Diritto Amministrativo Comparato

DIRITTO AMMINISTRATIVO COMPARATO
Il diritto amministrativo è il diritto dello Stato per eccellenza, è relativamente

giovane e si forma nel 1800, cioè si forma quando viene a formarsi l’ IDEA di
STATO con il suo apparato istituzionale.
E’ legato allo Stato moderno, ed è il diritto dell’esecutivo e presuppone un
apparato amministrativo a eseguire le leggi, cioè un’ organizzazione
amministrativa.
Nasce all’ interno dello Stato, quindi l’idea di comparare il diritto amministrativo
è un’ idea stranissima.
Con la comparazione nasce nel diritto civile, cioè nei diritti che fondano le
barriere nazionali.
Il diritto amministrativo è legato all’interno dello Stato cioè all’interno dei confini
nazionali; con l’evolversi della comparazione è nato il diritto amministrativo
comparato, perché il diritto amministrativo odierno è ormai un diritto che
prescinde dai confini nazionali, va al di là dei confini dello Stato.
Il diritto amministrativo non è più un diritto nazionale per eccellenza e quindi

può essere oggetto di comparazione.
Vedremo il delinearsi di due modelli opposti:
- INGLESE: teoricamente non dovrebbe esserci un diritto amministrativo in

quanto la P.A è sottoposta alle regole del diritto comune.
L’idea è che non c’è un diritto speciale della P.A ma è sottoposta alle regole
comuni della COMMOW LAW.
- FRANCESE: teoricamente incarna il classico ordinamento a diritto

amministrativo, cioè c’è una P.A che agisce secondo regole giuridiche proprie.
Qui il diritto amministrativo è un diritto SPECIALE della P.A, quindi un DIRITTO
DEROGATORIO rispetto al diritto dei privati; cioè un diritto che impone le regole
speciali. Questo modello è come il nostro modello, cioè è un modello di CIVIL
LAW.
Vi è l’idea di un diritto amministrativo fortemente nazionalizzato,sta subendo

influenze di ordinamenti, non necessariamente statali, ma sono ordinamenti
europei, sovranazionali e da ordinamenti che provengono da paesi diversi dal
nostro.
Il fatto dell’INTEGRAZIONE EUROPEA è un concetto che ha fatto si che il diritto
amministrativo non fosse solo più un diritto nazionale.
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La legge 241 del 1990 è la legge sul diritto amministrativo che è stata riformata
nel 2005 dalla legge 15 e dalla legge 80.
L’ ART 1 della legge 241 sancisce i principi dell’attività amministrativa;nella

riforma del 2005 vi è un riferimento importantissimo per la quale l’attività della
P.A deve essere esercitata nel rispetto dei principi derivanti dall’ordinamento
comunitario.
Il nostro diritto amministrativo è un diritto nazionale ma che al suo interno ha

anche il diritto comunitario.
In questa integrazione comunitaria non vi sono solo problemi tra norme e

principi ma vi è anche un problema di Corti, di giudici chiamati ad applicare le
norme.
I nostri giudici nazionali devono applicare il diritto comunitario, ma nello stesso

tempo il diritto comunitario non è solo un diritto di norme ma è un diritto
prodotto dall’interpretazione fatta dalla Corte di Giustizia dell’ unione europea e
dal Tribunale di 1° grado della Comunità Europea.
Accanto al problema tra amministrazioni e tra norme vi sono problemi di

rapporto tra giudici.
GIUDICE COMUNITARIO
UP TOP
BOTTOM DOWN
GIUDICE NAZIONALE
TOP - DOWN: il giudice comunitario influenza quello nazionale.

BOTTOM - UP: il diritto degli Stati membri in qualche maniera condiziona quello
comunitario.
I giudici comunitari formano i loro principi traendo il punto dagli Stati membri,
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cioè quando crea un principio da applicare in ambito comunitario prende a
modello principi e regole già presenti negli Stati membri, le rielabora e poi le
applica all’ordinamento comunitario.
TOP DOWN e BOTTOM UP fanno si che si crei una circolazione di modelli e
principi che scardina la nazionalizzazione del diritto amministrativo, cioè
scardina i confini nazionali.
DIRITTO GLOBALE
La CEDU è un trattato internazionale che prevede un giudice la CORTE EUROPEA
DEI DIRITTI DELL’UOMO che garantisce i diritti sanciti dalla Convenzione,ha sede
a Strasburgo,ed è una corte sovranazionale.
Il nostro diritto amministrativo nazionale è influenzato dalla Convenzione, cioè lo

stato italiano deve rispettare i diritti di questa convenzione.
La CEDU è una fonte che influenza il nostro diritto amministrativo.

La CEDU è il primo esempio di diritto globale, cioè che è diritto sovranazionale
e non comunitario, è una sorta di ordine giuridico capace di influenzare i diritti
nazionali.
La GLOBALIZZAZIONE del diritto amministrativo implica l’idea che il diritto
amministrativo non è più un diritto statale ma coinvolge anche diritti
sovranazionali.
Il diritto amministrativo non risente solo più l’influenza del diritto comunitario o
europeo ma la dottrina amministrativa comparativistica comprende una serie di
fenomeni di influenza ad opera di ORGANISMI SOVRANAZIONALI che operano su
scala mondiale.
Il termine localizzazione ha le sue radici nell’idea di localizzazione economica,

cioè la necessità a livello sovranazionale di avere dei meccanismi regolatori sul
piano economico capaci di garantire una corretta relazione tra poteri diversi dei
diversi Stati.
Questi meccanismi regolatori sono importanti nel diritto amministrativo perché

coinvolgono le amministrazioni nazionali come soggetti a realizzare queste
esigenze economiche su scala mondiale.
Ci sono questi SISTEMI SOVRANAZIONALI che vedono lo Stato come soggetto

capace di realizzare questo ordine globale.
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Un esempio è l’organizzazione mondiale del commercio che è un organismo
sovranazionale, è una vera e propria amministrazione sovranazionale con propri
organi, che interagisce con soggetti nazionali che sono gli Stati ma anche con
soggetti privati.
Oggi non si può più concepire l’idea di diritto amministrativo come diritto solo
entro il confine perché lo Stato non è più l’unico possessore del diritto
amministrativo.
La partecipazione a livello mondiale dei soggetti privati è fondata sul modello
americano dell’ INTEREST RAPPRESENTATION MODEL, creato da Richard Stuart
che ha identificato questo modello che presuppone l’idea di partecipazione al
procedimento amministrativo di gruppi e soggetti portatori di interessi,coinvolti
nel procedimento amministrativo che partecipano alle decisioni dell’attività
amministrativa. E’ il modello della partecipazione.
Quando si parla di questo modello,si parla del concetto della DEMOCRAZIA
PARTECIPATIVA, attraverso la partecipazione al procedimento amministrativo, i
soggetti partecipano a queste decisioni quindi in poche parole un potere dei
cittadini che si realizza attraverso la partecipazione al procedimento dell’autorità
amministrativa, cioè la capacità di influire nelle decisioni dell’amministrazioni.
Il modello amministrativo statunitense influisce molto sul diritto amministrativo
nazionale degli Stati europei. Questo per una serie di ragioni:
-per l’ INTEREST RAPPRESENTATION MODEL;
-per l’idea di CUSTOMER SATISFACTION cioè l’idea di cittadino come cliente

dell’amministrazione e il cittadino deve essere soddisfatto come cliente;
-altro concetto è il BETTER REGULATION, cioè non bisogna opprimere i cittadini
con troppe regole e norme ma la P.A deve semplificare sia i procedimenti che le
norme; cioè una semplificazione volta a DEBUROCRATIZZARE la P.A, cioè
avvicinare il sistema della P.A a un sistema aziendale.
Il diritto amministrativo nasce nell’ottocento e per la sua nascita ci collochiamo

in FRANCIA.
Vi sono due modelli teorici di diritto amministrativo:
-FRANCESE che è quello classico e continentale;
-ANGLOSASSONE che è il modello teorico in contrapposizione con quello

francese.
MODELLO FRANCESE:
-Il diritto amministrativo nasce come diritto per la P.A, quindi nasce come diritto
SPECIALE per la P.A;
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-E’ un diritto che DEROGA alle regole comuni;
-La P.A ha la posizione di supremazia rispetto al cittadino;
-La P.A persegue l’INTERESSE PUBBLICO, quindi ha una posizione di favore, cioè
ha bisogno di regole ad hoc che deroghino al diritto comune;
-E’ un modello che vede in preminenza il potere dell’esecutivo, c’è un forte
accentramento statale dei poteri.
MODELLO ANGLOSASSONE:
-Tradizionalmente è un modello in cui non c’è diritto amministrativo, perché la

P.A è sottoposta alla regola comune della RULE OF LAW che vale per tutti i
soggetti dell’ordinamento;
-Non c’è diritto SPECIALE per la P.A;
-La P.A sta nella stessa posizione del cittadino quindi non c’è supremazia della
P.A;
-La RULE OF LAW governa il sistema, le leggi sono fatte dal parlamento,quindi la
supremazia è del Parlamento;
-Non c’è un accentramento dei poteri a livello centrale ma c’è un principio del
potere amministrativo -> LOCAL GOVERNMENT.
MODELLO FRANCESE: STORIA

Quando nasce il diritto amministrativo inteso come diritto speciale?
Per la nascita abbiamo DUE TEORIE una più tradizionale e una più moderna.
TEORIA TRADIZIONALE: la possiamo trovare nel testo di D’Alberti.
Si da l’idea della nascita come continuità temporale tra Medioevo, Ancien

Regime e Rivoluzione francese e periodo napoleonico; l’idea di D’Alberti è che
già dal Medioevo troviamo tracce di un diritto amministrativo come diritto
speciale della P.A.
Segnala in particolare alcuni ISTITUTI FEUDALI che riconoscono delle prerogative

del Re, un esempio sono le CORVEES che erano delle prestazioni manuali che
venivano imposte ai sudditi a favore del signore feudale; un altro esempio sono
i DROITS DE PRISES che erano dei diritti riconosciuti ai signori feudali di
spossessamento di beni mobili e immobili privati, era una sorta di
espropriazione.
Ancien Regime: periodo di monarchia assoluta, il potere amministrativo si
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concentra in capo al Sovrano, e al fianco del Re compare la figura del CONSEIL
DU ROI, che è il consiglio del Re, ha funzioni consultive, ma anche di giustizia e
tendenzialmente funzioni esecutive. E’ da qui che nell’età di Napoleone si
svilupperà il CONSIGLIO di STATO.
Il Re e il Conseil esercitano i loro poteri attraverso la figura dell’INTENDENTE che
è il rappresentante del Re a livello locale, ha una commistione di poteri
esecutivi,giudiziari e legislativi.
TEORIA MODERNA: la possiamo trovare nel capitolo di Cassese, che colloca la

nascita del diritto amministrativo con la Rivoluzione francese e il periodo
napoleonico.
Perché? Con la rivoluzione francese vengono aboliti gli istituti dell’ Ancien
Regime ed è da questo momento che si crea una separazione tra potere
esecutivo e giudiziario.
E’ da questo momento che quel insieme di regole speciali per la P.A separato dal
potere giudiziario diventa un complesso di principi e di regole ordinato come
sistema di diritto amministrativo; cioè vi è un giudice che fa giurisprudenza e
una dottrina che studia quella materia e la insegna nelle aule universitarie.
Si separano i giudici dalla P.A perché la Rivoluzione è caratterizzata dalla volontà

di rafforzare il potere pubblico statale.
E’ da qui che si incomincia a costruire un insieme di regole speciali per questo

potere pubblico, questo per garantire la supremazia del potere pubblico.
Viene istituito l’ ISTITUTO DELLA GARANZIA DEI FUNZIONARI PUBBLICI, i
funzionari pubblici non possono essere considerati responsabili per gli atti
compiuti nell’esercizio delle proprie funzioni salvo previa decisione del Conseil
d’etat. Questo istituto durerà fino al 1870.
Il CONSEIL D’ETAT nasce nel periodo napoleonico,e in questo periodo non è
ancora organo giurisdizionale ma è organo amministrativo con funzioni
consultive dell’esecutivo e con funzioni di contenzioso amministrativo, con cui
decidevano sulla garanzia dei funzionari.
Differenza tra:
GIUDICE AMMINISTRATIVO: sono il Tar e il Consigli di Stato;

CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO: sono gli organi della P.A, cioè sono uffici
amministrativi, che hanno il compito di risolvere controversie tra privati e P.A.
In questo periodo la P.A non è mai soggetta al potere giurisdizionale, non ci sono
giudici che giudicano l’operato della P.A.
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Napoleone costruisce lo Stato francese con una forte centralizzazione, alla figura
dell’intendente sostituisce quella del PREFETTO che rappresenta lo Stato sul
territorio, quindi collega la periferia con il centro ed ha un’amministrazione
fortemente centralizzata.
Il diritto diventa branca di studio, quindi incominciano i primi studi universitari e
vengono pubblicate le prime opere.
Il primo studio è stato pubblicato nel 1818 da MACAREL ed era una rassegna di
contenzioso amministrativo.
Nel 1819 a favore del professore GERARDO’ viene istituito il primo corso di
amministrativo all’università di Parigi, si insegnavano le decisioni del Conseil
d’etat.
Questa nuova scienza che nasce è una scienza che si basa sulle decisioni del
Conseil e lo sforzo di questi autori è quello di costruire un sistema autonomo,
una branca di diritto autonomo capace di differenziarsi dal diritto costituzionale
e da quello privato.
Caduto Napoleone, dopo il 1815 abbiamo il periodo della Restaurazione, questo

periodo per il diritto amministrativo francese segna un periodo di riflessione
dopo quello che era successo, dove gli studiosi riprendono molto dal diritto
anglosassone.
Si forma, a partire dal 1820, una corrente di studiosi ispirati a principi liberali,
che si ispirano al modello anglosassone che vedono come modello meno
autoritario.
Nel 1831 era entrata in vigore la COSTITUZIONE BELGA che aveva alla sua base
i principi tipici del modello inglese, quindi lo studio di questa Costituzione era più
facile per gli studiosi francesi e diventa un modello di ispirazione più accessibile
per gli studiosi francesi, questo per la vicinanza territoriale tra Belgio e Francia.
Queste riflessioni sono ispirate a tendenze liberali.
Il Conseil d’etat è ancora organo amministrativo,l’istituto della garanzia del
funzionario viene visto come massima protezione della pubblica
amministrazione a danno del cittadino.
Altro elemento molto criticato da questa corrente liberale è il problema della

sottrazione della P.A al giudizio dei giudici ordinari. La separazione della sfera
giudiziaria da quella della P.A viene visto come elemento di protezione
eccessiva dell’autorità pubblica.
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Esponente più importante di questa corrente liberale è TOCQVILLE, che è un
giurista francese che conosce la realtà del mondo anglosassone.
Nelle sue opere critica il diritto amministrativo francese come si è formato in

seguito al periodo napoleonico ( 1835 - 1840).
Critica:
-L’elemento della garanzia dei funzionari, cioè l’idea che siano sottratti al
controllo dei giudici;
-La sottoposizione delle controversie tra privati e P.A davanti al Conseil d’etat
anziché davanti ai giudici ordinari;
-l’assenza di contradditorio tra P.A e privati nel procedimento amministrativo.
Secondo Tocqueville il diritto amministrativo francese non è sbagliato del tutto,

anzi ha delle potenzialità per svilupparsi come un diritto interno,ha elementi che
devono essere eliminati se no il diritto amministrativo cosi com’è non è
nient’altro che un retaggio dell’ Ancien Regime, quindi non è una critica del tutto
negativa.
Vi sono altri autori che sostenevano invece che questo modello fosse perfetto:
Uno di questi è PORTALIS (1829) che pubblica un lavoro sul diritto
amministrativo francese dove secondo lui la sottrazione della P.A al giudice
ordinario sia una garanzia per il perseguimento di interesse pubblico,quindi una
prevalenza di interesse pubblico su quello privato.
La situazione si trascina cosi fino al 1870,con la Terza Repubblica si introducono
elementi correttivi degli elementi che erano stati criticati dalla corrente liberale:
nel 1870 la garanzia dei funzionari viene soppressa e si sviluppa il PRINCIPIO di
RESPONSABILITA’ per il funzionario negli atti compiuti nell’esercizio delle sue
funzioni.
Nel 1872 (data molto importante) il Conseil d’etat si trasforma da organo

amministrativo in organo giurisdizionale quindi diventa giudice amministrativo e
si riconosce natura terza di giudice.
Si passa da una giustizia ritenuta a una giustizia delegata, cioè il Conseil d’etat
diventa giudice,in quanto esercita la sua funzione giudicante a proprio titolo.
Viene istituito il TRIBUNALE DEI CONFLITTI, visto che il Conseil diventa giudice,
la Francia si trova con una doppia tutela giurisdizionale sia della Cassazione sia
del Conseil e quindi ci vogliono dei criteri per capire a chi vanno le controversie
e qualcuno che decida sull’applicazione di questi criteri.
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Questo tribunale è l’organo giurisdizionale deputato a risolvere le questioni di
riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e quello amministrativo,è composto
da otto membri in totale, quattro per la Cassazione e quattro per il Conseil d’etat
ed è presieduto dal Ministro della Giustizia.
Bisogna sottolineare con grande enfasi il ruolo del Conseil d’etat che diventa il
protagonista della realizzazione del diritto amministrativo francese,da questo
momento costruisce un impianto di disciplina giurisprudenziale creato ad hoc.
Dal 1872 il Conseil d’etat acquisisce una nuova caratteristica cioè quella di ruolo
neutrale e cambia anche atteggiamento cioè non è più organo amministrativo di
consulenza della P.A ma acquisisce un nuovo ruolo di controllore della P.A e di
tutela dei cittadini di fronte alla P.A.
Quindi il Conseil ha una funzione creativa,e acquisisce un nuovo ruolo di
controllo e di tutela.
MODELLO INGLESE: STORIA

