CAPITOLO 1: ESISTE UN LEGAL REASONING?

Esiste una forma di ragionamento distintamente qualificabile come legal reasoning?

C’è qualcosa che può essere insegnato nelle law school, qualificabile come thinking
like a lawyer? Le law schools insegnano a pensare in maniera diversa dalle
persone ordinarie; già Lord Coke parlava di una artificial reason to law.

C’è anche una visione scettica che si oppone a questa ed è quella del realismo (v.
cap7), secondo cui i giuristi sono prima di tutto esseri umani che condividono con le
persone umane tutti i talenti e i difetti. I realisti danno primaria importanza ai
fattori non legali determinanti nel discorso giuridico. Invece secondo la visione
tradizionale, avvocati e giudici, anche se condividono molte tecniche di
ragionamento con la gente comune, posseggono anche metodi di ragionamento
distintamente legali.

Schauer dice che non bisogna avere irrealistiche aspirazioni; infatti la legge non è un
sistema chiuso, ma è forzato, dalle contingenze storiche e sociali, a rompere i propri
schemi. Inoltre la legge utilizza dei metodi che non sono esclusivamente legali, che
tuttavia sono particolarmente concentrati nel sistema legale.

La peculiarità che distingue il diritto da qualsiasi altro sistema di decision making, è

che il ragionamento giuridico è volto a raggiungere un risultato diverso da quello
che sarebbe il risultato migliore tutto considerato v. caso Lock( the best all things
considered decisions).Si guardi ad esempio al caso del precedente: si segue una
decisione perché abbiamo l’obbligo autoritativo di seguirla. Se
queste forme di ragionamento contro intuitivo, in base alle quali una decisione
viene presa indipendentemente da quello che si ritiene essere il risultato migliore,
sono dominanti nel diritto e più rare altrove, allora esiste qualcosa che noi
possiamo etichettare come thinking like a lawyer.

I metodi contro intuitivi del diritto sono una funzione della generalità della vaghezza
del diritto. Lord Coke diceva che è meglio raggiungere un risultato non
ottimale nel caso attuale, piuttosto che un risultato ottimale per il caso presente ma
sbagliato per molti altri casi futuri. (ragionamento delle corti d’appello le cui
decisioni valgono come precedente).
Il ricercare se esista un legal reasonig è un empirical claim (ricerca empirica) perché
noi possiamo identificare nella prassi molti esempi di legal reasoning e per questo
l’onere della prova si sposta su quelli che vogliono dimostrare il contrario, cioè che
non esista. Quindi secondo Schauer
non solo esiste un legal reasoning ma è anche abbastanza diffuso, per cui possiamo
parlare di qualcosa come thinking like a lawyer.

Cap2: RULES – in law and elsewhere

2.1 Of rules in general

Le regole occupano gran parte del legal reasoning: gli avvocati le consultano ed I
giudici decidono in base ad esse

Es regola limite velocità-> è volto a garantire la sicurezza-> 55 km/h è una media per
tutte le condizioni e tutti i guidatori. Anche se un guidatore andando a 70 km/h
ritenendo di guidare comunque in maniera sicura, sarà sanzionato dall’agente del
traffico per mancato rispetto del limite imposto

Questo esempio banale ci dimostra che dietro ad ogni regola c’è una ragione
giustificatrice

Qualche anno fa lo stato del Montana aveva sostituito il limite numerico con la
clausola guidare “safely and prudent”; ma gli automobilisti avevano idee molto
diverse su quale fosse il limite di velocità per una guida sicura -> situazione di
incertezza-> Corte Suprema del Montana abroga la norma ritenuta eccessivamente
vaga

Le ratio astratte o le background justification sono tipicamente ridotte a regole

concrete;la regola concreta è servente alla ratio giustificatrice della norma, ma è la
regola in sé che porta la forza della legge e detta il risultato (il guidatore che guida
“safely” a 70 km/h viene cmq multato). Quello che la regola dice è ciò che realmente
importa (v. cap 8 su interpretazione)

2.2 The Core and the Fringe

Hart distingue tra il chiaro centro della regola (core) ed una zona di “penumbra”
(casi dubbi che restano ai margini)
Es “no vehicles in the park”-> automobili= core

-> skateboards, biciclette, automobili giocattolo=penumbra

Dobbiamo guardare allo scopo della norma:

-scopo è sicurezza dei pedoni: anche le biciclette sono pericolose

- scopo è mantenere il silenzio: libero accesso alle biciclette

Stewart v Dutra Barge Co Caso:

la company aveva una draga che veniva utilizzata per fare dei lavori all’interno della
baia di Boston; Stewart lavorava su una draga sulla quale ha avuto un incidente e
quindi decide di far causa alla compagnia per negligenza. Stuart agisce per
negligenza sostenendo il fatto che il Superscoop ossia la draga fosse una vascello: se
il superscoop fosse stato un vascello, si sarebbe applicata un determinato Act che
avrebbe permesso a Stuart di agire in giudizio, invece se non fosse stato un vascello,
si sarebbe applicata un'altra legge federale che prevede solo il risarcimento per
equivalente ma preclude la possibilità di agire in giudizio.

In questo caso gli avvocati delle due parti avevano tante argomentazioni per dire
che la draga fosse o meno un vassel, quindi era un caso difficile dove c’erano
argomenti forti da entrambe le parti. Invece Ad esempio non si sarebbe mai andato
a discutere se la nave da crociera sia un vascello o meno. Questo ci dimostra che i
casi facili arrivano poco nelle Corti, perché sulle cose facili non si litiga, quindi noi
possiamo vedere l’effetto selettivo, per cui i casi che arrivano nelle corti sono solo
quelli in cui le due parti sono convinte di avere una ragionevole probabilità di
vittoria l’una sull’altra.

Con riferimento al core e al fringe, i casi difficili in cui una parte ha ragionevole
probabilità di vincere l’una sull’altra sono quelli che stanno nella penombra, ed è li
che parti litigano, perché hanno probabilità l’una di prevalere sull’altra.

Solo certe applicazioni della legge sono selezionate per la lite in giudizio, e solo la
parte selezionata ha la caratteristica di essere nel bordo della regola.

2.3 Generality of Rules

Se prendiamo l’esempio dell’art. 2 della costituzione americana, dice che il

presidente deve avere compiuto i 35 anni di età. Questa è una regola che era stata
creata quando l’aspettativa di vita per un maschio era diversa, quindi oggi il
significato letterale della norma non soddisfa lo scopo della norma, ma questo non
cambia il significato della norma in sè, perché il suo significato rimane legato alle
parole in cui la norma è espressa: le parole prevalgono nonostante tutto.

Non è sempre così però, prendiamo un altro esempio.

United states vs church of the Holy trinity: in questo caso una chiesa della santa
trinità era stata accusata di avere violato una legge federale americana, che proibiva
ogni datore di lavoro americano di pagare il trasferimento di un lavoratore straniero
dal suo paese agli stati uniti con lo scopo di assumerlo; ratio della norma è di evitare
l’importazione di manodopera a basso costo.

Tuttavia la Corte Suprema ha sostenuto che in questo caso non si doveva applicare
letteralmente la legge, perché il fatto che questa chiesa avesse pagato il viaggio
transoceanico del suo nuovo pastore era lontano dal proposito del legislatore. In
questo caso l’interpretazione letterale non va bene.

A tale proposito si può citare il precedente United States vs Kirby: Kirby era un
ufficiale giudiziario del Kentuky che era stato accusato di un delitto contenuto in una
legge federale, delitto di interferenza con la consegna della posta. Interferire con la
consegna della posta era proprio ciò che aveva fatto Kirby, ma lo aveva fatto perché
stava arrestando il postino che era ricercato di omicidio. Anche in questo caso non
va bene applicare il significato letterale, perché applicare alla lettera, di certo non
avrebbe realizzato il risultato che la norma si propone.

Questi esempi servono per far risaltare una caratteristica essenziale delle norme,
ossia la loro vaghezza. Ma proprio perché la norma è generale c’è il rischio che la
generalizzazione non calzi in alcuni casi specifici, perché rispetto ad alcuni è
defettiva rispetto ad altri è iperinclusiva.
I casi in cui è iperinclusiva, sono quello della Trinity ,quello di Kirby
In tutti questi esempi l’ambito di applicazione letterale di una regola è maggiore
rispetto a quella che è la sua ratio.
Il caso in cui è difettiva è quando la generalizzazione della norma fallisce nel
ricomprendere le istanze che invece una diretta applicazione della sua ratio
comprenderebbe.
Ad esempio quando diciamo no ai veicoli nel parco, se la ratio della norma è quella
di non voler rumore, il fatto fallisce nel momento in cui la banda del paese entra nel
parco per suonare, e fa rumore.
Un altro esempio è quando diciamo che è vietato parlare al cellulare quando si guida
per evitare incidenti, ma ci sono altre mille fonti di distrazioni che possono
provocare incidenti: come ad esempio scrivere messaggi, stare su facebook ecc…

Il concetto è che le regole per la loro intrinseca generalità possono produrre risultati
negativi nei casi concreti;Aristotele diceva che tutta la legge è generale e che la
legge prende in considerazione una gran parte dei casi, sebbene sia consapevole che
in questo modo degli errori possono essere fatti, nonostante questo la legge non è
meno giusta, perché l’errore sta non nella legge, neanche nel legislatore ma sta nella
natura del caso in sè.

