ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO di Steven Shavell

1. Introduzione
A) L'approccio economico
L'approccio economico all'analisi del diritto cerca di rispondere a due
tipologie di domande fondamentali sulle norme giuridiche. Il primo
tipo descrittivo e concerne gli effetti delle norme giuridiche sul
comportamento e sulle conseguenze. L'altro tipo di domanda
normativo e riguarda la desiderabilit sociale delle norme giuridiche.
Per rispondere alle domande di carattere descrittivo, si considera
generalmente che gli attori siano previdenti e razionali. Una volta
definito il comportamento degli individui come razionale, si pu
studiare l'influenza delle norme giuridiche sul comportamento.
La valutazione delle politiche sociali, e quindi delle norme giuridiche,
viene fatta con riferimento ad una data misura di benessere sociale:
una norma legale definita superiore ad una seconda se la prima d
luogo ad un pi alto livello di benessere sociale.
B) Che cosa distingue l'analisi economica del diritto dalle altre analisi
del diritto?
1) L'enfasi posta generalmente sull'uso di modelli stilizzati e su
test empirici della teoria;
2) nell'analisi descrittiva, ha maggior peso che negli altri tipi di
analisi il fatto che gli attori siano razionali;
3) nella valutazione normativa, la misura del benessere sociale
resa esplicita, mentre gli altri approcci lasciano spesso il
criterio del bene sociale non chiaro e sostanzialmente
implicito.
C) Storia dell'approccio economico
Si pu dire che l'approccio economico all'analisi del diritto sia nato
con gli scritti sui crimini di Beccaria (1770) e Bentham (1789).
Bentham, in particolare, svilupp molto in dettaglio l'idea che sia la
probabilit che la sua misura hanno effetto deterrente sui crimini, e
che le sanzioni dovrebbero essere utilizzate quando abbiano effetto
deterrente, ma non quando non raggiungono questo obiettivo (come
nel caso di un pazzo). Curiosamente, per, dopo Bentham, l'approccio
economico del diritto rimasto silente fino agli anni Sessanta e
Settanta del Novecento (ricorda Coase, Calabresi, Becker, Posner).

2. Il diritto di propriet
A) Definizione di diritti di propriet
L'espressione viene utilizzata per riferirsi in senso lato ai diritti di
possesso (che permettono di usare le cose e impediscono ad altri di
usarle) e i diritti di trasferimento (che si riferiscono alla facolt delle
persone cui sono attribuiti diritti di possesso, di vendita o di
conferimento ad altri).
B) Giustificazioni dei diritti di propriet
In che modo la protezione degli interessi possessori sulle cose e la
capacit di trasferirli promuovono il benessere sociale (ovvero:
perch i diritti di propriet possono avere valore dal punto di vista
sociale?)? Attraverso questi fattori:
i. la creazione di incentivi al lavoro e a conservare e
migliorare le cose (es. se una persona ha un terreno, sar
incentivata a tenerlo bene, magari anche a metterlo a
coltivazione);
ii. la promozione del trasferimento vantaggioso dei beni (es.
gli individui tenderanno a trasferire diritto di propriet
quando questo gli risulter reciprocamente vantaggioso);
iii. lo scambio aumenta il benessere sociale indirettamente
(perch permette l'uso di metodi efficienti di produzione
che richiedono l'aggregazione di individui che si dedicano a
produrre solo uno o molti beni interrelati; quindi il
trasferimento e lo scambio dei beni prodotti permettono
alla fine a ciascun individuo di consumare molti tipi
differenti di beni);
iv. l'evitare le controversie e gli sforzi per la protezione o
l'appropriazione di beni. Essi sono indesiderabili dal punto
di vista sociale, sia perch possono arrecare danno, sia
perch non hanno come esito la produzione di beni, ma
soltanto la loro possibile riallocazione.
C) Nascita dei diritti di propriet
Ci si aspetterebbe che i diritti di propriet emergano da una
situazione di assenza di diritti, o di diritti debolmente definiti,
quando i diversi vantaggi dei diritti di propriet superano i costi della
loro istituzione e conservazione (es. caso della terra durante la Corsa
all'Oro in California nel 1848 non si sarebbe scavato o creato
canalizzazioni per separare l'oro dagli scarti se non si fosse stati
sicuri che il proprio oro non sarebbe stato rubato).
D) Divisione dei diritti di propriet
Ci sono vari modi per dividere i diritti di propriet: possono essere
applicati contemporaneamente, in dipendenza da una circostanza
2

