Introduzione diritto comparato

Contratto di appalto: ex. imprenditore emirato arabi che desidera la costruzione di una villa, la
quale viene costruita da un imprenditore italiano; la villa verrà pagata dagli emirati e realizzata
dall’Italia.

Come evitare ritardo pagamento? Attraverso una clausola penale, la quale può prevedere
sanzione pecuniaria per ogni giorno di ritardo.

Clausola penale è la clausola più usata in occidente, secondo il diritto islamico la clausola
penale invece è nulla.

In Cina e in Giappone l’approccio culturale è distinto, non si fa causa, tant’è che gli avvocati
non sono esistiti per millenni, nessuno faceva causa. L’approccio usato era quello di trovare
una soluzione onorevole della controversia prima che questa degenerasse; si ha l’interesse
nel risolvere le controversie in maniera onorevole.

Nel mondo islamico, dove le clausole penali non hanno alcuna rilevanza, viene utilizzata una
clausola di gods revenge, letteralmente “la vendetta di Dio”.

Clausola con la quale si a erma che nell’ipotesi di non adempimento, la parte che è in difetto
subirà la vendetta divina e quindi diventerà sterile, subirà tradimento della moglie/marito, subirà
un’invasione di cavallette, piuttosto che le cosiddette piaghe bibliche.

Il mancato rispetto di questo impegno, fa si che la parte in difetto perda di valore agli occhi
della società.

Soluzione: trovare tutele contrattuali alternative, compatibili giuridicamente da entrambe le parti.

Cos’è il diritto privato comparato

Comparare vuol dire “mettere a confronto e fare una valutazione, tra elementi
presumibilmente diversi o che posso anche presentare analogie, ma meritevoli di confronto”.

Materia che si occupa di confrontare il diritto privato di sistemi giuridici tra loro di erenti.

Scienza che ha la funzione di conoscere sistemi giuridici diversi, o sistemi culturali diversi (tesi
di trento). Il primo scopo è infatti la conoscenza.

ex. l’UE ricorre alla comparazione nel caso in cui vuol emanare un atto legislativo, infatti prima di
farlo e ettua una comparazione tra le regole vigenti nei vari paesi dell’UE.
ex. 1993—> emanata prima direttiva a tutela del consumatore, per introdurre negli stati membri
una tutela speci ca per il consumatore fuori da un locale commerciante.
Anche in questo caso è stata fatta una comparazione.

In Italia il consumatore non veniva minimamente considerato, a di erenza dell’Inghilterra, in

cui esisteva ma non veniva tutelato, paese in cui il diritto non deve svolgere le mansioni di una
baby sitter.

ex. se una signora dovesse portare in causa il vanish, sostenendo di essere stata tratta in inganno
da una pubblicità che a ermava che questo detersivo toglie e ettivamente ogni tipo di macchia, i
giudici inglesi non l’avrebbero presa probabilmente nemmeno in considerazione, obbligandola a
risarcire il detersivo vanish per averlo citato in giudizio in vano

In Francia il consumatore ha sempre ragione, perché il consumatore viene considerato uno

sciocco, uno sprovveduto, e necessita di tutela anche da se stesso.

ex. Vanna marchi, diventata miliardaria con un prodotto nominato “sciogli pancia”, il consumatore
in Inghilterra sarebbe stato costretto a pagare danni per aver citato in giudizio in vano. La corte
francese avrebbe invece condannato Vanna marchi, poiché per loro i consumatori sono meritevoli
di tutela perché considerarti sciocchi
In Germania se stipuli un contratto con un consumatore non puoi inserire determinate
clausole.

In Spagna non vi era una tutela legislativa ma erano molto forti le associazioni dei
consumatori, associazioni che lavoravano un po’ come i sindacati, a tutela e interesse del
consumatore.

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 Le istituzioni europee hanno fatto una comparazione, hanno avuto conoscenza della situazione
attuale in ogni stato membro e cercato di trovare una soluzione.

Le leggi UE sono uguali per ogni stato membro, la direttiva si rivolge agli stati dicendogli che
devono garantire la tutela del consumatore stabilendo questo risultato (non speci cando il
mezzo) ogni stato userà il mezzo più e cace.

Il regolamento: uniforma, tutti gli stati hanno esattamente le stesse regole, emanata la direttiva
ogni stato deve raggiungere un determinato obiettivo

La direttiva: non uniforma ma armonizza e avvicina le legislazioni

Diritto comparato nasce nel 1900 formalmente, grazie all’opera di due giuristi francesi, nel
1900 si tiene primo congresso mondiale di diritto comparato, durante expo

Diritto comparato può essere utilizzato anche per analizzare Stati che non hanno nulla a che fare
con l’UE.

Scopo primario diritto privato comparato è la conoscenza

Su cosa si focalizza lo studio per acquisire una miglior conoscenza? Dobbiamo focalizzarci sul
formante.

Formante: componente, sono quegli elementi che tutti insieme concorrono a costituire e a
formare un dato sistema giuridico, quando vuoi avere conoscenza, devi considerare più di un
formante, metterli insieme e comparare. (Giurisprudenza vuol dire sapienza del diritto)

Se voglio avere un idea iniziale generale e non completa di un sistema giuridico di common law
bisogna considerare il formante giurisprudenziale cioè le decisioni/sentenze dei giudici.
Nel caso di un sistema giuridico del Civil law considerare il formante legislativo.
Nel caso di un sistema giuridico Islamico, devo considerare il formante dottrinale cioè le
opinioni degli esperti del diritto.
In Cina il formante principale è quello legislativo.

ex. consideriamo art.2043 risarcimento per fatto illecito: “qualunque fatto doloso o colposo che
cagiona un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”
Come capisco se il danno è ingiusto? Grazie alle sentenze dei giudici
Quindi per comprendere l’art.2043 devo considerare più di un formante, questo ci fa capire
l’importanza dei formanti, del perché devo considerarne più di uno per conoscere a pieno.
Quindi per comprendere ad esempio un sistema giuridico di common law, devo considerare più
formanti e non solamente quello giurisprudenziale.

Formante Legislativo (pesi ci civil law)

Formante Giurisprudenziale (sentenze/decisoni dei giudici; paesi common law)
Formante Dottrinale (sistemi giuridici islamici)

A seconda del tipo di sistema giuridico che consideriamo avremo un formante principale; non
esiste nessun sistema giuridico che possiede un solo formante.

A questi 3 formati si aggiunge un 4’ formante: la prassi

Formante Prassi: un insieme di regole che si sviluppano e valgono in un determinato contesto
e/o comunità; in particolari contesti la prassi è formante del diritto.

Criptotipo: condizionamento inconscio, di tipo culturale in genere, che condiziona un

determinato sistema giuridico
ex. i giudici inglesi hanno un innata antipatia per i consumatori, perchè disturbano chi produce
soldi, chi fa girare l’economia. La ricchezza viene dal commercio e dagli scambi mercantili, tutto
ciò che non va in quella direzione viene visto dai giudici inglesi con antipatia. Il diritto inglese è
dominato da questo criptotipo che è stato messo in luce da comparatisti esterni, poiché non sono
in uenzati e condizionati da questo ambiente culturale.

Esiste sempre una di erenza/dissociazione tra la law in books (cioè il diritto astratto) e law in
action (cioè il diritto vivente) (tesi di Trento è la norma completamente applicata). Questo tipo di
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 dissociazione fa parte di ogni sistema giuridico; è un aspetto che bisogna considerare per avere
conoscenza del sistema giuridico.

Il diritto italiano è pregno di dissociazioni

ex. responsabilità medica, nel caso di intervento chirurgico. Nel 2013, il legislatore ha dato due
responsabilità diverse al medico e all’ente ospedaliero: responsabilità del professionista che è
responsabilità di tipo extracontrattuale e quella ospedaliera che è di tipo contrattuale. Tutto ciò
nell’intento di proteggere il medico, l’ospedale è un ente che possiede dei bilanci e dei fondi ed è
più probabile che sostenga un risarcimento. La legge in questo caso non è stata applicata,
l’obiettivo di tutelare sempre il paziente, ha quali cato in modo diverso la responsabilità del
medico.
Quando capita di avere a che fare con ordinamenti giuridici diversi, non siamo condizionati e
riusciamo a vedere meglio questo genere di dissociazioni.

Tesi di Trento: 5 tesi che costituiscono il manifesto del comparatista.

Le tesi sono state tradotte in inglese e accettate da tutti, la scienza comparatistica italiana è stata
riconosciuta, ed è considerata valida a livello internazionale.

Traduzione giuridica
Problema della traduzione giuridica: un primo ostacolo durante la traduzione è la barriera
linguistica.

Rendere un concetto giuridico dalla lingua di appartenenza alla nostra non è sempre facile, la
traduzione letterale non sempre è la soluzione giusta.

ex. false friends; funzione del notaio in Italia “autenticare le rme, pubblico u ciale che si occupa
di stipulare atti, si occupa di testamenti pubblici”, se dovessimo tradurre in inglese la parola notaio
con “public notary” non sarebbe prettamente corretto, il notaio in common law non esiste. Public
notary, in common law è una persona che con un corso di un mese può mettere un timbro su
alcuni documenti.
ex. i diritti sulle cose detti diritti reali, in common law non esistono

Quando si fa un opera di comparazione abbiamo la di coltà della traduzione, la traduzione

giuridica deve essere fatta da un giurista e non da chi ha solamente competenze linguistiche.

- Primo caso: traduzione letterale, solo se siamo sicuri che si possa fare e di non commettere
un errore; si presume che si abbia una conoscenza di quel sistema giuridico e del nostro.

- Secondo caso: non tradurre, perché nella nostra lingua non vi è un termine corrispondente
(come leasing, franchising), a meno che non si crei un neologismo (il trust non si traduce, così
come il concetto della privacy)
- Terzo caso: utilizzare un neologismo per rendere un termine straniero o concetto giuridico
straniero

ex. a liazione commerciale: è una forma di franchising, a liazione commerciale è un neologismo

che rende in italiano il termine franchising
ex. un altro termine che non si traduce è privacy, in un regolamento del 2016 si parla di dati
personali (neologismo)

Classi cazione dei sitemi giuridici

Sistema giuridico: vige in un determinato luogo e in un determinato periodo storico

Tanti comparatisti hanno tentato di classi care i sistemi giuridici, andando a vedere e studiare i
tratti fondamentali dei vari sistemi giuridici e raggrupparli in gruppi omogenei.
Prima classi cazione: Renè David

Divide i sistemi in 4 grandi famiglie

1. Civil law—> paesi Europa continentale (Italia, Francia, Germania, Spagna, Svizzera, Grecia,
Portogallo..) e centro sud America

2. Common law—> quei paesi in cui si parla inglese perché hanno subito la colonizzazione
inglese (UK, USA, Canada, India, Australia, nuova Zelanda)

3. Paesi socialisti—> blocco URSS, dopo caduta muro Berlino ex-paesi socialsiti

4. Altri sistemi (resto del mondo)—> Cina, Islam, Giappone, India

! Obiezione: classi cazione che suddivide bene Civil law e Common law ma lascia molto a
desiderare la classi cazione del resto dei paesi.

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 Seconda classi cazione: due comparatisti tedeschi Koetz e Zweigert

1. Famiglia romanica—> suddividono i paesi di civil law in queste due famiglie

2. Famiglia germanica—> La Germania non è mai stata colonizzata dai romani e quindi non
sono mai stati contaminati ed è il motivo per cui dividono la famiglia germanica e la famiglia
romanica. Inoltre non casualmente erano tedeschi.

3. Common law
4. Pesi Socialisti o ex-socialsiti
5. Paesi nordici o scandinavi—> Separano i Pesi nordici per la forte attività dello stato
nalizzata a garantire un ritorno in termini di qualità e servizi nei paesi nordici (che è il motivo
per cui le tasse sono altissime). Cercano di ridistribuire il benessere e la ricchezza, in modo più
o meno omogeneo.

6. Altre concezioni del diritto

! Obiezione: la divisione romanica e germanica; perché dare dignità ai paesi nordici e agli altri no?
Esiste un diritto di serie b quindi?

Terza classi cazione: Mattei e Monateri

Partendo da quelli che erano le critiche mosse alle altre due classi cazione, a ermano che i diritti
posso essere classi cati come angoli di un triangolo equilatero per dare stessa importanza a
tutte e tre (forma di politically correct)

1. Professional Law

3. Traditional Law 2. Political Law

1. Stati in cui troviamo separazione della morale, dalla religione e dalla politica ed è in mano a
giuristi di professione (comprende famiglia di Civil law e Common law, la famiglia dei sistemi
misti (Quebek, Scozia, Israele, Luisiana, Sud Africa)

2. Rientrano tutti i paesi il cui diritto serve a conseguire scopi politici, la politica predomina
(Cuba, Vietnam, Corea nord, Venezuela)

3. Diritto in uenzato dalla tradizione loso ca, religiosa, morale e tribale in uenzano il
diritto (paesi islamici, i precetti religiosi islamici condizionano il diritto, il giurista islamico è un
teologo. Paesi africani, i quali sono in uenzati da tradizione tribali. Diritto idnù, diritto
tradizionale delle caste indiane)

La Cina ammette il dinamismo, è nata come Traditional law (Confucio) ed è passata ad un

paese dI Political law. La Cina confuciana era nella Traditional law perché era una tradizione
loso ca, successivamente la Cina di Mao è passata in Political law.
2001 la Cina è entrata nell’organizzazione mondiale del commercio (work trade organization).
Secondo alcuni la Cina sarebbe in marcia per abbandonare Political law e avvicinarci al rule of
Professional law.

Macrocomparazione: prendere in considerazione sistemi Civil law, Common law…

Microcomparazione: prendere in considerazione i singoli problemi o singoli istituti giuridici, come

ad esempio il contratto in Common law.

Comparazione sincronica: comparazione attuale, se voglio studiare il sistema lo studio sia

diacronicamente sia sincronicamente

Comparazione diacronica: comparazione storica, prendiamo un sistema nella sua evoluzione

storica

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Civil law

Considerare i demarcatori sistemologici, elementi che connotano un sistema e quindi una

famiglia di sistemi omogenei
Gli elementi in comune della famiglia di Civil law

1. Diversità di lingua (nella Common law la lingua è comune)

2. Ruolo dominante delle università, a livello storico le università hanno svolto un ruolo
primario nello sviluppo delle Civil law (in common law non è così, tradizionalmente il giurista
inglese non frequentava alcun tipo di università o corso)

3. Ruolo del diritto romano, il diritto romano ha condizionato l’evoluzione del diritto nella
famiglia di Civil law

4. Codi cazioni: tutti i sistemi di Civil law conoscono le codi cazioni

5. Formante dottrinale: no alla codi cazione

6. Formante legislativo: dopo che sono entrati in vigore i codici

- La famiglia di Civil law nasce nel 12’ secolo convenzionalmente.

- Prima dell’11 secolo dopo la caduta dell’impero romano d’occidente, a causa delle invasioni
barbariche si passa da un diritto perfetto, organizzato e scritto a un diritto che era quello
barbaro trasmesso in forma orale, ogni clan aveva il suo diritto e vi era ancora l’ordalia.

ex. ordalia: se ti butto ad esempio in un lago gelido e muori, hai ucciso, se sopravvivi, sei stato
graziato da Dio.
- Rinascimento giuridico: comincia il ria orare dei tra ci commerciali, le leggi iniziano a
seguire l’economia; c’è un fenomeno di urbanizzazione grazie ai commerci, nascita dei
comuni, regole che oriscono e si sviluppano.

- Nel 1088 nasce la prima università a Bologna, dove si studia il corpus juris civilis, voluto
dall’imperatore Giustiniano.

Il corpus è composto da 4 opere:

codex—> raccolta decreti imperali

digesta o pandette—> raccolta di 39 opinioni legali di autorevoli giuristi

istituziones—> testo introduttivo al diritto che aveva un valore normativo

novelle—> atti imperiali successivi

- Nella facoltà di giurisprudenza si studiava il corpus juris, ha attratto studenti provenienti da tutta
Europa. Si chiama “universitas” perché era un’associazione di studenti appunto, gli ultra montani
(oltre la montagna cioè provenienti dall’estero) e i citramontani (italiani)

Gli studenti decidevano quali professori assumere ed esercitavano un potere sindacale nei
confronti dei loro membri, i cosiddetti “fuorisede”, negoziavano anche gli a tti per gli studenti,
negoziavano un prezzo sso all’interno di una locanda ad esempio.

- Fino al 1219, anno in cui il papa si rende conto che l’università attrae gente da ogni angolo di
mondo; poiché l’università era un luogo di libero pensiero, il papa indice una legge che
vincolava chiunque volesse insegnare all’università di Bologna, essi dovevano essere approvati
dal papa.

Decisero di creare un sindacato anche i professori, chi voleva esercitare l’insegnamento

doveva entrare nel collegio dottori e seguire una formazione
- Dall’università di Bologna sono nate tantissime altre università, sicuramente in Francia e
sicuramente in Germania, avevano in comune lo studio del corpus juris civilis, al papa andava
bene perché Giustiniano non era un eretico o profano, tant’è che Dante lo colloca in paradiso.

Era in linea con l’ideologia della chiesa, il corpus era l’espressione di un diritto imperiale, era un
diritto colto e scritto in latino, lingua della chiesa.

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 Scuole di giuristi
Glossatori: si riunivano nell'università di Bologna, erano allievi di Ernerio, operarono un primo
commento del testo del corpus juris civilis, mettevano insieme passi del corpus juris e li
trattavano; diritto romano cioè il corpus juris era già stato sdoganato da san Tommaso, che aveva
confermato che il diritto romano rispondeva alla ratio divina e che le norme erano conformi
all’ideologia ecclesiastica.

Quando si parla del diritto del Medioevo si parla di diritto comune (diritto romano + chiesa).

I glossatori analizzarono per primi in maniera tecnica il testo, le norme e i passaggi del Corpus
Juris, elaborando tecniche come la glossa, la notazione a margine etc.

I glossatori ritenevano che in un ipotetica gerarchia delle fonte il Corpus fosse la fonte primaria.
I diritti locali, le consuetudini etc. si ponevano in posizione subordinata, in caso di contrasto
prevaleva quindi il diritto romano, espressione di un autorità centrale. Erano molto
conservatori, fondevano gli scopi politici sia del papato sia gli interessi dell’impero e quindi
dell’imperatore. Ideologia dei glossatori era ben vista da tutti i poteri politici del tempo.