MODELLO STORICO:
La data che segniamo come passaggio è il 1688, in cui si realizza una particolare
forma di risoluzione che portò il passaggio da monarchia assoluta a monarchia
parlamentare con il Bill of Rights.
Negli anni 1500 e 1600 troviamo dati comuni a quelli dell’Ancien Regime, quindi
un potere assoluto del Re e una totale commistione di poteri tra
esecutivo,giudiziario e legislativo.
Prima del 1688 accanto al Sovrano abbiamo un organo PRIVY CONSIL, che è una
sorta di Consiglio del Re con diverse funzioni.
All’interno del Privy Consil vi era un organo che è la STAR CHAMBER che aveva
funzioni di repressione sul piano criminale, funzioni di censura e poneva
procedimenti in cui la tortura era parte cruciale del procedimento. Quindi era un
organo odiato e temutissimo ed era emblema dell’assolutismo.
Nel 1688 vengono cancellati questi due organi e si pongono le basi del diritto
amministrativo, cioè l’amministrazione è sottoposta ai giudici quindi non vi sono
più organi speciali che applichino decisioni alle controversie, ma si sottopongono
le controversie della P.A ai giudici comuni.
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Quindi abbiamo preminenza delle corti ordinarie e scompaiono le corti speciali.
Rimane il Sovrano e accanto a lui vi è un CABINET che è una sorta di governo ed
è un insieme di funzionari che aiutano il sovrano nelle sue attività.
Poi vi è il PARLIAMENT il cui ruolo è preminente nella gestione del potere
pubblico.
L’esercizio dei diritti politici è legato all’idea della proprietà terriera ( PRIVATE
PROPERTY ) quindi l’elettorato attivo e passivo è notevolmente ristretto in
questa epoca. Questa situazione si protrae fino all’inizio del 1800.
Il periodo tra il 1688 e il 1800 è caratterizzato da uno scarso potere

dell’esecutivo e si rinforza il potere del Parlamento che assume su di sé maggiori
poteri anche quelli amministrativi.
Il Parliament acquisisce poteri di natura amministrativa perché si cerca di
togliere il potere al re e quindi produrrà anche atti amministrativi e non solo atti
legislativi.
In questo periodo c’è una iperproduzione di ACTS, cioè gli atti con cui si esprime
il Parlamento ( con un act si può sciogliere un matrimonio, si approva una
vendita o si fanno singole espropriazioni). Questi Acts sono quasi tutte
prerogative amministrative e non sempre leggi generali ed astratte, quindi sono
provvedimenti di dettaglio.
Nel 1832 il Parlamento approva il RIFORM ACT. Questa è la prima legge con cui il
Parlamento allarga il suffragio elettorale maschile, quindi la proprietà terriera
non è più elemento base del diritto di voto.
Questo cambia totalmente il volto del Parlamento e l’equilibrio tra poteri del
Cabinet e del Parlamento, perché allargandosi il suffragio aumenta il numero
delle persone che possono votare e si formano delle correnti di pensiero che
formano i partiti politici, che influiscono sull’esito delle elezioni e si allarga la
rappresentanza all’interno del Parlamento, che influenza anche la formazione del
Cabinet. Il Cabinet non è più formato da funzionari nominati dal Re, ma diventa
espressione del partito di maggioranza. Abbiamo la figura del Cabinet con un
primo ministro e il Cabinet è organo che vuole attuare politiche sostenute
dall’elettorato della maggioranza ed è qui che nasce l’idea di governo perché
diventa organo politico.
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Nella metà dell’ ’800 scoppia la Rivoluzione Industriale, che presuppone una
complessificazione dell’attività pubblica perché vi sono problemi di industria, di
commercio, di sanità, di trasporti e di infrastrutture. Queste esigenze richiedono
maggior intervento pubblico e quindi la necessità di un apparato amministrativo
più stabile e complesso. Il Cabinet con il suo primo ministro sono campeggiati da
un numero ristretto di ministeri, in totale sono 5 ed erano posti a capo di quelle
cose che per un impero coloniale come l’Inghilterra erano basilari: erano il
ministero dell’interno, dell’estero, della guerra, della marina e delle colonie.
In questo periodo non vengono realizzati apparati nuovi con l’aumento dei
ministeri, ma con una serie di commissioni parzialmente autonome dai ministri
e soggette al controllo parlamentare quindi accanto al Cabinet, al primo ministro
e ai 5 ministeri si formano i PARLIAMENTARY BOARDS, che sono commissioni che
hanno l’obbiettivo di curare un determinato settore dell’intervento pubblico e
sono amministrazioni centrali che vengono attivate da act del Parlamento. Sono
apparati che si formano perché l’intervento pubblico aumenta.
Vi è un altro elemento importante che è l’aumento notevole di act fatti dal

Parlamento che assumono funzioni di carattere generale e quindi vi è una
iperproduzione di act nei settori amministrativi. Si incominciano ad avere norme
di leggi che riguardano i settori dell’amministrazione.
Tutto questo cambiamento dà maggiore intervento pubblico, maggiore

legislazione nell’intervento pubblicistico, diversa organizzazione amministrativa
e, a livello locale, si evidenzia il principio dell’autogoverno ( Self Government).
Quest’autogoverno si realizza con tre forme di amministrazione:

• E’ un po’ un retaggio del passato che è l’utilizzo della GENTRY, cioè la
nobiltà locale che assume funzioni di amministrazione a titolo gratuito.
• Elemento importante che caratterizza ancora oggi il diritto amministrativo

a livello locale che è quello che vede il formarsi di associazioni comunali
per la gestione di servizi pubblici locali
• Il ruolo del JUSTICE OF PEACE, che non è un giudice, ma una sorta di
amministratore a livello locale che svolge anche funzioni giudiziarie minori
(es. autorizzazioni commerciali e controversie tra cittadino e
amministrazione a livello locale) Quindi è un organo che vede una
commistione tra funzioni amministrative e giudiziarie; rappresenta a livello
locale il primo livello di tutela nelle controversie tra P.A. e privato.
Vediamo l’aumentare degli impiegati pubblici perché aumentano gli apparati
pubblici e il principio per cui alle cariche pubbliche si accede tramite concorso e
si prevede un corrispettivo per l’esercizio delle proprie funzioni.
Nasce la figura dell’impiegato pubblico.
Fino alla seconda metà del 1900 abbiamo una forte prerogativa del potere
pubblico che è il principio dell’immunità della Corona, che comporta
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l’irresponsabilità del potere pubblico nei confronti del cittadino; verrà abolito nel
1947 ad opera del CROWN PROCEDING ACT.
Altro elemento che si può segnalare è la scarsa tutela del suddito verso la
pubblica amministrazione, c’è una difficoltà per il suddito inglese di accedere a
forme giurisdizionali per le controversie con la P.A. perché nel 1800 il sistema di
tutela è organizzato in tre diversi livelli, due livelli amministrativi e uno delle
corti, cioè livello giurisdizionale:
1. Il primo livello è il JUSTICE OF PEACE, che è organo con funzioni

paragiurisdizionali, è a livello territoriale e ci si rivolge in prima istanza;
non è un giudice, quindi non è un soggetto neutro perché inserito nella P.A.
2. Il secondo livello che è in appello è l’Organo GENERAL AND QUARTER

SESSION a carattere amministrativo, sono uffici della P.A. che decidono
sulle decisioni del Justice of Peace e decidono sulle controversie tra le P.A.
e il cittadino.
3. Il terzo livello è la tutela da parte delle corti ordinarie, le ORDINAL COURT,
che sono giudici che non giudicano su tutte le controversie e si occupano
di decisioni giurisdizionali e solo dal 1832 di decisioni amministrative.
Dal 1832 si dedicano alle controversie tra P.A. e privati e se ne occupano con
rimedi limitati e applicati solo quando lo vogliano le corti ( PREROGATIVE WRITS)
che sono delle azioni che il suddito può avere nei confronti della P.A.
Questi Writs sono tre tipi di richieste che si possono fare verso la P.A. e che
possono dare accesso alla corte:
• CERTIONARI, dove si richiede la revisione dell’atto amministrativo per

evitare una decisione illegittima.
• MANDAMUS, che riguarda la possibilità di ottenere un comportamento

positivo della P.A., cioè il giudice deve condannare la P.A. a tenere un
comportamento positivo.
• PROIBITION, che scatta quando il suddito chiede la sospensione di un atto
che è emanato dalla P.A. al di fuori delle sue competenze ( con termine
latino ATTO ULTRA VIRES).
L’utilizzo di questi Writs era molto limitato per una serie di ragioni:
• Il passaggio dal secondo al terzo livello non era automatico, ma la scelta
se considerare o no la causa era totalmente discrezionale della Corte,
quindi esercitare un Writs era a discrezione della Corte. Era difficile
ottenere tutela e arrivare alle corti superiori.
• I Writs erano completamente esclusi per atti discrezionali della P.A.
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• C’era una PRIVATIVE CLAUSE che era una clausola che escludeva
determinate categorie di atti da questa tutela, cioè il sistema di
impugnazione degli atti non era generale.
• A tutto questo si aggiunge l’immunità della Corona, che escludeva la
responsabilità per la P.A. e riteneva responsabile solo il singolo funzionario.
COSTRUZIONI TEORICHE:
La iperproduzione legislativa da parte del Parlamento con questa serie di Acts,
attira l’attenzione degli studiosi: 2 stranieri (francese e tedesco) e soprattutto di
uno inglese.
Il francese è LAFERRIERE che è stato il primo studioso francese che tra il 1887 e
il 1888 ha fatto una sistematicizzazione del diritto amministrativo francese. Lui
studia anche questa iperproduzione legislativa, pensando che in Inghilterra si
stesse formando un diritto amministrativo.
Il tedesco è VON GNEIST, dove in Germania il diritto amministrativo viene

formato per elaborazione dottrinale e si stacca da un ramo del diritto civile
utilizzando le stesse categorie. Lui incomincia a dire che studiare questo
fenomeno di iperproduzione legislativa l’Inghilterra stia andando verso un diritto
amministrativo.
Lo studioso inglese più famoso è DICEY che crea una nuova visione del diritto
inglese; scrive un’opera fondamentale “INTRODUCTION TO THE STUDY OF THE
LAW OF THE COSTITUTION”.
Dicey è molto interessato a questa iperproduzione e ne dà un’interpretazione

diversa dagli altri studiosi cioè per lui non esisteva il diritto amministrativo
inglese e lo dimostra con quest’opera.
Quest’opera ebbe otto edizioni molte diverse tra loro, ma noi ne analizzeremo
solo 3:
• La prima del 1885;

• Quella che possiamo definire intermedia del 1908;
• L’ultima edizione del 1915.

Sono tre edizioni fondamentali di grosso cambiamento.
Tutta l’opera di Dicey è costruita in contrapposizione tra Francia e Inghilterra,
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questo perché l’autore in realtà è un comparatista.
Costruisce la contrapposizione tra DROIT ADMINISTRATIF e il principio della RULE
OF LAW.
Dicey studia gli autori francesi e legge De Tocqueville e alcuni autori della
corrente liberale francese che scrivevano tra il 1815 e il 1870.
Studia il Droit Administratif come descritto da Tocqueville tra il 1835 e il 1840 e
non si accorge di studiare elementi che erano già stati eliminati tempo prima.
Quello che dice Tocqueville lo prende tutto come oro colato e il problema è che
Tocqueville difendeva l’idea del diritto amministrativo come un insieme di regole
per il settore pubblico e la possibilità di impugnare gli atti della P.A. da parte del
cittadino davanti al Conseil d’etat.
Dicey leggendo Tocqueville arriva alla conclusione che il Droit Administratif è
come un diavolo mentre il principio della Rule of Law è tutto positivo, nel senso
che non ci sono nessun tipo di errori.
La prima versione del 1885 risente molto di questa posizione radicale ed è
l’edizione più dura.
Quindi il Droit Administratif nell’amministrazione inglese non esiste e dice che il
diritto inglese è regolato dal principio della Rule of Law, cioè tutti i soggetti sono
sottoposti alla legge indistintamente,accanto a questo principio,vi è il principio
di supremazia del Parlamento.
Nel Droit Administratif ha posizione preminente il potere esecutivo quindi il Droit
nasce per favorire il potere pubblico e che il Droit è il regno dell’ esecutivo.
Dicey dice che il Droit è un diritto di favore per la P.A. perché vi è una deroga e
la garanzia dei funzionari,ma in realtà non esisteva più da 15 anni.
Nel Rule of Law si andava invece direttamente alle Corti ordinarie quindi non vi
era garanzia dei funzionari,ed erano responsabili davanti alle Corti.
La versione del 1908 viene rimaneggiata,fa una parte aggiuntiva in questa
edizione dove ripercorre tutta la storia del diritto amministrativo francese
arrivando fino al 1870 cioè all’abolizione della garanzia dei funzionari.
Dicey dice che il diritto amministrativo francese è caratterizzato dalla

supremazia della pubblica amministrazione.
Riconosce come elemento positivo,in Francia, la possibilità per il cittadino
francese di impugnare gli atti amministrativi direttamente davanti a un giudice
amministrativo che era pur sempre un giudice speciale, quindi in questa
edizione attenua la criticizzazione del diritto amministrativo francese.
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La cosa notevole è di impugnare l’atto amministrativo ma senza chiedere la
possibilità di un risarcimento.
Nell’ultima versione del 1915 Dicey diventa un progressista e anziché modificare

la versione all’interno, la modifica con una prefazione di quasi 100 pagine dove
vi fa tutte le considerazioni di quello che è cambiato dal 1908 al 1915.
In questa prefazione Dicey diventa davvero un comparatista perché ammette

che anche nel diritto inglese si sta sviluppando un corpo di norme paragonabili
al diritto amministrativo francese, addirittura parla di CONVERGENZA tra i due
sistemi, sottolinea in particolare che il Conseil d’etat è organo
giurisdizionale,quindi è un giudice.
In Inghilterra nel 1911 vi è un Act molto importante, il NATIONAL INSURANCE