che pu accadere, in misura del tempo, oppure i diritti di possesso e

di trasferimento possono essere distinti l'uno dall'altro.
Il vantaggio principale della divisione dei diritti di possesso dai diritti
di trasferimento che alcuni diritti sono valutati pi da un terzo che
non dal proprietario originale, quindi lo scambio di questi particolari
diritti sar di solito reciprocamente vantaggioso. Un altro vantaggio
che colui che detiene i diritti di possesso potrebbe non avere
informazioni per prendere le decisioni circa il trasferimento della
propriet.
I principali svantaggi sono:
i. possono far emergere conflitti in merito alla divisione;
ii. la divisione dei diritti potrebbe causare un danno a terzi;
iii. la divisione potrebbe generare alcuni costi fissi.
E) Acquisto e trasferimento della propriet
1. Propriet che in precedenza non apparteneva ad alcuno. La
regola generale che chi trovi o entri in possesso di una
propriet che prima non apparteneva ad alcuno diventa il suo
proprietario. Questa regola, detta regola dell'occupazione, crea
incentivi ad investire nella ricerca delle cose, ma soltanto se
una persona sola si impegni nella ricerca (altrimenti il valore
atteso potrebbe risultare inferiore al costo dell'impegno).
Tuttavia, se, com' tipico, pi persone ricercano cose che
appartengono a nessuno, esse tenderanno ad investire in modo
eccessivo dal punto di vista sociale. La principale ragione sta
nel fatto che l'investimento e l'impegno di una persona di
solito non porter semplicemente ad un incremento della
probabilit totale di successo, ma piuttosto avverr a spese
della probabilit di altre persone di trovare propriet che non
appartengono ad alcuno.
2. Validit del titolo. Ogni volta che una propriet sia venduta, il
sistema legale deve stabilire la validit del titolo di propriet.
Una soluzione che pu essere adottata dall'ordinamento l'uso
di sistemi di registrazione. Se un soggetto registrato, per il
compratore facile controllare se il venditore possiede un
titolo valido su di esso, e potr ottenerlo facendo iscrivere il
suo nome nel registro come nuovo proprietario.
In assenza di un sistema di registrazione, sono due le regole
giuridiche per la determinazione della validit del titolo:
i. regola dell propriet originaria: l'acquirente non
detiene un titolo valido se il venditore non lo
deteneva;
ii. regola della buona fede nell'acquisto: l'acquirente
ottiene un titolo valido nella misura in cui abbia
3

ragione di pensare che la vendita sia avvenuta in

buona fede, anche se l'oggetto venduto era stato
precedentemente rubato o ottenuto altrimenti in
modo scorretto.
Queste regole, per, incentivano il furto, perch:
i. il ladro sar quasi sempre in gradi di vendere il bene a
qualche compratore motivato da buona fede;
ii. i proprietari originari dovranno spendere di pi per
proteggere la loro propriet contro i furti;
iii. gli acquirenti non avranno incentivi ad impegnarsi
per determinare se esista una terza parte titolare
originaria del diritto di propriet.
3. Limiti legali alla vendita. L'imposizione di restrizioni legali alla
vendita di beni pu avvenire attraverso:
i. la tassazione;
ii. il divieto di vendita.
La prima giustificazione relativa alle esternalit (es. vendita
di armi da fuoco); la seconda la mancanza di informazione da
parte dell'acquirente (es. certi farmaci non possono essere
venduti senza prescrizione medica).
4. Donazioni e lascito ereditario. Le donazioni migliorano il
benessere delle parti. Il diritto favorisce certi tipi di donazione,
conferendo vantaggi fiscali al donatario.
F) Conflitti nell'uso della propriet: esternalit
Si dice che l'azione di una parte crea un'esternalit se influenza il
benessere di un'altra persona (es. immissioni, inquinamento, ).
1. Il problema delle esternalit: il comportamento privato non
socialmente desiderabile. Dato l'obiettivo sociale di
massimizzare il surplus, le esternalit creano il problema che
coloro i quali prendono le decisioni circa le azioni con
esternalit non tengono naturalmente conto degli effetti
esterni, perch non ricadranno su di loro. Quindi le decisioni
tenderanno ad essere inappropriate. Il benessere sociale
generato da una transazione la somma dei surplus di
venditore e compratore.
Potrebbero, per, verificarsi due problemi: livello di attivit
eccessivo che causa danni terzi o livelli troppo bassi di attivit
che genera benefici esterni.
2. La soluzione dei problemi delle esternalit attraverso la
contrattazione. Tuttavia potrebbero esserci degli ostacoli.
Infatti non garantito il successo nel concludere accordi. Una
spiegazione di ci da ricercare nelle asimmetrie informative
tra le parti, che portano ad errori di calcolo nella
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contrattazione; oppure un accordo potrebbe non decollare a