2.4 formality of law

Consideriamo i due casi United vs Locke e United states vs Church of Holy Trinity: nel
primo aveva prevalso il significato letterale (se la regola prescrive compilare una
citazione “prior to december 31”, la citazione compilata “on Dec, the 31th”, è
inammissibile) / nel secondo si era sacrificato il significato letterale in favore di una
soluzione più appropriata del caso. In questi due casi si vede come ci sia una
tensione inconciliabile tra lettera e spirito della legge. È impossibile però dire quale
debba prevalere sull’altro perché gli argomenti del primo tipo, quelli della decisione
di Locke sono argomentazioni formalistiche, si dice che i giudici sono formalisti
quando credono di operare nel core della norma e invece sono nel bordo, in una
zona di penombra.
Es in Lochner vs New york: in questo caso bisognava interpretare la parola libertà del
14 emendamento. In questo caso il giudice Pecman ha concluso che la parola libertà
ricomprendeva la libertà del lavoratore di lavorare per più di 60 ore a settimana,
perché il giudice Pecman aveva un approccio formalistico e credeva che questo
risultato fosse dettato dal chiaro significato della parola libertà.
Questi giudici che si comportano come Pecman si comportano come se fosse la
forma che importa ma in realtà è la sostanza che fa tutto il lavoro.
I formalisti si comportano come se non ci fosse possibilità di scelta, e questo
secondo Schauer è criticabile. Schauer dice che c’è Anche un altro lato della
medaglia, se noi pensiamo al caso di United states vs Locke, il formalismo non
merita di essere trattato come un vizio, perché il formalismo in realtà è un carattere
essenziale che rende la legge distinta da altri ambiti. Quindi possiamo intendere il
formalismo non come vizio ma come caratteristica essenziale del diritto.
Schauer apporta altri esempi per far capire che il formalismo non deve essere
considerato un vizio, nel caso United states contro Kenney e in United states vs
Costantino, si parla di mandati di perquisizione che contenevano l’indirizzo
sbagliato. Per la corte in questi casi l’approccio formale tecnico e letterale era
giustificato, perché il punto non era vedere se un ufficiale di polizia giudiziaria
avesse cercato l’indirizzo preciso, ma se l’ufficiale avesse il potere di decidere in
quali proprietà avrebbero realmente dovuto cercare, nonostante il dato letterale del
mandato di perquisizione. Se quello dei mandati di perquisizione lo dobbiamo
considerare un approccio formalistico, ciò ci porta a dire che il formalismo non è
sempre un vizio.
Anche quando la ratio della norma prevale come nel caso di Church of Holy trinity o
nel caso Kirby ciò non toglie che la legge rimane formale.
Il formalismo della legge è ciò che lo rende diverso da altri settori del decision
making, come la politica.
Fa in seguito degli esempi di in che senso la legge è formale: pensiamo ad esempio a
una domanda che non è ritenuta ammissibile solo per un errore procedurale,o
quando una parte si tira fuori da un contratto per assenza del rispetto di una
formalità contrattuale, ecc…
È importante sottolineare che la legge a volte è ingiusta non per il gusto di essere
ingiusta ma perché c’è un importante nucleo di valori, come la certezza del diritto,
l’uniformità di trattamento, la predicibilità del risultato, che il sistema legale ritiene
meritevoli di tutela. Questi valori sono caratteristici dello stato di diritto, e questi
valori si realizzano solo se si prendono le regole sul serio, e nel farlo però purtroppo
la legge rimane inevitabilmente formale ed è per questo che a volte si realizza un
risultato che appare ingiusto nel caso particolare.

CAPITOLO 3: LA PRASSI DEL PRECEDENTE VINCOLANTE

Il precedente è una delle forme in cui si articola il legal reasoning.va in due direzioni:
verticale e orizzontale.

-Verticale: quando le corti inferiori sono obbligate a seguire una decisione

precedentemente presa da una corte superiore.

-Orizzontale: quando una corte è obbligata a seguire le proprie decisioni

precedenti.Si può trattare di decisioni prese dalla stessa corte o da corti di pari
grado; il precedente in questo caso va seguito non in base ad una gerarchia ma per
un fattore cronologico ( cd. stare decisis).Esso vale anche se i membri della corte
sono cambiati o se hanno cambiato la loro opinione.
Quando parliamo di precedente dobbiamo imporre una distinzione tra learning
from the past (or be persuaded) e following the past (or obying).

Es. learning: se io faccio bollire un uovo per sei minuti e quando lo assaggio capisco
che quella è la cottura che piace a me, la prossima volta lo farò bollire ancora 6
minuti perché ho imparato dalla mia precedente azione e so che quello è il tempo
giusto.

Es. campagna elettorale di Regan imitata sia da repubblicani che da democratici

perché risultata molto efficace.

Lo stesso succede quando una corte segue il precedente di una corte in una
giurisdizione diversa; lo fa non perché obbligata ma perché è persuasa dalla bontà di
questa decisione. Invece se si trattasse di una decisione presa da una corte
superiore nella stessa giurisdizione sarebbe tenuta a seguirla anche se non la
condivide.
Es.:nei contratti tra consumatori e produttori/ venditori di beni ( nel nostro caso
un’automobile) la corte 1 dice che le clausole “vessatorie” anche se scritte non sono
applicabili coercitivamente da una corte a causa della disparità di potere
contrattuale tra le parti. La corte 2 se sta in una giurisdizione diversa in un caso
successivo identificabile con il precedente, potrà seguirlo, se ritiene quella decisione
buona e riflettente genuinamente le convinzioni del giudice; se invece sta nella
stessa giurisdizione sarà obbligata a seguire il precedente, nonostante ritenga che
sia stato deciso in modo errato ( perché la Ct 2 abbraccia la sanctity of contract-> il
contratto scritto è sacro, quindi il giudice è sempre tenuto alla stretta applicazione
delle clausole scritte)poiché si tratta di un giudice inferiore nella stessa giurisdizione.

Atiyah diceva che il concetto di precedente vuole che i giudici debbano seguire
decisioni con cui siano in disaccordo.

Le corti sono obbligate a seguire un precedente anche se lo ritengono scorretto in

virtù del suo status che gli dà forza e non per la fondatezza delle sue ragioni.
Allora ci domandiamo perché il sistema legale dovrebbe permettere che i giudici
prendano delle decisioni contro il loro miglior convincimento.
Se si parla di precedente verticale la risposta la troviamo nel principio gerarchico,
proprio di tutte le istituzioni sia governative che non.
Per quanto riguarda il precedente orizzontale ( stare decisis) la questione è più
complicata: la risposta la troviamo nelle esigenze di stabilità e prevedibilità, nonché
di efficienza decisionale.

La critica illuminista incarnata da Bentam diceva che il sistema del precedente

costringe i giudici a metter la ragione in un cassetto.
Di contro il giudice Cardozo diceva che il lavoro dei giudici diverrebbe insostenibile
se ogni passata decisione potesse essere riaperta in ogni nuovo caso.

Come si identifica un precedente?

Il problema è che non esistono in natura due eventi esattamente uguali; bisogna
quindi cercare la somiglianza rilevante.
Es. MacPherson v. Buick Motor Company (caso verificatosi negli Usa)
MacPerson compra una macchina dalla Buick e subisce un danno da una ruota
difettosa, prodotta da un terzo soggetto, e successivamente incorporata nel veicolo
dalla Buick. Nonostante la mancanza di contratto tra
l’acquirente e la Buick, questa è stata ritenuta responsabile dei danni. Sicuramente
possiamo ritenere casi simili quelli dove cambia la marca di una macchina, perché
questa non è un elemento rilevante; ma dobbiamo ritenere simile il difetto di un
prodotto che di norma è meno pericoloso di una macchina, per esempio una bibita?
Es. Donoghue v. Stevenson si tratta di un caso inglese; qui si ipotizza che sia
verificato nella stessa giurisdizione di MacPerson, cioè quella dello stato di NY.
In qst caso si pone il problema di chiedersi se i fatti tra MacPerson e Donoghue siano
assimilabili (cioè Macperson è precedente vincolante rispetto a Donoghue?); a
questa domanda non si è ancora data una risposta dopo un dibattito durato
generazioni.

