Lezioni Storia Del Diritto Europeo Appunti Completo

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Lezioni storia del diritto europeo
Storia Del Diritto Europeo (Università degli Studi di Brescia)
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Lezioni per pensare da giurista II volume pubblicato quest’anno

Appelli: prova intermedia verso metà novembre, prova scritta
4 appelli, dicembre gennaio e febbraio
ESAME: 16/17 NOVEMBRE

23/24 NOVEMBRE
TRE PERIODI:
476 d.c. -> 1492 (scoperta dell’America)Medioevo
1492-> 1789 (rivoluzione francese): età moderna
1789-> oggi : età contemporanea
Lo studio della storia in ambito giuridico è quello di guardare al passato per illuminare il futuro.
“Quando il passato non illumina più il futuro, lo spirito cammina nell’oscurità” Alexis de Tocqueville.
Il diritto a partire dall’anno mille è stato un elemento che unificato l’Europa, e alcuni istituti giuridici
hanno contaminato gli studenti che studiavano a Bologna e poi si spostavano ad esempio in
Francia, portando con loro ciò che avevano imparato, il loro sapere.
ITALIA: ha dato un impulso allo studio del diritto (scienza autonoma)
Si afferma poi nel 1500 un modo di studiare il diritto definito mos italicus.
1927 -> durante il periodo fascista viene pubblicata la carta del lavoro (30 articoli).
Diritto -> È l’esito di un percorso che si svolge dentro la società

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TRE PERIODI:
476 d.c. -> 1492 (scoperta dell’America)Medioevo
Alto medioevo: dal 476 d.c. fino all’anno 1000.
Basso medioevo: dall’anno 1000 fino alla scoperta dell’America (1492).
1492-> 1789 (rivoluzione francese): età moderna
1789-> oggi : età contemporanea
Le 3 fonti fondamentali del diritto sono:

• La legislazione: è una fonte autoritativa di norme che sono imposte a soggetti che vivono in
quell’ordinamento.
• La dottrina: sono gli esiti degli studi di coloro che interpretano il diritto o per formazione oppure
per professione.
• La prassi: sono comportamenti che vengono praticati abitualmente in una comunità. Possono
essere le consuetudini oppure le decisioni/sentenze.
Per tutto l’alto medioevo (fino all’anno mille) domina la prassi, quindi le consuetudini e le decisioni.
Progressivamente questa fonte cede il passo alla dottrina, soprattutto dalla scuola di Bologna
(1100) in avanti fino alla prima età moderna (1500/600). In seguito con il consolidamento di Francia,
Spagna e Paesi Bassi diventa sempre più preponderante il ruolo degli Stati, che si esprime
attraverso la legge (età contemporanea).
Rivoluzione francese 1789-> principio legicentrico per dire che la legge viene reputata la fonte più
importante.
E’ stata un’epoca di grande espansione economica, soprattutto a partire dall’anno 1000, un periodo
di grande luce dal punto di vista culturale (Dante-Divina Commedia), dal punto di vista artistico
(Giotto).
IL SACRO ROMANO IMPERO

-800 d.c. -> nella notte di Natale Carlo Magno viene incoronato imperatore del Sacro Romano
Impero. Carlo Magno è un franco, è riuscito a conquistare numerosissime terre e da Re vuole
consacrare il suo potere diventando anche imperatore, un rango superiore a quello regale. Per
diventare imperatore è necessaria la mediazione non tanto di altri Re, ma attraverso
un’incoronazione conferita direttamente dal Pontefice, Papa Leone III.
C’è un incontro tra due mondi: la Chiesa e la parte “secolare”, cioè tutti coloro che fanno parte della
corte, cioè che impersonificano l’impero. Da questo momento nasce una nuova realtà: il Sacro
Romano Impero: sacro perchè riceve la legittimazione del pontefice; e la rievocazione del romano,
quasi a richiamare una continuità con l’impero romano.
Il suo impero: Francia, la Sassonia, la Baviera, una

parte dell’attuale Austria e scendendo fino a dopo
Roma conquista l’Italia. Puglia, Campania (ducato di
Benevento) non vengono conquistate dalla Francia.

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Sul territorio governato da Carlo Magno: ci sono sia popoli latini (coloro che abitano la penisola
italiana), ma anche popoli germanici (Sassonia, Aquisgrana, Francia). C’è un incontro di di vite che
hanno orientamenti diversi tra loro, ma anche dal punto di vista giuridico c’è un incontro di istituti.
I popoli latini conoscevano il diritto romano, i franchi avevano le consuetudini, i germanici avevano
le consuetudini. Quando i longobardi si stanziano in italia, il re Rotari scrive l’Editto di Rotari, cioè
una compilazione scritta di norme, ma è un’eccezione non una regola, soprattutto per i popoli
germanici la regola è di tramandare oralmente le regole da applicare caso per caso. Non sono dei
popoli stanziali, e quindi il confronto con i popoli latini (popoli stanziali, abituati a un diritto scritto
come quello romano porta anche alla nascita di forme diverse di regolamentazione del diritto.
Carlo Magno nelle mani di Papa Leone III si propone difensore della Chiesa, a quelli che sono i
confini dell’impero si deve difendere respingendo gli assalti dai pagani, all’interno si deve
consolidare la conoscenza della religione cristiana. Il compito del Papa è quello di proteggere e
benedire gli eserciti affinché possano combattere protetti dall’intercessione del Papa.
CHIESA E IMPERO
La chiesa non è una realtà estranea alla società medievale, è parte integrante della società.
• 313 d.c. ->Editto di Costantino, la religione cristiana viene dichiarata tollerata, pari alle altre
religioni. A Milano Costantino fa cessare le persecuzioni i contro i cristiani (persecuzione che
parte dalla Palestina).
• 380 d.c. -> Editto di Teodosio Dichiara la religione cristiana l’unica religione dell’impero
• 494 d.c. -> Papa Gelasio si interroga sui rapporti tra impero e chiesa. Esso elabora il principio
della distinzione delle dignità che dominerà tutto il medioevo e oltre. Da un lato c’è il regno (Re
e Imperatore) e dall’altro il sacerdozio (Papa). Sostiene che Papa e imperatore sono due entità
distinte, non possono tra loro confondersi. Ci sono due poteri: spirituale (papa) e quello temporale
(Re).
L’imperatore ha potere sugli uomini, ma deve sottomettersi al potere spirituale (da qui il gesto di
farsi incoronare dal Papa).
Questo principio diventerà patrimonio della storia europea, ma sarà spesse volte messo in
discussione.
Europa nata da tre colli: acropoli (mondo grechità ) , golgota (dove muore cristo,cristianità)
Campidoglio (romanità).
ETA’ CAROLINGIA E FEUDALE (IX-X SEC).

L’Europa nel 750 D.C.

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IMPERO DI CARLO MAGNO (771-814) DIFFUSIONE DEL CRISTIANESIMO (814)
LE FONTI DEL DIRITTO IN ETA’ CAROLINGIA E FEUDALE

Prima dei Longobardi c’era in vigenza il diritto romano. Dopo il loro arrivo applicano il loro diritto,
che va a sovrapporsi a quello già esistente. E infine arriva Carlo Magno.
Nell’Europa del tempo troviamo la compresenza e coesistenza di più ordinamenti. Uno in particolare
domina: le consuetudini. La consuetudine diventa una delle fonti del diritto più ricorrenti, quella che
disciplina i rapporti tra privati.
• La consuetudine è un comportamento continuativo nel tempo (deve accadere più volte), e
condiviso, ci deve essere la percezione da parte della comunità che quello è un comportamento
corretto e lecito e che è condiviso da tutto e infine è orale.
PRINCIPIO DI PERSONALITA’ DEL DIRITTO: è un principio in forza del quale il diritto che si
applica nell’epoca carolingia non è legato al territorio, ma è legato alle persone. Si guarda quindi la
qualifica personale, cioè alla stirpe da cui queste provengono. Nei rapporti tra privati quello che
prevarrà è il diritto personale.
Per regolamentare matrimonio/successioni tra franchi varrà la legge Franca. In un impero vario
come quello di Carlo Magno almeno fino all’anno 1000 prevarrà questo principio in forza del quale
oggi stirpe applica il proprio diritto.
Le conseguenze di portarsi appresso il proprio diritto: conflitti.

Esempio: Se si stipula un contratto tra un franco di Parigi a Pavia, in questo caso sono in territorio
italiano, ma quale diritto si applica? Quello del luogo in cui mi trovo, per il principio di territorialità
del diritto.
Quale diritto viene applicato?
A partire dall’800d.c. Carlo Magno emana una serie di norme che vengono raccolte con il nome di
legislazione imperiale. Questa legislazione (scritta) prende il nome di capitolari carolingi (dinastia
di Carlo Magno). Sono degli atti che hanno valore di legge e Carlo magno e i suoi successori
ricorrono con una frequenza elevata a questi strumenti. Carlo magno è preoccupato di regolare la
vita dell’impero.

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Questi capitolari possono avere forme e contenuti differenti, abbiamo due forme di capitolari:
• Mundana Generalia-> per la vita civile (generali)
• Ecclesiastici -> quelli che riguardano il mondo ecclesiastico, la chiesa.
Generali: quando sono rivolti a tutto l’impero.
Speciali: quando attengono a determinati luoghi e territori oppure disciplinano alcuni istituti.
Gli ambiti su cui interviene l’imperatore sono di natura fiscale, militare/difensiva, amministrazione
della giustizia e amministrativo/organizzativo.
Le ragioni che possono muovere l’imperatore a disciplinare ambiti come la chiesa sono che Carlo
Magno riteneva di dover intervenire nelle questioni religiose. Ritiene che sia compito dell’imperatore
occuparsi del mondo religioso, i rapporti con i vescovi e con il clero, e infine interviene anche la
liturgia. Viene meno il principio della divisione dei compiti.
Esso ha forte interesse a compiere una collaborazione con il clero, in particolare con i vescovi che
vede come primi alleati (ancora prima della sua corte). Affida loro poteri affinché si amministrino le
terre in suo nome.
Leggi principali che rimangono in vigore nel regno carolingio:

• Legge Salica: legge che riguarda i franchi (tra 507 e 511) è una raccolta di norme che riguardano
i più vari aspetti che erano però necessari a regolare la loro vita. Alcune norme disciplinano quali
sono gli animali da allevare, rapporti tra uomo/donna a livello successorio. La monarchia sabauda
si rifà alla legge salica, prevedeva che sul trono non potesse mai salire una donna, ma soltanto un
uomo.
• Editti longobardi: normativa longobarda. Editto di Rotari (643) è il più famoso, raccoglie tutte le
consuetudini longobarde. Si disciplina il fatto che non si possa ricorrere a vendite, si stabilisce la
disciplina riguardo la dote che deve portare la donna quando si sposa. Oppure quando si debba
ritenere maggiorenne un ragazzo (12 anni). La donna è soggetta sempre all’autorità dell’uomo. Tra
le prime norme che disciplinano gli infortuni sul lavoro (es. Cantieri edili). Editto di Liutprando
(712-714) ha particolare attenzione verso la chiesa, infatti si mette in rapporto di stretta
collaborazione con l’istituzione ecclesiastica. Ci si trova davanti a una serie di norme che mutano
in base alla serie di incontri di popoli in un determinato territorio.
• Essendo una parte “ex impero romano”, era in vigore ancora il diritto romano con innesti di quello
bizantino.
• Leggi per bavari e sassari.
Ci sono anche le consuetudini territoriali. In determinati luoghi può accadere che ci siano più gente
che vi abiti, ognuna con il suo diritto, quindi può essere che si creino delle abitudini.
UN PARTICOLARE ISTITUTO: IL FEUDO

Il feudo (pare che sia di origini longobarde, dal 600/700 d.c.)
Nell’impero di Carlo magno assume le connotazioni che lo caratterizzeranno per tutto il medioevo.
Il feudo avrà delle norme che lo regolano, assumerà delle regole diverse a seconda del luogo in cui
questo istituto viene a incarnarsi.
Rapporto feudale: è un rapporto che si instaura tra due persone. Il re si pone come protettore delle
persone, in cambio di una fedeltà nei suoi confronti. Avviene tramite un giuramento, questo legame
prevede che da un lato il sovrano offre una protezione che non è solo di sicurezza di vita, ma anche
sicurezza di natura economica, infatti ci saranno benefici di natura e no a a divenire vassallo del re.
Il sovrano affida una terra affinché la amministri ed eserciti su quella terra i poteri delegati dal
sovrano. Il vassallo può amministrare le popolazioni che vi abitano, può creare moneta, può
esercitare la leva obbligatoria. L’impero viene diviso in contee e a capo di ognuna c’è un vassallo. Il

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vassallo difficilmente da solo riesce ad amministrare la contea a lui assegnata, quindi si avvale del
suo sottoposto, cioè il valvassore, il quale replica lo stesso schema di fedeltà, giura fedeltà al
vassallo. Ma sono presenti anche i valvassini. Il valvassino non risponde al sovrano, ma risponde al
valvassore, perchè è tutto fondato su rapporto personale, quindi il va lassino giura fedeltà al
valvassore. Ci sono diversi valvassori e valvassini in un solo territorio. Si crea un rapporto giuridico
che contiene obblighi per il sovrano ma anche per il vassallo/valvassore/valvassino. Si tratta di
obblighi giuridiche a cui non si può venire meno,
Spesso il valvassore/vassallo diventavano infedeli, si comportavano come se fossero i sovrani,

questo comporta una disgregazione a livello amministrativo e giudiziario dell’impero. Laddove il
vassallo esercita il potere giudiziario sulla terra a lui affidata, il potere di creare moneta, è come se
esercitasse una forza che indebolisce gradualmente il sovrano. In seguito i tre figli di Carlo Magno
smembrano l’impero in 3 aree.
I vassalli cercano di far ereditare la terra a loro affidata ai figli: questo non è possibile. Il feudo non si
può ereditare poichè non è di proprietà del vassallo, ma del Re.
Nel 1030, l’imperatore Corrado II “il salico”, disse che era possibile ereditare il feudo. Con il 1030 si
sdoganava l’ultima barriera che impediva l’ereditarietà delle cariche. E consente ai vassalli di poter
ereditare (soprattutto a favore dei figli maschi) il beneficio che gli aveva attribuito il sovrano.
L’area dell’Italia settentrionale sente la necessità di regolamentare questi rapporti, prima in forma
consuetudinaria e poi in forma scritta, il testo di riferimento sarà il “Libri Feudorum”, che si
diffonderanno a partire dall’anno 1100.
Carlo Magno inaugura il rapporto feudale sovrano, e i suoi sudditi, che ha a che fare con l-
amministrazione dell’impero.
-Diritto feudale -> organizza rapporti di diritto pubblico (monarca e sudditi) e privato (tra signori
feudali e fondi). Il signore può essere un laico/ecclesiastico/conte o anche un vescovo, Carlo Magno
preferiva i vescovi, perchè questi non hanno eredi a cui trasmettere il patrimonio che acquisiranno
nel tempo.
Questo rapporto personale viene utilizzato in modo deteriore, come se fosse un privilegio di cui il
signore locale può abusarne.
Il rapporto feudale non riguarda solo la modalità con cui il sovrano affida una terra al vassallo.
Questo rapporti si regolamentano (tra 800 e 900) attraverso un diritto di natura consuetudinaria.
Anche il rapporto tra il signore e la terra che gli viene affidato dal sovrano necessita di essere
regolamentato. Il diritto feudale è un complesso di norme di matrice consuetudinaria, che è diverso
da luogo a luogo. A seconda della localizzazione e dell’arco temporale in cui queste esperienze
vengono ad emergere abbiamo caratteri diversi, il feudo dell’Italia settentrionale è diverso rispetto a
quello ad esempio della Francia.
Sul fondo su cui il signore esercita questi poteri si crea un incastellamento, significa che la
popolazione che abita quelle terre tende ad avvicinarsi più ad un centro che generalmente è la sede
dove abita il signore potente, come un castello in modo che fossero protetti. Questo carattere
costante personale può generare degli abusi da parte del signore/approfittamento di abitati verso un
signore che non è in grado di “governare”.

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L’EUROPA DOPO IL TRATTATO DI VERDUN (843 D.C.)
Regno franco viola

Impero germanico + Italia settentrionale
-> regno di Lotario (impero germanico)
verde
Patrimonio di San Pietro -> terre della
Chiesa. Giallo
La rottura fa venir meno l’unione politica che era stata costituita e che aveva fatto si che ci fosse un
impero senza confini, si arriverà ad un punto di non ritorno, nel senso che non si ricostituirà più
l’impero come l’aveva costituito Carlo Magno.
Il titolo di imperatore rimane solo per uno, colui che è più vicino al Papa riesce ad ottenere il ruolo di
imperatore. (Castelli sul libro).
L’EUROPA DEL DIRITTO TRA IX E X SEC.

Questa unità politica una volta che si disgrega ha dei riflessi negativi, e segna una debolezza
dell’Europa del Nord, che ha delle conseguenze anche sul mondo del diritto. Se Lotario dovesse
emettere una capitolare relativo alla giustizia, questa previsione potrà valere solo sul territorio
corrispondente alla sua competenza. Ci sono diversi regimi a livello fiscale, giudiziario, per quanto
riguarda l’esercito, tutto ciò porta a un indebolimento progressivo dell’impero.
Questa nuova realtà comporta delle conseguenze:
• Ogni regno ha il proprio ordinamento giuridico
• Intreccio di giurisdizioni, avremo quindi una giustizia feudale, ma anche una giustizia del sovrano,
e nel caso anche una giustizia dell’imperatore.
• Aumenta l’incertezza del diritto, ogni sovrano vuole imporre la propria sovranità è evidente che il
diritto subisce dei contraccolpi. Per questo pluralismo di ordinamenti, più stratificazioni giustizia,
le persone non sapevano a che giustizia rivolgersi.
Questi sono scoli nei quali il diritto segue la “nazionalità” di chi invoca quel diritto, generando
problematiche soprattutto nei rapporti commerciali.
Essendo periodi incerti scoppiano guerre ovunque si elabora la Pace di dio, cioè l’individuazione di
un periodo di giorni in cui non si può dare origine a un conflitto.
IL CONCETTO DI UNUM IUS IN UNUM IMPERIUM

E’ una crisi che si propaga in tutti gli ambiti (diritto, amministrazione, esercito). Nonostante tutto
questo non viene meno il concetto di Unum Ius in unum Imperium (un unico diritto in un unico
impero). Questa è l’orizzonte ideale di colui che abita nelle terre europee. Si insiste per far si che
all’interno dell’impero ci sia un unico diritto, anche se questo impero è venuto meno. Era presente
un impero frazionato in più regni, ma rimane quest’idea.
L’elemento unificante dell’impero era il diritto (soprattutto dall’anno 1000). Il diritto romano insieme
al diritto della chiesa fungeranno da collante per “risistemare” questo impero.

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LA CHIESA. ORDINAMENTO E DIRITTO

La Chiesa, con l’editto di Costantino, diventa tollerata in tutto l’impero romano, e diventa un’
istituzione e si organizza in modo a sua volta strutturato per la gestione della sua vita ma produce
anche diritto. Nel lungo medioevo non ci sarà solo il diritto civile/dell’impero/consuetudini, ma ci
sarà anche il diritto della chiesa, diritto canonico. I giuristi nel medioevo si laureavano nel diritto
civile e nel diritto canonico. Il diritto della chiesa ha creato dei principi che poi passeranno
nell’ambito civile, si creerà un rapporto osmotico.
La Chiesa è una struttura complessa, dall’editto di Costantino in avanti, la religione si organizza in

strutture che richiamano quelle dell’Impero Romano.
• La prima organizzazione è quella di suddividere le aree geografiche in Diocesi, con a capo un
vescovo. Il vescovo oltre ai poteri spirituali svolge altre attività, come ad esempio amministrare la
giustizia, rendono giustizia e si occupano di tutti coloro che sono bisognosi dunque organizzano
strutture in cui ospitare coloro che sono poveri o minori senza genitori o vedove. Il principe a sua
volta riterrò suo dovere tutelare vedove e orfani.
• Assemblea dei vescovi -> concilio.
• Patriarca -> vescovo con dignità più alte.
• Metropoliti -> vescovi che sono a capo di diocesi dove ci sono delle città capoluogo.
• Pontefice -> vescovo di Roma, detto anche Pontefice Massimo/Papa.
In una struttura così complessa, il diritto ha un ruolo fondamentale.

Il diritto canonico è composto da:
1) Diritto divino, che viene direttamente da Dio, è immutabile.
2) Diritto umano, che viene fatto da patriarca/pontefice ecc, classificato anche come diritto
ecclesiastico e temporale (perchè un uomo può sbagliare e la norma può essere cambiata).
L’ordine delle fonti.
1) BIBBIA -> Il diritto della Chiesa è valido per i membri della Chiesa che professano quella
religione.
Per un cristiano il primo diritto divino è la Bibbia. Non è sufficiente il diritto divino, quindi da quando
la religione diventa una religione tollerata, compaiono altre fonti del diritto.
2) PRIMO DIRITTO CANONICO -> Nelle assemblee dei vescovi, essi discutono quale deve essere
la condotta dei fedeli in base a matrimonio, ad esempio. In questi primi anni la Chiesa si da delle
regole fondati e necessarie per attuare i precetti divini contenuti all’interno della Bibbia. Nell’anno
1000, quando il monaco graziano riordina i testi relativi alla chiesa li cerca di unire e ordinare senza
scartare nulla.
-documenti dei concili

-documenti dei Sinodi locali
-decreti dei pontefici
-espostole dei pontefici, riferite alla Chiesa e spiega come devono intendere determinati precetti
-penitenziali, si afferma soprattutto in Irlanda, essi sono delle raccolte di condotte he sono istate in
alcuni casi e laddove queste condotte vietate vengono tenute conseguentemente c’è la pena da
scontare.