ACT, che viene adottato dal Parlamento ed è la prima legge con cui un settore di
assistenza sociale vengono dati notevoli poteri all’esecutivo che prima non
aveva in particolare il potere di emanare norme aventi forza di legge, la c.d
DELEGATED OF LEGISLATION.
Secondo Dicey il potere esecutivo nell’emanare questa delegated sta

diventando un organo quasi giudiziario, cioè le procedure amministrative si
improntano a principi di contradditorio che regolano l’attività
giurisdizionale:questo è il PRINCIPIO di NATURAL JUSTICE.
Dicey nella sua opera fa parecchi errori oltre a quello di errare nella ricostruzione
storica, l’errore che fa è quello di creare la contrapposizione tra diritto inglese e
francese ritenendo che il diritto amministrativo inglese non esista; altro errore
che verrà evidenziato nelle critiche è l’idea di scambiare il concetto di diritto
amministrativo con l’idea di giustizia amministrativa perché dice che se in
Inghilterra non c’è il giudice amministrativo non c’è neanche diritto
amministrativo ma in realtà non è proprio così perché anche se non c’è giudice
amministrativo, il diritto amministrativo esiste come un corpo di norme che
regolano l’attività della P.A.
L’opera di Dicey è fondamentale per approcciarsi al diritto amministrativo
inglese, ha avuto anche il pregio di ordinare una materia che era tutta
frammentata, ha comparato i due ordinamenti e Dicey si rende conto che forse
si sta sviluppando un diritto amministrativo, che si sviluppa in maniera
autonoma a differenza di quello del Governo.
Nel 1902 l’opera di Dicey viene tradotta in francese e viene letta da un

professore universitario di Tolosa MAURICE HOURIOU’, che prende come verità
assoluta quello che dice Dicey, cioè la visione del diritto amministrativo inglese
senza chiedersi se la versione di Dicey corrispondesse o no alla realtà.
Lui sviluppa tutta la sua dottrina in contrapposizione a Dicey; nel 1914 scrisse
un’opera in cui risponde a Dicey e in cui riesce a creare la contrapposizione tra i
due modelli teorici e introduce la nozione di REGIME ADMINISTRATIF.
Fff
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Lui precisa che nel caso inglese vi sia previsione di una responsabilità della P.A.
che prescinde dalla responsabilità del funzionario e questo elemento lui lo vede
come una garanzia per il cittadino.
Quindi tutti gli elementi che per Dicey erano negativi lui li trasforma in positivi.
Crea una contrapposizione tra il diritto amministrativo francese e il diritto
amministrativo inglese che lui chiama REGIME JUDICIARIE, dove dice che il
diritto amministrativo non esiste. Con questi due studiosi si vengono a creare
questi due modelli teorici.
Mentre in Europa Dicey diventa il riferimento per il diritto amministrativo

inglese, in Inghilterra con l’influsso degli studiosi americani Dicey viene
letteralmente massacrato e dove lui dice che il diritto amministrativo inglese
non esiste viene smentito da un gruppo di studiosi:
• GOODNOW (1908) scrive un’opera di diritto amministrativo comparato

dove descrive i vari diritti amministrativi e nel parlare del diritto
amministrativo inglese dice che esiste un diritto amministrativo fondato da
quelle regole speciali per la P.A e smentisce l’impostazione di Dicey.
• L’impostazione di Dicey viene smentita anche da un gruppo di studiosi
inglesi che scrivono tra il 1930 e il 1950 una serie di opere dove mettono
in evidenza le trasformazioni che vanno verso la creazione di un diritto
amministrativo.
• PORT ( 1929) scrive il primo testo di diritto amministrativo inglese e in
questo testo segnala tutte le trasformazioni, che in realtà erano già in atto
ma che Dicey non aveva colto come elementi di formazione di un diritto
amministrativo inglese:
• La formazione di una serie di regole speciali di diritto pubblico emanate da
Acts del parlamento in vari settori nei quali era necessario l’intervento
pubblico. Questo periodo di iperproduzione si acquisisce di più dopo il
1900 e viene chiamato COLLECTIVISM, e viene segnalato da Port come un
elemento importante per la formazione di corpo di regole speciali di diritto
amministrativo;
• Si accresce il potere esecutivo;
• L’utilizzo delle commissioni per gestire i settori della P.A;
• Una formazione di organi che inizialmente sono totalmente amministrativi
e sono deputati a risolvere controversie tra P.A e cittadini e che poi
diventeranno organi giurisdizionali: ADMINISTRATIVE TRIBUNALS che
hanno funzioni paragiurisdizionali e sono una forma di contenzioso
amministrativo, nascono nella prima metà del 900.
L’immunità della corona viene abolita nel 1947 e si sviluppa anche in Inghilterra
Taft
la costruzione di una responsabilità per la P.A. con regole molto speciali.
MODELLO ITALIANO: STORIA E RIPARTO

Il nostro sistema italiano si avvicina di più al modello di diritto amministrativo
francese, infatti viene esportato da Napoleone in Italia.
La storia del nostro diritto amministrativo incomincia nel 1861, cioè dall’Unità
d’Italia.
La costruzione del nostro diritto amministrativo va di pari passo con la giustizia
amministrativa e il diritto amministrativo perché sarà il giudice amministrativo a
creare le regole fondamentali del diritto amministrativo.
Nel 1865 viene emanata una legge, LA LEGGE ABOLITRICE DEL CONTENZIOSO
AMMINISTRATIVO, questa per dare un regime comune all’Italia e questa legge
aboliva il sistema di contenzioso amministrativo. Viene abolito perché
incomincia a prevedere all’ALLEGATO E all’ART 2 che ogni qualvolta ci sia una
controversia che riguardi una posizione di diritto soggettivo anche se quella
controversia riguarda l’applicazione di un provvedimento amministrativo, la
controversia deve essere trattata dal giudice ordinario. Quindi dove c’è un diritto
soggettivo c’è un giudice ordinario.
In questo periodo non esisteva ancora il giudice amministrativo che si formerà
poi nel 1889. Possiamo dire che questo è il primo passo che fonda il nostro
sistema.
L’ART 3 diceva che gli altri affari, cioè quelli non compresi nell’art 2, cioè nelle
controversie dove non c’è un diritto vanno a finire agli uffici della P.A.
Lo scopo di questa legge era di dare maggiore tutela al cittadino, ma
nell’applicazione di questa legge ci si accorge che le controversie che erano
della P.A erano molto numerose e ci si accorse che il contenzioso amministrativo
non era poi stato abolito del tutto.
Quindi in qualche maniera si cerca di trovare una soluzione per abolire
definitivamente questo contenzioso amministrativo.
La soluzione arriva nel 1889 (data da vedere come la nascita vera e propria del
nostro diritto amministrativo), viene istituita la QUARTA SEZIONE DEL CONSIGLIO
di STATO, e le vengono attribuite funzioni giurisdizionali: nasce cosi il GIUDICE
AMMINISTRATIVO.
Questo giudice amministrativo viene creato per dare risposta al problema
dell’art 3, e il suo compito è di occuparsi degli altri affari.

Lui si preoccupa di dare un nome a questi altri affari, quindi nasce così la
nozione di INTERESSE LEGITTIMO che è una pozione di interesse, quindi non un
diritto, che il cittadino ha verso la pubblica amministrazione ed è legittima
perché l’ordinamento la riconosce come meritevole di tutela.
La differenza quindi tra diritti soggettivi e interessi legittimi è che i primi vanno
al giudice ordinario e i secondi al giudice amministrativo.
L’interesse legittimo è nato per giustificare cosa facesse il giudice
amministrativo ed è un prodotto di riparto di giurisdizione.
Definizioni di interesse legittimo:
1. All’inizio il consiglio di Stato lo definisce come interesse occasionalmente

protetto, cioè c’è un interesse del cittadino che siccome coincide con
quello della P.A trova una forma di tutela giurisdizionale nel mondo reale in
realtà il cittadino oltre a interessi legittimi e diritti ha anche interessi di
fatto che sono interessi del cittadino ma non sono tutelati
giurisdizionalmente.
2. Si sposta sul riconoscimento della tutela del cittadino, cioè l’interesse
legittimo come pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa cioè il
cittadino deve pretendere la P.A agisca legittimamente nei suoi confronti.
3. Interesse legittimo riconosciuto come interesse risarcibile, cioè come i
diritti soggettivi. Questo è stato fatto con la sentenza n°500 del 1999 cioè
la Corte di Cassazione ha dato una nuova interpretazione dell’ art 2043 del
codice civile e l’espressione “danno ingiusto” che fino a quel momento era
vista solo come una lesione a un diritto soggettivo diventa da questo
momento la lesione di una posizione soggettiva tutelata dall’ordinamento.
In questa sentenza l’interesse legittimo assume la nozione sostanziale e
diventa simile alla definizione di diritto soggettivo. Da questo momento si
parla di interesse legittimo come una posizione di vantaggio riconosciuta
dall’ordinamento a un determinato soggetto che attribuisce al soggetto
un’utilità in ordine a un bene della vita.
Da noi chi giudica il riparto di giurisdizione? La Corte di Cassazione a Sezioni

Unite.
Questo però crea un problema e porta il nostro ordinamento ad essere più
esposto a conflitti di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice
amministrativo rispetto al sistema francese.
Gli anni seguenti al 1889 sono gli anni della formazione dei c.d CRITERI
DISCETIVI che sono dei criteri elaborati per capire la differenza tra interesse
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legittimo e diritti soggettivi e sono formati in via giurisprudenziale, si formano in
ordine cronologico e ancora oggi vengono utilizzati.
In totale sono 4, i primi due sono fondati sulla distinzione tra amministrazione
autoritaria e paritaria:
1. Atti di imperio e atti di gestione, i primi sono gli atti in via autoritaria della
P.A in via unilaterale che incidono sulla posizione del soggetto privato e di
fronte a questi abbiamo interessi legittimi; i secondi invece sono atti dove
la P.A. agisce in veste paritaria con il cittadino e di fronte a questi abbiamo
diritti soggettivi.
2. Norme di azione e norme di relazione, di fronte alle prima abbiamo
interessi legittimi e di fronte alle seconde diritti soggettivi.
3. Criterio fondato sulla tipologia dell’attività della P.A discrezionale e
vincolata, la prima è dove vi è un margine di scelta per l’attività della P.A
e troviamo interessi legittimi, mentre la seconda è dove la P.A è vincolata
e troviamo diritti soggettivi.
4. Carenza di potere e cattivo uso di potere, il primo si riferisce alla
mancanza del potere della P.A per agire in quel determinato caso (diritti
soggettivi) e il secondo è il potere di incidere sul soggetto, cioè un potere
esercitato in maniera errata (interesse legittimo).
Ci sono ipotesi dove non si riesce a districare questa matassa tra interessi e
diritti.
Il problema sorge nelle materie di pubblico impiego dove vi sono controversie

dove l’impiegato contemporaneamente ha sia diritti che interessi verso la P.A e
per evitare questa commistione irrisolvibile viene inventata nel 1923 la
GIURISDIZIONE ESCLUSIVA che è un tipo di giurisdizione data al giudice
amministrativo per particolari materie in cui decide per diritti soggettivi e
interessi legittimi, la materia è soprattutto il pubblico impiego.
La nostra costituzione fotografa tutto questo sistema:

• All’ ART 24 parla di interessi e diritti;
• All’ ART 103 il giudice amministrativo riconosce interessi legittimi e in
particolari materie anche diritti soggettivi;
• All’ART 113 definisce che si può agire contro il provvedimento
amministrativo.
Tra il 1998 e il 2004 vi è stato un tentativo rivoluzionario e la giurisdizione

esclusiva fino al 1998 rimane solo un ipotesi speciale.
AAAAA
Nel 1993 un decreto legislativo 29 avvia un processo di riforma per la
privatizzazione del pubblico impiego quindi da materia pubblicistica diventa
materia regolata dal diritto civile.
Questo processo porta al trasferimento della maggior parte delle controversie
del pubblico impiego dal giudica amministrativo al giudice ordinario.
La legge delega 59/’97 (legge Bassanini) trasferisce il pubblico impiego al

giudice ordinario e dà il contentino al giudice amministrativo, perché da questo
momento praticamente è tutto in mano al giudice ordinario.
Quindi il giudice amministrativo nelle materie di servizi pubblici, urbanistica ed
edilizia ha il potere di risarcire il danno.
Il Governo quindi emana un decreto legislativo 80/’98 e agli art 33, 34, 35
decide di fare qualcosa in più della legge delega.
All’art 33 dà ipotesi di giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici, all’art
34 ipotesi di giurisdizione esclusiva nell’edilizia e urbanistica e all’art 35 nelle
materie di servizi pubblici, edilizia ed urbanistica il giudice amministrativo può
risarcire il danno.
Il problema era che l’atto del governo prevedeva qualcosa in più di quello che
prevedeva la legge delega, infatti il governo aveva previsto due nuove ipotesi di
giurisdizione esclusiva.
Quando uscì questo decreto legislativo tutti gli studiosi di diritto amministrativo
avevano esultato, perché il sistema si stava evolvendo e stava andando verso
un sistema per blocchi di materie.
Il decreto legislativo diviene una declaratoria di incostituzionalità ad opera di

una sentenza della Corte Costituzionale la n°292 del 17 luglio 2000 che
dichiarava incostituzionale l’art 33 per eccesso di delega.
Dopo tre giorni il Parlamento emana una legge n°205 del 21 luglio 2000 per
risolvere il problema di declaratoria di incostituzionalità. Questa legge cosa fa?
L’ART 7 riscrive il contenuto degli articoli 33, 34, 35 con lievi modificazioni di
contenuto; i tre articoli sono sottratti dal problema del rapporto della legge
delega infatti sono contenuti in una legge formale e quindi sono svincolati dal
rispetto dei contenuti limitati della legge 59/’97.
L’ART 6 aggiunge un’ulteriore ipotesi di giurisdizione esclusiva per quanto
concerne le controversie in materia di affidamento di appalti.
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Quindi affidamento di appalti, servizi pubblici, edilizia ed urbanistica vanno tutti
al giudice amministrativo.
Tutto questo portò dei problemi:

• La reazione pratica fu quella del nostro organo di riparto cioè la cassazione
a sezioni unite che cercò di ritagliare all’interno di queste materie delle
aeree da riservare al giudice ordinario.
• Il problema giuridico riguardava la giurisdizione esclusiva che nel nostro
sistema si presenta come un eccezione, ci furono ordinanze di tribunali di
remissione alla Corte Costituzionale in cui si denunciava la violazione ad
opera della legge n°205, degli art 24, 103 e 113 della costituzione in
particolare del 103.
Queste ordinanze che si susseguirono andarono a buon fine perché ci fu la
sentenza della Corte Costituzionale del 7 luglio 2004, n°204, che ha riconosciuto
che quel sistema era contrario a quanto era detto nell’art 103 e ha ripristinato il
riparto tra posizioni soggettive come criteri base, riducendo la giurisdizione
esclusiva ad ipotesi particolari.
FRANCIA: IL CRITERIO DI RIPARTO

Qual è il criterio di riparto? Vi sono sia giudice ordinario che giudice
amministrativo e un organo di riparto che è il tribunale dei conflitti, istituito nel
1862, e decide il riparto di giurisdizione.
Il riparto, in Francia, è più attento alle caratteristiche dell’attività amministrativa.

Il primo criterio di riparto elaborato dal tribunale dei conflitti è simile al nostro
criteri discretivo sugli atti di imperio e gli atti di gestione.
Anche qui il criteri è tra attività amministrativa e attività paritaria; il Tribunale ha

creato la distinzione tra ACTES DE PUISSANCE PUBBLIC che sono gli atti in cui la
P.A agisce in veste autoritaria che incide unilateralmente sulle decisione del
privato e ACTES DE GESTION è quando la P.A agisce nei confronti del privato in
veste paritaria, quindi in forma contrattuale.
Agli inizi del 900 cambia tutto, questo criterio viene abbandonato dal Tribunale
dei conflitti in quanto cambia il volto dell’amministrazione pubblica, perché
assume compiti di rilievo sociale e quindi cambia il concetto di P.A che viene
vista come P.A che eroga un servizio, cioè un AMMINISTRAZIONE di
PRESTAZIONE, quindi un amministrazione a sevizio del cittadino.
Questo nuovo ruolo viene descritto in dottrina da Maurice Houriù.
ASTON
A partire dal 1900 il Tribunale dei conflitti applica un nuovo criterio che è il
criterio del SERVICE PUBBLIC (criteri del servizio pubblico), per i francesi è il
“cuore” del diritto amministrativo.
Questo servizio pubblico nasce come criteri di riparto, in due casi TERRIER e
THEROND (1910) è spiegato cos’è il service public.
Questo criterio ha un’applicazione ampissima all’interno del Tribunale dei
conflitti.
Il Tribunale dei conflitti dice che affinché ci sia service public servono 3 elementi:
1. L’attività amministrativa deve essere svolta con fini di interesse generale;
2. Il service affinché sia public deve svolgersi sotto la direzione o gestione

pubblica;
3. Il regime deve essere un regime derogatorio al diritto comune quindi deve
avere regole speciali.
Se ci sono questi tre elementi c’è un service public, cioè c’è giurisdizione da
parte del giudice amministrativo.
Si assiste ad una riduzione dell’applicazione del service public, che avviene su

due fronti:
• La P.A nel gestire questi compiti di servizio pubblico non utilizza sempre
strumenti di diritto pubblico ma utilizza strumenti di diritto privato,
incomincia a capitare che la gestione dei service public viene gestita come
accordo in regime privatistico. A questo punto la categoria del service
public viene a biforcarsi in due categorie:
1. SERVICE PUBBLIC ADMNISTRATIF, che è quello classico a regime

amministrativo e applica regole derogatorie al diritto privato. Si applica
giurisdizione del giudice amministrativo.
2. SERVICE PUBBLIC INDUSTRIEL E COMMERCIAL, che è quello dove la P.A
utilizza forme privatistiche in regime di concorrenza. Si applica
giurisdizione del giudice ordinario.
• La P.A incomincia ad avere tanti compiti nei settori dei servizi pubblici, e
non riuscendo a gestire a livello locale l’erogazione di tutti i servizi
pubblici, capita che il servizio pubblico venga dato in mano ad un privato.
Si pone il problema dell’erogazione da parte di un privato del servizio: ci si
domanda se è ancora service public. Es. caso APREI del 2007 dove il
Conseil d’Etat ha dato le linee di quello che può essere service public.
GEGE
Il diritto francese usa il concetto di service public per capire dove applicare le
regole di diritto amministrativo aldilà delle funzioni di riparto.
Le tre tappe evolutive:

