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1. Introduzione
A) L'approccio economico
L'approccio economico all'analisi del diritto cerca di rispondere a due
tipologie di domande fondamentali sulle norme giuridiche. Il primo
tipo descrittivo e concerne gli effetti delle norme giuridiche sul
comportamento e sulle conseguenze. L'altro tipo di domanda
normativo e riguarda la desiderabilit sociale delle norme giuridiche.
Per rispondere alle domande di carattere descrittivo, si considera
generalmente che gli attori siano previdenti e razionali. Una volta
definito il comportamento degli individui come razionale, si pu
studiare l'influenza delle norme giuridiche sul comportamento.
La valutazione delle politiche sociali, e quindi delle norme giuridiche,
viene fatta con riferimento ad una data misura di benessere sociale:
una norma legale definita superiore ad una seconda se la prima d
luogo ad un pi alto livello di benessere sociale.
B) Che cosa distingue l'analisi economica del diritto dalle altre analisi
del diritto?
1) L'enfasi posta generalmente sull'uso di modelli stilizzati e su
test empirici della teoria;
2) nell'analisi descrittiva, ha maggior peso che negli altri tipi di
analisi il fatto che gli attori siano razionali;
3) nella valutazione normativa, la misura del benessere sociale
resa esplicita, mentre gli altri approcci lasciano spesso il
criterio del bene sociale non chiaro e sostanzialmente
implicito.
C) Storia dell'approccio economico
Si pu dire che l'approccio economico all'analisi del diritto sia nato
con gli scritti sui crimini di Beccaria (1770) e Bentham (1789).
Bentham, in particolare, svilupp molto in dettaglio l'idea che sia la
probabilit che la sua misura hanno effetto deterrente sui crimini, e
che le sanzioni dovrebbero essere utilizzate quando abbiano effetto
deterrente, ma non quando non raggiungono questo obiettivo (come
nel caso di un pazzo). Curiosamente, per, dopo Bentham, l'approccio
economico del diritto rimasto silente fino agli anni Sessanta e
Settanta del Novecento (ricorda Coase, Calabresi, Becker, Posner).
2. Il diritto di propriet
A) Definizione di diritti di propriet
L'espressione viene utilizzata per riferirsi in senso lato ai diritti di
possesso (che permettono di usare le cose e impediscono ad altri di
usarle) e i diritti di trasferimento (che si riferiscono alla facolt delle
persone cui sono attribuiti diritti di possesso, di vendita o di
conferimento ad altri).
B) Giustificazioni dei diritti di propriet
In che modo la protezione degli interessi possessori sulle cose e la
capacit di trasferirli promuovono il benessere sociale (ovvero:
perch i diritti di propriet possono avere valore dal punto di vista
sociale?)? Attraverso questi fattori:
i. la creazione di incentivi al lavoro e a conservare e
migliorare le cose (es. se una persona ha un terreno, sar
incentivata a tenerlo bene, magari anche a metterlo a
coltivazione);
ii. la promozione del trasferimento vantaggioso dei beni (es.
gli individui tenderanno a trasferire diritto di propriet
quando questo gli risulter reciprocamente vantaggioso);
iii. lo scambio aumenta il benessere sociale indirettamente
(perch permette l'uso di metodi efficienti di produzione
che richiedono l'aggregazione di individui che si dedicano a
produrre solo uno o molti beni interrelati; quindi il
trasferimento e lo scambio dei beni prodotti permettono
alla fine a ciascun individuo di consumare molti tipi
differenti di beni);
iv. l'evitare le controversie e gli sforzi per la protezione o
l'appropriazione di beni. Essi sono indesiderabili dal punto
di vista sociale, sia perch possono arrecare danno, sia
perch non hanno come esito la produzione di beni, ma
soltanto la loro possibile riallocazione.
C) Nascita dei diritti di propriet
Ci si aspetterebbe che i diritti di propriet emergano da una
situazione di assenza di diritti, o di diritti debolmente definiti,
quando i diversi vantaggi dei diritti di propriet superano i costi della
loro istituzione e conservazione (es. caso della terra durante la Corsa
all'Oro in California nel 1848 non si sarebbe scavato o creato
canalizzazioni per separare l'oro dagli scarti se non si fosse stati
sicuri che il proprio oro non sarebbe stato rubato).
D) Divisione dei diritti di propriet
Ci sono vari modi per dividere i diritti di propriet: possono essere
applicati contemporaneamente, in dipendenza da una circostanza
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3. Responsabilit civile
A) Incidenti unilaterali e livello di prevenzione
Si assume che abbia effetto sul rischio di incidente soltanto l'adozione
da parte del danneggiante di misure di prevenzione o precauzioni, ma
non il comportamento del danneggiato. Si assume, inoltre, che
l'obiettivo sociale sia la minimizzazione dei costi di prevenzione e delle
perdite attese per incidente. Questa somma chiamata costo sociale totale.