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ANNO MILLE: LA RINASCITA

Attorno l’anno 1000 si assiste ad una rinascita, non solo di natura sociale, ma anche a livello
economico, e soprattutto anche dal punto di vista demografico, l’Italia ricomincia a popolarsi.
L’assetto dell’Europa attorno all’anno 1000: il sacro romano impero germanico racchiude anche le
terre italiane, sotto l’imperatore-re del sacro romano impero,
• All’interno del regno d’Italia c’è ancora lo Stato della Chiesa
L’anno 1000 è connotato da una frammentazione del regno e da un nuovo assetto economico
sociale che ha ripercussioni anche sul diritto.
I tre elementi che caratterizzano l’anno 1000 sono:
1) La crisi del principio di personalità del diritto -> dopo la caduta dell’impero romano si tende a
regolamentare i rapporti tra privati secondino il principio della personalità del diritto, della stirpe da
cui provengono.
2) Ci si rende conto che questo diritto non può obbedire al principio della personalità, e che le
consuetudini non siano abbastanza, c’è la necessità di un impianto legislativo adeguato ai tempi
nuovi.
3) Dall’II secolo c’è stato il recupero del diritto romano-giustinianeo, visto come il nuovo diritto.
Sostanzialmente ci sono 3 indici significativi: il recupero lo si vede principalmente nei placiti (testi
giudiziari), l’impero da ottone terzo in avanti recupera normativa imperiale del periodo romano
giustinianeo che serve per recuperare il sacro romano impero germanico, che non ce la fa più a
regolarsi con i capistoleri. Quindi si recupera il diritto romano giustinianeo, il terzo indice è la
Chiesa, anch’essa fa riforme sui rapporti con l’impero e recupera testi del diritto romano
giustinianeo. Una società che sta mutando completamente, sta rifiorendo, ha necessità di un diritto
più rispondente, più dinamico e quell’oca. Cui fa riferimento è quello giustinianeo.
DIRITTO ROMANO GIUSTINIANEO

Giustiniano è imperatore dal 535 d.c. , anche nella divina commedia Dante da spazio a lui,
includendolo nelle persone che incontra nel paradiso. Giustiniano costituisce il Corpus Iuris Civilis,
con dei giuristi va a modificare tutta la vecchia normativa del CIC, dividendolo in 4 parti:
1) Codice -> raccoglie tutte le costituzioni imperiali dal 2 al 6 secolo.
2) Digesto, raccolta di tutta la giurisprudenza romana.
3) Le istituzioni -> raccolgono una serie di principi, destinati agli studenti del diritto.
4) Novelle -> verranno poi raccolte nell’Auteticum, è tutta la legislazione imperiale dal 535 al 565
d.c.
Tre indici significativi con cui viene recuperato il diritto romano giustinianeo: i placiti, la presenza del
diritto romano giustinianeo nell’impero di Ottone terzo e la riforma gregoriana.
I PLACITI ->testi giudiziari primo indice
Placitò può assumere due significati:
-Assemblea giudiziaria -> l’assemblea che decide la causa.
-Decisione giurisdizionale -> decisione che prendono questi giudici.
Il diritto romano è una riscoperta autonoma, nessuno obblia i giudici a fare ricordo al dritti romano, è
una scienza spontanea, si comincia a vedere il diritto romano come via più facile per la risoluzione
dei casi. Es.di placito: placito marturi.
Secondo indice: la presenza del diritto romano giustinianeo nell’impero di Ottone 3.

Ottone 3 si stabilisce a Roma e recupera il titolo di imperatore e si fa chiamare Imperator
Romanorum, al tempo stesso non si limita solo a un rimando formale al diritto romano, ma essendo
educato con una cultura bizantina, recupera anche i primi tre libri del codice giustinianeo, perchè
all’interno di essi ci sono delle postille che riguardano il sistema fiscale.

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Terzo indice: la riforma gregoriana, nel X secolo si manifesta la crisi della Chiesa.
-Simonea
-Nicolarismo
Anche la Chiesa necessita della riforma, la prima con Papa Niccolò 2, stabilisce che il Vescovo di
Roma debba essere scelto tra i vescovi cardinali e da essi stessi Papa Gregorio 7, introduce una
riforma che vuole riaccentrare il papato nelle sorti dell’Europa del tempo, scrive un documento che
si chiama Dictatus Papae (ciò che decide il papa). Inoltre vuole riprendere in mano le redini, quindi
fa:
• Riordino dell’assetto interno della Chiesa.
• Le norme ecclesiastiche devono essere approvate dal Papa.
• Si arroga anche delle decisioni delle maggiori cause.
• Spetta al papa convocare le riunioni dei Vescovi (concili) e tutte le decisioni prese devono essere
sottoposte a sua ratifica.
Una chiesa fortemente orientata con al vertice il Papa, sostanzialmente lui dice he tutti i principi
devono essere sottomessi al papa e addirittura può scomunicare anche l’imperatore.
LO STUDIO DEL DIRITTO TRA VI E XI SEC.

Tra VI e XI secolo è un periodo di cambiamenti che riguardano la riscoperta del diritto romano.
Fino all’anno1000 il diritto è studiato in modo ancillare, non era la materia per eccellenza.
• Scuole ecclesiastiche -> il diritto veniva studiato nella materia definita etica.
• Scuole di arti liberali -> insegnavano 7 materie (definite 7 arti) distinte in due tipi: arti del trivio (3
arti: grammatica, dialettica e retorica) e la arti del quadrivio (4 arti:aritmetica, geometria, musica e
astronomia). Il diritto veniva insegnato all’interno della retorica e della dialettica.
In questo tempo l’analfabetismo era molto diffuso, e chi usciva da queste scuole era in grado di
leggere e scrivere, inoltre sapeva il latino (conoscenze non scontate).
Le esigenze che si incontrarono intorno all’anno 1000 inducono a focalizzarci sullo studio del
dirotto. Una prima scuola sorge a Pavia (capitale del regno dei Longobardi), proprio per questo si
studiava il diritto longobardo, ma anche quello franco.
-1070 Librum Paplensem (si studiava ma non era abbastanza).
Anche a Pavia prende l’avvio l’approccio al diritto romano, per cui si ricorreva in via sussidiaria, cioè
il diritto per eccellenza rimanevano quello longobardo e franco, ma laddove questi diritti prestano
delle lacune o c’è un contrasto tra i due diritti, si fa riferimento a ciò che stabiliva il diritto romano
(giustinianeo).
LA SCUOLA DI BOLOGNA
Da lì a poco, è a Bologna che inizia la riscoperta, non solo del diritto romano giustinianeo, ma
segna il momento in cui il diritto non è più una parte minima delle 7 arte liberali, ma diventa una
scienza autonoma, cioè diventa una materia che può stare al pari di tutte le altre. Questo influisce
anche su coloro che studiano la materia, diventa rilevante an che la figura di colui che studia il
diritto, cioè il giurista, e acquista quindi prestigio nella società medievale. Studiare il diritto nel 1100
in avanti diventa prestigioso, ma anche remunerativo, perchè i giuristi erano sempre più ricercati.
Era una professione preziosa e utile per la società.
Verso la fine dell’anno 1000 (precisamente 1088) inizia un centro di insegnamenti giuridici, la novità
è avviata da Pepp che era un esperto di legge, si dice che fosse uno dei primi fondatori della scuola
di Bologna. Il suo allievo/successore è Irnerio (origine germanica). Irnerio viene definito anche
Lucerna Iris (lanterna del diritto). Esso inizia a studiare il diritto e lo fa in modo innovativo rispetto
alla modalità con cui era sempre stato insegnato nelle scuole delle 7 arti liberali, inizia a recuperare il
diritto romano, mettendolo al centro dei suoi studi.

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Esso prende i testi giustinianei (Corpus Iuris) e inizia la loro lettura (scritti a mano), era moto difficile
reperirli e comprenderli. Essi dovevano ingaggiare un emmanuense che sapesse leggere latino e
farsi trascrivere il testo (richiedeva circa 9 mesi). Irnerio inizia la lettura e si circonda di qualche
allievo/studente e si dedica in particolare al Digesto (dottrina e giurisprudenza) e al Codice
(raccolta delle costituzioni imperiali.
Irnerio studia il diritto romano perchè questo viene percepito come un diritto certo, completo e
affidabile. Dallo studio di Irnerio in poi si farà sempre riferimento al diritto romano, sarà il diritto per
eccellenza, perchè riesce a regolare tutti i rapporti possibili (rapporti familiari, rapporti legati ai diritti
reali, obbligazioni), è un diritto che risponde a delle esigenze anche pratiche.
Il corpus Iuris su cui studia Irnerio è diverso rispetto a quello della compilazione giustinianea. Nella
ricostruzione medievale il Corpus Iuris si articola secondo questi 5 libri: il digesto viene suddiviso in
tre libri.
1) Digestum vetus
2) Digestum Infortiatum
3) Digestum Novum
4) Codx, non era completo (composto da 11 volumi ma si fermano al 9).
5) Volumen Parvum (piccolo volumetto) -> qui ci mettono ciò che mancava, dal 10 al 12 volume del
codice, le istituzioni, le novelle, costituzioni imperiali e libri feudali.
A Bologna si studiava sul Corpus Iuris e dopo alcuni anni di studio si conseguiva il titolo di dottore
(doctor Iuris= dottore di diritto). Era complesso finire il corso, anche considerato il costo elevato
della vita a Bologna, che fruttava sugli studenti. Terminato il percorso di studi erano necessario
avere un esame finale in cui lo studente illustrava una teoria nella piazza di Bologna (tesi). Dopo aver
conseguito il titolo di dottore, era possibile insegnare il diritto. Notai, giudici e avvocati chiedono ai
loro iscritti di fare un percorso di studi universitari. La fondazione della scuola di Bologna formava
dei giuristi che se conseguivano il titolo potevano insegnare diritto, e solo poi sempre in quella
scuola venivano formate delle persone per lavorare da Notai, avvocati ecc.
IL METODO DI STUDIO DEI GLOSSATORI

Essi studiavano il Corpus Iuris (Digestum vetus e Códex in particolare). Il Corpus Iuris viene definito
“libro caduto dal cielo”, si reputa come se questo fosse un libro di origine divina, come se fosse Dio
ad averlo mandato. E’ cosi importante che non può essere solo un prodotto della conoscenza
umana, ma ha origine da Dio, ciò significa che quello è il testo per eccellenza, che il contenuto ha
delle verità che vanno considerate.
Da qui la scuola di Bologna verrà anche definita scuola dei glossatori.
1) La Glossa (spiegazione del testo che viene appuntata sul testo stesso). A seconda di come
venivano collocate avevano una definizione differente.
Potevano essere glosse che riguardavano i contenuti:
-Grammaticali
-Interpretative
Oppure glosse per posizione
-Marginali (posizionate all’esterno)
-Interlineari (posizionate all’interno)
Per spiegare un determinato istituto si uniscono le glosse.

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ALTRI STRUMENTI A CUI RICORRONO I GLOSSATORI

1) Distinctiones-> suddivisioni, è un attività pratica per distinguere le varie parti oggetto di studio
2) Regulae Iuris -> criteri generali di giudizio
3) Brocarda -> espressioni latine che sintetizzano un determinato istituto
4) Dissensiones dominorum -> opinioni discordanti tra gli stessi studenti che stanno studiando il
Corpus
5) Questiones Iuris -> questioni da risolvere
6) Summae -> cercare di tenere i temi in modo unitario, sintesi.
7) Casus -> fattispecie concrete.
IL SUCCESSO DELLA SCUOLA DI BOLOGNA

Gli allievi di Irnerio sono: Bulgaro, Martino, Iacopo, Ugo. Sono i continuatori del suo metodo.
Bologna ha un ampio successo per questo metodo innovativo, soprattutto perchè il diritto comincia
a diventare una scienza lucrativa, ma diventa anche l’arte del buono, del bene, dell’equo e del
giusto.
IL CORPUS IURIS CIVILIS E I GLOSSATORI

Il Corpus Iuris è privo di contraddizioni e forma perciò un mosaico coerente.
“Nel Corpus Iuris si trova tutto” Azzone -> in uno delle sue glosse si legge questa affermazione, cioè
nel Corpus Iuris si trova tutto il diritto.
Il diritto romano è un diritto che parla al presente, non è un diritto equiparabile a uno statuto/
consuetudine. I glossatori nella misura in cui si avvicinano a questo testo, hanno un obiettivo:
reperire all’interno del diritto romano valide per oggi.
Il diritto praticato in quel tempo era frammentato che obbedisce al principio della personalità del
diritto, con i glossatori si abbandona questo diritto per avere quello romano per farlo valere al
presente.
DIRITTO ED IMPERO SECONDO LA SCUOLA DEI GLOSSATORI

I glossatori si sono calati nel tempo, hanno un occhio molto aperto sulla realtà, riflettono anche sulle
strutture politiche e istituzionali. Riflettendo su ciò hanno: un comune collocato nell’area centro-
settentrionale, ma questo territorio è inserito in un impero (sacro impero germanico). Quindi giuristi
bolognesi sono calati in una realtà territoriale, ma sono inseriti all’interno di un impero, dunque
ragionano con categorie ampie, alcuni di loro dialogheranno con Federico I Barbarossa.
Federico Barbarossa si accorge della capacità di questi giuristi e essi stanno studiando un diritto del
passato, un diritto che offre delle regole tramite un’attività di studio e di interpretazione, è un diritto
di matrice imperiale.
Come un impero è superiore a tutti i reami che lo compongono, e quindi si dice che ci deve essere
anche un diritto che è superiore a tutti gli altri. Nel processo dei glossatori, questo diritto che deve
essere superiore agli altri, NON è il diritto di Federico Barbarossa, ma è il diritto romano che esce
dal Corpus Iuris Giustinianeo.
Il diritto romano giustinianeo nella visione dei glossatori è un diritto universale, valido per tutti (sia
per i franchi sia per coloro che abitano nel regno d’Italia e valido per le popolazioni germaniche)e
ovunque.
Nell’843 non c’è più un impero, ma c’è ancora un’idea imperiale, però soprattutto da un punto di
vista teorico si recupera questo idea di impero dicendo anche che l’importanza della presenza di un
impero necessita un diritto.

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• Questiones de Iuris Subtilitatibus -> questioni di Piacentino.

Piacentino (glossatore) immagina di trovarsi sopra un monte dove c’è un tempio romano, di entrare
nel tempio e trovare su una parte in vetro scritto con tutte lettere d’oro il Corpus Iuris Civilis. Esso
ipotizza di trovarsi innanzi al Corpus Iuris, a fianco di questa parete c’è un gruppo di studiosi che
discutono animatamente e che vorrebbero togliere da quel testo tutte le parole che non hanno a che
fare ne con la giustizia ne con l’equità. In particolare osserva questa violenza con cui si scagliano
contro questo testo, in particolare si scagliano contro le normative che erano state emanata dai re
longobardi e carolingi. Secondo l’autore ci sarebbero una serie di parti di diritti che va a inquinare la
purezza del Corpus Iuris e che bisogna necessariamente eliminare.
Il piacentino di fronte a un diritto romano giustinianeo c’è un diritto successivo (longobardo) che ha
inquinato il Corpus Iuris, con le consuetudini e con il diritto feudale.
QUINDI: la soluzione che adoperano poi gli altri giuristi della scuola di Bologna è di sostenere che è
vero che c’è solo un impero ideale, ma questo impero è autorizzato da Dio, e proprio perchè è
autorizzato da Dio si dota di un diritto che è di origine divina. Piacentino dice che nell’impero non si
possono tollerare tutti i diritti ma, bisogna guardare quelli che sono espressione di un’autorità
divina, proprio per questo deve essere considerato l’unico diritto e quello valido su tutto l’impero.
Ormai è rotto ogni riferimento al principio di personalità del diritto.
Diritto universale -> romano giustinianeo. Fu accantonato, ma è una ricoperta che sarà presente
per tutto il medioevo.
Infatti, ad esempio, anche quando Napoleone ordina di compilare il codice, la sua premura è quella
di riprendere le categorie del diritto romano.
LA SCUOLA DEI GLOSSATORI E IL DIRITTO FEUDALE

E’ una società organizzata ancora secondo schemi feudali. Il feudo, che si afferma in modo pieno
sotto Carlo Magno e i suoi successori, è una struttura che connota tutto il Medioevo fino alla
scoperta dell’America.
Il diritto feudale viene conservato, un giurista Pillio de Medicina (1169-1213) studia a Bologna e si
forma presso la scuola dei glossatori. Acquisisce il titolo di dottore e inizia ad insegnare a Bologna,
ma, visto che era di origina modenese si trasferisce a Modena portando con se degli allievi. In
seguito apre un suo studium (piccola università) in cui si studia Il corpus Iuris Civilis.
Esso si accorge che non è possibile accantonare il diritto feudale, ha la consapevolezza che tutto
quello che è il diritto longobardo (consuetudinario) non può essere ne abbandonato ne accantonato
perchè regola ancora molti rapporti economici e sociali del tempo. Modena ha un’economia rurale e
non viva come quella bolognese, ed è evidente che c’è una maggior necessità di un diritto che
regola il rapporto, ad esempio, tra il sovrano e il vassallo. Pillio recupera e studia il diretto feudale e
da un contributo affinché il diritto feudale venga considerato come appendice del Corpus Iuris
(compilazione giustinianea).
Pillio collabora all’avvicinamento tra il diritto romano giustinianeo e il diritto feudale. Introduce nelle
sue lezioni lo studio anche delle consuetudini feudali, ai suoi allievi spiega anche come gestire il
diritto feudale.
C’è un tema fondamentale che è quello relativo alla proprietà.

PROPRIETA’ -> è un diritto assoluto esercitabile nei confronti di tutti.
Teoria del dominio diviso:
Ci sono due tipi di proprietà (chiamata anche dominio)
• Proprietà diretta -> è quella che il signore ha sulla terra, su quel determinato bene.
• Proprietà utile -> si servono di quel bene per quello a cui loro è concesso.
Es. Il vassallo consente al valvassore di far pascolare pecore sul suo terreno, il valvassore consente

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al valvassino di coltivare pomodori sul suo terreno. Essi possono godere di quel bene nei limiti che
gli sono stati attribuiti dal signore.
Esempio attuale:
-Dominio utile -> usufruttuario
-Dominio diretto -> nudo proprietario
LE MAGGIORI OPERE DEI GLOSSATORI

1) Azzone (fine 1100-1233) -> era uno dei maestri più gettonati alla scuola di Bologna. Come
giurista esso fa un passaggio ulteriore rispetto ai suoi maestri, studia il Corpus Iuris ma fa un’attività
ulteriore di sintesi. Prende gli istituti (testamenti/compravendita/mandati) e non si limita a individuare
la norma corrispondente ad esempio al testamento, ma va a vedere in quali parti è stata affrontata.
Scrive la Summa codicis -> ampio lavoro di sintesi. Per 5 secondi circa tutti studiano su quel
volume.
2) Accursio (1180-1262) -> era un allievo di Azzone, viene ricordato per essere l’espressione più
ampia della scuola dei glossatori. Da lì in avanti NON si riuscirà più a riutilizzare gli strumenti tipici
dei glossatori (la glossa). La Magna Glossa di Accursio segna il punto più alto su cui si va a
consolidare tutta l’attività della scuola dei glossatori.
IL SUCCESSO DELLO STUDIUM BOLOGNESE E LA NASCITA DELL’UNIVERSITA’

Dal 1088 in avanti Bologna diventa un punto di attrazione per tutti gli studenti, prima per quelli
intorno a Bologna, poi per l’Italia settentrionale e infine per Francia e Germania, c’è una forte
mobilità, tutti convergono su Bologna. Da 20.000 abitanti diventa 50.000.
Sono studenti che arrivano a Bologna e cercano di imparare le nuove arti di diritto. Gli studenti
pagano il docente, quindi più in tanti erano e più dividevano la spesa, quindi diventa meno oneroso
il costo del docente. Le tombe dei giuristi recano dei rilievi dove si illustra la loro attività in vita.
Gli studenti hanno a capo un rettore.