Culmine, massimo viluppo di questa scuola, segna anche la sua decadenza.

Quando Accursio pubblicò la magna glossa (compilazione sistematica e dettagliata di tutti i

commenti e spiegazioni apportata al Corpus Juris Civilis) da quel momento i giuristi che
venivano a formarsi secondo questa scuola, cominciarono a studiare la magna glossa al posto
del Corpus Juris, la magna glossa sostituiva quindi la conoscenza diretta delle fonti.

Canonisti: diritto romano (corpus juris) e diritto della chiesa formavano il diritto medievale.

Il diritto canonico si esprimeva nella stesa lingua del diritto romano e anche la chiesa inizia a
sentire la necessità di un corpo per le sue regole.

Il modello che fu preso in riferimento per organizzare il diritto della chiesa fu il corpus juris
civilis, si ispirarono all’organizzazione del corpus. Graziano D’Achiusi con il suo “Decretum
Graziani” rappresenta il diritto canonico, la chiesa venne governata dalle norme del
Decretum Graziani dal 1042 al 1917.

Viene introdotta l’importanza della buona fede soggettiva: “agire nella non consapevolezza di
star ledendo un diritto altrui/l’ignoranza di ledere un diritto altrui”; perché per la chiesa vi è
di erenza tra buona fede soggettiva e compiere un atto in malafede. Il secondo atto è più
grave, la chiesa scusa i soggetti che agiscono in buona fede soggettiva. Questo in uenza
successivamente il diritto di Civil law.

Altro elemento di rilievo: tematica dei vizi del consenso, cambia molto concludere un contratto
con consenso pieno e paci co e uno con un consenso viziato.
Errore—> falsa rappresentazione della realtà

Violenza—> morale o sica, quando vi viene minacciato un male ingiusto e l’alternativa è

quella di stipulare un contratto. ex. le associazioni ma ose

Dolo—> quando siete vittime di arti ci o raggiri per stipulare un contratto.

A livello processuale il diritto canonico ha aiutato a togliere i cosiddetti diritti barbarici, una

delle forme di processo che si era di usa dopo caduta imp. romano era l’ordalia.

Un editto papale aveva proibito ai chierici di prendere parte alle ordalie.

Il diritto canonico a erma che “il processo doveva essere scritto, segreto e avere determinati
caratteri inquisitori”

Commentatori: la scuola dei commentatori si sviluppa nelle università francesi e si di erenzia

con i glossatori perché ribalta la gerarchia delle fonti, il giurista doveva essere in grado di
fornire pareri e indicazioni, nalizzate a risolvere un problema.
Digesto: parte del corpus che aveva le opinioni di giuristi
I commentatori hanno una nalità pratica, prima vengono i diritti particolari quindi quelli

locali, solamente dopo si poneva il diritto romano del corpus juris; i commentatori

valorizzavano il senso complessivo della frase, non l’aderenza della traduzione letteraria.

Umanisti: furono una scuola successiva a quella dei commentatori, portarono avanti un po’
l’approccio dei commentatori, si sviluppano in Francia, Germania e Olanda, e l’unico vero
elemento identi cativo è che sostengono il ritorno allo studio diretto del corpo juris.

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 Le consuetudini che si sviluppano dopo la caduta impero romano, hanno un ruolo abbastanza
limitato e modesto (perché il formante principale era quello dottrinale assieme al corpus)

Le consuetudini hanno avuto 3 espressioni fondamentali

- Specchio sassone (sachsenspiegel)—> una raccolta di consuetudini di use in Germania
settentrionale nel 13’ secolo

- Siete Partidas—> compilazione che risale al 13’ secolo voluta dal sovrano spagnolo. Si
ispiravano largamente al diritto romano, rappresentarono la cristallizzazione dell’in uenza
del diritto romano in Spagna.
- Coutume—> raccolte del diritto consuetudinario sviluppatosi nelle città francesi, e i
parlamenti francesi utilizzarono tendenzialmente le coutume.

Epoca delle codi cazioni

La Francia e il Code Civil

Francia è il primo paese a codi care e ha condizionato l’evoluzione storica del diritto di tutti
gli altri paesi. Il code civil si di use per il prestigio di questa nuova codi cazione e per autorità
militare, poiché la Francia di Napoleone impose il proprio diritto ai territori conquistati.

La Francia prima del code civil: era divisa in due dal ume Loira (che scorre da est a ovest), i
territori a nord della Loira e i territori a sud della Loira. Questi due territori hanno avuto
un’evoluzione diversa, i paesi a sud venivano chiamati paesi di “diritto scritto” perché
in uenzati dal diritto romano e una presenza limitata del diritto consuetudinario. I paesi al
nord non conobbero mai la dominazione romana, erano dominati dal diritto delle consuetudini,
si chiamavano infatti paesi del “diritto consuetudinario”.

La società e l’economia medievali: la ricchezza si misurava in proprietà terriere, i feudi.

Economia statica di tipo agricolo, eventualmente dall’allevamento bestiario.
La società medievale era di tipo piramidale, al vertice troviamo: imperatore/re, feudatari,
ecclesiastici, etc., gli ultimi della piramide erano i servi della gleba.

Diritto medievale era basato su status soggettivi, avevi bene ci e privilegi solo se si
apparteneva ad una certa classe sociale.
Servi della gleba era delle res (delle cose), non avevano alcun tipo di diritto, erano equiparati a
delle cose.

Economia di tipo statico, su un feudo gravava il privilegio del sovrano, privilegi della chiesa
cattolica che voleva un tot della produzione, i privilegi del signore locale, non c’era la
circolazione della ricchezza, si basava sull’andamento del raccolto, sull’allevamento del
bestiame.

Maggiorascato: il primo glio ereditava tutto—> economia conservatrice

Tra il 16’ e il 17’ secolo comincia ad a ermarsi una corrente loso co-giuridica il
giusnaturalismo: diritto naturale, letteralmente

Corrente a erma in Europa continentale, elemento comune: a erma che tutti gli uomini
nascono titolari di alcuni diritti fondamentali; in particolare loro parlano di 3 diritti:

- Il diritto alla vita

- Il diritto alla libertà

- Il diritto di proprietà

Come si concilia il giusnaturalismo con la situazione politica dell’epoca?

Luigi 14’ per limitare il potere dei nobili, costruisce la reggia di Versailles, fuori da Parigi, e piazza i
nobili in questa reggia.

Giusnaturalisti: tutti nascono titolari di diritti fondamentali, ma è anche vero che bisogna
regolamentare i rapporti tra i vari individui, poiché se li lasciamo senza regole si scatenerebbe il
caos, c’è bisogno di limiti.

Io rinuncio a una parte dei miei diritti ma tu sovrano mi garantisci la convivenza paci ca tra
individui.

Se il sovrano non è in grado di mantenere la pace tra il popolo questo può essere cacciato.

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Successivo al giusnaturalismo è l’illuminismo, sviluppa i principi giuridici del giusnaturalismo.

Illuministi: tutti i cittadini sono uguali di fronte alla legge, chiaro e comprensibile per tutti;
introduce il principio di separazione dei poteri, cioè che potere giudiziario (decidere
controversie applicando la legge), legislativo (parlamento) e esecutivo (governare) sono
separati.

Luigi 16’ si sposa con Maria Antonietta d’Austria; monarchia francese non è in grado di gestire
le richieste venute dal basso, dal popolo e dalla borghesia, tutto ciò porta alla rivoluzione
francese.

1789: presa della Bastiglia

1799: Napoleone prende il potere

Triumvirato: Napoleone + tre consoli

Dal punto di vista giuridico durante la rivoluzione francese vige il diritto della rivoluzione, cioè il
diritto intermedio. Diritto che spala via tutto quello che vi era prima, e sostituisce a tutta la
struttura giuridica precedente regole giuridiche completamente nuove.

Diritto di proprietà: quello medievale era una strati cazione di più soggetti. Non c’è un idea
unitaria e chiara di proprietà, vendere un bene era estremamente di cile.

Diritto di famiglia: matrimonio è un contratto (non più qualcosa di sacro) tra le due parti, posti
sul medesimo piano giuridico, quindi può essere interrotto attraverso il divorzio.

(Due coniugi sono messi sullo stesso piano, è solo un contratto, esiste il divorzio )

Diritto di successione: si frazionano i grandi feudi, diritto intermedio introduce la quota di

legittima, ci sono dei soggetti ( gli e coniuge) che hanno diritto per legge a una quota ssa del
patrimonio del de cuius (chi è titolare di un patrimonio).

La quota di legittima serve a tutelare i membri della famiglia, mettendoli sullo stesso piano,
serviva anche a spaccare i latifondi che erano delle zavorre economiche, consentiva di gestire
meglio la ricchezza e farla circolare.
1799: napoleone si insedia la potere e sulla scia delle in uenze dell’illuminsmo, voleva avere un
corpus di regole uguali per tutti e scritte. Nomina una commissione di 4 giuristi, 2 dei paesi al
nord della Loira e 2 dei paesi al sud della Loira. Questa commissione si riunì un centinaio di
volte 57 di queste vi partecipò anche Napoleone.

Il codice napoleonico era un modello di chiarezza linguistica prima che giuridica.

Concluso nel 1804 entra in vigore nel 1806.

Era formato da 6 art. introduttivi e 3 libri, il primo sulle persone, il secondo sulle proprietà e
beni e il terzo sui modi d’acquisto delle proprietà.

Divieto di non liquet: giudice è obbligato a dare giustizia, non potrà quindi mai dire a un
cittadino che non è in grado di decidere perché manca una legge.

Prima parte della dottrina francese: scuola degli esegesi, cioè dell’interpretazione
Vera scuola dottrinale ne ‘800 inizio ‘900 è la scuola della libera ricerca scienti ca, i due
esponenti principali sono Raimond Salailles e Francois Geny.

La Prussia e l’ALR

L’ALR è il codice civile prussiano, nato nel 1794, tecnicamente non è un codice ma è un’ultima
raccolta delle leggi medievali.
Questo codice fu voluto da Federico di Prussia; la Prussia era un’area della Germania, una delle
più grandi estensioni. Federico si rese conto dei moti che stavano insorgenti dal basso, delle
rievocazioni da parte dei sudditi che non furono capite da Luigi 16’ in Francia, decise di tentare il
possibile per evitare di raggiungere le rivoluzioni che stavano insorgenti in quegli anni in Francia.
Diede il via così ad una commissione che ebbe il compito di dare vita ad un grande corpus di
norme per venire in contro alle esigente del popolo, Federico era un sovrano assolutista.

Fu partorito un “codice”, che in realtà non è un codice, abbiamo sempre parlato di codice civile
che si occupa giustamente di diritto civile, l’ALR era composto da 17'000 articoli, vie erano
norme di diritto pubblico, relative al diritto ecclesiastico, diritto internazionale e anche civile, per
questo motivo non può essere considerato un codice civile.

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 17’000 articoli perché riguardava vari settori del diritto, Federico aveva la mania del controllo e
voleva che il codice fosse completo ed esaustivo e disciplinasse ogni singolo aspetto della vita
dei suoi sudditi.

ex. c’era un disposizione che si occupavano degli ermafroditi: coloro che hanno tratti sessuali sia
di una donna che di uomo. Questa disposizione a ermava che no al compimento della maggior
età erano i genitori a decidere se era maschio o femmina, al compimento dei 18 anni era
l’individuo a decidere se volesse essere uomo o donna.
ex. disciplina nei rapporti sessuali tra uomo e donna, vi era una legge che diceva che i 3 mesi
dopo il parto la donna era legittimata a ri utare il sesso.

ALR non ebbe molta popolarità, aveva dei punti di merito, ma il problema è che ambiva a
essere un po’ tutto e un po’ niente.

Carl Von Savigny, professore della cattedra di diritto civile della Prussia, si ri utò di insegnare
ALR, bollandolo come un “sacco di pattume”.

L’Austria e l’ABGB
Questo codice risale al 1811, quando anche l’Austria decide di pubblicare il proprio codice, Maria
Teresa d’Austria è stato uno dei sovrani più illuminati e intelligenti di quel periodo. Capì che
era arrivato il momento di fare delle concessioni ai sudditi ed era meglio controllarli dall’alto
che fare la ne della Francia e rischiare di incorrere in una rivoluzione.
Si ispirò ai principi fondamentali dell’illuminismo, fa riferimento a Kant; alla morte di Maria Teresa
d’Austria il progetto del codice civile andò comunque avanti, con l’ascesa al potere del glio.

Era poco più di 1’500 articoli, diviso in 3 libri e sanciva anch’esso l’uguaglianza dei cittadini di
fronte alla legge, tutti i sudditi erano titolari dei medesimi diritti; peccato però che nell’impero
austroungarico rimase riconosciuta e applicata la servitù no al 1848. Questo è un esempio di
dissociazione tra law in books e law in action.
L’ALR era pregno di troppi campi del diritto (troppo), l’ABGB invece era forse troppo esile con i
suoi 1’500 articoli.

Nell’ABGB innanzitutto mancavano regole riguardanti alcuni settori fondamentali, infatti tra il
1914 e 1916, vennero emanate tre leggi chiamate novellae che hanno avuto la funzione di
completare gli argomenti che non erano presenti nel codice.

Cosa contenevano queste novellae? Diritto commerciale e diritto delle obbligazioni.

Questo codice fu applicato in Austria e territori dell’ex impero austro-ungarico, per un periodo
di tempo anche nel lombardo-veneto italiano che era sotto il dominio dell’impero austriaco
no all’unità d’Italia.

È rimasto in Austria e non è circolato in altri ordinamenti.

Alcuni paesi dell’Europa dell’est come l’Ungheria, la Repubblica Ceca che era caduta sotto
l’impero dell’URSS, quando questi paesi si sono disgregati, diventati quindi ex-socialisti, hanno
riscoperto e riutilizzato il loro diritto di civil law, per alcuni di questi era il codice civile
austriaco, alcune delle leggi in vigore in Ungheria sono tratte, sono ispirate dal ABGB

La Germania e il BGB
Il BGB entra in vigore il 1 Gennaio del 1900, per volere dell’imperatore tedesco, doveva sancire
l’inizio del nuovo secolo, motivo per cui entra in vigore solamente 4 anni dopo la sua
realizzazione.

Formato da 5 libri il primo parte generale, il secondo sulle obbligazioni.

La Germania non è mai stata colonizzata dall’impero romano; era caratterizzata da popolazioni
barbariche, che avevano i loro costumi, consuetudini e regole, la Germania si disgrega in 39
stati dopo la caduta dell’impero romano.

Ognuno di loro aveva leggi diverse, c’erano aree regolate dal diritto consuetudinale, altre dal
Corpus Juris Civili, la Germania non aveva mai sperimentato il diritto romano.
Il diritto romano arriva in Germania perché gli studenti tedeschi che hanno frequentato
l’università di Bologna hanno portato la conoscenza di quest’ultimo in Germania.

Sono successivamente state aperte varie università, la loro conoscenza era data dalla dottrina
quindi, importante era il fattore dottrinale.
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 L’unico fattore di uni cazione in Germania era lo studio del diritto romano.

Nemmeno la religione era un fattore uni cante, tant’è che in ogni regione i sudditi erano obbligati
a seguire la religione di chi poi li governava.

L’unico potere forte era la dottrina, rappresentata dai giuristi, dagli esperti di diritto romano.

Si sviluppa una scuola importate quella degli umanisti (dal 1600 no a circa 1700) “Usus
Modernus Pandectarum” in italiano “uso moderno delle pandette”.

Era la parte più importante del corpus juris, la parte commentata del corpus da parte di giuristi,
ma in questo caso si riferisce alla scuola degli umanisti formatasi in Francia.

Inizio 1800, la Francia chiude rivoluzione ed emana il code civile, un professore di nome
Thibaut pubblica un saggio nel quale sostiene che anche la Germania dovrebbe recuperare
l’unità del suo diritto, e codi care ispirandosi al modello francese. (cosa che non avrebbe
dovuto mai dire)

Savingny non fu d’accordo in alcun modo con l’a ermazione che bisognava imitare i francesi.
Pubblica un articolo, in cui fa un ragionamento molto tecnico, mettendo in luce il limite di un
codice, che cristallizza in certo modo le leggi, mentre la società cambia..

Il diritto è espressione di ciò che viene de nito spirito del popolo (volksgeist), dice che il
diritto è prodotto della società. Il diritto evolve perché è espressione del popolo. Bisogna
trasformare l’espressione del popolo in leggi, in norme giuridiche chiare di attendibilità scienti ca,
e coloro che potevano e ettuare questa trasformazione erano i giuristi motivo per cui era
importante il fattore dottrinale.

1871: uni cazione della Germania

Scuola storica del diritto (scuola di Saviny) da cui nasce la scuola pandettistica.
Vengono presi i principali esponenti della scuola pandettistica incaricati di formare il codice
Scuola pandettistica era di tipo piramidale: al vertice vi era il principio di non contraddizione:
tutte le norme che fanno parte di un codice devono essere in coerenza tra loro, non possono
andare in contrasto tra loro.

Vertice abbiamo le norme generali: ex. negozio giuridico (quali istituti del diritto privato si fanno
entrare nel macro contenitore del negozio giruidico? Il contratto, il testamento e matrimonio, sono
tutti negozi giuridici poiché accomunati dalla volontà, di uno o di entrambi i membri del contratto.
La norma generale è la categoria del negozio giuridico poi alla base abbiamo le norme speciali

Code civil: codice dal punto di vista linguistico è molto lineare, facilmente comprensibile, il BGB
ha un linguaggio alquanto aulico, per comprendere come funziona un istituto non ci dobbiamo
limitare a leggere un solo articolo, ma le norme dei principi generali e quelle più speci che, quindi
dobbiamo fare avanti e indietro per comprendere il tutto. BGB codice tutt’ora in vigore in
Germania, ha subito varie modi cazioni nel corso storico.

ex. principio nominalistico: regola le obbligazioni pecuniarie; il denaro viene preso in

considerazione per il valore nominale e non per il valore d’acquisto, non tiene conto delle in azioni.
Il caso di un proprietario di un immobile dato in a tto, di un canone di 500 marchi ad esempio, col
calo del marco 500 non corrispondevano nemmeno a 1 centesimo. Le corti tedesche usarono il
paragrafo 242 del BGB chiamato “treu und gleuben” cioè “clausola della buona fede”
Quel contratto doveva essere adeguato alle circostanze economiche del momento, dovevano
essere tenuto in conto l’in azione.

