Sei sulla pagina 1di 53

Filosofia del diritto avanzata (LS) Metodologia e logica giuridica (LM) A.A.

2007/2008

1 1

Capitolo 2 Una definizione di interpretazione 1. Interpretazione e interpretazione giuridica Interpretare significa attribuire un significato a qualcosa: si tratta di unoperazione di analisi e di critica di parole, comportamenti e fenomeni atta a favorirne la comprensione (interpretazione: operazioni intellettuali di apprendimento, di critica, e insieme di selezione e di giudizio, volte a chiarire contenuti espressi nel linguaggio e ad attribuire significati ad enunciati linguisitici; attivit che coglie e attribuisce significati a partire da determinati segni.). Etimologicamente possibile riscontrare nella parola interpretazione due prefissi: uno, di origine latina, inter (preposizione), e laltro, di origine sanscrita, pret. Entrambi si riferiscono allo stare nel mezzo (attivit mediatrice): ci che, appunto, fa linterprete, che si pone tra loggetto della sua attenzione e il significato di questultimo; il discorso interpretativo si pone fra il parlante e l'oggetto. Nellattivit interpretativa riconosciamo, cos, almeno tre elementi: uno, di natura oggettiva e due, di natura soggettiva. Da un lato, infatti, vi ci che viene interpretato; dallaltro rimane colui che interpreta e colui che pose in essere loggetto dellattivit interpretativa. Le dottrine ermeneutiche del ventesimo secolo (ma non quelle del diciannovesimo!) fondano le proprie analisi sul presupposto che una corretta attivit interpretativa e, quindi, di comprensione di qualsivoglia fenomeno deve sapere combinare insieme i tre elementi di cui si appena parlato: solo prestando adeguatamente attenzione tanto al testo (pi in generale, alloggetto dellinterpretazione), quanto allintenzione di colui che lo ha posto in essere e al contesto di riferimento, chi interpreta potr attribuire significato a ci cui rivolge la propria attenzione. Bene riassume quanto detto una metafora impiegata da uno dei padri dellermeneutica novecentesca, Gadamer, che parla di interpretazione come di fusione di orizzonti. Interpretare significa fondere lorizzonte di chi opera nel tentativo di attribuire significato a un fenomeno con quello di chi pose in essere loggetto dellattivit interpretativa. Questi ragionamenti si pongono perfettamente in sintonia con lassunto di Wittgenstein per cui linterpretazione non sostituzione di segni ad altri segni. Concepire lattivit interpretativa in tal maniera significherebbe, difatti, privarla di significato: sostituire a un segno un altro segno implica limposizione del punto di vista di colui che interpreta sulloggetto dellinterpretazione, cancellando, cos, la prospettiva di colui che pose in essere detto oggetto. Si cercher di applicare questi parametri di riferimento allinterpretazione giuridica. Ci, tenendo in considerazione la definizione che Dilthey d al fenomeno giuridico: secondo questo autore le scienze giuridiche si pongono quale ponte tra le scienze umane e le scienze di organizzazione sociale. Il fine di chi pratica il diritto quello di dare ordine laddove esso non sussiste nellambito della societ. Per espletare tale funzione occorre operare nellesaltazione dellessere umano a
2 2

valore, come a dire che senza inquadrare lindividuo singolo al centro della societ impensabile unopera di organizzazione della stessa. Ecco perch il diritto deve tenere in conto contestualmente sia della dimensione individuale del singolo, sia di quella collettiva, della societ. Da un punto di vista pratico, non pu pensarsi di dare organizzazione alla societ senza unattivit di decisione. Ecco, allora, che possibile individuare un primo elemento dellattivit svolta da chi opera nel diritto: il fine decisorio. A differenza di chi opera in altri ambiti (si pensi alla critica letteraria o a quella artistica), chi gestisce il diritto chiamato a prendere decisioni. 2. Comprendere, spiegare, decidere Lattivit degli operatori del diritto finalizzata alla decisione. Si tratta, precisamente, di unattivit di analisi e di critica della realt volta a una decisione finalizzata a dare ordine alla societ. Detta attivit di analisi e di critica altro non che interpretazione. Lermeneutica novecentesca ritiene che il diritto sia per intero interpretazione, in quanto attraverso di essa si d unorganizzazione alla societ, riportando ordine laddove esso non sussisteva (ci, si badi, senza implicazioni giusnaturaliste, posto che gli ermeneutici non fanno riferimento allesistenza di uno stato di natura preesistente rispetto allordine sociale). Giovanni Tarello ha distinto, in questo ambito, due diverse nozioni di interpretazione: da un lato, linterpretazione-attivit, ossia linsieme di atti finalizzato allattribuzione di significato a un fenomeno, dallaltro, linterpretazione-prodotto, cio quel che deriva dallattivit posta in essere dallinterprete e, quindi, lattribuzione di significato a quel fenomeno. In ambito giuridico, linterpretazione-attivit permette il passaggio dalla disposizione alla norma: altrimenti detto, linterprete d significato alle parole poste su carta dal legislatore (= la disposizione), ricavandone, quindi, un senso (= la norma). Linterpretazione-attivit, in via generale, pu consistere in uno spiegare: ci accade nelle scienze naturali. Spiegare significa descrivere i lineamenti di un fenomeno che rimane sempre uguale a se stesso. La spiegazione , dunque, metastorica, non riferendosi al contesto ma a ci che permane senza mutamenti. Linterpretazione-attivit, per, pu sostanziarsi in un comprendere: ci accade nelle scienze umane. Comprendere significa descrivere i lineamenti di un fenomeno collegandolo al suo contesto storico, culturale, politico, economico, sociale di riferimento. La comprensione , dunque, storica, riferendosi soprattutto (e, forse, solo) al contesto. Nel diritto, secondo lermeneutica novecentesca, la dimensione dello spiegare si fonda con quella del comprendere (rapporto dialettico e complementarit fra le due dimensioni)), visto che linterprete deve prestare attenzione tanto alloggettivit del testo (che, rimanendo tale, non muta nel corso del tempo, prestandosi a una spiegazione pi che a una comprensione), quanto alla mutevolezza del contesto (ci che caratterizza la comprensione e non la spiegazione). A questo si aggiunga il nostro assunto
3 3

iniziale: linterpretazione giuridica finalizzata alla decisione. In sintesi estrema, quindi, potremmo affermare che linterprete giuridico analizza la realt, fondendo in questa analisi la dimensione dello spiegare e quella del comprendere, e poi decide, non potendosi distinguere, nellattivit interpretativa del diritto, la componente di analisi, critica e rielaborazione della norma da quella decisoria. Sono tali due componenti luna posta in funzione dellaltra: unanalisi della norma senza decisione si ridurrebbe a mero esercizio di stile chiuso in se stesso; una decisione sprovvista dellanalisi della norma non sarebbe in grado di assolvere a quel ruolo di organizzazione sociale che tipico della scienza giuridica. Lanalisi viene svolta mediante un ragionamento: il ragionamento giuridico. Rovesciando i termini della questione, pu dirsi che definibile il ragionamento giuridico come quellinsieme di operazioni logiche che permettono alloperatore del diritto di assumere una decisione. Dette operazioni logiche seguono dei ben precisi criteri di individuazione, di applicazione e di collocazione della regola giuridica nel sistema. Criteri, questi, sui quali verte il consenso della maggior parte o della totalit degli operatori del diritto: ci che riassume in una sola parola, metodo. Ecco allora che possibile individuare il collegamento tra la metodologia e la logica giuridica, essendo luna servente rispetto allaltra, fornendo la prima i criteri di applicazione della regola giuridica in riferimento ai quali la seconda fornisce le direttive per la costruzione del ragionamento giuridico. Esistono due tipi di metodologia: la metodologia descrittiva, che spiega come gli operatori del diritto operano nellindividuazione dei criteri di applicazione della regola; la metodologia prescrittiva, che spiega quali criteri gli operatori del diritto debbono scegliere per lapplicazione della regola. Come il giurista opera interessa poco; in questa sede ci si occuper dei criteri cui loperatore giuridico si affida per addivenire a una buona interpretazione. Gettate tali premesse, sembra opportuno confutare fin da subito una teoria, che nella prima met del Novecento aveva preso piede negli ambienti della filosofia giuridica, e che sembra semplificare eccessivamente la funzione del diritto: la teoria imperativista di Austin. Secondo limperativismo austiniano il diritto comando che si rivolge dallalto verso il basso. La regola di diritto, dunque, volont del soggetto che detiene il comando e nullaltro. Limperativismo, criticato da pi parti per la sua ingenuit, pecca nellesaltare lelemento dellintenzione di chi pone la regola di diritto: uno dei difetti di questa teoria quello di svilire la funzione organizzativa della scienza giuridica, escludendo dallespletamento della stessa gli operatori del diritto (dottrina, legislatore e giudici), riducendo il tutto alla mera espressione del capriccio del sovrano, cio dellunico soggetto in grado di vincolare i soggetti, tutti gli altri suoi consociati, che si pongano rispetto a lui in un rapporto di subordinazione. Nellimperativismo non c spazio per linterpretazione della regola di diritto; o, meglio, non c spazio per alcuna altra interpretazione della regola di diritto che non coincida con
4 4

lesaltazione dellintenzione del sovrano. Ci che le premesse dei nostri ragionamenti hanno ampiamente smentito. 3. Alcune fondamentali caratteristiche dellinterpretazione giuridica Linterpretazione giuridica attivit volta allattribuzione di significato a una disposizione e finalizzata allassunzione di una decisione. Questo, in estrema sintesi, il ragionamento di cui si reso conto nei paragrafi precedenti. , dunque, opportuno, prima di proseguire, comprendere, alla luce di ci, il significato di una massima latina: in claris non fit interpretatio. Interpretata alla lettera, significa che a fronte di casi facili non occorre interpretare. Stando a questa accezione esisterebbero situazioni i casi facili nelle quali interpretare sarebbe inutile. Facile il caso, immediata lattribuzione di significato. Lermeneutica, fondando la propria nozione di diritto sullinterpretazione, ritiene quello dell in claris non fit interpretatio un mito, un retaggio positivista. utile ricordare che, nel corso del primo Ottocento, si diffuse, figlia degli ideali illuministi e rivoluzionari, lidea che la legge, fonte privilegiata del diritto, fosse interpretabile in uno e in un sol modo: il giudice, bocca della legge, avrebbe dovuto compiere unoperazione matematica al fine di attribuire significato alla legge. il positivismo francese che innova rispetto al diritto comune per almeno due ragioni: da un lato, la forza precettiva del codice va a escludere qualsivoglia altra fonte produttiva di diritto (ivi compresa la dottrina, ossia il sapere dei dottori, che viene posta in secondo piano), imponendo la legge al vertice della gerarchia delle fonti; daltra parte ma questo connesso a quanto si appena detto il legislatore viene esaltato a scapito del giudice, che assume un ruolo ancillare. Il legislatore pone la regola di diritto; pone, pi precisamente, una regola chiara, lampante, della quale il giudice non pu che prendere atto, rispettando i rigorosi passaggi di quellalgoritmo che gli permette di estrapolare dalla parola scritta il significato intrinseco della disposizione. Tutta questa costruzione , per gli ermeneutici, unutopia. Non esistono disposizioni, per utilizzare la tassonomia di Tarello, dotate di un significato intrinseco. Lattivit interpretativa fondamentale per comprendere la regola di diritto; tanto che linterprete, per comprendere se un caso sia o meno facile, deve prendere contatto con la disposizione, assumerne contezza e, dunque, interpretarla. Senza unadeguata attivit di analisi e di critica, linterprete non pu capire se si tratti di un caso facile o difficile. Ecco, allora, che di fronte ai claris, alle situazioni chiare, appunto, facili, occorre linterpretazione, essendo essa lunico strumento in grado di colmare la distanza tra caso e norma e di permettere allinterprete quale regola di diritto applicare a fronte di quella situazione concreta e particolare. Da quanto si detto sin qui emerge un contrasto netto tra due posizioni: quella positivista e quella ermeneutica. Il positivismo impone una visione formalista del rapporto tra disposizione e norma,
5 5

credendo nella sussistenza di una relazione univoca tra tali due entit: per ciascuna disposizione, infatti, esisterebbe una e una sola norma, ossia uno e un solo modo di darle significato. Altrimenti detto, il formalismo giuridico ritiene che ciascuna disposizione abbia in s un significato intrinseco, quello stabilito dal legislatore, e che compito dellinterprete sia estrapolarlo. chiaro che, nellipotesi in cui linterprete attribuisca a quella disposizione un significato diverso da quello voluto dal legislatore, egli compie un errore. Lermeneutica, daltra parte, ritiene che sia possibile dare pi di una interpretazione della regola posta dal legislatore: il problema si pone nel comprendere quale o quali, tra le interpretazioni possibili, possa o possano andare bene. Qual la buona interpretazione? Lermeneutica rifiuta le posizioni nichiliste di quanti, a partire da Nietzche, affermano che non esistono i testi, ma solo le interpretazioni . Il nichilismo (accolto dalle teorie scettiche dellinterpretazione giuridica) abbatte la dimensione oggettiva del testo giuridico, attribuendo significato solo ed esclusivamente alla posizione di chi interpreta, al suo punto di vista, alle sue aspirazioni. Cos, secondo queste tesi, il testo assume significato solo in relazione al suo interprete; rovesciando i termini della questione, un medesimo testo assume tanti significati quanti sono gli interpreti. Bene dicono Guastini e Tarello quando affermano che per ogni regola ci sono pi interpretazioni possibili (Guastini e Tarello fanno parte della Scuola genovese. Essi propugnano una concezione analitico-realistica dellinterpretazione. Analitica perch ritengono che il linguaggio giuridico sia indeterminato, esattamente come la lingua parlata, visto che il diritto si serve di essa; realistica perch riconoscono in capo allinterprete un margine di libert che fa s che la sua attivit possa dirsi creativa); male pensa chi asserisce che non esistono limiti a tali interpretazioni possibili. Lermeneutica ritiene che il limite allinfinitezza delle possibili interpretazioni sia il testo stesso: lelemento oggettivo dellinterpretazione, ossia ci che si interpreta, costituisce un importante limite per lattivit dellinterprete che deve sapere rimanervi fedele. Se per lermeneutica il testo assume la funzione di limite alla creativit dellinterprete, uno studioso tedesco, Mller, afferma che il testo un dato di ingresso. Concependo quello interpretativo come un procedimento, condizione di procedibilit diventa lesistenza del testo. Senza il testo non c interpretazione; il testo il necessario punto di partenza dellattivit di colui che interpreta. La costruzione di Mller appare di indiscutibile interesse: essa, per, deve essere concepita tenendo in considerazione quanto affermato da Wittgenstein: interpretare non significa sostituire un segno a un altro segno. Al fine di evitare eccessi nichilisti, quindi, occorre intendere il testo come dato di ingresso del procedimento interpretativo, rimanendo, per, esso un limite fondamentale allattivit creativa dellinterprete che, perdendo il punto di riferimento testuale, giungerebbe a dare unarbitraria lettura alla regola. Rendendo, peraltro, impossibile lespletamento della funzione
6 6

precipua della scienza giuridica, quella organizzativa. Non possibile organizzare una societ in una prospettiva decisionista: Louis Carrol, nello scrivere Alice nello specchio, esemplifica il decisionismo nel personaggio di Humpty Dumpty. Questo essere a forma di uovo decide di attribuire alle parole il significato che pi gli aggrada; quando Alice gli domanda per quale motivo egli non condivida il senso comune dei termini utilizzati nei suoi discorsi, Humpty Dumpty risponde che avrebbe potuto fare ci che avrebbe voluto con le parole, anche dare loro un significato completamente differente rispetto a quello condiviso dai pi. vero: chiunque pu utilizzare la parola ombrello in luogo della parola guerra. Non vietato: il risultato, per, una non comprensione del contenuto dei discorsi da parte di chi con noi interloquisce. Linterpretazione anche, e soprattutto, condivisione di significato. Non un fatto privato. Occorre, quindi, evitare gli eccessi decisionisti cui si addiverrebbe accogliendo prospettive di nichilismo interpretativo. Del resto, al fine di dare contenuto alla funzione organizzativa espletata dal diritto, occorre che tutti i consociati, cui diretto questo compito di organizzazione sociale, siano consapevoli di essere coinvolti in un progetto di ordine e, quindi, comprendano il modo in cui esso viene portato avanti. Veniamo cos a individuare il limite fondamentale dellaffermazione di Kelsen secondo il quale linterprete, in particolare il giudice, espleta attivit creativa. La creativit del giudice mediata da un necessario riferimento alla regola posta in essere dal legislatore: ci che porta alcuni studiosi, in particolare Haeck, a parlare, nei riguardi del giudice, di obbedienza pensante rispetto a chi pone la regola di diritto. 4. Il compito dellinterprete di diritto: identificazione del diritto esistente o creazione di nuovo diritto? Kelsen parla di creativit dellinterprete. Il che fa riferimento al fatto che linterprete un essere pensante (un animale razionale Aristotele) e, in quanto tale, portato a soggettivizzare i fenomeni che lo circondano e con i quali entra in contatto. Il soggettivismo un dato insopprimibile di chi si approccia a un fenomeno: questo vale in generale, a fortiori vale per lattivit degli operatori del diritto. Certo, limitandosi a una concezione formalista, il giudice non svolge attivit creativa, limitandosi a identificare il diritto che gi esiste, estrapolando dalla disposizione il significato che per essa ha prescelto il legislatore. Gi si visto quanto criticabile la posizione formalista. Il giudice, ma pi in generale, linterprete svolge attivit necessariamente creativa, essendo tale creativit limitata dal dato testuale: unobbedienza pensante, come si ricordava in chiusura del precedente paragrafo. Ecco, allora, che da parte di alcuni ermeneutici si parlato, in riferimento allinterprete, di creativit derivata. Esisterebbero due livelli di creativit: da un lato, la creativit originaria di chi pone in essere la regola di diritto dal nulla, dando vita a qualcosa di
7 7