Cosa rende due situazioni fattuali, non identiche, simili l’una all’altra?
Una lumaca decomposta in una bottiglia opaca è simile a una automobile con una
ruota difettosa? Una soluzione approssimativa è quella per cui sono simili
cose che sono naturalmente simili, nel senso naturalistico del termine, cioè che
siano simili dal punto di vista naturalistico. Tuttavia la legge ha i propri obiettivi
quindi non si può ragionare nei termini di somiglianza extralegale o naturalistica.
Ad esempio la responsabilità del produttore si applica a prodotti estremamente
diversi tra loro; oppure al contrario la legge può trattare in maniera diverse cose che
sono simili: es il furto e l’acquisto di un diamante sono fattispecie disciplinate
diversamente dalla legge, ma il diamante è sempre la stessa entità naturalistica.
Una storiella divertente, in tutti questi problemi dell’identificare la somiglianza, ce la
dà Holmes, con la storia del giudice di pace del Vermont, il quale, racconta Holmes,
in un caso di due contadini che litigavano per una zangola, era andato a cercare nei
repertori casi precedenti che parlassero di zangole. Questo sottolinea come
questo giudice non avesse capito cosa significasse identificare la somiglianza
rilevante, perché la zangola non è una categoria giuridicamente rilevante.

Se il sentiero della somiglianza naturalistica è sbagliato, allora cosa dobbiamo

andare a vedere per identificare la somiglianza?
È la ratio decidendi, cioè perché un giudice ha deciso in un certo modo.
Quindi come si identifica la ratio?

Goodhart dice che si deve guardare ai fatti per identificare la ratio, però rimane un
problema di livello di astrazione, cioè a quale livello di generalizzazione bisogna
guardare i fatti? Goodhart allora corregge la sua teoria e dice
che per trovare la ratio bisogna guardare ai material facts. Un fatto è materiale
quando una regola di legge lo rende giuridicamente importante ed è sempre la
legge a dirci a che livello di generalizzazione dobbiamo intendere il fatto rilevante.
Il problema è che in questo modo si sposta l’attenzione dal precedente alla legge

Allora dice Schauer in realtà, tutta la questione di interpretare la ratio è ancorata

alle parole stesse della corte, a quello che la corte ci dice; quando la corte ci sta
dicendo perché ha raggiunto una certa decisione, ci descrive i fatti come un Type, un
tipo più generale. Es. nel caso New
York Times v. Sullivan la Corte Suprema ci parla di un caso di diffamazione a mezzo
stampa di un pubblico ufficiale; così dicendo estende il campo di applicazione della
sua decisione.

Il principio di diritto su cui si basano le decisioni (ratio) si chiama, in common law,

Holding. Solo statuendo una Holding la corte permette agli altri giudici
di seguire quel precedente. Tutto il resto è Obiter dicta cioè
digressioni che esorbitano da quello che è il principio di diritto (es Flood v Khun sulla
tradizionale esenzione della società di baseball dalla legge antitrust, c’è un ‘ ampia
digressione sui profili storico sociali culturali del baseball).
Tuttavia dare ragioni attraverso quello che noi chiamiamo dicta è la chiave per il
funzionamento del precedente, perché seppure non necessari ai fini del risultato, è
ciò che rende possibile per noi generalizzare da una regola precisa e quindi rendere
il precedente applicabile ai casi futuri.
Il precedente verticale è vincolante a meno che non si faccia distinguishing, cioè si
trovi una differenza sostanziale per cui il secondo giudice possa discostarsi dalla
decisione precedente (v. Yossopouf vs BBC broadcast/Palmer v Riggs)

Invece per quanto riguarda lo stare decisis, il precedente orizzontale, l’obbligo di

seguire una decisione precedente promanata dalla stessa corte, viene superato dal
cd overruling ossia quando una corte modifica la propria giurisprudenza perché
ritiene che una regola statuita in una decisione passata sia profondamente ingiusta
(pes Brown v Board Education/Plessy vs Ferguson); non si tratta di un semplice
errore di valutazione ma è richiesto un elevato standard, di valutazione dell’errore
(la House of Lord parla di “special justification” mentre la US Supreme Court di
decisione “manifestly wrong”), di modo che le conseguenze dell’applicazione del
precedente devono essere così gravi da richiedere un overruling. L’obbligo di seguire
il precedente orizzontale non è assoluto.

4 AUTHORITY AND AUTHORITIES

4.1 Il concetto di autorità

Le regole differiscono dal precedente ma hanno anche molto in comune: entrambi

sono back word-looking. Questa caratteristica è strettamente legata al concetto di
autorità: regole e precedenti non solo guardano al passato ma ci costringono ad
allontanarci dal nostro miglior convincimento in favore di quello di qualcun altro.
Rispetto a regole e precedenti l’idea chiave è che sono autoritativi. La loro forza
deriva non dalle loro ragioni di merito ma dal loro status: sono content independent.
Avvocati e giudici devono rispettare regole e precedenti in virtù del loro status,non
perché siano persuasi della bontà delle loro ragioni sostanziali(o ragioni di primo
ordine)

La content independent authority sta alla base del legal reasoning: gli avvocati
devono convincere i giudici della bontà delle loro ragioni sostanziali ma lo fanno
attraverso il linguaggio dell’autorità; anche se il giudice non condivide il risultato
prospettato dall’avvocato deve pronunciarsi in favore del suo cliente perché così è
imposto d regole e precedenti. Nel diritto il concetto di autorità è generalmente
associato a quello di source. Le fonti del diritto infatti sono spesso riferite come
authorities perché dettano una decisione per la loro stessa esistenza al di là del loro
contenuto. In altri ambiti del decision-making l’autorità gioca un qualche ruolo, ma
in quello del diritto è dominante

4.2 Autorità persuasive e vincolanti

Essere persuasi dalle ragioni sostanziali/ accettare un’autorità -> per questo viene
definita “mandatory”: perché deve essere seguita p.es il precedente verticale

Ci sono poi delle fonti secondarie , o autorità persuasive ( dette optional) come le
decisioni da altre giurisdizioni o articoli di dottrina che possono essere usati da una
Corte se persuasa della bontà di queste ragioni oppure se un giudice non si ritiene
abbastanza “competente” in un certa disciplina e ritiene che un altro giudice lo sia
di più, può decidere di fare riferimento alle decisioni prese da quest’ultimo in tale
settore. Ad es in materia di titoli un giudice del X circuito può guardare una guida
nelle decisioni del giudice del II circuito. In tal caso il giudice in realtà non è persuaso
della bontà delle ragioni espresse dall’altro giudice ma è convinto che questi abbia
preso un a decisione migliore di quella che lui stesso potrebbe prendere. C’è
differenza dal seguire un’autorità perche ritenuta più esperta (persuasive o
optional)e seguirla perché superiore nella gerarchia delle fonti (binding o
mandatory), ma in entrambi i casi siamo di fronte ad esempi genuini di autorità

Quando l’avvocato in un atto, un giudice in una sentenza, un dottore in un articolo

di dottrina cita un’autorità, lo fa a supporto della propria tesi: un’argomentazione è
un’argomentazione migliore se qualcuno l’ha già sostenuta, una decisione è una
decisione migliore se qualcuno l’ha già presa.

L’avvocato, il giudice, l’autore di un articolo deve dare garanzia di un minimo di non-

originalità. Infatti spesso i giudici americani scrivono “I won’t write” per dire quale
sia la conclusione che preferirebbero raggiungere ma che non è legalmente
sostenibile

4.3 Perché la vera autorità non ha bisogno di essere “binding”

Sebbene un’autorità vincolante crei un obbligo da parte della corte di

seguirla,tuttavia Quest’obbligo può essere superato senza perdere la sua forza (es
l’obbligo di rispettare il limite di velocità non vale in caso di emergenza come nel
caso in cui si rompano le acque)

Infatti come gli obblighi possono essere “obbligatori” senza essere assoluti, così le
autorità possono essere “autoritative” senza essere assolute. Pes Il potere di
overruling (nello stare decisis) viene esercitato dalla stessa Corte Suprema, solo nei
casi in cui vi sia una “special justification” per modificare i propri precedenti

4.4 Esistono autorità “proibite”?

Prassi diffusa nella CA americane di emanare delle no-citation e delle no-

precedential effect rules (brevi opinions emesse ad esclusivo beneficio delle parti)->
l’art 32,1 del Federal Rules of Appellate Procedure proibisce le no-citation rules ma
nulla dice sulle no-precedential effect. Allora ci domandiamo se una Corte possa
negare l’effetto di precedente ad una propria decisione. Se consideriamo che nel
common law sono i giudici che producono diritto, non si vede il motivo per cui essi
al pari del legislatore possano decidere quando fare legge e quando no.