• È service public quando c’è la qualificazione legislativa del service public;
• Elementi del service vengono elencati dal caso ARRET NARCY del 1963, si
parla di servizio pubblico quando ci sono 3 elementi: interesse generale,
controllo della P.A sul soggetto privato che eroga il servizio, il soggetto
privato nell’erogare il servizio eserciti prerogative di puissance public cioè
il soggetto privato in quell’erogazione si comporta come un’autorità
amministrativa, questi tre elementi devono sussistere in maniera
combinata e anche se non sussistono tutte e tre la più importante che ci
deve essere è quella delle prerogative di puissance public.
• Caso APREI del 2007 dove c’era un centro di collocamento gestito da una
società privata, il problema era se si voleva sapere se si potesse o no
esercitare il diritto d’accesso ai documenti amministrativi. Il Conseil d’Etat
in questa decisione ne fa un passo ulteriore perché dice che non è
necessario che ci siano prerogative di puissance public e dice che anche in
assenza di queste prerogative il soggetto privato deve essere considerato
come un soggetto che assicura l’erogazione di un servizio pubblico quando
ci sono materie di indici di servizio pubblico che devono riguardare la
creazione del soggetto privato, l’organizzazione e il funzionamento del
soggetto e questi elementi devono essere condizionati dall’attività
pubblica.
ITALIA: VIZI E CONTROLLO DELL’ATTO

Prende esempio dal diritto amministrativo francese.
Il giudice amministrativo ha tre tipi di giurisdizione cioè tre tipi di decisioni per le
controversie:
• GENERALE di LEGITTIMITA’, cioè il giudice amministrativo valuta la
legittimità dell’atto amministrativo, è un potere che il giudice h in via
generale ed è un controllo sull’atto amministrativo. Può annullare l’atto
amministrativo cioè è una tutela di annullamento, la posizione soggettiva
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tutelata è l’interesse legittimo e per far ricorso al giudice amministrativo il
soggetto deve avere titolarità di una posizione soggettiva dell’interesse
legittimo. Con la legge 205/2000 si riforma il processo amministrativo e
modifica la legge 1034/71 che è la legge istitutiva dei tribunali
amministrativi regionali (TAR) ed ha aggiunto come forma di tutela, oltre
all’annullamento, anche il risarcimento dei danni derivanti da lesione di
interessi legittimi;
• ESCLUSIVA, dove il giudice amministrativo riconosce la distinzione tra

diritti soggettivi e interessi legittimi, si ha annullamento dell’atto e
risarcimento del danno e per far ricorso bisogna essere titolari di posizione
soggettiva sia di diritti che di interessi legittimi;
• di MERITO, che è prevista in particolari materie indicate dalla legge e
nell’atto si valuta l’opportunità dal punto di vista amministrativo, cioè se
l’atto segue i principi di buona amministrazione e di buon andamento della
P.A. il giudice può annullare l’atto e può condannare la P.A a tenere un
determinato comportamento. L’ipotesi più conosciuta è il giudizio di
ottemperanza che è una forma particolare di giudizio che ha il giudice
amministrativo, quando il giudice deve obbligare la P.A ad eseguire una
sentenza di condanna nei suoi confronti.
Il giudice amministrativo controlla l’atto e l’annulla perché è illegittimo, per quali
vizi può essere annullato?
Ci sono tre tipi di vizi:
• VIOLAZIONE DELLA LEGGE, dove l’atto amministrativo che viene adottato

è in contrasto con una norma;
• INCOMPETENZA, che si divide in RELATIVA che porta all’annullamento e
l’atto è emanato da un organo diverso da quello competente però sempre
appartenente alla P.A; in ASSOLUTA che è l’ipotesi in cui la P.A emana un
atto amministrativo ma non ha il potere di farlo in quanto il potere sarebbe
attribuito ad un organo della P.A. appartenente ad un ramo diverso;
• ECCESSO di POTERE, questo vizio deriva dal sistema francese. In Italia
nasce con la figura dello SVIAMENTO di POTERE, cioè dove la P.A emana
un atto con scopo diverso da quello legale cioè quello previsto dalla legge
x quell’atto. Lo sviamento di potere è il nocciolo dell’eccesso di potere. Il
giudice amministrativo per aumentare il controllo sull’attività
amministrativa sente la necessità di ampliare questo controllo con il
contenitore dell’eccesso del potere.
Le figure sintomatiche dell’eccesso di potere sono i nuovi significati che il

giudice amministrativo dà dell’eccesso di potere, sono nuove figure alle quali
vengono attribuiti i sintomi dell’eccesso di potere.
figo
Per creare queste figure il giudice amministrativo ha, partendo dall’atto,
allargato il suo controllo.
L’eccesso di potere si sviluppa in cerchi concentrici, quindi partendo dall’interno

va all’esterno.
Alcune di queste figure sintomatiche sono:
• TRAVISAMENTO DEI FATTI, che fa parte del controllo sulla motivazione e si

ha quando la P.A assume fatti non veri come veri, cioè travisa i fatti
dell’atto;
• CONTROLLO DELLA MOTIVAZIONE;
• Con la legge 241/90 il giudice amministrativo allarga ancora il controllo
con nuovi aspetti e l’eccesso di potere si sposta dal controllo della
motivazione al PROCEDIMENTO di FORMAZIONE DELL’ATTO. Quindi
abbiamo una serie di vizi che riguardano il procedimento dell’atto.
Il Principio di proporzionalità: è un principio dove la P.A deve adottare una
decisione amministrativa proporzionata cioè il beneficio che quella decisione
apporta all’interesse pubblico deve essere proporzionato al sacrificio imposto al
privato, questo principio deriva dal diritto comunitario e viene tratto dal diritto
tedesco, viene rielaborato e riversato sugli Stati membri.
Con la legge 15/2005 viene riformata la legge 241/90.
L’ART 1 quando enuncia i principi a cui si deve conformare la P.A aggiunge anche
che si deve conformare ai principi derivanti dall’ordinamento comunitario quindi
la P.A quando opera nel diritto italiano deve conformare la sua attività ai principi
derivanti dal diritto comunitario, tra questi ovviamente spicca il principio di
proporzionalità.
Il controllo sul rispetto di questo principio viene inserito nell’eccesso di potere.

E’ un controllo molto delicato perché si sposta dal controllo sulla legittimità
dell’atto al controllo sul contenuto della decisione che va a sfiorare quasi il
merito dell’attività amministrativa.
In realtà stiamo parlando di giurisdizione generale che comporta l’annullamento

dell’atto per eccesso di potere.
FRANCIA: VIZI E CONTROLLO DELL’ATTO
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Il sistema francese assomiglia un po’ a quello italiano.
Secondo Lafererrie il giudizio amministrativo è il processo fatto ad un atto.
In Francia abbiamo due tipi di contenzioso:

• CONTENZIOSO di ANNULLAMENTO, che è un processo fatto ad un atto, il
controllo si ha sull’atto ed è un ricorso di tipo oggettivo che prescinde
dalla titolarità di una posizione soggettiva; si ha la verifica della legittimità
dell’atto. La titolarità della posizione soggettiva è molto più ampia della
nostra, bisogna essere titolari di interesse morale o materiale per fare
ricorso ed avere l’annullamento dell’atto amministrativo. L’obbiettivo è
quello di ottenere l’annullamento e non quello di risarcimento del danno.
Troviamo due riforme recenti: la prima del 1995 che riforma i poteri di
ingiunzione cioè si ordina alla P.A di eseguire quell’atto amministrativo o
quella determinata decisione fatta dal giudice; la seconda del 2000
riguarda i provvedimenti cautelari. Questo contenzioso ha effetti erga
omone ed è detto anche RICORSO PER ECCESSO di POTERE che non è un
vizio dell’atto ma è il nome per il ricorso di annullamento. Troviamo due
tipi diversi di controllo per quanto riguarda i vizi dell’atto: il primo è la
legalità esterna o interna dell’atto, la legalità esterna può riguardare la
competenza cioè tutto quello che riguarda il soggetto che emana l’atto
amministrativo o può riguardare anche la forma cioè tutto quello che
riguarda la forma esteriore dell’atto; mentre la legalità interna che
riguarda il contenuto dell’atto ed è o lo sviamento di potere o la violazione
della legge.
Nella violazione della legge il giudice amministrativo sviluppa nel tempo tre tipi
di controllo diversi che si sviluppano in epoche cronologiche diverse, che sono
state create dal Conseil d’Etat in via giurisprudenziale e sono:
1. Controllo debole: sarebbe l’errore di fatto e quindi i fatti sono posti alla
base dell’atto amministrativo; questo controllo si sviluppa in due direzioni
o sull’esattezza materiale degli atti o sulla qualificazione giuridica degli
atti.
2. Controllo medio: la P.A ha sbagliato nel valutare una determinata

situazione quindi sarebbe l’errore manifesto di apprezzamento; qui il
giudice amministrativo valuta se la P.A compie errori manifesti di
valutazione, un esempio può essere la decisione irrazionale, quindi in
questo controllo si valuta il contenuto della decisione del giudice. E’ il
controllo più diffuso ed usato.
3. Controllo forte: questo controllo nasce negli anni 70 per la materia
dell’espropriazione per pubblica utilità ed è uguale al nostro controllo di
proporzionalità, è il controllo sul bilancio di costi e benefici. Il giudice
amministrativo effettua la valutazione proporzionale per i benefici e gli
effetti negativi per il privato. È un controllo particolare e il giudice
amministrativo c’è l’ha fra i suoi strumenti ma lo utilizza pochissimo.
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• CONTENZIOSO di PIENA GIURISDIZIONE, è diretto ad ottenere
l’annullamento e il risarcimento del danno, per richiedere questo ricorso
bisogna essere titolari di un diritto soggettivo, esempi in cui può essere
richiesto sono le materie di controllo materie di contenzioso elettorale e
materie di contenzioso fiscale. Ha effetti inter partes ed è un ricorso
soggettivo e tutela le posizioni delle parti.
INGHILTERRA
In Inghilterra non hanno la nozione di atto amministrativo e non hanno neppure
i vizi per l’atto amministrativo.
Per gli inglesi è difficile capire che cosa sia un atto amministrativo perché non vi
è concetto giuridico di atto amministrativo.
Hanno solo la differenza tra ATTI QUASI GIURISDIZIONALI che sono gli atti che la
P.A adotta all’esito di un procedimento amministrativo in contradditorio e gli ATTI
QUASI LEGISLATIVI che assomigliano ai regolamenti legislativi e hanno carattere
generale e portata generale.
Nel diritto UK c’è il controllo sull’atto amministrativo e vi è controllo su tutti i tipi

di decisione, il privato si rivolge al giudice quando esercita un azione, che la
legge gli riconosce, contro la P.A.
Non c’è il giudice amministrativo quindi non vi è neanche giurisdizione speciale

e riparto di giurisdizione.
La tutela è unica e al suo interno troviamo due forme di giudizio:
1. ADMINISTRATIVE TRIBUNALS che hanno carattere giurisdizionale e fungono

da tribunali. La riforma del 58 gli ha attribuito carattere speciale
giurisdizionale. Questo è il primo livello di tutela.
2. Il secondo livello di tutela che è il più importante è il JUDICIAL REVIEW che

è un controllo giurisdizionale sulla P.A effettuato dalle Corti ordinarie.
3. Tra i due livelli c’è forma di conversazione.
Nel diritto UK troviamo 3 gradi di giudizio:
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- il primo è l’HIGH COURT dove al suo interno vi è il QUEEN’S BENCH DIVISION e
ancora al suo interno vi è un gruppo di giudici, la CROWN LIST, che si occupano
del controllo giurisdizionale. Con la riforma del 2000 abbiamo la scomparsa della
crown list e abbiamo la comparsa dell’ ADMINISTRATIVE COURT che è una corte
specializzata e quindi con la comparsa di questa corte si pensava che nel diritto
inglese vi era la figura del giudice amministrativo ma in realtà è il nome che
può fuorviare perché nelle sue decisioni utilizza strumenti di procedura civile.
- il secondo grado che è in appello è la COURT OF APPEAL.

- il terzo grado e la HOUSE OF LORDS che si divide in camera parlamentare e il
JUDICIAL COMMITY che dopo la riforma del 2005 viene a chiamarsi SUPREME
COURT OF THE UK .
Vi sono regole molto rigide per accedere a queste corti.
Le azioni sono tre:
- QUASHING ORDER che è il vecchio certionari, dove si richiede l’annullamento

dell’atto per illegittimità di una decisione;
- MANDATARY ORDER che è il vecchio mandamus, dove si richiede che la P.A

tenga determinati comportamenti;
- PROHIBITING ORDER che è la possibilità di impedire alla P.A l’esecuzione di un

atto amministrativo.
Vi sono anche dei rimedi tra privati (PRIVATE LAW REMENDIES) che sono 2:
- INJUCTION dove il privato deve adottare certi comportamenti;
- DECLERATION dove il giudice accerta o dichiara una determinata situazione.
Questi 2 rimedi devono essere espediti insieme alle tre azioni.
Non posso sempre accedere alla JUDICIAL REVIEW , per accedere il privato deve
avere un LEAVE o PERMISSION per esercitare l’order, che viene rilasciato dal
giudice che guarda i presupposti dell’azione: deve esserci interesse sufficiente
del soggetto per il rilascio di questo leave.
Viene rilasciato da ogni giudice e i termine per agire in giudizio sono molto più
brevi rispetto a quelli di diritto comune, infatti l’azione si può esercitare entro 3
mesi dal rilascio del leave.
Per quanto riguarda i vizi si fa riferimento ad un caso specifico del 1985 “GCHO”
dove il Lord Diplock dà una costruzione di 3 tipi di vizi.
(Bisogna ricordare che le sentenze inglesi non hanno una motivazione unica ma
of
ogni lord da la sua opinion o speech).
Le tre tipologie di vizio sono:
• ILLEGALITY che è una sorta di violazione della legge, come la nostra

italiana. È una violazione sia di regole di commow law e dello statute law.
Lord Diplock fa rientrare dei fatti da parte delle Corti ordinarie;
• PROCEDURAL IMPROPRIERTY è una caratteristica inglese, diventa un vizio

preponderante perché è il vizio che controlla il principio di NATURAL
JUSTICE che si riferisce alle procedure giurisdizionali, è il principio secondo
il quale una procedura giurisdizionale deve avvenire sotto garanzie e ha
l’obbiettivo dell’equo processo FAIR TRIAL. Nel 1964 nella sentenza Ridge
vs Baldwin il principio venne usato nel procedimento giurisdizionale che
vedevano coinvolte le P.A. Abbiamo la nascita di una figura che è la
PUBLIC INQUIRY (l’inchiesta pubblica) che è un sub processo all’interno di
un processo amministrativo previsto in determinati settori in cui il
parlamento ritiene che ci sia necessità di particolare rispetto di natural
Justice, è gestita da autorità specifiche che gestiscono l’aspetto
partecipativo del procedimento; questa fase è gestita da INSPECTORS
(ispettori) che controllano in via di contradditorio. Di questa fase gli
ispettori fanno un rapporto all’attività precedente che tiene conto delle
decisioni dell’inchiesta pubblica x le proprie decisioni. Saltare o non gestire
bene questa fase o se il rapporto non viene tenuto in considerazione
passano tutti come vizi sotto l’aspetto della procedural impropriety.
• IRRATIONALITY, che nasce come vizio tipicamente inglese, questo vizio

viene conosciuto con il nome di WEDNESBURY TEST, questo appellativo
viene preso da un caso del 1948 che era un caso dove le corti dovevano
valutare un ordinanza di un comune che vietava ai minori di 14 anni di
andare al cinema la domenica pomeriggio. Qui si sviluppò il concetto di
WT, cioè era una decisione troppo irrazionale e così assurda che nessuna
altra attività amministrativa, dotata di buon senso, avrebbe potuta
adottarla. Il WT prevede un controllo sull’assurdità cioè sui casi limiti dove
non c’è motivazione logica d’interesse pubblico.
INGHILTERRA: RAPPORTO CON LA CEDU

In ambito europeo abbiamo il principio di sussidiarie che è applicato anche in UK
ma purtroppo non hanno mai trasformato troppo questo WT. I giudici inglesi
volevano solo applicarla nel diritto comunitario e non in quello nazionale la
proporzionalità.
Il parlamento è sovrano in Inghilterra e tramite acts dà il potere all’esecutivo e le
corti ordinarie controllano l’attività amministrativa per il potere dato dal
Parlamento.
STATO Document shared on www.docsity.com

Nel 1998 viene emanato lo HUMAN RIGHTS ACT con il quale viene incorporata la
CEDU nel diritto inglese.
Prima di allora non la avevano resa esecutiva, la avevano solo ratificata e

l’hanno incorporata nel diritto nazionale e da quel momento i diritti fondamentali
erano loro attraverso questo act.
Lo human rights act consta di due parti:nella prima vi sono sezioni dirette a
spiegare quali sono le regole per applicare questi diritti e nella seconda vi sono i
diritti portati da casa, quindi i diritti che facevano già parte del loro diritto
nazionale (=RIGHTS BROUGHT AT HOME).
Le sezioni più importanti sono:
• La sezione 2: si occupa dell’interpretazione dei diritti, si dice che una corte

o un tribunale che devono garantite i diritti deve tenere in conto gli
orientamenti giurisprudenziali della Corte europea dei diritti dell’uomo
• La sezione 3: sono le corti che si occupano di interpretare la legislazione di
statute law da renderla conforme con quella della Cedu.
• La sezione 4: che in caso non riuscissero le corti a interpretare lo statute

law interviene questa sezione che prevede l’istituto della dichiarazione di
incompatibilità, se vi è una norma nazionale che contrasta con una norma
della CEDU fa una declaration al Parlamento e la sentenza si chiude con
questa dichiarazione di incompatibilità e il parlamento dovrà intervenire
con un act nell’arco di 2 o 3 mesi. Nel caso della declaration si applica
ancora la norma nazionale e non quella della cedu.
• La sezione 6: le corti sono annoverate tra il PUBLIC AUTORITIES che

devono applicare e rispettare i diritti della cedu come autorità pubbliche e
agire in un modo compatibile con la cedu.
Che influenza ha avuto lo human Rights test?