precedentemente inesistente; dallaltro, la creativit derivata di chi assume coscienza della norma e la fa propria, soggettivizzandola, ma senza tradire la fedelt al dato testuale. Si parla di creativit derivata, sussistendo sempre e comunque un legame (che, quindi, viene a essere inscindibile) tra colui che pone in essere la regola e colui che la interpreta. Dato il principio della fedelt testuale, non sarebbe possibile ipotizzare lattivit interpretativa senza che qualcuno, prima, abbia posto in essere la regola, creandola dal niente. 5. Centralit dellinterpretazione nel fenomeno giuridico Tiriamo le somme di questa prima introduzione alla teoria generale dellinterpretazione. Il diritto, secondo lermeneutica novecentesca, interpretazione: occorre, nello svolgimento dellattivit di analisi e di critica del fenomeno giuridico, dare contenuto alla regola di diritto tenendo conto di tre elementi: lintenzione di chi pose in essere la regola, quanto ricavabile dalla lettera del testo e il contesto nel quale il testo si sviluppa. Lattivit interpretativa comprensione e spiegazione finalizzate alla decisione. Lermeneutica, fissando tali punti fermi, rifiuta leccesso formalista, che esalta lelemento oggettivo dellinterpretazione, e leccesso nichilista, che esalta lelemento soggettivo dellinterpretazione. Sotto questo ultimo profilo, delle teorie, cio, che esaltano eccessivamente lelemento soggettivo dellinterpretazione si distingue a) lintenzionalismo, che eccede nellattribuire significato allintenzione di chi pose la regola di diritto; b) il soggettivismo che eccede nellattribuire significato al punto di vista di chi interpreta. Il nichilismo nellinterpretazione giuridica cos come vedremo il decostruttivismo di Fish rientrano nelle tesi soggettiviste. Limperativismo austiniano, riducendo la regola di diritto a volont del sovrano, pecca di eccessivo intenzionalismo. Un dato della prassi odierna che pu forse indurre nellerrore di accettare tesi ispirate al formalismo dato dalla tipicit dei fenomeni giuridici. Chi oggi pone la regola di diritto portato, probabilmente in maniera eccessiva, a esprimersi per schemi fissi, quasi a volere ricondurre casi molto simili tra loro allinterno di paradigmi sempre identici, s che per ciascuno di essi il rapporto causa conseguenza sia sempre lo stesso. Un eccesso, questo, che nasce dalla necessit di salvaguardare quella che lesigenza fondamentale di qualsiasi ordinamento contemporaneo: la certezza del diritto. Dati determinati comportamenti, certo che a essi seguano determinati accadimenti. Tutto questo riconducibile allatavico principio del tratta i casi uguali in modo uguale, e i casi diversi in modo diverso. linterprete, per, a valutare quali casi siano uguali tra loro e quali, invece, diversi. Di fronte a casi ritenuti diversi, in riferimento non tanto alla riconduzione da parte del legislatore a un medesimo tipo ma alla situazione concreta e al contesto in cui essa si sviluppata, linterprete dovr applicare regole diverse. Ecco, allora, che la tipicit non
8 8

deve indurre nellerrore di ritenere quella di individuazione delleguaglianza o della diversit tra le situazioni unoperazione svolta in via astratta e aprioristica dal legislatore: cos ragionando, si andrebbe ad avallare lutopia positivista del rapporto univoco tra disposizione e norma. La tipicit un ausilio per il giudice cui, comunque, spetta lultima parola circa la scelta della norma applicabile e dellinterpretazione della medesima. 6. Diversi soggetti, diverse interpretazioni Sin qui si genericamente parlato di interpreti. A quali soggetti lordinamento attribuisce il compito di interpretare la regola di diritto? Negli ordinamenti contemporanei possiamo sostanzialmente individuare tre figure: il giudice, il legislatore e lo scienziato del diritto. In relazione a tali tre figure, quattro tipologie di interpretazioni:
1. linterpretazione giudiziaria: il giudice si trova di fronte a un caso necessariamente

particolare e concreto; egli deve applicare la regola di diritto, inevitabilmente generale e astratta, alla situazione che si trova ad analizzare. Quella giudiziaria uninterpretazione connotata di forte pragmatismo, non rispondendo il giudice a una domanda teorica, bens inquadrando la propria decisione alla luce di un fatto realmente accaduto. Giurisdizione significa questo: riconduzione del fatto alla norma, tenendo in considerazione ed sul punto che divergono ermeneutica e formalismo il contesto di riferimento nel quale il fatto si verificato e al quale la norma deve essere ricondotta;
2. linterpretazione dottrinale: lo scienziato del diritto elabora dei casi di scuola. Si tratta di

casi teorici che gli permettono di meglio comprendere la regola di diritto e di inquadrare definizioni, istituti o letture particolari di istituti gi esistenti. Quello del diritto due volte scienziato: una prima volta, infatti, crea listituto, estrapolandolo dalla lettera della norma giuridica, una seconda volta chiamato a classificarlo, attribuendogli un nome e inquadrando la disciplina nel rispetto del dato testuale. Nella prassi vi sono stati casi nei quali una branca giuridica stata elaborata prima dalla dottrina, accogliendo, in un secondo tempo, la giurisprudenza la scelta degli scienziati del diritto e, in ultimo, traducendosi la posizione dei giudici nella regola di diritto fissata dal legislatore. il caso del diritto sindacale italiano che si venuto sviluppando proprio nel nome di questo rapporto tra dottrina, giudice e legislatore;
3. linterpretazione ufficiale: accade talora nella prassi che il legislatore fissi, solitamente nei

primi articoli del testo giuridico, gli obiettivi che intende perseguire ovvero le definizioni delle parole impiegate nellattivit di normazione. Questa definibile come interpretazione
9 9

ufficiale: tale, dunque, lattivit di attribuzione di significati ai testi che viene svolta da organi istituzionali, espressione della sovranit dello Stato;
4. linterpretazione autentica: si definisce cos linterpretazione svolta da colui che si fa autore

del testo. Non necessariamente la nozione di interpretazione ufficiale e quella di interpretazione autentica coincidono: cos , per esempio, quando il legislatore decide, nel primo articolo di una legge, di descriverne gli obiettivi e le linee guida che lo hanno portato a quella attivit di normazione. Cos non , per, in un contratto, allorquando le parti decidono di esplicitare le loro intenzioni nel regolamento contrattuale: in questo caso le parti sono autori del testo (dunque linterpretazione autentica), ma non sono soggetti istituzionali (dunque linterpretazione non ufficiale). Nel corso della storia il rapporto tra i tre soggetti tradizionalmente deputati a interpretare mutato pi volte. In epoca positivista veniva esaltato il ruolo del legislatore a scapito del giudice che avrebbe dovuto compiere un interpretazione senza giurisdizione, limitandosi a estrapolare dalla lettera della legge lunico significato in essa intrinseco, senza nulla rielaborare (si chiama esegesi la convinzione di ridurre linterpretazione a un procedimento di tipo matematico, attribuendo a ciascuna parola lunico significato possibile e dando al testo il suo significato attraverso la sommatoria delle diverse accezioni delle parole in esso impiegate). La Scuola storica (Germania, seconda met dellOttocento) esaltava, invece, la figura della dottrina, essendo lo scienziato del diritto lunico soggetto in grado di imprimere nella norma giuridica lo spirito del popolo germanico che avrebbe dovuto essere perennemente esaltato nellattivit di normazione giuridica, favorendo la creazione di norme sempre uguali a se stesse e sempre applicabili. Nei sistemi di common law, invece, si tende a esaltare il ruolo della giurisprudenza attraverso la vincolativit del precedente. Ci, per, con alcuni correttivi: da un lato, a partire dagli anni Trenta e Quaranta del secolo scorso, sono stati elaborati degli espedienti giurisprudenziali per aggirare lostacolo del precedente. Il che significa che il giudice torna a essere libero di interpretare la norma come preferisce, dovendo rendere conto solo al legislatore nei limiti di quello che il principio di fedelt testuale. E questo, esattamente come accade nei sistemi di civil law. Non solo: nei sistemi di civil law lesaltazione della funzione nomofilattica degli organi pi elevati della giurisdizione (nel nostro ordinamento, la Corte di Cassazione, ex art. 65, r.d. 12/1941) ha fatto s che fossero i giudici a individuare modelli interpretativi della regola di diritto che potessero indirizzare la giurisprudenza successiva, divenendo cos il precedente, in questi sistemi, non vincolante ex lege ma per imposizione della prassi. Si verificato, cos, nella seconda met del Novecento un notevole avvicinamento tra sistemi di civil law e sistemi di common law, individuandosi un comune modo di concepire il rapporto tra giudice e legislatore.
10 1 0

7. Aspetti ermeneutici comuni nel lavoro dei giuristi Le premesse gettate sin qui ci permettono di comprendere i ragionamenti della filosofia ermeneutica circa il rapporto tra giudice e legislatore. In premessa, per, occorre ricordare sempre linsegnamento delleremenutica novecentesca, e cio la necessit di inquadrare lattivit di interpretazione nella sintesi tra elementi oggettivi ed elementi soggettivi, tra il dato testuale, lintenzione di chi pose la norma e il contesto. E questo trova etimologicamente conferma nella parola ermeneutica. Ermeneutica, da Hermes, il messaggero degli dei, che porta messaggi da un luogo a un altro, da un Dio a un altro, rimanendo nel mezzo. Occorre, quindi, leggere quanto si dir in seguito considerando che, secondo le teorie ermeneutiche, linterprete colui che sta nel mezzo, tra testo e autore. 8. Differenza tra giudice e legislatore Partiamo da una questione che la filosofia del diritto si pone tradizionalmente: pu il giudice definirsi un creatore di norme? La risposta che abbiamo dato qualche paragrafo pi sopra e cio quella per cui il giudice creatore mediato di norme necessita di alcuni chiarimenti. Il legislatore pone in essere la regola di diritto dal nulla. Egli vincolato solo da una necessit di coerenza rispetto allordinamento giuridico e ai suoi principi: Dworkin parla di integrit dellordinamento. Secondo la concezione di questo autore lordinamento un tutto unico che si fonda su principi di moralit politica stabili che ne permettono la sopravvivenza e lo sviluppo; il legislatore deve operare in ossequio a tali principi. Dworkin ha elaborato, altres, la metafora della catena del diritto: possiamo spiegarla facendo riferimento ai cd. racconti a catena. Pi autori, e ciascuno scrive un capitolo del libro: ognuno, per, tenuto al rispetto di quanto fu da altri scritto nel capitolo precedente, creandosi primariamente un vincolo tra gli autori e quello che lo spirito nel quale il libro fu concepito e venuto in essere. Questa metafora viene applicata, in prima battuta, allopera del legislatore che continua la opera del proprio predecessore nel rispetto dei principi sui quali essa posava. Concludendo, possiamo affermare che il giudice creatore originario della norma, imbrigliata essendo la sua attivit da nulla se non dallobbligo di coerenza rispetto allordinamento giuridico e ai suoi principi, di cui si diceva. Il giudice d una lettura della regola posta dal legislatore. Si potrebbe addirittura affermare che il giudice porta avanti lopera del legislatore nel senso che applica la norma generale e astratta posata dal legislatore a un caso concreto, espletando quella funzione di organizzazione sociale cui il legislatore adempie solo e necessariamente in via teorica. Lermeneutica legge questo rapporto tra giudice e legislatore in ottica circolare (si parla di circolo ermeneutico): il legislatore fissa la regola
11 1 1

che, senza unattivit di adattamento al caso, non serve a nulla; il giudice adatta la norma al caso attraverso la presa di coscienza della stessa, la sua rielaborazione e la decisione finale. Il legislatore e il giudice, quindi, non possono fare a meno luno dellaltro. Uno studioso tedesco, von Jhering, esponente della giurisprudenza degli interessi (corrente che afferma fondarsi lattivit interpretativa sullinquadramento degli interessi sottesi allopera di normazione giuridica; essa si contrappone alla giurisprudenza dei concetti, che pone al centro dellattivit interpretativa lesistenza di concetti formali), distingue tra giurisprudenza inferiore e giurisprudenza superiore: la prima attivit di riformulazione della norma, la seconda attivit di rielaborazione della norma. nel passaggio dalla giurisprudenza inferiore a quella superiore che si compie lattivit decisoria del giudice, che prima ripropone la regola di diritto, poi la rielabora e in ultimo decide. 9. Il legislatore ieri e oggi: lintenzione del legislatore Analizziamo la prima delle figure di cui si genericamente reso conto nel paragrafo precedente. Il legislatore. Gi si detto come egli compia unattivit eminentemente creativa, nel solo rispetto del vincolo di coerenza. La prima ermeneutica (secolo XIX) affermava la necessit di inquadrare la creativit del legislatore alla luce della sua intenzione: solo cercando di individuare quale fosse lintenzione di chi pose in essere la regola di diritto si sarebbe potuto afferrare il significato dellattivit propedeutica allorganizzazione della vita associata, svolta appunto dal legislatore e sostanziantesi nella normazione giuridica. Il problema nellesaltazione dellelemento intenzionale riconducibile al fatto che, di fronte a un testo, possibile interrogarci su almeno tre intenzioni diverse: ci che significa che esso si fa portatore a) dellintenzione di chi lo ha posto in essere; b) dellintenzione di chi lo legge, attribuendogli costui un significato particolare in relazione alle proprie aspettative; c) di unintenzione fatta propria dal testo stesso che fissa i propri obiettivi in relazione al proprio contenuto e alla propria struttura. Possiamo bene comprendere questo ragionamento facendo un esempio: data la lunghezza del procedimento di formazione della legge negli ordinamenti contemporanei, non sempre (anzi, quasi mai) il legislatore riesce a cogliere in tempo i mutamenti della societ. Cos, possibile trovarci di fronte a una norma molto risalente ma non ancora abrogata: dinnanzi a un testo siffatto, parlare di intenzione significa interrogarci circa le aspettative del legislatore storico che molti anni or sono pose in essere la norma, circa le aspettative di noi, spettatori della norma a molti anni di distanza dalla sua promulgazione, o, ancora, circa il senso che il testo esprime, proponendosi di soddisfare una qualche esigenza sociale, probabilmente ancora avvertita dalla societ odierna? bene focalizzare lattenzione sullultimo dei tre aspetti in argomento: un efficace rimedio allobsolescenza della legge lindividuazione della ratio legis, ossia degli obiettivi cui la legge intende assolvere in termini di soddisfacimento delle esigenze
12 1 2

sociali della popolazione. Leggendo la norma, ancorch molto vecchia, in termini finalistici (e non limitandoci al suo tenore letterale), possibile adattarla a contesti anche molto distanti nel tempo. questa unoperazione che non pu essere svolta che dal giudice, venendo linterpretazione giuridica (in particolare quella degli organi giurisdizionali) ad assumere un significato ulteriore: quello di adattamento delle norme, spesso vecchie e superate nel loro significato letterale, ai contesti di pi recente evoluzione. Alla luce di ci lermeneutica novecentesca propone il contemperamento del dato intenzionale con la considerazione del tenore oggettivo della norma e del contesto di riferimento in cui essa viene applicata. Un problema ulteriore nella considerazione dellintenzione del legislatore riguarda il fatto che, nelle societ contemporanee, il potere legislativo esercitato da organismi collettivi. Occorre rifuggire dalla concezione per cui linterpretazione affare privato: non bisogna ricondurre linterpretazione alla volont di un singolo. Non possibile: i parlamenti contano centinaia di persone che operano intorno a un progetto di legge. Bisogna, allora, individuare la norma alla luce dellintenzione comune, promanante dagli organi collettivi deputati allelaborazione della legge. E lintenzione comune non in quanto somma delle intenzioni dei singoli componenti dellorgano, ma in quanto sintesi delle stesse. Solo guardando cos al problema sar possibile parlare di intenzione del legislatore. La prassi, poi, devia rispetto alle esigenze di chiarezza che dovrebbero connotare loperato del legislatore. Sempre pi spesso ci si trova in presenza di leggi scritte male, contraddittorie e lunghe. A fronte di queste aumenta limportanza dellinterprete: il giudice in modo particolare (ma anche la dottrina) deve sapere interpretare la legge e adattarla al caso pratico. Si sviluppano in relazione alle tante brutte leggi del nostro Paese interventi della giurisprudenza che sempre pi spesso chiamata a individuare, nel nome di una funzione nomofilattica, un solido basamento di significato da attribuire alle norme del nostro ordinamento. Chiarendo, cos, dubbi circa la loro interpretazione e applicazione. In chiusura di paragrafo, un cenno alloriginalismo di matrice statunitense. Si sviluppano, accanto alle teorie ermeneutiche, alcune concezioni che mirano allesaltazione dellelemento intenzionale nellopera del legislatore. Una di queste loriginalismo. Essa nasce e fiorisce negli Stati Uniti. Si propone un vero e proprio ritorno alle origini a fronte di qualsivoglia prodotto del legislatore americano, avvertendo la necessit di ricondurre ogni manifestazione normativa al dettato della Costituzione e, per questa via, alla volont e alle intenzioni dei Padri Costituenti. Loriginalismo, quindi, identifica lintenzione nei Padri della Costituzione americana dalle cui regole sarebbe poi derivato lordinamento americano. Ordinamento, quello, che deve dimostrarsi riconoscente nei confronti delle proprie origini, sapendo ricondurre a esso tutta lopera di legislatori e giudici.
13 1 3