Universitas -> gruppo di studenti che si riunisce e segue le lezioni del maestro.
Bidellus -> prima di cominciare raccoglieva le somme di denaro per pagare la lezione.
Consortia -> gruppi di studenti
Societates -> studenti-docenti
L’UNIVERSTA’ DI BOLOGNA TRA COMUNE, CHIESA E IMPERO

Bologna riconosce l’importanza di questi studenti, che sono un rilancio per l’economia bolognese. I
diversi prezzi triplicano, il rischio era che lo studente non riuscisse a pagare i propri debiti (es.
Pagare l’alloggio/trovare vestiario adeguato perchè con prezzi folli). I docenti cercano di
rappresentare questa situazione all’imperatore, approfittando della vicinanza di Bulgaro e Martino,
l’imperatore capisce la situazione particolare di Bologna e decide di emanare una costituzione a
tutela degli studenti, in modo che il comune non si intrometta e non usi gli studenti per arricchirsi su
di essi.
Emana la Costituzione Habita (1155-1158) -> Federico Barbarossa stabilisce che gli studenti a
Bologna devono essere esentati dal pagamento delle tasse imposte dal comune e divieto di
rappresaglie, cioè se lo studente non riesce a pagare il debito non ci si potrà represare con lo
studente, dovrà trovare un altro modo per colmare il suo credito.
Le controversie che insorgono tra studenti e docenti o tra studenti dovranno essere risolte solo tra
di loro, non ci sarà il giudice del comune di Bologna a decidere, ma sarà un collegio fatto da
strumenti o docenti ma non potrà essere un soggetto diverso da queste due entità.
Anche la chiesa si interessa alla sorte degli studenti bolognesi, quindi abbiamo due lettere

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1) Lettera di Papa Clemente(1189) -> evitare che gli alloggi abbiano un prezzo eccessivo.
2) Lettera di Papa Onorio III (1217-1120) -> il comune bolognese non può interferire nella vita degli
studenti.
“Studium in civitate florente, Civitas ipsa floret” , cioè, se voi mettete gli studenti bolognesi nella
condizione di vivere bene (con prezzi onesti) anche la città fiorisce (ci saranno più studenti).
LA DIFFUSIONE DELLE UNIVERSITA’ NELL’EUROPA

Cartina
L’Europa diventa un centro dove c’è una disunione del sapere dove si è diffuso se non a partire
dall’anno 1000.
LEZIONE 4 OTTOBRE
L’EUROPA NEL XII-XIII SECOLO
Si sviluppa una pluralità di ordinamenti giuridici.
Ordinamento: complesso di norme che promanano da una certa entità che si riconosce come
rispettabile e superiore. Questo insieme di norme possono essere si ascritte che orali, si rileva che
tra il 12 e il 13 secolo assistiamo a una coesistenza di ordinamenti.
In epoca medievale il panorama che si offre all’uomo del tempo è che ci sono più centri da cui
promanano le norme e che convivono sullo stesso spazio.
1) La chiesa ha un suo ordinamento

2) Impero
3) Comuni -> sorgono tra il 1000 e il 1100.
4) Regni territoriali
I COMUNI
A un certo punto il sistema feudale va in collisione, con l’anno 1000 c’è una crescita demografica,
una fioritura commerciale legata alle nuove tecniche agricole. E’ una società che comincia a
diventare fiorente. Questa fioritura porta a uscire dalla dinamica feudale che dall’impero carolingio in
avanti era stata imposta in tutta Europa.
Alcuni esponenti di famiglie nobili decidono di affiancare il signore locale/vescovo a capo di un

territorio per governarlo. I comuni si fondono su un patto chiamato “coniuratio”. Iniziano a fiorire
queste città, c’è un investimento da parte dei “boni homines”uomini virtuosi, in grado di gestire la
vita cittadina. Dopo il patto iniziano ad amministrarla. C’era rivalità tra le famiglie potenti quindi sarà
difficile amministrare le diverse zone.
Dopo il patto è evidente che bisogna amministrare la vita della città, quindi si caricano delle figure
chiamati magistrati a cui vengono affidati incarichi istituzionali, e due sono le fasi attraverso cui si
articola questa organizzazione dei comuni:
1) Periodo Consolare (fine XII sec) -> Inizialmente retti da un console con un’assemblea del
cittadini. Il console viene eletto, quindi, l’assemblea dei cittadini (famiglie nobili) scelgono una figura
che reggerà il comune cioè il console. Il console quando viene eletto fa un giuramento e si impegna
a rispettare una serie di disposizioni contenute all’interno del “breve” (programma elettorale). Il
breve è talmente importante che ciò che c’è scritto dentro diventa NORMA.
I compiti del console sono: ordina il pagamento dei tributi per il mantenimento della città, fortificare
le mura (tema sicurezza), imporre dazi sui prodotti che entrano/escono dalla città. Questi erano
aspetti che in precedenza erano gestiti dal vescovo o dal signore. Ogni funzione che interessava la
cittadinanza aveva una figura a capo che la amministrava.
Al console si consente di fare giustizia, cioè nominare dei giudici che emettano provvedimenti che

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riguardano sia l’ambito civile che l’ambito penale. E’ un ambito importante perchè questo è una
forma di concorrenza nei confronti del vescovo e del signore, ma soprattutto nei confronti
dell’imperatore. Questi comuni che si danno delle loro norme per amministrare la giustizia sono in
concorrenza con il sovrano per quanto riguarda i regni.
La carica consolare durava un anno, inoltre era affiancato da magistrati, dunque era una
condivisione degli incarichi pubblici. Siamo in presenza di un’oligarchia, poiché sia il console che i
magistrati rappresentano i “magnati” cioè famiglie economicamente potenti.
2 ) Periodo Podestarile (1250 in poi) -> In seguito sono retti da un podestà con un’assemblea.
A differenza del console, questo a figura non veniva più eletta da un gruppo ristretto di famiglie, ma,
Si afferma una ricorrenza nell’Italia centro settentrionale di rivolgersi a un soggetto ESTERNO
(definito podestà forestiero) perchè si pensava che questa figura fosse più autorevole e imparziale
(proveniva da un’altra città).
Il tentativo è quello di placare le rivalità tra le famiglie, infatti si stipulano delle paci tra di esse.
MA: Il comune ritiene nocivo lo scontro tra le famiglie, anche se, laddove questi contratti non sono
rispettai verrà eseguita nei confronti di coloro che violano questo:
-il bando -> il soggetto viene espulso dalle mura cittadine. Colui che era bandito, poteva essere
ammazzato da chiunque una volta che veniva espulso dalla città. Colui che viene bandito non può
più compravendere o validamente stipulare dei contratti, quindi è una morte civile posta sul capo di
coloro che vengono banditi.
-la pena di morte
I POTERI DELL’ASSEMBLEA DEL COMUNE

Sia il console che il podestà (parte esecutiva) sono sempre affiancati da assemblee (parte
deliberativa). Per far parte dell’assemblea bisognava essere “ricchi”, coloro che potevano aspirare a
far parte delle assemblee del comune andavano poi a formare questa assemblea di rappresentanti
che era definita CONSIGLIO MAGGIORE. Se l’assemblea è numerosa difficilmente si prendono
decisioni, quindi è nata l’abitudine di eleggere un consiglio più piccolo all’interno del consiglio più
grande, detto CONSIGLIO MINORE, fatto da pochi esperti e saggi, gli effettivi decisori che
incidevano in modo determinante sulle scelte del comune stesso.
Sia all’interno del consiglio maggiore che all’interno del consiglio minore, le decisioni vengono prese
usando il principio di maggioranza, per cui vale quello che la maggioranza decide.
Allegoria del Buon Governo
Allegoria del cattivo governo -> la giustizia è stata legata e incatenata.
I COMUNI ED IL DIRITTO
Il comune per poter vivere necessita di darsi delle norme.
La prima norma è quando il console giura sul “breve” e il contenuto di esso diventano norme
vincolanti.
L’assemblea incarica dei avvocati/giuristi a scrivere delle norme, questa raccolta di norme viene
definita “statuto” e venivano poi raccolte in un unico volume.
Es. Il comune che voglia disciplinare ad esempio come si deve entrare nell’assemblea cittadina,
dovrà scrivere delle norme che verranno raccolte negli statuti del comune.
All’interno del titolo del volume “statuta” ci sono più statuti di differenti materie.
Le fonti del diritto per i comuni erano:
1) Brevia (documento su cui giurava il console)
2) Statuti
3) Consuetudini
I RAPPORTI TRA I COMUNI E L’IMPERO
CARTINA.
Federico Barbarossa diventa Re dell’area germanica intorno al 1150 d.c. E per diventare imperatore
doveva partire dalle sue terre, scendere e attraversare il regno d’Italia, arrivare a Roma e farsi
incoronare imperatore.

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1152 -> Federico I Barbarossa viene incoronato imperatore a Roma.

All’incoronazione viene accompagnato a Roma dal vescovo Ottone di Frisinga, si accorge che
nell’Italia centro settentrionale i comuni sono molto vivaci, molto più rispetto alle città del regno di
Germania.
Comune: nome nuovo in virtù del quale i servi (coloro che abitano dentro questi) a dispetto della
legge e della giustizia si sottraggono all’autorità dei loro signori.
Il comune viene recepito come una realtà che può minare l’unità imperiale, ma anche una realtà di
cui l’impero non si può privare, anche perchè si tratta di città molto ricche. E pensare che vadano a
contrastare le tendenze imperiali può diventare una perdita per il Sacro Romano Impero.
Milano nel 1162 viene rasa al suolo dalle truppe imperiali, perchè non riteneva di dover riconoscere
la figura dell’Imperatore. Di lì a poco le tensioni si fanno molto forti e i comuni dell’area
settentrionale si organizzano nella LEGA LOMBARDA.
La presenza dell’Impertaore rispetto a questi comuni crea problemi di autonomia.

A partire dal 1100 in avanti si affermano più ordinamenti giuridici.
Il vescovo di Frisinga riteneva che i comuni volessero sfuggire all’autorità del signore, ma questo in
un impero non è consentito, tutti in un impero devono sottostare a Federico Barbarossa.
Nel 1158 Federico Barbarossa emana la Dieta di Roncaglia, a cui partecipano anche i giuristi della
scuola di Bologna, che parlavano di un unico diritto nell’impero.
Federico Barbarossa con la Dieta di Roncaglia dice quali sono le prerogative che spettano al
sovrano e conseguentemente ciò che non possono fare i comuni.
Constitutio de Regalibus -> decreto imperiale emanato da Federico Barbarossa.
Stabiliva che spetta al sovrano:
1) Emanare le leggi
2) Nominare i magistrati
3) Armare gli eserciti
4) Coniare le monete
5) Imporre le tasse
Tutto ciò non poteva essere fatto dai comuni, coloro che volessero tentare a fare questo verrebbero
perseguiti, quindi è una forte dichiarazione di contrasto a quelle che sono le tendenze
autonomistiche dei comuni di allora.
Il Constitutio de Pacis proibiva in via assoluta ogni adunanza e ogni patto giurato nelle città e fuori
dalle città, anche se fondati sule basi di parentela. Si vietavano gli accordi tra città e città, tra
persone e persone, e tra persona e città, annullavano tutti i patti e perseguivano i singoli che hanno
prestato tali giuramenti con una sanzione economica. Laddove siano i vescovi ad aver fatto questi
patti allora venivano banditi, avrebbero avuto la censura ecclesiastica.
“Laddove piace al re, la legge ha vigore” -> tutto ciò che stabilisce l’imperatore va rispettato. Si
vuole affermare l’idea dell’Impero come entità universale.
1183 -> dopo gli scontri tra i comuni della Lega Lombarda, si arriva alla PACE DI COSTANZA. Un
accordo che accorda ai comuni che facevano parte della Lega Lombarda le prerogative che gli
erano state negate 20 anni prima (1158).
Infatti la Pace di Cadice che noi concediamo a voi città e terre e persone della lega lombarda i diritti

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regali e i vostri statuti, tanto nelle città come nelle campagne, e facciamo che tutti questi diritto
continuino ad essere esercitati. (Es.Diritto di raccogliere eserciti e fare la difesa della città).
Per quanto riguarda l’amministrazione della giustizia, era lasciata ai comuni sia alle cause penali che
civili, sia nelle città che nelle campagne. E’ quindi un cambio di orientamento dell’imperatore
rispetto ai comuni.
L’unica richiesta era che quando l’Imperatore e il suo esercito passavano sulle loro terre, i comuni
dovevano fornirgli il fodro, foraggio per rifocillare gli animali.
Questo è il riconoscimento di una piena giurisdizione e allo stesso tempo di sopravvivenza di tutte le
consuetudini che con la Dieta di Roncaglia erano state stroncate.
DOVE RISIEDE LA LEGITTIMAZIONE NORMATIVA DEI COMUNI?
L’autonomia normativa e giudiziaria concessa nel Trattato della Pace di Costanza si configura
come:
• Un privilegio -> legge speciale concessa dall’imperatore ai comuni sottoscrittori del Trattato
Oppure
• Può avere una portata estensiva e generale?
Nel diritto romano si affermava che ogni popolo può usare un proprio diritto.
LEZIONE 10 OTTOBRE
LE TEORIE A GIUSTIFICAZIONE DELLA POTESTA’ NORMATIVA DEI COMUNI

Dopo la pace di Costanza vengono riconosciute prerogative ai comuni, e i giuristi emanano più
teorie sul potere dei comuni, che ha un console o podestà, un consiglio di anziano più in vista che
collaborano per il comune.
1) Teoria della Permissio

2) Teoria della Iurisdictio
3) Teoria della Ius Genzium (diritto delle genti)
1) LA TEORIA DELLA PERMISSIO -> elaborata da Bartolo da Sassoferrato nel 1343

• La suprema autorità terrena è pur sempre l’imperatore. E se è l’autorità suprema è anche titolare
corrispondente della podestà normativa. Quindi le norme che sono di diretta emanazione
imperiale vanno SEMPRE rispettate in qualsiasi luogo dell’impero.
• l’imperatore esercita la sua funzione autoritarie tramite i funzionari, essi si recano nelle diverse
parti dell’impero in cui vengono inviati dall’imperatore e li esercitano per delega dell’imperatore le
funzioni dell’imperatore stesso.
• C’è la possibilità che anche i comuni in presenza di un funzionario imperiale possano darsi delle
leggi, e se le danno è il funzionario a doverle consentire. Laddove l’imperatore /funzionario non
concordano sulle norme che stanno emanando i comuni può abrogarle oppure direttamente
togliere ai comuni la podestà normativa.
Questa teoria è molto soggetta alle aspirazioni imperiali.
Bartolo, scrivendo questa teoria, ha ben presente le dinamiche comunali di quel tempo. Nel 1343 i
comuni sono già in una fase matura della loro esperienza, esso si rende conto della necessità che ci
siamo delle autonomie riconosciute anche ai comuni.

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L’imperatore è visto come un collante per evitare che i regni si scontrino tra di loro. Bartolo ritiene
che sia le città che i regni sono delle “associazioni tra uomini”. Esso non si preoccupa da dove
provengono le leggi, ritiene che le città siano dei corpi con un’autonomia, e come dal basso si sono
creati si daranno delle norme per regolare la loro vita senza dare problemi all’imperatore poichè non
aspirano a dare un diritto che sia uguale per tutti, a differenza dell’interesse dell’imperatore.
I comuni non interferiscono con l’impero, ma pretendono che l’impero stesso li riconosca come
autonomi per quanto riguarda le decisioni di quesì territori. Esso riconosce che tutti gli enti esistenti
possano darsi delle norme, sempre se queste norme non vadano a interferire con la sfera imperiale.
2) LA TEORIA DELLA IURISDICTIO -> elaborata da Bartolo da Sassonferrato.

Per poter entrare nelle città bisognava avere un permesso, venivano date delle “patenti” che
consentivano di sostare nelle città, rispettando pur sempre delle regole. Tutte queste normative
sono tipiche dell’autonomia di ciascun corpo, e non può essere il potere imperiale a dare norme coì
specifiche.
3) TEORIA DELLO IUS GENTIUM -> elaborata da Baldo degli Ubaldi

Alla fine del ‘30 l’impero sta perdendo importanza l’immagine di un’unità di diritto, mentre emergono
con molta forza i diritti delle singole autorità locali, cioè i regni e i comuni.
Baldo ritiene che ogni popolo ha un suo diritto e non necessita di qualcun altro che indichi che
diritto si deve dare, perchè per vivere sa come deve organizzarsi. Alla luce di questo, si parla di
regimen, ogni popolo ha il proprio regime.
GLI STATUTI DI BRESCIA

Brescia nel XII è un comune a sè e si dota di statuti, cioè norme generali ed astratte, non
disciplinano un caso particolare come una disposizione del console.
Gli statuti mutano spesso per tenere il passo con le nuove esigenze economiche, sociali.
Dalla seconda metà del XIV Brescia va sotto la denominazione viscontea, e a partire dal 1426 finisce
sotto il dominio di Venezia attraverso il patto di dedizione.
“Privilegi concessi alla città di Brescia dal doge veneziano”
Privilegi perchè è un patto di dedizione, i bresciani richiedono la protezione dei veneziani e questi
gliela concedono. I bresciani fanno delle richieste, ma non tutte vengono concesse a pieno. Il patto
di dedizione è un atto che Venezia fa con tutte le città che sono ad essa assoggettata. In cambio
Venezia si fa pagare dei tributi che gli sono necessari anche per mantenere l’esercito.
Generalmente la raccolta statutaria regolamenta:
• Poteri pubblici
• Diritto civile
• Diritto criminale
• Diritto delle arti e dei mestieri (macellai, pescatori, mercanti, chi lavora la farina)
Lo statuto va via via a sostituire le consuetudini. Lo statuto serve a regolamentare la vita di tutti
proprio perchè è astratto e generale.
BRESCIA E VENEZIA: QUALE DIRITTO?

• Quando Brescia è sotto Venezia NON può servirsi del suo diritto come vuole: i Rettori, reggenti
del diritto veneziano in Brescia, dicono che i bresciani possono mantenere i loro statuti purchè

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non ledano l’onore di Dio e soprattutto l’onore della Repubblica di Venezia. Praticamente questi
statuti NON devono essere in contrasto con il diritto veneziano, ma devono obbedire ad una
clausola generale che si concretizza nel non poter ledere il concetto di giustizia. La dedizione di
Brescia per Venezia è quindi una dedizione che tocca anche il diritto.
• Secondo aspetto fondamentale nel rapporto: i Rettori vengono nominati dal consiglio dei 10.
Quando i Rettori giurano a Brescia di adempiere correttamente al proprio compito, giurano di
osservare e rispettare quanto contenuto negli statuti, ma dove questi statuti non dicono niente,
allora terranno in conto delle consuetudini e se le consuetudini non dicono niente guarderanno il
diritto comune, cioè il diritto romano giustinianeo; osserveranno tutto questo MA sempre verrà
fatta volontà del loro doge, quindi la volontà di Venezia. I Rettori quindi, spesso saranno portati
prima ad affidarsi al diritto veneziano.
C’è quindi un contrasto tra il diritto dei dominanti e dei dominati. Prevale maggiormente il diritto
veneziano, che andrà poi ad affermarsi in ambito criminale. Venezia avrà necessità di forza lavoro
per le sue navi, nel 600/700 diventerà sempre più complesso difendere i confini della Repubblica.
I REGNI TERRITORIALI
Il termine “Stati” può essere utilizzato solo dal 1600 in avanti e prende la peina espressione tra 1700
e 1800.
Tre entità: comuni, regni e impero.
Cominciano a prendere forma il Regno di Francia che corrisponde grosso modo all’attuale Francia,
osservando la penisola Iberica è presente il Regno di Castiglia, Regno di Aragona e il Portogallo.
Questi Regni si dotano di un territorio abbastanza esteso e che insidi l’idea di “Sacro Romano
Impero”. Viene sempre meno la forza del Sacro Romano Impero, è quindi evidente un progressivo
indebolimento dell’Impero.
Alla fine del XII le città del Nord Italia iniziano a conoscere un periodo di grande fioritura.
L’impero rimane come idea di unità universale, infatti la scuola giuridica bolognese cerca un diritto
che sia universale, anche la Chiesa cerca di difendere l’unità, il Papa è comunque l’esponente
universale del potere religioso e dall’altro lato c’è l’imperatore che è l’esponente del potere civile.
Si cerca di legittimare l’idea di un impero attraverso alcune teorie, tra cui quella di Uguccione da
Pisa:
Uguccione da Pisa -> esso capisce che il concetto di impero sta crollando e si accorge che ci
sono due forze, cioè Francia e Inghilterra che cercano di acquisire una loro autonomia rispetto
all’Impero. Esso ritiene che Francia e Inghilterra possano anche rifiutarsi di sottostare al potere
imperiale, ma tuttavia ci sono delle norme che sono valide ovunque perchè è Dio ad averle volute,
queste norme sono quelle del diritto romano giustinianeo.
Non siamo ancora in presenza di Stati, perchè questi cercano di darsi un diritto, ma non è l’unico
diritto, è un diritto che convive con il diritto romano giustinianeo.
Il Regno di Sicilia
Regno di Sicilia -> ci sono due tipi di norme: quelle locali e quelle emanate dal Re.
E ci sono due figure: Ruggero II e Federico di Svevia