Dopo il 1933 prende il potere Hitler, e la Germania conosce il nazismo.

1935: leggi razziali, i cittadini tedeschi se riconducibili alla religione ebraica, non potevano più
andare a scuola, non potevano più ricoprire determinate cariche, il codice civile doveva essere
abrogato e sostituito con una serie di nuove leggi che prevedevano che Hitler doveva essere
l’oracolo.

La caduta del nazismo e la scon tta della Germania nella II guerra mondiale ha lasciato
intatto il BGB. Nel ’49 la Germania si è dotata di una costituzione.

Nella Germania dell’est vigeva un diritto di impronta lo sovietica, dopo la caduta del muro di
Berlino è rimasto in vigore il BGB.

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BGB è circolato il libro generale, la parte pandettistica, ha in uenzato il Portogallo, la Grecia, il
Brasile, ha in uenzato anche il Giappone.

La Svizzera e lo ZBG

Codice civile svizzero, entrato in vigore nel 1912, è stato preceduto da una legge sulle
obbligazioni del 1881.

Evoluzione storica della Svizzera: nel 14° secolo la Svizzera proclama la propria autonomia dal
sacro romano impero, è divisa in cantoni con varie appartenenze linguistiche. Prevaleva il
diritto consuetudinario, ogni cantone tende a mantenere le proprie consuetudini.

Da sempre la Svizzera ha avuto dei giudici laici elettivi; una delle prime forme di democrazia.

Nei cantoni francesi e quelli di lingua italiana era stato adottato il code civil, nella zona centrale
fu adottato l’AGBG (austriaco) solamente perché era il primo in lingua tedesco, e tiene in piedi la
consuetudine della città di Berna, zona del cantone di Zurigo aveva il codice Zurighese.
Anche la svizzera decide di avere un codice unitario, parte con il diritto sull’obbligazione (quello
che si occupa del commercio)

Codice civile svizzero completato nel 1912, caratteristica fondamentale è l’art.1 perché si ispira
dichiaratamente alla scuola della libera ricerca scienti ca.
Art. 1 cc. ZBG: “Nei casi non previsti dalla legge, il giudice decide secondo la consuetudine,
(perché ha una tradizione cantonale, con lingue diverse e soprattutto con consuetudini diverse),

secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore (se tu non hai ne la legge, ne la
consuetudine, la legge la crei tu come gli inglesi), nel fare ciò il giudice dovrà ispirarsi alla dottrina
più consolidata e alla giurisprudenza già formata (ai precedenti giurisprudenziali come gli inglesi)”

I giudici svizzeri si sono terrorizzati, hanno tentato di essere più conservatori possibili, hanno
usato poco i poteri importantissimi che venivano loro dati da un codice.

Codice svizzero viene tradotto in 3 lingue principali: francese, tedesco e italiano.

Lo ZGB è circolato solamente in un solo stato la Turchia, poiché Ataturch decise di adottarlo,
senza alcun tipo di comparazione per decide quello più adatto, pensa che essendo l’ultimo
uscito sia il migliore, lo fa tradurre in turco e lo introduce in Turchia.

(La Turchia era candidata ad entrare in UE, non entrò perché aveva ancora la pena di morte.

Ha subito una deviazione verso forme più estremiste, Erdogan cavalca il ritorno verso estrema
destra, diventa meno laica, più caratterizzata da regole religiose stringenti e uno degli e etti
negativi è che il tasso di stupri è aumentato del 300%).

Common law

1. Comunanza linguistica: un fattore uni cante è la lingue comune, l’inglese. (Inghilterra, Scozia,
USA, India, Australia, Canada, Nuova Zelanda)

2. Formante prevalente a livello tradizionale è il formante giurisprudenziale: il diritto non lo

troviamo in un codice ma tradizionalmente il diritto lo creano i giudici, si sente parlare spesso
infatti di case law: diritto che viene deciso grazie e attraverso le sentenze.

3. I paesi del common law non hanno conosciuto l’esperienza della codi cazione
4. Formazione del giurista si basa tendenzialmente su attività pratiche e non in università come
in civil law. Anche se vi è una grande di erenza tra Inghilterra e USA che si sono in parte
scontati, perché in America le università hanno un ruolo importante, anche se le law school
americane si basano anche’esse su una formazione pratica.

LSAT: test nazionale per entrare alla facoltà di giurisprudenza. La facoltà dura 3 anni. Giudici della
corte suprema federale sono i giudici più importanti.

1. Common law vs Civil law: confronto tra la famiglia di common law e di civil law

2. Common law vs Equity: storicamente per i paesi di common law il diritto prevalente è di
matrice giurisprudenziale, il diritto lo hanno creato i giudici con le loro sentenze (case law), vi
sono 2 sitemi di corti all’interno di case law, il primo è la common law in senso stretto ed è
rappresentato dalle corti rege, l’altra è rappresentata dall’equity, ha sue regole, sue materie, i
suoi giudici e anche i suoi avvocati.

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 Siamo all’interno del diritto giurisprudenziale inglese che si divide in due settori, un diritto creato
dalle corti rege e un diritto creato dalle corte di equity.
3. Common law vs statutory law: formante giurisprudenziale contrapposto a statuatory law
(le leggi)

Statute=leggi

act=letti

Negli USA il formante legislativo è diventato nel anni quello più rilevante.

Quando si parla di diritto inglese—> Inghilterra+Galles

Gran Bretagna—> Inghilterra+Gallles+Scozia

UK/Regno Unito—> Inghilterra+Galles+Scozia+Irlanda

UK
- Diritto inglese nasce nell’anno 1066 , battaglia di Hasting in cui Guglielmo il conquistatore
scon sse l’ultimo sovrano sassone e introduce la struttura di amministrazione capitale e
centralizzata ne a mantenere il controllo sul territorio e mantenere salda la corona.

- 1085: Domesday book; è un libro del catasto, una mappatura di tutti i terreni che facevano
parte della corona inglese, questo book venne realizzato da un gruppo ristretto composto da 2
agricoltori, 2 chierici (gli ecclesiastici erano gli unici a leggere e a scrivere e mantenere un ottimo
rapporto per la chiesa), altre gure limitate non di rilievo.

Questo censimento mappava i con ni del regno di Guglielmo il conquistatore, le proprietà e i

possedimenti, cioè le fonti di ricchezza.
Tutto queste venne fatto per poter successivamente tassare i terreni, sapeva in questo modo da
dove proveniva la ricchezza, cos’era più produttivo e di conseguenza cosa tassare o meno.

- Guglielmo il conquistatore introduce 3 aspetti fondamentali che caratterizza l’amministrazione

dal punto di vista economico e gestionale

1. Curia regis—> corti del re, corti di common law, delegava alcune funzioni, pensava che
fosse fondamentale garantire una giustizia regia.

Le corti rege erano 3

a. Exchequer —> “la corte dello scacchiere” era una corte che aveva competenze scali e
tributarie, perseguiva chi non pagava le tasse, chi non pagava i debiti niva in prigione e

dimenticato li, le prigioni medievali non erano minimamente vicine all’idea and prigione

moderna. Aveva la funzione di perseguire coloro che avevano dei debiti con la corona,

poiché era considerato oltraggio al re.

Sheri era la gura esecutiva. Se venivate accusati di non aver pagato le tasse, venivamo

trascinati davanti ai giudici della corte (i quali più riuscivano a far guadagnare in quanto
tasse recuperate al re, più i giudici guadagnavano).

Prelievo coattivo/forzato delle tasse. In civil law l’idea delle corti tributarie nasce anni e anni

dopo.

b. King’s or queen’s bench—> banco della regina/re, corte che trattava i reati più rilevanti
sia civili che penale, nei quali vi era un interesse diretto col sovrano, avevano un

importanza tale queste controversie che potevano rischiare di turbare la pace e l’ordine del

regno, quindi il sovrano ha un interesse diretto al che vengano risolte.

ex. si ipotizzi ad esempio un terreno conteso. Giudici di pace: si occupavano di reati minori,
amministravano giustizia penale a livello locale.
c. Common pleas—> controversie comuni/ordinarie, si occupava delle questioni in

materia civili che non erano trattati dal kingn’s or Queen’s Bench

Accanto alle corte ordinarie vi erano anche corti speciali:

ecclesiastiche (diritto canonico, no al momento dello scisma), le corti mercantili (si

occupavano di dispute di ordine commerciale, la lex mercatorem), corti marittime (l’Inghilterra è
sempre stata una potenza coloniale, l’economia inglese si è sempre basata su scambi
commerciali; si occupavano di diritto internazionale e della navigazione); le corti mercantili e
marittime vengono assorbite nelle corte della curia regis.

Il common law assorbe le regole sviluppate speci catamente per i rapporti d’a ari, il diritto
inglese in senso lato prende dentro di se i principi dei rapporti tra imprenditori, è considerato uno

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 dei diritti migliori per gli scambi commerciali soprattutto a livello internazionali; le regole
sono business oriented, è l’espressione dell’imprenditore che prende anche dei rischi, si basa
su un concetto di rischi negli a ari.

2. Giustizia itinerante—> le 3 corti della curia regis erano sse ubicate a Londra a Westminster;
accanto alle corti sse, il re/regina mandavano dei rappresentanti delle corti, in giro in tutto il
regno a cadenza ssa, in modo tale che i sudditi sapevano che se non potevano recarsi a

Londra, erano le corti rege che si recavano nelle varie città; questo era un modo per tenere
sotto controllo il proprio regno, andava anche fare concorrenza in casa ai lord, perché prima

della giustizia itinerante la giustizia veniva amministrata dal lord locale. Il re aveva anche un
organo esecutivo che eseguiva le sentenze. Questo tipo di giustizia giovava al re, ai sudditi ma
non giovava ai nobili, ai lord.

3. Sistema dei writs—> prima viene il rimedio, poi c’è il diritto. Se non c’è rimedio per tutelare
la

mia posizione io non ho nessun diritto.

ex: non esisteva alcun rimedio per l’arricchimento ingiusti cato, se avessi pagato per errore non
avrei potuto chiederne la restituzione.
Writs—> atto introduttivo di una causa civile, ordine scritto in latino su pergamena che veniva

emanata dal re, che poteva avere 2 destinatari: o il lord, ed era un avvertimento, o allo sheri (e

gli ordinava di andare a prendere il convenuto cioè colui che veniva portato in causa, chiamato

in giudizio)

Writs ordinari: “brevia de cursu”, cause più comuni

Si compravano i writs, si sceglieva tra una lista di writs, ognuno aveva un costo

ex. se io voglio fare causa a qualcuno perché il suo cavallo si è imbizzarrito e ha ucciso il mio cane,
che tipo di writs dovevo scegliere? Atto illecito, punto ad avere un risarcimento
ex. voglio far causa al mio vicino perché si sta allargando col suo terreno e invadendo il mio?
scelgo un writs di proprietà.
Writs straordinari: “brevia de grazia”, concessi per grazia del re
La cancelleria creava writs nuovi, straordinari, e costavano veramente tanto. I

sovrani dei modelli inglesi erano moderni anche in questo senso, prevedevano 2
possibilità, se a chiedere i writs straordinario era un nobile doveva pagare una cifra
esorbitante, se il writs veniva chiesto da una persona povera, in casi eccezionali per

concessione del re li potevano avere gratis.

I writs straordinari lo erano nel momento in cui venivano concessi per la prima volta,

successivamente venivano aggiunti alla lista dei writs ordinari.

- I nobili a un certo punto iniziano ad avanzare rivendicazioni nei confronti del re, a causa di
questo tipo giustizia, il popolo preferiva la giustizia della corna, il re invece toglieva potere e
prestigio ai lord.

Queste tre date segnano gli scontri tra il sovrano inglese e i nobili inglesi

1215: magna carta; Inghilterra no costituzione scritta ma la magna carta del 1215 è considerata
la prima forma di carta costituzionale. È il frutto di un intesa raggiunta tra il re e nobili, una
sorta di compromesso, che stabilisce una serie di limiti al potere del sovrano, si introduce una
forma primordiale di principio di legalità cioè che non si può essere incriminato se il fatto non è
previsto dalla legge, in un passaggio della carta si a erma che anche il sovrano è soggetto alla
legge. È un passaggio che frena il potere del re.

1258: provisions of Oxford; viene stabilito il divieto per la cancelleria del re di creare nuovi
writs, se no a quel momento la cancelleria aveva aumentando i writs, con le provisions si pone
un freno, il re e la cancelleria non potevano più creare writs straordinari. Questo ha creato dei
vuoti normativi, i sudditi quindi erano costretti ad andare dai lords riguardo ai writs
straordinari, perché il re poteva occuparsi di tutti ciò che competevano i writs che vi erano al
momento.

1285: statue (legge) of Westminster; rimane fermo il divieto di creare nuovi writs, ma si può
applicare l’analogia in consimili casu, ci si rifaceva ai casi già esistenti e venivano applicati a casi
simili. Il sovrano con questa legge “recupera terreno”.

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 - Curia regis non in grado di rispondere ai problemi dei sudditi:

1. Quando i sudditi sbagliano a comprare i writs

2. Non c’è un writs corrispondente alla pretesa/richiesta (breve degrazia: writs straordinari)

Lord chancellor: veniva investito di questo genere di problemi, interveniva applicando un

principio generale di giustizia: l’equità.
ex. non è giusto che tu che hai pagato per errore non possa ricevere la restituzione perché non
esiste un writs.
Equità canonica, perché il lord chencellor era un vescovo, era il confessore del re.

È una giustizia che andava oltre il valore del diritto in se, valutazioni più ampie.

Gli appelli al lord chancellor col tempo erano sempre più frequenti, questo portò alla creazione
di equity/chencery corte (corte di equitiy), corte che rimediava alle rigidità e ai limiti delle corti
di common law e curia regis si occupavano di writs e avevano interi settori del diritto non
disciplinati e vennero così disciplinati dalla corte di equity. Divenne una corte che operava
parallelamente alla curia regis.

Settore più importante del diritto creato dall’equity è il trust: si occupa di rapporti giuridici
vincolati da un elemento duciario, agisce per rimediare.

Double ownership: in law—> dove il proprietario prende il nome di trustee (proprietario che

compra un bene, proprietario tradizionale, trust è una proprietà

vincolata da vincolo duciario)

in equity—> proprietario riconosciuto solo dalla corte di equity, ed è il

bene ciary.

Queste due corti coesistono nché il trustee si comporta bene e rispetta il vincolo duciario.

Speci c performance: edempimento in forma speci ca, quando non si è interessata ad un

risarcimento di denaro, ma di conseguire esattamente il risultato che si voleva.
Injunction: ordine di fare o di non fare che protegge un’interesse speci co

- Le corti di Londra continuano ad occuparsi di cose più rilevanti, che riguardano anche il re etc.

Il sovrano inglese da il via a una serie di riforme sociale, perché le strutture medievali non erano
più adeguate.

1846—> county courts act; corti miste periferiche, ubicate nelle varie cittadine inglesi, queste
corti trattavano questioni civli. Vi erano anche i giudici di pace i quali si occupavano dei reati
penali di minore importanza.

WASP: acronimo che vuol dire white anglosaxon protestant, paradigma di un nobile bianco
protestante inglese un tipico esponente della nobilità inglese. Erano conservatori, non avevano
grande empatia per la società che si stava consolidando. Ad oggi i giudici di pace vengono
pagati, sono presenti anche donne, e tutto ciò per cercare di diminuire la frattura tra i giudici di
pace e la società.

1873-1875—> judicature acts

1. Riforma delle corti; spariscono le 3 corti della curia regis

Si introduce un unica corte di 1° con competenze civili “high court justice”, accanto vi è una
corte centralizzata a londra “crown court” tratta le questioni penali più importanti, quelle meno
importanti ci si rifa’ ai giudici di pace.
Prevede 3 gradi di giudizio: 1° high court justice, 2° corte d’appello (civile e penale), 3° house
of lords (la nostra corte di cassazione).

House of lords era una delle 2 camere del parlamento inglese, questa corte di 3° era composta
da 12 membri della camera alta del parlamento inglese e funzionava benissimo.

Corte europea dei diritti dell’uomo ha condannato l’Inghilterra per violazione del principio di
separazione dei poteri.
2005 “legge di riforma costituzionale”: house of lords sostituita con nome di supreme court, che
contiene però sempre i 12 membri della house of lords, di fatto quindi è stato cambiato
solamente il nome

2. Fusione di common law e equity che no al allora erano in due corti diverse, adesso sono
unite all’interno dell’high court of justice

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 3. Visto che il sistema writs ha creato confusione, diatribe, vengono tolti tutti e viene introdotto
un unico e solo writ che vale per tutto ”writ of summons”.

Il giurista in UK
Come diventare giuristi in inghilterra? In inghilterra non si passava dalle università, per diventare
giudice bisogna necessariamente essere avvocati. Bisognava iscriversi a un club, partecipare a
delle cene, dove gli avvocati più esperti raccontavano i loro casi e spiegavano il perché di quella
difesa e di quella strategia, questo principalmente è per i barrister (avvocati più importati, col
mantello rosso, gli avvocati da tribunale, storicamente erano gli avvocati di serie A).

Si diventava u cialmente barrister quando gli avvocati anziani chiamavano alla sbarra e
chiedevano di difendere. Adesso si chiedono dei corsi di formazione, di solito durano un
anno.

Solisitor—> non avevano diritto di andare in udienza, avevano 2 compiti, in primo luogo
dovevano occuparsi del compenso che i clienti pagavano al barrister, in secondo luogo si
occupavano, non potendo andare in causa, di questioni stra-giudiziali, non c’era nemmeno la
gura del notaio quindi colui che si occupava di questo era il solisitor.
Solisitor si diventava frequentando la law society.

Gerarchia delle fonti

- Non c’è una carta costituzionale.
Cosa succede se viene emanata una legge inglese che si pone in con itto con i principi della
CEDU (corte europea dei diritti dell’uomo)? Il giudice può disapplicarla, motivandola e
spiegando il perché non la applica.