10. Il giudice e il vincolo legislativo Al fine di sintetizzare i ragionamenti svolti sin qui, riprendiamo alcuni concetti fondamentali del rapporto tra giudice e legislatore: entrambi sono creatori di diritto. Luno, il legislatore, creatore originario, laltro, il giudice, svolge unattivit di creativit derivata. Luno, per, non pu fare meno dellaltro: lattivit di normazione giuridica, praticata dal legislatore, finalizzata alla decisione, mentre lattivit decisoria, praticata dal giudice, vincolata allopera del legislatore, trovando nel testo il suo limite fondamentale. Questa costruzione, importante per inquadrare il modo con cui le teorie ermeneutiche ricostruiscono il rapporto tra giudice e legislatore, prende il nome di circolo ermeneutico. Se il legislatore vincolato a un principio di coerenza nel nome di quella che Dworkin definisce lintegrit dellordinamento, il giudice vincolato al testo della legge, essendo chiamato a interpretarla al fine di dare una risposta a unistanza che gode dei caratteri della concretezza e della particolarit. Linterpretazione giudiziale tale da rendere concreto il dettato della disposizione legislativa, per definizione generale e astratta: in questo senso, abbiamo detto, il giudice porta avanti lopera del legislatore. Sotto questo profilo particolare rilevanza assume un aspetto dellattivit giurisdizionale: lobbligo di motivazione della sentenza. Il legislatore non tenuto a motivare le scelte che va a incarnare nel dettato di una legge; il giudice, invece, deve rendere conto ai destinatari della decisione delliter logico che lo ha portato ad assumere una particolare posizione a fronte di una certa situazione. Torna cos, nella motivazione della sentenza, il rapporto tra logica e metodologia. Il giudice, presa coscienza della regola di diritto e del fatto, rielaborata la regola alla luce del fatto e del contesto nella quale essa si colloca, assume una decisione. La decisione si fonda su un percorso mentale necessariamente logico: date certe premesse, si ottengono talune conclusioni logicamente connesse ai presupposti del ragionamento giuridico. La logica guida il procedimento volto a ottenere la decisione finale: ci che definiamo ragionamento giuridico (lo si gi visto poco pi sopra), ossia linsieme degli atti finalizzati allapplicazione della regola di diritto nella realt concreta. Nel ragionamento giuridico e, quindi, nellapplicazione pratica della regola di diritto (Kant parlerebbe di ragion pratica in riferimento a questo tipo di discorso), fondamentale la scelta metodologica che il giudice compie nel determinare i criteri di interpretazione e applicazione della regola di diritto al caso pratico. Logica e metodologia si intrecciano nel definire i presupposti, le fasi e la conclusione del ragionamento giuridico, qualificandosi come strumenti imprescindibili per lattivit giudirisdizionale. La logica giuridica diverge dalla logica del matematico: essa si fonda non su simboli ma su una costruzione linguistica che quella della lingua parlata. Bene affermano gli esponenti della Scuola
14 1 4

genovese laddove asseriscono che il diritto linguaggio comune. Loperatore del diritto, difatti, abbisogna di utilizzare i sintagmi linguistici propri della lingua italiana e di collocarli in un rapporto tale da creare un ragionamento fondato su solidi presupposti e diretto a realizzare valide conclusioni, legandosi da nessi di consequenzialit i vari passaggi dello stesso, s che ciascuno sia la premessa di quello successivo. Il giudice deve rendere conto nella motivazione di questi passaggi logici e metodologici: a dirlo una disposizione costituzionale, il settimo comma dellart. 111, Cost. Nella motivazione si comprende la relazione tra la decisione del giudice e il testo di legge, riconducendo nella stessa il giudice il fatto alla norma. E qui lermeneutica aggiunge un importante riferimento alla costruzione sillogistica propria del positivismo francese, del formalismo, della Scuola dellEsegesi: il contesto. Il giudice riconduce il fatto, particolare e concreto, alla norma, generale e astratta, alla luce del contesto in cui il fatto si sviluppato e la norma necessita di essere applicata. Ecco, allora, che loperazione sillogistica cessa di essere unoperazione matematica e assume i connotati di unanalisi sociale, di un comprendere pi che di uno spiegare, essendo riconducibile la sentenza a un insieme di circostanze sociali, politiche, culturali, economiche. Quelle circostanze sulle quali riposa il fatto che il giudice chiamato ad analizzare. 11. La dogmatica come filtro tra legislatore e giudice La dogmatica agisce come strumento di mediazione tra legislatore e giudice. Essa rivolge la propria attenzione al dogma, allesplicitazione del significato della regola di diritto non alla luce di un caso particolare e concreto, bens in relazione a un insieme di casi possibili, cos da valutare la portata generale della regola cos come predisposta dal legislatore. Nella prassi, poi, la regola di diritto viene posta in essere spesso e volentieri in maniera scorretta, non del tutto comprensibile. Qui la dottrina gioca maggiormente il proprio ruolo di filtro, definendo quello che il significato (ritenuto) pi plausibile della disposizione e fornendo al giudice una chiave interpretativa della regola di diritto. Una chiave interpretativa che poi lorgano giurisdizionale potr utilizzare e adattare al contesto particolare. Si pensi allesempio riportato poco pi sopra del diritto sindacale: fu la dottrina a creare gli istituti di questa giovane branca giuridica, offrendo alla giurisprudenza uno strumento per risolvere casi pratici aventi oggetto certi diritti dei lavoratori. La principale differenza tra dottrina e giurisprudenza risiede nel fatto che, mentre il giudice si trova dinnanzi soggetti che gli domandano di risolvere un caso pratico, uno specifico, lo scienziato del diritto inventa uno o pi casi di scuola, teorici, e d una risposta al fine di dare un sostegno alle proprie teorie. Le elaborazioni degli scienziati di diritto erano, fino al 1804 (anno in cui entr in vigore il code Napolon), fonte di diritto: il panorama degli ordinamenti giuridici era allora
15 1 5

connotato da forte particolarismo giuridico ed era compito dei giuristi (degli intepretes) definire una regola per ciascun gruppo sociale e per ciascuna esigenza da essi avvertita. Napoleone volle dare precettivit alle regole del proprio codice e, quindi, creare un sistema unitario che mettesse in angolo i giuristi. Nel primo Ottocento la fonte privilegiata la legge e loperatore giuridico pi importante il legislatore. Torneranno gli scienziati del diritto ad avere importanza nella Germania del secondo Ottocento, allorch si trattava di creare norme nelle quali potesse sostanziarsi lo spirito del popolo tedesco e, per questa via, potessero essere sempre applicabili quale fosse la situazione politica, sociale e culturale, sulla convinzione che lo spirito popolare sarebbe sempre rimasto quello. Oggi, in Italia, la dottrina non fonte del diritto, tuttavia assume un connotato di grande rilevanza nei confronti del legislatore in quanto nellopera dello scienziato del diritto si assiste a una prima concretizzazione della regola di diritto, sia pure alla luce di casi inventati, teorici e di scuola. Lopera dello scienziato del diritto offre al giudice un importante punto di partenza per lapplicazione della norma al caso pratico: questo perch i casi di scuola elaborati dalla dottrina fanno riferimento a situazioni plausibili cui il giudice potr trovarsi davanti e perch la dottrina esplicita, sicuramente meglio dellodierno legislatore, il contenuto della regola di diritto alla luce del compito di organizzazione sociale che la scienza giuridica vuole e deve portare avanti. 12. Cooperazione e conflitto nel diritto Una definizione molto banale del diritto questa: il diritto uno strumento che serve a comporre le controversie. Per quanto banale, essa ha in s un nucleo di verit: il diritto nasce come strumento connotato di una forza organizzatrice a fronte dellesigenza di portare ordine laddove esso non vi sia. Il legislatore, attraverso la previsione di una regola, la dottrina, mediando, e il giudice, applicando al caso pratico la regola alla luce delle costruzioni della dottrina, portano ordine, dirimono le controversie, organizzano la societ. Una metafora di questo ruolo espletato dagli operatori del diritto risiede nel martelletto in uso ai giudici di alcuni Paesi del mondo, gli Stati Uniti in primis. Il martelletto , di per s, strumento di violenza. Esso viene battuto sul banco a seguito della decisione assunta dal giudice o per portare decisione in aula. Esso strumento di ordine perch in esso si incarna loperato del giudice, volto a portare ordine e organizzazione laddove questi manchino. Sotto un altro profilo si pu scorgere nella metafora del martelletto unulteriore aspetto delloperato del giudice: il martelletto strumento di violenza attraverso il quale si d ordine. Ebbene, innegabile che il giudice, adottando una decisione, si sostituisce ai privati e, se del caso, coarta la loro volont, piegandola alla soluzione da lui adottata. Una inequivocabile forma di violenza che, per, istituzionalizzata e necessaria al fine di favorire la cessazione del conflitto
16 1 6

sociale e di evitare violenze ulteriori, ben pi gravi, tra privati, sintomo di disordine sociale e del fallimento dellopera organizzatrice del diritto.

Filosofia del diritto avanzata. Diritto e interpretazione Capitolo 2 Schema dei concetti fondamentali 1. Interpretare attivit di analisi e di critica di una parola, di un comportamento, di un segno. fusione di orizzonti (Gadamer), ossia del punto di vista di chi produce loggetto dellinterpretazione e di colui cui esso destinato. Interpretare non significa, per, sostituire a un segno un altro segno (Wittgenstein).
2. Linterpretazione pu intendersi come attivit o come prodotto. In diritto il prodotto

dellinterpretazione la norma; quello che sussiste a monte dellattivit interpretativa la


17 1 7

disposizione (Tarello). Lattivit interpretativa pu essere riassunta come spiegare, nelle scienze naturali, o come comprendere, nelle scienze sociali. Linterpretazione giuridica fonde in s spiegare e comprendere, ed finalizzata sempre al decidere. Si rivela, cos, un fenomeno molto pi complesso di quel rapporto di comando tra sovrano e suddito su cui la teoria imperativista (Austin) fonda la propria concezione del diritto.
3. Non esistono casi facili: lindividuazione di un caso come facile implica gi di per s il

fatto di averlo interpretato. Sotto questo profilo il brocardo in claris non fit interpretatio non ha significato. Naturalmente non esiste una sola possibile interpretazione: affermare ci significherebbe ricadere negli eccessi del formalismo. Ci sono pi interpretazioni. Quale la buona interpretazione? Quella rispettosa del dato testuale, che assurge a limite della creativit dellinterprete (che non illimitata, come potrebbe evincersi dalla lettura di alcune tesi di Kelsen). Quanti affermano essere sprovvista di limiti la creativit dellinterprete esaltano eccessivamente il punto di vista di chi interpreta (soggettivismo: cos per il decostrutturalismo di Fish) o di chi ha posto in essere il testo (intenzionalismo). Muller: il testo dato di ingresso del processo interpretativo. Affermare ci non deve significare svilire il contenuto del testo in relazione alla cui oggettivit linterprete deve operare la propria analisi. 4. Chi crea diritto? Il legislatore creatore originario perch pone in essere dal nulla la regola di diritto; il giudice creatore derivato perch svolge una attivit senzaltro creativa, dovendo per rispettare un vincolo di fedelt con il testo. A tal proposito si parla anche di obbedienza pensante del giudice rispetto al testo (Haeck). 5. In relazione al fenomeno interpretativo si distinguono: a) teorie formaliste (fondate sul rapporto di univocit tra testo e significato. Una sola interpretazione possibile per ogni testo); b) teorie scettiche (fondate sullassunto per cui non esistono testi, ma solo interpretazioni Nietzche); c) teorie mediane, tra cui le teorie ermeneutiche che vogliono creare un momento di sintesi tra le diverse componenti dellinterpretazione. Componenti oggettive (il testo e il contesto) e soggettive (lintenzione di chi pose in essere il testo e le aspettative di chi lo interpreta). 6. Una pluralit di soggetti sono dallordinamento deputati a svolgere attivit interpretativa della regola di diritto: il legislatore, il giudice e lo scienziato del diritto. In relazione a tali soggetti distinguiamo: a) linterpretazione del giudice; b) linterpretazione dottrinale; c) linterpretazione ufficiale (degli organi istituzionali dello Stato); d) linterpretazione autentica (di chi scrisse il testo). 7. Occorre concepire lermeneutica come momento di sintesi. Lermeneutico rimane nel mezzo tra soggetto e oggetto (etimologicamente, ermeneutica si ricollega a Hermes, messaggero degli dei).
8. Giudice e legislatore si collocano tra loro in rapporto circolare: il cd. circolo ermeneutico.

Il legislatore pone in essere il testo che rimarrebbe privo di applicazione senza decisione e il giudice decide in relazione e in ossequio al testo di legge. Il legislatore vincolato a un principio di coerenza rispetto alla tradizione giuridica cui si ispira lordinamento (Dworkin parla di principio di integrit dellordinamento). Il giudice vincolato al testo posto in essere dal legislatore ( la creativit derivata). Nella prassi si assiste alla definizione di un siffatto rapporto tra giudice e legislatore in quasi tutti i sistemi del mondo. Sia in quelli di common law, laddove il dettato di legge assume sempre pi importanza come parametro di riferimento dellattivit giurisdizionale, posto che i giudici elaborano sempre pi spesso
18 1 8

espedienti per il superamento del precedente. Sia in quelli di civil law, laddove il precedente assume sempre maggiore importanza alla luce della funzione nomofilattica espletata dai massimi tribunali dello Stato (in Italia, la Cassazione). 9. Lermeneutica dell800 esaltava (eccessivamente) lintenzione del legislatore. Parlando di intenzione occorre ricordare che: a) esercitano potere legislativo negli ordinamenti contemporanei organi collettivi, s che impossibile ridurre loperazione di elaborazione della legge a un fatto privato. Occorre comprendere lintenzione in unottica collettiva, inquadrandola come sintesi delle intenzioni dei singoli; b) occorre ricordare come il legislatore sia lento ad adattare la propria opera legislativa ai mutamenti del contesto. A espletare questo compito sar il giudice attraverso la propria attivit decisoria.
10. Il giudice vincolato al testo e deve dimostrare tale vincolo nella motivazione alla propria

decisione. L si d contezza delliter logico e metodologico seguito dal giudice nellelaborazione della propria decisione. Lermeneutica legge il sillogismo giudiziale, di tradizione positivista, non come operazione matematica di ricerca di una corrispondenza tra il fatto e la norma, ma come operazione di analisi sociale che involge nel contatto tra fatto e norma anche il contesto. Da questo punto di vista von Jhering afferma che lattivit del giudice riproposizione della norma (giurisprudenza inferiore) e sua rielaborazione (giurisprudenza superiore). Il tutto finalizzato alla decisione finale. 11. La dottrina media tra legislatore e giudice. Lo scienziato del diritto non produce formalmente diritto (cos, nel nostro ordinamento ma non in tutti) ma offre al giudice una lettura del significato della norma senzaltro pi agevole di quello che il dettato della legge, spesso molto generico e, nella prassi odierna, confuso. 12. Il diritto dirime le controversie. Il giudice, attraverso la propria pronuncia, pur coartando la volont delle parti, offre loro una soluzione al conflitto nel quale sono coinvolti, riportando pace e cooperazione laddove esse non erano. Significativa la metafora del martelletto, strumento utilizzato dai giudici americani per ufficializzare la propria decisione (e, quindi, il fatto di avere portato ordine tra le parti). Capitolo 3 Come interpretare? La buona e la cattiva interpretazione 1. Due modelli teorici dellinterpretazione giuridica Gli ideali diffusi dalla Rivoluzione francese inquadravano il popolo come soggetto centrale della fisionomia del nuovo Stato francese e di quanti Stati volessero improntarsi alle idee, illuministe, di eguaglianza e di libert. I Parlamenti, in questottica, assumevano unimportanza fondamentale, essendo essi organi atti a raccogliere i rappresentanti di quel popolo cui avrebbe voluto darsi voce. Ecco, quindi, che a seguito della Rivoluzione francese il potere legislativo prende sempre pi piede, acquisendo, nellesperienza giuridica dellepoca, un ruolo centrale. A scapito, tutto ci, del potere giudiziario, che assumeva una funzione ancillare di organo adibito a estrapolare il significato intrinseco nelle parole del legislatore significato, quello, coincidente con la volont del legislatore e, quindi, del popolo al fine di risolvere i casi concreti. Si sviluppa, sulla base di questo indirizzo,
19 1 9

la concezione di unattivit interpretativa volta a intuire dalla parola della legge lunico significato possibile in essa espresso. Si crea, cos, un rapporto univoco tra testo giuridico e interpretazione del medesimo. Questi sono i caratteri essenziali del formalismo giuridico. Alla base di tutto questo vi la concezione, tipicamente giuspositivista, secondo la quale il diritto sarebbe assimilabile a un fenomeno naturale. Di diretta conseguenza, lapproccio che lo scienziato del diritto compirebbe dinnanzi a un qualunque fenomeno giuridico sarebbe il medesimo compiuto dallo scienziato naturale a fronte di un fenomeno scientifico. Questo implica lassunto che il diritto scienza avalutativa: chi fa diritto non valuta un fenomeno (per utilizzare una distinzione a noi gi nota: non lo comprende), ma lo descrive (lo spiega). Tra gli anni Cinquanta e Settanta del secolo scorso si assister a un ritorno di questa concezione del fenomeno giuridico da parte della cd. dottrina pura del diritto. Ritorno a cui fermamente si oppone Bobbio, affermando che loperatore del diritto, chiunque egli sia, opera una valutazione dei contesti nel quale si sviluppa il fenomeno giuridico, assumendo la parola del legislatore un significato radicalmente diverso a seconda del momento storico, delle idee politiche, delle concezioni culturali in relazione alle quali essa si sviluppa e/o viene appresa dal suo uditorio. Si possono, cos, tra Ottocento e Novecento, distinguere due opposte concezioni della scienza giuridica: da un lato, chi la concepisce come scienza avalutativa, dallaltra, chi la intende come scienza di sola valutazione. In mezzo, la posizione mediana di chi, come Hart, afferma avere ciascuna norma una struttura aperta, essendo riconoscibile nel suo significato una componente che non abbisogna di valutazione perch chiara e una componente, oscura, che richiede un operato creativo da parte dellinterprete. In ogni norma sarebbe, quindi, riconoscibile una zona dombra che ne renderebbe non facile la comprensione. Quel che contestabile nella tesi di Hart che lindividuazione del confine di tale zona dombra individuabile solo dallinterprete che, quindi, chiamato a decidere ove si trovi la zona di luce e dove quella dombra. lo stesso problema che gi incontrammo nellaffrontare il brocardo in claris non fit interpretatio: non possibile stabilire che un caso sia facile se non a seguito di unopera interpretativa. Nellalveo delle teorie positiviste, nellOttocento, si svilupparono le teorie della Scuola della Pandettistica: se il positivismo francese vedeva linterpretazione come esegesi, cio come estrapolazione dalla norma del solo suo significato possibile, la Pandettistica aspirava a creare un sistema giuridico fondato sullesaltazione dello spirito del popolo tedesco, cosicch, rimanendo detto spirito sempre uguale a se stesso (e questo perch lidentit di un popolo non muta nel corso del tempo), sarebbe stato possibile, attraverso un sistema di continue astrazioni dal caso concreto ai principi generali dellordinamento, creare norme sempre applicabili nel tempo. la giurisprudenza dei concetti a ritenere individuabili dallesperienza concreta, quotidiana, attraverso il compimento di processi di astrazione, i principi (meglio: i concetti) su cui plasmare la definizione dello spirito
20 2 0