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Ruggero II impone una serie di norme chiamate assise, sono norme che esso produce e vuole che
vengano rispettate in tutto il Regno di Sicilia (comprese Puglia, Calabria, Campania). Le assise NON
possono essere contrastate dalle consuetudini locali.
Federico di Svevia sale al trono nel 1198, studia diritto romano e nel 1231 convoca a Melfi una sorta
di “parlamento” e fa arrivare lì tuti gli esponenti di città e di feudi del Regno di Sicilia. In questa sede
delibera di adottare delle norme che sono Sue, e che raccoglie all’interno di un libro chiamato
“Liber Augustalis” (libro delle Costituzioni). Questa raccolta contiene sia le costituzioni pregresse,
sia quelle emanate da Federico di Svevia e deve essere rispettata.
Nel Regno di Sicilia (a differenza del Nord Italia), prima si considera ciò che è scritto all’interno del
Liber Augustalis e solo poi si osservano le consuetudini locali, gli statuti locali e tutto ciò che ne
consegue.
QUINDI: la priorità viene data al diritto del sovrano, tendenza che si affermerà nel corso dei secoli.
Lezione 11 ottobre
IL REGNO DI FRANCIA
In Francia c’è una moltitudine di consuetudini. La fonte di diritto che domina in Francia è la
consuetudine.
Si arriva a delineare una sorta di divisione tra la Francia del nord e la Francia del sud. Al nord
definita pays de droit coutumier, significa che è la parte della Francia in cui dominano le
consuetudini.
Questa abitudine non si perderà nel tempo, ma continuerà tanto che uno dei potenti tribunali, cioè il
parlamento di Parigi decide prevalentemente usando le consuetudini.
Nel sud della Francia un essendoci consuetudini queste si ispirano di più al diritto romano. La base
su cui fa leva non è il diritto franco carolingio come al nord ma è il diritto romano.
Nel sud del paese nasceranno università che si ispireranno alla scuola di Bologna, studenti che si
recano a Bologna tornano in franca e aprono delle scuole in cui insegnato il diritto secondo il
metodo dei glossatori.
La Francia diventerà poi lo Stato moderno che conosciamo dal 600 in avanti.
Si verifica dal 1100 in avanti un progressivo accentramento dei poteri nella figura del sovrano, sia
del potere legislativo che giudiziario. Il sovrano sarà in contrasto con l’imperatore.
In Francia spicca la tensione a autonomizzarsi e rendersi indipendenti dall’imperatore. In particolare,

arrivano ad ottenere nel 1219 da papà Onorio III una regola eccezionale, mai verificato in Europa,
cioè che NON venga insegnato il diritto romano.
Il Re si appoggia al Papa e ottiene da lui l’esenzione per l’università di Parigi dall’insegnamento del
diritto romano
L’insegnamento del dritto domano rimane solo nella parte sud del paese. Soprattutto in Francia
“Laddove c’è un re e lui non riconosce l’esistenza di un superiore a sè, li su quel territorio può
esercitare il suo imperio (poteri giudiziari e legislativi) questo è uno dei capisaldi su cui si baserà lo
sviluppo di questi regni.
Nel 1312 arriva un ordinanza di Filippo il Bello che dice che in Francia deve regnare solo un diritto:
quello consuetudinario non scritto. Si stanno sempre più allontanando dallo studio del diritto

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romano per andare verso un diritto che è di matrice francese.
LA PENISOLA IBERICA (Spagna e Portogallo)

Anche qui ci sono delle consuetudini molto forti, chiamate “fueros”. Anche se è istituita all’interno di
un regno, all’interno del regno di Aragona ogni città ha le proprie consuetudini e altrettanto nel
Regno di Castiglia. Ogni città appartenente a questi regni ha delle proprie consuetudini,
generalmente scritte.
Sono scritte diversamente e sono una confluenza di una serie di esperienze giuridiche, ci sarà il
diritto romano in primis, poichè la penisola iberica era parte dell’Impero Romano, poi sono arrivate
le popolazioni germaniche che hanno portato il loro diritto e poi anche gli arabi, che hanno portato
nuove esperienze giuridiche.
Anche in Spagna nascono le università e si comincia a sentire l’esigenza che ci sia un “l’ordine”,
diventa quasi impossibile anche dal punto di vista economico sociale relazionarmi a queste
molteplici disposizioni normative.
Si segnalano due figure fondamentali: nel regno di Castiglia Re Alfonso X detto il saggio, esso
capisce che non può consentire che ci siano norme differenti a distanza di pochi chilometri e fa
riassumere in un libro chiamato “il libro/la legge delle 7 parti”: Ley de las siete partidas . 7 parti
perchè si raccoglie il diritto castigliano fino all’epoca di Alfonso X.
Il suo successore Alfonso XI nel 1348 aprendo l’importanza di questa legge la fa entra in vigore,
andava rispettato ciò che c’era scritto nella legge delle 7 parti, compilata dal Re Alfonso X.
Arriva un alta disposino e che è l’ordinamento di Alcalá che stabilisce la gerarchia delle fonti, al
vertice verrano messe quelle regie.
Regno di Aragona -> c’è un’avversione verso il “diritto comune” cioè l’insegnamento che si
impartiva nelle scuole e università, cioè il diritto romano giustinianeo. Nel regno di Aragona si
predilige ricorrere al criterio di equità.
DIRITTO COMUNE VS DIRITTO LOCALE

Da un lato il diritto comune (diritto universale che recupera il diritto romano giustinianeo) e in
opposizione il diritto locale, che è il diritto dei comuni e dei vari regni che stanno popolando l’europa
del tempo. Verrà meno la spinta a un diritto universale come si era auspicato a partire dalla scuola
di Bologna in avanti.
IL DIRITTO CANONICO
Anche il diritto della Chiesa conosce un diritto significativo, di fioritura, determinato dal Decreto di
Graziano. Graziano era un Monaco e parrebbe che da solo abbia fatto questa attività denominata

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“decreto”, ma il vero nome dell’opera è Concordia discondartium Canonum (1140-1142). Il suo

obiettivo è lavorare sul diritto canonico e operare una sorta di armonia all’interno di tutte le fonti del
diritto della Chiesa. Graziano ha preso tutte le fonti del diritto canonico fino al 1100 e li ha sistemati,
quindi da quando la religione cristiana è diventata religione dell’impero.
Esso ordina la sua opera secondo un ordine ben preciso:
Le sacre scritture non sono nel decreto ma si fa sempre riferimento a queste
1) Le fonti del diritto
2) Le figure che fanno parte del clero secolare e regolare.
3) Cause: non si può fare un processo secondo le norme della chiesa senza avere norme che lo
regolano.
4) I reati e le sanzioni di natura religiosa
5) La disciplina giuridica dei sacramenti
Non rientrano nella disciplina di Graziano gli ordini monastici, i benedettini continueranno ad avere
le loro regole, quelle di San Benedetto.
Sono 5 libri e riguardano le materie di competenza di Graziano. All’interno del decreto si

contengono 3823 testi e sono di tipo:
• Canoni
• Testi scritti dai Papi
• Testi scritti dai grandi padri della Chiesa latina
• Testi di diritto secolare, anzitutto di diritto romano
• Testi di diritto romano-barbarico
Il decreto di Graziano rimarrà nel corso dei secoli della storia della Chiesa fino al Codice di diritto
canonico del 1917. La Chiesa richiama le proprie fonti, le riordina e cerca rimetterle in armonia tra di
loro, ma non rigetta nulla. Il diritto della chiesa non guarda la formalità, ma la sostanza.
Graziano si preoccupa ritiene che ci debba essere armonia tra i 3823 testi, li raggruppa e li divide
per argomenti (i 5 precedentemente elencati) e in seguito li commenta.
Il metodo che si stava insegnando alla scuola di Bologna è un metodo che viene adottato anche per
il diritto canonico. Anche qui ci saranno delle opere di grande raccolta, ci sarà un canonista Enrico
da Susa che farà una grande raccolta di tutti questi testi in modo da farli fruire maggiormente a chi
deve studiare diritto canonico.
Lo sforzo che fa Graziano è anche quello di dividere la materia più strettamente spirituale dalla
materia giuridica. La teologia si occupa di parlare di Dio, la canonistica non si occupa di parlare di
Dio, ma della condotta dell’uomo che appartiene alla Chiesa.
Oltre al Decreto di Graziano, i Papi vogliono dare diritto e soprattutto in questo periodo i Papi
continuano a scrivere e a fare norme valide per la Chiesa. Al decreto vengono aggiunte le
cosiddette “Decretali”, cioè il diritto emanato dai Pontefici, secondo quest’ordine:
1) 5 compilazioni antiche poste in appendice al decreto
2) Libro extra di papa Gregorio IX
3) Libro sesto di Papa Bonifacio VIII
4) Costituzioni clementine dei papi Clemente V e Giovanni XXII
5) Extravagantes Ioannis e Extravagantes communes
Nel 1582 si arriva a raccogliere tutto il diritto canonico sino ad allora prodotto: il decreto di
Graziano, le decretali e tutto viene riunito sotto un unico testo che prende un nome diverso: non più
il Decreto di Graziano, ma il “Corpus Iuris Canonici” e sarà valido fino al 1917.

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I PRINCIPI DEL DIRITTO DI MATRICE CANONISTICA

• Teoria della persona giuridica-> teoria attribuita a Sinibaldo dei Fieschi. Nel diritto dei tempi i
rapporti giuridici s’intendevano in capo a una persona.
In un rapporto giuridico con una persona fisica non si presenta nessun problema, ma quando si
deve avere un rapporto con il monastero non si ha una specifica persona, qui sorge il problema.
L’inventiva di questa teoria è quella che anche se non c’è una persona in carne ed ossa con cui
interfacciassi per il monastero, ma ipotizziamo che ci sia una persona “finta”. Si arriva a pensare
che ci si può immaginare una persona finta che si comporta come se fosse una persona fisica.
Prende il nome di “persona giuridica” con cui si può validamente stipulare.
• Principio maggioritario nelle decisioni -> nell’ambito canonico ritenevano che non bastasse
avere la maggioranza, avrebbe comunque vinto la “parte migliore”, anche se in minoranza. Quindi
• Pacta Sunt Servanda (i patti devono essere rispettati) -> si doveva rispettare i patti perchè fa
parte del patrimonio del diritto naturale.
• Equità canonica -> di fronte a una norma rigida che applicandola porta delle conseguenze, devo
saper salvaguardare il principio della norma e applicarlo senza che crei ingiustizia.
Lezione 17 ottobre
LA SCUOLA DEI COMMENTATORI (XIV-XVI)
Questa tecnica inventata dalla scuola di Bologna che prende il nome di scuola dei glossatori viene
modificata da un altro approccio allo studio del diritto, fondamentali e per capire come i giuristi del
tempo pur usando il diritto romano cercavano di dare una soluzione ai problemi che emergevano.
La scuola dei commentatori si afferma dal 300 fino al 500.
Ci sono due nuovi aspetti:

• Realista-> i giuristi dell’Italia centrato settentrionale iniziano ad avvertire che il modo con cui si
rapportavano i glossatori era un modo distaccato dalla realtà economo-sociale del tempo. L’Italia
del 300 400 è una delle aree più fiorenti del resto d’Europa, quindi anche il diritto deve essere
aggiornato. I giuristi prestano molta attenzione ai casi pratici.
• Razionalista-> la concezione medievale è di una struttura del mondo con un suo ordine, l’uomo
medievale si concepisce all’interno di questo ordine, che è dato da Dio. C’è un ordine entro il
quale i giuristi si muovono. Il diritto è un ordine prestabilito che si trova si anella natura umana che
nella natura delle cose. Per conoscere questo ordine e le leggi che lo regolano è necessaria la
ragione. La ragione aiuta a conoscere le regole di funzionamento del mondo.
IL METODO DI LAVORO DEI COMMENTATORI

E’ un metodo diverso rispetto a quello dei glossatori, essi avevano il testo e lo circondavano di
glosse. I commentatori NON studiano soltanto il testo, ma introducono delle novità sempre in

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relazione al fatto che usano il concetto di ragione e razionalità. Si parte dal diritto romano
giustinianeo prendendo il Corpus Iuris.
I glossatori classificavano il Corpus Iuris come un libro caduto dal cielo, mentre i commentatori
riconoscono che c’è un ordine universale dominato da Dio, ma vanno a introdurre un nuovo metodo
di studio.
Questo metodo è stato riassunto in modo dettagliato da Matteo Gribaldi Mofa nel 500. Dopo aver
visto le diverse opere dei commentatori, esso lo riassume con queste espressioni:
1) Introduzione-> prendendo il Corpus Iuris introduco il tema.
2) Divisione del testo->
3) Sintesi-> dopo aver smembrato il testo si ricollega
4) Immagino delle fattispecie concrete-> aggiungono dei casi concreti
5) Rilettura integrale
6) Schema dialettico delle 4 cause aristoteliche
7) Ricerca di passi paralleli e regole di diritto-> non ci si accontenta di una teoria limitata alla
conoscenza del Corpus Iuris, ma si prende quel “brano”, ad esempio sulle successioni, e arrivati al
punto 7 cercano dei passi simili disseminati nel Corpus Iuris e cercano le regole di diritto.
8) Contrapposizione opinioni contrarie e discussioni-> potrebbero esserci dei passi contrastanti,
quindi il giurista deve essere in grado di confrontarsi con questi ultimi.
GLI ESITI DEL METODO DEI COMMENTATORI

Questo metodo di lavoro ha un successo, è una tecnica che è più rispondente alla necessità di dare
un diritto anche alla realtà in cui si vive, la quotidianità. Gli esiti di questo metodo sono:
• Il diritto ha un immediato riflesso anche su base territoriale-> i casi individuati nello studio del
diritto trovano una loro applicazione anche nella realtà territoriale dove vivono i nostri giuristi.
• Teoria della pluralità delle situazioni reali-> essi comprendono la necessità di concepire altre
teorie che superano le disposizioni del diritto feudale
• Teoria della naturalità della Iurisdictio -> teorie che si occupano dell’organizzazione del potere
politico.
I MAGGIORI ESPONENTI DELLA SCUOLA DEL COMMENTO

Diritto civile-> civilisti:
• Ciro da Pistoia (1270-1336)
• Bartolo da Sassoferrato (1314-1357)
• Baldo degli Ubaldi (1327-1400)
Diritto canonico-> canonisti:

• Giovanni d’Andrea (1207-1348)
• Nicolò dei Tedeschi (1356-1445)
BARTOLO DA SASSOFERRATO (1314-1357): L’APICE DELLA SCUOLA DEL COMMENTO

E’ un giurista di fama, viene richiesto per rivestire cariche pubbliche, gli vengono richieste molte
consulenze. Si forma nelle migliori scuole del tempo. Nei 43 anni di vita scrive molto.
1) Le questioni su cui affrontate sono:
• La potestà normativa dei comuni-> la titolarità o meno dei comuni a poter fare norme proprie
(gli statuti). Bartolo da una definizione piena di questo istituto: Iurisdictio, complesso di poteri
che l’ordinamento giuridico esercita nella sua pienezza. Per Bartolo ogni comune/regno/
impero può avere una propria Iurisdictio, cioè un insieme di poteri che possono esercitare in
pienezza, senza che nessuno possa intervenire.
• Statuto personale e statuto reale del cittadino-> per statuto personale facciamo riferimento al

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complesso di norme che riguardano la condizione personale (es. capacità giuridica, capacità di
agire, capacità di contrarre matrimonio). Per statuto reale del cittadino intendiamo i diritto che ho
sulle cose (es. proprietà, usufrutto, obbligazioni, tutto ciò che ha a che fare con le cose). Tutte le
volte che un cittadino passava da una città all’altra il soggetto NON si doveva adattare alle regole
locali. Ogni volta che un cittadino si sposta si porta appresso le sue norme “personali” e quelle
vanno rispettate.
• Le rappresaglie-> sono le tendenze private su cui si prende posizione.
• Trattato sul Tiranno-> Bartolo si preoccupa di stabilire i casi in cui si debba ritenere illegittimo un
potere, spiega che ci sono dei casi in cui i soggetti prendono il potere sottraendolo ad altri, e
secondo lui questa è una forma illegittima di acquisizione del potere. Ma non solo, ci sono dei
casi in cui non solo usurpano il potere senza averne titolo, ma lo esercitano anche
illegittimamente, determinando ingiustizia. Bartolo contrappone il tiranno con tutte le altre forme
di governo, sostiene che laddove c’è un esercizio del potere pubblico deve essere fatto secondo
diritto, non importa la forma che assume questo esercizio. Ritiene importante che coloro che
siedono ed esercitano il potere pubblico NON siano degli usurpatori. E infine laddove il diritto è
stato calpestato, allora c’è una tirannia, perchè significa che il tiranno vuole applicare da se le
regole ritenute da lui opportune.
• Sul regime delle acque-> i corsi d’acqua sono fondamentali per la vita di una città, quindi
Bartolo sa bene che un problema non di poco conto era stabilire quanti diritti sull’acqua, sui fiumi si
possono esercitare.
2)Elaborazioni di pareri (Consilia)

Il Consilia è un tener che scrivono tanti giuristi, quando si parla di “pareri” nel periodo medievale si
fa riferimento al concetto di “Consilia”.
“Nullus bonus Iurista nisi sit bartolista” -> nessuno è un buon giurista se non è un bartolista
Si dice che da Bartolo in avanti, sino al XVI secolo, i suoi successori saranno definiti bartolisti
perché riprendono a pieno la lezione di Bartolo, sia nei contenuti che nel metodo. Diventa un
metodo di studio fondamentale nella formazione del giurista.
Bartolismo -> studio del diritto secondo i metodi di Bartolo da Sassonferrato
Diventa un metodo di studio fondamentale nella formazione del giurista.
IL PROCESSO DI PRAMMATIZZA'ZIONE DEL DIRITTO (XV-XVI sec)
inizianoaguaraarenaecisioniorescanimmoacitrinnaciaucarenariamaica eanzonisistabilisceauarisonoigiuristicaesiassonociare
Il metodo di studio dei commentatori
asinesaecisionismiservenzioni
anriguaraonoargomentiseaisici
nsniaonsigeiaaiaaan.com iaaaneaeiginiseeroveria
simonia e il loro ragionamento razionale non sono più ossequiosi come
inssisiassonociaresoobaraodegiuardipartoodasassogenatocciviesegiovanniaianarcacanana
aneansigiovinariacasanesancaesenainioneecondivisadacioginistinonimaortaeimportantacaesia
inionesoms orinomacisommunis
erano i glossatori. Si accentua sempre più questo aspetto. Questo processo di studio del diritto
romano giustinianeo va via via diventando sempre più pratico, più utile. Si affermano dei generi
letterari diversi, generi letterari cioè che il diritto può essere reperito in varie forme. In questi secoli,
dal 400/500/600 si ricorre sempre di più a delle forme/strumenti che semplificano lo studio del
Corpus Iuris rendendolo più immediato.
Vengono raccolte le decisioni dei tribunali per vedere che diritto viene applicato. Il diritto praticato
nei tribunali inizia ad essere guardato con attenzione. Queste raccolte sono chiamate:
1) Decisiones-> raccolta di decisioni giurisprudenziali.
2) Trattati-> il trattato affronta un argomento in modo specifico. Se si desidera confrontarsi sul

regime delle acque, capire se si può ad esempio aprire una derivazione andrò a vedere il Trattato de
Fluminibus di Bartolo. Oppure per saperne qualcosa in più sulla materia del diritto penale, andrò a
prendere qualcosa di un altro giurista in tema di diritto penali. Altri argomenti su cui può esse è
necessario un trattato specifico: materia commerciale e materia mercantile, ci saranno dei giuristi
specializzati su queste materie.
3) Consilia-> il docente universitario in cattedra spiega come è fatto il Corpus Iuris. I giuristi
preferiscono sempre un altro tipo di attività. Ci sono ancora le università e i docenti universitari che

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a loro volta esercitano attività pratica, ma affiancano un’attività consulenziale. Con i commentatori
c’è un approccio realistico, si vuole guardare la realtà pratica. La realtà pratica è quella della
consulenza. I giuristi danno delle consulenze/pareri ad avvocati/giudici/magistrature cittadine. Il
parere fornito dai giuristi è chiamato: Consilium sapientis iudiciale.
I Consilium possono essere di due tipi:

• Consilium pro veritate: consulenza imparziale.
• Consilium pro parte: si mette in evidenza le ragioni che può avere una parte. Se in un giudizio ci
sono determinate questioni, si chiede al “dottore” di dare un consiglio in cui si mettono in
evidenza gli elementi da portare all’attenzione del giudice per vincere la causa.
ESEMPIO: Consilium di Oldrado da Ponte sul matrimonio:

Un certo Giovanni (tedesco) aspirava alle nozze con Margherita (che non voleva) cosi lui la rapisce e
senza il suo consenso e con minacce di morte la costringe a contrarre il matrimonio, questo avviene
con parole di impegno per i presenti. Giovanni la rinchiude in un palazzo e la costringe ad avere
rapporti. Margherita riesce a fuggire e ritiene che quello non sia un matrimonio, quindi si rivolgono a
Oldrado da Conte, che dice che il matrimonio è nullo. Innanzitutto deve essere di legittimo
consenso e quindi il fatto che lei sia scappata fa capire che non acconsentiva. Anche se la norma di
diritto canonico dice che lei si è coniugata non si può ritenere valido.
4) Raccolta di opiniones communes -> ci sono diverse fonti del diritto e si cerca di semplificare il
reperimento delle norme. Si dice che quando si è in dubbio sulla soluzione da adottare, il giurista
deve riferirsi alle autorità, cioè coloro che sono i più autorevoli (famosi) giuristi. Laddove
quell’opinione è condivisa anche da altri giuristi si chiama Communis Opinio.
In seguito, però, non basterà più la Communis Opinio, perchè in alcuni casi anche figure di giuristi
molto importanti si scontrano tra loro e quindi si andrà a cercare l’Opinio magis communis
(opinione comune ma ancora più condivisa). Ma si arriva al superlativo, non solo l’opinione più
condivisa, ma la comunissima, quella su cui nessuno può contestare: Opinio communissima.
LEGGI DELLE CITAZIONI-> si stabilisce quali sono i giuristi che si possono citare per materia.
I giuristi del 500 vogliono trovare un diritto che sia certo, che dia chiarezza.
Per semplificare ulteriormente questo processo,
-1499: in Spagna si decise che NON si poteva osservare ciò che avevano detto tutti i giuristi, quindi
si semplificò, e tutte le volte che si doveva citare qualche giurista si citava solo: Bartolo da
Sassoferrato e Baldo degli Ubaldi per il diritto civile, mentre Giovanni d’Andrea per il diritto
canonico.
-1613: nel Ducato di Urbino si ritene che NON tutti i giuristi abbiano pari dignità, quindi anche se
l’opinione è condivisa, la cosa fondamentale è che sia condivisa dai giuristi che loro ritengono più
autorevoli di altri.
-1729: Vittorio Amedeo Re di Sardegna vieta il ricorso alle citazioni dei giuristi, per evitare questa
frammentazione di diritti che ha diverse interpretazioni e che rendeva il quadro estremamente
confuso.
IL SISTEMA DEL DIRITTO COMUNE: FATTORI CHE NE HANNO DETERMINATO LA