- L’unico soggetto che può abrogare leggi, nel diritto inglese, è solo il parlamento inglese.
Prevalenza potere parlamento rispetto ai giudici: 1688 “Bill of rights” si disse che il parlamento
era l’autorità di vertice rispetto a tutte le altre, il re partecipava all’attività legislativa del
parlamento. Prevale sull’attività dei giudici inglesi.

- “La legge vive nei limiti delle sentenze dei giudici inglesi”: una legge è una legge generale
astratta, chi ha poi il compito di utilizzarla? I giudici, perché la interpretano e la applicano poi.
Quello che conta è come i giudici inglesi la interpretano e la applicano.
Struttura delle sentenze dei giudici inglesi

Le sentenze dei giudici inglesi sono il risultato di più giudici.

La sentenza di common law si divide in 2 parti:

Ratio decidendi—> le motivazioni di quella decisione, viene creata la regola di diritto, contiene
majority opinions
Obiter dictum—> “detto in via incidentale”, questa parte non è vincolante e quindi non diventa
precedente vincolante, può essere una considerazione di politica generale, non rientra nella
motivazione e nella parte fondamentale della sentenza.

Contiene distending opinions (sono le opinioni di chi non è d’accordo ed entra nella parte non
vincolante).

Binding precedent: il precedente vincolante

“Stare decisis et quieta non movere”: stare decisi è lo stesso concetto del binding precedent.

giudici che erano chiamati a decidere un caso dovevano rispettare e adeguarsi ai casi
precedenti.

Funzionava in 2 sensi, verticale e orizzontale.

Verticale: 1° (high court of justice), 2° grado (corte d’appello), 3° (house of lord); in senso verticale
la corte deve rifarsi ai precedenti delle corti superiori a lei.
Orizzontale: giudici della house of lords invece dovranno essere vincolati dai loro stessi
precedenti

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 Tecniche per superare il precedente vincolante

1. Distinguishing: “distinzione”—> applicare in 2 circostanze, o per un caso nuovo e bisogna

scegliere un precedente da applicare al nostro caso, selezionare il precedente ed eliminare i
precedenti non utili; ho un caso nuovo e non trovo nessun tipo di precedente che possa
andare bene per il mio caso, a questo punto lo motivo e creo un nuovo precedente.
2. Overruling—> superamento o abrogazione di un precedente che no a quel momento
aveva regolato quel caso; si sostituisce con un nuovo precedente
1896 plessy vs ferguson “separate but equal”:

1957 brown vs board of education of Topeka : corte suprema federale avverrà che la teoria

“separate but equal” è una forma di discriminazione, ha ribaltato

1964—> emanazione del civil rights ACT: riconosce a livello legislativo la parità dei diritti,

quindi a tutti e in ogni ambito e non solamente in ambito di istruzione scolastica come ha fato

Brown.

Prospective overruling—> cioè futuro, la corte in quel caso con la regola nuovo, dichiara

non più adatto la regola precedente e applica la regola nuova che vale anche per i casi

futuri. Decide che per l’ultima volta in quel caso che è tenuto a decidere continuerà ad
applicare la regola vecchia, quindi quella nuova varrà applicato solamente dal caso
successivo.
ex. Caso Roe vs Wade, caso in materia di aborto, caso con cui è stata sancita la legittimità
dell’aborto purché sia entro un determinato lasso di tempo. Fino ad allora ogni interruzione di
gravidanza era considerato un reato di omicidio. Governatore del Texas ha fatto approvare una
legge che a erma che l’aborto deve essere fatto entro 60 giorni, in ogni altro caso è illegittimo,
non era possibile nemmeno in casi estremi come stupro etc.
Anticipatory overruling—> messa in atto da una corte di rango inferiore, può decidere di
anticipare quello che lei ritiene sarà l’overruling della corte di rango superiore.

USA
Appartengono alla famiglia di common law, hanno tutte le caratteristiche di common law ma con
2 macro di erenze sostanziali

1. Hanno una costituzione scritta

2. Mentre in uk la formazione del giurista è di tipo prettamente pratico, negli USA il giurista si è
formato nelle università, le quali hanno svolto un ruolo fondamentale.

- Gli USA erano delle colonie inglese, arrivarono anche ussi migratori di minoranze religiose,
che volevano impostare la loro nuova vita senza precetti religiosi.

- “Calvin’s case”—> house of lords inglese a ermò che nelle colonie americane bisognasse
applicare il diritto inglese nella misura in cui è possibile ed opportuno applicarlo.

Ognuna delle colonie applica una serie di diritti e principi un po confusi, si basavano
principalmente sulla bibbia (motivo per cui ad oggi, una aula, si giura sulla bibbia)

- Si inizia a parlare di diritto tecnico a partire dal 1700, periodo in cui inizia a prendere piede
l’università. Si utilizzava “commentari” di Blackstone, commentava tutti i precedenti delle corti
inglesi. Non veniva visto bene dagli inglesi poiché era un sorta di ltro tra il formante principale
giurisprudenziale, quindi con i giudici.

- 4 luglio 1776—> indipendenza, è partita la necessità di creare le fondamenta di questo nuovo

stato.

- 1787-1788—> pubblicazione costituzione federale americana

Nasce da un accordo di 2 orientamenti politici diversi: federalisti e anti-federalisti. Gli USA sono
uno stato di tipo federale, hanno 2 livelli uno federale che vale per tutti gli stati e il livello statale,
ognuno di loro ha le proprie corti, le proprie norme, il proprio governatore.

Ognuno di questi due livelli prevede la separazione dei poteri: il presidente, corti federali

A livello statale: abbiamo il governatore, il parlamento statale e le corti statali.

Federalisti: volevano uno stato federale forte che non cadesse sotto il dominio di una qualunque
altra autorità.

Anti-federalisiti: terrorizzati dall’idea che un autorità forte portasse via l’indipendenza che hanno
conseguito con fatica

“Check and balances”: un organo che conferisce un potere a un organo, quel potere non è mai
assoluto, ma si mette sempre un limite.

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 Art. 1 c. USA—> potere legislativo; è del parlamento, è l’organo che può emanare le leggi,
abbiamo il parlamento federale e i singoli parlamenti di ogni stato.
Il potere di emettere ed emanare leggi è dei singoli parlamenti statali.
Ci sono dei casi eccezionali in cui è il parlamento federale ad emanare leggi: rati ca di
trattati internazionali, in materia di dogana, in materia di moneta, in materia militare.

Ci sono due clausole conclusive:

“Interstate commerce clause” che a erma che nei casi di questioni che riguardano il commercio
tra stati la competenza è del parlamento federale.

“necessary and proper clause”

Diritto privato negli stati uniti è statale, ci sono 50 diritti privati, perché sono regolati dai singoli
stati

Art 2 c. USA—> potere esecutivo; individua come autorità vertice il presidente degli stati uniti,
viene eletto per un primo mandato di 4 anno, ha la possibilità di essere eletto per massimo un
secondo mandato, è il capo delle forze militari, racchiude in se vari poteri. Il presidente può
presentare una proposta di legge, nomina i giudici della corte suprema però la nomina di un
giudice deve essere confermata dal senato.

Art 3 c. USA—> potere giudiziario; de nisce e descrive le competenze della corte suprema
federale, e a erma che posso essere istituite corti subordinate; i giudici vengono eletti a vita,
non dice quanti sono perché c’è una prassi diventata consuetudine per cui i giudici devono
essere sempre 9.

2 tipi di poteri, la corte decide e si pronuncia in 2 casi:

“Original jurisdiction” la corte è il solo e unico organo che può pronunciarsi in quel caso

“Derivate/appelate jurisdiction” la corte decide come organo di ultimo grado (1°, 2° con la corte
d’appello federale e per ultimo 3° cioè la corte suprema), nel caso di una controversia statale la
corte suprema federale decide in 4° (dopo la corte suprema statale)

[CASO I] “Marbury vs. Madison” 1803 USA

• Passaggio di consegna tra 2 presidenti, Adams (federale)—> uscente e Je erson (anti-

federale)—> entrante

• Periodo di inter regno, a ermata una prassi per cui si diceva che il presidente uscente
dovesse compiere solo atti di ordinaria amministrazione e lasciare le questioni più importanti
al presidente entrante.

• Adams nomina dei giudici, voleva dire nominare qualcuno del suo partito e quindi
condizionava il partito del presidente futuro. Questi giudici fanno in tempo a prendere
possesso della loro carica prima del nuovo presidente, alcuni di questi come Marbury non fa in
tempo a prendere il timbro, per completare il procedimento di norma per prendere
possesso della carica.

• Madison era il funzionario dell’amministrazione pubblica federale (della casa bianca), si

ri uta di mettere il timbro.

• Marbury fa causa a Madison

• La nomina era corretta perché Adams era ancora presidente, Madison non aveva nessun
potere di ri utare di mettere il timbro.

• Marbury va direttamente davanti alla corte suprema federale, perché c’era un articolo del
judiciary ACT 1789 che diceva che in caso di controversie di funzionari pubblici, chi si
occupava di queste controversie era la corte suprema federale.
• La corte suprema è capitanata da Marshall (nominato da Adams).
Marshall è consapevole che Marbury ha ragione ma ha paura che possano pensare che i
giudici siano dipendenti dal presidente che li ha nominati (Adams).

• La sentenza è divisa in 2 parti, nella prima parte da ragione a Marbury, a ermando che ha
tutto il diritto di avere la sua nomina.
Nella seconda parte abbiamo l’avversativa (however, but), quel ma ha cambiato le sorti della
sentenza, dice che non può dargli ragione perché non ha il potere di farlo, perché
involontariamente ha commesso un errore, tu sei venuto davanti alla corte suprema sulla
base di un articolo di una legge ordinaria che gli ha detto di venire davanti alla corte
suprema, ma quel articolo (del judiciary ACT 1789) è in contrasto con l’art. 3 c., dice quindi
che il con itto di due funzionari dello stato davanti alla corte suprema è incostituzionale.

• Marbury perde

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 • Il compito dei giudici della corte suprema è quello di vigilare che nessuna legge vada in
contrasto con la costituzione.

• Marshall ha inventa il potere di controllare la costituzionalità di una legge (judicial review),

ed è un potere fondamentale della corte suprema federale.
Questo caso ha creato un potere di controllo di costituzionalità delle leggi, che ha dato vita
ad un modello proprio degli stati uniti:
“modello di uso”—> negli USA tutti i giudici hanno il potere e dovere di veri care se una
legge è conforme o meno alla costituzione.
“Modello acentrato” —> in Austria, c’è un unica corte (corte costituzionale) si occupa solo di
questo, si può accedere solamente grazie un determinato percorso.
“Modello ibrido” —> in Italia, abbiamo una corte costituzionale anche noi, ogni giudice
italiano può rimandare a giudizio alla corte costituzionale.

Costituzione federale americana: formata da solamente 7 articoli

Bill of rights (UK) 1608—> “king in the parliament”

Bill of rights (USA) 1791—> primi 10 emendamenti (aggiunte) ai 7 articoli, sono stati aggiunti altri
24 successivamente. Diritti e garanzie solo nei rapporti con autorità federali, con il 14’
emendamento questi diritti e tutele sono stati estesi anche per i singoli stati.

Il Bill of rights si occupa di:

- Penumbra rights: diritti in penombra, come il diritto alla privacy; sono diritti che non sono
espressamente riconosciuti dalla cost. o dalla Bill of rights, ma vengono riconosciuti perché
cadono nel cono d’ombra di diritti costituzionalmente tutelati.
Il diritto alla privacy ricade nel cono d’ombra del diritto di proprietà (escludere a terzi di interferire
con il mio diritto/proprietà)

- Procedural : garanzie costituzionali per l’individuo, se quando vengo arrestato non mi

vengono letti i miei diritti il mio arresto non è valido.

(Negli usa perdiamo la proprietà sui ri uti quando li lasciamo su suolo pubblico, o quando la
abbandoniamo nel cassonetto. Ma continuano ad essere di proprietà di un individuo nché
rimangono sul vialetto di casa e nché i ri uti sono di proprietà non possono essere controllati
dalla polizia senza un mandato)

[CASO II] “Lochner vs new york” 1905 USA

• Settore dei panettieri veniva utilizzato il lavoro minorile in maniera rilevante.

• Tradizionalmente un pani cio faceva orari notturni, perché prendeva lievitazione del pane la
notte e soltanto la mattina il pane veniva cotto in forno.

• Lo stato di New York emana una legge che dice limita la durata delle ore di lavoro di un
pani catore, a ermando che non poteva superare le 10 ore.

• I panettieri contestano la legge dicendo che lo stato di New York voleva limitarli
economicamente.

• Lochner fa portare questa legge davanti alla corte suprema federale a ermandola
incostituzionale, perché limitava il suo diritto a produrre, a lavorare e a guadagnare,
andava quindi conto la sua libertà.
• Andavano per la maggiore le teorie di Adam Smith, che a ermava che il mercato raggiungeva
l’equilibrio autonomamente, si regolava da sola con il libero rapporto tra domanda e o erta.
Dichiarò per questo motivo la legge incostituzionale.
• Ci fu un solo parere discostante: Holmes, dicendo che non era d’accordo perché la
costituzione è economicamente neutra e non è vero che la costituzione ingloba la visione di
Adam Smith.

• Molti stati cercarono di introdurre dei limiti e dei vincoli e la corte dichiaro incostituzionale tutte
le leggi.

1929—> grande depressione economica, viene eletto Rusvelt che inaugura il New Deal;
comincia a dire che se lo stato non interviene l’economia americana non sarebbe più ripartita,
a erma il bisogno di tutela delle parti deboli.

L’ art.2 prevede che il presidente possa presentare disegni di legge, Rusvlet comincia a proporre
disegni di legge e la corte continua a dichiararli anticostituzionali. Secondo la corte il presidente
non poteva entrare in questo genere di questioni.

Rusvelt manda un messaggio alla corte, fa arrivare alla corte in via non u ciale un disegno di
legge ribattezzato “court packing plan”, era una sorta di avvertimento per la corte. I giudici
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 della corte suprema sono sempre stati 9, il progetto dice che per ogni giudice che avesse
compiuto 70 anni il presidente poteva nominarne uno in più all’interno della corte suprema.

Nel 1937 è stata portata all’attenzione della corte suprema una legge che prevedeva un tetto
minimo al salario femminile: in questo caso sono a favore della legge a ermando che è
compito dello stato tutelare i diritti dei lavoratori (opposto di Lochner contro New York) [è un
esempio di overruling]

I giuristi in USA si formano in università a di erenza dell’Inghilterra.

Christofer Columbus Langdell—> era il preside della law school di harvard, nel 1870 decide di
portare il corso di studi da 1 anno a 3 anni, numero chiuso, per accedervi bisogna superare un
esame. Ha previsto degli esami obbligatori e anche un metodo di studio.

Compilazioni americane
Restatement—> appartiene formante dottrinale (perché compilazione privata) ma se un giudice
decide una causa con un articolo del restatement quell’articolo diventa vincolante;
commissione di avvocati americani e professori, che hanno avuto il compito di compilare il diritto
americano diviso per materie, (ex. diritto contratti e della responsabilità extracontrattuale) partono
dai casi e la commentano, la spiegano, è molto più utile per comprendere, ci danno anche le
particolarità dei singoli stati. Giudici degli stati conservatori odiano il restatement.

ex. Wisconsin, se la corte suprema del Wisconsin vuole utilizzare l’art. 1 degli estatement questo
diventerà un precedente vincolante, per i giudici di rango inferiore.

UCC “uniform commercial code”—> non è un codice, è un insieme di articoli e di regole

nalizzati ad avere una disciplina uniforme in materia commerciale in tutti gli stati degli USA.
Perché proprio il diritto commerciale? Perché ha rilevanza economica.

UCC è diventata legge in tutti gli stati ad eccetto della Luisiana.

Harvard CLS “critical legal studies”—> corrente di pensiero giuridico-economico, orientata

da sempre a sinistra in senso progressista e ha prodotto un corrente critica della politica. A erma
che il diritto non è mai neutro ma è sempre politicamente schierato, a seconda di come uno
le scrive o le interpreta può cambiare la società in un senso o in un altro.

(Bisogna cambiare l’approccio all’interpretazione del diritto perché considerati ad oggi sessisti).

Chicago EAL “economic analysis of the law”—> corrente di pensiero giuridico-economico,

dice che le regole di diritto hanno un impatto economico; soprattutto nel campo delle
assicurazioni, a erma che lo stato non dovesse occuparsi dell’assicurazione privata.

Sistemi misti
Non classi cabili ne come civil law ne come common law, hanno tratti ibridi.

Luisiana
Sistema misto, nasce come colonia francese, il nome è stato messo in onore di Luigi 14° (diritto
prima del code civil).

I francesi decidono di cederla alla Spagna, c’era il diritto delle siete partidas.

Gli spagnoli cedono nuovamente la Luisiana i francesi.

Pochi anni dopo 1803 viene venduta de nitivamente agli stati uniti, diventa u cialmente uno
dei nuovi stati dell’USA.

I francesi avevano introdotto in Luisiana la bozza nale del code civil prima di cederla
all’America.

1825 la Luisiana che parlava inglese, decide di seguire l’eredità francese ed emana un suo
codice civile, modellato sul code civil francese. Materia del diritto privato è regolato da un
codice civile, e prevedete istituti tipici dei paesi di civil law non è riconosciuto il trust.
Il diritto pubblico è regolato dal diritto di common law.

La Luisiana ha 3 università nelle quali si formano i giuristi, devono però dare più esami, perché
alcuni sono parte del programma di studi ma valgono soltanto per la Luisiana come il corso di
obbligation ed è il diritto delle obbligazioni, un altro corso è proprety uno che parla della proprietà
in common law e l’altro in civil law.

Quebek
È una delle province autonome del Canada, è nella zona francofona, essendo il Canada uno
stato bilingue e ha un doppio diritto (bijuralism). Era anch’essa una colonia inglese e fu ceduta
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 alla Francia. Il Quebek ha mantenuto come lingua il francese, le leggi sono promulgate in
francese.

Il Canada è uno stato unitario, a livello federale si cerca di mantenere in considerazione le 2

in uenze e l’eredita francese.

1994—> il Quebek ha emanato un nuovo codice civile scritto in francese ma molto diverso dal
code civil, poiché tiene in considerazione anche del common law.

Corte suprema federale formata anch’essa da 9 giudici, è stato previsto per garantire il rispetto
della parte francofona e governata dal civil law, 2 dei giudici devono provenire dal Quebek, per
garantire una rappresentanza a ettiva, che conosca il francese e che conosca il codice civile
del Quebek.