Attraverso queste regole i giudici negano l’autorità, allo stesso modo in cui nel 2006
il dipartimento di storia del Middlebury College aveva vietato ai suoi studenti di
citare Wikipedia tra le proprie fonti di informazione. Il dipartimento era preoccupato
che gli studenti potessero ritenere Wikipedia una fonte di informazione seria ed
affidabile. Lo stesso ordine di considerazioni (considerare o meno un’autorità come
legittima)vale per l’annoso dibattito se sia citabile o meno la legge straniera in
sentenze riguardanti la pena capitale o la sodomia omosex

4.5 Come le autorità diventano autoritative?

Lo status di autorità è il frutto di un processo evolutivo informale ( Hart parla di

“rule of recognition”) messo in moto in maniera graduale e non lineare dagli stessi
operatori del diritto attraverso la loro attività: una fonte più è utilizzata più diventa
autoritativa e acquista legittimità. Pes nelle corti inglesi vigeva il divieto ( dal 1945
non più) di citare autori ancora viventi perché avrebbero potuto cambiare opinione.
E’ un processo evolutivo da “prohibited” a “optional” a “ mandatory”. Più c’è una
prospettiva di affidamento su una certa fonte, più questa diventa “mandatory”.

Una prassi che si sta verificando negli ultimi anni negli USA è quella di fare
affidamento a fonti extralegali (come articoli di giornale e riviste specialistiche)->
incarnano un cambiamento in ciò che conta come legal argument, e ciò che conta
come legal argument è il principale componente di cosa è legge. I confini del diritto
sono marcati dalla legal authority e il diritto parla attraverso le proprie fonti.
Quando un’autorità passa da opzionale a mandatoria , sta cambiando la morfologia
delle fonti e con essa la natura stessa del diritto
CAPITOLO 5: ANALOGIA

L’analogia è un’altra forma di questo supposto legal reasonig, ma è qualcosa di

molto diverso dal precedente.

Nel delineare l’analogia diciamo che alcuni profili problematici di un caso attuale
sono simili a quelli di un caso precedente e quindi noi dovremmo imparare dal
precedente ( rimando alla differenza tra imparare ed obbedire).
Es. Bush al tempo della guerra in Iraq disse che Saddam era come Hitler e per questo
andava fermato. Questo tipo di ragionamento usato dal presidente ai fini di
persuadere l’opinione pubblica è un tipo di ragionamento analogico ed è pervasivo
anche nel mondo del diritto.

La differenza sostanziale che troviamo rispetto al sistema del precedente è che

nell’analogia gli avvocati scelgono il loro caso fonte per supportare il loro
argomento, mentre nel sistema del precedente questa possibilità è preclusa;
seguire la decisione del precedente è un obbligo giuridico, volenti o nolenti.
-> La più marcata differenza tra analogia e precedente è la mancanza di libertà nel
selezionare e nel seguire il precedente.
L’obbligo di seguire il precedente si ha quando i due casi, seppur per certi aspetti
differenti, ruotano attorno alla medesima questione.
Quando c’è un’inevitabile somiglianza tra il caso fonte e il caso target il giudice è
costretto o dal precedente verticale o da quello orizzontale a decidere il caso
target nello stesso modo del caso fonte. Mentre nel caso dell’analogia il giudice e
gli avvocati guardano ai casi fonte per raggiungere la decisione migliore o
rafforzare le proprie argomentazioni.

Se per ogni coppia di fatti ci sono somiglianze e differenze allora come possiamo
dire che una cosa è analoga ad un’altra?
Si ritorni al caso MacPerson v Buick e al caso Donoghue v Stevenson; siccome l’uno
era stato deciso dalla New York Court of Appeal e l’altro dalla House of Lords, non
siamo in un caso di precedente, però l’avvocato di MacPerson ha interesse a che il
giudice di New York decida nello stesso modo del giudice inglese e per questo
tenderà, nelle sue argomentazioni, a dimostrare che i due casi sono simili. Al
contrario l’avvocato di Buick terrà a sottolineare le maggiori differenze.

La buona argomentazione è quella che trova la somiglianza legalmente rilevante.

Es American Nazy party v Comunità ebraica di Skokie

Fatto: c’era stata una manifestazione nazista per le strade di Skokie, città popolata
in maggior parte da superstiti dell’olocausto nazista. Il precedente a cui gli avvocati
delle parti si riferiscono per somiglianza e per contrapposizione è rappresentato
dalle proteste per i diritti civili negli anni ’60.Gli avvocati del partito nazista
sostenevano le somiglianze, mentre gli avvocati dei cittadini di Skokie traevano le
differenze da questo caso.Secondo i primi, il Primo Emendamento nel concetto di
libertà di pensiero proteggeva anche le visioni impopolari, come nel caso delle
proteste degli anni ’60; per i secondi invece, nel caso in questione, a differenza che
nel precedente, la manifestazione aveva causato disturbo emotivo per gli astanti alla
marcia.

Il fatto è che più la questione giuridicamente rilevante è stata definita nella sentenza
in termini generali-type ( ad es nel caso dei diritti civili la corte suprema ha detto che
“è irrilevante il punto di vista espresso dai manifestanti” ), più l’argomentazione per
analogia si trasforma in un’argomentazione per precedente.

Per questo il partito nazista ha avuto la meglio sugli avvocati dei cittadini di Skokie,
perché nei casi precedenti degli anni 60, la corte aveva detto che il punto di vista
espresso per quanto abominevole non era un fattore legalmente rilevante.

Mentre, più la determinazione della somiglianza rilevante rimane una questione

aperta, più il ragionamento analogico assomiglia ai ragionamenti analogici che sono
usati nella vita quotidiana. Infatti se il caso dei diritti civili fosse stato deciso con una
statuizione meno esplicita della corte, su cosa è rilevante e cosa no, la questione
sarebbe stata quella di determinare quali analogie sembravano più persuasive per
decidere il caso.

La sfida scettica è negare non l’esistenza del ragionamento analogico ma della sua
importanza; quello che preoccupa gli scettici è che, mascherandosi dietro lo
schermo dell’analogia, in realtà i giudici esercitato attività creativa.
Non sarebbe l’analogia a determinare la regola, ma la decisione a determinare a
posteriori l’analogia a fini motivazionali.
Vedi ad esempio il caso Adams allo Steamboat si applica la legge degli albergatori
perché i compartimenti letto dello steamboat sono più simili a quelli degli alberghi,
che a quelli delle carrozze aperte di un treno.
Secondo gli scettici in questo caso la decisione preesisteva nella mente dei giudici e
solo successivamente era stata fatta l’analogia con i vagoni del treno per supportare
questa decisione. Invece secondo i non scettici il giudice in partenza non
aveva in mente nessuna regola ma l’ha ricavata dall’assimilazione tra i
compartimenti notturni dello steamboat e le camere dell’albergo.
La disputa tra scettici e tradizionalisti è un dibattito sulla psiche umana.
Schauer vuole sottolineare che la sfida scettica è una sfida non sull’esistenza ma
sulla distinctiveness del ragionamento analogico, nel senso che secondo gli scettici
sono operazioni mentali che tutti fanno. L’analogia non è nulla di distintivo da ciò
che la gente fa normalmente sia nella vita professionale che non.

L’analogia è un ragionamento di natura incrementale che veicola a piccoli passi lo

sviluppo del diritto, ma rimane aperta la questione di come il ragionamento
analogico si relazioni al lento sviluppo del diritto. Questo perché le analogie sono
persuasive solo quando si riferiscono a cose che sono profondamente connesse e
simili; è in questo senso che non possiamo fare un salto tra MacPerson e Donoghue
v Stevenson, perché MacPerson non si applica a tutti i casi di lesioni causate da
prodotto difettoso, ma solo ai casi di malfunzionamento (invece per es Donoghue è
un caso di contaminazione).