Esso impone ai giudici a eseguire la giurisprudenza europea e dovranno anche
tenere in considerazione il principio di proporzionalità.
La corte europea nel valutare il bilanciamento tra diritto pubblico e privato usa il
principio di proporzionalità e lo applica per la protezione dei diritti fondamentali.
CASO INGLESE: caso Smith and Grandy vs UK (1999) sentenza della corte
europea dei diritti dell’uomo.
In questo caso vi erano queste due persone che volevano entrare a fare parte
dell’esercito ma essendo omosex non potevano entrare. Questo caso trattava di
una direttiva che vietava l’entrata di omosex nelle forze armate.
Smith e Grandy impugnano questa decisione esecutiva davanti alle corti
f- Document shared on www.docsity.com

nazionali che ritengono che l’applicazione della direttiva sia legittima applicando
l’irrationality cioè il wendsbury, dicevano che questa direttiva serviva per il buon
funzionamento delle forze armate.
Esaurendo tutti i ricorsi interni, impugnano la direttiva davanti alla corte europea
per violazione dell’art 8 della cedu che sancisce il diritto al rispetto della vita
privata e familiare. Qui la corte europea stravolge l’impostazione inglese perché
vaglia la legittimità della decisione alla luce del criterio di proporzionalità.
Il fatto di escludere queste 2 persone è sproporzionato, e applicando il principio

di proporzionalità dice che i soggetti devono far parte dell’esercito.
In questa sentenza la corte dice che il wendsbury non è efficace per proteggere
i diritti della cedu e invita le corti nazionali ad applicare il principio di
proporzionalità per il loro scrutinio.
PRIMO CASO CON APPLICAZIONE di QUESTO PRINCIPIO: Daly 2001 è una

sentenza della House of Lords.
Questo caso trattava di un regolamento carcerario che aveva norme troppo

severe per quanto riguardava le ispezioni delle celle e della corrispondenza; se
fosse stato deciso con il wendsbury non sarebbe stato così irrazionale ed
assurdo.
Viene invocato l’art 8 della cedu che riconosce la violazione di quest’articolo e

viene emanato l’annullamento della decisione riconoscendo il principio di
proporzionalità perché questo regolamento era una misura eccessiva e troppo
sproporzionata.
I giudici interpretano questo regolamento in maniera conforme alla

giurisprudenza europea e per essere conforme, il regolamento deve essere una
pratica eccezionale e autorizzata dall’autorità carceraria in occasione di
circostanze che dimostrino il contatto criminale nei confronti del mondo esterno.
ALTRO CASO: Prolife Alliance vs BBC (2003), questa sentenza tratta di un rifiuto
dalla parte della BBC di trasmettere immagini di aborti durante una campagna
elettorale. Prolife è un partito antiaborto e fa pubblicità su aborti a forte impatto
emotivo.
La Bbc rifiuta con una disposizione legislativa della Section 6 della Broadcasting
Act 1999 che disciplina che la trasmissioni di programmi che tocchino argomenti
troppo emotivi e offensivi per la morale pubblica erano vietati.
La BBC sosteneva che la presenza di questo act sottraeva la decisione stessa da
un possibile controllo della Judicial Rewiev.
La corte inglese diceva che il giudice inglese poteva controllare solo

l’irrazionalità dell’adempimento dell’obbligo imposto dall’act e che la presenza di
SI Document shared on www.docsity.com

questo act era un limite alla possibilità di fare un bilanciamento proporzionale. È
un tipico caso di deference che blocca la decisione con proporzionalità.
ITALIA: RAPPORTO CON LA CEDU

È un rapporto un po’ problematico, la cedu venne ratificata nel 1955 con legge
ordinaria del 4 agosto 1955 n°848.
Questo problema è un rapporto sofferto ed è nato dalla ratifica con lex ordinaria
perché ci si è posta la domanda su che rango dare alla cedu rispetto alle nostre
leggi.
La dottrina italiana si occupa del problema con varie interpretazioni e cerca un

aggancio costituzionale.
La giurisprudenza invece non vuole usarla e vuole tenerla in disparte e questo

problema ha prodotto disinteresse della cedu. Tutto questo non sarebbe
successo se l’avessero ratificata con lex costituzionale anziché con lex ordinaria.
La Corte Costituzionale ha sempre sostenuto che la cedu fosse di rango

ordinario, con la sentenza n°10/1993 cambiò idea e riconobbe che la cedu era
una fonte atipica e dotata di speciale forza di resistenza e nessuna legge poteva
modificarla.
La Cassazione invece diceva che la cedu non aveva valore precettivo ma solo
programmatico ma poi cambiò idea dicendo che ci saranno più norme precettive
e altre più programmatiche e quindi bisogna vedere le norme.
Con la sentenza della corte di cassazione penale con il caso Medrano del 1993 si
segue l’impostazione che aveva dato la corte costituzionale cioè che la cedu era
fonte atipica.
Il giudice amministrativo invece dice che la cedu è fonte ordinaria.

Queste impostazioni si ebbero fino al 2000.
Nella legge PINTO del 2004 c’è un riferimento all’art 6 della cedu così come
interpretato dalla giurisprudenza della corte europea.
La cedu qui viene utilizzata per la durata irragionevole del processo: questo è un
primo passo verso la cedu perché l’Italia è stata sempre sanzionata per la durata
irragionevole del processo.
La legge Pinto ha il pregio di creare l’attenzione da parte dei giudici nazionali

verso la giurisprudenza della corte europea, però il problema del rango della
cedu rimane comunque.
FAI
Il giudice amministrativo non si occupa della cedu perché non deve decidere per
l’equo indennizzo ma avrebbe avuto motivo di preoccuparsi, perché dal 2000
sorgono problemi sotto il profilo dell’incompatibilità dell’art 1 protocollo I della
cedu per quanto riguarda l’indennità di esproprio e l’occupazione acquisitiva.
Una prima problematica era relativa al quantum dell’indennizzo di esproprio per

pubblica utilità; con la legge 359/1992, poi recepita nel testo unico del 2001
all’art 37, avevamo un calcolo di indennità di esproprio che era basato su una
media aritmetica tra reddito dominicale e il valore effettivo del terreno decurtato
del 40%.
Il risultato pratico su questo criterio era che l’indennizzo dei terreni edificabili
girava intorno al 30% (massimo il 50% in caso di accordo bonario) del valore
effettivo del mercato del terreno.
La corte costituzionale si era pronunciata su questo articolo e l’aveva ritenuto

conforme all’art 42 della costituzione e diceva che era un criterio temporaneo.
L’art 37 della riforma del 2001 ricalca lo stesso criterio di calcolo dell’indennizzo
del 1992, quindi l’indennizzo era molto al di sotto del valore del mercato dei
terreni edificabili.
La corte europea è contraria a questo criterio di calcolo perché è contraria all’art

1 della cedu che sancisce il diritto e il rispetto ai beni privati, questo perché,
secondo la corte di giustizia,l’indennizzo era eccessivamente lontano dal valore
effettivo di mercato del bene.
Il giudice amministrativo non si è mai uniformato a questa giurisprudenza di sua
spontanea volontà.
L’altro problema era quello che riguardava l’occupazione acquisitiva che è un

istituto di natura pretoria e nasce intorno agli anni 80 ed è una brutta copia
dell’istituto dell’occupazione di urgenza.
L’occupazione acquisitiva è una sorta di mutante, la P.A fa l’occupazione e
trasforma reversibilmente il fondo privato senza mai notificare il decreto di
esproprio. L’occupazione quindi fa acquisire il fondo alla P.A.
L’occupazione acquisitiva, nel diritto privato la troviamo sotto il nome di

accessione invertita dove la P.A costruisce l’opera pubblica ed il fatto che
costruisca quest’opera acquisisce la proprietà del terreno.
Il privato in questo caso non ha indennizzo ma solo un risarcimento dei danni.
Questo istituto funziona in Italia quasi come meccanismo di regola, questo non
ESTESE
piace alla corte europea sotto tre profili:
• Per la violazione dell’art 1 protocollo I cedu perché di per sé contrasta con
il diritto del rispetto dei beni privati, perché dice anche la P.A non può
beneficiare di un’ acquisto illegittimo perché avviene senza un giusto
procedimento;
• Contrasta con l’art 1 anche sotto il profilo del quantum risarcibile perché
commisurato sull’indennizzo cioè con lo stesso calcolo con cui si calcola
l’indennizzo di esproprio per pubblica utilità. Quindi il calcolo del
risarcimento del danno non corrispondeva mai al valore di mercato del
bene;
• Terza cosa che diceva la corte europea era che questo istituto era stato
creato dalla giurisprudenza e non era disciplinato per legge e quindi
mancava la certezza giuridica di questo istituto. Questo profilo fu superato
con la riforma del 2001 con il testo unico, il quale all’art 43 introduce una
disciplina che normativizzava l’occupazione acquisitiva e cambia
leggermente. L’art 43 è rubricato “utilizzazione di un bene privato per
scopi di pubblica utilità” e in gergo viene chiamato istituto dell’
OCCUPAZIONE SANANTE.
È previsto, in questo istituto, che la P.A può senza decreto di esproprio utilizzare
un bene privato per scopo di pubblica utilità per ragioni di necessità. Questa
utilizzazione può avvenire anche prima della dichiarazione di pubblica utilità.
PRIMA
Dichiarazione di pubblica utilità Decreto di

esproprio
Occupazione acquisitiva
Trasformazione irreversibile
Risarcimento
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DOPO
Utilizzazione Prima o dopo dichiarazione di pubblica utilità
L’occupazione usurpativa esisteva già prima del testo unico,era l’occupazione

che avveniva prima della dichiarazione di pubblica utilità e prima della riforma la
giurisprudenza diceva che il privato aveva il diritto alla restituzione del bene.
Non era considerata un modo di acquisto della proprietà per la P.A.
Il testo unico del 2001 elimina la distinzione tra occupazione acquisitiva ed

occupazione usurpativa, le unifica in un unico istituto che è l’utilizzazione del
bene privato per scopi di pubblica utilità.
Questa utilizzazione si chiama così perché la P.A acquisisce la proprietà nel

momento in cui emana l’atto amministrativo di acquisizione e non con la
trasformazione irreversibile del bene, questo atto è un atto sanante.
Il privato davanti a questo atto amministrativo sanante merita un indennizzo che

prima di tutto provano a concordare tra P.A e il privato stesso, se il privato non è
d’accordo può impugnare l’atto amministrativo davanti al TAR.
Cos’è peggiorato? Che dentro c’è anche l’occupazione usurpativa quindi nel
meccanismo peggiora la tutela del cittadino.
Cos’è migliorato? Vi è un emanazione di un atto amministrativo sanante che può

dare accesso alla tutela giurisdizionale per indennizzo o risarcimento o
annullamento dell’atto.
Come si pone la giurisprudenza europea?

Per quanto riguarda la codificazione non è più un problema perché c’è disciplina
normativa, mentre per quanto riguarda il quantum è ancora discussione aperta
e per quanto riguarda all’istituto in sé per la compatibilità con l’art 1 non vi sono
ancora pronunce che direttamente riguardino questo problema dell’acquisizione
sanante. Le pronunce riguardano ancora tutte le ipotesi dell’occupazione
acquisitiva.
La corte europea questo istituto lo chiama espropriazione indiretta e dice che
dopo il T.U. del 2001 lascia ancora manifestare dubbi in rapporto al principio di
effy Document shared on www.docsity.com

legalità, cioè del fatto che la P.A. acquisisce la proprietà illegittimamente e non
seguendo un giusto procedimento espropriativo previsto per legge.
Con due sentenze della corte costituzionale cambia la situazione perché fino ad
allora per il giudice amministrativo la CEDU non esisteva ancora.
24 ottobre 2007 n°348 e 349 della corte costituzionale : queste 2 sentenze
segnano un evoluzione per quanto riguarda il rapporto tra CEDU e ordinamento
italiano.
In queste sentenze le corte cambia il suo punto di vista per quanto riguarda il
rango della CEDU a livello nazionale.
N°348: riguarda il problema della conformità del calcolo dell’indennità di

esproprio all’art 1 protocollo I CEDU.
N°349: riguarda la compatibilità dell’occupazione acquisitiva sotto il profilo del

quantum risarcibile con l’art 1 protocollo I CEDU.
PER QUANTO RIGUARDA IL RANGO DELLA CEDU:
Perché la corte costituzionale cambia idea? Le due sentenze sono frutto di

ordinanze di remissione fatte dalla Corte di Cassazione civile che sottopone alla
corte costituzionale il problema di come deve essere considerata una legge
nazionale che contrasta con la CEDU.
Nel 2004 la cassazione comincia in una serie di sentenze una nuova soluzione
per contrasto tra una norma nazionale e la CEDU, cioè propone la soluzione della
disapplicazione del diritto interno alla stregua, come modello, del diritto
comunitario.
Nelle ordinanze la Cassazione non è convinta del ragionamento di

disapplicazione e ne sviluppa un altro basato sull’art 117.1 della Cost., cioè la
potestà legislativa spetta allo Stato e alle Regioni nel rispetto degli obblighi
internazionali.
Se la norma legislativa contrasta con la CEDU, vìola il 117.1 art perché vìola il
rispetto degli obblighi internazionali. Quindi una norma nazionale che contrasta
con la CEDU deve essere disapplicata o dichiarata incostituzionale per la
violazione dell’art 117 in quanto non rispetta gli obblighi internazionali? La corte
cost. vuole applicare il 117.
Con queste 2 sentenze si utilizza l’art 117 per attribuire il rango alla CEDU che
diventa parametro di costituzionalità e una norma che contrasterà con essa
verrà dichiarata incostituzionale. La CEDU quindi diventa norma interposta e non
ha valore costituzionale.
SEI Document shared on www.docsity.com

Quindi la norma nazionale dovrà essere conforme alla CEDU che sarà conforme
all’art 117, e così a sua volta la legge nazionale sarà conforme all’art 117.
In queste due sentenze risalta la teoria dei controlimiti, sono molto diverse tra di
loro: la n°348 ha una motivazione molto più nazionalistica mentre la n°349 ha
una motivazione più europea.
La corte costituzionale accetta la dichiarazione di incostituzionalità ma si riserva

di controllare che le norme della CEDU siano conformi alle norme della
Costituzione.
Per quanto riguarda l’indennità di esproprio viene dichiarato incostituzionale il
calcolo di indennità di esproprio dell’art 5 bis e anche l’art 37 del testo unico,
quindi ora l’indennità di esproprio viene risarcita al valore di mercato.
L’art 2.89 della legge finanziaria del 2008 da la disciplina del nuovo calcolo di
indennità di esproprio al valore di mercato, tranne che per le grandi riforme
sociali ci sarà la riduzione del 25%.
Per quanto riguarda l’acquisizione sanante si risarcisce al valore di mercato, è
stato modificato l’art del testo unico con la legge finanziaria del 2008.
FRANCIA: RAPPORTO CON LA CEDU