causa della distanza tra le parti, del numero delle parti, o della
mancata conoscenza degli effetti esterni.
3. La soluzione dei problemi delle esternalit attraverso i mercati.
Un esempio costituito dai diritti all'inquinamento che
possono essere venduti sul mercato.
4. La soluzione dei problemi delle esternalit attraverso le norme
giuridiche. Pu avvenire in questi modi:
i. nel caso di regolamentazione diretta, lo stato vincola i
comportamenti;
ii. lo stato assegna i diritti di propriet e la loro
protezione su richiesta delle parti che sono titolari dei
diritti;
iii. la societ pu ricorrere all'uso di incentivi finanziari
per ridurre le esternalit negative:
in presenza di una regola di responsabilit, le
parti che sopportano un danno possono citare
in giudizio i danneggianti e ottenere una
compensazione per le perdite essa scatta a
fronte del danno effettivamente arrecato e i
pagamenti associati alla responsabilit sono
associati alle vittime;
simile al sistema di responsabilit vi la tassa
pigouviana, che prevede che una parte faccia un
pagamento allo stato pari al danno che
probabilmente causer. Questa tassa correttiva
simile al sistema di responsabilit, poich crea
un incentivo finanziario a ridurre il danno
riflette il danno anticipato e viene corrisposta
allo stato.
A questo punto possono prospettarsi dei fattori che incidono
sull'efficacia delle regole (la loro forza dipender molto dal
contesto):
a) se lo stato possiede informazione completa sul beneficio
del danneggiante e il danno della vittima, ciascuna delle
regole elencate prima in grado di condurre ad una
soluzione ottimale;
b) se lo stato non possiede informazione completa circa il
danno ed il beneficio, tuttavia, non pu determinare con
certezza se un atto come quello di inquinare debba
avvenire;
c) nel caso in cui uno stato abbai informazioni circa solo
l'entit del danno, esso pu ancora ottenere un risultato
5

ottimale applicando il sistema di responsabilit oggettiva

o la tassa correttiva;
d) affinch possano esperire azioni inibitorie per evitare atti
dannosi e proteggere i propri diritti di propriet, le
vittime devono sapere chi pu arrecare loro danno;
e) necessario vagliare le specificit della situazione in
esame per determinare quale tipo di regola sia superiore
dal punto di vista dei costi amministrativi;
f) elemento importante in quest'analisi il comportamento
migliorativo da parte delle vittime, che possono
contribuire a ridurre il danno, ma anche la capacit di
pagare del danneggiante.
G) Beni pubblici
Gli economisti chiamano beni pubblici i beni o servizi che sono non
escludibili o non rivali. I beni sono non escludibili se non si pu
impedire alle persone di trarne godimento. I beni sono non rivali se
l'uso da parte di una persona non ne impedisce l'uso da parte di
un'altra.
1. L'offerta ideale. La societ desidera che vengano offerti beni
pubblici. Applicando il criterio del surplus, essa desidera che
un bene pubblico venga offerto se il suo valore per gli individui
che ne godranno eccede il costo dell'offerta.
2. Offerta inadeguata da parte del settore privato. Le persone non
possono essere esclude dal godimento di un bene pubblico,
inoltre non si pu richiedere denaro per il loro uso, di
conseguenza il privato non pu guadagnarci nulla.
3. Offerta pubblica. I beni devono essere offerti dal settore
pubblico, tuttavia, ci sono molti problemi relativi all'offerta
pubblica di beni pubblici: il primo inerisce la necessit per il
governo di ottenere informazioni circa i benefici e i costi del
bene, al fine di determinare se vale la pena offrirli; altro
problema deriva dai costi relativi alla raccolta di fondi
attraverso la tassazione, per la fornitura di beni pubblici.
4. Specificazioni. In alcuni contesti, le parti private possono
convertire un bene pubblico in un bene escludibile ed offrirlo,
essendo in grado di riscuotere denaro. Tuttavia questo
comporta delle spese necessarie per escludere coloro che non
pagano. E tali spese non devono essere affrontate dallo stato.
Altra specificazione concerne la possibilit che il bene pubblico
possa non essere interamente non rivale, principalmente
perch il suo uso porta a congestione, che ha effetto di rendere
socialmente desiderabile che l'uso di un bene pubblico sia
limitato a coloro che gli attribuiscono un valore pi alto del
6

