttavia a quest'ultima non pu riconoscersi
efficacia alcuna, poich il comportamento al quale accede contrasta obiettivamente nella
sua globalit (factum + protestatio + realizzazione di uno scambio di fatto con squilibrio tra
le posizioni delle rispettive parti) con il principio generale di correttezza o buona fede in
senso oggettivo, che si caratterizza in punto di solidariet sociale.

In tali casi la protesta dunque da qualificare irrilevante; l'inefficacia della protesta discende per
non dall'aforisma protestatio contra factum non valet, del quale si confutato il carattere di pretesa
regola generale, ma dalla contrariet del comportamento alla normativa di correttezza:
in quanto attraverso la protesta mira a conseguire una propria utilit a scapito di un'altra.

Ci senza che sia dunque necessario il ricorso al criterio dell'abuso del diritto o al principio, che ne
costituirebbe specificazione, del divieto di venire contra factum proprium, che, come si visto,
certamente non riferibile indistintamente nel nostro ordinamento positivo a tutte le categorie di
atti, restandone esclusi:
non solo gli atti di ultima volont,
ma altres comportamenti processuali di disposizione di diritti nei limiti in cui l'esercizio dei
diritti stessi non sia stato reso impossibile da sopravvenute preclusioni.

Il divieto di venire contra factum proprium infatti:


ove non si risolva esso stesso nella contrariet a buona fede in senso oggettivo, come nel
caso della ed. protestatio in continenti, ravvisabile anche nell'ultimo esempio proposto,
postula una qualificazione in chiave negoziale della precedente attivit del soggetto con la
quale la protestatio verrebbe a trovarsi in insanabile dissidio, anche in quelle ipotesi, come
ad esempio nei comportamenti legalmente tipizzati, in relazione ai quali l'effetto
determinato prescinde da un effettivo intento negoziale dell'autore del comportamento al
quale l'effetto consegue.

L'individuazione del limite generale di ammissibilit ed efficacia di una protestatio facto contraria
in riferimento al principio di correttezza, che si qualifica, alla stregua dei valori fondamentali
dell'ordinamento costituzionale, come principio di solidariet sociale, sembra poter essere
adeguatamente supportata alla stregua dell'art. 1173 cc, che accoglie il principio della non rigidit
delle fonti delle obbligazioni, dovendo qualificarsi il comportamento dell'autore nel quale al fatto e
alla protesta si accompagna il conseguimento di una propria utilit a scapito di un'altra, come fatto

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idoneo a produrre obbligazioni in relazione alla mancata osservanza di un canone fondamentale


dell'ordinamento giuridico (artt. 1173 e 1175 cc).

In relazione a tale aspetto, l'invito, di restituire dignit costruttiva alle variae causarum figurae
elencate dall'art. 1173 cc nell'indicazione delle fonti delle obbligazioni unitamente al contratto ed al
fatto illecito.

Quanto al criterio d'imputabilit degli effetti sfavorevoli del factum globalmente considerato,
comprensivo della protestatio nei casi di sua irrilevanza, nella sfera giuridica dell'autore del
comportamento complessivamente posto in essere, il carattere non negoziale del factum cos come
globalmente inteso porta a concludere che sar all'uopo sufficiente la mera consapevolezza della
volontariet dell'atto nella sua materialit, vale a dire la capacit d'intendere e di volere al momento
dell'atto.

L'esito ricostruttivo del presente studio propone indubbiamente una lettura delle norme di cui agli
artt. 1173, 1175 e 1375 cc, in relazione al principio della solidariet sociale di cui all'art. 2 Cost, che
postula un ampliamento del tradizionale concetto del canone della buona fede in senso oggettivo,
sinora inteso, nella nostra esperienza giurisprudenziale, essenzialmente come limite alla
discrezionalit dei privati nella sola fase di esecuzione di un rapporto contrattuale gi sorto tra le
parti.

Non pare d'altronde fuori luogo un richiamo pi forte al principio della buona fede come solidariet
sociale proprio in un contesto quale quello attuale, contrassegnato da una forte spinta liberista, che,
in linea di tendenza appare piuttosto terreno di coltura per prese di posizione tutt'altro che
favorevoli all'allargamento dell'impiego della clausola generale della buona fede: clausola alla quale
in ogni caso va riconosciuta la tendenziale capacit di porsi come criterio in forza del quale
pervenire ad una sostanziale equiparazione tra:
la soluzione verificata sul piano della conformit al diritto positivo
e quelle che di volta in volta sembrerebbero essere suggerite dalla pratica equitativa posto
che, last but not Jeast,
al concetto di buona fede certamente non pu non riconoscersi, tra gli altri significati, quello
che s'ispira al valore della ragionevolezza.

A cura di: Antonio De Martino

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