FORMAZIONE
Il diritto comune è un sistema che ha tratto origini da tutti questi elementi:
1) L’ideale impero
2) Il cristianesimo e l’unità religiosa europea
3) La diffusione delle università

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4) La ricezione del diritto romano

5) Il diritto canonico
IL SISTEMA DEL DIRITTO COMUNE: LE CARATTERISTICHE

Tutti questi elementi, a partire dall’anno 1000 hanno portato a costruire un sistema valido in tutta
Europa che ha preso il nome di diritto comune e in cui la caratteristica comune è l’unità. Un’unità
che va via via sgretolandosi, ma che fino alla scoperta dell’America si cerca di tenere. E’ importante
sottolineare che per tutto medievale si è cercato di tenere insieme tutte le varie fonti del diritto, è
solo successivamente che questa unità viene sgretolata e via via emergono i diritti locali. Il diritto
comune, inteso come un grande universo di diritti che include sia lo studio del diritto romano
giustinianeo e lo studio del diritto canonico perde importanza e viene considerato come un diritto
residuale che viene citato solo laddove la norma non riesce a fare al caso di specie. Prima si rispetta
il diritto regio e il diritto locale e solo poi se questi non la soddisfano si ricorre al diritto comune.
• IUS COMMUNE: complesso delle normative romano-giustinianee (Corpus Iuris Civilistico) e

canoniche (Corpus Iuris Canonici), vigenti nei territori appartenenti al Sacro Romano Impero e, per
la loro autorevolezza, anche nei territori (come la Francia) ormai sganciati dall’impero germanico.
• IUS COMMUNE che diventa IUS PROPRIUM: fenomeni di regionalizzazione e

particolarizzazione che rendono l’antico fondamento imperiale ed universale (XIV sec). Dal XIV
sec. ius PROPRIUM si avvia a divenire fonte primaria, il diritto comune avrà una funzione
sussidiaria.
Lezione 18 ottobre
IL SISTEMA DI COMMON LAW
CARTINA
Questo sistema in particolare trova attuazione in America, che poi si è preparato alle colonie in India
e in Australia. Sistema diverso dal nostro che è definito di Civil Law, che è il principale a livello
globale. Questi due sistemi comunicano però tra loro. Anche il Common Law ha delle origini che
risalgono all’anno 1000.
Ci sono alcuni parametri determinanti che ci consentono di individuare in che sistema ci troviamo.
CARATTERI DI COMMON LAW

• Nei sistemi di Common Law non ci sono codici e costituzioni scritte, non c’era una tradizione di
leggi scritte (senza codice, il primo è il codice di Napoleone del 1804).
• Il sistema di Common Law è prettamente giudiziario, il diritto è quello che esce dal tribunale.
• Il ruolo marginale della dottrina, il diritto scaturisce dai casi che vengono esaminati.
• Diritto indipendente dal diritto romano, i giuristi che insegnavano il diritto romano non avevano un
ruolo importante.
ORIGINI DI COMMON LAW

1066-> La dinastia normanna (Francia) parte con delle navi da guerra e attraversa la manica
dirigendosi oltremanica, dove iniziano delle battaglie per conquistare la terra inglese. Una figura
rilevante è quella di Guglielmo il Conquistatore, re che dalla Normandia si dirige in Inghilterra e la
conquista. Esso viene riconosciuto come legittimo sovrano di Inghilterra. Porta il suo diritto, delle
istituzioni tipiche normanne che vanno a sovrapporsi con i sistemi anglosassoni.

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INGHILTERRA NORMANNA
Un elemento rilevante che viene evidenziato è il principio secondo il quale il Re è proprietario di
tutto il regno. Questa è un’idea di derivazione normanna che viene imposta sul suolo inglese e
cambia notevolmente i rapporti tra il sovrano che ormai viene riconosciuto legittimo, ma su quella
che è la conquista tutte di lì a poco tutte le istituzioni normanne vengono trapiantate nel suolo
inglese (amministrazione giustizia, imposizione fiscale).
Nel 1086 viene fatta un’opera di accatastamento del regno, cioè che i Re normanni insediati
stabilmente sul suolo inglese lo suddividono e lo fanno un censimento. Non solo lo dividono in
contee, con a capo il Conte, ma la gestione di queste è affidata ad uno sceriffo, nominato dal
sovrano. Il re fa fare un censimento, su ogni contea vuole sapere quanti immobili, quanti beni ci
sono, li fa censire uno a uno. Fa censire quanti sono i pascoli e quanti sono i corsi d’acqua, inoltre
su ogni terreno individuando di chi è la proprietà vuole sapere anche quanti allevamenti ci sono e
all’interno di questi quanti bovini/suini/ovini ci sono. Censisce anche le tipologie di coltivazioni. Nulla
sfugge al controllo del sovrano, perchè il territorio su cui lui esercita la sua autorità è da
assoggettare e conoscere in modo esteso.
Questa attività di accatastamento viene sintetizzata nel Domesday Book(Catasto del Regno), anche
fiscalmente nella misura in cui io conosco il territorio posso censirlo e tassarlo.
C’è un’attenzione all’amministrazione della giustizia, soprattutto dalla conquista normanna, si cerca
di soppiantare la giustizia locale a favore della giustizia regia. Nel riorganizzare l’amministrazione
della giustizia (quali sono i tribunali, chi può andare davanti ai tribunali, è necessario o meno il
patrocinio di un avvocato, quale diritto si applica) i sovrani ormai diventati inglesi distinguono la
giustizia del re dalla giustizia della Chiesa.
Il regno vuole comandare sulla Chiesa, ma a sua volta la Chiesa vuole avere più autonomia rispetto
al regno, quindi questi contrasti portano a delle soluzioni:
• Nel 1107 spetta alla Chiesa d’Inghilterra nominare i vescovi che non possono essere nominati dal
sovrano, si vuole cercare di autonomizzare la Chiesa dal regno.
• Nel 1122 con il Concordato di Worms si decide che sarà il Papa a nominare i suoi esponenti
locali.
LA GIUSTIZIA IN INGHILTERRA FRA XII E XIV SECOLO

I re accentrano l’amministrazione della giustizia nelle loro mani, c’è un contrasto tra i diversi signori
locali (conti) che vorrebbero gestire l’amministrazione della giustizia, tra il sovrano, e tra glie
sponesti locali che cercano di coltivare una loro autonomia. Ci sono quindi forti opposizioni locali
che impediscono alla giustizia regia di riuscire a sopravanzare rispetto a quella locale.
Sono 3 gli elementi che ci fanno capire che la giustizia regia diventa via via l’unica tollerata su tutto il
suolo inglese.
1) Costituzione di tre tribunali a Westminster. Il re per amministrare la giustizia si serve di una

curia chiamata Curia Regis, quest’organo esercita una funzione che può essere sia consultiva (il re
chiede a uomini a lui fidati dei pareri), sia esecutiva (ci sono funzionari che si occupano di eseguire
ciò che decide il Re). Le funzioni che può svolgere un Re e il suo consiglio possono essere legate
oltre che all’amministrazione della giustizia anche il tema di una dotazione di un esercito (tema della
difesa).
I sudditi si rivolgono al Re supplicandolo di intervenire soprattutto quando ci sono delle ingiustizie

da parte dei signori locali. I signori locali a capo delle contee tentano di violare determinati diritti,

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ragione per cui il suddito si rivolge al Re e chiede aiuto e intervento, il Re tramite i propri funzionari
valuta il caso e interviene con un giudizio. Se tutto il territorio appartiene al Re, il re deve anche
garantire la pace all’interno del regno, amministrando quindi la giustizia.
La corte non può reggere alle controversie che continuano a sorgere sul territorio inglese, la Curia
Regis specializza alcuni suoi settori fino al punto che si creano TRE tribunali:
1) La corte dello scacchiere (1150) -> materia fiscale
2) La corte delle udienze comuni (1178) -> materie civili, dinamiche vicine alla quotidianità
3) Court of King’s Bench (1215) -> giudica i casi più meritevoli, nonchè con funzioni che riguardano
la materia criminale
Queste tre corti vengo istituite per rispondere a esigenze di giustizia a cui la Curia Regis non era più
in grado di far fronte.
Queste tre corti sopravviveranno fino al 1875, e in seguito confluiranno in un’unica corte, chiamata:
Queen’s Bench Division.
2) Creazione di giudici itineranti

Raggiungere una contea non era semplice, ragione per cui non sempre i sudditi potevano recarsi a
Londra a chiedere giustizia al Re. Quindi, viene offerta la possibilità di mandare dei giudici del Re sui
territori più distanti da Londra e Westminster, i cosiddetti giudici itineranti. Giudici che durante
l’anno si recano nelle varie contee e istituiscono con la loro presenta un tribunale (regio).
La sentenza emessa dai giudici itineranti NON può essere contraddetta dalla sentenza della contea.
In seguito la posizione di giudici itineranti viene via via sempre meno valorizzata.
La dimensione di giudici itineranti è nella tradizione di Common Law (anche per gli Stati Uniti).
• 1176-> il Re prende una decisione, chiamata Assise di Northampton, per cui il territorio inglese
viene suddiviso in sei aree, i giudici inizialmente sono numerosi ma vengono poi ridotti a 18. I
giudici itineranti pronunciano giustizia in nome del Re e soprattutto vanno via via indebolendo la
giustizia locale, poichè il suddito preferisce rivolgersi al tribunale del Re piuttosto che al tribunale
di contea. Questo progressivamente fa perdere di rilievo alle corti locali
3) Creazione di un modulo per poter accedere alla giustizia chiamato WRITS

I sudditi si rivolgevano alla Curia Regis/alle tre corti tramite i WRITS, sono ordini del Re che vengono
scritti e timbrati (munito del suo sigillo). Questo ordine è scritto dal cancelliere che affianca il Re
nell’esercizio di queste funzioni.
Il suddito va alla Curia Regis, che recepisce le sue istanze, i funzionari del re esaminano il caso, il
cancelliere scrive ciò che ha deciso e invia al giudice di contea l’ordine del re (con il sistema dei
WRITS).
Il WRITS viene sempre affiancato da un nome/aggettivo che lo connota. Tra i più diffusi: Writ of
right, Writ praecipe quod reddat.

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Ad un certo punto però, i writs raggiungono un numero così elevato che non si sa più a quale ci si
deve appellare. Quindi si va verso un processo di tipizzazione, che verrà poi interrotto.
◦PROCESSO DI TIPIZZAZIONE: ci sono determinati tipi di writs. In seguito si capisce che

non si può proseguire e continuare a dare Writs, perchè significa che non c’è più una regola
a cui rifarsi, ma per ogni caso c’è un Writ. Se ogni situazione può avere una tutela, non si può
ogni volta ottenere un Writ per quel caso specifico, è necessario rifarsi a casi simili e vedere
ciò che era stato deciso in precedenza.
1285-> con il Secondo Statuto di Westminster (tutte le 3 corti sono già state istituite) viene presa la
decisione che non verranno più dati nuovi Writ. Un sistema iniziato come “aperto”, con numerosi e
diversi Writs concessi viene limitato, se ne ammettono solo alcuni. Si chiude quindi il sistema dei
Writs.
L’avvocato che deve difendere una situazione sa che può attenersi SOLO ai Writs autorizzati dal
1285 in avanti e NON ne può ottenere di nuovi.
La giustizia del Re inizia ad andare in crisi, poichè non si riescono a trovare altre soluzioni. Quindi si
cercano altre soluzioni:
• Writ in consimili casu-> Writ dato in situazioni simili. Laddove c’è una situazione che non rientra
nei tipi indicati nello statuto di Westminster, allora si può adottare il Writ in consimili casu.
• Rivolgersi ad un altro funzionario del Re, cioè il cancelliere.
Queste tre corti avendo bloccato la possibilità di avere un Writ, non riescono a tutelare tutto. Quindi
l’operazione è quella di andare dal cancelliere del Re (ecclesiastico, fa parte del clero) che studia e
conosce il diritto canonico. Il cancelliere del Re è il massimo consigliere del Re, poichè ne è anche
la guida spirituale. Il cancelliere si serve di uno strumento del diritto canonico. Nel diritto canonico è
presente l’equità, di cui il cancelliere ne è a conoscenza, uno strumento che serve per temperare
alcune norme, che se applicate alla lettera non porterebbero giustizia.
L’elaborazione del diritto canonico era arrivato a concepire che era più importante la sostanza della
forma, e per raggiungere la sostanza, cioè se voglio dare giustizia ad un determinato caso
probabilmente devo utilizzare uno strumento diverso, che NON è l’interpretazione letterale del testo,
ma con equità. Coloro che si rivolgono al cancelliere sanno che è il confessore del Re, sanno che ha
tra i suoi criteri applicativi quello equitativo.
QUINDI: a fianco del sistema di Common Law si crea un altro sistema, quello di Equity.
Abbiamo da un lato un diritto stretto, di derivazione regia la cui formazione è giurisprudenziale (3
corti, giudici itineranti, writs), questo sistema viene affiancato da un sistema di equity che genererà
scontri tra le corti di Westminster e il cancelliere.

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Lezione 19 ottobre
L’elaborazione del diritto canonico era arrivato a concepire che era più importante la sostanza della forma, e
per raggiungere la sostanza, cioè se voglio dare giustizia ad un determinato caso probabilmente devo
utilizzare uno strumento diverso, che NON è l’interpretazione letterale del testo, ma con equità. Coloro che si
rivolgono al cancelliere sanno che è il confessore del Re, sanno che tra i suoi criteri applicativi è presente
quello equitativo.
QUINDI: a fianco del sistema di Common Law si crea un altro sistema, quello di Equity.
Abbiamo da un lato un diritto stretto, di derivazione regia la cui formazione è giurisprudenziale (3 corti, giudici
itineranti, writs), questo sistema viene affiancato da un sistema di equity che genererà scontri tra le corti di
Westminster e il cancelliere.
Tipologie di writs
Dopo la conquista e l’insegnamento dei normanni che diventano i nuovi regnanti, si verifica un processo per il
quale la giustizia viene accentrata a livello regio, chi amministra la giustizia sono quindi i funzionari del re.
I writ sono dei moduli entro i quali si deve mettere la domanda che si rivolge alla corte di giustizia del Re.
Diventa sempre più un’abitudine rivolgersi a questa corte, ma era anche molto costoso. I writ hanno un limite
per cui dopo il 1285 non se ne possono creare di nuovi e ci si deve attenere a quelli già esistenti.
• Writ of rights -> è il primo e più antico writ, finalizzato a risolvere un tipico problema feudale nella gestione
delle terre: un soggetto pretendeva il possesso di un fondo concessogli da un barone ma occupato da un
terzo soggetto. Su una stessa terra si trovavano più soggetti, e una di queste si dirigeva dal Re.
Il re inviava i soggetti davanti alla corte di giustizia locale e dice m di allontanare il “terzo in comodo” o
comunque il soggetto che non dovrebbe stare su quelle terre, quindi dare le terre al legittimo possessore che
lo stesso re aveva indicato. Se la corte locale non obbedisce a ciò che esso aveva stabilito, la causa sarà
gestita dalla corte del Re.
• Writ praecipe quod reddat -> relativo a controversie possessorie, quindi nuovamente la terra. Si trattava
di stabilire chi dovesse o meno restituire un fondo.
• Writ of debt -> i debiti e l’economia preoccupano l’economia inglese di quel tempo; laddove il debitore si
rifiutava di adempiere, veniva condannato tramite un ordine del re, ovvero un writ, nel quale doveva pagare
un debito costituito da una somma di denaro definita.
• Writ of covenant -> in questo caso è presente un accordo che non è stato formalizzato tra le parti,
l’accordo non prevede una determinata somma liquida ed esigibile. Laddove sorgevano questioni legate
all’entità della prestazione, il soggetto si rivolge alla corte di giustizia del re e quest’ultimo ordina
l’adempimento della prestazione anche se la somma non era stata determinata.
• Writ of trespass -> nasce come azione penale nell’ambito criminale per tutelare determinate situazioni in
cui si siano creati dei danni attraverso un’azione violenta. Prevede così un risarcimento per quanto riguarda
i danni causati a persone/beni/terreni. Nel corso del tempo questo writ si modifica, e viene meno
l’elemento dell’impatto della violenza. Si invoca questo writ anche laddove non ci sia stata un’azione
violenta, ma anche solo un danneggiamento di persone/cose/beni. Nasce qui il risarcimento del danno
anche per illeciti che non siano solo penali, ma anche civili.
Dinamiche e caratteri di common law

Nel 1285 questi writ si ottimizzano, quindi da sistema aperto diventa un sistema chiuso, ma la chiusura del
sistema può portare ad un irrigidimento tale che le conseguenze saranno molte, come l’inadeguatezza della
giustizia poiché non si trovano i writs corrispondenti.
La società del 1285 non è quella del 1460 o 1492, ragione per la quale il sistema dei writ inizia a mostrare
delle insofferenze.
Il sistema dei writs diventa un sistema ingiusto perché si limita a tutelare solo alcune situazioni che rientrano
nelle casistiche fissate nello statuto di Westminster, ma non consente di tutelare altre situazioni.
Nel 1215 viene promulgata la Magna Charta Libertatum -> non possiede i requisiti per essere una
costituzione scritta, ma è un documento pattizio tra il re ed i sudditi, in particolare i baroni.

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La Magna Charta viene concessa con la finalità di accordare determinate concessioni ai signori locali da
parte del re, perché concedendo loro alcuni poteri sarebbe stata avvertita come meno invasiva la figura regia.
C’è un’imposizione fiscale pesante che porta ad uno scontro tra Enrico III ed i baroni locali, si arriva quindi ad
una serie di concessioni acquisite all’interno della Magna Charta. Una di queste acquisizioni è che il re non
potrà mai imporre nuove tasse, se non è legittimato dal parlamento. La Magna Charta inaugura una fase della
vita inglese che è un tassello del costituzionalismo inglese in forza del quale i poteri devono essere bilanciati,
ovvero, i poteri del re trovano sempre un bilanciamento con i poteri del parlamento, l’uno NON può prevalere
l’altro.
Il parlamento -> nel 1341 il parlamento assume l’assetto della divisione delle due camere, in origine nel
parlamento (organi consultivo per il Re) erano presenti i baroni (a capo delle varie terre) e gli ecclesiastici
(esponenti del mondo della chiesa).
A seguito della Magna Charta del 1215, al parlamento potevano sedere non solo i baroni e gli ecclesiastici,
ma anche i rappresentanti del popolo. L’obiettivo è di estendere la rappresentanza. A fianco dei baroni e
degli ecclesiastici arrivano i rappresentanti delle contee, delle città e dei borghi. Quindi oltre ai signori più
vicini al re si affianca una rappresentanza territoriale, ognuno ha diritto a sedere in parlamento. Questo
diventa un assetto che si stabilisce nel 1295, cioè la composizione che prende corpo a partorire da questo
anno. Solo nel 1341 il parlamento assume l’assetto della divisione di due camere, che conosciamo oggi.
I giuristi si formavano nelle corti di giustizia, imparano affiancandosi a dei rettori e così apprendono quali
sono le modalità di un processo, le tecniche di difesa. Ci si formava quindi sulle raccolte di giurisprudenza,
raccolte di pronunce giurisprudenziali che vengono emanate nelle corti di giustizia.
Equity
I re non possono più reggere la richiesta di giustizia della società del tempo, nasce quindi un’altra forma di
diritto che prende il nome di equity (1400). I sudditi inglesi di fronte alla chiusura del sistema di giustizia
iniziano a guardare altrove, si affidano al cancelliere del Re.
Il cancelliere del re -> è il primo funzionario, custode del sigillo del re, grande confessore, consigliere
stretto. La sua formazione avviene sul diritto canonico (diritto della Chiesa).
I sudditi che sono stati senza tutela dalla common law richiedono giustizia al cancelliere, esso riceve i sudditi
e sospende la procedura di common law del tribunale prendendo in carica il caso, cercando delle soluzioni.
In seguito il cancelliere manda un ordine, un writ, chiamato writ of subpoena, strutturato in modo fisso con
le procedure antecedentemente riportate.
Il cancelliere acquisisce la conoscenza del caso specifico ancora prima di mandare il writ of subpoena.
Il processo inquisitorio veniva praticato soprattutto negli eretici, e cominciava sempre con un rito segreto che
si svolge all’insaputa dell’ inquisito e all’insaputa del convenuto. Se il convenuto omette di presentarsi deve
pagare una sanzione di 100 libre, potrebbe essergli sequestrato il patrimonio o addirittura la persona.
Nei giudizi davanti al cancelliere del re la giuria non serve, mentre davanti alle tre corti di Westminster la
giuria è presente (sia civile che penale), si tratta di comuni cittadini chiamati ad integrare il giudizio e
cooperare con il giudice se il soggetto sia colpevole o meno.
Gli apporti di equity al sistema di common law

Il carattere eccezionale che da avvio alle competenze del cancelliere in ambito giudiziario, si espande al
punto che diventa una seconda via per ottenere giustizia per una tutela dei propri diritti, delle proprie
posizioni. Equity ha così successo poiché guarda alla sostanza, è una formazione di diritto canonico, l’equità
consente di ammorbidire una regola “dura” che se fosse applicata alla lettera creerebbe più un’ingiustizia.
Ci sono cosi dei casi in cui è necessario avere l’apporto di equity:
1) Esecuzione in forma specifica -> significa che l’obbligazione viene costretto a farla; se un soggetto ha
già pagato per una prestazione, il cancelliere ordina in modo forzato di svolgere la prestazione per cui ha
pagato.