loro contributo alla congestione.

5. Offerta pubblica diretta versus offerta pubblica indiretta. Il
governo pu pagare una societ privata per fornire un bene
pubblico: in questo modo lo stato non fornisce direttamente
beni pubblici.
H) Acquisto di propriet pubblica
Qualche volta lo stato necessita di acquisire propriet per uso
pubblico; pu farlo in due modi principali: acquistandola o
espropriandola (nel primo caso, l'ammontare che i proprietari
ricevono determinato dalla negoziazione, mentre nel secondo caso,
esso determinato dallo stato).
Molte acquisizioni di propriet immobiliari e , virtualmente, tutte le
acquisizioni di propriet mobili da parte dello stato avvengono
attraverso l'acquisto. L'esproprio ristretto soprattutto a situazioni
in cui c' bisogno di una strada , ad esempio.
I) Diritti di propriet nell'ambito dell'informazione
1. Invenzioni, composizioni e altre opere dell'ingegno. Le
invenzioni, le composizioni letterarie, musicali e artistiche
sono le forme classiche di opere dell'ingegno protette dai
diritti di propriet. Il valore che tutti gli individui attribuiscono
ad un bene che incorpora un'opera intellettuale, al netto dei
costi per produrlo o diffonderlo, viene chiamato valore
socialmente ottimale dell'opera intellettuale una volta che sia
stata creata.
Il maggior vantaggio dei diritti di propriet intellettuale
consiste nell'aumento degli incentivi alla produzione di opere,
poich esistono diritti di propriet per cui il creatore di
un'opera intellettuale un monopolio sui beni che incorporano
l'informazione.
Un altro problema (con i diritti di brevetto in particolare)
nasce dalla competizione per essere primi a sviluppare
un'opera intellettuale. Dato che i diritti sono riconosciuti al
primo inventore, la competizione potrebbe portare ad un
impegno socialmente eccessivo, poich molto probabile che il
guadagno privato a degli interi profitti di monopolio sia
superiore al beneficio generato dal fatto che egli abbia creato
l'opera prima di un concorrente.
La legge sul brevetto e quella sul diritto d'autore sono le pi
diffuse forme di protezione dei diritti legali di propriet
intellettuale. Si tratta di un compromesso tra fornire incentivi
a generare opere intellettuali e la necessit di mitigare i
problemi di monopolio. Essi sono limitati nella durata e
nell'estensione (es. fair use). Una forma particolare di
7