popolare che avrebbe dovuto animare qualsivoglia attivit del legislatore. Detti concetti assumono, dunque, un ruolo centrale nellopera dellinterprete. E qui risiede il dissidio rispetto alla giurisprudenza degli interessi che qualifica lattivit interpretativa come rielaborazione della norma alla luce degli interessi che essa chiamata ad assolvere nella realt concreta: si ricordi la distinzione che Jhering compie tra giurisprudenza inferiore e giurisprudenza superiore. Lermeneutica critica fermamente le concezioni positiviste che eccedono nella considerazione del testo (o, meglio, del sistema giuridico di riferimento, sia esso, come nel caso del formalismo francese, costituito dalla parola del legislatore, ovvero, come nel caso del fenomeno tedesco, costituito dai concetti nei quali si sostanzia la nozione di spirito popolare) quale momento di unico interesse nellattivit interpretativa. In seguito a un primo periodo (secolo XIX) nel quale lermeneutica considerava centrale lintenzione di chi ponesse in essere la norma giuridica, successivamente le teorie ermeneutiche sono convinte della possibilit di mediare tra tre elementi: il testo, nella sua oggettivit, lintenzione di chi pose in essere il testo e il contesto giuridico di riferimento. possibile dare lettura in questi termini, ad esempio, dellart. 12 delle preleggi: esso indica i criteri per linterpretazione della legge. Sarebbe un errore soffermarsi allesaltazione del criterio letterale (per il quale interpretare la legge significherebbe attribuirle il significato derivante dallattribuzione a ciascuna parola del suo significato da vocabolario), visto che, innanzitutto, non vi parola in nessuna lingua ad avere uno e un solo significato, e poi che una stessa parola assume unaccezione differente in base alle circostanze in cui viene impiegata. Ecco perch, dopo il criterio letterale, il legislatore del 42 ne ha richiamati altri: il riferimento allintenzione del legislatore e al sistema di riferimento nel quale la norma venuta in essere. 2. Gli elementi fondamentali del metodo ermeneutico Le teorie ermeneutiche concepiscono linterpretazione come unattivit di cui il testo sia il necessario punto di partenza: questo, senza svilirne il significato come sarebbe tentato chi accogliesse alla lettera linsegnamento di Mller per cui testo dato di ingresso, senza ulteriori specificazioni. Il testo , per le teorie ermeneutiche, vincolo e limite per linterprete. Essendo linterprete un animale razionale (Aristotele), esso si pone a fronte del testo con una serie di aspettative. Dette aspettative, in forza delle quali linterprete affronta loggetto del proprio interesse con un vero e proprio pregiudizio, derivano allinterprete da una serie di posizioni soggettive e di rapporti intersoggettivi che lo qualificano come persona. Altrimenti detto, linterprete, in quanto persona, si colloca in un contesto e con quel contesto deve misurarsi, essendone parte integrante. Detto contesto gli impone una determinata mentalit e la condivisione di determinati valori che, in riferimento alloggetto della propria attivit, generano in capo a lui delle
21 2 1

aspettative. Stiamo parlando del primo elemento fondamentale del metodo ermeneutico: la precomprensione, ovvero il necessario punto di partenza di qualunque attivit interpretativa, linsieme delle aspettative che linterprete acquisisce al momento del contatto con loggetto della propria interpretazione. Le aspettative che linterprete acquisisce al momento del contatto con il testo necessitano di essere verificate. Quella che propongono le teorie ermeneutiche una logica dialettica, della domanda e della risposta, sicch linterprete pone al testo delle domande alle quali il testo risponder, dando conferma o smentendo le aspettative e il pregiudizio dellinterprete. A seguito del colloquio con il testo, linterprete formula una propria linea di pensiero. Occorre, a questo punto, tenere a mente che non tutte le interpretazioni sono valide: occorre evitare che il testo divenga un pretesto, e, quindi, bisogna sottolineare lesistenza del vincolo di fedelt tra interprete e testo. Detto vincolo pu essere salvaguardato solo concependo lidea di un controllo dellattivit interpretativa. Chi interpreta deve assoggettare se stesso e la ricostruzione del significato data da lui al testo ad alcune forme di controllo. Sia pure individuando modelli in parte diversi, due filosofi ermeneuti, Esser e Mc. Cormick, addivengono al medesimo risultato, qualificando il vincolo di fedelt al testo come il criterio rispettando il quale linterprete pu realizzare una buona interpretazione. Secondo Esser linterpretazione deve potersi assoggettare a tre tipi di controllo:
1. controllo di congruenza: si tratta del controllo di coerenza dellinterpretazione data

dallinterprete rispetto al sistema giuridico nel quale il testo interpretato va a inserirsi;


2. controllo di giustezza: si tratta di un controllo di ragionevolezza dellinterpretazione data

dallinterprete. Ragionevolezza significa, in tale contesto, equit. Il riferimento ad Aristotele. Ragionevolezza, quindi, come corretto contemperamento degli interessi in gioco, cos da evitarsi lindebita prevalenza delluno sullaltro;
3. controllo di evidenza: si tratta del vaglio che luditorio compie nei confronti dellprodotto

dellinterpretazione. Linterpretazione non un fatto privato: essa esplicazione di significato di un testo che viene destinata a un indeterminato numero di persone. Cos, chiaro che questi soggetti, destinatari, devono essere convinti dalle posizioni assunte dallinterprete. E linterpretazione, dunque, deve essere convincente. Secondo Mc. Cormick linterprete deve essere sottoposto a un duplice controllo:
1. controllo di coerenza narrativa, s che linterpretazione data alle varie parti del testo deve

essere coerente, tale da creare un tutto unico di senso compiuto; questo un controllo interno rispetto al testo;

22 2 2

2. controllo di coerenza normativa, s che linterpretazione di un testo deve essere coerente con

lordinamento e con il contesto giuridico nel quale il testo si colloca; questo un controllo esterno rispetto al testo. Come pu vedersi, tanto Esser quanto Mc Cormick fondano le proprie costruzioni sullideale della coerenza: prima di tutto, linterprete chiamato a svolgere unoperazione coerente. Non possibile, cio, addivenire a un risultato interpretativo che smentisca il ruolo che quel testo assolve nella globalit dellordinamento di riferimento. 3. Che cos il metodo giuridico Si definisce metodo linsieme dei criteri, sui quali deve vertere un vasto consenso da parte della comunit giuridica, che permettono di attribuire un significato a un testo. Un giurista italiano, Betti, ha inquadrato il problema dellindividuazione del metodo alla luce di alcuni parametri fondamentali che dovrebbero tenersi in considerazione nelle operazioni di interpretazione. Cos, chi interpreta dovr individuare i criteri pi adeguati allattribuzione di significato di un testo tenendo in conto:
1. lautonomia di significato del testo (autonomia ermeneutica dell'oggetto): ogni testo ha un

proprio significato e assolve a un proprio scopo. Essi non debbono venire meno per effetto dellinterpretazione che, invece, deve essere capace di esaltarli. Nel nome, sempre, di quel vincolo di coerenza e fedelt testuale cui dicevasi pocanzi;
2. la totalit di significato nel testo (totalit di senso): linterprete deve attribuire alle varie

parti del testo significato in modo tale da creare un tutto unico, coeso e omogeneo. Questo requisito pu ricondursi alla nozione di coerenza narrativa di cui parla Mc Cormick;
3. lattualit del testo (attualit dell'intendere): ogni testo viene redatto con uno scopo; questo

lo si gi detto. Lo scopo che ciascun testo chiamato ad assolvere si pone in relazione a un contesto e alla necessit di realizzare determinati interessi. Nei casi in cui linterpretazione venga compiuta a tanto tempo dalla redazione del testo, occorre comprendere se e in che modo gli interessi che spinsero il legislatore a operare siano attualizzabili;
4. la corrispondenza del testo rispetto al sistema di riferimento (corrispondenza di significato):

questo requisito pu ricondursi alla nozione di coerenza normativa di cui parla Mc Cormick. In sintesi estrema, il problema dellindividuazione del metodo deve leggersi alla luce dei soliti tre elementi: lintenzione di chi pose in essere il testo (e, quindi, con riferimento al significato individuabile dalla lettura del testo e agli interessi che risultano assolti da quel testo), loggettivit del testo stesso (ci che risulta dalla lettura del medesimo, anche in relazione allidea di testo come
23 2 3

sistema chiuso in se stesso che costituisce un tutto unico di riferimento) e il contesto (giuridico, sociale, culturale, politico, economico) di riferimento. 4. Dottrine del metodo e verit pratica dellapplicazione giuridica Due sono i punti di vista da cui pu affrontarsi la questione dellindividuazione del metodo; in altre parole, il metodo pu individuarsi con riferimento al metodo stesso o ai risultati che linterprete intende realizzare. Si distinguono, cos, due dottrine: 1. metodologia del risultato- da un lato, alcune dottrine intendono individuare il metodo sulla base del risultato: fissato, cio, il risultato da realizzare, lindividuazione del metodo conseguente, linterprete sceglier quello tra i metodi esistenti maggiormente idoneo alla realizzazione di quel risultato; 2. metodologia del metodo - dallaltro, alcune dottrine fanno dipendere il risultato conseguibile dal metodo prescelto. Nel procedimento metodologico, quindi, primaria lindividuazione dei criteri da applicare nel compimento dellattivit interpretativa, e il risultato finale diventa secondario, dipendendo esso dalla scelta metodologica effettuata. La scelta del metodo deve essere sempre dettata da ragionevolezza. Il parametro dellequit aristotelica vale universalmente per tutti i soggetti che fanno la propria comparsa nellattivit di interpretazione. La ragionevolezza parametro fondamentale di un legislatore che primo soggetto a essere chiamato a dirimere il conflitto sociale in una logica di generalit e astrattezza quale quella della normazione. La ragionevolezza, poi, criterio proprio del giudice: se vero che questi chiamato a completare lopera del legislatore attribuendo alle scelte di interesse di quello concretezza, a fronte di un caso particolare, il giudice non pu non giudicare senza essere ragionevole. Ed nella motivazione che, come gi si vide, acquisisce importanza fondamentale nello svolgimento dellattivit decisoria, che compare traccia di tale ragionevolezza. il traguardo decisorio dellattivit giurisdizionale improntato al raggiungimento della verit: ebbene, come testimonia la tradizione accusatoria, pressoch impossibile raggiungere, in sede processuale, la verit reale, quella con la V maiuscola. Ci si accontenta di una verit ragionevole, alla quale si addivenga attraverso un percorso privo di buchi logici di contemperamento dei diversi interessi in gioco, tenendo in conto il contesto di riferimento in cui la regola di diritto, magari posta in essere molto tempo prima del giorno in cui il giudice chiamato a esprimere la propria potest decisoria, deve applicarsi. Ecco la nozione ermeneutica del sillogismo giudiziario: le teorie ermeneutiche non rifiutano il sillogismo, che nella sua pi assoluta accezione strumento di logica positivista. Lermeneutica, per, non riduce loperazione sillogistica a un mero algoritmo matematico di individuazione della norma giusta in rapporto al caso pratico, ma involge nel ragionamento che
24 2 4

porta il giudice ad applicare la norma tutte le circostanze contestuali alla vicenda pratica di cui si rende conto in giudizio. 5. Dibattito sui metodi e nuove concezioni del ragionamento giuridico Il nostro sistema giuridico connotato dalleclettismo metodologico. Si pone, in altri termini, linterrogativo della scelta del metodo. Sussiste una pluralit di metodi: ed logico che sia cos, essendo linterprete un essere umano, e come tale dotato di ragione; egli pu porsi in diverse maniere a contatto con il testo giuridico, a seconda del tipo di attivit che si prefigge di svolgere. Un esempio nel dibattito sul metodo si ha, nellultima parte del Novecento, nella dialettica tra Nuova retorica e Scuola deontica. Il riferimento a questo dibattito ci permette di comprendere il confronto tra metodologie dei metodi e metodologie dei risultati. Difatti, la Nuova retorica si pone nellottica di considerare il testo giuridico e, per diretta conseguenza, lattivit di interpretazione come finalizzate al convincimento di un uditorio. Il fine di chi pone in essere il testo e di chi va a interpretarlo , dunque, la persuasione di qualcuno. La scelta del metodo, individuato un siffatto risultato, viene di conseguenza: linterprete sar chiamato a scegliere quello tra i metodi che meglio gli permettono di realizzare il risultato del convincimento delluditorio. Ecco, allora, un esempio di metodologia del risultato: individuato il risultato, la scelta di metodo viene di conseguenza. La Scuola deontica ragiona nel senso opposto. A monte delle concezioni deontiche vi un approccio di tipo analitico al testo giuridico: di esso si osserva la struttura e i legami sintattici, morfologici e logici tra le varie parti del testo (le teorie analitiche parlano, in riferimento alle varie parti di un testo, di unit proposizionali). Dallanalisi della struttura e dei legami intertestuali possibile attribuire al testo un significato. Ecco, allora, che la Scuola deontica parte dalla scelta del metodo per addivenire a un risultato. Questultimo si rivela secondario rispetto ai criteri predisposti per dare significato a un testo. Al di l di queste specifiche posizioni metodologiche, linterprete che, a fronte di una vastissima gamma di criteri possibili, opta per luno o per laltro. Inizialmente essi si collocano sullo stesso piano; per addivenire allinterpretazione, linterprete dovr creare una gerarchia tra i metodi e farne uso, luno dopo laltro, riempiendo di contenuto il testo. La legge, dal canto suo, tace se non per una norma, lart. 12, disp.prel., che introduce un duplice criterio, invitando linterprete della legge a tenere conto del testo della legge e dellintenzione del legislatore. Due sono i criteri incarnati da questa norma: da un lato, il criterio letterale, consistente nellattribuzione a ciascuna parola della disposizione del suo significato da vocabolario, dallaltro, largomento psicologico o dellintenzione, riferendosi al quale ritornano tutte le questioni inerenti allintenzione del legislatore alla luce della desuetudine frequente dei testi di legge e dei caratteri propri degli organi
25 2 5

legislativi organi collettivi nelle societ odierne. Da parte di certi studiosi del diritto vi sarebbe chi vorrebbe labrogazione dellart. 12, disp.prel. Ci che, per, appare improbabile, assolvendo esso come sottolinea Modugno una funzione di limitazione della creativit dellinterprete. Lart. 12, disp.prel. insegna a stare bassi. Esso da leggersi nellottica di sottolineare lesistenza di un legame tra testo e interprete, sicch il primo rappresenta per il secondo il limite fondamentale nellattivit interpretativa. Quello che abbiamo gi detto: una buona interpretazione quella che rispetta il vincolo di fedelt rispetto al testo. Gettate tali premesse, quali sono i metodi di cui sin qui si parlato e cui linterprete pu fare riferimento? Accanto agli argomenti letterali e psicologici, per ricordarne solo alcuni altri, vi largomento a contrario (ubi lex voluit, dixit; ubi, noluit, tacuit: se la legge ha voluto dire qualcosa lo ha detto, altrimenti avrebbe taciuto; cos, se a un determinato comportamento sono ascrivibili determinate conseguenze, chiaro che queste non potranno essere ricondotte a comportamenti opposti o, comunque, diversi da quello in questione), largomento ad similem o a simili (in forza del quale possibile estendere i confini di una data disposizione, facendo rientrare nella regola di diritto casi simili rispetto a quelli enunciati nella disposizione stessa. Qui si pone il problema di stabilire il confine tra uninterpretazione estensiva come quella che si ottiene dal ricorso allargomento ad similem, e lanalogia legis: questultima attivit di produzione del diritto e non gi di attribuzione di significato a una gi esistente regola. Modugno afferma che la differenza tra interpretazione estensiva e analogia legis risiede nel grado di estensione dei confini della disposizione: sarebbe, quindi, una questione di gradazione), largomento ab absurdo (in forza del quale non possibile trarre conclusioni assurde dalla lettera di una disposizione. Assurde, cio, contrarie a logica ed esperienza), largomento a fortiori (cio dell a maggior ragione), largomento economico (secondo cui il legislatore non pu avere ipotizzato, per due diverse disposizioni, il medesimo significato normativo), largomento naturalistico (cui ricorse spesso lanalisi economica del diritto; si fa riferimento alla natura delle cose e da l si parte per analizzare la realt), largomento a partire dai principi generali (in una logica induttiva si spiegano casi particolari ricorrendo ai principi di diritto: il rischio quello di produrre una nuova regola di diritto, estendendo il portato dei principi generali oltre i confini della disposizione data dal legislatore. Anche qui, probabilmente, lo sfociare dallinterpretazione estensiva allanalogia iuris, questione di gradazione), largomento di coerenza (ogni interpretazione deve rispettare lordinamento e la sua fisionomia), largomento di autorevolezza (data linterpretazione di qualcuno in passato di molto autorevole, continuiamo a rispettarla), largomento di continuit (dati due enunciati interpretati secondo un certo criterio, non si vede perch interpretarne un terzo in maniera dissonante rispetto ai due precedenti) o largomento sistematico (che parte dallassunto per cui il testo parte di un tutto, di un sistema. Detto sistema
26 2 6

coincide con il luogo normativo in cui il testo si colloca (criterio della sedes materiae), cosicch tutte le norme che si trovano in un determinato punto dellordinamento si trovano in sintonia tra loro; secondo altre tesi la nozione di sistema sarebbe riconducibile allintero bagaglio giuridico di un ordinamento: quello che si chiama enciclopedia. Indipendentemente dalla collocazione di una norma in qualche parte dellordinamento, si attribuisce significato a un testo in relazione allesperienza giuridica dellordinamento; in ultimo, altre tesi ancora affermano essere il sistema riconducibile a una nozione di coerenza terminologica: un dato termine ha sempre lo stesso significato in qualunque contesto esso venga utilizzato). 6. Il metodo dellinterpretazione costituzionale Nei sistemi giuridici a Costituzione rigida, la Costituzione si pone al vertice della gerarchia delle fonti. Essa costituisce un parametro di riferimento per lopera del legislatore, essendo descrivibile come quellatto che fa menzione dei principi sui quali lordinamento riposa. In quanto testo giuridico, anche la Costituzione deve essere interpretata. Si pone in relazione a essa la questione dellinterpretazione dei principi di cui si fa portatrice, anche alla luce dei casi pratici che la vita quotidiana sottopone alla nostra attenzione. Frequentissime, infatti, sono le situazioni di conflitto tra i principi espressi nelle differenti norme costituzionali. La tecnica, di derivazione statunitense, che viene adottata allorch si ponga allattenzione dellinterprete un contrasto tra principi e /o regole espresse in Costituzione quella del bilanciamento: si valuta, cio, alla luce della situazione pratica quale sia la soluzione pi idonea da adottare, sacrificando, se del caso, una delle due norme di costituzionali, ponendola in secondo piano. Un esempio si ha nel caso del processo penale, quando si pongono esigenze cautelari che impongono la limitazione della libert personale a un soggetto che ancora non abbia subito una sentenza di condanna divenuta, poi, definitiva. 7. Metodo e scelta del metodo: i quattro tipi di interpretazione Savigny cerc di definire una tassonomia delle possibili interpretazioni di un testo giuridico. Si tratta, come ovvio, di una semplificazione che, in quanto tale, soffre di un eccessivo sforzo di sintesi e di un carente grado di adeguamento alla realt; a quella realt, cio, nella quale linterprete deve fare i conti, in quanto soggetto razionale, delle molteplici sfaccettature del fenomeno testuale e, quindi, viene a essere costretto a utilizzare pi di uno tra i canoni interpretativi proposti da Savigny e di cui qui a breve si render conto. Savigny individu:
a.