Il Conseil d’etat usa molto la giurisprudenza della Corte europea e la CEDU, e
all’anno si assiste alla decisione di circa 100 casi in base alla CEDU.
Già nella costituzione del 58 all’art 55 si riconosce che i trattati e gli accordi
internazionali abbiano autorità superiore alla legge nazionale, è per disposizione
costituzionale che i trattati acquisiscono maggiore forza della legge nazionale.
Per quanto riguarda l’UE all’art 88.1 è disciplinato che la Repubblica francese
partecipa all’UE e alla CE.
L’art 55 e l’art 88 sono due fonti che risolvono il problema di contrasto tra legge
nazionale e trattato.
L’unico problema che resta riguarda il controllo di queste due fonti.
Per tradizione non si sceglie il controllo accentrato di costituzionalità quindi non
sono controllate dal giudice costituzionale.
I trattati non sono inseriti nell’insieme di norme che costituiscono parametro di
controllo per il giudice costituzionale.
GITA
Il Conseil de Costitutional rimanda il controllo ai GIUDICI COMUNI che possono
essere sia giudici amministrativi che ordinari per il controllo sul contrasto tra
norma nazionale e internazionale.
Prima del 2008 il controllo costituzionale era un controllo preventivo, non un

controllo successivo alla promulgazione della legge, avveniva in via principale e
nel momento prima della promulgazione.
Una legge nazionale che contrasta con una internazionale non è incostituzionale
ma viene DISAPPLICATA e si applica il diritto della fonte internazionale.
Il Conseil d’etat in un caso (CASO NICOLO’) del 1989 riconosce il suo ruolo di
controllore delle fonti interne sulle fonti internazionali.
Questo caso parte con una legge posteriore in contrasto con il diritto
comunitario ma nel diritto comunitario accorpa anche la CEDU e disapplica la
legge posteriore.
Questo tipo di controllo viene detto CONTROLLO di CONVENZIONALITA’,questa
espressione viene usata dal giudice francese per il contrasto tra le due norme.
Ipotesi di scontro tra Conseil e Corte europea:
COMMISSARIO DEL GOVERNO: è una figura a metà tra giudice relatore e

pubblico ministero. Studia il processo e la causa ed arriva a una sua posizione
per la decisione del processo e formula delle conclusioni scritte molto articolate
che sono rivolte al Conseil e servono ad esso per un orientamento sulla
decisione finale, non solo conclusioni vincolanti ma sono una specie di consiglio
e sta al Conseil decidere se usarle oppure no.
Questo ruolo di commissario è fondamentale per il processo amministrativo,

viene vissuto come soggetto neutro che esplica le sue funzioni di analisi e che
formula dei pareri per la decisione del Conseil.
La Corte europea in un caso: “KRESS VS FRANCIA” del 2001 mette in crisi questa
figura del commissario di governo.
La signora Kress era ricoverata in ospedale per un’operazione, ma dopo
l’intervento accusa complicazioni vascolari e mentre è ricoverata l’infermiera le
porta una tisana bollente che rovescia addosso alla signora provocandole ustioni
gravissime, con il tempo viene dimessa e fa causa x danni alla clinica.
Alla fine del processo le conclusioni chiudono il dibattito e il commissario si ritira
insieme ai giudici nella camera di consiglio e la signora vedendo che il
commissario si ritira insieme ai giudici crede che possa influenzare la loro
flesso
decisione.
Infatti i giudici pronunciando la sentenza danno torto alla signora Kress per
mancanza di colpa.
Allora a questo punto la signora fa ricorso alla Corte europea per violazione
dell’art 6 CEDU per il ruolo giocato dal commissario davanti al Conseil e la
signora dice che le conclusioni del commissario difendono la clinica e anche
perché le conclusioni violano il giudizio imparziale del giudice.
L’interpretazione della Corte europea:l’imparzialità consiste anche nel principio

di apparenza di imparzialità e nel caso Kress il Conseil era imparziale ma non è
apparso imparziale dopo che il commissario si era ritirato con i giudici e per il
ricorrente vedere questo faceva perdere le speranze. Quindi questo principio
non voleva che il commissario entrasse più insieme ai giudici.
Viene condannata la Francia per violazione dell’art 6 della CEDU.

Da questa sentenza si aprì un dibattito che riguardava la figura del commissario,
infatti ci furono delle riforme che cercavano di allinearsi alla giurisprudenza della
corte europea.
Vi sono altri due casi importanti tutti e due del 8 febbraio 2007:
GARDEDIEU ARCELOR
Che riguarda la CEDU. Che riguarda il diritto
comunitario.
• GARDEDIEU
La questione riguarda una problematica tipica della giurisprudenza della

corte europea che riguarda la conformità della lois de validation alla CEDU
(sarebbero le leggi provvedimento), sono leggi che invece di avere carattere
di generalità ed astrattezza hanno il contenuto di un provvedimento
amministrativo, perché intervengono per convalidare il contenuto di un atto
amministrativo. Il problema rispetto alla CEDU interviene quando la lois de
validation viene emanata nel momento in cui il contenuto dell’atto
amministrativo è oggetto di ricorso giurisdizionale.
GAGE Document shared on www.docsity.com

Esempio: io posso impugnare un atto amministrativo per eccesso di potere e
chiedo l’annullamento di quell’atto, ma intanto che il ricorso è pendente l’atto
viene trasformato in legge; a questo punto succede che il contenuto dell’atto
viene trasferito nella legge, e una legge non può essere ricorso per eccesso di
potere e quindi il ricorrente non ha più l’oggetto del suo ricorso e cosa può
fare?
Il ricorrente non può più reagire e la lois de validation viene applicata.
Si pone un problema con l’art 6 CEDU, quindi il problema sta nel contrasto
della lois de validation con l’art.6 nel momento in cui la lois interviene in una
procedura di ricorso.
La corte europea dice che la lois de validation è uno strumento che può
servire al parlamento qualche volta per ragioni di necessità ma la corte
europea la vive come ipotesi assolutamente eccezionale perché richiede
come causa giustificativa di una lois de validation l’esistenza di motivi gravi
e straordinari d’interesse generale per bloccare i ricorsi giurisdizionali con la
trasformazione di un atto amministrativo in legge. Nella sua prima fase
giurisprudenziale su questo punto il Conseil d’etat per giustificare una lois de
validation richiedeva solo una motivazione di interesse generale.
Ma presto il Conseil si accorge che c’è una differenza tra la sua giustificazione
e quella della corte europea.
Il Conseil d’etat nel 2005 con l’AVIS PROVIN (parere) si allinea alla
giurisprudenza della corte europea modificando la clausola della sua
giustificazione per la lois de validation.
Nel 2007 il Conseil d’etat con il caso Gardiedieu riconosce che la lois de
validation in quel caso non era stata mossa da motivi straordinari di interesse
pubblico e anche la responsabilità dello Stato legislatore per colpa per aver
emanato una lois de validation contraria all’art 6 CEDU. Qui il Conseil d’etat
riconosce un risarcimento dei danni per violazione dell’art 6 CEDU.
• ARCELOR
Riguarda il rapporto di incompatibilità tra controllo di costituzionalità e diritto

comunitario.
In particolare quando vi è un regolamento che recepisce una direttiva.
Qui il Conseil d’etat recepisce le stesse opinioni che erano state date dal
Conseil de costitutional nel 2004 sul rapporto del controllo costituzionale
della legge e il diritto comunitario.
Nel 2004 il Conseil de costitutional divide tra leggi che traspongono la
eff
direttiva riproducendola totalmente e leggi che attuano la direttiva con
margine di apprezzamento/manovra da cui il legislatore statale può
discostarsi.
Qual è la differenza? Nel caso in cui la legge riproduce totalmente la direttiva
il Conseil costitutional non si è sentito di fare il controllo di costituzionalità
sulla legge perché dice che il controllo spetta alla Corte di giustizia in sede di
rinvio pregiudiziale; mentre nel secondo caso in cui la legge attua la direttiva
con margine di manovra dice che può fare il controllo di costituzionalità
perché la legge non è la fotocopia della direttiva ma è una legge nazionale
anche se è ispirata dal diritto comunitario.
Mentre nel caso del 2007 si pone il problema se il Conseil d’etat può o meno
svolgere il suo controllo nell’ambito di ricorso per eccesso di potere quindi se
può o no controllare quel regolamento anche sotto il profilo della sua
compatibilità con la costituzione.
Il Conseil d’etat applica la diversificazione del caso del 2004, cioè bisogna
guardare se il regolamento traspone fedelmente la direttiva oppure se c’è un
margine di manovra. Se il regolamento traspone fedelmente la direttiva il
Conseil d’etat non può controllare il regolamento di eccesso di potere perché
sottoporrebbe al controllo un atto che è formalmente nazionale ma di
contenuto comunitario, invece se il regolamento lascia margine di manovra il
Conseil d’etat applica il concetto del Conseil costitutional cioè può fare il
controllo ma si discosta dalla disciplina comunitaria distinguendo:
1. Se il principio di rango costituzionale, la cui osservanza deve essere

controllato dal giudice amministrativo in rapporto al regolamento,
esiste anche in ambito comunitario non può essere controllato dal
Conseil d’etat ma può soltanto verificare se il regolamento applica
correttamente il principio così come deriva dal diritto comunitario, ma
se vi fosse dubbio sull’interpretazione di quel principio deve fare rinvio
pregiudiziale alla corte di giustizia.
2. Il giudice amministrativo controlla la conformità del regolamento al
principio costituzionale che non esiste nel diritto comunitario, qui il
controllo è pienamente del Conseil d’etat e se è il caso può annullare il
regolamento per violazione del principio costituzionale.
CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX ET AUTRES:
Qui abbiamo una direttiva comunitaria la n°97/2001 che prevede una serie di
misure antireciclaggio del denaro e tra queste misure la direttiva degli obblighi
di informazione a carico degli avvocati.
Nel senso che gli avvocati che siano venuti a conoscenza dai loro clienti di
notizie relative al riciclaggio di denaro hanno l’obbligo di informare determinate
autorità, il problema è la violazione del segreto professionale in ragione di
fast
queste misure di antireciclaggio. Questa violazione riguarda sia i casi in cui
l’avvocato venuto a conoscenza di questi fatti durante lo svolgimento di una
procedura giurisdizionale sia nel caso in cui l’avvocato ne sia venuto a
conoscenza nella sua attività di consulenza del cliente.
Questa direttiva è stata trasposta con legge nazionale nel 2004 e poi vi era stato
un decreto di applicazione della legge nel 2006.
In questo caso accade che una serie di ordini nazionali impugnano il decreto e di
conseguenza la legge dinnanzi al giudice amministrativo denunciando tra i
motivi di ricorsi per eccesso di potere il contrasto di questa normativa nazionale
che trasponeva la direttiva comunitaria con gli art 6 e 8 della CEDU.
DIRETTIVA ART 6
LEGGE VS CEDU
DECRETO ART 8
ART 6 è il diritto all’equo processo e sotto questo profilo il segreto professionale

è tutelato nell’aspetto relativo alle procedure giurisdizionali.
ART 8 è il diritto al rispetto della vita privata e quindi viene invocato sotto il
profilo dell’attività di consulenza in quanto in quel caso divulgare il segreto che
si è appreso nell’attività di consulenza violerebbe questo articolo.
Il Conseil d’etat in questo caso non fa quello che ci si aspetterebbe
normalmente, cioè il controllo di convenzionalità per la legge e per il decreto
rispetto alla CEDU, qui invece controlla la convenzionalità della direttiva:
• Verifica che la direttiva sia conforme agli art 6 e 8 CEDU;
• Poi verificano la legge e infine il decreto per vedere se traspongono

fedelmente la direttiva.
Come controlla la direttiva?
• In rapporto all’art 6: prima di questo caso del 2008 vi era stato un caso
analogo in Belgio nel 2006 e la corte belga aveva avuto caso analogo di
incompatibilità della direttiva con l’art 6 CEDU. La corte costituzionale
belga per fronteggiare questo problema fece rinvio alla corte di giustizia,
che riteneva che non vi fosse contrasto tra le due norme in quanto
l’obbligo di informazione si poneva come eccezione al segreto
professionale dettagliatamente descritta nella direttiva e quindi nell’ottica
di un giudizio di proporzionalità queste eccezioni erano convenzionali. Il
AGATA Document shared on www.docsity.com

Conseil d’etat riprende la giurisprudenza della corte di giustizia.
• In rapporto all’art 8: il Conseil d’etat non ha termini di paragone con la
corte di giustizia. Qui ci si pone la domanda se ci vuole un rinvio alla corte
di giustizia per fronteggiare il problema in rapporto all’art 8? Qui si decide
per il no, fanno direttamente loro il controllo di convenzionalità della
direttiva alla luce dell’art 8 basandosi su due elementi:
• Nelle conclusioni dell’art 6 dell’avvocato generale dinnanzi alla corte di
giustizia si trattava il problema dell’art 8, quindi il Conseil d’etat per
decidere richiama queste conclusioni;
• Dopo la sentenza della corte di giustizia sul rinvio della corte
costituzionale belga vi era stata una sentenza di recepimento della prima
dove si affrontava il profilo della convenzionalità dell’art 8, quindi il Conseil
d’etat per decidere la convenzionalità della direttiva sotto il profilo dell’art
8 riprendeva questa sentenza di recepimento.
Sulla base di questi due elementi i Conseil d’etat decide che non vi è contrasto
tra direttiva e art 8 CEDU.
LA DIRETTIVA ERA CONVENZIONALE
Controlla se la legge è conforme alla direttiva e se il decreto è conforme alla

legge e quindi anche alla direttiva.
Non controlla più la convenzionalità ma la corrispondenza della legge alla
direttiva, quindi guarda se nel trasporre la direttiva il legislatore ha introdotto
delle eccezioni ulteriori o solo le eccezioni che erano scritte nella direttiva. Il
risultato è che la legge ha trasposto bene la direttiva e non ha aggiunto ulteriori
elementi.
Nel controllare se il decreto è conforme alla direttiva vede che il decreto nel
trasporre ed attuare la legge introduce eccezioni ulteriori al segreto
professionale, cioè qui ci si è allargati negli obblighi di informazione.
Il decreto quindi non è conforme alla legge e a sua volta non è conforme alla
direttiva e il decreto viene annullato nelle parti in cui ha eccessivamente
allargato gli obblighi di informazione.
GATES
RIFORMA COSTITUZIONALE FRANCESE DEL 23 LUGLIO 2008
ART 61 comma 1 prevede dopo questa riforma la possibilità di proporre un
eccezione di incostituzionalità al Conseil costitutional nel caso in cui la
disposizione legislativa possa presentare una violazione di diritti e libertà
fondamentali garantiti dalla costituzione, questa eccezione deve essere proposta
da un giudice a quo quindi sia da un giudice ordinario che un giudice
amministrativo.
La situazione qui si complica perché si ha un doppio binario di controllo da un
lato il controllo di convenzionalità diffuso e dall’altro laddove vi sia un principio
costituzionale vi è rinvio pregiudiziale al Conseil costitutional da parte dei giudici
a quo.
Si pongono problemi di coordinamento tra questi due livelli di tutela dei diritti e
libertà fondamentali:
• Bisognerà identificare quali sono i diritti e le libertà fondamentali garantite
dalla costituzione e quanto questi differiscano da quelli della CEDU.
• Se per esempio c’è coincidenza tra il diritto sancito dalla CEDU e quello
sancito dalla costituzione, dovrà prevalere il valore convenzionale rispetto
al valore costituzionale perché vi è l’art 55 che dà precedenza alla fonte
convenzionale; quindi il controllo dovrà essere diffuso alla luce della
convenzione.
• Se invece non vi è coincidenza tra diritto convenzionale e quello

costituzionale, nel senso che il diritto esiste solo nella convenzione e non
esiste nella costituzione sarà un controllo diffuso alla luce del diritto
convenzionale, se invece esiste solo nella costituzione e non nella
convenzione bisognerà fare eccezione di incostituzionalità al Conseil
costitutional.
• Se si dovesse lavorare in quest’ottica il Conseil d’etat e Cassazione
avrebbero un ruolo di filtro e sarebbero loro a dover valutare se devono
fare un controllo convenzionale diffuso o fare l’eccezione di
costituzionalità.
ART 71 comma 1 istituisce una nuova autorità amministrativa indipendente che

è difensore dei diritti che controlla il rispetto dei diritti e delle libertà da parte
delle autorità pubbliche. I suoi atti saranno sottoposti al controllo da parte del
giudice amministrativo.
ART 39 ultimo comma prevede una competenza consultiva del Consiglio di Stato
sulle proposte di legge, la norma dice: nelle condizioni previste dalla legge il
presidente di un assemblea può sottomettere, per ottenere un parere, al
Consiglio di Stato, prima dell’esame della proposte di legge in Commissione, una
proposta di legge, che sia stata proposta da uno dei membri di quell’assemblea,
SATA
salvo che questo propositore si opponga. Il Consiglio di Stato acquisisce una
competenza consultiva rispetto al Parlamento.
STATI UNITI
Il diritto amministrativo statunitense è basato sul procedimento, è analogo a
quello inglese cioè è un sistema di commow law.
È un sistema che si differenzia da quello francese e da quello italiano, perché i

sistemi di civil law mentre nascono attorno al concetto di atto amministrativo
mentre qui il punto centrale è il procedimento amministrativo.
Il diritto amministrativo qui è basato sul principio di DUE PROCESS OF LAW, cioè
il principio dell’equo processo.
Il diritto USA per questa attenzione al procedimento sta influenzando molto il

nostro diritto italiano a livello europeo.
Qui troviamo le AGENCIES che sono degli apparati distaccati completamente dal
governo e sono agenzie che si sviluppano già dalla fine del 1700 (una delle
prime fu l’UFFICIO BREVETTI). Accanto a queste agenzie abbiamo il CONGRESSO
che produce atti amministrativi. Qui si parla di fase mista in quanto abbiamo il
Congresso con accanto le agencies.
Anche negli USA, come in Inghilterra si costituiscono delle BOARDS, cioè delle
commissioni che assumono un ruolo indipendente dal governo (es. ufficio
postale con compiti di autonomia).
La svolta di questo sistema si ha nel 1880 e si viene a stabilizzare.