protezione quella assicurata dalla disciplina sul segreto

commerciale che comprende varie dottrine sul contratto e
sulla responsabilit civile, le quali servono a tutelare non solo
processi, formule e informazioni di natura analoga, ma anche
altre informazioni di valore dal punto di vista commerciale,
come gli elenchi dei clienti.
Alternativa ai diritti di propriet sulle opere intellettuali
consiste nel pagamento da parte dello stato di compensi al loro
creatore; tali opere rimangono cos di pubblico dominio. Come
il sistema dei diritti di propriet, il sistema dei compensi
incentiva la creazione di opere intellettuali perch il creatore
guadagna dalla produzione dell'opera. Esso, per, determina la
diffusione ottimale delle opere dell'ingegno, perch i beni che
le incorporano non sono venduti al prezzo del monopolio.
2. Le etichette. Molti beni e servizi sono identificati da etichette.
L'uso di queste ha un valore sociale sostanziale, perch pu
essere difficile per i consumatori accertare direttamente la
qualit di beni e servizi. Esse mettono in grado i consumatori di
prendere decisioni di acquisto sulla base della qualit del
prodotto, senza andare incontro a spese per determinarla in
modo indipendente. Inoltre, i venditori avranno un incentivo a
produrre beni e servizi di alta qualit, poich i consumatori
saranno in grado di riconoscerla attraverso l'etichetta. Per
questo l'esistenza dei diritti di propriet sulle etichette cos
importante. Ancora, i marchi hanno una durata
potenzialmente illimitata (a differenza dei brevetti o dal diritto
di autore), e questo ha senso perch la ragione del loro uso non
svanisce nel tempo.

3. Responsabilit civile
A) Incidenti unilaterali e livello di prevenzione
Si assume che abbia effetto sul rischio di incidente soltanto l'adozione
da parte del danneggiante di misure di prevenzione o precauzioni, ma
non il comportamento del danneggiato. Si assume, inoltre, che
l'obiettivo sociale sia la minimizzazione dei costi di prevenzione e delle
perdite attese per incidente. Questa somma chiamata costo sociale totale.
1. L'ottimo benessere sociale. Si pone l'attenzione sul livello di
prevenzione che minimizza i costi totali. Questo livello di
prevenzione sociale riflette chiaramente sia i costi dell'esercizio
della prevenzione, che la conseguente riduzione nei rischi di
incidente.
2. Assenza di responsabilit. Il danneggiante non esercita nessuna
prevenzione; infatti, se adottasse misure di prevenzione avrebbe
solo costi e nessun beneficio; se avviene un incidente, il
danneggiato non dovr affrontare alcuna spesa, e quindi non
interessato a ridurre la probabilit di incidenti.
3. Responsabilit oggettiva. Il danneggiante deve pagare i danni
dovuti agli incidenti che ha causato. Poich il danneggiante
cercher di minimizzare i propri costi totali, il suo obiettivo sar
identico all'obiettivo sociale di minimizzazione dei costi sociali
totali. Di conseguenza, il danneggiante sar indotto a scegliere il
livello socialmente ottimale di prevenzione.
4. Responsabilit per colpa. Il danneggiante ritenuto responsabile
per le perdite di un incidente che egli abbia causato solamente se
stato negligente cio se il livello di prevenzione che ha adottato
stato inferiore al livello di prevenzione dovuta dalla legge. Se il
danneggiato, invece, ha esercitato un livello di prevenzione che
eguaglia o eccede la prevenzione dovuta, egli non sar ritenuto
responsabile. Se le norme fissano un livello di prevenzione dovuta
pari al livello socialmente ottimale di prevenzione, allora il
danneggiante sar indotto ad esercitare la prevenzione dovuta, e
dunque il risultato sar ottimale dal punto di vista sociale.
5. Regole di responsabilit a confronto. Entrambe le forme di
responsabilit oggettiva e per colpa danno luogo allo stesso
comportamento socialmente ottimale, ma differiscono per quanto
riguarda ci che il legislatore o il giudice deve conoscere per la
loro applicazione. Se vige la prima, per il tribunale necessario
solo determinare l'entit del danno occorso; se, invece, vige la
seconda, il tribunale deve, in aggiunta, determinare il livello di
prevenzione effettivamente tenuto e il livello socialmente
ottimale di prevenzione dovuta.
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B) Incidenti bilaterali e livelli di prevenzione