6 L’idea del Common Law

6.1 Storia

Caratteristica essenziale è l’assenza di codici . E’un diritto casistico;le regole di

common law sono defeasible :i giudici hanno il potere di modificare le regole nel
momento stesso della loro applicazione. La common law “works itself pure”->nel
suo essere fluida e malleabile da parte dei giudici gradualmente tende alla
perfezione

Da un lato quindi abbiamo la common law che è giudice-centrica,all’altro la civil law

che è Codice-centrica; ma non dobbiamo essere troppo schematici; si assiste oggi
infatti a un fenomeno di convergenza per cui nei paesi di civil law i giudici hanno
sempre più potere “creativo”( si è inoltre in parte accettata la prassi del
precedente)mentre la complessità delle relazioni e degli affari nella società odierna
ha imposto l’adozione di statutes sempre più dettagliati

6.2 Sulla natura del common law

Implicita nel common law è l’idea che il caso che il giudice si trova a decidere sia
esemplificativo di un type, quindi il giudice nel decidere il caso deve trovare quella
che ritiene essere la migliore soluzione per quel tipo di casi. C’è però un problema
che gli psicologi chiamano availability heuristic per cui le persone tendono a
prendere ciò che è più visibile e vicino a loro come rappresentativo di una più lata
gamma di eventi. Quindi anche il giudice chiamato a decidere il caso concreto
potrebbe sovrastimarne la rappresentatività. Per obbiettare a qst problema si dice
che la common law “decide un caso alla volta” :quindi se la decisione di un caso
concreto si mostra inadatta alla serie di casi successivi, il giudice potrà, all’atto di
decidere questi, in essi “aggiustare il tiro”; la common law è self correcting e in
questo senso Lord Mansfeld diceva “works itself pure”. E’ come una focusing
camera, corregge continuamente i propri errori e si approccia alla perfezione

6.3 Come cambia la Common Law

La common law modifica le regole nel momento stesso della loro applicazione ( vedi
casi MacPerson e Palmer v Riggs)-> problema della retroattività: le parti che hanno
programmato le loro attività sulla base della regola precedente ora si trovano a
subirne il mutamento. E’ stato questo a portare il filosofo Dworkin a dire che in casi
come MacPerson e Palmer quello che viene bollato come cambiamento in realtà è
solo il prodotto della applicazione di più ampi e generali principi

Il cambiamento di una regola avviene per ragioni di “politica del diritto” ( raccolte
sotto l’idea di reason oppure di custom): le corti di common law guardano alla
società in cui siedono e percepiscono quando una regola ha bisogno di essere
cambiata mettendo così in moto quel processo incrementale ed evolutivo che ha
fatto dire a Lord Mansfeld che la common law “works itself pure”

6.4 La common Law è legge?

Bentham: “ quando il nostro cane fa qualcosa di sbagliato noi lo bastoniamo;questo

è il modo in cui viene fatta la legge per i cani. Allo stesso modo si comportano i
giudici con me e te”-> arbitraria applicazione della legge post-factum

Abbiamo visto come se in un caso l’applicazione di una regola produce un risultato

negativo il giudice la può modificare sulla base di una serie di considerazioni di
politica del diritto;ma così tutto il lavoro viene fatto non dalla regola ma dalla libera
determinazione del miglior risultato; ma allora nelle parole di Bentham c’era un
germe di verità. Se è sufficiente un risultato suboptimale per cambiare la regola
allora le regole non sono affatto tali; ma dall’altro lato abbiamo un cd “ forza
gravitazionale” (Dworkin) che ci porta a dire che una regola viene cambiata solo
quando sostanzialmente o molto ingiusta. Se così è allora la common law mantiene
una certa resistenza alla modificabilità e possiamo ancora parlarne in termini di
legge

6.5 Equity

Tensione tra regole e giustizia, fare la cosa giusta. Questo è quello che chiamaiamo
Equity Già Aristotele riconosceva che le regole, generali per loro
intrinseca necessità, e per questo possono produrre risultati scarsi. Aristotele
intende l’aequitas come correttivo ai difetti della legge dovuti alla sua generalità.
Nel mondo romano l’aequitas si sviluppa per attenuare l’inflessibilità della legge. Nel
common law l’equity nasce perché era molto incompleta-> il Lord cancelliere poteva
dare giustizia anche se nella common law mancava uno specifico rimedio->il
Cancelliere dispensava giustizia cd individuale -> nasce la Corte di Cancelleria->
gemmano le corti di equty, e quel che era nato come un sistema spontaneo e
flessibile, valvola di sfogo per le esigenze di giustizia frustrate dal c.l diventa
progressivamente un corpo di regole sistematizzate -> de-equitizzazione dell’equity.
Anche se l’equity oggi non è più istituzionalizzata in un sistema di corti sue proprie,
la sua idea non è andata persa. Infatti l’equity nel suo senso più ampio di flessibilità
pervade ancora il sistema- seppur contemperato con gli ideali di certezza e
predicibilità della Rule of law. Questi, che erano i timori di Bentham e Lord Selden
,che nel XVI sec disse che lo standard dell’equity era “il piede del cancelliere” ,
ancora oggi sono duri a morire:infatti né la vita né il diritto sono migliori quando c’è
troppa scelta-> problema della cd tirannia della scelta tra le molteplici possibilità
che si danno, in società e sistemi legali sempre più complessi -> per questo la
common law e la stessa equity sono diventate sempre più “rulelike” -> oggi continua
tensione del sistema al bilanciamento tra flessibilità e rigidità, adattabilità e
certezza, tra dare la risposta giusta e dare comunque una risposta ,anche se
imperfetta,su cui le persone e i giudici possono fare affidamento

7 LEGAL REALISM

7.1 Regole e precedenti decidono davvero i casi?

La prospettiva scettica: il legal reasoning davvero decide i casi?

Holmes (precursore realismo) “the life of the law has not been logic; it has been
experience”-> quando I giudici producono diritto lo fanno in base a scelte “politiche”
e per nulla logiche La visione di Holmes era tutta incentrata sul
“bad man”, l’essenza del diritto starebbe nella predicibilità della reazione giudiziaria
a certe azioni. All’ “uomo cattivo” interessa conoscere la conseguenza delle proprie
(cattive) azioni Per il resto
la sua visione è rimasta molto tradizionale: era convinto che la legal doctrine fosse il
fattore determinante delle decisioni giudiziarie. Tutti gli eventi erano sussumibili in
categorie (illuminante l’esempio del GP del Vermont che crede che la zangola fosse
una di queste)

Ma che, se fattori extralegali giocassero un maggior ruolo nel determinare quel che
i giudici fanno? In questa domanda si sostanzia la sfida del Realismo che fiorì negli
anni 30 negli USA

Hutcheson e Frank sostenevano che i giudici prima decidono i casi e poi consultano
la legge. E’ famosa l’affermazione di Frank per cui i casi sono decisi in base a “what
the judge had for breakfast”. E’ una caricatura che tuttavia illumina su come fattori
extralegali (soprattutto psicologici)-anche se sicuramente meno frivoli- siano
determinanti nella decisione dei casi. Insomma le visioni extralegali del giudice
determinano il risultato prima della “asettica” consultazione della legge: così Frank e
Hutcheson hanno delineato la cornice del realismo. Anche Llewellyn nel Bramble
bush sostiene che le “regole di carta” hanno poco effetto su ciò che i giudici fanno;
all’esito di un’indagine empirica emergerebbe che sarebbero invece altri tipi di
regole, le cd “real rules” a determinare l’esito di un caso. La predicibilità dei risultati
è meglio ottenuta attraverso lo studio empirico di cosa realmente faccia la
differenza nella decisione dei casi ( per Frank le attitudini personali dei giudici; per
Llewellyn e gli altri realisti l’applicazione di norme generali anche se non legali)

7.2 La legal Doctrine vincola ( anche se non è determinante per il risultato)?

Appurato che la decisone dei casi è dettata da fattori extralegali, tuttavia il giudice
non può motivare la propria decisione sulla base dei medesimi ma devono essere
motivate in termini tradizionali.
In tutti i casi ci sono ragioni giuridiche per sostenere la decisione a favore dell’una o
dell’altra parte; ma allora non è la legge a risolvere le controversie.
Ma questo assunto del realismo è corretto? Per rispondere partiamo dai canoni di
interpretazione: Llewellyn parlava di duello tra canoni, di “stoccata e parata” per
dimostrare che la possibilità di trovare supporto argomentativo sia da una parte che
dall’altra è una caratteristica pervasiva del diritto; ma questo vale solo per i casi
“contesi”. Ci sono infatti casi facili in cui la ragione sta decisamente da una parte,
che non arrivano nemmeno alle corti. Llewellyn parla di “selection phenomenon” ed
è consapevole della sottorappresentatività dei casi d’appello che tanto lo
preoccupavano.Nei casi difficili invece secondo L. le regole formali non solo non
determinano il risultato dei casi ma anche vincolano poco i risultati raggiunti sulla
base di altre considerazioni

7.3 una pretesa empirica

La CS decide il proprio doket: dei 9000 casi che le arrivano ne decide solo 70 in
materie su cui i giudici hanno forti opinioni personali (aborto, pari opportunità,
omosessualità, pena di morte ecc) L’indagine empirica ha decretata infatti che è
l’ideologia dei giudici il fattore determinante nella decisione dei casi. La ristretta
cerchia di casi decisi dalla CS al vertice della piramide giudiziaria è il terreno
d’elezione per l’indagine dei realisti. Ciò tuttavia è meno vero per i casi trattati di
fronte alle corti inferiori (trial Courts) dove l’approccio seguito dai giudici è più
tradizionale; ciononostante l’approccio empirico resta la più grande eredità del
realismo