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Nel sistema di commo law, inteso come ampio sistema, viene scoperto solo nei canali di equity, poiché con il
common law non si poteva avere l’esecuzione specifica.
2) Ingiunzioni -> capitava che potesse esserci la possibilità che un contratto venisse folgorato, al punto che
si diceva per cui vi erano degli indizi che portavano ad un soggetto che non aveva intenzione di pagare e si
concedevano cosi dei rimedi preventivi, un’ingiunzione immediata per evitare danni.
3) Trust -> un istituto arrivato recentemente negli anni 80’ nei sistemi di civil law. La sua struttura è inventata
all’interno di equity, chi inventa l’istituto del trust è grazie a quella forma sostanziale laddove non so
proteggere i titolari di quei beni, inserisco i beni in questo trust.
La corte di cancelleria dava i Remedies, ovvero rimedi suppletivi che venivano dati dove il common law non
era sufficiente a rispondere riguardo determinati casi.
I rapporti tra le corti di cancelleria e le corti regie

La corte di cancelleria fa concorrenza alle corti di Westminster, diventa generalizzato ricorrere alla corte di
cancelleria, al punto che la corte di cancelleria consolida la sua autonomia e invade al punto tale il Common
Law al punto di superarla. I giudici delle tre corti regie guardano con disfavore i funzionari della cancelleria
che danno a loro volta giustizia e vedono in questo tentativo un’usurpazione della loro posizione, dela loro
prerogativa di giudici e non tollerano questa invadenza.
Tutto ciò si traduce in una tensione tale da provocare uno scontro tra il cancelliere ed il titolare di una delle
cariche presso il King’s Bench.
La disputa più famosa è quella nel 1522 che riguarda Sir Edward Coke ed Lord Thomas Egerton, il
cancelliere del re Giacomo I Stuart. Uno scontro molto feroce a colpi di lettere e contestazioni, in forza delle
quali Edward Coke riesce ad imporsi e a dire sostanzialmente che il common law è la regge che regna,
perché è la legge che esce dalle corti di giustizia del re a cui appartiene il regno ed il suo potere è regolato
dalla Magna Charta.
Dall’altro lato Egerton sostiene che è suo potere interferire nei casi già decisi, diventando uno scontro tra il re
da un lato e dall’altro le tre corti di giustizia ma anche il parlamento, perché naturalmente il re utilizzi la figura
del cancelliere per imprimere un maggior potere e autonomia rispetto a quelle che erano le sue prerogative.
Lo scontro si risolve con l’elaborazione di 2 principi:
• Equity follows the law -> equity deve seguire il diritto e non invadere common law applicato da tre Corti.
• Equity acts in personam -> opera solo in stretto riferimento alla persona, quindi si occuperà di offrire
quelle soluzioni che il common law non può dare.
La fine del Medioevo: la proiezione nell’età moderna

Lezione 24 ottobre
1) Nel 1517 -> c’è la figura di Martin Lutero che affigge 95 tesi sulla porta della capitale di
Wittenberg.Sono tesi che contestano il primato della chiesa cristiana di allora e che determinano un
nuovo corso di eventi e che avrà riflessi anche sul mondo del diritto.
2) Fine del 1400 e inizio 1500-> si assiste all’affermazione degli Stati moderni. Lo Stato è
un’istituzione che troviamo dal 1500 in avanti, è un’affermazione lenta e progressiva, ma che
connota l’età moderna.
3) 1492-> scoperta dell’America, il nuovo mondo in opposizione al vecchio mondo, che non include
solo l’Europa, ma anche tutta la parte asiatica. Si parlerà di diritto del vecchio mondo in opposizione
del diritto che si crea nel nuovo mondo.
Il mutamento dal medioevo all’età Modena comporta un cambio radicale con una nuova prospettiva
da cui si osservano le cose.

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FATTORI CHE SEGNANO LA TRANSIZIONE VERSO L’ETÀ MODERNA

• La perdita di potere di prestigio dell’impero e del papato. Questi due poteri erano separati con
due diritti, il diritto civile e il diritto canonico, che erano validi su tutto il globo euro però allora
conosciuto
• Si va verso l’affermazione di regni nazionali, è proprio quest’affermazione di regni nazionali che
manda in crisi i poteri del papato e dell’impero a cui era stato abituato tutto il medioevo.
• Il nuovo mondo.
• La scoperta della stampa nel 1455 con Gutenberg. Oltre a consentire la diffusione del sapere, era
consentita la stampa di più copie, quindi si abbassa il costo e aumentava il numero di
pubblicazione di copie giuridiche. La stampa è dominante nella diffusione di cultura giuridica. Si
stima che dopo la Bibbia i testi più stampati dopo l’invenzione della stampa sono i testi di diritto.
• La diffusione della peste del 1348 ha abitato a crescita demografica creando povertà nelle città.
2) AFFERMAZIONE DEGLI STATI MODERNI

Il 500 si connota per lo sviluppo di nuovi ordinamenti giuridici.
Tutto il medioevo e tutta l’età moderna (fino al 1804) sono sempre sistemi pluralistici dove
convivono più diritti.
C’è il tentativo di centralizzare la produzione del diritto. In particolare c’è la tensione soprattutto da
parte di alcuni sovrani di appropriarsi della funzione legislativa. Questo perchè hanno capito che
producendo diritto riescono ad avere una maggiore autorità.
Producono una serie di ordinanze che vanno a incidere su alcuni ambiti specifici. Cercano di dare
delle indicazioni affinchè il diritto che promana il Re sia superiore alle consuetudini che si sono
sviluppate nel territorio.
Si affermano le CONSOLIDAZIONI: raccolte di norme approvate dal sovrano che servono a
disciplinare alcuni settori del diritto (NON tutti). Le consolidazioni non stabiliscono una gerarchia
delle fonti, non c’è ancora un’uniformità che caratterizzerà il periodo delle codificazioni (dal 1804 in
avanti).
IL DIRITTO COMUNE IN ETA’ MODERNA

• Sistema di diritto comune di età medievale -> ci sono più fonti organizzate per status, a seconda
del ceto a cui le persone appartenevano, rispettavano determinate norme.
Dal 500 in avanti questo sistema muta, non si guarda più solo il ceto, si presta meno attenzione alla
qualifica personale e più attenzione alla fonte da cui proviene e il diritto, si fa più spazio alla fonte di
matrice principesca Si cerca di accentrare alla fonte di provenienza, e se è di natura principesca
dovrà essere rispettata e laddove non sarà “adatta” allora soccorrerà il diritto comune, quindi dagli
statuti, dall’elaborazione della dottrina ecc. prima si osserva il diritto principesco e solo
successivamente si osserva l’altro diritto.
• Sistema di diritto comune di età moderna-> il diritto giustinianeo è sempre studiato, ma in modo
critico, ed è reputato ormai storia. C’è la corrente dell’ umanesimo giuridico che critica
l’approccio e lo studio fatto dai glossatori e de i commentatori e disprezza i bartolisti. Lorenzo
Valla lo critica e ritiene che si deve studiare quel diritto come materiale storico, ma sia considerato
storia.
QUAL E’ LA FONTE DELLA SOVRANITA’ REALE?
1. NICCOLO’ MACCHIAVELLI (1516, Il Principe)

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Papa Alessandro VI ha condotto il suo papato come se fosse un sovrano. Quando nel 1517 Martin
Lutero affigge le 95 tesi, è ormai da tempo che si sta contestando questo potere secolare della
Chiesa.
-Nel 1516 pubblica Il Principe.
Il pregio di Macchiavelli è quello di concentrarsi sulla politica, soprattutto la politica che viene
concepita come qualcosa di diverso rispetto al diritto, alla teologia e all’etica. Con Macchiavelli si
verifica un principio di autonomizzazone del potere politico, di teorie di studi che vogliono spiegare
cos’è la politica.
Solo con Macchiavelli abbiamo una teorizzazione della politica come scienza.
• Egli dice che il potere esercitato dal principe si fonda su una serie di elementi, in particolare sono
3: la virtù, la fortuna e la necessità. Macchiavelli dice che il principe deve essere temuto, si avvia
un principio di sfiducia dell’uomo.
◦Fortuna: entità che interviene sul destino degli uomini e che NON consente loro di
modificarlo in altro modo. Macchiavelli contesta questa visione di fortuna e dice che non è
cosi: pensa che sia da immaginare diversamente: la fortuna assomiglia a uno di quei fiumi
che quando si adirano allagano le pianure, e rovinano gli alberi e gli edifici. Quando la fortuna
arriva, esplode e non si riesce più a controllare. Macchiavelli suggerisce di mettere degli
argini ai fiumi, in modo che laddove l’impeto delle acque dovesse aumentare, non
comporterebbe eventi così dannosi. Se l’uomo è previdente e mette degli argini/barriere,
questo fiume non può esondare, similmente interviene la fortuna la quale dimostra la sua
potenza dove NON c’è una virtù ordinata a resisterle. E quindi scatena i suoi impeti dove non
sono stati fatti argini a tenerla.
Il cosmo NON è ordinato solo dalla fortuna e da Dio, anche l’uomo può incidere attraverso la virtù.
QUINDI: Se vengono fatti degli argini, questo potere della fortuna di distruggere, può essere
arginato, purchè ci sia qualcuno che sappia fare questa azione con virtù.
◦Virtù: è la capacità di utilizzare le opportunità del momento.
Solo il Principe che ha la fortuna e la virtù dalla sua parte può governare, perchè è capace di farlo.
Ragione di Stato-> Macchiavelli dice che per individuare i giusti comportamenti che deve tenere un
principe c’è un orientamento, cioè quello di capire se la mia azione può determinare o meno un
accrescimento del mio potere. Una volta che si è al potere e lo si deve esercitare, l’obiettivo per un
Principe deve essere quello di accrescere il suo potere.
Di fronte alla necessità di mantenere il potere/accrescerlo si giustificano una serie di azioni che in
altri tempi non si sarebbero compiute, c’è sempre la ricerca di condizioni vantaggiose purchè il
principe possa esercitare il suo potere.
2. JEAN BODIN
Nel 1576 pubblica una raccolta di 6 libri scritti in lingua volgare, vuole essere una pubblicazione che
possa raggiungere chiunque, anche chi non conosce il latino. I 6 libri ci spiegano il fondamento del
potere sovrano secondo Jean Bodin.
Separa il diritto pubblico (rapporti tra sudditi e sovrano) rispetto al diritto privato. Esso immagina
l’esistenza di una struttura fatta da cerchi sempre più estesi dove la cellula fondamentale è la
famiglia. La famiglia per come la si osserva è retta da un capo-famiglia, e visto che la famiglia è
strutturata con una forma piramidale altrettanto lo Stato.

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Sono come tante piccole cellule che vengono governate dall’alto (dal re) e che sono tra loro
interessate da alcuni legami (un tema che può interessate più famiglie: quali sono le assemblee
rappresentative), il diritto pubblico va a regolare quello che c’è in comune tra loro, ma regolato dallo
Stato.
Jean Bodin dice che il potere è nelle mani del sovrano e deve essere assoluto (1576). Nel 1614 sarà
il Re Sole sul trono di Francia e sarà l’espressione dello Stato assoluto.
Jean Bodin:
• paragona il sovrano a un sole
• ritiene il sovrano unico
• paragona il sovrano all’ape regina
• il sovrano è come un cerchio è perfetto e non c’è un punto di rottura è altrettanto il potere che
esercita deve essere NON interrotto.
La Sovranità è: c’è quindi non solo la teorizzazione di un potere sovrano, ma di un potere assoluto,
unico, che non tollera sopra di sè nessun’altra autorità. Va quindi in crisi l’immagine che abbiamo
visto nel Medioevo dell’Imperatore che viene incoronato dal Papa per potere divino, si interrompe
questa prospettiva e questa immagine va sempre più secolarizzando il potere ma addirittura
concedendo un potere assoluto. Il sovrano può legiferare, giudicare a suo piacimento. Questo
potere NON può essere diviso e NON necessita di consenso. Gli unici limiti che incontra questo
potere sono limiti legati alle leggi divine. Laddove queste leggi divine vengano violate questo
sovrano NON incorre in nessuna sanzione terrena (umana).
Lezione 25 ottobre
LA CONTESTAZIONE AL POTERE SOVRANO
I monarchi hanno una posizione critica in relazione al potere sovrano, quindi contestano il sempre
più preponderante potere del sovrano. Questi ultimi non criticano il sovrano anzi credono che
nell'Europa del tempo di una figura come lui ci sia bisogno, e sono d'accordo che l'autorità sovrana
possa esercitare più poteri ma secondo loro il sovrano non deve farne uso arbitrario quindi senza
abuso da parte del sovrano, perché secondo loro viene leso un patto iniziale, quello di fiducia da
parte dei sudditi lo stesso che legittima il sovrano ad esercitare quelle stesse funzioni. Si teorizza la
possibilità di opporsi e resistere al sovrano, Diritto alla resistenza (Locke). Inoltre si inizia anche a
pensare che laddove il sovrano abusa del proprio potere si può arrivare all'uccisone del sovrano
(Inghilterra nel 1600,
Francia durante la rivoluzione francese.
LA NASCITA DELLO STATO MODERNO E LA FORMAZIONE DI UN DIRITTO STATUALE

Gli stati moderni portano alla nascita di un diritto principesco/regio in questo tempo troviamo un
principe/sovrano che oltre alle varie tipologie di diritto che già lo circondano produce diritto
anch'esso e inoltre i suoi poteri e funzioni si dilatano.
Quindi il sovrano diventa legislatore, esecutore e giudice, può concedere privilegi come per
esempio la deroga di fonti o diritti per fare uso di consuetudini che lui vuole.
Inoltre nomina e revoca dei funzionari diretti e periferici ( per controllare il governo del territorio),
comando dell'esercito e controllo fiscale per sapere quante tasse si possono far pagare ai sudditi.
Presiede le corti di giustizia e ne nomina i componenti ma soprattutto ha un potere che può
interferire le decisioni delle corti e può dare la grazie (evitare un esecuzione) che concede solo in
casi eccezionali. Inoltre la collaborazione con la chiesa, il re vuole nominare i vescovi nelle sedi
vacanti. Da qui ci sarà una massiccia produzione di norme da parte del sovrano, i due casi più
importanti sono:

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1) FRANCIA, Ordonances sono leggi che disciplinano uno o più istituti in via generale, dal
500 diventano una prerogativa del Re (è lui a produrle)
Forma-> lettera scritta e firmata dal Re, munita di un sigilli regio=lettera patente)
Inoltre c'è anche la registrazione dell'atto alla corte in particolare al Parlamento di Parigi (corte di
giustizia), da qui possono essere applicate sul territorio francese, se il Parlamento di Parigi si
oppone ad un ordonance quest'ultima non entrerà in vigore.
Queste ordonances diventano più mature nel corso dei secoli in particolare con Luigi
XIV (Re Sole), tre le ordonances ricordiamo la prdonance civil (1667), in questa viene rivisto tutto il
processo civile ed in più viene inserita una norma di reciproco equilibrio tra Re e Parlamento= la
corte Parigina non può prendere decisioni che vanno contro le norme scritte. Un'altra molto
importante è l'ordonance criminel, rivisitazione del processo penale, procedura scritta e segreta in
cui è il magistrato ad indagare e a procurarsi le prove, ricordiamo anche l'ordonance du commerce
sotto iniziativa del ministro Colbert affiancato da un mercante parigino, si disciplina la vita delle
attività commerciali insieme alla disciplina degli aspetti bancari e alla disciplina del fallimento
evidenziando quali sono le fasi tra cui si articola e come risarcire i creditori.
Lo stato, in questo caso il sovrano tramite i propri ministri si interessa della vita economica della
Francia del tempo, non ci si può più basare sulle consuetudini e sul diritto sapienziale (dei giuristi)
ma deve essere lo Stato a fornire per la regolazione delle attività economiche. L'ultima è la
ordinanza della marittima con cui viene organizzato il commercio marittimo e il consolato del mare.
In Francia in questo tempo si preoccupa di regolamentare la vita degli schiavi nelle colonie francesi
con il Code Noir.
Nel Regno di Luigi XV si voleva uniformare le norme di alcuni aspetti: le donazioni, i testamenti e le
successioni ereditarie. Vengono scritte queste tre ordinanze vengono scritte in modo sintetico e
pulito rispettando il principio di astrattezza dei nostri codici.
2) GERMANIA, reputato ancora impero con imperatore scelto tra i principi tedeschi. Nel 1532 la
dieta (assemblea che riunisce i principi e l'imperatore per prendere decisioni) imperiale approva la
costituito che ha come denominazione criminales carolina. Il diritto penale viene completamente
riorganizzato, riordinati anche tutti i reati in particolare ha rilievo l'elemento soggettivo del reato
(volontà dolosa o colposa) quindi si cerca di focalizzarsi sulla volontà e sui motivi di coloro che
hanno commesso un reato. La situazione giuridica rimane comunque frammentaria, nonostante
l'introduzione del diritto statuale, rimane e convive con esso tutto quello che era già presente
precedentemente (diverso quindi dai codici che abrogano tutto quello che viene prima).
PREROGATIVE DELLE ASSEMBLEE

Accanto al re vi sono le assemblee che possono essere di rappresentanti dei sudditi o di consiglio
per il re, organizzati nei 3 stati nobiltà, clero e terzo stato. (Es Stati centrali in Francia e Reichstag in
Germania).
I GRANDI TRIBUNALI
La giurisprudenza acquisisce un ruolo di grande rilievo in età moderna, il sovrano costituisce dei
corpi giudicanti con giuristi di chiara fama con nomina regia, per essere giudici è necessaria
l'approvazione del Re. I giuristi fanno parte delle corti di ultima istanza (gradi di giudizio), create dal
Re e che stanno all'ultimo grado di giudizio. Sono esistiti nella storia tribunali che sono diventati
famosi nel corso degli anni:
• Real Consiglio di Napoli
• Rota Romana
• Senato Milanese
• Parlamento di Parigi
• Supremi tribunali in Germania

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Nel 500-600-700, la giurisprudenza è molto forte e creativa tanto ad arrivare al fatto che le sentenze
possono diventare diritto. Le corti hanno comunque funzioni miste, tra il legislativo, giudiziario ed
esecutivo, legislative con la registrazione degli atti, amministrative perché si decideva sulla carriera
dei magistrati, si occupano anche delle università, controllo dei benefici ecclesiastici. Si arriva ad
adottare delle sentenze scritte e motivate, la motivazione viene inserita come forma di controllo e
limitazione al potere dei giudici (si limita l'arbitrio), la prima ad adottare questa forma di sentenze è
la rota romana. Le cariche all'interno delle corti si potevano tramandare tra famiglie nobili, inoltre i
tribunali erano dei luoghi di prestigio e ambito in cui si esercitava un potere di limitazione a quello
sovrano.
CARATTERI DELLO STATO MODERNO (DA XVI SEC. FINO A RIVOLUZIONE FRANCESE)
Lo stato moderno fino al 1789 viene definito Stato giurisdizionale), è una forma di stato una delle
prime forme di stato moderno. Lo stato si basa su tre componenti territorio diritto e governo.
Territorio: area su cui chi governa cerca di porsi al centro di questo territorio ma non è l'unico
perché si deve confrontare con altri soggetti in quanto la società è stratificata
Diritto: Pluralistico con una pluralità di fonti, il diritto del sovrano cerca di mettersi come punto
chiave ma non è ancora il diritto per eccellenza a cui tutti gli altri devono sottostare
Governo: si cerca di fornire un governo simile su tutto il territorio ma che convive con più realtà e di
far si che non ci siano disparità tra le varie aree, con disuguaglianze tra aree centrali e periferiche
Lezione 2 novembre 2022

RIFORME RELIGIOSE
Il 500 è un secolo estremamente dirompente dal punto di vista delle riforme religiose. Il mondo del
Medioevo credeva in un principio di universalità della Chiesa, Il fatto che la religione Cristiana fosse
la religione più seguita nel Medioevo e nella primissima età moderna ci aveva dato un’immagine di
unità religiosa che andava di pari passo con una figura autorevole, cioè il Papa. Anche il Papa aveva
un suo spazio giuridico su cui esercitava un impero.
L’unità spirituale che aveva pervaso il Medioevo viene meno, non era l’unica religione in europa,
c’erano ebrei, musulmani, arabi e anche altre forme di confessioni religiose meno note.
La confessione religiosa presenta dei momenti di forte tensione per la gestione da parte del papa e
del clero di alcuni principi che dovrebbero regolare la chiesa: es. principio della povertà, cariche
ereditarie. Ci sono una serie di fenomeni che mostrano quello che è il volto meno nobile nella chiesa
del tempo e che viene attaccato in particolare nelle aree geografiche più distanti dalla roma del
tempo (aree germaniche).
1) Riforma protestante
Martin Lutero da avvio a un movimento religioso che porterà alla rottura con la Chiesa di Roma, con
la riforma protestante (1517) quando esso affigge le sue 95 tesi alla cattedrale di Wittenberg.
In queste tesi prende posizione su alcune verità di fede e contesta quella che è la condotta della
Chiesa romana. Ritiene che la fede ormai ha perso la sua genuinità, non c’è più il collegamento con
Dio ma c’è una propensione da parte del Papa e del clero a esercitare forme di potere che NON
sono più attinenti alla forma religiosa, ma a quella secolare.
Martin Lutero ha un seguito soprattutto nell’area tedesca, viene sostenuto economicamente da

principi tedeschi, che rispetto al Papa avevano qualche regola, poichè per poter essere nominati
imperatori era necessaria l’autorizzazione del Papa.