Gli incidenti sono di natura bilaterale quando sia il comportamento dei
danneggiati che quello delle vittime influenza il rischio di incidente. Se
vige un sistema di responsabilit oggettiva, il danneggiato pu essere
incentivato a comportarsi in modo appropriato, se il risarcimento
subordinato all'adozione da parte sia di idonee misure di prevenzione.
Se vige un sistema di responsabilit per colpa, invece, la subordinazione
del risarcimento all'adozione da parte del danneggiato di idonee misure
di prevenzione non necessaria per indurlo a comportarsi in modo
appropriato: poich il danneggiante spinto ad adottare il livello di
precauzione dovuta, il danneggiato deve farsi carico delle proprie
perdite, e quindi indotto all'adozione di misure di prevenzione
appropriate.
C) Incidenti unilaterali, livello di prevenzione e livello di attivit
Si considera, adesso, il livello di attivit del danneggiante. Per semplicit
si ipotizza che un aumento nel livello di attivit del danneggiante dia
luogo ad un aumento proporzionale delle perdite attese per incidente,
dato il livello di prevenzione. Si assume, infine, che l'obiettivo sociale sia
la massimizzazione dell'utilit che i danneggianti derivano
dall'impegnarsi nella loro attivit al netto dei costi totali per incidente.
1. L'ottimo benessere sociale. Per massimizzare il benessere sociale,
il danneggiante deve:
i. scegliere un livello di prevenzione che bilanci la riduzione
delle perdite attese per incidente, con i costi di prevenzione;
ii. decidere in modo appropriato il livello di attivit, in modo
tale da eguagliare l'utilit addizionale che ottiene con i
rischi addizionali che crea.
Il punto di carattere generale che il comportamento
socialmente ottimale dei danneggianti pu essere determinato in
due fasi:
i. individuando dapprima il livello di prevenzione che
minimizza i costi sociali totali che si sopportano ogni volta
che il danneggiante svolge l'attivit;
ii. aumentando in seguito il livello di attivit fino a quando
l'utilit marginale conseguita dal danneggiante superiore
all'incremento dei costi sociali totali.
2. Nessuna responsabilit. In assenza di responsabilit, il
danneggiante non eserciter nessuna prevenzione, perch
prendere precauzioni costoso e non gli porta nessun beneficio.
C' anche un altro problema: il danneggiante svolger troppo
intensamente la sua attivit (fino, cio, a quando otterr una
qualche utilit addizionale), ma questo non socialmente
desiderabile.
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3. Responsabilit oggettiva. Il danneggiante sceglier il livello

ottimale sia di prevenzione che di attivit. Nel primo caso, perch
cos facendo minimizzer i costi attesi che affronta ogni volta che
svolge l'attivit; nel secondo caso, perch intende svolgere
l'attivit solo quando l'utilit aggiuntiva che gliene deriva supera
la somma dei costi di prevenzione e dei costi attesi aggiuntivi per i
danni.
4. Responsabilit per colpa. Il danneggiante indotto a scegliere il
livello ottimale di prevenzione solo se si assume che le norme es i
giudici definiscano il livello di prevenzione dovuta, in modo tale
che coincida con il livello di prevenzione ottimale. Se il
danneggiante adotta la prevenzione dovuta, eviter la
responsabilit per qualsiasi incidente eventualmente causato. Di
conseguenza, il danneggiante sar indotto a scegliere un livello di
attivit eccessivo: egli svolger la sua attivit ogni qualvolta
l'utilit che gliene deriva, al netto dei costi di prevenzione, sia
positiva.
5. Regole di responsabilit a confronto. Sia in un sistema di
responsabilit oggettiva, sia in un sistema di responsabilit per
colpa, il danneggiante indotto ad attuare i livelli di prevenzione
socialmente ottimali. Ma, vigendo la responsabilit per colpa, il
danneggiante si impegna eccessivamente nello svolgimento
dell'attivit, poich, diversamente da quanto accade in caso di
responsabilit oggettiva, non paga per le perdite conseguenti agli
incidenti che causa. La rilevanza del difetto di questa
responsabilit per colpa dipende chiaramente dalla dimensione
attesa delle perdite causate da un'attivit (es. se l'attivit che
viene compiuta pericolosa).
D) Quando il danneggiante un'impresa
Si considerano i temi della responsabilit (= incidenti nei quali il
danneggiato estraneo all'impresa) e della deterrenza (= incidente nei
quali il danneggiato un cliente dell'impresa) nel caso in cui il
danneggiante sia un'impresa. Si assume che le imprese massimizzano i
profitti e operano in un mercato perfettamente concorrenziale il
prezzo del prodotto uguale ai costi unitari di produzione.
1. Il danneggiato un estraneo per l'impresa. L'impresa adotta il
livello di prevenzione appropriato, sia con un sistema di
responsabilit oggettiva, che di responsabilit per colpa. Le
imprese adotteranno misure di prevenzione anche con un sistema
di responsabilit oggettiva, al fine di minimizzare i loro costi
unitari.
Il punto di carattere generale che risulta socialmente ottimale
andare avanti nella produzione solo quando l'utilit che i clienti
11