7.4 Realismo e ruolo dell’avvocato

Se il fattore determinante nelle decisioni della CS è l’ideologia, il buon avvocato

dovrà convincere i giudici che dando ragione al suo assistito , rafforzeranno le loro
particolari convinzioni; ma il buon avvocato non solo dovrà indulgere sulle opinioni
personali dei giudici, ma dovrà anche trovare un aggancio normativo a cui poter
ancorare la decisione

7.5 CRITs

Lo stato dell’arte è riassumibile in quattro punti:

1.La pretesa empirica, caposaldo del realismo (è l’ideologia dei giudici che
determina il risultato dei casi) è in parte fuorviante-almeno per quanto riguarda le
corti inferiori

2.Il realismo vive oggi in nuovi panni: p.es la scuola di Law and Economics porta
avanti il pensiero di Llewellyn su ciò i giudici attualmente fanno
3. Quello che le Law schools insegnano ai giovani avvocati è il linguaggio,le categorie
ed i concetti del diritto

4.Negli anni ‘60 nasce, e si svilupperà tra anni ‘70 e ‘80, il movimento dei CRITs
(Kennedy,Tushnet) secondo cui la legal doctrine sarebbe un riflesso delle
contingenti scelte politiche ed ideologiche. L’insistenza sul fattore extralegale è ciò
che collega i CRIRs al Realismo degli anni ‘30

8 Interpretazione degli Satutes

8.1 Statutory interpretation

Oggidì la regolamentazione “statutaria” è divenuta sempre più complessa; Bentham

sosteneva che ciò avrebbe notevolmente ridotto l’intervento giudiziario. Al
contrario di come pensava Bentham questo fenomeno ha invece incrementato
l’intervento giudiziario. I giudici infatti sono costantemente chiamai a risolvere
problemi di interpretazione degli Statutes

8.2 Il ruolo del Testo

Es Hart “divieto veicoli nel parco”

- core: automobili

- penumbra: biciclette, skateboards ecc…-> il giudice in questi casi di confine

esercita una discrezionalità simile a quella del legislatore

Ma la distinzione tra core e penumbra non è netta; assomiglia più ad una

scala, uno spettro

Fuller critica la visione di Hart per cui esisterebbe un Core d significati stabili.
Es paradossale: cosa succederebbe se i patrioti volessero montare nel parco
un monumento con un carro armato? Da questo esempio si mostra come le
parole non possano mai avere un chiaro significato perché si presenterà
sempre qualche caso in cui l’applicazione letterale porta ad un risultato
assurdo. Per evitare ciò bisogna quindi sempre fare riferimento al proposito
della norma

Distinzione tra tre tipi di casi:

1. Casi facili, quando le parole sono chiare e forniscono una risposta plausibile
 2. Casi difficili: quando le parole non forniscono una risposta precisa, perché il
linguaggio è vago

3. Casi difficili perché anche se è possibile ottenere una risposta precisa ma

questa non è soddisfacente

8.3 Quando il testo non risponde

Casi di indeterminatezza linguistica in cui il giudice agisce come se fosse

un legislatore, sulla base di considerazioni politiche tipiche del legislatore;
è controverso se si possa far riferimento ai lavori preparatori per
determinare l’intenzione del legislatore. Gli oppositori sono detti
testualisti che non vogliono andare oltre al testo della legge; utilizzare un
disegno di legge non votato dal Parlamento sarebbe profondamente
indemocratico

I dibattiti sull’utilizzabilità di fonti supplementari al’indeterminatezza del

testo sono vari; il punto resta che spesso, intenzionalmente o meno, il
testo resta vago, e ci sono dibattiti su dove il giudice debba andare a
cercare una risposta, ma non ci sono dibattiti sul se il giudice debba andare
a guardare altrove

Due sono i tipi di indeterminatezza di un testo normativo:

- una che non dà risposte per cui il giudice per trovarne una deve esercitare
una certa discrezionalità e fare riferimento all’intenzione , al senso di giustizia
ecc…

- altre volte parole che sembrano precise diventano imprecise con riguardo a
specifici casi. E’solo in queste circostanze che emerge la latente vaghezza
(open texture) di un testo normativo

I fenomeni sono differenti ma in entrambi i casi il testo non può fare tutto il
lavoro. Aperto è il dibattito su cosa possa supplire (intenzione legislativa,
scopo oggettico –purpose- della legge, interpretazione sistematica con altre
norme, principi morali ecc…. )

8.4 Quando il testo dà una risposta negativa

Le parole danno una risposta ma questa è inaccettabile: come nell’esempio

del monumento-carrarmato nel parco (divieto veicoli nel parco) o del
pendolare che si addormenta nella sala d’aspetto della stazione ( divieto
dormire in stazione ma rivolto ai vagabondi). Ma la domanda è se e chi possa
dire che un certo risultato sia assurdo o meno. La Golden Rule della statutory
interpretation inglese dice che è preminente il significato letterale delle
parole salvi i casi di assurdità; nello stesso senso si esprimono i testualisti
statunitensi.

Assurdità a parte i motivi per cui un testo normativo va preso alla lettera
risiedono nei valori della Rule of Law e della democrazia.
Dall’altro lato del dibattito troviamo invece quelli che sostengono che in certi
ambiti è compito del giudice seguire la ragione e trarre senso da uno Statute
piuttosto che seguire servilmente le sue parole. In questi casi l’interpretazione
letterale del testo è definita defesible

➔ Alla fine possiamo dire che l’interpretazione letterale è ancora il primo

approccio, ma quando produce un risultato incompatibile o con il
buonsenso o con l’intenzione legislativa o con lo scopo della legge, allora il
giudice può discostarsi da esso e cercare una soluzione più ragionevole.

La stessa idea può essere espressa in termini di presunzione “relativa”,

Argomentare contro la lettera della legge può risultare difficile, un po’ come
nuotare controcorrente ma spesso il testo anche se è il punto di partenza non
è il punto di arrivo

8.5 Canoni di interpretazione

I più frequenti sono:expressio unius est exlusio alterius; ejusdem generis; in

pari materia
9 LA JUDICIAL OPINION

9.1 Cause e conseguenze della J.O

Non tutte le decisioni sono motivate con “full opinions”; si pensi alla Corte
Suprema che attraverso il meccanismo del writ of certiorari motiva solo una
piccola parte delle cause che le pervengono. Nonostante siano solo una
piccola parte delle complessive decisioni dei giudici americani, le Judicial
opinions giocano un ruolo estremamente importante per la common law. M a
che cosa sono esattamente le JUDICIAL OPINIONS?

Negli USA possiamo avere concurring ( d’accordo con la majority opinion ma

per motivi diversi) e dissenting opinions. La maggior differenza rispetto alla
GB è che nel secondo caso ciascun giudice mette la propria opinione per
iscritto

Tipicamente la JO consiste nel mettere per iscritto le ragioni che hanno

portato ciascun giudice alla soluzione del caso: si articola in fatto (material
facts), svolgimento del processo, diritto (applicazione della legge rilevante),
conclusione

Il punto problematico riguarda il “candore”, l’onestà delle J.O: come

sostengono i realisti, spesso, le vere motivazioni per cui è adottata una
decisione non vengono successivamente espresse, infatti il giudice prima
prende una decisione sulla base di fattori extralegali e solo in un secondo
momento la motiva facendo riferimento alle norme; più che una motivazione
è un “after the-fact account”, un “ legal support” alla decisione. In tal senso
possiamo sicuramente dire che le J.O non sono del tutto “ candide”; esse
traducono in linguaggio giuridico un risultato raggiunto sulla base di ragioni
differenti

9.2 Dare ragioni

La corte quando motiva una decisione dà ragioni che sono necessariamente

più generali rispetto al caso concreto. Ad es la CS nel caso Brown vs Board
Education nel dire che le scuole pubbliche separate per neri e bianchi in
Kansas, Topeka sono incostituzionali, in realtà sta dicendo che tutte le scuole
pubbliche separate lo sono.La giustificazione è quindi sempre
necessariamente più ampia rispetto ai particolarismi caso deciso. E quando la
corte dà le ragioni di un caso ci si aspetta che segua le medesime ragioni nei
successivi casi che rientrano nell’ambito di applicazione del caso deciso
precedentemente