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Aspetti che investono il mondo del diritto:

Di fronte a questa ondata che comporta una rivoluzione in ciò che era il mondo di allora, si affaccia
una nuova epoca dove c’è una disgregazione tale per cui la Chiesa romana sente la necessità di
reagire, e reagisce con la controriforma.
• La riforma protestante andando a contrastare la supremazia papale studia una nuova

organizzazione ecclesiastica. In questa riforma non c’è solo il luteranesimo, cioè i seguaci di
Martin Lutero, ma in seguito ci saranno anche Calvino
• Nella misura in cui si contesta l’autorità del Papa si contesta anche la titolarità dei beni e si può
ipotizzare che beni (monasteri,terreni, feudi) siano in verità gestibili da un’autorità temporale (non
dal clero).
• Il rapporto tra i capi di Stato (principi) e l’autorità spirituale (vescovi,Papi,cardinali).
• Quale diritto canonico si usa?
LE CONFESSIONI RELIGIOSE NELL’EUROPA DEL XVI SECOLO

CARTINA
Le confessioni religiose stanno facendo emergere un mondo frammentato. La religione viene
utilizzata come strumento di conflitto per introdurre anche forme di discriminazione e di
disugualianza.
LA RIFORMA PROTESTANTE. IL RAPPORTO TRA AUTORITA’ SECOLARE E RELIGIOSA

L’idea di Martin Lutero è che tra il fedele e Dio non ci debbano essere intermediari. Sostiene che la
bibbia possa esser eletta da chiunque e non ha necessità di essere spiegata da nessuno.
Questo significa che il clero diventa una figura che non ha più il rilievo che aveva prima, infatti il
clero prende il nome di “pastore”, cioè qualcuno che si affianca e può condurre la vita che vivono gli
altri. Infatti il pastore si può sposare, mentre ai tempi nella Chiesa di Roma no.
• Principio di obbedienza del suddito al Sovrano ->Lutero ritiene che se non ha più senso che ci
sia un clero di intermediazione bisogna obbedire al sovrano. Anche Calvino arriva a sostenere
questo principio, cioè che il suddito conosce delle cose spirituali da sè, ma rispetto alle altre
dinamiche “secolari” (che lo riguardano come membro di una comunità) su quelle deve fare
riferimento al sovrano.
• Poteri di coercizione del sovrano anche in ambito religioso->se il suddito deve obbedire al
signore il signore può avvenire in ogni ambito della vita del suddito, anche in quella religiosa. Può
avere un potere coercitivo, cioè convincere il suddito a determinate credenze religiose.
◦Dieta imperiale di Ausburg (1555)

Si afferma che i principi tedeschi possono determinare la connessione religiosa dei propri sudditi. Si
afferma il principio di “Cuios regios, elus religio”, tradotto “di chi è il Regno, di lui sarà la
religione”.Cioè che se il regno appartiene a quel principe sarà lui a. Determinare la religione di quel
regno. In questa dieta si dice che i principi tedeschi possono intervenire e prendere decisioni sia
nelle materie religiosa (principi di fede) sia su questioni ecclesiastiche (organizzazione della Chiesa).
Per quanto riguarda le decisioni della Chiesa NON decide più la Chiesa, ma una corte che fa
riferimento al sovrano (che poi delega a una commissione di giuristi e di teologi). Questo potere che
viene riconosciuto ai principi tedeschi è noto anche come Ius Reformandi, cioè potere di intervenire
a riformare ed emendare le discipline che riguardano sia la materia religiosa che quella
ecclesiastica.

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◦Pace di Westfaflia (1648)

Con la pace di Westfalia (1648) si stabilisce che al principe è riconosciuto un diritto proprio territorio
anche in materia religiosa (“ius territori”). Significa che riprendendo le prerogative contenute nella
dieta si afferma che la figura del sovrano (secolare) può intervenire anche sulle questioni religiose.
Affermazione di nuove teorie:

◦La persona doppia, cioè il sovrano è come se fosse una persona unica, ma con due
personalità, da un lato una figura che può decidere sulle questioni civili, e dall’altro sulle
questioni religiose.
◦La chiesa non è più di natura universale, è vista come una persona giuridica, al pari di tante
altre.
LA CONTRORIFORMA
La chiesa si interroga se si possa proseguire e lasciare che le cose vadano spontaneamente
lasciando che i fedeli seguano la religione protestante.
Viene indetto il Concilio di Trento (1545-1564). Nell’arco di 20 anni la Chiesa si interroga su qual è
il suo futuro, e come dare risposta a questa riforma protestante che sta infiammando il centro-nord
Europa.
Vengono ricalibrati alcuni obiettivi che la Chiesa di allora si pone:

• È la chiesa che ha la massima autorità sulla scrittura.
• Viene confermato il potere papale nella nomina dei vescovi. I vescovi NON possono essere
nominati dai principi, come volevano i protestanti.
• Si dice che il matrimonio deve essere pubblico
• Riafferma la centralità della figura del Papa. Serve sempre l’approvazione del Papa e dei vescovi
su tutte le disposizioni che vengono approvate dai concili fatti dai vescovi in cui si discute la verità
di fede.
LA CONGREGAZIONE DEL SANT’UFFIZIO DELL’INQUISIZIONE

1542 (TRE ANNI prima del concilio di Trento).
Papa Paolo III ritiene di dover istituire una commissione che sorvegli di mantenere unito il mondo
cristiano, che eviti le figure di eretici. Istituisce questa commissione, chiamata “Inquisizione
Romana”, “Sant’Uffizio”, “Congregazione dell’Inquisizione”.
Sono 6 cardinali inquisitori affiancati da 5 teologi. La commissione va a perseguire i cristiani definiti

“eretici” perchè introducono delle idee sovversive rispetto ai testi ufficiali della Chiesa. Perseguitano
anche ebrei, coloro che si pensa fatichino attività di magia, processi contro le streghe, cercano di
eliminare libri definiti eretici. Questa commissione viene ridefinita di lì a pochi anni da Papa Giulio III
e limita l’attività del tribunale di inquisizione alla Penisola Italiana, in particolare al Centro e al Nord.
Non era semplice l’attività inquisitoriale, perchè significava che i cardinali andavano negli Stati
territoriali dell’Italia del tempo e attenere un’autorizzazione del principe per perseguire gli eretici. È
un’attività che ha un certo successo soprattutto nella seconda metà del 500, un poco nella prima
metà del 600 e poi rimarrà confinata come attività solo nello Stato Pontiifcio, a Roma e ai territori
che fanno riferimento agli Stati della Chiesa.
Studiata per contrastare i fenomeni di disgregazione, via via una volta che ha ottenuto l’esito di
cercare di compattare quanto meno nella penisola italiana i principi di rispetto, cristiani viene poi
interrotta.

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Nel 1572 viene creata un’altra commissione: la “congregazione dell’indice” poichè questa
commissione dove a esaminare tutti quei libri ritenuti nocivi per i fedeli. Vengono redatti secondo le
regole predisposte dal concilio di Trento.
C’è un modello di processo inquisitorio, sia per l’ambito della fede che secolare, ma poi anche nel
diritto penale. Il processo si articola in fasi molto dettagliate.
LE FASI DEL PROCESSO

1) Arrivo dell’inquisitore sul luogo e richiesta delle lettere credenziali al principe.
2) Sermone generale dell’inquisitore – Tempus gratiae per autodenunciarsi o denunciare eretico (15-
30 gg.)
3) Il processo inizia alla presenza del giudice, di due testimoni inquisitoriali (soci) e del notaio.
L’accusato (reo) o il testimone sono interrogati -> Utilizzo della tortura giudiziale (inflitta dal braccio
secolare)
4) Solo poi è formulata il capo d’accusa. Ammessa la tutela di un «legale» 5) Dopo valutazione
prove: sentenza scritta e mai motivata.
5) Dopo valutazione prove: sentenza scritta e mai motivata.
6) Se l’accusato è condannato, le pene possono essere varie: pene canoniche (digiuni, penitenze),
la confisca dei beni, il carcere, la condanna a morte
Da un tempo di 15/30 giorni per presentarsi a lui e ammettere di aver violato alcuni principi di fede
oppure per denunciare qualcuno che stia violando questi principi di fede.
Scaduto questo termine e non c’è nessuna denuncia gli inquisitori vano a prendere color che si
sospetta siano eretici. Li trattengono e iniziano ad interrogarli per cercare di trovare la verità.
Per estorcere la verità molto spesso si ricorre alla tortura e viene fatta in presenza di un medico, di
un avvocato e non ci deve essere spargimento di sangue.
Il testimone vene trattato come se fosse colpevole, dopo la tortura si arriva a contestare i capi
d’accusa.
La pena di morte non è eseguita dagli inquisitori/funzionari ecclesiastici, ma è affidata al braccio

secolare, sono gli stessi principi/sovrani che forniscono il personale che consente di fare
l’esecuzione.
Questo processo viene applicato non solo dalla congregazione del Sant’Uffizio, ma anche in altre
aree, ad esempio Spagna e Portogallo hanno la propria inquisizione. Un po’ tutta l’Europa conosce
dei modelli inquisitori per perseguire gli eretici.
NEI PAESI DELLA CONTRORIFORMA. TENDENZE A CONTRASTARE AUTORITA’ RELIGIOSA

Pur dichiarandosi paesi che riconoscono l’ autorità del Papa e della chiesa di Roma, tendono a
contrastarla. Siamo nella fase in cui si vanno a affermando gli Stati moderati e l’affermazione di uno
Stato moderno passa dal liberarsi dall’autorità religiosa. La fase forse più critica in Spagna è quella
attraversata dal regno di Federico II (seconda metà del 500).
Filippo ii essendo un Re cattolico che riconosce l’autorità del Papa dice che vuole controllare tutti
gli atti che il Papa manda sulle mie terre.
• Esso si arroga il diritto di designare i vescovi
• In Spagna il tribunale dell’acquisizione dipende direttamente dal sovrano. Il Sant’Uffizio istituito a
Roma nel 1542 non interviene nei fatti di Spagna poichè essa ha già un suo tribunale (1478) che
dipende direttamente dal Re

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Il sovrano può decidere di mandare i giudici inquisitori soprattutto in quelle terre in cui crede che
non ci stia solo un dissenso di fede ma anche un dissenso politico.
Questo modello inquisitorio viene portato anche in Messico e in Perù. Lo frumentò inquisitorio
diventa uno strumento di controllo politico e di unita territoriale
FRANCIA: sai contrata quello che è il potere della controriforma . I sovrani francesi cercano di
trattenere se per se una serie di prerogative contrastando l’autorità religiosa. Anche in Francia il
potere di nominare vescovi viene attribuito al re di Francia. Per quanto riguarda i decreti e le bolle
del Papa è necessaria l’approvazione del Re (come in Spagna). Il ruolo del Parlamento di Parigi
(tribunale che acquisisce sempre più potere e crea diritto) gli viene. Assegnato un potere sule
controversie tra la Chiesa e il Re. Al parlamento di Parigi vengono sottoposte le cause dove ci sono
contese tra la Chiesa e il Re. Non c’è un tribunale imparziale, si va nella direzione dei contrastare il
teatro di ristabilire un’unità sul territorio delle terre della controriforma. Si use affermare una
tendenza di sovranità assoluta sui propri territori, anche in ambito religioso.
Lezione 7 novembre
UN NUOVO MONDO
L’espressione nuovo mondo viene coniata dopo che Cristoforo Colombo scopre l’America, è un
termine usato per indicare queste nuove scoperte, di mari e di terre.
La scoperta che esistano nuovi mondi comporta una nuova riflessione da parte del diritto.
Le 4 repubbliche marinare avevano aperto rotte di navigazione. Verso il Mar Mediterraneo,

fermandosi allo stretto di Gibilterra, pensando che poi ci fosse una realtà dove non conveniva ad
andare.
Dopo il 1492 il Portogallo e la Spagna aprono nuove rotte. Colombo parte da Palos, si ferma nelle
Canarie e arriva in fine nell’America centrale, nell’isola di San Salvador. Ci sono altre rotte aperte,
Amerigo Vespucci aveva un appoggio da parte di alcuni banchieri che cercavano di trovare nuove
rotte. Colombo fa altri viaggi per trovare nuove rotte, e naviga per conto dei reali spagnoli fino alla
data della sua morte (1506).
Le rotte interessano anche l’Africa, si volevano aprire nuovi spazi commerciali, quelli che erano i
nuovi Stati emergenti necessitavano di reperire nuove materie prime. Nella proposta di Colombo
intendeva andare nelle indie (Cina, Giappone, Mongolia).
La Spagna si unifica a seguito del matrimonio tra Isabella di Castiglia e Ferdinando d’Aragona, noto
come il Regno di Spagna/Castiglia. Il 3 gennaio del 1492 da Granada se ne andò l’ultimo
esponente del regno degli arabi, e ormai sulla terra di Spagna regnavano soltanto sovrani cattolici.
Nel 1492 quando Colombo arriva,
SCOPERTA E CONQUISTA DEL NUOVO MONDO

Una volta scoperto e conquistato, il nuovo mondo ridisegna i confini del regno del tempo, lo
ridisegna sotto diversi ambiti:
• Geografico
• Botanica, si scoprono nuove piante: mais, pomodoro, tabacco
• Zoologia, si scoprono nuove specie di animali: il tacchino, i pappagalli
• Antropologia, cioè come si presenta all’uomo nelle varie società in cui vive. L’indio che incontra
Colombo gli pone davanti un uomo modello. Ci sarà un nuovo modo di concepire l’uomo.
• Relazioni politiche-istituzionali,per gli Stati che vanno formandosi nell’Europa del tempo, diventa
fondamentale avere uno sbocco commerciale diverso. L’obiettivo è quello di impossessarsi di
queste terre, ricche di materie prime e anche di oro.
Il diritto e la teologia aiutano ad inquadrare le scoperte sopra elencate, inizia qui l’idea di un diritto
internazionale.

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GLI ATTORI IN CAMPO

1) Monarchia spagnola: reputa interessante i fatto che ci possano essere terre con materie prime,
ma ha un atteggiamento di distacco. Nonostante la conquista sia del 1492, Carlo V non si è mai
recato nelle Americhe.
2) Conquistadores: sono figli di nobili, non i primogeniti poichè questi sono destinati a restare in
Spagna. I conquistadores vedono nelle Indie un modo per conquistare potere e onore. Essi a più
ondate si trasferiscono in America.
3) Ecclesiastici:vedono nel nuovo mondo la possibilità per un rinnovamento della Chiesa, per
riscattare da alcune situazioni di corruzione in ci era caduta la chiesa di Roma.
4) Banchieri: si avvicinano ai monarchi e recano di finanziare e sollecitare queste nuove conquiste.
Quando Colombo sbarca non solo vi è piantata una bandiera (della monarchia spagnola, potere
secolare), ma anche una croce (potere spirituale).
La scoperta del nuovo mondo da anche nascita a un nuovo diritto. Il diritto fa riferimento a categorie
note, ma che cercano di adattarsi all’uomo che si trovano davanti.
Lo Ius Commune (diritto romano giustinianeo e diritto canonico) e lo Ius Naturale.
C’è un processo in forza del quale si sta accentrando il diritto, ma rimangono vivi tutti gli altri diritti.
Una compravendita si può sempre regolare facendo riferimento alle leggi sovrani, alle consuetudini,
allo Ius Commune.
I giuristi recuperano nello Ius Commune alcune categorie del diritto romano rielaborato dai giudici
medievali (glossatori e commentatori). Si recuperano per spiegare alcuni fenomeni e per spiegare
come si può occupare questo nuovo mondo.
Ius Commune= “res nullius”/cosa di nessuno, donatio/donazione, inventio/scoperta”

Queste sono tutte categorie che l’uomo europee già conosce e riprese, cercando di riadattarle alla
nuova realtà.
Ius Naturale-> c’è un diritto che appartiene all’uomo, in quanto l’uomo è dotato di ragione. È una
categoria di diritto già sostenuta da Aristotele, in seguito da San Tommaso. Di fronte a delle
problematiche che non possono essere risolvibili tramite lo Ius Commune, si cerca soluzione nel
diritto naturale.
I problemi dei giuristi sono:

-Quale diritto si applica ai nuovi mari e alle nuove terre?
-Come ci si deve rapportare rispetto agli Indios?
Questi problemi saranno risolti nel 1680 sarà scritta una raccolta di norme per regolare la vita nelle
Indie, la Recopilación.
I DUBBI DI COSCIENZA
Fin dalla seconda spedizione di colombo, si pone il problema delle violenze esercitate dai
conquistadores nei confronti degli indigeni, denunciate dagli ecclesiastici che sbarcano sulle nuove
terre. Si tratta di violenze, schiavitù, accaparramento delle terre.
I dubbi di coscienza turbano maggiormente la regina Isabella e Carlo V, che si porrà il problema dai
come viene gestita la conquista. Creano le giunte (Juntas), fatte da teologi e da giuristi che invitati
dalla regina Isabella devono rispondere ad alcuni dubbi. Da queste Juntas emergeranno delle leggi:

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• Leggi di Burgos (1512-1513) indicano il trattamento da riservare agli indigeni.

• Leyes Nuevas di Carlo V (1542-1543) si tratta degli obblighi degli Indios.
Nel 1550 Carlo V decide di sospendere tutte le spedizioni. Per cercare di attutire l’impatto di questa
conquista si era elaborato il “requerimiento”, cioè quando una spedizione arrivava nelle nuove
terre, c’era un notaio, il conquistadores capo spedizione, e un sacerdote con la bibbia in mano e ci
si rivolgeva alla popolazione locale (indigeni) dicendo loro: sottomettetevi alla corona di Spagna, se
voi non accetterete, allora potremo agire con le armi. Si tratta di una diffida ad obbedire.
Questo sistema verrà abbandonato nel 1532. I dubbi di coscienza vengono risolti grazie alla figura
di giuristi e teologici.
La priorità era quella di tornare nuove rotte commerciali. Colombo poter arrivare a San Salvador
attraversa l’oceano, a livello giuridico questo mare non è di nessuno.
Colombo e altri navigatori esterni finanziati da banchieri europei scoprono nuove rotte, e ritengono
che quando solcano quel mare che NON è di nessuno, automaticamente diventa di chi per primo lo
attraversa. Quindi il possessore era il primo che scopriva la rotta.
Concetti che recuperiamo dallo Ius Commune e in particolare dal diritto privato romano:
• Inventio: scoperta
• Occupatio: occupazione (prendere possesso di qualcosa)
MA: il mare non è più cosa di nessuno, ma diventa di tutti, poichè non si può dire che un mare di
quelle estensioni appartenga a qualcuno in particolare.
• Res communis: dove tutti possono utilizzarlo/solcarlo.
Essendo una cosa di tutti bisogna fare i conti con coloro che finanziano queste imprese, quindi uno
scontro tra potenze.
Per risolvere questo problema ci si dirige da Papa Alessandro VI (Papa Borgia, spagnolo), esso con
la bolla Inter Caetera (1493) attribuisce alle due potenze i territori. Immagina di tracciare una riga
che dal Polo Nord raggiunge il Polo Sud e che divide in due il mare/oceano.
-Il lato verso l’Europa, lungo la costa africana appartiene al Portogallo.
-Il lato ovest appartiene alla Spagna.
Nel 1494 subentrerà un trattato tra Spagna e Portogallo, con cui si sposterà leggermente questa
riga di suddivisione, anche perchè le nuove scoperte porteranno a scoprire nuove terre, di
conseguenza la geografia muta.
Le terre a Sud che dovrebbero appartenere alla Spagna vengono attribuite al Portogallo, motivo per
il quale in Brasile si parla portoghese.
Una volta affrontato il problema di suddivisione sei mari, si presenta il problema della suddivisione
delle terre, il concetto di terre scoperte.
I conquistadores che arrivano nelle terre americane, una volta sbarcati fanno quel rito. Il rito
consente loro di occupare le terre. Il problema sta nel fatto che quelle terre sono già abitate, quindi
torna il tema che, quelle terre NON sono di nessuno. Questo perchè gli indigeni NON sono
considerati uomini, dunque non riconoscendo una natura umana agli indigeni, si ritiene che non
siano loro le terre, ma di coloro che arrivano dall’Europa e le conquistano.
I conquistadores elaborano un istituto giuridico tipico di quelle terre, l’encomienda, il

conquistadores in terra America si appropriano delle terre se le spartiscono tra di loro, tramite un
sistema particolare. Tutto quello che c’è in quella terra (colture, allevamenti, case) diventano del
conquistadores stesso.