1. L'ottimo benessere sociale. Si pone l'attenzione sul livello di
prevenzione che minimizza i costi totali. Questo livello di
prevenzione sociale riflette chiaramente sia i costi dell'esercizio
della prevenzione, che la conseguente riduzione nei rischi di
incidente.
2. Assenza di responsabilit. Il danneggiante non esercita nessuna
prevenzione; infatti, se adottasse misure di prevenzione avrebbe
solo costi e nessun beneficio; se avviene un incidente, il
danneggiato non dovr affrontare alcuna spesa, e quindi non
interessato a ridurre la probabilit di incidenti.
3. Responsabilit oggettiva. Il danneggiante deve pagare i danni
dovuti agli incidenti che ha causato. Poich il danneggiante
cercher di minimizzare i propri costi totali, il suo obiettivo sar
identico all'obiettivo sociale di minimizzazione dei costi sociali
totali. Di conseguenza, il danneggiante sar indotto a scegliere il
livello socialmente ottimale di prevenzione.
4. Responsabilit per colpa. Il danneggiante ritenuto responsabile
per le perdite di un incidente che egli abbia causato solamente se
stato negligente cio se il livello di prevenzione che ha adottato
stato inferiore al livello di prevenzione dovuta dalla legge. Se il
danneggiato, invece, ha esercitato un livello di prevenzione che
eguaglia o eccede la prevenzione dovuta, egli non sar ritenuto
responsabile. Se le norme fissano un livello di prevenzione dovuta
pari al livello socialmente ottimale di prevenzione, allora il
danneggiante sar indotto ad esercitare la prevenzione dovuta, e
dunque il risultato sar ottimale dal punto di vista sociale.
5. Regole di responsabilit a confronto. Entrambe le forme di
responsabilit oggettiva e per colpa danno luogo allo stesso
comportamento socialmente ottimale, ma differiscono per quanto
riguarda ci che il legislatore o il giudice deve conoscere per la
loro applicazione. Se vige la prima, per il tribunale necessario
solo determinare l'entit del danno occorso; se, invece, vige la
seconda, il tribunale deve, in aggiunta, determinare il livello di
prevenzione effettivamente tenuto e il livello socialmente
ottimale di prevenzione dovuta.
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tradizionale
i. l'analisi economica incentrata sull'identificazione degli effetti
delle regole di responsabilit; essenzialmente di
orientamento consequenzialista. L'analisi tradizionale, invece,
non incentrata sulla questione dell'accertamento degli effetti
delle regole di responsabilit;
ii. l'obiettivo delle norme sulla responsabilit civile, secondo
l'analisi economica, il miglioramento del benessere sociale
attraverso canali: l'offerta di incentivi alla riduzione del
rischio, l'allocazione appropriata dei rischi in caso di incidente
e la riduzione dei costi amministrativi. Il punto di vista
tradizionale, invece, sottolinea che la funzione sociale primaria
del sistema di responsabilit quella di compensare le vittime
e di attuare una giustizia correttiva. Da un punto di vista
economico, la visione che il sistema di responsabilit sia
necessario per compensare le vittime rappresenta un
problema, perch c' il mercato delle assicurazioni in grado di
offrire le compensazioni. Anche la visione secondo cui il
sistema di responsabilit permette il raggiungimento della
giustizia correttiva presenta aspetti problematici, in parte
perch le compagnie assicurative tipicamente pagano dopo la
sentenza di un tribunale.
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4. I contratti
Ora un punto focale dell'analisi che stiamo compiendo sar rappresentato
dalla determinazione degli aspetti del diritto dei contratti che tendono ad
aumentare il benessere delle parti contraenti da una prospettiva ex ante.
L'attenzione principale posta nei confronti degli effetti e della
desiderabilit sociale delle regole del diritto contrattuale.
A) Definizione e contesto dell'analisi
Per contratto si intende una specificazione delle azioni che si presume le
parti coinvolte mettano in atto in diversi momenti, generalmente in
funzione delle circostanze che si verificano. Le azioni tipicamente
riguardano la consegna dei beni, la prestazione di servizi e i pagamenti
in denaro, e le circostanze includono contingenze incerte, azioni passate
delle parti e messaggi scambiati tra queste.
Un contratto definito completamente specificato se l'elenco delle
circostanze sulle quali si basano le azioni esplicitamente esaustivo,
ovvero se il contratto prende in considerazione ogni possibile
circostanza in alcuni universi di contingenze. Nella realt i contratti
sono ben lungi dall'essere completamente specificati.
Un contratto detto Pareto ottimale se non pu essere modificato in
modo da aumentare il benessere atteso di ciascuno dei contraenti. Si pu
supporre che i contratti tendano ad essere Pareto ottimali: se un
contratto pu essere modificato in modo da aumentare l'utilit attesa di
ciascuna parte, allora si pu ritenere che la modifica venga senz'altro
realizzata.