Quello che la corte dice nella JO ha una grande rilevanza nel legal reasoning;le
parole contano, nella vita tanto quanto nel diritto; quando una corte dà le
ragioni di una decision

e si comporta similmente alla pratica sociale del promettere: dare ragioni

crea infatti l’affidamento che i successivi casi verranno decisi in accordo con
le ragioni espresse nel primo caso. Quando la corte fornisce ragioni quindi sta
limitando la propria libertà decisionale nei casi futuri e più la motivazione è
ampia, più la corte limita la propria libertà. Deve esserci quindi un
bilanciamento tra dare ragioni e l’esigenza di flessibilità. Quindi se la corte
non vuole troppo autolimitarsi per il futuro, si limiterà a dare ragioni per lo
stretto necessario

9.3 Holding e Dicta

Holding è la ratio decidendi ed è vincolante per il futuro ; obiter dicta significa

detto intorno è un’aggiunta esemplificativa e non vincolante. Ma le cose non
sono così semplici: in Flood vs Khun la CS nel ribadire la tradizionale esclusione
delle società di baseball dalla legge antitrust, si dilunga sugli aspetti sociali e
culturali del baseball. La principale ragione su cui si fonda la decisione è il
fallimento del Congresso nel Reagire a due analoghe decisioni date
precedentemente dalla CS, il che equivarrebbe ad una accettazione implicita

L’avvocato di una parte in un successivo caso della stessa specie a questo

punto potrebbe dire che la digressione storica della corte è una formulazione
in termini generali della holding, per cui sarebbe vincolante; mentre l’altro
avvocato potrebbe sostenere che si tratta di meri obiter dicta. Analogamente
il secondo giudice vorrà ritenere rispettivamente holding o dicta quella parte
di decisione a seconda che intenda seguirla o meno

9.4 Il progressivo declino delle J.O

A causa del carico di lavoro sempre maggiore delle CA si è diffusa la prassi

delle no-published, no-citation, no-precedential effect opinions (v.supra) .
 Abbiamo già detto che con la riforma delle Fedrel Rules of Appellate
Procedure è venuto meno l’uso delle no-citation opinions, mentre a seguito
dell’informatizzazione ora tutte le opinions sono pubblicate e fruibili sulla
Federal Appendix. Resta con noi la prassi delle no-precedential effect
opinions, date ad esclusivo beneficio delle parti, con cui la corte può non auto
limitarsi eccessivamente nei casi futuri mantenendo un alto grado di
flessibilità decisionale

10 RULES AND STANDARDS

10.1 basic distinction

Standard: es “best interest”, è ampio, vago, generale e indeterminato

rule: sono dettagliate, specifiche, concrete, e determinate

La distinzione tra le due è questione di grado. In mezzo ai due estremi c’è un

continuum

pes “drive prudently” è uno standard/ “speed limit 55 km/h” una rule

10.2 A question of discretion

Il rule standard continumm è un efficace mezzo per allocare la discrezionalità

Es caso in cui il giudice si trova a decidere l’affidamento di un minore:

- se vige la regola per cui il minore va affidato al genitore più benestante la

scelta del giudice è vincolata ad un calcolo reddituale

- se invece vige lo standard del miglior interesse del minore il Giudice può
decidere l’affidamento al genitore più benestante come al genitore più incline
a ad assecondare le attitudini del figlio

In questo caso entrambe le decisioni sono legalmente corrette

Es Stato Montana sostituisce lo speed limit con lo standard “drive safely and
prudent” ma la CS lo “cassa” perché troppo vago per una norma che
comminava sanzioni anche penali. Ciò che rileva cmq è che qst standard
conferiva agli ufficiali di polizia un potere discrezionale nel valutare le
condotte degli automobilisti al contrario che se fosse chiamato a far
rispettare il limite dei 55 km/h

Lo scetticismo nei confronti della discrezione non è dovuto alla sfiducia nei
confronti degli ufficiali ma alla mancanza di predicibilità ed ad un’esigenza di
efficienza -> regole precise richiedono agli ufficiali meno tempo da investire
nelle decisioni di routine ma permettono anche di impiegare personale meno
qualificato. Comunque la determinazione di quanto i pubblici ufficiali siano
chiamati a decidere, resta una valutazione contestuale

10,3 stabilità e flessibilità

Quando il legislatore, un’autorità indipendente, una corte predispone una

regola, decide ora x il futuro. Quando invece si muove verso il margine dello
standard sta lasciando aperto uno spazio x decidere in futuro ->maggior
flessibilità nel risolvere i problemi futuri. Infatti come lo spettro standard/
rule aiuta ad allocare la discrezionalità, così può allocare il potere
decisionale tra presente e futuro; ma ciò comporta un inevitabile trade-off: le
regole garantiscono certezza e predicibilità ma con il rischio di ottenere un
risultato suboptimale in eventuali casi futuri; al contrario i più vaghi standard
garantiscono la correttezza del risultato ma a spese della predicibilità. Non
esiste tuttavia una soluzione preferibile a favore dell’uno o dell’altro; dipende
dal contesto decisionale in cui ci si trova

10,4 Rules e Stabdard nella J.O

Le Judicial opinion sono suscettibili di un’analisi anche dal punto di vista della
guida offerta, se sia più in termini si standard o di rule

Miranda vs Arizona per esempio, una decisione della CS del 1966, in cui la
Corte ha sostenuto che il V emendamento prescrive che la confessione di un
soggetto in custodia interrogato possa essere utilizzata contro di lui solo se è
stato avvertito del diritto di rimanere in silenzio
E nella opinion la corte scrive esattamente le parole che devono essere
pronunciate dall’ufficiale giudiziario a pena di inutilizzabilità delle
dichiarazioni rilasciate (cd Miranda card)L’approccio della corte in questo caso
è decisamente rulelike

Per certi critici metter per iscritto regole di dettaglio spetta al legisalatore. La
critica è stata incentrata in particolare sulle corti d’appello: ancora una volta
non c’è una risposta precisa alla domanda se le corti debbano mettere per
iscritto regole più generali oppure se preoccuparsi esclusivamente di decidere
nel modo migliore il caso concreto. Il quanto decidere, il quanta legge fare, è
un problema di distinzione tra rules e standards; implica l’allocazione del
potere decisionale tra i potenziali decidenti; implica l’assegnazione della
responsabilità decisionale tra il presente e l’incerto futuro: implica la tensione
tra flessibilità e predicibilità

10.5 La relazione tra ampiezza e vaghezza

Es la categoria “insetti” anche se molto ampia è altrettanto determinata/

nella categoria “veicoli” molti casi ricadono nell’area di penombra. L’esempio
ci insegna che categorie molto ampie possono essere estremamente precise e
al contrario categorie ristrette possono essere vaghe. Nel diritto la distinzione
tra vago e preciso è più una questione di discrezionalità, di flessibilità e
predicibilità, mentre la questione di ampio e ristretto è più una questione di
quanto le corti, il legislatore o gli altri rulemakers devono fare quando
decidono un caso

Se pes nel caso Miranda la CS avesse limitato ad una ristretta cerchia di

crimini o ad una ristretta cerchia di ufficiali il dovere di leggere l’avvertimento
di cui sopra si è detto saremmo in presenza di una narrow (ristretto campo di
applicazione della fattispecie )-rule (precisa); mentre sappiamo che in realtà la
Corte ha deciso per una applicazione molto ampia (broad) della regola
stabilita (vale infatti in tutti i casi di interrogatorio)

Se la corte avesse invece optato per l’adozione di uno standard (p es

inutilizzabilità della confessione o delle dichiarazioni di un interrogato
semplicemente “disinformato”) avrebbe comunque dovuto stabilirne anche il
campo di applicazione: tutti gli interrogati sotto custodia (broad application,
come nel caso de quo) o ad una categoria più ristretta?