Scozia

Combina elementi di common law inglesi e ha in uenze del diritto romano. Gli scozzesi sono
sempre stati in lotta con gli inglesi. La ratio di partenza è che inglesi e scozzesi si odiano, la
Scozia ha applicato da sempre la regola che “il nemico del mio nemico è mio amico”. Scozzesi si
sono formati nelle università francesi e poi tedesche. Cosa che non succedeva in Inghilterra.
Gli scozzesi si sono formati con il diritto romano, che si è fuso con le consuetudini locali che
ha dato vita ad un diritto diverso da quello inglese.

Union act: l’Inghilterra riconosce un diritto diverso alla Scozia e le garantisce tutela.

La Scozia combina elementi di diritto romano, dovuto alla formazione in università soggette
al diritto romano e poi hanno la parte di common law che deriva dal fatto che i giudici scozzesi
erano soggetti ai precedenti vincolanti della house of lords.

(Contratto a favore di terzi: ex assicurazione sulla vita, se io muoio i soldi dell’assicurazione vanno
ai miei eredi, le parti del contratto dell’assicurazione sono io e la compagnia assicurativa)

Nel 1998 per e etto della devolution il parlamento scozzese è diventato ancora più autonomo e
ha acquisito molti più ambiti in cui poter intervenire in maniera autonoma.

Sud Africa
Sud africa era governato da diritto consuetudinario e governato da uno sciamano, era capo
villaggio e aveva un collegamento particolare con le divinità (erano animiste e politeisti).

Molti di loro erano nomadi e non avevano la concezione di proprietà. Molti di loro erano
poligami e poliandria. Strati cazione di diritto consuetudinario e tribale, diritto tramandato
oralmente di generazione in generazione.

Per lungo tempo durante l’appartied le controversie venivano risolte secondo le tribù “bantu”, per
certe materie venivano utilizzate le consuetudini del popolo bantu (una delle tribù più rilevanti e
importanti del luogo).

Gli olandesi che occupano Capo di Buona Speranza (punto più a sud dell’africa) per motivi di
commercio, erano anche coltivatori ed allevatori. Arrivano per motivi commerciale e
rimangono per i territori immensi, fertili e ricchi di umi, ideali per allevare e coltivare.
Colonizzano il sud africa e portano il diritto consuetudinario olandese e il corpus juris civilis.

Gli inglesi successivamente colonizzano Capo di Buona Speranza, perché tutto le navi
passavano di li, si rifornivano la. Gli inglesi portano con loro il diritto di common law. Si fermano
e colonizzano anche i territori limitro ottimi per la coltivazione e gli allevamenti poiché il
terreno era molto fertile.
Caratterizzata ad una tripla ripartizione del diritto: tribù, boeri (olanda) con diritto
consuetudinario olandese e sistematizzazione sulla base del corpus juris civilis,
colonizzazione inglese (navi, capo buona speranza).

Common welth: sud africa dopo essersi dichiarata indipendente è diventata parte del common
wellth, guardano le decisioni della hous of lords, mantiene la presenza del diritto nativo,
mantiene le consuetudini olandesi non usa la categoria del trust perché era incompatibile con il
diritto proprietario dei paesi di civil law.

Il trust è un istituto inglese e prevede quindi la double ownership, è incompatibile con il concetto
di proprietà sud africato perché in uenzato dal diritto olandese.

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Utilizza istituti di matrice romana per conseguire comunque gli scopi del trust. Non è quindi
ne un paese completamente di civil law ne di common law.

Israele
Dopo la II guerra mondiale, caratterizzata da persecuzioni prevalentemente ebraica, c’è stata
una fuga degli ebrei, una gran parte sognava la possibilità di trovare uno stato in cui identi carsi.

Territorio caratterizzato dalla cosiddetta megelle: insieme di regole derivate da principi islamici,
e da regole consuetudinarie e scritte che prendevano ispirazione anche dal diritto francese.
Viene costituito lo stato di Israele e uno dei primi regolamenti normativi presi dichiara che
continuerà a valere il diritto precedente della magelle nché non ci saranno nuove legge.

Diritto commerciale, diritto pubblico, precedenti giurisprudenziali si rifà ad un impronta di

common law.

Gran parte degli ebrei che sono scappati in Israele provenivano dall’Europa (Germania etc), questi
profughi erano di classe medio alta, istruite, titolari di professioni di un certo spessore.

Gli stessi israeliani in particolare il parlamento, ha deciso di impostare le leggi sulla base delle
soluzioni vigenti in altri stati che di volta in volta sembravano migliori o più utili agli scopi
israeliani.
Come poteva capire quale tra quelle soluzioni fosse più utile ai ni dello stato? Richiedeva la
conoscenza dei diritti degli altri stati, grazie ad una comparazione dei vari diritti.

Il parlamento da sempre e ettua opera di comparazione. È un attività che non perde la sua natura
comparatistica.

Accanto a tutti questi dati ci manca l’in uenza fortissima esercitata dalle regole giuridiche
ebraiche. Lo stato di Israele è uno stato laico (non confessionale), però sono connotati da una
particolare riferimento ad una particolare legame con la religione ebraica e con le regole che ne
derivano. Il diritto israeliano NON è il diritto ebraico. Quando il parlamento fa comparazione e
decide di adottare una legge, per renderla più famigliare attribuisce a quella soluzione un nome
che richiama la tradizione ebraica. Lo hanno fatto con tante istituzioni tranne col trust.

C’è un articolo della carta costituzionale israeliana che dice ai giudici una cosa simile dell’art.1 del
codice civile svizzero, se devi decidere un caso, non c’è un legge, non c’è un caso che valga
come precedente, non puoi usare analogia, ti devi ispirare ai principi fondamentali della tradizione
ebraica. (Si parla quindi di diritto religioso ebraico, non è molto laica come decisione)

Microcomparazione

I contratti
Cos’è un contratto? Art.1321 cc. “Accordo di carattere patrimoniale tra due o più parti…”

Elementi essenziali del contratto—> accordo, causa, oggetto e la forma quando prevista
In common law non c’è un codice a cui fare riferimento, come si è arrivato quindi a identi care gli
elementi essenziali e la de nizione di contratto? Dalle sentenze

Quando è stato introdotto il case maker, ha organizzato i precedenti per argomenti, li ha analizzati
e ha estrapolato da li gli elementi fondamentali del contratto in common law.

In common law prima di tutto viene il rimedio poi viene la situazione giuridica soggettiva. Noi
siamo abituati a ragionare in termini di “io sono titolare di un dritto e mi aspetto di essere tutelato”
In common law tu hai un diritto se esiste un rimedio.

Il contratto in common law è considerato uno scambio di promesse ritenuto enforceable.

Contratto di compravendita—> prevede pagamento di un prezzo e il trasferimento di un bene, è

un contratto enforceable anche in common law

Donazione—> è un contratto (trattata nel II libro cc.), in common law viene chiamato gift (regalo)
e non è considerato un contratto.

Quando si ragiona di contratto in common law la prima domanda da porsi è se questo scambio di
promesse sono enforceable

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 1. Unilateral contract —> promise scambiata con una performance (adempimento di una
prestazione)

ex. denuncio di aver smarrito il cane e prometto una ricompensa a chi l trova (per il diritto italiano è
un o erta al pubblico), per avere i soldi devo portare indietro il cane, lo stesso perso. Io mi
impegno con una promessa ma mi aspetto una performance, esattamente l’adempimento di
quello che ho chiesto. Se io decidessi di non pagare chi mi riporta esattamente il mio cane, chi lo
trova può farmi causa e condannarmi per inadempimento contrattuale e pagare il denaro
promesso.
2. Bilateral contract —> contratto in cui abbiamo lo scambio di 2 promesse, abbiamo una
promise scambiata con un’altra promise

ex. contratto di compravendita

La maggior parte dei contratti è di tipo bilateral

Elementi essenziali del contratto di common law

1. Intent to be bound—> “intento di creare rapporti giuridici”, vincolarsi ad un contratto;

ex. se oggi c’è il sole, accetto e lei mi da 1000€, non è una proposta contrattuale manca la
dichiarazione di volontà.

La prima cosa da cercare è l’intent to be bound.

[CASO I] “Balfour vs Balfour” court of appeal 1919 UK

• Lui funzionario del governo britannico, viene mandato in India, la moglie lo accompagna

• In india si trova un amante, si ritrovano separati in casa, lei ha problemi di salute e decide di
rientrare a Londra per fare visite mediche ed accertamenti; lui la segue.

• Il medico le dice che il clima di quella zona dell’india non era il massimo, la moglie propone lei
di rimanere a Londra e lui poteva tornare in India.

• Lui scrive una lettera in cui dice a lei di rimanere la per questioni di salute, di non dare
scandalo e comportarsi come se fosse sua moglie e ogni mese lui avrebbe mandato a lei dei
soldi, lei accetta e si comporta esattamente così.

• Lui tutti i mesi le paga la somma concordata ad un certo punto lei gli fa causa per
inadempimento contrattuale.
• È uno unilateral contract poiché il marito fa una promise e la moglie doveva mantenere una
performance. Manca l’intenzione di impegnarsi giuridicamente.
• La corte a erma questo perché siamo nel campo di relazioni familiari e le relazioni famigliari
non si prestano ad essere sottoposte ad un contratto.
• La corte d’appello consiglia di far valere questa lettera nel caso di separazione. La moglie
perde in questa sede ma viene in sede di separazione; il marito infatti viene obbligato a pagarle
gli alimenti, pari alla cifra da lui scritta nella lettera.

[CASO II] “Lucy vs Zehmer” USA corte suprema Virignia 1954

• Zehmer e la moglie erano proprietari di una grossa fattoria, Lucy aveva provato a comprare
varie volte ma non è mai andato nulla in porto.

• Zehemr erano proprietari anche di una sorta di tavola calda/ristorante, Lucy si presenta a
questo ristorante dicendogli che voleva comprare la sua fattoria.
Zehmer decide di chiedergli quanto gli avrebbe dato nel caso di vendita e Lucy risponde che gli
avrebbe dato 50’000$, la fattoria valeva all’incirca il doppio della cifra.
Allora Zehner decide di dargli corda perché non gli aveva mai o erto cosi tanto, decide di
mettere in atto una nta trattativa.

• Bevono qualche birra insieme si parlano, si stringono la mano e scrivono su un tovagliolo di

carta scrivono “oggetto: fattoria zehemer, prezzo: 50’000$ pagabili subito, trasferimento di
proprietà”; a quel punto rmano entrambi.

• Lucy decide di riscrivere tutto perché i proprietari della fattoria sono in realtà 2 (lui e la moglie)

• Zehmer convince la moglie a rmare dicendole che sia tutto uno scherzo. Strappano il
tovagliolo e tutti e tre rmano. Lucy prende il tovagliolo e dice “l’a are è chiuso domani ti
porto i soldi” a questo punto Zehemer gli dice che non aveva alcuna intenzione di vendere la
fattoria, Lucy gli dice che ormai l’a are era fatto e che l’indomani sarebbe venuto a comprare la
proprietà.

• Il giorno dopo Lucy si presenta e Zehmer lo caccia via, ri utandosi di cedergli la proprietà e di
prendere i soldi.

• La corte da ragione a Lucy, perché ci sono tutti gli elementi del contratto.

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 • Il criterio che deve valutare l’intent to be bound deve essere oggettivo, non meramente
soggettivo.
Non rilevano le riserve mentali (se dico nella mia testa che non voglio venderlo è totalmente
irrilevante); nessuno infatti ha detto a Lucy che Zehmer non aveva intenzione di vendere,
Zehemer ha manifestato questa sua intenzione alla moglie e non alla controparte.

2. O er—> “o erta”; la parte che fa l’o erta (o eror) e la parte che riceve l’o erta (o eree);
l’o eror è il master, il signore dell’o erta e ha il controllo dell’o erta, ha la responsabilità di ciò che
è contenuto nella sua o erta.

O erta deve contenere tutti gli elementi del contratto, deve lasciare la possibilità di accettare,
ri utare o di una controproposta.

In caso di controproposta divento io o eror (da o eree che ero) e la controparte diventa o eree e
può decidere di accettare, ri utare o fare una controproposta.

Invito a trattare: nel caso in cui nessuno di noi ha ancora deciso un o erta contrattuale

ex. la pubblicità è un invito a trattare

O erta al pubblico: da vita ad uno unilateral contract, cerchiamo una particolare performance

[CASO I] “Carlill vs Carbolic smoke ball company” UK corte d’appello 1892

• Carbolic= fabbrica produce pastiglie per mal di gola.

• Decidono di pubblicare un annuncio pubblicitario sui principali giornali inglesi: “attenzione

attenzione promessa ricompensa: daremo 100 sterline a chi comprerà le nostre pastiglie, le
assumerà regolarmente 3 volte al giorno per 14 giorni e nonostante questo prenderà
l’in uenza”.

• La signora Carlill le compra, le usa come detto e ha preso l’in uenza. Ha scritto alla Carbolic
per chiedere queste sterline, la Carbolic si è ri utata dicendo che era una pubblicità e non un
o erta.

• La signora Carlill fa causa chiedendo i 100 pound.

• La corte dice alla Carbolic che ha indotto tutti coloro che leggono la pubblicità ad
e ettuare una performance (si parla di unilateral contract), la signora ha adempiuto alla
performance e la Carbolic è stata costretta a pagare la signora Carlill.
Sono andati oltre ad una semplice pubblicità poiché all’interno di essa vi era un’o erta.

Da questo momento in avanti tutti i produttori di common law, prima di lanciare una campagna
promozionale la fanno vedere ai loro avvocati per evitare di incorrere in questo genere di
problematiche.

[CASO II] “Lefkovitz vs Minneapolis surplus store” corte suprema Minnesota 1957 USA

• Il surplus store pubblica una pubblicità sul giornale dove dice che avrebbe fatto una svendita
eccezionale e avrebbe venduto pellicce a 1$ ai primi 3 clienti.

• Il primo che entra è il signor Lefkovitz, e vuole comprare la sua pelliccia a 1$, e lo store dice
che non è possibile perché questo tipo di vendite sono rivolte solo alle donne e lo store si
ri uta di vendere la pelliccia al signore.

• Lefkovitz fa causa e la vince.

• La corte dice tu sei il master of the o er e hai il potere di stabilire le condizioni, quindi se lo
store non speci ca che l’o erta è solamente riferito alle donne, il signore ha tutto il diritto
di comprare la sua pelliccia a 1$.

• La corte applica il precedente vincolante di Carlill vs Carbolic

[CASO III] “Leonard vs Pepsico” new york district court 2000 USA

• Pepsi decide di fare una campagna promozionale collegata a una raccolta punti, in base al
numero dei pepsi points potevamo decidere di avere in omaggio un determinato bene (ex.una
tazza della pepsi, una penna etc).

• La pepsi manda questa pubblicità in cui c’è un classico campo da rugby americano, gli
studenti arrivano a scuola e a un certo punto si sente un mega rumore nell’aria, tutti guardano
in aria e vedono un airjet marchiato pepsi. Scende uno studente dal jet tutto marchiato pepsi,
alla ne della pubblicità si inquadra il jet e c’è scritto sopra il jet 7 milioni di pepsi Point.
• Leonard si fa mandare il catalogo della pepsi sul quale c’erano tutti gli oggetti inquadrati
tranne il jet della pubblicità.

• Leonard decide che vuole il jet e chiede ai familiari di dargli i soldi per comprare il jet, spedisce
alla pepsi 700’000$ e 15 punti pepsi points.

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 • La pepsi riceve l’assegno e glielo rimanda indietro dicendogli che il jet non è previsto nel
catalogo.

• Leonard gli rimanda nuovamente i soldi dicendo che vuole il jet.

• Quel punto fa causa alla pepsi.

• La pepsi ha vinto perché la corte federale ha stabilito che la pubblicità non integra un’o erta
al pubblico, la corte ha detto che c’è un distinguo tra la pubblicità e il catalogo, la vera o erta
è il catalogo e non la pubblicità.

3. Acceptance: accettazione è regolata da una regola “mirror image rule” l’accettazione deve
essere sovrapponibile all’o erta. In common law un contratto nasce solo in seguito ad un
accettazione. Nel caso di un unilateral contract non posso accettare e basta, devo eseguire la
speci ca performance.

4. Cosideration: l’idea di considerazioni si è estrapolata andando a studiare i precedenti

vincolanti

A fronte di un impegno ci deve essere un impegno della controparte.

Se io faccio qualcosa mi aspetto che anche tu faccia qualcosa. Ci deve essere la “bargain for
theory” vuol dire contrattare per ottenere qualcosa. L’importante è arrivare all’accordo
contestualmente, una prestazione trova ragione nella proprio controprestazione.

“Depriment theory”—> ottenere qualcosa, un vantaggio, un bene cio e dall’altra parte c’è uno
svantaggio.

Transazione—> contratto con cui 2 parti che hanno in corso una causa decidono di avere un
accordo. Prevede che ognuna delle 2 parti dia delle concessioni (depriment-depriment)

In caso di donazione (gift) c’è un donatore e uno che riceve e non da nulla in cambio, abbiamo
quindi una prestazione ma non una controprestazione, non è un contratto.

[CASO I] “Amer vs Sidway” new york court of appeal 1891 USA

• Amer durante un pranzo di Natale, decide di fare una dichiarazione davanti a tutti i parenti e
dice a suo nipote: “se tu no all’età di 21 anni ti impegni a non fumare, a non bere, a non
giocare d’azzardo, a non scommettere nelle corse dei cavalli, ti prometto che al
compimento dei tuoi 21 anni ti darò 5’000$”

• Il nipote decide di fare e ettivamente quello che il nonno gli chiede.

• Arrivato a 21 anni va dal nonno e gli chiede i soldi. Il nonno glieli da su un conto corrente a
nome del nonno, ma dopo qualche mese il nonno muore.
• Viene nominato Sidway come esecutore testamentare, Amer voleva i suoi soldi ma Sidway
dichiara di non dovere nulla al nipote.

• La tesi di Sidway è che la promessa del nonno non dava vita ad un contratto, ma era un
mero gift e come tale non è giuridicamente rilevante. Dice che non ha ricevuto alcun tipo di
depriment.