Il Congresso istituisce delle agenzie federali con una serie di leggi che assumono
compiti amministrativi in quel determinato settore.
Es. 1887 Interstate Commerce Commission
1906 Food and Drug Administration
1914 Federal Trade Commission
Queste agenzie assumono compiti di gestione amministrativa ma anche compiti

di interrelazione con i privati e sono organi a carattere tecnico.
I rapporti con i privati vengono disciplinati attraverso procedure giurisdizionali,

come udienze in cui il privato viene sentito in contraddittorio con la P.A.,
fa Document shared on www.docsity.com

vengono definite PROCEDURE di DECISIONE.
In questi anni si sviluppa la scienza del diritto amministrativo in USA e ci sono
studiosi che studiano questi act.
Questo periodo in cui nascono queste agencies vede il suo fiorire negli anni ’30,
ma abbiamo una fase in cui le agencies agiscono in maniera svincolata dal
controllo dei soggetti federali, hanno potere discrezionale molto ampio, si danno
da sole le regole per il loro operato e questo comporta minore tutela al privato.
Questa situazione viene stoppata dalla Corte suprema nel 1935 quando annulla
un act che aveva istituito un agency, il National Recovery Act, che aveva istituito
la National Recovery Administration; l’act venne ritenuto contrario al principio
fondamentale costituzionale del Due Process of Law, in quanto non dava
adeguata tutela al privato o adeguate garanzie procedurali tra P.A. e il privato.
Il principio fondamentale del Due Processo f law venne costituzionalizzato nel V

e XIV emendamento, cioè il principio secondo cui in processo deve essere equo
e ispirato a principi di garanzia.
Nel 1946 il congresso emana un act l’ADMINISTATIVE PROCEDURAL ACT (A.P.A)

che nasce per assicurare il controllo sulle agenzie e per dare disciplina generale
per condizionale l’attività delle garanzie.
Gli obbiettivi di questo act erano di realizzare il due process of law e di garantire
la correttezza procedurale e la correttezza dell’azione amministrativa.
L’A.P.A prevede due forme di procedimento:
• RULEMAKING: è volto ad emanare RULES, cioè regole a carattere generale
che valgono per la pluralità di soggetti indeterminati (es. nostri
regolamenti).
• ADJUDICATION: è volta ad emanare ORDERS, che sono tipo i nostri atti

amministrativi, sono decisioni rivolte a uno o più soggetti determinati e
hanno carattere della particolarità.
Oggi anche nella nostra idea di diritto amministrativo sentiamo parlare di queste
due forme ma non si parla di procedimenti ma di differenza tra procedimento a
carattere generale e procedimento a carattere particolare.
Cos’è il due process of law per questi due processi?

I rules sono adottati in procedimenti:
• FORMAL che sono i procedure giurisdizionali, sono gestiti da soggetti che
si trovano all’interno delle agencies e sono gli ADMINISTRATIVE LAW
Sfoggio
JUDGES che sono organi amministrativi che gestiscono la fase di
partecipazione e hanno caratteristiche giurisdizionali;
• INFORMAL, non è ben definita come categoria ma è una procedura che si

realizza attraverso il NOTICE AND COMMENT, cioè con obbligo di
informazione attiva a carico delle agencies e la possibilità dei soggetti
interessati a partecipare ad essere ascoltati. Il notice and comment non
sono disciplinati ma restano da disciplinare da parte delle agencies.
Entrambe le procedure sono ispirate alla clausola del due process of law e
prevedono la partecipazione orale del privato (FAIR HEARING).
Gli orders prevedono solo la procedura FORMAL in realtà, ma la maggior parte
dei casi vi sono anche procedure INFORMAL disciplinate dalla agencies stesse.
Le procedure INFORMAL sono ritenute legittime purché seguano la fase del due
process of law in particolare che ci sia NOTICE, RIGHT TO BE HEARD e
imparzialità delle autorità che decidono.
Il privato partecipa al procedimento in funzione di difesa mentre nella
rulemaking l’idea di partecipazione viene vista come un ausilio all’attività
decisionale della P.A. (= IDEA di CODECISIONE), che per noi è la nuova visione di
partecipazione.
L’idea di partecipazione come ausilio è stata sviluppata dal professore Richard
Stewart, dove definisce il modello di partecipazione come il modello
dell’INTEREST RAPRESENTATION MODEL. Questo modello viene definito anche
con il nome di DEMOCRAZIA PARTECIPATIVA.
Hanno aspetti di democrazia rappresentativa:
• FREEDOM OF INFORMATION ACT 1967, riformato poi nel 1974, che
prevede il diritto di accesso alle informazioni, anche obblighi di
informazione attiva da parte della P.A. verso il cittadino. Questo diritto è
riconosciuto a chiunque (TO ANY PERSON);
• SUNSHINE ACT 1976 (partecipazione di codecisione) che prevede in capo

a determinate agencies, che lavorano come corpi collegiali, che quando
decidono di adottare rule nel procedimento di rulemaking, prima di
intraprendere la procedura di decisione, devono rendere pubbliche le fasi
di procedura per garantire la partecipazione degli interessati.
• Più di recente è il settore ambientale che ha avuto più modifiche per

permettere la partecipazione dei cittadini perché settore più flessibile per
quanto riguarda la partecipazione dei cittadini: nel 2002 è stato emanato il
E-GOVERMENT ACT che prevede una forma particolare di accesso alle
informazioni ambientali elettroniche, nel 1999 è stato istituito l’ufficio di
informazione ambientale presso l’agenzia per la protezione ambientale
che gestisce i rapporti tra cittadini e agencies.
Viene istituito in più settori il FEDERAL ADVISARY COMMITEES che sono uffici,
riff Document shared on www.docsity.com

all’interno di agenzie, che gestiscono i rapporti tra il pubblico (singolo o gruppi
portatori di interessi) e l’autorità amministrativa.
Rapporto tra potere pubblico e privato:

• Negli anni ’80 si realizza il fenomeno di DEREGULATION che è la politica
del Congresso, attraverso act, di sopprimere determinate agenzie in
determinati settori e di cercare di lasciare al settore privato più spazio per
l’economia. Vengono abolite alcune agenzie.
• Nasce anche il CONTRACTING OUT cioè il fenomeno di dare in gestione i

servizi pubblici di compiti amministrativi tramite forme contrattuali ai
privati.
• Negli anni ’90 l’espressione della deregulation viene sostituita e si realizza
il BETTER REGULATION che risponde all’esigenza di migliorare l’assetto
amministrativo e normativo dei vari settori della P.A., a questo segue
anche la riforma delle agenzie nella loro struttura e nella loro
organizzazione e dell’A.P.A che viene modificata nel 1990 e nel 1996, e nel
tentativo di riforma il Congresso introduce un ulteriore controllo sulle
agencies, perché introduce una procedura di review da parte del
Congresso sull’emanazione di rules da parte delle agencies, che prevede
la possibilità per il Congresso di bloccare una rule che è stata emanata
dalla agency, entro 60 giorni dalla sua deliberazione. Quindi si arriva ha un
potere di controllo legislativo su quello regolamentare, con questa riforma
controllavano anche l’attività delle agenzie rispetto agli amministrati e
quindi davano maggiore garanzie ai cittadini.
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO NEI 3 PAESI

Per studiare questo aspetto dobbiamo tener conto che non tutti i paesi hanno
leggi generali sul procedimento amministrativo: l’ Italia ha la legge 241, gli USA
hanno l’A.P.A ma né l’Inghilterra e la Francia hanno leggi generali ma hanno
discipline speciali per singoli aspetti sul procedimento amministrativo.
Nel procedimento analizziamo 3 aspetti:

1. PARTECIPAZIONE
2. MOTIVAZIONE dell’atto amministrativo
3. ACCESSO
FATTE
Per questa comparazione ci servono i procedimenti di rulemaking e di
adjudication che si useranno per dire che la rulemaking porta alle decisioni di
carattere collettivo mentre l’altra porta ad una decisione individuale. Questa
differenza è importante perché nel caso della partecipazione nel rulemaking c’è
e ha come valore aggiunto quello della partecipazione in funzione di codecisione
e questo procedimento assomiglia di più a procedimenti legislativi e in quanto
le agenzie emanano atti che danno regole giuridiche mentre l’adjudication è più
paragonabile a un procedimento paragiurisdizionale per l’emanazione di orders.
Vedremo che ci saranno paesi che avranno più attenzione al procedimento e
altri con più attenzione agli atti amministrativi. Il paese che fa più attenzione
all’atto amministrativo tenderà ad accentuare le garanzie della motivazione e
l’accesso sarà ai documenti mentre il paese con più attenzione al procedimento
avrà come elemento importante nella sua disciplina quello della partecipazione
al procedimento e per quanto riguarda l’accesso sarà un accesso
all’informazione.
1. STATI UNITI:
PARTECIPAZIONE
Vedi prima. (A.P.A e SUNSHINE ACT)

La partecipazione non è solo in funzione di difesa ma è anche in funzione di
good administration in funzione di codecisione.
MOTIVAZIONE
È meno importante rispetto alla partecipazione perché siamo in un ordinamento
che pone più attenzione al procedimento amministrativo.
Nell’A.P.A è previsto un obbligo di dare motivazione (DUTY TO PROVIDE
REASONS) anche se non è previsto con la generalità e l’accanimento che
abbiamo nel nostro sistema, non vi è attenzione prevalente dell’ordinamento per
questo aspetto.
In realtà la giurisprudenza quando opera il suo controllo giurisdizionale sulle
decisioni delle agenzie richiede una completa indicazione delle ragioni della
decisione al fine di valutarne la ragionevolezza, altrimenti la decisione viene
considerata irrazionale.
La motivazione qui non è il fulcro come garanzia tra cittadino e pubblica
amministrazione.
ACCESSO
È disciplinato dal FREEDOM OF INFORMATION ACT che nasce nel 1967 e poi
FATTI Document shared on www.docsity.com

riformato nel 1974, vi è un accesso all’informazione e non al documento; il
concetto di informazione è più ampio rispetto a quello di documento perché il
documento è qualcosa di materiale già in possesso della P.A., mentre
l’informazione può essere qualcosa di elaborato ad hoc dalla P.A. nel momento in
cui lo si chiede e prevede quindi un’attività della P.A.
L’accesso è garantito a chiunque ne abbia interesse, non vi è bisogno di

dimostrare alcun collegamento con questa informazione dal punto di vista della
rilevanza della propria posizione giuridica (TO ANY PERSON).
ITALIA :
Sono figli della legge 241/90 che costituì una grande rivoluzione perché il
cittadino può interagire con la P.A. e la P.A. non si trovava più su un piedistallo
quindi era molto contraria a questa legge. Ci fu poi importante riforma nel 2005.
Questa legge è la legge generale sul procedimento amministrativo.
PARTECIPAZIONE
Sono dedicati diversi articoli (dal 7 al 13), la partecipazione viene concepita

come difesa dei soggetti interessati che possono partecipare al procedimento,
quindi è una partecipazione in funzione di tutela del privato.
Art 7: obbligo di comunicare l’avvio al procedimento, non è obbligo

generalizzato, ma è diretto a 3 tipi di soggetti che sono interessati al
procedimento: ai diretti destinatari dell’atto finale, ai soggetti che intervengono
ex lege e ai contro interessati, cioè coloro i quali possono subire un pregiudizio
dall’atto finale purché siano facilmente individuabili. Tutta la disciplina è legata
all’ATTO FINALE.
Art 9: che prevede che possano partecipare al procedimento tutti i soggetti
portatori di interessi pubblici e privati, anche diffusi, nonché costituiti in
associazioni o comitati, che possono subire pregiudizio dall’atto finale.
Art 10: dà il contenuto della partecipazione, la partecipazione è prendere visione
degli atti che è il c.d ACCESSO ENDOPROCIDIMENTALE che possono farlo solo i
soggetti dell’art 7 e 9 perché è un accesso legato alla partecipazione al
procedimento e presentare memorie e documenti, è una partecipazione soltanto
SCRITTA.
Art 10 bis: è stato introdotto dalla legge 15/2005 e introduce il principio del
doppio contraddittorio che è la comunicazione dei motivi ostativi
all’accoglimento della domanda.
La P.A. se respinge l’istanza, prima di respingerla deve indicare le ragioni
ostative per cui la respingerà, questo si svolge tutto per iscritto. L’interessato ha
tempo 10 giorni per presentare le sue osservazioni per far cambiare idea alla
offe
P.A. e presentare le proprie memorie. A quel punto la P.A. può cambiare idea
oppure persevera nella sua decisione ma il provvedimento di diniego finale
dovrà tener conto di quelle ragioni presentate alla luce del 10 bis
dall’interessato e quindi dare motivazione del perché non accetta le memorie
dell’interessato. Questa è una ipotesi di partecipazione scritta.
C’è un’ipotesi simile a questa del doppio contradditorio nella quale si prevede
una partecipazione ORALE. Questa ipotesi si trova nel codice degli appalti, il
decreto legislativo 163/2006 recepisce due direttive comunitarie la 17 e la 18
del 2004.
Nella procedura di gara vi è una fase eventuale che è la valutazione delle offerte
anomale, cioè quelle offerte troppe basse per essere vere.
C’è un procedimento di verifica per queste offerte anomale e la commissione di
gara deve attuare un principio di verifica in contradditorio con l’impresa che ha
presentato l’offerta anomala. Questo contraddittorio inizialmente è scritto ma
prima di escludere l’offerta deve comunicare le ragioni della decisione
all’impresa che ha presentato l’offerta, in questo caso il contraddittorio è
espressamente per legge deve essere ORALE, questo solo se non accetta le
memorie dell’impresa.
MOTIVAZIONE
È un elemento caratterizzante nel nostro ordinamento amministrativo, è una

garanzia del cittadino.
Fino al 1990 non vi era obbligo generale di motivazione, dal 1990 con la legge
241 all’art 3 che prevede che tutti gli atti amministrativi debbano essere
motivati e la motivazione è quella parte del provvedimento dove vi si spiegano i
presupposti di fatto e le ragioni di diritto che stanno a base della decisione.
L’art 3 prevede 2 eccezioni all’obbligo di motivazione: tutti gli atti devono essere
motivati tranne gli atti con carattere normativo (regolamenti) e gli atti a
contenuto generale (es. bando di concorso pubblico).
La motivazione è sempre servita come elemento principale per svolgere il
sindacato giurisdizionale (controllo) sull’attività della P.A.
Il nostro giudizio amministrativo è un giudizio sull’atto, questo atto contiene una

motivazione ed è il primo elemento sul quale il giudice amministrativo lavora per
controllare cosa ha fatto la P.A.
La motivazione quindi è il punto di partenza per arrivare al vizio dell’atto

amministrativo per eccesso di potere.
ACCESSO
È l’accesso ai documenti amministrativi e non alle informazioni come in USA,

cioè accesso a qualcosa di materiale che già esiste presso la P.A.
La nozione di documento da noi è ampissima (Art 22).
La legge 15/2005 nell’elencazione di documento ha inserito anche la tipologia

degli atti interni della P.A.
Vi è anche poi l’accesso alle informazioni solo nel settore ambientale.
Chi esercita l’accesso?
Art 22: l’esercizio è collegato all’esistenza di una situazione giuridicamente

tutelata.
Il collegamento è la tutela di una situazione giuridicamente rilevante in quanto
accedo perché vorrei o potrei tutelare eventualmente quella mia situazione
giuridica in giudizio.
Invece in materia ambientale l’accesso è riconosciuto a chiunque ne abbia
interesse.
Vi è un regime molto dettagliato sui limiti al diritto di accesso, un regime
piuttosto complesso dell’equilibrio tra accesso e riservatezza.
Art 25: leggi l’articolo.
FRANCIA :
in linea generale manca una legge generale sul procedimento amministrativo,

ma vi è una disciplina che si divide per singoli settori e anche per singoli tipi di
garanzia.
PARTECIPAZIONE
Ha una tipologia di partecipazione simile alla nostra, quindi una partecipazione
in funzione individuale per difendere i propri interessi contro l’attività
amministrativa, hanno una serie di garanzie partecipative simili alle nostre.
In determinati settori si sono sviluppati due istituti che rappresentano 2 esempi
di partecipazione come attività di codecisione, cioè la possibilità di partecipare
come ausilio a una migliore decisione per la collettività:
• INCHIESTA PUBBLICA: è la prima che si sviluppa, la disciplina legislativa