interpretazione grammaticale, fondata sullanalisi del testo e dei sintagmi che lo compongono, giungendo e questo lo si disse gi in tema di interpretazione letterale (art.
27 2 7

12, disp.prel.) ad attribuire a ciascun termine utilizzato nel testo il significato che il vocabolario gli attribuisce. Il problema di questa forma interpretativa riguarda lindeterminatezza della lingua italiana: una stessa parola assume una pluralit di significati alla luce del contesto in cui inserita. Occorre, dunque, mediare lattenzione rivolta al dato linguistico e letterale con altri parametri di riferimento;
b.

interpretazione logica, fondata sullanalisi dei legami logici e dei connettori che legano le diverse parti di uno stesso testo. il riferimento alla logica lo strumento per mezzo del quale mediare la letteralit dellinterpretazione grammaticale. Ricordiamo il legame tra logica e metodo nellattivit interpretativa: il legislatore applica determinati criteri per dare significato a un testo e detti criteri fanno riferimento a una logica che permette, dati tali presupposti, di estrapolare determinate conseguenze, e di escludere aprioristicamente gli assurdi. Il problema dellinterpretazione logica risiede nel fatto che si fa riferimento a unanalisi interna al testo; altrimenti detto, chi interpreta logicamente il testo rischia di esaltare troppo lanalisi della struttura e dei legami che ne uniscono le varie parti, perdendo, cos, di vista il significato complessivo che detto testo assume alla luce del contesto di riferimento. Un tipo particolare di interpretazione logica linterpretazione teleologica, ossia lo studio del testo alla luce della finalit che esso intende perseguire;

c.

interpretazione storica, fondata sullanalisi delle condizioni storiche che spinsero il legislatore a disporre in un dato modo e sullo studio del contesto nel quale egli produsse la disposizione. Linterpretazione storica, utile per comprendere leventuale corrispondenza di significati e di finalit tra il momento in cui la disposizione fu posta in essere e quello in cui la disposizione viene interpretata, rischia di tradursi in un mero esercizio di storicismo. Occorre considerare, quindi, la prospettiva storica in unottica di attualizzazione del testo (ricordiamo sempre quanto Betti afferma: una delle chiavi metodologiche di interpretazione testuale proprio la considerazione della dimensione del testo come fenomeno attuale): il testo attuale e in base a esigenze che si producono nella dimensione del presente, esso deve essere applicato. Linterpretazione storica, quindi, non pu essere finalizzata a se stessa, ma deve sapersi porre in contatto con quel che accade nel momento in cui linterprete interpreta la disposizione;

d.

interpretazione sistematica, fondata sulla nozione bettiana di totalit di senso. Il testo che forma oggetto dellinterpretazione giuridica parte di un tutto cui va necessariamente ricondotto. Bisogna, quindi, estrapolare collegamenti esterni al testo (e non, quindi, soffermarsi solo sul tentativo di individuare la logica a esso interna) e ricondurre il testo al contesto giuridico di riferimento: si potrebbe dire, allenciclopedia giuridica di riferimento.
28 2 8

Il problema concepire correttamente la nozione di sistema. Che cosa esso sia varia a seconda delle teorie di riferimento, come gi si ebbe modo di vedere. 8. Pre-comprensione e argomentazione Il ragionamento giuridico parte da determinati presupposti: in sostanza, esso prende le mosse dalle aspettative che colui che interpreta in grado di formulare dinnanzi al testo di riferimento. questo ci che lermeneutica definisce precomprensione. Le aspettative di cui si tratta, poi, avranno da essere confermate attraverso lo svolgimento del ragionamento giuridico, che porter, poi, a una decisione. Di qui, si distingue tra il ragionamento della dottrina finalizzato a una decisione di carattere necessariamente teorico dal ragionamento della giurisprudenza finalizzato a una decisione di carattere pratico . Dando luogo tali modalit di ragionamento a risultati diversi, altrettanto diversa sar la giustificazione che linterprete attribuir alla ricostruzione del testo giuridico. Occorre, quindi, concentrarsi sulla nozione di argomentazione: essa riprende le posizioni di approccio iniziale dellinterprete verso il testo di riferimento e le successive eventuali confutazioni che sono allinterprete derivate dallo svolgimento del testo giuridico. Largomentazione si pone, quindi, a chiusura del ragionamento giuridico. Essa giustifica, in buona sostanza, le scelte dellinterprete. In particolare si suole distinguere tra giustificazione interna (cio, delle premesse, di fatto e di diritto, al ragionamento giuridico: la premessa di fatto la quaestio facti, la premessa di diritto, quella che si definisce quaestio iuris) e giustificazione esterna (cio i collegamenti tra le premesse e la decisione finale). Nelle premesse di fatto e di diritto si incarna il modo in cui linterprete sceglie di approcciarsi al testo di riferimento. Largomentazione fondamentale nel nostro ordinamento. Essa resa obbligatoria dalla Costituzione per le sentenze e i provvedimenti incidenti sulla libert personale del singolo. Lobbligatoriet deriva dal fatto che attraverso la motivazione che colui che interessato da un dato provvedimento pu comprendere e, se del caso, sindacare liter logico e metodologico dellinterprete.

29 2 9

Filosofia del diritto avanzata. Diritto e interpretazione Capitolo 3 Schema dei concetti fondamentali 1. Positivismo ed ermeneutica differiscono per lapproccio nei confronti del testo, prediligendone il primo la dimensione oggettiva nella convinzione di estrapolare, dalla lettera del testo (positivismo francese) o dai principi generali da esso astratti (positivismo tedesco), il significato in esso intrinseco. Lermeneutica muove nella convinzione di ritrovare una sintesi tra testo, intenzione dellautore e contesto di riferimento.
2. Il metodo ermeneutico parte dal presupposto che linterprete abbia, al momento

dellapproccio al testo, una serie di aspettative (precomprensione) che devono essere confermate da unattivit, dialettica, di interrogazione del testo stesso. Lattivit interpretativa, per, deve rimanere fedele al testo. Esser ha individuato tre tipi di controllo che debbono svolgersi sullattivit interpretativa per garantirne la fedelt al testo: controllo di congruenza (= coerenza del testo rispetto al contesto di riferimento), controllo di giustezza (= ragionevolezza, equit aristotelica), controllo di evidenza (= capacit di convincimento delluditorio circa la fondatezza della ricostruzione svolta). A medesime conclusioni perviene Mc. Cormick, ancorch con uno schema diverso: egli parla di coerenza normativa (del testo rispetto al contesto) e di coerenza narrativa (delle parti del testo tra loro). 3. Il metodo linsieme dei criteri attraverso i quali possibile ricostruire il significato di un testo. La metodologia si occupa dello studio dei metodi. Betti affronta il discorso dei metodi concependo il testo giuridico come fenomeno autonomo nel suo significato, parte di un tutto (= lordinamento), attualizzabile e corrispondente, per significato, alle altri parti del tutto. Gettate queste premesse, sar possibile inquadrare correttamente, dal punto di vista metodologico, lattivit interpretativa.

30 3 0

4. Si distinguono metodologie dei metodi e metodologie dei risultati: le prime guardano al metodo per pervenire, poi, in base al metodo scelto allindividuazione del risultato; le altre individuano preventivamente il risultato e in base a detta aspettativa scelgono il metodo.
5. Il nostro sistema giuridico caratterizzato dall eclettismo metodologico. Una pluralit di

metodi possibili sono utilizzabili dallinterprete che operer una scelta in base al risultato prefissato. Lart. 12, prel. suggerisce allinterprete largomento letterale e largomento psicologico (= riferimento allintenzione del legislatore). Modugno afferma che occorre dare lettura di questa disposizione come di un invito allinterprete a rimanere fedele al testo.
6. Nei sistemi a Costituzione rigida, la Costituzione parametro fondamentale. Occorre tenere

sempre a mente, nella normazione e nellinterpretazione, i principi in essa espressi. Di fronte al contrasto tra principi e regole costituzionali, la dottrina statunitense ha elaborato il sistema del bilanciamento. 7. Savigny tent di semplificare lanalisi del fenomeno interpretativo individuando quattro tipologie di interpretazione (letterale, logica, storica, sistematica). Il tentativo di Savigny, per, pecca di eccessivo semplicismo. 8. Largomentazione, fondamentale punto di arrivo del ragionamento giuridico, raccoglie le aspettative dellinterprete (pre-comprensione) e le eventuali conferme o confutazioni. Argomentazioni diverse si accompagnano a tipi di interpretazione diversi: fondamentalmente, quella del giurista e quella del giudice, finalizzate luna a una decisione teorica e laltra a una decisione pratica. Nel nostro ordinamento obbligatoria la motivazione (e quindi largomentazione) di sentenze e di provvedimenti incidenti sulla libert personale: cfr.art.111.7, Cost.

31 3 1

Capitolo 4 Cosa interpretare? 1. Testo e testo giuridico Occorre partire dalla considerazione di una delle questioni fondamentali che la filosofia del diritto chiamata a trattare: che cos il diritto? La questione deve affrontarsi dal punto di vista dellinterpretazione: lermeneutica considera le diverse tematiche della filosofia del diritto inquadrandole dal punto di vista dellinterprete, sul presupposto che la funzione di organizzazione sociale espletata dal diritto sussiste solo in relazione a quellattivit di analisi e di critica del fenomeno giuridico che viene compiuta da chi interpreta. Al fine di meglio comprendere questi assunti dovremo concentrarci sullelemento testuale. Se si detto che la buona interpretazione quella e solo quella che rispetta il vincolo di fedelt al testo giuridico, occorre concentrare la nostra attenzione sul testo giuridico, limite fondamentale dellattivit svolta da chi interpreta. Diversi approcci al testo giuridico Ogni testo la manifestazione di unintenzione, della volont, cio, di colui che lo ha posto in essere. Occorre capire quale il ruolo da ascrivere al testo nelloperazione di interpretazione proprio alla luce di questa premessa. Storicamente si fronteggiano due approcci:
-

approccio letteralista: esso tipico dellintenzionalismo e si sostanzia nella considerazione della lettera del testo come espressione dellintenzione del suo autore, sicch occorre interpretare letteralmente il testo per comprendere che cosa lautore intendesse in esso affermare; il problema si pone quando tra colui che pose in essere il testo e colui che lo
32 3 2

interpreta c una rilevante distanza in termini di tempo, sicch linterpretazione letterale del testo non risulta pi attuale al momento in cui a esso si d interpretazione;
-

approccio antiletteralista: esso tipico delle teorie del contestualismo che, al fine di risolvere i problemi di attualizzazione dellintenzione del legislatore propongono la considerazione delle circostanze economiche, politiche, sociali, culturali nelle quali colui che interpreta svolge la propria attivit di analisi. Detto insieme di circostanze prende il nome di contesto. Questultimo a tal punto esaltato nelle teorie antiletteraliste da ammettersi la distruzione delloggettivit del testo qualora lo richiedano le circostanze di contorno alla lettura dello stesso nelle quali si trova colui che interpreta.

Il dibattito tra intenzionalismo e contestualismo ha avuto grande risonanza negli Stati Uniti, tra gli anni Cinquanta e Settanta, con riferimento, in modo particolare, alla questione dellinterpretazione della Costituzione alla luce delle sempre pi crescenti istanze sociali che si proponevano allora nel Paese. Da un lato, gli originalisti proponevano una lettura fedele del dettato costituzionale: i padri costituenti avevano, sul finire del diciottesimo secolo, gettato le basi di un ordinamento civile quale quello americano; occorre,quindi, nel rispetto di questa loro intenzione, dare uninterpretazione letterale del testo costituzionale, al fine di evitare deviazioni che potrebbero tradire lo spirito con cui i costituenti operarono nella posizione in essere della norma costituzionale. Negli anni Settanta il presidente Nixon nomin alcuni giudici di Corte Suprema che accoglievano questo punto di vista: uno di essi, il giudice Antonin Scalia, ancora oggi autore di pronunce molto conservatrici. Lintento di Nixon era quello di osteggiare lopera del giudice Warren; questi, ancorch repubblicano, aveva dato una lettura del Bill of rights (= i primi dieci emendamenti alla Costituzione, 1791) tale da estrapolare da quelle che egli definiva come penombre del dettato costituzionale lattestazione di una serie di diritti e di libert che permettevano di dare una risposta alle istanze sociali manifestatesi in quel tempo nella societ americana. Altrimenti detto, il giudice Warren (espressione evidente dellantioriginalismo) aveva letto in chiave evolutiva la Costituzione e i primi dieci emendamenti, attualizzando lopera dei costituenti e dando, cos, risposta alle istanze di chi chiedeva lattestazione di diritti culturali e sociali non ancora tutelati nellesperienza giuridica costituzionale statunitense. Fu grazie a Warren che la Corte Suprema seppe esprimersi, per esempio, circa la questione razziale, ponendo fine alle numerose restrizioni che la popolazione afroamericana soffriva. Lermeneutica novecentesca si pone a cavallo tra letteralismo e antiletteralismo: come gli antiletteralisti, le teorie ermeneutiche propugnano il superamento della lettera del testo se necessario allattualizzazione dellintenzione del legislatore rispetto al contesto di riferimento; come i
33 3 3

letteralisti, per, le teorie ermeneutiche non ammettono la distruzione delloggettivit del testo che, sempre e comunque, rimane un limite allattivit di colui che interpreta. Significato, funzione prescrittiva e dimensione intersoggettiva del testo giuridico Gettate tali premesse ci sembra opportuno soffermarsi su un dato, e cio sul motivo per cui necessario porre in essere testi giuridici. Il diritto espleta la propria funzione di organizzazione sociale proprio attraverso il testo giuridico; per il tramite di esso, infatti, possibile vincolare la volont dei consociati al rispetto di regole comuni. Il testo giuridico lespressione di una volont organizzatrice della societ, e come tale, non deve essere svilito della sua propria oggettivit. Si crea, peraltro, un doppio binario tra testo e contesto nel senso che se il testo giuridico influisce sul contesto perch in grado di coartare, se del caso, la volont dei consociati e di indirizzarla allaccoglimento di una comune regola di diritto, vero anche che il testo giuridico influenzato dal contesto di riferimento, posto che il testo giuridico deve cogliere le istanze della societ di riferimento. per queste ragioni che Dworkin si pone a cavallo tra le prospettive letteraliste e quelle antiletteraliste. Leremeneutica viene a svolgere ancora una volta il ruolo di intermediario tra norma e caso, proponendo una visione dellattivit interpretativa che sappia colmare la distanza tra di essi alla luce delle esigenze che vanno manifestandosi nella societ di riferimento. Specificit del testo giuridico. Testo giuridico e testo letterario: analogie e differenze Lestremizzazione pi evidente delle teorie antiletteraliste risiede nella posizione di Jacques Derrida (in Europa) e di Stanley Fish (negli Stati Uniti). Essi sono i principiali esponenti del destrutturalismo. Secondo il loro punto di vista il testo come elemento preesistente allinterpretazione non esiste: essi accolgono linsegnamento di Nietzche secondo cui non esistono testi, ma solo interpretazioni. Gi nel momento in cui il testo viene posto su carta, esso frutto di uninterpretazione, espressione di un punto di vista dotato di insopprimibile soggettivismo: quello del suo autore. Il destrutturalismo esalta il contesto e le aspettative di colui che entra in contatto con il testo tanto da distruggerne la dimensione oggettiva e da ricomprenderlo tra le componenti (le uniche) soggettive dellattivit interpretativa. Corollario di questi ragionamenti lassunto che il testo giuridico e il testo letterario, in quanto entrambi espressioni di un punto di vista, si porrebbero sullo stesso piano. Sia luno che laltro, infatti, esprimerebbero una volont e al punto di vista dellautore va a sostituirsi quello di chi legge il testo, in una sorta di catena di sostituzione di segni ad altri segni. In aperta violazione con posizioni pi caute e maggiormente fedeli al testo come quella, a noi gi nota, di Wittgenstein (secondo il quale bene ricordarlo linterpretazione non il sostituire a un segno un altro segno). Che il testo giuridico e il testo letterario siano entrambi espressioni di volont, in quanto entrambi testi un dato certo. Che si pongano sullo stesso piano una conclusione errata. Il testo
34 3 4