• La contro parte dice che Amer ha rinunciato alla sua adolescenza in cambio, ha mantenuto
un certo tipo di comportamento quindi ha dato una controprestazione.
• In ultimo grado viene detto che è su ciente che una persona rinunci a dei suoi diritti o a
delle sue libertà in cambio di denaro; con la cosideration io posso impegnarmi in cambio di
un impegno della controparte di qualsiasi genere, non solo denaro.

[CASO II] “Feinberg vs Pfei er” 1959 USA

• Feinberg = segretaria della società Pfei er; era un’impiegata modello, non un girono di
malattia, non uno di ritardo, molto precisa con i conti e non ha mai rubato un centesimo. La
signora per 40 anni ha fatto prestazione lavorativa presso questa società.

• Viene convocata nell’u cio dell’amministratore delegato e le viene detto che quando lei
andrà in pensione, la sua pensione verrà aumentata di 200$ al mese, come premio di 40
anni di ottimo lavoro svolto, come ricompensa.

• La signora continua a lavorare nché al marito non viene diagnosticato un tumore, la signora
a quel punto decide di andare in pensione.

• Da quando lei va in pensione quindi tutti i mesi le vengono dati 200$. Dopo un paio di mesi,
l’amministratore delegato muore e subentra sua moglie, controlla i conti della società e fa
notare questi 200$ escono tutti i mesi dalla società. L’avvocato le fa sapere che questo è un
gift e quindi può smettere di pagarli.
• La signora fa causa.

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 • Se l’amministratore le avesse detto “se tu vai in pensione ora io ti do 200$”, in questo caso
c’era la consideration.
Quello che le ha detto l’amministratore è un premio non una consideration.

• In questo caso vince la casa farmaceutica.

• Ma la corte, fa riferimento ad una legge del restatment che introduce un rimedio che si chiama
promissory estoppel utile a rende giuridicamente riconosciute delle promesse che non
hanno la consideration come in questo caso cioè la promessa dei 200$ in più nella pensione.

Requisiti per “promissory estoppel”

1. Promessa

2. Reasonable reliance: a damento ragionevole

ex. Se siete in grado di andare in giornata su Marte e tornare ti do 100$ (questo no suscita un
a damento ragionevole)

3. Inducement: quella promessa ha indotto il destinatario a modi care la sua situazione

giuridica, in genere in negativo (andare in pensione nel caso della signora Feinberg)

4. Avoiding an unfair outcome: si ricorre alla promissory estoppel per evitare un esito ingiusto

Questo caso è diventato un precedente, questo caso ha utilizzato il restatement (compilazione

privatistica), quella speci ca legge dell’estatement è diventata vincolante.

[CASO III] “Kirksey vs Kirksey” corte suprema Alabama 1845 USA

• Alabama = stato conservatore, giudici erano i classici WASP.

• Antillico sposa il signor Kirksey, vivono in Texas, la famiglia del marito è originaria
dell’Alabama, lei rimane vedova in un appartamento in a tto con 2 gli.

• Il cognato le scrive una lettera e le dice che se ha piacere di trasferirsi dal Texas all’Alabama
poteva farlo nella sua fattoria.

• La signora accetta. Viene a vivere all’intento della fattoria del cognato. Dopo varie avaces da
parte del cognato, lei ri uta e lui la caccia.

• A questo punto la signora Kirksey le fa causa.

• Contratto è la lettera.
Prima interpretazione lettera “se tu vieni qua io ti do un alloggio”—> cosideration cioè un
contratto
Seconda interpretazione “sentiti libera di venire, nel caso volessi ti darò una casa”—> gift
• L’avvocato della signora ha tentato di utilizzare il promissory estoppel.
In alabama non viene utilizzato l’equity, la corte si ri uta di applicare infatti la promissory
estoppel.

Responsabilità pre-contrattuale
Fase pre-contrattuale/trattative/negoziazioni—> fase prima di vincolarsi contrattualmente
Contratto preliminare—> tipo di contratto con le quali le parti si obbligato a stipulare un
successivo contratto de nitivo (solo in civil law)

Consumatore: deriva dall’UE, è la persona sica che agisce in un determinato contesto per
soddisfare un bisogno personale o familiare.

Business: non ricade nella de nizione di consumatore

Contratto B2C—> “business to consumer” una parte business e un consumatore, non c’è una
trattativa, perché il consumatore non ha potere contrattuale, non abbiamo potere di modi care
le clausole del contratto (contratto con la banca o un contratto che stipuliamo con la palestra)

Possiamo solo decidere se stipulare il contratto o meno.

La contro-parte business deve informarci sui termini e condizioni del contratto.

Contratto B2B—> “business to business”

“Buona fede oggettiva”: obbligo tra le parti di comportarsi secondo buona fede, regola che
esiste e si utilizza in tutti gli ordinamenti di civil law.

Una delle accezioni della buona fede è informare la contro-parte

Divieto di recedere la trattativa senza buona causa: non si hanno punti certi in cui si può o
meno ridere un contratto

Negoziazioni parallele: puoi avere trattivi parallele ma devi informare la contro-parte

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 In common law non esiste la buona fede precontrattuale, le regole devono essere favorevoli al
libero commercio.

Common law non c’è responsabilità precontrattuale, non c’è buona fede, nché non ci siamo
vincolati con un contratto possiamo fare quello che vogliamo, ovviamente non possiamo
commettere atti illeciti.

[CASO TACCONI]
• Primo caso di cui la corte europea si occupa responsabilità per-contrattuale.

• Trattative posso essere divise in 3 fasi.

Fase 1: si è all’inizio delle trattative e ognuna delle parti è libera

Fase 2: vale la regola italiana, potete recidere dalle trattative solamente con giusta causa

Fase 3: anche se no si è rmato formalmente il contratto, si è vincolati già contrattualmente

perché era fase di trattativa è già avanzata. Se si recede il contratto si è un caso di

inadempimento contrattuale. Il problema è capire in quale fase siamo, questo spetta al

giudice.

[CASO I] “Laidlaw vs Organ” corte suprema 1817 USA

• I due erano commercianti di tabacco a New Orleans, UK e USA erano in una guerra di tipo
commerciale, ha stabilito un blocco delle navi di merci dall’USA all’UK; negli stati uniti aveva
determinato il crollo del prezzo del tabacco.

• Organ viene a sapere da suo fratello che proprio il giorno prima UK e USA avevano rmato un
trattato di pace, decide di appro ttarne.

• Va da Laidlaw e gli dice che voleva comprare tutta la sua produzione di tabacco e accetta.
Mentre si mettono d’accordo sul prezzo Laidlaw gli chiede se aveva notizie sulla guerra tra
USA e UK (Organ secondo le cronache non risponde e continuano la trattativa)

• Organ dice che l’indomani sarebbe venuto a prendere il tabacco, Laidlaw si ri uta di venderlo
perché aveva scoperto del trattato di pace, quindi Laidlaw accusa Organ di tru a.

• L’avvocato di Laidlaw cerca di utilizzare la buona fede pre-contrattuale, facendo riferimento al

code civil (new Orleans) che la riconosce.

• La corte suprema premia l’imprenditore smart; Organ si era dato da fare per venire a
conoscenza di quell’informazione, Laidlaw aveva l’obbligo di insistere nel caso di non risposta
alla sua domanda.

• Organ vince la causa, non esiste un dovere di pre-contrattualità in common law. Chi tratta si
prende i propri rischi.

[CASO II] “Ho man vs Red Owl” corte suprema Wisconsin 1965 USA

• Ho man = piccolo imprenditore proprietario di una panetteria; Red Owl = catena

supermercati

• Ho man essendo nel pieno del boom economico americano, decide quindi di espandere il
suo business e di entrare a far parte della rete di franchising della Red Owl.
Gli dice che è un proprietario di una panetteria e vorrebbe stipulare un contratto di franchising
con loro, ha 18.000$ come capitale di partenza e chiede se sono su cienti per intraprendere
una trattativa.
• Le parti iniziano a trattare, la Red Owl dice che ci sono 2 problematiche da a rontare.
1. Non ha competenze come direttore di un punto vendita; Ho man accetta e va per 6 mesi
a fare uno stage non retribuito in un altro supermercato per imparare il mestiere. Chiude la
sua panetteria per questo stage di 6 mesi.
2. Il rappresentate gli dice che per poter capire un punto vendita per la loro catena deve avere
un punto vendita di metratura superiore; Ho man prende un locale più grande.
• Questi scambi di trattativa durano circa 2 anni. Al termine dei quali Ho man telefona al
rappresentante della Red Owl, gli dicono che avevano concluso la contrattazione il giorno
prima con un’a gliato della zona.

• Dal punto di vista giuridico la Red Owl avrebbe ragione.

Dal punto di vista morale Ho man ha subito gravi perdite, perso attività, stipulato contratto di
locazione e quindi sostenuto delle spese.

• La corte si appella al promissory estoppel e lo applica in questo caso estendendolo cosi

anche alla fase pre-contrattuale, dove di fatto on c’è alcun tipo di contratto.
1. Promise: qua la promessa rilevante sono i 18000$ per iniziare a trattare
2. A damento ragionevole: qualsiasi persona avesse sentito che i 18.000$ erano su cienti
per trattare si sarebbero dati
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 3. Inducement: ha modi cato in senso peggiorativo la propria condizione: ha venduto
negozio, lavorato gratis e stipulato un contratto di locazione
4. Avoiding an unfair out come: evitare un nale ingiusto
Se la corte non avesse fatto ricorso al promissory estoppel l’esisto sarebbe stato ingiusto.

• La corte americana non poteva dire che la Red Owl ha fatto un danno da responsabilità pre-
contrattuale come in civil law.
Per la prima volta hanno raggiunto il risultato della responsabilità pre-contrattuale di civil
law.

LOI: “letter of intent” servono a regolamentare I dove delle parti durante la negoziazione

MOU: “memorandum of understanding” documento che indica i punti che sono stati oggetto di
trattativa e di crisi sono raggiunti degli accordi.

Responsabilità pre contrattuale —> prima che le parti rmino

Common law: ciascuna parte era libera di andare senza pagare alcun tipo di danno

Civil law: buona fede riguardo i contratti

[CASO III] “Taxaco vs Pennzoil” corte d’appello Texas 1987 USA

• Pennzoil = compagnia petrolifera con sede in Pensilvenia; i suoi giacimenti petroliferi si

sarebbero esauriti entro 20 anni.
• Decide di avviare una trattativa con la famiglia Getty per acquistare delle azioni.

• Firmato un MOU, il quale apparentemente conteneva tutti gli elementi di un contratto di

compravendita.

• La compravendita sarebbe dovuta veri carsi il 7 Gennaio, ma Getty il girono prima conclude la
stessa trattativa con un terzo.

• Pennzoil fa causa per inadempimento contrattuale, basato sul MOU

• Vince Getty perché il MOU non è un contratto

• Uno studente neolaureato si ricorda di un caso del 1875 che parla di induzione ad
inadempimento, ci deve essere contratto e un 3’ che interferisce e induce a violare il
contratto a una delle 2 parti o rendogli altro.
Pennzoil aveva un contratto con Getty e Texaco ha interferito.

• In seconda battuta il MOU viene considerato un contratto a tutti gli e etti e quindi Texaco è
responsabile di aver indotto Getty oil a inadempimento.

Pubblicità ingannevole e comparativa

Comparativa—> mette a confronto prodotti diversi per valorizzare le caratteristiche a favore del
nostro prodotto; utilizzato da imprese leader di un determinato settore che si contendono il
mercato (apple e samsung, pepsi e cola) oppure da una start-up che paragona il proprio servizio/
prodotto ad uno famoso, così da trarre vantaggio dalla fama e dalla reputazione del prodotto.

UK—> smart consumer; consumatore mai tutelato, quasi mai le corti ritenevano una pubblicità
ingannevole, partono dal presupposto che chiunque sa che la pubblicità mente; se il consumatore
crede alla pubblicità è lui lo sciocco.

USA—> reasonable consumer; ammessa da sempre la pubblicità comparativa. Il consumatore

era considerato un classico consumatore medio.

Europa continentale—> stupid consumer; il legislatore francese ed europeo in generale, partiva

dal presupposto che il consumatore fosse ingenuo e non particolarmente intelligente e facilmente
ingannabile. Viene protetto il consumatore e quindi vengono vietate le pubblicità comparative e
ingannevoli.

Nel 2003 primo spot di pubblicità comparativa.

Si introduce la pubblicità comparativa anche in Europa perché in questo modo si poteva creare
un solo spot pubblicitario che vada bene sia all’interno dell’europa che fuori dall’Europa. Prima di
questo si dovevano fare 2 spot, uno dei quali non comparativo poiché in Europa era vietata.

Pratica commerciale aggressiva—> le telefonate da parte dei call center, sono fuori legge.

Vendite piramidali (come Yves rocher)

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 [CASO I] “Chanel Case” Taro 2nd chance 1968

• Fino ad allora i competitor nelle pubblicità non nominavano il nome del competitor

• Era il boom di Marylin Monroe che rese famoso Chanel n°5.

• Smith riesce a creare il profumo cheap della versione di Chanel n°5 e pubblicizza il suo
profumo menzionando per la prima volta il competitor Chanel.

• Chanel fa causa e perde.

• FTC (federal trade commission) decide che è pubblicità competitiva e si tutela il

consumatore e quindi non era reato menzionare e/o nominare il competitor.

Pubblicità comparativa in USA—> estremamente utilizzata, è consentito nominare il

competitor, la pubblicità non deve essere ingannevole e non deve generare confusione nel
consumatore.

Pubblicità comparativa in Europa: non poteva essere utilizzata.

Regole tra USA e UE abbastanza simili, la pubblicità non deve essere falsa, ingannevole e non
deve indurre in errore il consumatore, non deve creare confusione.

Gli esisti applicativi sono diversi: cambia lo standard di consumatore che viene adottato.

1992—> la Francia emana una legge pre-direttiva (prima della direttiva europea), che aveva lo
scopo di disciplinare la pubblicità comparativa. Diceva in sostanza agli imprenditori che se
volevano realizzare uno spot comparativo dovevano chiedere l’autorizzazione del competitor
che si voleva nominare.

Ovviamente le autorizzazioni non erano state date da nessun competitor, questo ha causato solo
perdite di tempo e di denaro.

1997—> prima legge per la pubblicità comparativa e direttive per le pubblicità ingannevoli.
Le pubblicità devono essere veritiere e non devono indurre in confusione il consumatore. Si
introduce lo standard del consumatore ragionevole.

Legge fatta anche per educare il consumatore, per far crescere la consapevolezza del
consumatore.

È permessa solo la pubblicità comparativa e mai la pubblicità ingannevole (anche in USA)

! Limiti: Si possono comparare solo beni che servono a soddisfare il medesimo bisogno, o

nalizzati al medesimo scopo (posso fare una pubblicità comparativa con il prezzo;

posso comparare il treno e l’aereo; posso comparare burro e margarina)

Pu ery: si in USA, no in UE; ha 2 accezioni

1. Finta comparazione
2. Generica vanteria
ex. “il mio detersivo è il più pulente”; apparentemente sto comparando il mio detersivo con tutti gli
altri, ma in realtà non lo sto comparando a nulla, la comparazione deve essere oggettiva e
misurabile. Fare questa a ermazione è una nta comparazione, perché manca il secondo termine
di comparazione.
Negli USA sono consentite queste tipo di comparazioni in UE no.

ex. tutte le valutazioni di tipo soggettivo, se a ermo che la mia pizza è più buona rispetto ad
un’altra non posso dirlo in UE perché è soggettivo in USA posso farlo.
ex. i profumi in UE non possono mai essere comparanti poiché sono soggettivi.
Product placement: prodotti inseriti per scopi commerciali all’interno di lm e serie tv.

Origine dei prodotti

Vengono prodotti molti prodotti fuori dall’Italia e viene fatto spacciare come made in Italy.
Aceto balsamico: tradizione dell’aceto balsamico di Modena, è stato tutelato in particolar modo
e si può chiamare solo “balsamico tradizionale”.
Perso una causa contro Ungheria perché in Friuli veniva fatto un vino che tradizionalmente veniva
chiamato Tocai; il Tokai però è anche un vino ungherese, tradizionale e storico del territorio,
completamente diverso dal Tocai friulano.

L’Ungheria ci ha fatto causa, e abbiamo perso, infatti ad oggi si chiama Friulano e non più Tocai.

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Responsabilità per danno da prodotto difettoso

Art.2043 cc: “”

In USA non c’è clausola generalizzata di responsabilità extra-contrattuale.

Quando si mette in commercio un bene bisogna assicurarsi che non sia pericoloso per chi lo
compra e lo utilizza.

Famosa la pubblicità utilizzata dall’ikea che ha messi in commercio un seggiolone per bambini,
che si è subito attivata per evitare rischi ha detto di riportare indietro il seggiolone e ha
risarcito tutti coloro che lo hanno comprato.

Toyota: quando si arrivava ad una certa velocità prendeva fuoco un componente della macchina,
la Toyota ha tolto dal mercato la macchina, ha cambiato le modalità di assemblaggio della
macchina e l’ha rimessa in commercio.

Negli USA, se c’è un azione da parte del consumatore, la giuria può riconoscere i danni
punitivi. Anche se il difetto vale per dire 1000$, il consumatore danneggiato va davanti alla giuria,
se ritiene responsabile il produttore lo condanna a pagare i danni punitivi. (Spesso estremamente
alti)

UK—> per cercare di gestire la responsabilità da prodotto difettoso è stato utilizzato un tort: tort
of negligence, basato su un addebito al produttore.

[CASO I] “Donogue vs Stivenson”/caso ginger beer 1932, house of lords UK

• Signora Donogue si siede ad un bar al mare, decide di ordinare la combinazione tra gelato e
ginger beer, che stappa davanti alla signora, la versa nel gelato e le lascia la bottiglia vicino.

• Metà è versata del gelato e metà lo beve dal bicchiere, quando nisce la bottiglia si rende
conto che sul fondo c’erano i resti di una lumaca.

• Vine ricoverata in ospedale e le vengono diagnosticati dei danni causati da shock e le viene
una severa gastrite; danno alla salute oltre che psicologico.

• Il venditore non era direttamente responsabile, fa causa direttamente al produttore.

L’avvocato decide di giocarsi il tort of negligence.