che vede nascere questo istituto è la disciplina che riguarda
l’espropriazione per pubblica utilità, si sviluppa anche nel settore della
pianificazione dell’urbanistica, nel settore dell’agricoltura e anche nella
tutela dell’ambiente. È una fase procedimentale che serve alla P.A. per
considerare, valutare gli interessi coinvolti in quel procedimento, è gestita
da un commissario di inchiesta che ha come compito quello di gestire
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questa fase di inchiesta pubblica. Cosa fa il commissario? Innanzitutto c’è
un dovere di informazione quindi ha l’obbligo di informare i cittadini su
quella procedura, dopodiché raccoglie le osservazioni degli interessati che
abbiano deciso di esprimersi sui contenuti di quel procedimento, redige un
rapporto alla P.A. decidente in cui vengono valutate tutte le posizioni che
sono emerse nell’ambito dell’inchiesta, questo rapporto può essere
conosciuto dai soggetti interessati e l’autorità decidente nell’ assumere la
sua decisione deve tenere conto di questo rapporto, se si sente deve
seguire il rapporto e se si viene a discostarsi da questo dovrà darne le
giuste motivazioni. Tutto questo ricadrà sulla decisione che si prenderà, se
c’è vizio di procedura cioè una mancata adeguata attenzione ai risultati
del commissario diventa un vizio di sostanza.
• DIBATTITO PUBBLICO: è una sorta di evoluzione dell’inchiesta pubblica su

scala più ambia perché è un progetto di partecipazione ancora più
importante che riguarda ipotesi di procedimento amministrativo che
abbiano un grande rilievo economico e un notevole impatto ambientale.
Nasce nel 1995, in realtà ha poi subito una modifica di disciplina che l’ha
consolidato come istituto nel 2002 ad opera della legge 27 febbraio 2002
che è una legge sulla democrazia partecipativa. Questa legge contiene
tutta una serie di previsioni normative per incrementare questo concetto
di democrazia partecipativa in vari settori. Il dibattito pubblico è una sub
fase di un procedimento amministrativo volto ad adottare una determinata
decisione che deve avere una certa rilevanza economica e un certo
impatto ambientale. C’è una Commissione nazionale del dibattito pubblico,
che nel 2002 ha acquistato un carattere di autorità amministrativa
indipendente, che gestisce il procedimento del dibattito pubblico. Ha una
composizione molto ampia. L’art 121-3 del codice dell’ambiente prevede
la composizione della commissione: membri che provengono dal
parlamento, membri che vengono da amministrazioni locali, magistrati
ordinari, membri di associazioni ambientali, di associazioni dei
consumatori e utenti dei vari settori. La Commissione non adotta la
decisione finale ma gestisce il dibattito pubblico nella fase partecipativa.
La legge del 2002 parla espressamente di un diritto al dibattito pubblico
dandone i contenuti ai cittadini di questo dibattito, questo diritto comporta
non solo la possibilità di discutere l’oggetto e le caratteristiche del
progetto ma anche l’opportunità del progetto, con questo la procedura si
allunga di 2 mesi. La procedura dura in tutto 4 mesi ma può essere
prolungata di due mesi con un totale di durata di 6 mesi massimo. Il
compito della commissione, all’art 121-1 è quello di controllare il rispetto
della partecipazione del pubblico al dibattito. La valutazione se o no
effettuare il dibattito pubblico è compito della commissione nazionale (art
121-9), questa valutazione la fa in funzione dell’interesse nazionale del
progetto, della sua incidenza territoriale, per l’interesse socio-economico
del progetto, del suo impatto sull’ambiente o sulla gestione del territorio,
quando invece riguarda progetti generali la commissione in quel caso può
essere presieduta dal ministro per l’ambiente. Durante il dibattito la
PFAFF Document shared on www.docsity.com

commissione può chiedere delle integrazioni alla P.A. decidente, il dibattito
si conclude con un rapporto conoscibile agli interessati e deve essere
effettuato entro due mesi dalla chiusura del dibattito pubblico. Il pubblico
deve essere a conoscenza anche sulle conseguenze dell’applicazione di
questo rapporto da parte delle P.A. decidente.
Nella riforma del 2002 nell’ambito dei servizi pubblici locali si prevede
l’istituzione a livello locale di una commissione di informazione e
valutazione dei servizi pubblici locali, cioè un organo che raccoglie le
informazioni dei cittadini e di valutare l’efficienza e l’efficacia della qualità
del servizio pubblico reso a livello locale.
MOTIVAZIONE
Non vi è previsione normativa dell’obbligo di motivazione degli atti
amministrativi come invece vi è nel nostro ordinamento.
È disciplinato dalla legge 587/1979 con le sue successive modifiche, vi sono
ipotesi in cui c’è obbligo di motivazione ma non un obbligo generalizzato di
motivazione; in particolare questa normativa distingue tra:
• Decisioni individuali sfavorevoli per un privato: per queste decisioni è
prevista una motivazione soltanto per una determinata categoria di atti
indicati tassativamente dalla legge stessa (es. sanzioni amministrative o
atti che concernono un rifiuto di un’autorizzazione). Infatti presso le P.A. ci
sono emanazioni di circolari applicative per orientare la P.A.
nell’applicazione di questa lista di atti;
• Decisioni individuali che non hanno contenuto pregiudizievole per il

privato ma costituiscono deroghe, eccezioni a regole generali contenute in
legge o in regolamenti. Qui non vi è elenco tassativo degli atti ma lascia
questa indicazione è rimessa alla discrezionalità della P.A.
Riflessione connessa al controllo giurisdizionale sull’atto amministrativo: il
difetto della motivazione viene rilevato come vizio di forma e quindi va sotto a
un controllo di legalità esterna. Nel momento in cui il giudice amministrativo
dovrà fare in controllo sull’errore manifesto di apprezzamento dovrà attingere
alla motivazione dell’atto amministrativo, questo ovviamente se è presente.
Per la Francia il problema essenziale è la distinzione tra:
• MOTIVAZIONE dell’atto: è l’elemento formale dell’atto che è richiesto dalla

legge 587 e la sua mancanza è un vizio formale dell’atto;
• MOTIVI della decisione amministrativa: in questo concetto la
giurisprudenza francese si slega dalla fisicità materiale dell’atto e va a
controllare le ragioni della decisione, sono le ragioni per cui la P.A. ha
adottato quella decisione. I motivi possono essere trovati dentro la
motivazione se c’è ma se non c’è li posso rintracciare in altri elementi. Il
giudice amministrativo nel valutare i motivi indaga a 360° sul
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procedimento amministrativo e sulla decisione amministrativa,
svincolandosi dal controllo materiale dell’atto, quindi il controllo sui motivi
è un controllo di legalità interna.
Altro problema è che quando il controllo diventa interno corre il rischio di cadere
in un controllo di merito dell’azione amministrativa.
ACCESSO
Come struttura è molto simile a quello italiano, vi è un accesso ai documenti
amministrativi (non all’informazione), cioè qualcosa che già preesiste presso la
P.A.
È disciplinato dalla legge 17 luglio 1978, che prevede un diritto di accesso
generalizzato, vi sono più limitazioni che nella nostra disciplina nazionale,
perché la nozione di documento è più ristretta. La nozione di documento
amministrativo comprende solo i documenti completi con rilevanza esterna.
Ha una disciplina molto rigida sulle esclusioni sul diritto di accesso, infatti per
loro la privacy è un limite forte per il diritto di accesso.
Il diritto di accesso non è riconosciuto a chiunque ma solo all’interessato che
deve dimostrare un suo interesse giuridico, cioè un interesse rilevante per
l’ordinamento che è legato alla possibilità di azionare quell’interesse in giudizio.
Per quanto riguarda l’applicazione della disciplina c’è una Commissione per
l’accesso ai documenti amministrativi, che è un’autorità amministrativa
indipendente e ha il compito di vigilare sulla corretta applicazione della
disciplina del diritto di accesso.
È la commissione che dà pareri sulla legittimità del diniego di accesso e ha
anche il potere di emanare sanzioni in caso di violazione del diritto di accesso e
non ha il potere di obbligare la P.A. a concedere l’accesso al documento cioè non
ha potere coercitivo sulla P.A.
Vi è anche un diritto di accesso alle informazioni ambientali è riconosciuto a
chiunque ne abbia interesse.
INGHILTERRA:
Questo sistema si differenzia dall’Italia e dalla Francia perché loro sono figli della
cultura dell’atto amministrativo mentre l’Inghilterra è figlia di una cultura del
procedimento amministrativo.
Si differenzia anche dagli USA perché da loro la disciplina è legislativa mentre in

Inghilterra la disciplina è tutta giurisprudenziale.
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Partiamo dal principio di natural Justice che è il principio cardine che governa il
procedimento amministrativo come fosse giurisdizionale.
Questo principio di natural Justice comporta l’applicazione di un vizio di Judicial

Rewiew, un vizio che da luogo a un controllo giurisdizionale sull’attività della P.A.
che è il vizio di procedural impropriety, cioè quel vizio che colpisce le irregolarità
procedurali proprio sotto il profilo della mancanza di fairness, cioè di equità del
procedimento.
PARTECIPAZIONE
La realtà è molto simile al sistema francese.

La partecipazione può essere una partecipazione individuale dell’interessato in
funzione di difesa, cioè partecipazione scritta (cioè la possibilità di presentare
memorie e documenti) e partecipazione orale (possibilità di essere ascoltati).
Non vi è disciplina generale del procedimento amministrativo, la disciplina si

complica perché da un lato è una fusione di elementi giurisprudenziali (principio
di natural Justice) dall’altro questo principio applicato attraverso degli statues
per singole tipologie di procedimento per disciplinare vari settori.
C’è anche qui come in Francia la figura dell’INCHIESTA PUBBLICA, come
partecipazione in funzione di codecisione.
La PUBLIC INQUIRY: è un organismo monocratico formato da INSPECTORS che
svolgono il ruolo di gestione di questa sotto fase dell’inchiesta pubblica. Il
settore dove è più diffusa l’inchiesta pubblica è il settore dell’urbanistica.
Il problema è che nel sistema inglese non vi è una normativa comune, sono
molte le discipline di settore, ci molte leggi che disciplinano queste figure
procedimentali nei diversi settori di riferimento.
Gli inspectors hanno obblighi di informazione verso il pubblico della procedura di
questa fase, raccolgono le informazioni degli interessati che decidono di
partecipare a questa inchiesta, la partecipazione può essere sia scritta con la
partecipazione di memorie sia orale con l’organizzazione di riunioni pubbliche
gestite da questi inspectors, al termine dell’inchiesta pubblica l’autorità deve
redigere un report di quello che è emerso nella fase dell’inchiesta e di questo
rapporto la P.A. decidente deve tenere conto ai fini della decisione. Il non tenere
in debito conto il risultato dell’inchiesta rinvia al vizio del procedural impropriety.
MOTIVAZIONE
Non vi è obbligo generalizzato di motivazione nelle decisioni amministrative,

perché in Inghilterra non vi è nozione teorica di decisione amministrativa come
in Italia invece vi è la definizione di atto amministrativo.
L’obbligo di motivazione non assume un ruolo preponderante, quindi l’obbligo di
dare motivazione in realtà è poco sfruttato, quello che è più importante è il
GAGA
diritto ad essere ascoltati, che si trasforma in DUTY TO DISCLOSURE, che è
qualcosa di simile al nostro art 10 bis, cioè è l’obbligo che la P.A. ha di
comunicare all’interessato i motivi di una decisione sfavorevole prima
dell’adozione della decisione stessa. È più importante che esista questo obbligo
che non necessariamente ci sia una motivazione super completa nella decisone
finale. Questo obbligo avviene anche con una fase di contraddittorio orale
perché è un diritto ad essere ascoltati.
ACCESSO
È una disciplina recente che segue il modello USA.

Abbiamo l’emanazione nel 2000 del FREEDOM OF INFORMATION ACT (FOIA),
costruito in maniera molto simile al modello americano: concetto di
INFORMAZIONE, legittimazione a chiunque abbia interesse.
Il FOIA segna nel sistema inglese un passaggio netto tra un sistema di grande
segretezza che c’era prima ad un grande sistema di pubblicità.
Entra in vigore nel 2005, quindi ha dato tempo 5 anni alle P.A. per organizzarsi
ed adeguarsi all’attuazione del diritto di accesso, quindi formulano mediante
regolamenti quelle che sono le tipologie di informazione accessibili, quali sono le
ipotesi di segretezza e quali sono le modalità concrete per garantire l’accesso.
Risultato pratico è che all’entrata in vigore nel 2005 le P.A. erano perfettamente
in grado di gestire questa procedura.
Il FOIA prevede un istituzione di un’autorità amministrativa indipendente che è

la INFORMATION COMMISSIONER’S OFFICE (come la nostra commissione), che è
preposta a garantire l’accesso ma anche a garantire la privacy, quindi è lei che
opera il bilanciamento tra i 2 interessi; ha anche compiti di vigilanza e sanzione.
Ha il compito di redigere una relazione annuale al Parlamento sullo stato del
settore che è preposta a tutelare.
Il FOIA istituisce un tribunale per le questioni inerenti al diniego di accesso, l’

INFORMATION TRIBUNALS che è deputata a decidere con rapidità i dinieghi di
accesso.
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Diritto Amministrativo Comparato

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DIRITTO AMMINISTRATIVO COMPARATO

Il diritto amministrativo è il diritto dello Stato per eccellenza, è relativamente

Il diritto amministrativo non è più un diritto nazionale per eccellenza e quindi

Vedremo il delinearsi di due modelli opposti:

- INGLESE: teoricamente non dovrebbe esserci un diritto amministrativo in

- FRANCESE: teoricamente incarna il classico ordinamento a diritto

Vi è l’idea di un diritto amministrativo fortemente nazionalizzato,sta subendo

affossato Document shared on www.docsity.com

L’ ART 1 della legge 241 sancisce i principi dell’attività amministrativa;nella

Il nostro diritto amministrativo è un diritto nazionale ma che al suo interno ha

In questa integrazione comunitaria non vi sono solo problemi tra norme e

I nostri giudici nazionali devono applicare il diritto comunitario, ma nello stesso

Accanto al problema tra amministrazioni e tra norme vi sono problemi di

TOP - DOWN: il giudice comunitario inﬂuenza quello nazionale.

AGNESE Document shared on www.docsity.com

Il nostro diritto amministrativo nazionale è inﬂuenzato dalla Convenzione, cioè lo

La CEDU è una fonte che inﬂuenza il nostro diritto amministrativo.

Il termine localizzazione ha le sue radici nell’idea di localizzazione economica,

Questi meccanismi regolatori sono importanti nel diritto amministrativo perché

Ci sono questi SISTEMI SOVRANAZIONALI che vedono lo Stato come soggetto

ammazza Document shared on www.docsity.com

-per l’ INTEREST RAPPRESENTATION MODEL;

-per l’idea di CUSTOMER SATISFACTION cioè l’idea di cittadino come cliente

Il diritto amministrativo nasce nell’ottocento e per la sua nascita ci collochiamo

Vi sono due modelli teorici di diritto amministrativo:

-FRANCESE che è quello classico e continentale;

-ANGLOSASSONE che è il modello teorico in contrapposizione con quello

Askia Document shared on www.docsity.com

-Tradizionalmente è un modello in cui non c’è diritto amministrativo, perché la

MODELLO FRANCESE: STORIA

TEORIA TRADIZIONALE: la possiamo trovare nel testo di D’Alberti.

Si da l’idea della nascita come continuità temporale tra Medioevo, Ancien

Segnala in particolare alcuni ISTITUTI FEUDALI che riconoscono delle prerogative

Ancien Regime: periodo di monarchia assoluta, il potere amministrativo si

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TEORIA MODERNA: la possiamo trovare nel capitolo di Cassese, che colloca la

Si separano i giudici dalla P.A perché la Rivoluzione è caratterizzata dalla volontà

E’ da qui che si incomincia a costruire un insieme di regole speciali per questo

GIUDICE AMMINISTRATIVO: sono il Tar e il Consigli di Stato;

Assosomm Document shared on www.docsity.com

Caduto Napoleone, dopo il 1815 abbiamo il periodo della Restaurazione, questo

Altro elemento molto criticato da questa corrente liberale è il problema della

ATTI Document shared on www.docsity.com

Nelle sue opere critica il diritto amministrativo francese come si è formato in

Secondo Tocqueville il diritto amministrativo francese non è sbagliato del tutto,

Nel 1872 (data molto importante) il Conseil d’etat si trasforma da organo

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MODELLO INGLESE: STORIA

FAGLI Document shared on www.docsity.com

Il periodo tra il 1688 e il 1800 è caratterizzato da uno scarso potere

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Vi è un altro elemento importante che è l’aumento notevole di act fatti dal

Tutto questo cambiamento dà maggiore intervento pubblico, maggiore

Quest’autogoverno si realizza con tre forme di amministrazione:

• Elemento importante che caratterizza ancora oggi il diritto amministrativo

-ffftI Document shared on www.docsity.com

1. Il primo livello è il JUSTICE OF PEACE, che è organo con funzioni

2. Il secondo livello che è in appello è l’Organo GENERAL AND QUARTER

• CERTIONARI, dove si richiede la revisione dell’atto amministrativo per

• MANDAMUS, che riguarda la possibilità di ottenere un comportamento

• I Writs erano completamente esclusi per atti discrezionali della P.A.

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Il tedesco è VON GNEIST, dove in Germania il diritto amministrativo viene