giuridico e il testo letterario sono espressioni di esperienze di natura diversa: lesperienza giuridica, da un lato, unesperienza artistica, dallaltra parte. Nellesperienza giuridica assume rilevanza primaria la funzione prescrittiva e di organizzazione del diritto; ci che estraneo, invece, allesperienza artistica. Il testo giuridico gode di una sua specificit, essendo in forza di essa distinguibile rispetto a qualsivoglia altra forma testuale. Esso espleta una funzione quella prescrittiva attraverso la quale possibile addivenire allorganizzazione della vita associata che nessun altro fenomeno sociale o naturale in grado di adempiere. In forza di questa funzione riconoscibile una specificit non solo nei contenuti del testo giuridico, ma anche delle strutture (si badi: qualunque approccio meramente funzionalista o meramente strutturalista a una qualsiasi esperienza non ha significato. Ogni struttura idonea alla realizzazione di una funzione, cos che occorre tenere in conto la prima per comprendere il portato della seconda): si pensi, ad esempio, alla struttura tipologica. Il tipo un invenzione della dottrina: esso permette di inquadrare al suo interno una serie di casi aventi caratteristiche comuni, cos da potere essere di maggiore aiuto al giudice nello svolgimento della sua operazione di sussunzione (si badi a non eccedere troppo nel formalismo nel parlare di sussunzione). Il legislatore eredita dalla dottrina la struttura tipologica: essa gli permette di operare in modo meno astratto e pi vicino alla realt delle cose. La struttura tipologica finalizzata allottenimento di una risposta, pi breve e pi completa, allistanza di chi si fa parte in un giudizio ma utile anche allinquadramento, in termini generali e astratti, di un ordine sociale. dunque ovvio che la struttura tipologica estranea allesperienza artistica: non avrebbe senso inserirla in essa, estranea rimanendole la funzione prescrittiva e quella organizzativa. Spazi ermeneutici di co-determinazione del testo In conclusione di queste considerazioni possibile ora inquadrare al meglio gli elementi su cui si fonda la teoria ermeneutica dellinterpretazione. Lermeneutica fonda le proprie considerazioni sugli assunti della:
-

intenzionalit del testo, essendo esso lespressione della volont di chi lo ha posto in essere. Non bisogna, per, dimenticare linsegnamento di Betti che parla di attualit del testo: occorre attualizzare lintenzione del legislatore per renderla maggiormente conforme al contesto di riferimento;

contestualit del testo, collocandosi esso in un insieme di circostanze economiche, politiche, sociali, culturali e storiche di riferimento. E dovendo a esse farsi riferimento nel nome di quellattualizzazione di cui si parlava prima. Qualsiasi istanza di attualizzazione, per, non deve portare alla distruzione delloggettivit del testo;

testualit del testo, ossia il suo elemento oggettivo, che costituisce il limite estremo a qualunque attivit interpretativa.
35 3 5

Lermeneutica quindi convinta della possibilit di trovare un momento di sintesi rispetto a queste tre componenti. Esemplificando, forse possibile inquadrare le teorie ermeneutiche nellimmagine mitologica di Hermes. Messaggero degli dei, egli sta nel mezzo. Lermeneutica fa dello stare nel mezzo il significato ultimo e fondamentale dellopera dellinterprete, richiamando in essa quel concetto di mesotes aristotelica (Aristotele, Etica nicomachea) che si traduce nella ragionevolezza cui chiamato pi volte loperatore del diritto. Egli deve sapere coniugare i vari aspetti, oggettivi e soggettivi, dellattivit interpretativa, concepibile, sotto questo profilo, come una rete (la rete collega vari punti tra loro. Lo stesso fa linterprete). Egli deve concepire il testo alla luce di quelli che Wittgenstein, nel suo Tractatus, definisce come complessi movimenti sottesi al testo, facendosi riferimento, ovviamente, a ci che non si esprime ma rimane sottinteso: lintenzione. Il modello di Hermes si contrappone ad altri due modelli, storicamente presenti nella cultura giuridica occidentale: il modello di Zeus e il modello di Ercole. Quanti ascrivono al legislatore un ruolo primario, collocando linterprete in un angolo, aderiscono a quello che, figurativamente, inteso come modello di Zeus o modello piramidale. Il legislatore si pone al vertice e dice il diritto imponendolo dallalto verso il basso. Il letteralismo, figlio della tradizione formalista, aderisce perfettamente a questa concezione, volendo estrapolare dalla lettera del testo lintenzione dellunico soggetto che assume rilevanza nellatto di posizione della regola di diritto: il legislatore. Quanti, pur riconoscendo al legislatore un ruolo fondamentale nella posizione della regola di diritto, esaltano le Corti in quanto sono quelle che danno attualit al diritto, rispondendo a istanze pratiche (e, per fare questo, superando, se del caso, loggettivit del dato testuale), aderiscono a quello che, figurativamente, inteso come modello di Ercole e che, geometricamente, pu essere raffigurato come un modello a piramide rovesciata (la forma di un imbuto, per intenderci). nellopera del giudice che si coagula lunit e la coerenza del diritto sotto un profilo di praticit. I modelli dellermeneutica si pongono come punti di contatto tra queste diverse teorie, sostenendo la possibilit di una sintesi tra elemento intenzionale, elemento testuale ed elemento contestuale del testo, tutti e tre fondamentali nelloperazione di attribuzione di significato. 2. Testo giuridico e linguaggi settoriali Largomento della specificit del testo giuridico rispetto a qualunque altra manifestazione testuale ci ha permesso di confutare la tesi destrutturalista di Fish. Induce in errore pensare che tutti i testi siano uguali tra di loro sul solo presupposto della loro attitudine a esprimere una volont e un punto di vista. Ogni testo adempie una propria funzione e in relazione a essa si fa portatore di una diversa
36 3 6

struttura: il diritto espleta un ruolo di organizzazione sociale e il testo giuridico d voce a tale esigenza di ordine. Nellambito dei testi giuridici possibile riconoscerne forme diverse. A seconda dellambito nel quale vuole organizzarsi la vita associata esistono forme testuali strutturalmente differenti. Daltra parte il diritto entra in tutti i settori della quotidianit: non sbagliato pensare che tutto sia riconducibile al diritto in quanto il diritto la sola forma di organizzazione della societ e dei differenti interessi che entrano in gioco nellinterazione tra soggetti diversi. Se tutto diritto, allora, comprensibile come i testi giuridici vadano sempre di pi ogni giorno arricchendosi di riferimenti a un vocabolario che non quello giuridico. Si parla di testi omnibus, contenenti, cio, richiami a qualunque settore della vita associata: pensando alla legge sullaborto (legge 194/1978), per esempio, vi sono richiami al settore medico, pensando alla legge sugli stupefacenti (d.p.r.309/1990), l vi sono richiami al lessico farmaceutico, pensando alle leggi sul bilancio, l vi sono richiami al vocabolario degli economisti. E cos via in una serie pressoch infinita di esempi. Di qui, un problema per linterprete, che non riesce a comprendere, in via immediata e diretta, il contenuto delle disposizioni: linterprete non onnisciente e gli occorre un ausilio a meglio afferrare il significato dei termini, spesso molto specialistici, che il legislatore impiega durante la propria attivit di normazione. Ecco che, in ambito processuale, con riferimento allinterpretazione giurisdizionale, ma non solo, accresce limportanza di consulenti tecnici e periti. Certo, tutto questo rappresenta un ostacolo allautonoma comprensione della regola di diritto da parte dellinterprete: la norma, difatti, dovrebbe essere autoreferente e cos non . Ci che pu creare un ostacolo allimmediata comprensione del contenuto della regola e allimmediata esplicazione di quella funzione organizzativa che viene espletata dal fenomeno giuridico nei confronti della societ. Un altro problema che si pone in relazione allattivit normativa del legislatore riguarda il suo modus operandi: nella prassi odierna, infatti, si riconoscono ben poche norme di facile e immediata comprensione. Oggi la normazione caratterizzata da prolissit e da continui rimandi a disposizioni gi esistenti, s che la lettera della legge, attualmente, ci appare come un coacervo di numeri praticamente incomprensibile. Si pensi alla riforma del diritto societario: negli articoli del codice civile da essa introdotti vi sono molteplici rimandi. Il tutto con una evidente difficolt nel capire il senso della norma in via immediata e diretta e con ovvi ritardi e ostacoli nellorganizzazione sociale. Testo legislativo, testo contrattuale, testamento Il pi tipico esempio di testo giuridico dato dalla legge. Il legislatore, non senza una pretesa di universalit, regolamenta la vita associata definendo regole connotate di generalit e astrattezza. Gi si disse come le teorie positiviste si fondassero sul mito dellunicit di significato della parola
37 3 7

del legislatore; unico garante dellunit e della coerenza dellordinamento, il legislatore non avrebbe necessitato dellinterprete il cui ruolo, ancillare, sarebbe stato quello di estrapolare il significato intrinseco nella disposizione di legge. Il significato intrinseco, ossia lunico possibile: il legislatore ottocentesco riteneva di potere creare norme ad hoc per risolvere i diversi problemi sociali, essendo dette norme interpretabili in un unico modo ed essendone a tutti evidente il significato. Confutate le teorie positiviste, la nostra attenzione si sposta sul rapporto tra legge e regolamentazione degli interessi individuali. Il contratto il tipico esempio di atto finalizzato alla disciplina della volont privata. Dice lart. 1321 del nostro codice civile che il contratto accordo di due o pi parti per costituire, regolare, estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. Gi la presenza dellaggettivo patrimoniale permette di capire come il contratto non abbia in s quella pretesa di universalit che propria, invece, della legge. E questo perch il contratto non uno schema idoneo alla gestione di tutti i rapporti intersoggettivi, ma solo di quelli patrimoniali. Non solo: il contratto esprime la propria efficacia solo tra le parti che lo hanno stipulato: a dirlo lart. 1372 del codice civile. Ci che connota il contratto di una dimensione di estremo particolarismo rispetto alla legge, che aspira alla realizzazione di interessi universali, senza entrare nel merito di questa o di quella vicenda personale. A fondamento del contratto, la volont delle parti. Esso incontro di volont e la prima operazione da compiere nellinterpretazione di un regolamento contrattuale lindividuazione di tale incontro di volont: a dirlo lart. 1362 del codice civile. Le disposizioni a seguire indicano ulteriori criteri di interpretazione, finalizzati a tenere conto il contesto di riferimento e le altre disposizioni contrattuali che compongono il regolamento ( lart. 1363 a fare riferimento allinterpretazione sistematica del contratto. Qui il sistema riferibile nella globalit del regolamento contrattuale, secondo quel criterio della sedes materiae di cui si rifer parlando dei metodi di interpretazione del testo giuridico). Gettate queste premesse, occorre comprendere se e in che modo lordinamento possa limitare lespressione della volont individuale che implicita nel contratto. La risposta necessariamente affermativa: codice civile alla mano, possibile accorgersene leggendo gli articoli 1343 e 1418. Se il contratto nullo quando la causa illecita e se la causa illecita se sussiste contrariet a norme imperative, ordine pubblico e buon costume, significa che lordinamento sanziona con lassenza di effetti giuridici quei regolamenti contrattuali che si pongono contro i valori sui quali lordinamento pretende di fondare la propria sopravvivenza e il proprio sviluppo. C, quindi, da parte dellordinamento stesso, unazione di delimitazione della volont dei privati che viene esaltata e tutelata fintantoch non si ponga in contrasto con i valori fondamentali dellordinamento. Lesistenza di un siffatto rapporto tra interesse privato e interesse pubblico riscontrabile anche nella disciplina del testamento. Atto di ultima volont (in ci differisce dal contratto), il testamento
38 3 8

regola la destinazione degli averi di un soggetto dopo la sua morte. E per questo ne viene esaltato il significato intrinseco fin dallantichit: nel 321 d.C. limperatore Costantino dichiarava essere il testamento fondamentale strumento di manifestazione della volont dopo la morte. regola generale che ciascuno libero di destinare i propri averi, dopo morto, a chiunque voglia. Accanto a questa regola, per, il codice civile predispone delle limitazioni. E lo fa, nel senso specificato sopra, del corretto contemperamento tra interesse pubblico e interesse privato: lart. 624, ad esempio, afferma che non possibile apporre condizioni al testamento. Difatti questo significherebbe creare un implicito ricatto nei confronti del beneficiario, costretto, per entrare nella disponibilit dei beni dellasse, a tenere un certo comportamento o vincolato a un determinato evento anche indipendente dalla propria volont. Di sicura rilevanza lart. 457 secondo cui, nelle successioni testamentarie, una parte dellasse viene destinato ai familiari pi stretti indipendentemente dalle disposizioni di ultima volont. una forte limitazione che si giustifica considerando limportanza che, per lordinamento, ha la famiglia: si leggano gli articoli 2, 29, 30 e 31 della Costituzione. La famiglia il nucleo fondamentale ove si sviluppa la personalit del cittadino. Non pensabile nemmeno lontanamente privare un familiare della propria quota di asse ereditario. E questo, indipendentemente dallinviolabilit delle disposizioni di ultima volont. Lindividuazione dellinteresse pubblico rimessa alla legge che in grado di limitare la volont dei privati (e, quindi, il loro interesse) nel nome della funzione organizzativa espletata dal diritto. Un probabile punto di attrito tra pubblico e privato potrebbe essere dato dal testamento biologico. Un atto con il quale un soggetto dispone preventivamente della propria vita nel caso in cui, poi, versasse in uno stato di incapacit o di incoscienza si scontra con concezioni di carattere etico, morale e religioso di fondamentale importanza per la costruzione della societ. Ecco, allora, che mancherebbe nellambiente politico, culturale e sociale un unanime convincimento circa la correttezza di un siffatto mezzo di regolamentazione dei propri interessi. Di qui, la necessit di un dibattito e di una regolamentazione, per mano del legislatore, che sappia contemperare le posizioni delle diverse parti e, soprattutto, tutelare linteresse privato alla luce del bene di tutti. Il lavoro dellinterprete sul testo amministrativo Nellaffrontare un testo amministrativo, linterprete si scontra con un carattere fisiologico dello stesso, e cio lesercizio della discrezionalit della pubblica amministrazione. In diritto amministrativo vige il principio di legalit nella sua accezione relativa; ragione per la quale linterprete deve sapere individuare il confine tra legge e provvedimento amministrativo, sullassunto che solo lamministrazione pubblica in grado di realizzare linteresse dei pi in una prospettiva di organizzazione della vita associata. La difficolt dellinterpretazione di un testo amministrativo risiede, dunque, in questo: la legge chiamata alla definizione di norme di carattere
39 3 9

generale che la pubblica amministrazione deve sapere contestualizzare in un contesto concreto. Si pone un rapporto tra generalit della legge e particolarismo nellattivit provvedimentale dellamministrazione che deve potere essere colto dallinterprete. Lelemento testuale nel diritto penale In diritto penale lo scenario antitetico rispetto a quel che accade nel diritto amministrativo. Vige in esso il principio di tassativit: linterprete deve interpretare la norma evitando interpretazioni estensive, ammessa essendo come una deroga la sola analogia in bonam partem. Di qui, il divieto dellanalogia in malam partem: essa assolve a una precisa esigenza di ordine sociale, tutelando le garanzie del cittadino. Il diritto penale e il tratto pi tipico di questa branca giuridica, la sanzione penale, vanno a toccare interessi fondamentali del cittadino: primariamente la libert personale e, in alcuni ordinamenti, la vita. Il cittadino deve conoscere che cosa sia vietato e che cosa sia ammesso: di qui, la necessit di imporre, quale regola di vertice dellintero sistema penale il principio di legalit (art. 1 del codice penale). Solo ci che dalla legge definito come reato suscettibile di essere punito: di qui, chiaro, se linterprete potesse fuoriuscire dal testo di legge nel suo significato pi tipico e tassativo, si esporrebbero i cittadini al rischio di subire sanzioni penali per avere tenuto comportamenti non rientranti nella norma penale ma, magari, molto simili a quelli previsti dalla legge penale stessa. Accanto a queste riflessioni sulla legge penale e sui principi che si pongono a fondamento di essa (ricordando, peraltro, che lapplicazione del principio di legalit comporta una pi facile realizzazione dellopera di unit e certezza a cui il diritto chiamato ad assolvere), occorre considerare laltra polarit nella materia penale: la sentenza. Il giudice penale mantiene una discrezionalit piuttosto limitata e concernente non la qualificazione di un comportamento come reato (in questo egli vincolato dalla legge), bens il computo della pena, lindividuazione di circostanze e degli altri accidentalia delicti o lacquisizione di prove qualora siano necessarie dato lo scenario istruttorio. La sentenza deve rendere conto tanto delloperazione di rispetto della legge nella lettura del quadro fattuale, quanto dellesercizio di una potest discrezionale che comunque esiste e connota lattivit giurisdizionale come attivit razionale (in aperto contrasto allideale positivista della giurisdizione come mera sussunzione di caso e norma): tali elementi si ripercuotono nella motivazione, unico strumento in capo al cittadino per comprendere liter logico e metodologico seguito dal giudice nellelaborazione della propria decisione. Testo come vincolo e testo come rapporto con il mondo Svolte tali riflessioni sar possibile concepire il testo giuridico in una duplice ottica, statica e dinamica:
40 4 0

sotto il primo profilo (visione statica del testo giuridico), il testo assolve una funzione di limite e vincolo per linterprete, sul presupposto che tra tutte le interpretazioni possibili quella buona quella in grado di mantenere un vincolo di fedelt con il testo. Lermeneutica inquadra questo rapporto tra legislatore e interprete nel circolo ermeneutico, di cui gi si fece cenno: il legislatore pone in essere la norma ma necessit dellapporto dellinterprete per darvi concretezza; linterprete attribuisce significato a una norma da cui comunque tenuto a prendere le mosse;

sotto il secondo profilo (visione dinamica del testo giuridico), il testo, nella sua attualizzazione, si fa vincolo della realt sociale: strumento di comunicazione con il mondo. Con il contesto. Ricordiamo, infatti, quanto affermato dallermeneutica novecentesca: loperazione di interpretazione deve tenere conto dellintenzione dellautore, della lettera del testo e del contesto di riferimento di colui che interpreta (alla luce, naturalmente dei cambiamenti intercorsi rispetto al momento in cui il testo fu posto in essere).