Elementi di tort of negligence:
1. Duty of care: dovere di attenzione e protezione nei confronti della signora; le corti inglesi
dicono che per usare il tort of negligence aveva un dovere di cautela e protezione nei tuoi
confronti ma no ad allora veniva considerato solo il “vicino” come persona che ha dovere di
cautela nei nostri confronti. (Vicino riferito sia come vicino di caso, come vicino di posti sul
treno etc.)

2. Breach of duty of care: violazione del dovere di cautela e protezione.

3. Damage: dobbiamo aver ricevuto un danno
4. Remoteness of damage: nesso causale tra la nostra negligenza e il danno. Il danno deve
essere stato causato per colpa della nostra condotta poco attenta, negligente.

Nesso causale: danno è stato cagionato dalla presenza dei resti della lumaca; c’è stata una
negligenza da parte del produttore.

Come faccio a dire che questo produttore aveva un dovere di cautela nei confronti della signora,
se non c’è un rapporto di vicinanza giuridica?

Come faccio a dimostrare il rapporto di vicinanza tra la signora e il produttore?

Quel produttore stabilisce un rapporto di vicinato nel momento in cui mette in commercio il suo
prodotto.

Qualunque prodotto si realizzi, nel momento in cui viene messo in commercio, può entrare a
contatto col consumatore e il produttore ha un dovere di protezione nei confronti del
consumatore; entra in vigore il tort of negligence.

• Tutti utilizzavano il tort of engligence per chiedere risarcimento di qualsiasi cosa.

Le corti inglesi hanno mantenuto vivo il leading case, ma hanno utilizzato delle policy
consideration per cercare di limitare i casi di risarcimento del danno.
D’altronde può capitare che ogni tanto possa uscire difettoso.

USA—> ci sono le class section, in cui un gruppo di persone fa causa nei confronti di una
stessa contro-parte.
Restatemene of torts: parla solo di responsabilità da prodotto difettoso

Prima teoria è il tort of negligence

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 Failor to warn (mancato avvertimento)—> se tu produci un bene lo fai circolare anche col libretto
di istruzioni, al ne di utilizzare in maniera corretta il prodotto.

In USA il warning non è necessario se l’uso è ovvio.

Diritto islamico
Diritto islamico ricade in traditional law, sia componente religiosa che dottrinale.

Caratteristica del diritto islamico, non ha separazione tra diritto e religione—> sharia

Transnazionale—> appartieni alla comunità musulmana se sei fedele all’islam.

Ci sono anche musulmani che risiedono in altri contesti geogra che e non vedono corrispondenza
tra religione e diritto.

Sharia—> è il diritto tradizionale, letteralmente vuol dire “la retta via/il cammino giusto”.

Umma—> comunità dei fedeli musulmani

Abbiamo 2 livelli: uno quello della comunità dei fedeli e l’altro è il contesto geogra co.

Nord africa: sono musulmani, la vita quotidiana però di chi abita quelle aree non è regolata dalla
Sharia, ma la vita giuridica è regolata dal diritto statale (dei singoli stati)

Syiasa—> diritto statale, diritto positivo che vige in un determinato contesto geo-politico ed è
emanato dallo stato stesso.

Precetti che regolano la vita del fedele sono gli stessi che regolano anche i rapporti giuridici.

1 anno ammezzo fa in Arabia Saudita è stato deciso che le donne possono prendere la patente.

Tunisia è lo stato islamico più moderno e avanzato, riguardo la di erenza tra apparato religioso e
quello giurisprudenziale.

- Figura centrale dell’islam è Maometto, fondatore dell’islam.

Contrariamente a quello che si pensa l’islam ha dei punti di contatto con il cristianesimo e
l’ebraismo.

- Maometto è un uomo, non ha nulla di divino, è considerato il prescelto di Hallah, considerato

l’ultimo profeta (venuto dopo quello dei cristiani e degli ebrei) ma non ha nulla di divino.

Gesù doppia natura: umana e divina

Ebraismo: non riconoscono l’avvento del messia (no nuovo testamento)

- Maometto nasce alla Mecca nel 570 d.C, quasi 6 secoli dopo Gesù.

Rimane orfano presto, nasce da una famiglia di commercianti e beduini (itineranti che si
occupavano di commercio).

Assunto come dipendente da una ricca donna vedova, che aveva costituito con suo marito una
orente attività economica, si chiamava Khadiga e divenne la prima moglie di Maometto.
Lei continuò ad occuparsi della sua attività, tranquillamente.

- Sposandosi con lei, ha la possibilità di dedicarsi a ciò che sentiva essere la sua missione.

La vera rivelazione da parte di Hallah gli arriva solo a 40 anni.

Maometto era solito dedicarsi a meditazioni e ritiri spirituali, quello più importante l’ha fatto nel
9° mese del calendario islamico, il mese del Ramadan, durato 30 giorni.
Si ritira in una caverna qua riceve la visita dell’arcangelo Gabriele (aveva la funzione di
messaggero di Dio), gli dice che il suo compito era quello di predicare e divulgare la parola di
Hallah.
- Maometto torna da questo ritiro e inizia a predicare.

In Arabia Saudita non esisteva una religione unitaria, la maggior parte della popolazione o era atea
o era politeista.

Maometto inizia a predicare in favore di un unico dio, cioè Hallah. Non viene inizialmente
accolto benissimo alla Mecca.

- Nel 622 d.C scappa a Medina, questo è l’anno dell’Egira, anno che segna il primo anno del
calendario islamico.
Qui diviene un leader religioso, diventa guida della Umma e si pone come arbitro per risolvere
diatribe politiche; riesce a creare una sorta di pace tra varie tribù con la sua opera mediatrice e di
risoluzione dei con itti e delle tensioni.

- Dopo 8 anni che ha consolidato il suo potere, un leader politico e religioso, torna alla
Mecca.
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 Si reca alla Casba e fa una cosa simile a quella di Gesù, tornato alla Mecca, brutta all’aria le
bancarelle dei mercanti che infestavano queste zone sacre, e lancia la Jihad.

Jihad—> ultimatum di 4 mesi che lancia ai pagani dicendogli: o vi convertite all’islam o sarà
lecito uccidervi in nome della guerra santa

Dhimma—> “patto di protezione” se un cristiano si trova in di coltà in un area musulmana, il

musulmano ha il dovere di aiutarlo.

- Maometto muore nel 632 d.C, viene sostituito dai cosiddetti 4 cali , l’islam come espressione
culturale, religiosa e giuridica si espande notevolmente.

Considerata l’età d’oro dell’islam; ognuno dei 4 cali vengono assassinati.

- Il 4° cali o si chiamava Alì, aveva sposato la glia prediletta di Maometto cioè Fatima, era
quindi sia genero che cugino di Maometto.

Dopo la morte di Alì c’è una spaccatura tra i fedeli, da un lato i Sunniti (maggioranza) e
dall’altro gli Sciiti (minoranza).

Uno dei motivi di spaccatura era il problema di chi dovesse diventare cali o, perché era sia
capo politico che religioso.

I Sunniti dicono che non sia obbligatorio che il cali o sia per forza discendente di Maometto,
l’importante che sia sano di copro e mente, sia carismatico. Per l’islam l’incapacità sica è un
grande limite.

Gli Sciiti rimangono più fedeli alla tradizione e vogliono come cali o uno che possa essere
riconosciuto come discendente di Maometto.

Gli Sciiti hanno una setta che ha intensi cato 11 successori di Maometto, il 12 Imam è stato
nascosto n da piccolo per paura che venisse ucciso, attendono il 12 Imam.

Islam: Nord africa, Sicilia, Spagna, Mongoli si sono convertiti per motivi politici, sud asiatico
(Indonesia e Malesia), stati anche nel centro africa in cui moti di ritorno alla sharia sono sentiti
(come in Somalia)

Nel 2017 Islam era la 2° religione più di usa la mondo.

A di erenza del cristianesimo islam non ha gure ecclesiastiche, non hanno vescovi, cardinali,
non hanno una gura corrispondente al Papa.

Guardano in maniera negativa chi non si sposa, il matrimonio è l’istituto che da stabilità
all’individuo e alla società.
Se un uomo è impotente, secondo la Sharia, la moglie può chiedere l’annullamento del contratto
di matrimonio.

Il matrimonio è a tutti gli e etti un contratto civile.

Non ci sono gure intermedie tra il fedele e Hallah, è un rapporto diretto.

Imam—> compito di guidare la preghiera dei fedeli, non è una autorità religiosa, gli viene
riconosciuto un ruolo di guida che ha il solo compito di guidare la preghiera. La preghiera è
individuale, l’unico momento in cui si fa la preghiera collettiva è il Venerdì a mezzogiorno.

5 pilastri dell’Islam
Hanno valenza orizzontale poiché disciplinano rapporti tra fedele e fedele, hanno valenza anche
verticale poiché riguardano anche il rapporto tra il fedele e Hallah.

1. Shahada—> “professione di fede” Hallah è l’unico Dio e Maometto è il suo profeta, frase
che sancisce l’ingresso all’Islam, davanti a 2 testimoni.
Prima parte della frase “Hallah è unico Dio”,c’è un rapporto diretto con Hallah non c’è nulla
tra il fedele e Hallah.
La seconda parte “Maometto è il suo profeta”, ci dice che Maometto è un uomo, non ha
nulla di divino, questa seconda parte della frase ha valenza orizzontale.

2. Salat—> “preghiera del musulmano” il musulmano deve pregare 5 volte al giorno, tutti i
giorni, questo di chi rispetta il Slat.
- Si prega da soli, perché è un momento di contatto tra il fedele e Hallah.
- Si prega in direzione della Mecca, su un tappetino senza alcun tipo rappresentazione,
l’islam è iconoclasta; non possono essere fatte rappresentazioni di Hallah in alcun modo.
- Prima di pregare bisogna lavarsi, perché è una forma di rispetto verso Hallah. Deve essere
più intenso se si ha peccato poco prima della preghiera. Il fedele deve anche mettersi degli
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 abiti puliti e rispettosi per la divinità.
- Venerdì a mezzogiorno c’è la preghiera collettiva, posta in essere dall’Imam

3. Zakat—> “carità obbligatoria/imposta coranica” prevede che se il nostro redito supera una
certa soglia, dobbiamo dare una quota ssa del nostro patrimonio alla comunità islamica.
L’accumulo di denaro ne a se stesso nel mondo islamico è visto male. Questi fondi
venivano utilizzati per aiutare le gure più bisognose e fragili all’interno della collettività, come i
poveri o gli indigenti che non sono in grado di pagare i debiti. Zakat è una carità obbligatoria,
accanto c’è una carità volontaria che è rimessa alla volontà del fedele. Se questa carità
volontaria la si pone in essere durante il Ramadan vale doppio.

4. Sawm (Ramadam)—> il precetto che si segue durante il mese di Ramadam, che si svolge il
9° mese del calendario islamico. Mese in cui si deve dare attenzione al ritiro spirituale.

Sawm vuol dire letteralmente “astensione/digiuno” escluse le donne incinta, i bambini molto

piccoli e di malati.

No cibo, no farmaci, no rapporti sessuali, dall’alba al tramonto.

Per compensare il Ramadam è più carità, oppure o rire la cena a 60 musulmani.

Dopo il tramonto è previsto un rituale di passaggio con un dattero spezza digiuno, per

riabituare il corpo a mangiare, la notte si può mangiare.

Ma cosa succede se vivo in un’aera del mondo in cui l’alternanza giorno e notte sono diverse?

(ex dove il sole tramonta alle 2 di mattina e sorge alle 5)

I musulmani che vivono in zone del mondo dove le ore di luce sono più lunghe delle ore di

buio, possono seguire gli orari della Mecca.

5. Hagg—> bisogna fare pellegrinaggio alla Mecca almeno una volta nella vita.
Ci si veste di bianco, tutti uguali, perché i fedeli sono tutti uguali davanti ad Hallah.

Vi sono poi tutta una serie di rituali religiosi, alla ne dei quali per altro gli uomini si devono

tagliare i capelli.

Musulmano celibe crea problemi, anche l’omosessualità perché è contro natura, l’uomo
musulmano deve sposarsi. C’è anche una tendenza a far sposare le vedove ad esempio, anche
per la donna è una sorta di protezione giuridica il matrimonio.

Fonti del diritto tradizionale islamico

1. Corano—> fonte scritta; testo sacro dell’islam, contiene le rivelazioni che Hallah ha fatto a
Maometto, diviso in 114 capitoli (sura), ogni sura divisa in versetti.
È il cuore del diritto islamico ed è immodi cabile ed è considerato sacro, è espressione della
volontà divina. È possibile che ci siano delle sure tra loro contrastanti. Può essere che siano in
contrato e ciò si risolve con il principio cronologico, la sura anteriore prevale quella
posteriore. Le sure però nel corano sono ordinate per lunghezza e non per data. I teologi (che
corrispondo ai giuristi poi) hanno risistemato con criterio cronologico le sure.
Sure Meccane: contenuto prettamente religioso
Sure Medinesi: contenuto più politico e giudicio; queste sono però solamente il 3%, come si
fa a fondare un sistema giuridico su sure che si occupano così poco di questioni giuridiche?
Per Hallah nessuno può essere analfabeta, quindi scatta l’obbligo di essere istruito, anche le
donne hanno il dovere di frequentare scuola.

2. Sunna—> fonte scritta; testo che non ha nulla di divino, racconti della vita di Maometto
(hadith) una sorta di parabole (come quelle di Gesù nel vangelo), racconti storici che
raccontano come si è comportato Maometto in determinati consentisti e momenti della sua
vita. Si è arrivato a compilare questa serie di Hadith grazie alle testimonianze.
Classi cazione basata sull’attendibilità delle testimonianze.
Sunna Esatta: nessun tipo di discrepanza tra le testimonianze; valore normativo
Sunna Bella: piccole discrepanze; valore normativo
Sunna Debole: ha varie discrepanze; no valore normativo
Il testimone più attendibile è Aysha, la 3° moglie di Maometto. Aysha è considerata il primo
consigliere di Maometto.
3. Igma—> fonte non scritta; fonte delle interpretazioni dell’umma.
L’igma propone di usare le interpretazioni della umma in senso evolutivo. Secondo alcuni
bisognerebbe chiedere a tutti i musulmani, fare quindi un referendum mondiale a tutti i
musulmani. Secondo altri bisogna consultare la umma, ma chiedere agli esponenti della
dottrina, è gente competente.

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 Se tutta la comunità la pensa in uno stesso modo è certamente vero, se tutti sono

d’accordo è legittimo.

Problema evolutivo—> la società cambia, non è detto che delle interpretazioni date secoli fa,

possono valere oggi.

4. Qyias —> fonte non scritta; l’analogia, ho un caso regolato da una norma giuridica che
applico ad un caso simile non regolato ancora da una norma giuridica. L’analogia viene usata
oggi in senso incriminatorio.
ex non esisteva il divieto di bevande alcoliche, esisteva il divieto di abuso di bevande alcoliche
Ogni popolo fermenta qualcosa per creare il proprio alcolico, ex le patate per la vodka, l’uva
per il vino. Grazie all’analogia il divieto di abuso è stato esteso come divieto totale di usare
sostanze alcoliche.

Nell’ islam non è concepita la poligamia perché toglie equilibrio alla famiglia, ma non possono
vietarla poiché Maometto stesso ha avuto 4 mogli.
l’Islam ha trovato un modo indiretto per proibire poligamia senza vietarla espressamente,
perché andrebbe contro Maometto.

È sconsigliata ma non è proibita.

La testimonianza di una donna vale la metà.

L’islam tradizionale prevede la quota di legittima ma quella della donna vale meno di quella
dell’uomo, vale 1/3.
I genitori hanno ruoli diversi, entrambi hanno un ruolo giuridico ma quello della donna vale
nché la donna si comporta da “buona musulmana”.

L’isalm dice che bisogna dare ascolto all’opinione dei bambini per aiutare la crescita della loro
personalità.

L’educazione del bambino piccolo spetta alla mamma e passa poi al papà e ai maschi della
famiglia. Le vicende patrimoniali spettano al papà, o comunque al maschio più vicino.

Un musulmano può sposare una donna non musulmano solo se sono cristiane o ebree.
Una donna musulmana non può sposare un non musulmano, perché eventuali gli non
sarebbero musulmani.

Non esiste squilibrio patrimoniale, perché quando un uomo sposa una donna deve pagare una
sorta di dote, la Mahr, ed è proporzionale al patrimonio della moglie.

Ci sono fonti dette sussidiarie, come ad esempio la consuetudine—> caratterizza

l’interpretazione di certe regole.

Perché ad esempio in alcune zone il velo è rilevante, in altre no?

Stesso discorso per la poligamia, che non può essere in se vietata perché Maometto in se ha
avuto 4 donne.

In zone dove ad esempio ci sono più donne che uomini è usuale la poligamia.

Le consuetudini che vanno contro legge non sono ammesse.

Le consuetudini contro legge non sono ammesse nemmeno in Italia per la gerarchia delle fonti.

Buon senso individuale—> può essere rilevato solo dai giuristi-teologi o i giudici

Ulama o Mufti—> giuristi, esperti del diritto

Fatwa—> parere legale di un ulama, di un esperto legale in generale

Fatwa positivo: il daw jons hanno capito che la nanza islamica muoveva capitali importanti,
hanno creato un Index islamico dove investire, è una classi ca delle attività in cui può investire,
sono ambiti che non vanno contro la Sharia. Per farlo si sono rivolti ai mufti per ricevere pareri
legali.

Fatwa negativo: Khomeini era il capo politico e spitituale dell’Iran; emana una fatwa in cui a erma
che il libro “versetti satanici” di Salman Rushdie era blasfemo e che se qualcuno lo avesse ucciso
sarebbe stato giusti cato.

Qadi—> giudice tradizionale islamico; giudicava tutto quello che riguardava le vicende dei
musulmani e soltanto alcuni aspetti della vita di non musulmani (dei cristiani ed ebrei). Giudicava
in maniera monocratica, la decisione non era appellabile, c’era un unico grado di giudizio.
Chi poteva svolgere la funzione di qadi? Si può fare lo stesso discorso dei WASP, dei giudici di
pace inglesi.