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Gli indigeni che si trovano su quelle terre, sono di “proprietà” dei conquistadores. Questa è la
raccomandazione e che la regina Isabella fa nei confronti dei conquistadores che si trovano oltre
oceano, dice che possono essere adibiti a lavori agricoli, ma NON possono farne schiavitù.
Nel 1528 Carlo V ritiene che l’indigeno è un premio per il conquistadores, quindi è giusto che
quando viene costituita l’encomienda, coloro che abitano lì di diritto spettano a lui per la fatica che
ha fatto per conquistare quelle terre.
Lezione 8 novembre
Encomienda: istituto che non ha una corrispondente nel diritto europeo, c’è qualcosa di simile nel
diritto spagnolo ma non è come quello che si realizza nel territorio americano. È un istituto che si
sviluppa nel corso di un paio di secoli con forme e modi diversi.
Si parla di encomienda quando una terra che è stata conquistata viene divisa e dividendole si fa in
modo che tutto quello che c’è sulla terra dipenda da colui che l’ha conquistata, che prende il nome
di encomendero. È un titolare di una terra e di tutto quello che si trova su di questa.
Su questa terra ci sono gli indigeni e questi vengono a far parte del patrimonio di cui dispone
l’encomendero. L’encomendero da una protezione agli indigeni, si impegna per la loro
evangelizzazione (conversione alla regione cristiana), ma in cambio chiede o il pagamento di tributi o
il loro lavoro personale.
1496: la regina Isabella approva che gli indigeni venga

1503: approva la forza lavoro degli indigeni chiedendo però un buon trattamento per loro.
1528: non ci si preoccupa più del buon trattamento, si crede che l’assegnazione degli indigeni agli
encomenderos sia una ricompensa per i conquistatori. Carlo V dice che non ci si possono essere
nuove encomienda, e inoltre gli indigeni non possono sere considerati schiavitù.
Vedi slide.
È LECITO CONQUISTARE TERRE D’ALTRI E SOTTOMETTERE POPOLAZIONI INDIGENE?

Posizione maggioritaria, quella in forza della quale è lecito conquistare le terre e sottomettere gli
indigeni.
• Francisco de Vitoria (1483-1546): dice che quando si arriva nel nuovo mondo e si trovano gli
indigeni è lecito fare guerra. Secondo lui è corretto far perdere lui le abitudini dei peccati contro la
natura stessa (es.cannibalismo). Inoltre, di fronte al diritto di commerciare gli indigeni NON si
possono opporre.
• Juan Ginès Sepúlveda(1490-1573): ritiene che sia lecito conquistare le terre e assoggettare gli
indigeni, ma il suo principale obiettivo è evangelizzarli.
• Bartolomeo de Las Casas: passa alla storia come difensore delle ragioni degli Indios. Esso era
un vescovo, si reca nelle Americhe e diventa anche un encomendero, sperimenta personalmente
cosa significa assoggettare una terra e gli indigeni che sopra vi abitano. Esso ritiene che NON si
può imporre la religione cristiana, la guerra NON può essere motivata da elementi di
evangelizzazione.
La guerra laddove serva per assoggettare e convertire gli Indios NON è corretta, posizione opposta
rispetto a De Vitoria e Sepúlveda. Esso prende posizione denunciando ciò che ha visto nelle

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Americhe, e oltre a questo cerca di convincere i monarchi spagnoli a dare normative che
impedissero la distruzione delle Indie. Esso ha notato che la modalità con cui i conquistadores si
sono approcciati alle Americhe ha comportato non solo un impoverimento di quelle terre (frutto di
saccheggio), ma anche perchè le condizioni in cui sono stati tenuti gli Indios hanno portato alla
morte di alcuni di loro.
Bartolomeo de Las Casas fa una denuncia molto forte che però è minoritaria, quindi nonostante
faccia descrizioni molto accurate rispetto al trattamento riservato agli Indios, queste NON sono
percepita ne da parte dei sovrani, ne dalla nobiltà e nemmeno dalla Chiesa.
QUALE DIRITTO NEI CONFRONTI DEGLI INDIOS?

Sono forse uomini?
Hanno un’anima razionale?
Ci si interroga sulla natura degli Indios.
Nel 1511 durante la notte di Natale Antonio de Montesinos fa una predica in cui denuncia
l’atteggiamento degli spagnoli e ritiene che gli Indios siano uomini normali e che siano razionali.
Ritine eh e questi uomini siano in grado di comprendere, quindi possono comprendere e rispettare
le leggi, ragione per cui NON sono giustificati questi metodi di conquista e il fatto di assoggettarli
con un metodo di schiavitù. Queste domande continueranno a ripetersi nei decenni successivi, non
ci si capacita che qualcosa di diversi dall’uomo occidentale possa avere la stessa umanità e
razionalità.
Nonostante ci siano diverse popolazione ed etnie, per gli spagnoli e per i portoghesi c’è un’unica
popolazione: gli Indio, non c’è distinzione.
Nel 1577 il re Filippo II ordina di fare un censimento e di capire quali sono gli abitanti delle indie.
-Sepúlveda ritiene gli Indios delle formiche, in uno dei suoi scritti li paragona alle scimmie. Vengono
quindi in quadrati nel mondo animale.
-I giuristi, tra cui De Vitoria dicevano che sono delle bestie e che sono stupidi per natura.
Queste sono descrizioni che giustificano le conquistare. C’è una minoranza che dissente rispetto a
questi atteggiamenti e rispetto a questa valutazione giuridica degli Indios.
Nel 1537 il Papa prende posizione, dice che NON si può continuare a evangelizzare il mondo come
sta accadendo.
Con la Bolla Sublimis Deus dice:
“gli indigeni e tutte le altre popolazione che potranno essere scoperte dai cristiani anche se si
trovano fuori dalla fede cristiana possono valersi della loro libertà ed esercitare il dominio sulle cose
proprie nè devono essere ridotti in schiavitù”.
Nel 1542-1543 Carlo V emana delle nuove leggi (Nuevas Leyes) , in cui vieta la schiavitù degli
Indios, dice che devono essere trattati al pari di tutti, come sudditi della corona.
Con queste leggi i contrasti NON si fermano, continuano fino a che si arriva a una disputa: la
disputa di Valladolid (1551-1552):
• Sepúlveda difensore dei conquistatori:
1) dice che gli indigeni commettono dei reati contro natura.
2) siccome sono inferiori è naturale che vadano sottomessi ed è naturale per loro la condizione di
schiavitù. Aristotele si era speso per dimostrare come ci siano uomini, ma anche barbari, in
particolare persone con aspetto robusto e che non hanno intelletto e quindi devono essere
comandati da coloro che sono dotati di intelletto. Sepúlveda riprende questa teoria e la attualizza
usandola per gli Indios.
3) devono essere evangelizzati

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4) gli indigeni hanno una condotta “scorretta”, tra loro ci sono alcuni che non hanno una condotta
scorretta, quindi essi devono salvare gli innocenti. Questa è una giustificazione alla guerra e al
trattamento riservato agli Indios.
• De las Casas difensore degli indigeni:
1) non esistono esseri umani barbari, e quindi schiavi per la loro natura
2) ritiene che l’evangelizzazione debba essere pacifica
3) sono illegittime le guerre che conducono gli spagnoli per salvare gli innocenti, poichè per salvarne
uno ne ammazzano centro.
4) gli Indios hanno diritto a difendersi, se reagiscono è nella loro piena facoltà.
5) ogni popolo ha un suo costume, che agli altri appare barbaro.
LA SCHIAVITÙ’ E LA TRATTA ATLANTICA

Nonostante ci sia un divieto di schiavitù, dal 500/600 questo fenomeno aumenta e l’Europa si rende
protagonista delle tratte degli schiavi (12/16 milioni di persone).
Si va a prendere manodopera in Africa, le navi partono dai porti europei (Spagna, Portogallo,
Inghilterra e Francia), approdano in Africa e da lì si spostano nelle Americhe dove vengono lasciati
gli schiavi. Ci sono ragioni economiche e giuridiche che inducono e legittimano la schiavitù. Si dice
che siccome si tratta di esseri inferiori allora possono essere ridotti in schiavitù, ci si può
appropriare di loro e possono essere portati a lavorare nelle piantagioni.
Si cerca di regolamentare la tratta degli schiavi con delle raccolte:

1) CODE NOIR (1685, Francia): è una raccolta che cerca di disciplinare la tratta, la vita degli schiavi
e i rapporti con i padroni. È una raccolta composta da 60 articoli che disciplina la materia civile e
penale, da questa emerge che lo schiavo è un oggetto che NON ha la capacità giuridica (capacità di
agire) e infine è di proprietà del padrone.
2) CODIGO NEGRO (1764, Spagna): raccoglie tutte le disposizioni in tema di schiavitù. L’obiettivo
è sempre quello di regolamentare la tratta, la vita degli schiavi e i rapporti con i padroni.
Lezione 9 novembre
LA SCUOLA DI SALAMANCA, DETTA ANCHE SECONDA SCOLASTICA
In questa scuola non c’è solo la formazione giuridica, i giuristi hanno anche una formazione
teologica, cioè sono mediamente degli ecclesiastici e anche contemporaneamente giuristi. Questa
scuola si sviluppa in Spagna alla fine del 500 e anche l’attuale Portogallo, sorgono dei centri cioè
delle università vere. E proprie.
Nel XVI secolo ci sono città che avanzano negli studi teologici-giuridici, queste città sono
Salamanca, Evora, Coimbra. Nonostante tutti questi centri primeggia Salamanca.
In Spagna si sviluppa questa nuova corrente di studi per una serie di circostanze:
• la Spagna del tempo (500) sta conoscendo il fenomeno della conquista, si pongono dei problemi
relativamente alle modalità con cui viene condotta la conquista. La Spagna cattolica, che si
dichiara fedele al Papa (Papa Borgia) è un centro di pensiero che cerca di dare una risposta alla
riforma protestante. In queste città spagnole ci si interroga sul rapporto da tenere con l’autorità
papale ma anche con le altre confessioni religiose. La Spagna era stata suddivisa su più regni fino
al 1492, fino a quando Granada viene consegnata a Isabella e Ferdinando d’Aragona.
L’inquisizione spagnola si preoccupa di imporre la religione cristiana come unica religione e
perseguita coloro che credevano ed erano pratoicanti della religione islamica.
Ci sono fattori che facilitano la nascita di questi centri di pensiero, popolati o da frati domenicani o
gesuiti. Nonostante questo la scuola di Salamanca costituisce un anello di congiunzione tra il
vecchio mondo (sistema medievale) e l’età moderna, è un punto di collegamento che recuperando

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le categorie teologiche giuridiche medievali sulla spinta di quei fenomeni (conquisa, controriforma ,
riforma, inquisizione spagnola) utilizza queste categorie e le proietta in una nuova età, quella
moderna.
Con la scuola di Salamanca la prospettiva sul diritto cambia rispetto a quella sull’uomo medievale
cambia anche la prospettiva teologica. Arriviamo ad un approccio sul mondo del diritto che ormai è
dell’uomo moderno. In questi centri universitari spagnoli, partendo dai casi concreti si fa riferimento
alle vecchie categorie giuridiche, ma si utilizza un nuovo concetto di diritto naturale.
La scuola di Salamanca e le diverse università riprendono il pensiero medievale di Tommaso
d’Aquino (la scolastica), ma lo rielaborano e introducono nuovi modi di pensare anche per quanto
riguarda il diritto, ed ecco perchè è seconda scolastica un altro modo di pensare al diritto e alla
teologia.
La scuola di Salamanca e le altre università hanno introdotto:

• Laicizzazione del diritto-> Un principio di laicità del diritto.
• Radicamento del diritto nella ragione individuale-> danno un nuovo significato al tema della
ragione individuale.
• Logicizzazione del diritto-> recupero di altri metodi logici, in particolare del metodo deduttivo.
◦TOMMASO D’AQUINO
La seconda scolastica recupera il pensiero di Tommaso d’Aquino, lui è un medievale e quindi
immagina che l’uomo è inserito all’interno di un cosmo (terre, acque, cielo). Il cosmo e l’uomo sono
ispirati da Dio e in particolare sia la natura che l’uomo stesso sono orientati verso Dio. Dio è quindi
ritenuto il bene supremo, ma anche il fine ultimo. Non è l’uomo che sceglie il Rosario destino, a è un
destino che ha una finalità, cioè che è rovinato verso Dio. Dio viene chiamato causa prima
(l’origine), e tutto il resto cioè l’uomo e la natura sono cause seconde.
I giuristi della scuola di Salamanca riprendono i testi di Tommaso d’Aquino e studiano anche il tema
del diritto, infatti in un sistema come quello delineato da Tommaso d’Aquino è giusto ciò che è
posto da Dio e l’uomo deve solo conoscere queste regole giuste attraverso l’intelletto e la
razionalità.
1) Laicizzazione del diritto
I giuristi dicono che siccome la natura può vivere e può reggere anche senza Dio significa che
l’uomo che vive all’interno di questa natura può conoscere le regole del suo funzionamento anche
senza arrivare a Dio.
Dio NON è più un soggetto indispensabile per riconoscere ciò che è giusto e ciò che NON è giusto.
Ecco perchè si parla di fenomeno di laicizzazione del diritto, si distacca il diritto dalla teologia. Il
diritto diventa una scienza che NON necessitano di alcun autorità superiore per non solo essere
studiate ma anche per essere prodotte.
Con gli studi della scuola di Salamanca si rompe il legame tra l’elemento spirituale e l’elemento
secolare, il diritto diventa una cosa che non necessita di alcuna giustificazione nella religione, sono
ormai due ambiti completamente separati.
2) Radicamento del diritto nella ragione individuale

Il cosmo può esistere anche senza Dio, io posso conoscere le sue regole di funzionamento facendo
leva sulla ragione umana. Grazie alla mia razionalità posso conoscere le leggi che governano il
cosmo. Non conta più la comunità, conta l’individuo. Ognuno di noi indipendentemente dalla
comunità a cui appartiene può arrivare a fare del diritto attraverso la sua ragione (esaltazione
dell’individuo).
3) Logicizzazione del diritto

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La natura è ordinata e si muove secondo determinati principi naturali e attraverso la ragione con
metodo deduttivo si estraggono da questi principi le regole giuridiche di funzionamento della vita
comunitaria. Ad esempio
Esponenti rilevanti: Francisco de Vitoria, Louis Molina, Francisco Suárez.
Solo grazie alla scuola di Salamanca possiamo capire che c’è una rottura con il tempo medievale,
c’è un’evoluzione di questo pensiero che proietta integralmente nell’età moderna e cambia anche
l’architettura del diritto, della società e dell’economia.
IL GIUSNATURALISMO
Tra il 600 e il 700 c’è una corrente di pensiero che prende il nome di giusnaturalismo. Il
giusnaturalismo influenzerà tutte le riforma legislative e influenzeranno la codificazione. Queste
correnti evidenziano la necessità di arrivare a riconoscere delle fonti in particolare spingono con la
loro riflessione verso un’accentuazione, un utilizzo del diritto inteso come legge e codice.
Nel percorso che porterà al primo codice del 1804 troviamo l’influenza di queste correnti.
Il Giusnaturalismo si sviluppa in Europa, un ‘Europa dilaniata dalle guerre di religione che trova pace
con la pace di Westfalia (1648). Queste correnti offrono delle chiavi di lettura che di distasano dalla
concezione medievale che vedeva l’uomo come una creatura di dio. In un europa dove abbiamo
cattolicesimo, protestantesimo, anglicani ecc una moltitudine di confessioni religiose è venuto meno
il principio di unità che aveva connotato il medioevo.
Queste correnti sono diverse tra di loro, ma ci sono dei punti comuni che le connotano:
Ugo Grozio (olandese) è tributario dei giuristi teologi della scuola di Salamanca. Esso
nell’elaborazione della sua teoria che porta all’affermazione di alcuni principi poggia molto sugli
scritti della scuola di Salamanca.
DOTTRINE GIUSNATURALISTICHE
• Dottrine assolutiste: In Inghilterra abbiamo Thomas Hobbes che scrive la sua opera il Leviatano
tra il 1651 e il 1652.
• Dottrine liberali: sempre in Inghilterra abbiamo John Locke.
• Giusnaturalismo tedesco: Samuel con Pufendorf e Christian Thomasius
• Giusrazionalismo francese: Jean Domat e Robert Pothier.
• Giusrazionalismo tedesco: Goffredo Leibniz e Christian Wolff
ASPETTI COMUNI
Elaborazione di una dottrina e di un sistema connotato da:
• Insistono sull’esistenza di un diritto naturale, significa che esiste un diritto che regola la
convivenza umana e che NON proviene da alcuna fonte autoritativa (nessuno lo scrive, esiste in
quanto esiste l’uomo).
• Si dice che esiste il diritto naturale come insieme di principi che hanno un valore universale e
che regolano la vita umana e che non dipendono da nessuna autorità e questo diritto è superiore

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al diritto positivo. Il diritto positivo è un diritto tramandato/scritto dagli uomini, ma al di sopra di

questo c’è il diritto naturale.
Diritto naturale->insieme di principi che è superiore al diritto prodotto dagli uomini
È venuta meno la realtà medievale che rendeva nell’esistenza di un’entità superiore (Dio).
• Fiducia nella ragione umana, essendo venuta meno l’entità di Dio si deve far riferimento a
qualcosa, si fa leva sulla ragione di cui è dotato l’uomo.
• Libertà dell’uomo, l’uomo e la sua soggettività libera perchè non deve rispondere a nessuno.
• Il contratto sociale, si ipotizza che tutti gli uomini che vivono su questa terra per poter vivere
insieme debbano sottoscrivere un contratto.
1) L’idea laica del diritto arriva a dare un’impronta e uno sviluppo su alcune delle manifestazioni del
diritto che vediamo tra 700 e 800. Influenza tutte le riforme legislative del XVIII secolo, i sovrani che
non riescono più a destreggiarsi tra tutte le fonti. Del diritto promuovo una serie di riforme volte a
positivi Zare questi principi che si ritiene siano naturali.
2) Influenzano le codificazioni, la costituzione Americana (esito delle dichiarazioni d’indipendenza)

affonda la sua legittimazione nelle dottrine giusnaturalistiche (in particolare Locke e Grozio). Anche
la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (francese)
3) La teorie dei diritti: prima i diritti di cui godono i soggetti sono legati alla loro appartenenza, ora
l’uomo è titolare di diritti in quanto uomo, non in quanto appartenente a un ceto, a una società o ad
una comunità. Si introducono principi che riconoscono la titolarità di diritti in relazione all’essere
individuo.

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Lezioni storia del diritto europeo

Storia Del Diritto Europeo (Università degli Studi di Brescia)

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Lezioni per pensare da giurista II volume pubblicato quest’anno

ESAME: 16/17 NOVEMBRE

ITALIA: ha dato un impulso allo studio del diritto (scienza autonoma)

Diritto -> È l’esito di un percorso che si svolge dentro la società

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Le 3 fonti fondamentali del diritto sono:

IL SACRO ROMANO IMPERO

Il suo impero: Francia, la Sassonia, la Baviera, una

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ETA’ CAROLINGIA E FEUDALE (IX-X SEC).

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IMPERO DI CARLO MAGNO (771-814) DIFFUSIONE DEL CRISTIANESIMO (814)

LE FONTI DEL DIRITTO IN ETA’ CAROLINGIA E FEUDALE

Le conseguenze di portarsi appresso il proprio diritto: conflitti.

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Leggi principali che rimangono in vigore nel regno carolingio:

UN PARTICOLARE ISTITUTO: IL FEUDO

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Spesso il valvassore/vassallo diventavano infedeli, si comportavano come se fossero i sovrani,

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L’EUROPA DOPO IL TRATTATO DI VERDUN (843 D.C.)

Regno franco viola

L’EUROPA DEL DIRITTO TRA IX E X SEC.

IL CONCETTO DI UNUM IUS IN UNUM IMPERIUM

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LA CHIESA. ORDINAMENTO E DIRITTO

La Chiesa è una struttura complessa, dall’editto di Costantino in avanti, la religione si organizza in

In una struttura così complessa, il diritto ha un ruolo fondamentale.

L’ordine delle fonti.

-documenti dei concili

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ANNO MILLE: LA RINASCITA

DIRITTO ROMANO GIUSTINIANEO

Secondo indice: la presenza del diritto romano giustinianeo nell’impero di Ottone 3.

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LO STUDIO DEL DIRITTO TRA VI E XI SEC.

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IL METODO DI STUDIO DEI GLOSSATORI

Per spiegare un determinato istituto si uniscono le glosse.

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ALTRI STRUMENTI A CUI RICORRONO I GLOSSATORI

IL SUCCESSO DELLA SCUOLA DI BOLOGNA

IL CORPUS IURIS CIVILIS E I GLOSSATORI

DIRITTO ED IMPERO SECONDO LA SCUOLA DEI GLOSSATORI

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• Questiones de Iuris Subtilitatibus -> questioni di Piacentino.

LA SCUOLA DEI GLOSSATORI E IL DIRITTO FEUDALE

C’è un tema fondamentale che è quello relativo alla proprietà.

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LE MAGGIORI OPERE DEI GLOSSATORI

IL SUCCESSO DELLO STUDIUM BOLOGNESE E LA NASCITA DELL’UNIVERSITA’

Gli studenti hanno a capo un rettore.

L’UNIVERSTA’ DI BOLOGNA TRA COMUNE, CHIESA E IMPERO

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LA DIFFUSIONE DELLE UNIVERSITA’ NELL’EUROPA

1) La chiesa ha un suo ordinamento

Alcuni esponenti di famiglie nobili decidono di affiancare il signore locale/vescovo a capo di un

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I POTERI DELL’ASSEMBLEA DEL COMUNE

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