Una siffatta concezione del testo giuridico permette di considerarlo come importante strumento di organizzazione sociale. Nellottica della nozione di coerenza rispetto al sistema ordinamentale e di funzione organizzativa del diritto rispetto alle istanze sociali. 3. Le fonti del diritto Tradizionalmente si usa affermare che il diritto promana da atti o fatti cui lordinamento attribuisce lattitudine a produrre diritto. Si tratta delle fonti del diritto e limmagine pi frequente quella della sorgente da cui zampilla diritto come fosse acqua. Questa raffigurazione della posizione in essere del fenomeno giuridico, per, stata, da qualche tempo a questa parte, messa in discussione. Pluralit di usi della dottrina delle fonti Affermare che il diritto produce diritto significa, sostanzialmente, a) affermare che il diritto produce se stesso, cio che dal diritto promana altro diritto, in un continuo sistema di autogenerazione; b) affermare lesistenza di due significati diversi della parola diritto, cos da asserire che le norme giuridiche nascono da qualcosa di ontologicamente diverso dalle stesse. La filosofia del diritto contemporanea quasi unanimemente esclude lautogenerazione del diritto e preferisce riscontrare nellaffermazione il diritto produce diritto due significati della parola diritto: da un lato, diritto come quelli che Ross definisce fatti storici, politici, economici, sociali e culturali da cui e nel contesto dei quali viene in essere la regola di diritto; ci che la dottrina costituzionale definisce fonti del diritto, ossia tutti gli atti o fatti aventi lattitudine a produrre diritto; ci che chiameremo di qui in avanti diritto(1); dallaltro lato, diritto come il risultato della
41 4 1

produzione normativa, ossia come ci che promana da diritto(1): ci che definiremo diritto(2). Semplificando, luno (diritto(1)) ci che produce, laltro (diritto(2)) ci che viene prodotto. Ecco, allora, che la tradizionale immagine della fonte da cui zampilla diritto come fosse acqua si complica, arricchendosi di almeno due diversi significati da riferire al fenomeno giuridico. La relativit del concetto di fonte di diritto Non si pu non attestare, date le premesse sopra esposte, un certo relativismo nel concetto di fonte di diritto. Solitamente siamo abituati a individuare le fonti di diritto nellelenco contenuto in qualche disposizione normativa nel nostro ordinamento, lart. 1, disp.prel. . Ebbene, opportuno domandarsi, sono solo quelle fonti di diritto? Si pu individuare qualcosaltro oltre le fonti formali del diritto? Lermeneutica francese, nella persona di Franois Geny, afferma linsufficienza delle fonti formali di diritto sul presupposto che, oltre a quelle, vi qualcosaltro. Certo, prendendo lesempio del nostro ordinamento, appare molto chiaro come al di l di quelle indicate nellart. 1 delle Preleggi, vi siano anche altre fonti nel nostro ordinamento: la Costituzione e le fonti sovranazionali e comunitarie in primis. Geny, per, va oltre e involge nel novero delle fonti anche lapporto di dottrina e giurisprudenza. Dalle norme alle fonti o dalle fonti alle norme? Disposizione e norma probabilmente molto utile individuare un terzo significato da attribuire alla parola diritto: il diritto come risultato dellapplicazione posta in essere dallinterprete. Ci che definiremo come diritto(3). altrettanto opportuno ricordare quanto affermava Kelsen, distinguendo tra interpretazione descrittiva e interpretazione ascrittiva. La prima si limiterebbe a descrivere un fenomeno gi esistente, la seconda vorrebbe ascrivere a un certo fenomeno un qualche significato. Kelsen riconosce una certa componente di creativit nellopera dellinterprete e, dal momento in cui si concepisce quella interpretativa, come attivit non meramente descrittiva ma creatrice di qualcosa di nuovo, non pi possibile limitarsi a parlare di due soli significati di diritto, atteso che ci che viene prodotto da diritto(1), cio diritto(2), suscettibile di una rielaborazione che si traduce in diritto(3). applicabile a questo ragionamento la distinzione che Tarello pone in essere tra disposizione e norma, inquadrando nelle disposizioni diritto(2) e nelle norme diritto(3). Il problema che si pone, a questo punto, quello di comprendere quale sia il rapporto effettivo tra diritto(2) e diritto(3); se i concetti facenti capo a queste definizioni divergono, ponendosi quasi in antitesi luno rispetto allaltro, significa che lattivit dellinterprete stata massimamente creativa, mentre in caso di coincidenza tra diritto(2) e diritto(3), lattivit dellinterprete sar stata particolarmente rispettosa del vincolo di fedelt al testo. Alla luce di questo, possibile affermare che linsufficienza delle fonti formali del diritto , in buona sostanza, una realt. Ed questo un dato con il quale pure gli ordinamenti di civil law devono
42 4 2

fare i conti: in essi la giurisprudenza non viene considerata come fonte del diritto, ma assume, attraverso la nomofilachia, una funzione sempre pi importante di individuazione del modo con cui concepire il significato delle diverse disposizioni per poi applicarle. Il diritto, quindi, si arricchisce dellapporto di chi interpreta il diritto visto che linterprete porta avanti lopera del legislatore inquadrandola in un contesto di particolarismo e concretezza. Approccio ermeneutico alla teoria delle fonti Traiamo le conclusioni da quanto si sin qui detto. Lermeneutica ritiene essere il diritto un fenomeno che vive e si sviluppa grazie allinterpretazione, ponendo al centro dellinterpretazione la sintesi tra oggettivit del testo, intenzione dellautore e contesto. Limmagine tradizionale delle fonti ( = il diritto che zampilla da qualcosa di non ben definito) non regge, essendo necessario inquadrare almeno tre significati della parola diritto: diritto(1), come fonte, diritto(2), come ci che promana dalla fonte, diritto(3), come risultato dellapplicazione del prodotto dalla fonte da parte del giudice. Di qui, una sola logica conclusione, il passaggio, necessario, tra diritto(2) e diritto(3) non pu essere tale da svilire la dimensione oggettiva del testo, visto che, in caso contrario, si esalterebbe in modo eccessivo la creativit dellinterprete, rendendo il testo un pretesto. Non possibile fare dire al testo ci che linterprete vuole. Torniamo al nostro punto di partenza: linterpretazione non sostituzione di segni ad altri segni (Wittgenstein). Il problema della validit della norma In chiusura, poniamoci una questione: che cosa significa affermare che una norma valida? Molteplici sono le risposte che la filosofia del diritto ha inteso dare a tale questione. Bobbio, nella sua teoria della norma giuridica, afferma che la norma deve essere giusta, valida ed efficace. Produttiva di effetti (cio, efficace), essa deve rispondere a un parametro di valori predefinito dallordinamento medesimo (cio giusta). Il concetto di validit di Bobbio risponde al dato fattuale dellesistenza della norma: una norma valida in quanto quella regola esiste nella realt sociale dei fatti. Aggiunge Kelsen, cogliendo sostanzialmente lequazione validit esistenza, che non solo la norma valida in quanto esiste, ma in quanto avvertita come vincolante dalla maggioranza dei consociati. Kelsen coglie nella nozione di validit una sfumatura di obbligatoriet. Rispetto alla posizione di Bobbio divergono i giusnaturalisti: essi colgono nella validit della norma giuridica la necessit di un requisito di giustezza. La norma valida in quanto giusta. Essa trova applicazione nellordinamento in quanto in grado di portare ordine nel disordine in cui lessere umano vive, immerso nel suo stato di natura, nella guerra di tutti contro tutti. Da Bobbio prende le distanze anche il realismo giuridico, secondo cui la validit della norma coincide, in buona sostanza, con la sua efficacia. La norma valida in quanto suscettibile di produrre effetti in capo ai consociati. A monte, probabilmente, la medesima nozione di ordine che
43 4 3

gi qualifica il pensiero giusnaturalista: gli effetti prodotti dalla norma sono funzionali alla creazione di un ordine. In buona sostanza, possibile concepire la nozione di validit in almeno quattro modi:
-

validit come esistenza: lesistenza di una regola il risultato di una valutazione dei fatti, sicch occorre rinvenire nella societ la sussistenza di un determinato schema di valori in relazione ai quali la norma viene in essere e si impone quale comportamento tra i consociati. Lesistenza, a differenza dellobbligatoriet, prescinde da qualsivoglia riferimento alla sanzione: una norma esiste e i consociati la rispettano in quanto condividono i valori sui quali essa si fonda e su di essi plasmano il proprio modo di essere;

validit come appartenenza: chi appartiene allordinamento partecipa del momento di produzione della norma, sicch possibile inquadrare in questa relazione la distinzione tra validit ed efficacia. La prima avrebbe valenza interna, mentre la seconda un valore necessariamente esterno: una norma efficace perch produce effetti e detti effetti rappresentano ci che viene percepito da colui che rimane allesterno dellordinamento; si tratterebbe della punta di iceberg dellarticolazione del fenomeno di normazione giuridica;

validit come obbligatoriet: Kelsen a individuare nellobbligatoriet il vincolo che lega i consociati al rispetto della norma. Una norma obbligatoria e in relazione a essa e al timore della sanzione possibile garantire il rispetto della stessa da parte di tutti i consociati; Kelsen identifica la validit in termini di obbligatoriet e viene criticato da Ross che, pure condividendo in termini generali questa visione, critica la sovrapposizione, in Kelsen, delle nozioni di ci che giuridico e di ci che morale. Il diritto e la morale non sempre coincidono, essendo fenomeni di natura e provenienza radicalmente differenti (sul punto, si veda anche Hart, Il concetto di diritto, 1961);

validit come ragionevolezza: il concetto di ragionevolezza inquadrabile nella mestes aristotelica, ossia nello stare nel mezzo, nella capacit di contemperare i diversi interessi in gioco per evitare il conflitto sociale. Si pensi anche al nostro diritto costituzionale: lart. 3 fonda i presupposti del cd. giudizio di ragionevolezza. A monte unidea: la necessit di dare spazio a tutti gli interessi in gioco. utile, parlando di ragionevolezza, citare anche Tommaso dAquino, che parla di devianza e conformit rispetto allordinamento: la ragionevolezza da considerarsi come atteggiamento necessariamente conforme allordinamento che sia tale da non escludere alcuno degli interessi in gioco, appunto, per evitare la devianza di alcuni gruppi (torna qui la nozione di appartenenza al gruppo).

Naturalmente possibile inquadrare una complessiva nozione di validit, essendo presenti diversi spunti di collegamento tra le diverse nozioni.
44 4 4

Filosofia del diritto avanzata. Diritto e interpretazione Capitolo 4 Schema dei concetti fondamentali
1. Due sono i modi di inquadrare il significato di un testo giuridico: lapproccio letteralista,

che incentra lattenzione sul significato della lettera del testo al fine di estrapolare lintenzione del suo autore, e lapproccio contestualista o antiletteralista, che incentra lattenzione sul contesto di riferimento, cos da rendere sempre possibile lattualizzazione del testo. In relazione allinterpretazione della Costituzione americana nella trattazione e nella risoluzione di alcune questioni sociali, tra gli anni 50 e 70 del secolo scorso, si sviluppato, in seno alla Corte Suprema, il dissidio tra originalismo (di matrice letteralista) e non originalismo (di matrice contestualista). Lermeneutica si pone nel mezzo tra tali concezioni, sicura della necessit di attualizzare il contenuto di un testo attraverso il riferimento al contesto ma intenzionata a non tradire lintenzione dellautore del testo attraverso la violazione del vincolo di fedelt allinterprete. Eccessi di contestualismo potrebbero, infatti, portare alla distruzione della dimensione oggettiva del testo, come paventa Fish (teoria destrutturalista) che arriva a equiparare il testo giuridico e quello letterario in quanto entrambi espressione della volont di chi scrive, chiudendo un occhio di fronte alla specificit del testo giuridico, frutto a sua volta della specificit del fenomeno giuridico. Figurativamente le teorie ermeneutiche, che propongono, quindi, di inquadrare il testo alla luce di tre elementi (testo, contesto, intenzione), possono raffigurarsi con limmagine di Hermes, colui che sta nel mezzo, messaggero degli dei. 2. Il testo giuridico oggi soffre di almeno due vizi: la cattiva tecnica legislativa (prolissit, rinvii a catena, ecc.) e leccessiva specializzazione del lessico giuridico che prende in prestito parole dai vocabolari delle scienze da cui attinge per disciplinare i diversi ambiti della vita associata. Questi vizi fanno s che loperazione di interpretazione somigli sempre pi a un percorso a ostacoli . 3. Lopera di ordine cui assolve il fenomeno giuridico si colloca in ambiti diversi. Di qui, lesigenza di testi giuridici diversi con contenuti e strutture diverse. Si distinguono, a titolo di esempio, il testo di legge, il testo contrattuale, il testo testamentario, il testo amministrativo e il testo penale. Tutti questi esempi devono considerarsi nelladempimento allobbligo di fedelt dellinterprete rispetto al testo. 4. Limmagine tradizionale del diritto che zampilla da una fonte non ben definita non regge pi; cos come non regge pi laffermazione per cui il diritto nasce dal diritto. fondamentale individuare almeno due significati del diritto: ci che produce diritto (diritto(1)) e ci che prodotto (diritto(2)). Il prodotto delle fonti , poi, oggetto di interpretazione, addivenendo linterprete a estrapolare dalle norme un significato necessariamente rispettoso del testo ma attualizzato rispetto al contesto di riferimento: diritto(3).
5. Problema tipico della filosofia del diritto quello della validit. Essa stata concepita come

esistenza (= la norma esiste nellordinamento; un fatto e lo si riscontra nel comportamento dei consociati), come appartenenza (di chi rispetta la norma a un gruppo unico), come obbligatoriet e come ragionevolezza.
45 4 5

Multiculturalismo e processo penale Nel corso degli ultimi due decenni si posto in Italia, come gi da tempo accadeva nel resto del continente e negli Stati Uniti, un problema di valori tra soggetti diversi appartenenti a culture differenti; tale questione si pi volte nella prassi ripercossa sul processo penale, posto che quello che per un gruppo un atto conforme ai propri valori non lo necessariamente per un altro gruppo, sicch possono verificarsi contrasti che vanno, di diretta conseguenza, a tradursi nella violazione di una norma penale. Ed questo uno dei tanti aspetti del conflitto che viene vissuto da chi proviene da una comunit che professa valori diversi da quelli propri del gruppo ospitante. Si pone, detto in altri termini, un conflitto di multiculturalismo. La parola multiculturalismo fu utilizzata per la prima volta negli anni Ottanta del secolo scorso in Canada. In quel Paese coesistono diverse identit culturali e si pone, ormai da molto tempo, il problema della specificit di tali identit, delleliminazione di discriminazioni e della salvaguardia dei valori di ciascun gruppo. Il riconoscimento delle identit delle minoranze non pu avvenire se non attraverso la formazione giuridica. Ecco, allora, che il conflitto di multiculturalismo di cui va trattandosi si traduce in un problema giuridico di incredibile attualit. La storia delluomo ha conosciuto una grande quantit di Stati multiculturali sul territorio dei quali, cio, hanno coabitato popoli diversi, tutti soggetti alla medesima autorit politica. Si pensi allimpero romano nellantichit, allimpero turco in tempi pi recenti, agli Stati Uniti e agli Stati europei nella modernit. Oggi in Europa molti Stati fanno del multiculturalismo una questione centrale del dibattito politico: in Inghilterra e in Francia il problema si pone a seguito di flussi migratori; si stabiliscono gruppi diversi di etnia diversa sullo stesso territorio; si pongono problemi di integrazioni e questioni legate alla differenza di valori tra popoli immigrati e popolazione autoctona. E lo strumento giuridico viene utilizzato in modi necessariamente diversi a seconda della volont politica, delle reazioni della popolazione locale e della mentalit della stessa. Semplificando possono rinvenirsi nella prassi due definizioni di multiculturalismo:
1. multiculturalismo la mera coesistenza di gruppi diversi sul territorio dello Stato. Si vuole,

da parte delle minoranze, il riconoscimento della propria identit; non si vuole, per, da parte delle minoranze, la propria partecipazione alla vita associata e al governo della comunit. Il rischio quello della chiusura verso e dallesterno della minoranza. Ogni gruppo sociale viene a chiudersi in se stesso e lesito di una siffatta coesistenza non pu che essere il conflitto. quella che stata definita da alcuni opinionisti come balcanizzazione, in ricordo dei fatti che hanno tristemente segnato la convivenza tuttaltro che pacifica dei popoli della penisola balcanica nel corso degli anni Novanta;
46 4 6