11 LAW AND FACT

11.1 Sull’idea di fatto

questioni di fatto/ questioni di diritto-> non è vero che le prime sono

esclusivo appannaggio della giuria e le seconde del giudice-> quindi la
determinazione della situazione di fatto è un’operazione pervasiva del legal
reasoning e dell’argomentazione giuridica a tutti i livelli del sistema legale

11.2 La determinazione dei fatti al processo-law of evidence

La giuria è chiamata il “Trier of fact”. Per scoprire i fatti del mondo il sistema
del common law si è affidato ad un gruppo di cittadini “inesperti” ed ignoranti
dei fatti di causa ed al metodo accusatorio (spetta alle parti portare avanti bel
contraddittorio la prova dei fatti allegati). Ma l’assoluta bontà di questo
sistema non è cosa di cui ci si possa soffermare a discutere qui. Il fact-finding
è poi soggetto al sistema di regole cd della law of evidence (exlusionary rules
of evidence), un corpus di regole la cui principale funzione era di non lasciare
le prove in totale balia della giuria. Al contrario Bentham ipotizzava un
sistema cd di Free Rule cioè totalmente libero dalle regole. Anche se
l’aspirazione di B non si è mai realizzata egli si sarebbe rallegrato di vedere il
lento declino d della rule of evidence nel sistema statunitense e britannico,
dovuto alla sempre minore importanza rivestita dalle giurie

La determinazione di fatto operata dalla giuria in I grado è sacrosanta per i

iudici d’appello che dovrebbero prendere per buono anche se il Trier of fact
dicesse che la luna è fatta di formaggio verde. Questo può risultare strano ma
è parte di una più pervasiva caratteristica del diritto:ciò che rende differente
il legal decision making –sia in punto di fatto che di diritto- è che non è
richiesto ai giudici di fare sempre la cosa giusta;come nel caso delle rule-
based e delle precedent-based decisions, l’obbligo di accettare le risultanze di
fatto della giuria significa che il sistema si accontenta di un risultato
suboptimale. Questo perché il diritto aspira a conseguire il miglior risultato
nell’aggregato piuttosto che nel caso di specie

11.3 I fatti e il processo d’appello

Se quello che Holmes ha chiamato “experience” ed Eisenberg “ social

proposition” sono componenti necessari del sitema legale di common law,
allora dove i giudici d’appello vanno a cercare informazioni per le loro
conclusioni empiriche e fattuali?

I dati scientifici sociologici in Brown vs Board education e gli aricoli di giornale

in Bush vs Gore palesano le fonti su cui i giudici hanno fatto affidamento.
Tuttavia anche quando i giudici non le citano, in realtà fanno affidamento su
queste fonti extragiuridiche ,in una maniera ,per così dire, sotto-il tavolo ,
senza peraltro che la parte abbia molte possibilità di contrastarle attraverso
l’adversarial system. Citare fonti non rientranti nei canoni tradizionali
potrebbe destare allarme ma d’altro canto è l’unico modo in cui le
proposizioni empiriche che sono parte necessaria del judicial law-making e
della law application, possono essere contestate, piuttosto che
semplicemente nascoste sotto il tappeto di una presunta comune conoscenza
umana

12 L’ONERE DELLA PROVA

12.1 L’onere della prova

Il diritto naviga in una nebbia di incertezza. In questo scenario l’ O.P e i suoi

compagni, la deference e le presumptions, giocano un ruolo importante:questi
concetti ci dicono i livello di certezza che deve essere raggiunto perché possa
essere presa una determinata conclusione e indirettamente ci dicono cosa
accadrebbe nel caso non sia sufficientemente sicuro

Pes nel sistema penale il prosecutor deve provare la colpevolezza “beyond

reasonable doubt” Ciò significa che per condannare il giudice deve essere
sicuro al 95% della colpevolezza dell’imputato (approssimativamente). Nel
lasciare liberi così tanti imputati lo standard richiesto sembra non funzionare
ma come scriveva Blackstone già nel 1769 : “meglio un colpevole libero che
un innocente in prigione”. L’onere della prova è calibrato proprio su questo
standard: il sistema opera un bilanciamento pesantemente spostato in favore
del giudizio sociale per cui condannare un innocente è un male peggiore che
lasciare libero un colpevole.

Nei processi civili vale l’opposto: si parla di “balance of probabilities”. Al

contrario che nell’ordinamento penale in quello civile consideriamo l’errore di
attore non risarcito grave quanto un convenuto erroneamente condannato

Il cd burden of persuasion invece si riferisce alle questioni di fatto e di diritto

che sorgono nel corso del processo (pregiudiziali di merito e di rito)

Il cd burden of production invece riguarda l’onere di “farsi avanti con la

prova”

Questi strumenti giuridici vengono chiamati “burdens”(oneri) perché sono

qualcosa che la parte e il suo avvocato non vorrebbe avere ma che si
vorrebbe avesse la parte avversaria

E pertanto il bravo avvocato cercherà di persuadere il giudice o la giuria che

esso grava sulla parte avversaria

12.2 Presunzioni

Spesso per allocare l’onere della prova il sistema ricorre alle presunzioni. Con
esse viene specificato quali fatti devono essere presi per veri se la parte
onerata non soddisfa l’onere della prova contraria. La presunzione quindi
viene prima ma è strettamente correlata all’onere della prova. Pes nel
processo penale abbiamo la presunzione di innocenza dell’imputato mentre il
prosecutor ha l’onere di provare oltre ogni ragionevole dubbio la sua
colpevolezza e se non ci riesce viene mandato assolto

Le presunzioni si distinguono in assolute e relative: con queste ultime si

inverte l’onere della prova perché spetterà all’altra parte provare che lo stato
dei fatti incorporato nella presunzione non è reale; e se vi riesce l’OP viene
assolto e la presunzione è superata

Le presunzioni assolute sono in parte diverse: la legge non permette all’altra

parte di provare il contrario per superare la presunzione. In realtà c’è ben
poca differenza tra quella che chiamiamo presunzione assoluta e regola di
diritto. Pes se vieni trovato in possesso di 28 g di cocaina si presume che tu
sia uno spacciatore, anche se in realtà non lo sei. Se si fosse semplicemente
proibito il possesso di più di 28 grammi di cocaina, i possessori di una tale
quantità anche se non spacciatori avrebbero avuto non più argomentazioni
del guidatore che va a 70 km/h dove il limite è di 55. La presunzione assoluta
è quindi solo un’altra forma in cui si manifesta una onnipresente caratteristica
delle regole del diritto. Il sistema americano ha usato la presunzione come
metodo per riconciliare stabilità e predicibilità con la consapevolezza che
spesso quest’approccio formale non porta al risultato migliore e sarebbe
irresponsabile da parte del sistema legale non fare nulla per tentare di
correggerlo in qualche modo: la parte così è messa nella possibilità di
dimostrare che il risultato raggiunto in base a regole e precedenti è altamente
ingiusto

12.3 Deference

Nello stesso ambito in cui collochiamo O.P e presunzioni troviamo anche la cd

“deference” concetto molto legato a quello di giurisdizione: nell’accezione più
ampia la jurisdiction riguarda il chi decide cosa, se le istituzioni che prendono
una decisione hanno l’autorità di farlo. Molti di questi problemi sorgono nel
contesto della jurisdiction ma a volte essi sono incorporati nell’importante
concetto di deference: in quali circostanze un decision-maker pensa che la
decisione di un altro organo sia sbagliata? Ciò ci porta a ripensare al discorso
fatto sull’authority ma spesso la defernce opera nella maniera esattamente
opposta: quando parliamo di autorità pensiamo ad una relazione gerarchica;
rispettare l’autorità significa guardare dall’alto verso il basso / deferernce
invece implica il rispetto di decisioni con cui l’organo deferente può essere in
disaccordo, ma al contrario si va dal basso verso l’alto

Deference è il modo in cui quelli nelle posizioni gerarchicamente superiori

concedono un permesso a quelli sotto di loro in funzione dei valori di
efficienza, specializzazione, separazione dei poteri. Pes spesso una CA abbia
deferenza rispetto alle determinazioni operate da un Trial Judge

La deference è strettamente legata alle presunzioni e all’ OP e l’idea che fa da

mediatrice è quella dello standard of review Pes Una corte non “casserà” una
decisione presa da una Agency a meno che non ritenga questa sia totalmente
“arbitrary and capricious”. Questi standard sono altamente deferenziali e
comportano che la determinazione dell’amministrazione rimarrà in piedi,
anche se i giudici sono in disaccordo, a meno che le decisioni non siano
estremamente sbagliate

Altre volte gli standard di revisione non sono così deferenziali. Quando per
esempio una CA esamina la determinazione in diritto operata da una Trial
Court, lo fa de novo, senza deferenza perché ritiene la propria competenza
superiore a quella del giudice di primo grado

Ergo, deference, burden of proof e presumptions non sono solo concetti

strettamente correlati ma sono tre modi di vedere la stessa cosa da diversi
punti di vista

Ad es: la decisione presa da una Agency si presume corretta nei limiti

dell’ambito delle competenze della stessa, e pertanto la stessa è intitolata di
deferenza; spetterà alla parte che vuole veder “cassata” questa decisione
dimostrare che essa è totalmente “arbitrary and capricious”

La ratio di OP, presunzioni e deferenza va ravvisata nella intrinseca formalità

del diritto, un sistema fatto di regole e precedenti.Più che negli altri ambiti
decisionali il diritto sembra accettare la possibilità di risultati suboptimali nel
caso concreto per ottenere un maggior numero di soluzioni corrette nel lungo
periodo. Alla base del legal reasoning deve esserci la consapevolezza che
spesso la miglior decisione non è la miglior decisione legale