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 Scuole dottrinali

1. Malikita—> si di onde in tutto il Magreb, zona del nord africa; scuola principalmente
conservatrice. Il matrimonio è un contratto, non ha nulla di sacro e le parti del contratto sono
i 2 coniugi. Hanno un contratto che disciplina tutto il matrimonio: la scuola malikita ha
tutelato la donna, la donna contratta le clausole del contratto di matrimonio ma solo
accompagnata a aiutata da un altro uomo della sua famiglia.
Nikah—> contratto di matrimonio

2. Hana ta—> è la più seguita e di usa, ha preso piede nei centri caratterizzati da scambi
internaizionali, è quella più moderata, che ha un atteggiamento più aperto per quanto
riguarda la donna. La donna può contrattare direttamente le clausole del suo contratto di
matrimonio.
3. Sha ita—> è una scuola di usa principalmente in Indonesia; ha creato la gerarchia tra le
fonti del diritto e ha creato la gerarchia all’interno della Sunna.
4. Hanbalita—> si applica solo in arabia saudita; le donne saudite non potevano guidare,
dovevano essere sempre accompagnate da un uomo della famiglia per uscire di casa.

Finanza islamica
1. Divieto di ribà—> divieto di usura o interesse; non è consentito il contratto di mutuo: la
banca ha l’obbligo di darci il denaro, il mio contro obbligo è quello di restituire il
muto+interessi. Anche le obbligazioni funzionano con lo stesso principio. Le banche islamiche
hanno scopo di lucro, cambia la forma con cui si arricchiscono, tutte devono essere conformi
alla Shariah.
Musharaka=join venture
Come funziona un conto corrente? Spese di gestione del conto alte, prevedono un tetto
massimo nel conto di deposito, perché senno sarebbe un accumulo di denaro ne a se
stesso. Conto corrente più di uso è il conto di investimento, con spese bassissime, ma
quando si apre un conto di investimento di autorizza la banca a prendere i tuoi soldi e
investirli, perché devono avere un utilitas sociale.

2. Divieto di Gharar—> divieto di incertezza e di speculazione; non si può utilizzare il denaro

per attività incerte o speculative. Non si può giocare d’azzardo ad esempio. Non si può
investire in certi tipi di borsa.

3. Divieto di Maysir—>

4. Po t-loss sharing—> principio della divisione dei pro tti e delle perdite; se prendi il
rischio della perdita vieni remunerata con i pro tti. Se assumi il rischio delle perdite e
l’impresa va bene, la banca ha il diritto di ricevere pro tti, è quindi giusti cato il suo
guadagno.
5. Attività Haram—> alcune attività in cui non si può investire;
Attività totalmente proibite sono: alcool, droghe e stupefacenti, attività collegate ai maiali,
il consorzio del prosciutto di Parma ad esempio se ha bisogno di fondi non può andare da una
banca islamica, industria della pornogra a, se si vuole aprire un night club non posso chiede
fondi ad una banca islamica.
Attività con limiti: industria tabacco, armi, tv e radio. Posso investire al massimo il 30% dei
miei fondi; devo puri care il mio bilancio, posso guadagnarci ma una parte del mio bilancio
va puri cato con lo zakat, quindi deve essere investito in attività socialmente utili.
6. Sharia (supervisory) board—> tutte le banche islamiche devono avere accanto al
consiglio di amministrazione, uno shariah supervisore board. Un comitato di esperti della
shariah, quindi i mufti e i qadi.

Contratti internazionali
Incremento dei casi in cui il contratto presenta uno o più elementi di internazionalità.

ex. voglio vendere una borsa di Chanel e un mio amico la vuole comprare, il nostro contratto è un
contratto di diritto italiano.
ex. se metto Inn vendita la mia borsa Chanel su ebay e me lo vuole comprare un cinese, il diritto
applicabile a questo contratto è quello cinese e quello italiano (solo uno dei due si potrà applicare)
Sono 2 esempi di internazionalità soggettiva , perché le 2 parti si trovano in parti del mondo
diverse

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ex. se io voglio invece comprare una casa, in mostra azzurra, da un acquirente italiano, si applica
anche in questo caso diritto italiano e francese.
È un esempio di internazionalità oggettiva, poiché l’oggetto del contratto si trova in uno stato
diverso.
ex. se vendo la casa in costa azzurra ad un russo, i diritti applicabili sono 3: italiano, russo e
francese.

Ci sono 3 casi di contratti internazionali, o perché i 2 soggetti sono in 2 stati diversi, o perché
l’oggetto è in uno stato diverso, oppure perché si parla di un contratto che nasce paci camente
italiano perché tutti gli elementi costitutivi si svolgono in Italia, ma le parti decidono di comune
accordo che questo contratto è soggetto ad un diritto diverso.

! Limite: il contratto deve rispettare le norme dell’ordine pubblico italiano e le norme

imperative.

ex. un datore di lavoro italiano, che ha una serie di tutele legislative molto intense, non può
licenziare senza motivo un suo dipendente. Nei paesi di common law si può essere licenziati per
qualsiasi motivo. Un imprenditore italiano siccome le vendite andavano particolarmente bene, a
avrebbe voluto assumere 200 dipendenti nuovi. Il consulente legale di questo imprenditore gli
consiglia di assumerli, ma mettere una clausola di diritto inglese all’interno del loro contratto, così
che possa licenziarli quando vuole senza motivo. Dopo un anno ha mandato le lettere di
dimissioni, ma non poteva farlo. Perché il diritto italiano è norma imperativa in questo tipo di
contratti.

Decidere se il contratto è B2B o B2C, capire quindi se una delle 2 parti è un consumatore.

Dopo aver capito se il contratto è B2B o B2C, devo cercare di risolvere queste 2 questioni/
problematiche:

1. Governing law—> il diritto applicabile a quel contratto

2. Disputes—> problema delle controversie, chi sarà competente a decidere riguardo un

ipotetica controversia

Queste 2 clausole sono messe di solito alla ne del contratto.

Metodi per risolvere un controversia

Arbitrato—> si va in causa davanti a un giudice nazionale, assieme a degli arbitri. Si può

scegliere un solo arbitro oppure un gruppo di 3.

Trattazione—> trovare soluzione privata, vantaggio sono i costi, i tempi, con la trattazione si
evitanda anche rischi

Mediazione—> il mediatore è un soggetto che gode della ducia di entrambe le parti, lo

chiamano o e fa da paci catore, facilita il dialogo tra le parti. Si basa sulla volontarietà e la scelta
precisa della gura del mediatore.

In italia il mediatore non si sceglie e non è su base volontaria.

Tutela della materia intellettuale in Cina

Perché è importante tutelare il proprio marchio o brevetto? Per evitare l’industria del falso ad
esempio.

L’industrie più conosciuta del falso hanno sede in Cina.

Questo tema è molto sentito anche in Italia per la questione del made in Italy, lo stesso discorso
vale per la Francia.

Cina è entra solo nel 2001 nel Word Trade Organization (WTO), è un organizzazione di stati, gli
Stati membri hanno bene ci nel mercato internazionale, un’ aspetto delle regole per gli stati
che aderiscono al WTO è che se vogliono usufruire dei bene ci devono garantire la tutela della
proprietà intellettuale. Aspetto molto importante, sono stati portati avanti dei trattati
internazionali che si chiamano TRIPS (aspetti relativi ai commerci riguardo la profeta intellettuale),
tutti gli stati devono aderire ai TRIPS, per garantire una tutela e ettiva della proprietà intellettuale.

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 La Cina formalmente ha aderito ai TRIPS, e ha introdotto delle leggi in materia di proprietà
intellettuale, ma ci sono ancora delle lacune riguardo l’applicazione di queste legge.

Storia del paese

Sistema cinese nasce nel V sec. a.C, identi cando il fondatore in Confucio, era un pensatore, un
losofo, non c’è un diritto separato dal pensiero loso co in questo caso, collochiamo la Cina in
questo caso in Traditional Law.
La loso a confuciana aveva al centro l’idea di armonia e ordine, pace e serenità. Alla base ci
sono delle norme morali dette Li che si traduce come “riti”, intesi come norme utili a mantenere
l’armonia e l’equilibrio.
Il Li si trasforma, si veri ca e sostanzia in Sen, è la virtù del funzionario pubblico e l’esempio
del passato. Il Sen si ispira ad un comportamento virtuoso del funzionario basandosi
sull’esempio del passato, lo stesso imperatore ha il dovere di comportarsi in maniera virtuosa,
per farlo devono osservare il Sen.

Prevede e sancisce delle norme che disciplinano 5 tipi di relazioni

Tutte queste relazioni prevedono una gura subordinata all’altra, non esistono relazioni
paritetiche, devono prendere d’esempio e come modello dalla gura più alta

1. Imperatore-suddito

2. Pare- glio/a

3. Marito-moglie

4. Fratello maggiore-fratello minore

5. Amici

Su sono invece le consuetudini

Fa è l’insieme delle norme giuridiche

La gerarchia delle fonti è quindi:

1. Li —> insieme delle norme morali (derivanti da Confucio)

2. Sen —> virtù del funzionario pubblico e l’esempio del passato (disciplinano 5 tipi di relazioni)

3. Su —> diritto consuetudinario

4. Fa —> insieme di morte giuridiche (diverse per ogni dinastia)

Ogni dinastia ha emanato le proprie leggi, quindi il proprio Fa.

I funzionari pubblici cinese venivano chiamati mandarini.

Tutte le dinastie si preoccupavano di legiferare in ambito pubblico, tutti i codici non contengano
leggi di diritto privato che era lasciato al Su, il diritto consuetudinario.

La lite in un paese in cui deve regnare la pace, l’armonia e l’equilibrio non sono
particolarmente ben viste; in Cina non esisteva la professione dell’avvocato infatti. Le regole
provenivano dalla loso a confuciana, i giudici non sono giuristi di professione ma vengono
scelti tra funzionari dell’impero o all’interno del villaggio, di solito venivano scelti i più anziani.
Non ci sono esperti di diritti, non c’è la gura dell’avvocato, nemmeno del giudice tecnico, le
gure classiche legate alla giurisprudenza non erano molto in voga.

Bisogna trovare un compromesso paci co.

Si iniziano ad introdurre in Cina delle norme più complete, per iniziare a disciplinare anche il
diritto privato interno e contratti internazionali.
Partono una serie di progetti che raggiungono il culmine con il periodo del Sun Yat Sen,
vengono emanate delle leggi più moderne, improntante sul modello occidentale.

Prende potere poi il partito comunista cinese, a capo del quale c’era Mao, e prende piede la
riforma culturale cinese.

Prima cosa che viene fatta è abrogare tutte le leggi e i codici del periodo moderno di Sun Yan
Sen. Tutti gli insegnanti, scrittori, pensatori, coloro che avevano a che fare col diritto, vennero
mandati nei campi di rieducazione, che però erano di fatto dei campi di lavoro, erano una sorta
di prigionieri perché considerati nemici del partito comunista.

Non esisteva il principio di separazione dei beni.

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Nel 1975 diventa presidente del partito comunista Deng Xiau Ping, e inaugura la stagione di
riapertura verso l’occidente, e crea le ZES (zone economiche sociali), città della Cina più volte al
commercio, applica delle regole speciali nalizzate a disciplinari gli cambi di commercio.

Alcune imprese straniere iniziano a mettere timidamente perde in Cina, leggero spostamento a
una timida forma di capitalismo.

Walmart uno dei primi importatori di prodotti cinesi, il 90% dei prodotti sono comprati dalla Cina.

2001 miglioramento con l’entrata nel WTO; a questo progresso legislativo non corrisponde però
un progresso e ettivo.

Educazione

Caratterizzata ancora dai tratti salienti della loso a cionfuciana; il modo migliore per
imparare è imitare. Non vengono educati a creare una soluzione creativa o immaginaria. Ai
bambini cinesi si da il modello, il lego e si dice di imitare; l’individualismo non va bene, bisogna
seguire il modello più e ciente. La pedagogia dice questo, l’economia dice che c’è un unico
partito, tutto è interesse dello stato, l’idea di proprietà intellettuale stride in po’ in questo contesto,
perché se brevetto qualcosa dovrebbe andare a vantaggio del singolo, ma in Cina deve trarre
vantaggio e pro tto economico lo stato. Poteva realizzare un invenzione ma questa veniva
acquistata dallo stato.

[CASO I] Starbucks

• Era il posto in cui andavano tutti gli studenti e coloro che non avevano u cio, start-up etc.
All’epoca Starbuck aveva rivoluzionato il modo di bere ca è, si poteva fare colazione.

• Logo—> cerchio, con donna stilizzata, bianco e verde.

• Locale—> sedie, poltrone e tavoli, sacchi con ca è che esce, merchandising di vario genere
come tazze etc.

• Successo mondiale, decidono di aprire in Cina, dove c’è il problema della violazione dei
marchi e dei brevetti, registrano il marchio Starbucks e registrano anche la denominazione
cinese “xing-bake”, è un nome particolare xing vuol dire stella bake è un suono che richiama
foneticamente “backs”. Apre in tanti punti focali della realtà cinese.

• Xing-bake-food and beverage apre dei punti vendita prima di registrarsi e copia tutte le
caratteristiche di Starbucks. Utilizzando come logo uno verde e bianco che ricorda il logo di
Starbucks.

• Starbucks a questo punto gli fa causa, in Cina.

• Ma a che titolo gli fa causa? Di violazione della proprietà intellettuale.

I cinesi come si difendono? Sono venuto prima io, l’ho inventato io, il logo è mio.

• Starbucks ha questo logo dal ’75 in America, vince perché aveva avuto l’accortezza di
registrare sin da subito il proprio nome, sia in caratteri occidentali sia nella variante cinese.

• La corte da ragione a Starbuck e deve riconoscere che era la società cinese che si è
appropriata del logo e la condanna ad un risarcimento del danno di 30 mila euro.
Perché una cifra così bassa? Le corti hanno contingentano il risarcimento del danno, se anche
bisogna dare ragione agli occidentali ci vanno piano con le condanne per non rivanne l’economia
del paese.

[CASO II] Lacoste vs crocodile International

• Lacoste produce abbigliamento sportivo o casual.

Il prodotto classico è la polo col coccodrillo, il colletto, mono colore, 2 bottoncini, realizzato
con il cotone a nido d’ape. Ha fatto fortuna con la polo per i tennisti. Il coccodrillo è verde, con
le squame della pelle in nero, bocca aperta.

• La Lacoste non registra il marchio in Cina anche se inizia a vendere, mette base a Singapore
nel 1943.

• La crocodile internation fa una polo identica a quella della Lacoste, con la di erenza che il
coccodrillo ha un triangolo cucito blu. Cucito male, perché questo triangolino dopo qualche
lavaggio andava via casualmente e quindi era identico al logo della polo Lacoste.

• La Lacoste fa causa, in Giappone, perché la Cina era chiusa e la crocodile intenrational

vendeva in Giappone.

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 • La corte di Osaka, dice “mettetevi d’accordo, fate una transazione”; la transazione è anziché
essere nemici, mettiamoci insieme e produciamo le polo insieme. La crocodile International
inizia a produrre parallelamente la polo taroccata in Cina.
• La Lacoste registra il proprio marchio in Cina intanto e poi fa causa in Cina.

• La Lacoste perde; la corte dice che quando ha fatto la transazione ha perso ed ha rinunciato ai
suoi diritti, sta solo dando corso alla transazione. Con la transazione rinunci alla causa.
[CASO III] Louis Vuitton
• Famoso per le borse, con il monogramma. È una delle borse più taroccate di sempre.

• In Cina a Shanghai esistono gli imperi del lusso del tarocco. A Dubai c’è il centro
commerciale del lusso autentico.

• Louis Vuitton fa causa a questo emporio e vince; chiede oltre al risarcimento danno ha
chiesto la speci c performance, smettere di vedere il tarocco.

• In Cina hanno chiuso l’emporio e aperto da un’altra parte.

[CASO IV] Ferrero 2005

• È ancora di proprietà privata, non è quotata in borsa è ancora di famiglia, è la società più
a dabile per i consumatori.
La Ferrero ha tantissime linee di produzione, i cioccolatini non vengono prodotti in estate.
Rinunciano consapevolmente alla produzione per non compromettere la qualità, è la società più
rispettato al mondo, ed è anche uno dei datori di lavoro più a dabili col motto “lavorare, cresce
e donare”, avevano come idea quella rifar star bene chi lavorava per loro.
Negli anni ’90 lo stabilimento si è allagato, il rischio era di dover interrompere gli ordini e la
produzione, hanno lavorato giorno e notte per ripartire per non perdere credibilità davanti agli
occhi del mercato. Nel giro di 2 settimane è tornata operativa.

• Tra i vari prodotti di punta la nutella e i ferreo rocher.

Con nocciola intera dentro, la nutella, la granella di cioccolato sopra al wafer, forma rotonda,
imballata in una carta d’oro con centino d carta marrone e l’etichetta con scritta ferrero rocher.

• I cinesi sono molto superstiziosi, oro vuol dire prosperità, lusso, soldi, idem al forma rotonda
sinonimo di soldi. Il ferrero rocher è la forma di regalo di nozze per eccellenza.
• Lo hanno chiamato “sabbia dorata” in cinese. Ferrero registra il marchio in Cina e diventa un
prodotto di lusso e di gamma, ma si dimentica di registrare il nome cinese del ferrero
rocher.

• Continuano a coesistere 2 società, uno il ferrero rocher e l’altro quello cinese. L’unica cosa
che cambia era packaging. Cominciano a fare il prodotto identico anche nella veste esteriore,

• La Ferrero fa causa. Fa una azione di concorrenza sleale (che in Cina non ha quasi mai buon
ne).

• Aveva registrato il nome di Ferrero rocher, ma non ha registrato il nome cinese di ginsha che è
stato registrato però dal competitor. Si scontrava con un marchio legittimo quindi.

• Causa durata per 3 gradi di giudizio.

In primo grado perdono.
In secondo grado vanno in appello con team notevole di avvocati per la ferrero, in corte
d’appello dice che come mercato non possono ignorare il mercato internazionale, ed
e ettivamente il Ferrero Roche è riconosciuto a livello mondiale. Condanna la società cinese
ad un risarcimento alto per i cinesi.
In ultimo grado e vince la Ferrero, la corte suprema ha bacchettato la corte d’appello, perché
aveva considerato il mercato internazionale. La corte suprema dice che la cifra del
risarcimento era troppo alta e li condanna ad un risarcimento di 64 mila euro.
• Hanno messo un punto fermo importante in una causa di concorrenza sleale, uno dei pochi
vinti da un impresa occidentale.

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