1. L'esecuzione coattiva dei contratti. Si assume che i contratto
siano fatti eseguire coattivamente da un tribunale, ovvero da
un arbitro privato. Una funzione basilare del tribunale consiste
nel decidere riguardo:
i. la formazione dei contratti;
ii. l'interpretazione degli stessi;
iii. l'inadempimento (attraverso risarcimento dei danni
in forma pecuniaria o esecuzione in forma specifica);
iv. annullamento del contratto.
2. Benessere sociale e benessere delle parti contraenti. Si assume
che generalmente in compito del tribunale sia quello di
massimizzare il benessere sociale. Questo significa che il
tribunale di solito agisce al fine di incrementare il benessere
delle parti contraenti, in quanto gli effetti del contratto di
solito si fanno sentire solo su di esse. Se, tuttavia, un contratto
dovesse produrre effetti anche su terzi non contraenti, si
assumer allora che il tribunale prenda in dovuta
considerazione anche il loro benessere.
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5. I processi civili
Questo capitolo si occupa dei fondamenti della teoria del processo,
considerando tre fasi (A, B e C). Per ogni fase, si analizza come le parti si
comportano e, quindi, si opera un confronto tra i loto comportamenti e ci
che socialmente desiderabile.
A) Intentare causa
La causa costituisce un prerequisito per ulteriori procedimenti legali.
Intentare una causa implica costi, che includono il tempo e l'energia
dell'attore, le parcelle per gli avvocati ed eventualmente le tasse
giudiziarie. Per semplicit, si assumer che i costi associati al
procedimento siano fissi.
1. Incentivi privati a intentare causa. L'attore intenter causa
quando il costo della causa inferiore ai benefici attesi dalla
causa. I benefici dalla causa includono le eventuali somme
ottenute in sede transattiva, ovvero accordate dalla sentenza.
2. Processi convenienti per i privati e socialmente desiderabili.
L'incentivo privato ad intentare causa non va di pari passo con
l'incentivo socialmente ottimale a comportarsi in tal modo.
Da un lato, c' una divergenza tra i costi sociali e privati della
causa, che pu portare ad un livello socialmente eccessivo di
cause. L'attore, che guarda solo ai suoi costi e non ai costi del
convenuto, n ai costi dello Stato potrebbe essere indotto ad
intentare causa anche quando i costi totali associati alla causa
la renderebbe indesiderabile.
Dall'altro lato, c' la differenza tra i benefici sociali e privati
della causa, che potrebbe portare ad un livello socialmente
inadeguato di cause o potrebbe rinforzare la tendenza,
correlata ai costi, verso un numero eccessivo di cause. Il
guadagno a cui il privato sarebbe interessato non costituisce un
beneficio sociale, ma, piuttosto, un trasferimento dal
convenuto.
La quantit socialmente ottimale di cause quella che minimizza i
costi sociali totali.
3. Politica correttiva. In linea di principio, lo Stato, qualora si
instaurino troppi processi, lo stato pu scoraggiarli,
imponendo una tassa per intentare causa, scelta in modo
appropriato, o attraverso qualche strumento in grado di
rendere la causa pi costosa. Qualora il numero di cause sia
insufficiente, lo Stato pu sussidiare o altrimenti incoraggiare
le cause. Tuttavia, lo Stato ha bisogno di una grande quantit di
informazioni per poter valutare il volume socialmente corretto
di cause. Per determinare se la causa socialmente
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nel dissuadere molte delle persone che sono inclini a commettere atti
criminosi.
Teorie principali del diritto penale:
1) la punizione non si basa sulla responsabilit oggettiva per aver causato il
danno, ma si fonda sull'accertamento che l'atto di una persona sia stato
indesiderabile. Questo rilievo attribuito alla colpevolezza dal diritto
penale ben si concilia con una politica di razionale applicazione della
legge;
2) L'attenzione rivolta alla volont dell'agente anch'essa in consonanza,
almeno a grandi linee, con la politica di razionale applicazione della
legge. Infatti potrebbe essere pi difficile dissuadere chi agisce
dolosamente, rispetto a chi non vuole provocare l'evento dannoso,
poich chi agisce dolosamente in genere ottiene benefici pi alti dai
propri atti. Chi agisce dolosamente, inoltre, tende con maggiore
probabilit ad occultare i propri atti (perch frequentemente si tratta
di atti pianificati), rispetto a chi non vuole provocare l'evento
dannoso. Dunque, la deterrenza di chi agisce dolosamente richiede
sanzioni pi alte rispetto alla deterrenza di chi non vuole provocare
l'evento dannoso;
3) La punizione dei tentativi un modo implicito di aumentare la
probabilit delle sanzioni per atti indesiderabili. Data l'incapacit
della societ a dissuadere adeguatamente gli atti che rientrano nella
categoria dei crimini, a causa delle spese occorrenti per
l'applicazione della legge, ragionevole che la societ si avvalga
dell'opportunit di comminare sanzioni quando si ha la
consapevolezza che sono stati commessi atti illeciti, anche se, per
fortuna, andata a finire che essi non abbiano cagionato alcun danno
nello specifico.
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