2. multiculturalismo lintesa tra gruppi sociali che collaborano tra loro in un clima di coesione sociale. In tale contesto lidentit del gruppo non chiusa ma aperta al confronto e al cambiamento. Il venire a contatto delle diverse identit in un clima di collaborazione porta facilmente a una crescita comune. Da tali definizioni la teoria politica ha estrapolato quattro modelli di rapporto tra politica e multiculturalismo. Detti modelli hanno segnato il dibattito sul tema negli ultimi venti anni. 1. secondo il modello che si riferisce alla tradizione liberal-democratica a fronte della massiccia presenza di immigrati la sfera pubblica deve assorbire, nel nome dei comuni principi afferenti alle teorie liberaldemocratiche, lidentit dei privati; altrimenti detto, chi entra nella sfera pubblica deprivato della propria identit culturale di partenza, che rimane un fatto privato. Secondo questa concezione, quindi, poco importa la comunit di appartenenza: questo un dato che fa parte della storia privata del singolo individuo. Se questi intende entrare nella comunit pubblica, deve accettare il fatto di esserne assorbito; 2. secondo la teoria di Habermas la societ deve cercare la coesistenza delle diverse identit, riconducendole tutte allaccettazione di un denominatore comune di principi costituzionali. Principi che, quindi, vengono a essere validi per tutti i gruppi in quanto connotanti la pacifica convivenza dei gruppi diversi nel pubblico contesto; 3. secondo il modello tracciato dai movimenti femministi e antirazziali compito dei regimi democratici quello di garantire la rappresentanza politica delle minoranze che compongono la societ e che mai sono destinate a incontrarsi tra loro; 4. secondo la teoria di Kymlicka i gruppi culturali debbono fare valere nella societ i diritti culturali del gruppo: solo attraverso questa azione di rivalsa sar possibile il riconoscimento, da parte della sfera pubblica, del gruppo. Evitandosi, cos, uno squilibrio ai danni del gruppo medesimo. A fronte dellaffermazione del gruppo nella societ, per, vi il venire meno della dimensione privata dellindividuo: secondo Kymlicka il gruppo a tal punto importante che nel nome della sua affermazione (e dellaffermazione dei diritti a esso facenti parte) possibile il sacrificio del singolo e dei suoi diritti. Il tema del multiculturalismo si riversa sul diritto penale. Esso tradizionalmente fondato sullobbligatoriet della norma penale, sicch si pone un problema di gestione giuridica del conflitto tra gruppi, posto che, in teoria, tutti dovrebbero assoggettarsi al rispetto delle norme penali ordinamentali. Occorre, cos, concepire i principi e i criteri che fondano lordinamento e che legittimano lattivit decisionale del giudice alla luce del problema del multiculturalismo. La questione pi rilevante la presenza di conflitti tra soggetti che perseguono comportamenti accettati o imposti dalle comunit di origine e vietati dallordinamento dei Paesi di accoglienza: si pone,
47 4 7

cos, il tema del reato culturale (o culturalmente orientato); da un lato, c una norma penale che vieta un comportamento, dallaltro c un soggetto che si trova in una particolare situazione di specificit culturale. Il giudice deve decidere come comportarsi nel nome della discrezionalit che connota la sua attivit giurisdizionale e che gli permette di individuare circostanze e gradazioni della pena in riferimento al caso concreto. Sotto il profilo processuale il binomio multiculturalismo giurisdizione penale stride: le minoranze avanzano pretese di riconoscimento che talora vanno a violare le norme penali. Chi accerta i reati, poi, deve valutare lelemento oggettivo e quello soggettivo del reato e, in riferimento a questultimo, tenere conto del motivo che spinge lagente a commettere il reato. Circa questa ultima questione negli Stati Uniti, dagli anni Ottanta, si discute circa la necessit di individuare delle scriminanti o delle esimenti culturali. Chi afferma la necessit di applicarle fa riferimento al fatto che, di fronte alla legge penale, il cittadino autoctono e limmigrato non si pongono sullo stesso piano. Il problema che si pone quello della individualizzazione della risposta sanzionatoria; esigenza, questa, che discende dalla natura stessa della sanzione penale. Circa lelemento oggettivo del reato , poi, utile ricordare come un fatto ammesso per una cultura non lo sia necessariamente per unaltra: questo qualifica diversamente il fatto a seconda del diverso sistema di riferimento. E questo ha ricadute sul sistema di acquisizione delle prove nel processo. Nel processo a carico di immigrati, poi, si pone unaltra questione: quella dellinterprete. Detta esigenza ha a che fare con il diritto di difesa e a essa si collega il problema della traduzione degli atti processuali: sono queste articolazioni specifiche del cd. giusto processo. Grazie allinterprete, per effetto della traduzione degli atti lo straniero interagisce con il giudice che potr riconoscerne lidentit. Anche questo un modo per ridurre il margine di conflitto tra gruppi che caratterizza gli ordinamenti contemporanei che si apprestano ad affrontare il tema del multiculturalismo: il diritto chiamato a rendere possibile la convivenza pacifica tra consociati. La questione capire come detta operazione debba svolgersi. Sono state individuate almeno tre nozioni di conflitto e, in rapporto a esse, almeno tre tipi di soluzioni: 1. conflitto di interessi, ossia tra gli interessi facenti capo ai diversi gruppi: la soluzione quella della mediazione tra detti interessi; 2. conflitto di identit, sicch ognuna vuole affermarsi sullaltra o sulle altre; anche qui, la mediazione risulta fondamentale al fine della composizione del conflitto; 3. conflitto di valori. Il diritto deve predisporre una serie di soluzioni che permettano di evitare il conflitto. La societ contemporanea poggia sul politeismo di valori (Weber), ritenendo ciascuno rilevanti solo i propri, volendoli imporre nello spazio comune. Rispetto a questo scenario il diritto chiamato a coordinare
48 4 8

i valori fatti propri da ciascuna delle parti. Nel processo la contrapposizione tra valori si riflette nel contraddittorio, nellinterazione, cio, tra soggetti che si pongono su un piano paritario. Il giudice deve coordinare gli interessi delle parti. Egli ragiona sulle norme, sulle prove e in base al riconoscimento dellidentit dei vari gruppi. Torniamo, ora, alle definizioni di multiculturalismo come mera coesistenza e come interazione tra gruppi sociali. utile chiarire che sussistono almeno tre metodi per inquadrare, alla luce di tale definizioni, i modi con cui il diritto ha cercato di comporre i conflitti tra gruppi sociali e culturali: 1. modello dellintolleranza: esso prevede la configurazione di norme giuridiche manifestanti severit nei confronti degli autori di reati culturali. Si pensi allinasprimento della risposta sanzionatoria per chiunque commette manipolazioni o lesioni degli organi genitali femminili: questo inasprimento si ebbe in Italia nel gennaio 2006 allorch fu introdotto nel nostro codice penale lart. 583bis, configurandosi, cos, autonomamente il reato di lesioni agli organi genitali femminili; 2. modello dellindifferenza: il legislatore mostra insensibilit per il fattore culturale in una logica assimilazionista. A monte c laccezione formale delluguaglianza: tutti i cittadini sono uguali tra loro e come tali debbono essere trattati indipendentemente dalla loro provenienza sociale e culturale;
3. modello della tolleranza o della mitezza: il termine mitezza fu per la prima volta

impiegato da Zagrebelsky in una sua opera intitolata Diritto mite. La tolleranza volta alla tutela dei diritti fondamentali e dei diritti culturali dei vari gruppi sociali; c un atteggiamento tollerante che si manifesta con lapprestare strumenti volti ad attenuare o a eliminare la responsabilit penale per gli autori di reati culturali ( il tema delle attenuanti o delle esimenti culturali). Si tende a rendere pi specifica la risposta sanzionatoria, a individualizzare la pena. Certo, questo atteggiamento pone un problema: ammissibile un ordinamento penale per gruppi? Nella gestione dei conflitti normativi culturali fondamentale la disciplina del processo penale; il giudice, rispetto al legislatore, pu ragionare in una prospettiva equitativa, pu, cio, equilibrare interessi diversi, esprimendo lidea di una giurisdizione che sappia coniugare cultura maggioritaria e culture minoritarie. la cd. ottica bidirezionale. Il giudice deve tenere conto delleguale rispetto di tutte le persone coinvolte nel gioco processuale: fondamentale in ci la ragionevolezza, ossia il tenere conto di tutte le ragioni delle parti in gioco. Occorre calibrare la risposta penale valutando la componente culturale come attenuante o come esimente. Il giudice ha discrezionalit nel computo della pena. Un cenno soltanto a questo aspetto: gli articoli 62, ma soprattutto 62bis e 133 del codice penale entrano in gioco conferendo al giudice la
49 4 9

possibilit di individuare attenuanti generiche (cio non previste dalla tassonomia codicistica delle circostanze specifiche) e di calibrare il quantum della pena sulla base di fattori inerenti al fatto e allautore. , utile ripeterlo, il principio dellindividuazione della pena. Ed su questo punto che si incentra il problema delle attenuanti o delle esimenti culturali. Nei sistemi di common law lelemento soggettivo del reato, ossia il coefficiente intenzionale del reo, definito mens rea. il giudice a valutare la vicenda personale del soggetto e in tal contesto rientrano necessariamente i motivi culturali. Equit e dimensione prudenziale rientrano nello schema decisionale del giudice, cos come vi rientra il principio di proporzionalit secondo il quale la pena deve calibrarsi alla gravit del reato (tenendo conto che il luogo fondamentale dove la dimensione della proporzionalit tra reato e pena pu cogliersi il processo: l che il giudice pu valutare i vari aspetti del fatto e individuare la pena pi idonea da applicare al reo). Nel processo entrano in gioco il diritto di difesa e il principio del contraddittorio. Nellambito del diritto alla difesa importanza primaria assume il diritto alla prova. La filosofia del processo penale ha delineato le diverse tappe del procedimento (mentale e non) compiuto dal giudice nellacquisizione e nella valutazione della prova di un reato culturale. Questo procedimento si snoda attraverso tre fasi: 1. innanzitutto occorre stabilire i motivi che hanno spinto un soggetto ad agire. Qualche mese fa un giudice tedesco ha attenuato la pena per un reato di violenza sessuale compiuto da un uomo di origine sarda sul presupposto che presso il popolo sardo duso limpiego della forza da parte delluomo sulla donna. In quanto sardo, limputato avrebbe condiviso le idee e i valori del gruppo di appartenenza e sarebbe, cos, pi facilmente stato incline allo stupro. Il giudice non opera presunzioni ma deve stabilire se sussiste coincidenza tra i valori del gruppo e le motivazioni del reo a delinquere. Occorre provare questa coincidenza attraverso consulenze tecniche, cos che non sia possibile per limputato addurre lappartenenza al gruppo come scusa per la commissione di un certo reato; 2. poi bisogna dimostrare che il gruppo di appartenenza mantiene determinati comportamenti e che la violazione del singolo condivisa dal gruppo; in altri termini, il giudice non deve dimostrare che il soggetto X si comporta cos. O, meglio, non solo. Egli deve attestare che a tenere quel comportamento tutto quanto il gruppo; 3. in ultimo il giudice deve operare una comparazione tra i valori del gruppo di appartenenza dellimputato e quelli della maggioranza della popolazione ospitante. In altre parole, deve stabilire quanto quel comportamento costituisce una violazione dei principi e delle regole fissati dallordinamento. Strumento imprescindibile nello svolgimento di questo procedimento il contraddittorio. Torna qui utile la massima latina audi alteram partem: il principio cardinale del processo penale. Diritto
50 5 0

di difesa e contraddittorio permettono alle parti di porsi sullo stesso piano e di interloquire tra loro. Leffettiva uguaglianza tra le parti alla base del giusto processo e questo deve essere anche se imputato chi appartiene a una minoranza culturale. Ci ci porta a parlare ancora una volta del ruolo dellinterprete nel processo penale e dellimportanza della traduzione degli atti di cui deve beneficiare chi non conosce n comprende la lingua italiana. Sono questi diritti fondamentali dellimputato: a dirlo sono lart. 6, CEDU, lart. 111, Cost. e lart. 143, c.p.p. Relativamente a questultimo si danno diversi inquadramenti di quello che l definito diritto allinterpretazione. Due, in particolare, sono prevalenti: 1. il diritto allinterpretazione come diritto esercitabile su istanza di parte; 2. il diritto allinterpretazione come istanza anche officiosa del giudice, dovendo esso disporre linterpretazione ogniqualvolta sia necessaria. Nel 2007 la Corte costituzionale ha optato per la seconda interpretazione. Un ulteriore difficolt data dal fatto che il legislatore non definisce ci che culturalmente orientato rispetto a quello che non lo . Lorientamento culturale definito dalla giurisprudenza, riferendosi a quellelemento soggettivo che deve essere individuato dal giudice. Il giudice opera secondo equit nel riconoscimento della riconducibilit del fatto di reato ai valori del gruppo di appartenenza e nellirrogazione della pena. La Corte costituzionale, in sentenza 299/1992 ha affermato che questa valutazione equitativa, che porta allindividualizzazione della sanzione penale, perfettamente coerente con i principi costituzionali sulla pena, in modo particolare con lesigenza specialpreventiva da essa assolta. Gettate queste premesse, utile domandarsi se sia opportuno introdurre nellordinamento delle attenuanti o delle esimenti culturali. Il problema si pone primariamente nei sistemi di common law (negli Stati Uniti, in particolare) a partire dagli anni Ottanta. Pu parlarsi di minore rimproverabilit in relazione allappartenenza culturale? Nel diritto penale statunitense si parla di defence in riguardo a tutte le cause di giustificazione del fatto. Rientrano in questo gruppo lerrore, la legittima difesa, lo stato di necessit, il vizio di mente, ecc. Sono elementi che cancellano o attenuano lantigiuridicit del fatto, attestando il venire meno o la diminuzione della mens rea. Di qui, si pu parlare di cultural defences? Il discorso si lega ai cultural offences (= reati culturali). I giudici americani hanno ricondotto la questione a una serie di casi pratici che vedevano protagonisti del fatto di reato membri di minoranze culturali insediate da poco tempo negli Stati Uniti. In particolare, si parlava di ispano-americani e di asiatici. Il contrasto tra sistema penale statunitense e culture minoritarie: e questo imponeva il bilanciamento di valori, quelli della cultura maggioritaria, incarnati nella norma penale, e quelli della cultura minoritaria che chiedeva riconoscimento. In base allinterpretazione che le Corti americane danno del principio di uguaglianza, occorre valorizzare e riconoscere le
51 5 1

differenze, evitando il livellamento e lassimilazione indiscriminata. Questo ragionamento, che trova esplicita o implicita conferma nelle sentenze dei giudici americani, si diffuso in tutto il mondo. In Europa tali questioni si sono diffuse innanzitutto in Inghilterra (anni Ottanta) e poi nel resto del continente (a partire dagli anni Novanta). Che peso ha in tutto questo la religione? Un peso notevole ma non assoluto. Negli Stati Uniti esiste il fenomeno delle sette. Esse creano culture parallele rispetto a quella istituzionalizzata; oggi in Italia il problema religioso connesso ai fenomeni dellimmigrazione. La componente religiosa connota inequivocabilmente la cultura di un gruppo; non , per, il solo valore. Sarebbe qui opportuna unanalisi sociologica per valutare quanto, nello scontro di culture, conti effettivamente la componente religiosa. A favore del sistema della cultural defences milita, quindi, lesigenza di individualizzazione della pena come corollario del riconoscimento del singolo come individuo. Questo ragionamento, per, mette in crisi il meccanismo << reato sanzione>>. Tradizionali istituti della dottrina penale vengono delegittimati attraverso la diminuzione della pena per ragioni culturali. Si vuole evitare lassimilazione forzata che si porrebbe contro i principi dello Stato federale ma si chiude un occhio di fronte alle finalit che la pena dovrebbe espletare a seguito del reato commesso. In particolare, la pena dovrebbe, secondo la teoria generale del diritto penale, possedere una funzione rieducativa. Taluni interpretano detta rieducazione come riconversione culturale. Lassimilazionismo indiscriminato non tiene conto del fatto che uno stesso fatto pu compiersi per motivi diversi; lo considera come fatto di reato e in relazione a esso pone una sanzione che possa favorire il riallineamento del reo rispetto ai valori dellordinamento. La lotta allassimilazionismo forzato, tutta tesa a esaltare il singolo come tale, milita a favore del sistema delle cultural defences. Contro le cultural defences milita la considerazione che esse si pongono contro la funzione deterrente della pena. Il riconoscimento dellesimente culturale potrebbe portare i membri delle minoranze a commettere reati, sicuri della non applicazione (o quantomeno dellattenuazione) della pena. Parlare, inoltre, di cultura nella materia penale produrrebbe la possibilit che i reati cd. culturali non venissero pi giustamente puniti. Pensiamo al fatto che la maggior parte dei reati culturali commessa contro soggetti deboli: si arriverebbe, attraverso le cultural defenses, a tutelare il reo e non la vittima. Verso il sistema delle esimenti culturali si pongono anche critiche politiche: da destra esso viene criticato perch mette in discussione il principio di uguaglianza formale, fondamentale presupposto del rapporto tra Stato e individuo nella concezione liberal-democratica di cui in apertura si diceva; da sinistra esso criticato (si pensi alle tesi di Okin) in quanto squilibrando il rapporto tra il pi forte e il pi debole, lesimente culturale difende gli interessi del primo ledendo quelli del secondo.
52 5 2

Tutelando le concezioni patriarcali delle culture minoritarie si finisce per violare linteresse del debole. Altra critica: le cultural defences fanno riferimento a unidea di gruppo monolitica e stereotipata. E perci stesso falsa. Si parlerebbe delle altre culture in unottica museale: ci che si pone contro i principi dellinterazione costruttiva tra gruppi su cui dovrebbe fondarsi lidea di multiculturalismo. Ulteriore critica: si teme che le cultural defences operino come cavalli di Troia di ogni particolarismo culturale che finirebbe, cos, per essere esaltato, perdendosi lattenzione ai legami sociali tra i gruppi che compongono la societ. Il pericolo la strutturazione di nicchie normative finalizzate alla realizzazione di una doppia morale e di differenze tra i gruppi. Torna lidea della balcanizzazione e, cos, il pericolo di frammentazioni eccessive che portano al conflitto. Un altro spunto importante concerne il principio per cui ignorantia legis non excusat. Si ammetterebbe, attraverso le cultural defenses, il venire meno di tale principio per gli immigrati che, non socializzando, potrebbero invocare a loro difesa lignoranza della egge. Molti sarebbero i danni provocati dal fatto di inserire il riferimento culturale tra le cause di giustificazione del reato. Troppe e troppo rilevanti sono le obiezioni alle esimenti culturali; peraltro quasi nessun ordinamento ne ha mai fatto espressamente riferimento. Giudici e dottrina, spesso e volentieri, celano le cultural defences dietro le ordinarie e codificate cause di giustificazione; peraltro non per escludere la pena ma solo per attenuarla. Le si usa, in buona sostanza, come implicito strumento in dotazione al giudice per calibrare la risposta sanzionatoria.

53 5 3