ottengono dal consumo di unit addizionali eccede la somma dei

costi diretti di produzione e dei costi totali per incidente.
2. Le vittime sono clienti. Il comportamento delle imprese
influenzato non solo dalla loro potenziale responsabilit, ma
anche dalla percezione da parte dei clienti dei rischi da prodotto
difettoso, che influisce sulla loro volont di fare acquisti. Pi
precisamente, un cliente comprer un prodotto solamente se
l'utilit che ne ricava eccede il suo prezzo complessivo percepito
(ovvero il prezzo di mercato + le perdite attese percepite per
incidente, che non sarebbero coperte dalla responsabilit del
produttore). Le perdite attese per incidente, che un cliente
percepisce di dover sostenere, dipendono dalla sua informazione
sui rischi da prodotto difettoso.
Quando la conoscenza dei clienti perfetta, le imprese sono
indotte ad adottare il livello di prevenzione ottimale anche in
assenza di responsabilit. Quando, tuttavia, i clienti non abbiano
abbastanza informazioni per determinare i rischi da prodotto
difettoso a livello di impresa, le imprese, in assenza di un regime
di responsabilit, non adotteranno misure di prevenzione.
Nessuna impresa vorr, infatti, incorrere nelle spese aggiuntive
per rendere il suo prodotto pi sicuro, se i clienti non sono in
grado di riconoscerlo e perci disposti a pagare un prezzo pi alto.
Un regime di responsabilit necessario per indurre le imprese ad
adottare il livello di prevenzione ottimale, e per indurre i clienti
ad acquistare la quantit appropriata di prodotto.
Esistono rimedi ai problemi di mancanza di informazione dei
consumatori, ma non sono completi. Le imprese non hanno
incentivi appropriati a fornire informazioni circa la pericolosit
dei loro prodotti e servizi; le organizzazioni specializzate nella
raccolta delle informazioni sui rischi potrebbero non essere in
grado di guadagnare abbastanza per finanziare le loro attivit ad
una scala socialmente desiderabile; la reale capacit dei clienti di
recepire informazioni sui rischi che essi affrontano sembra
limitata.
E) Avversione al rischio, assicurazione e responsabilit
L'analisi del problema degli incidenti non ha solo l'obiettivo di ridurre in
modo appropriato i rischi, ma anche quello di allocare e distribuire il
rischio di perite in modo tale che coloro che sono avversi in tutto o in
parte al rischio non debbano affrontarlo.
1. Avversione al rischio. un termine tecnico che descrive
l'attitudine personale a non gradire il rischio finanziario. Una
persona avversa al rischio se l'utilit derivante dall'avere pi
denaro minore del danno da perdita. Per lui conta l'utilit attesa
12

e tiene conto della probabilit.

Una persona neutrale al rischio, al contrario, si preoccupa
solamente dei valori attesi delle situazioni rischiose, e dunque non
tiene conto della probabilit, ma soltanto della ricchezza attesa.
2. Assicurazione. Le parti avverse al rischio tendono ad acquistare
assicurazioni contro il rischio. Un premio pari al risarcimento
atteso che l'assicuratore obbligato a dare secondo i termini di
una polizza assicurativa detto premio equo (= cifra che paga
l'assicurato). Se il premio equo, una parte avversa al rischio di
norma desidera acquistare un'assicurazione a copertura completa.
Un importante aspetto dell'assicurazione che l'assicurato
potrebbe essere in grado di influenzare il rischio di perdita. In
questa situazione si verifica un problema collegato all'avere
un'assicurazione, che quello del moral hazard: poich
l'assicurazione protegge l'assicurato contro la perdita, egli ha
meno ragioni per adottare precauzioni per prevenire la perdita di
quante ne avrebbe se non l'avesse stipulata. Questo un problema
non solo per le compagnie di assicurazione, ma anche per gli
assicurati, perch i loro premi rifletteranno i costi che dovranno
affrontare gli assicuratori. Alcuni fattori potrebbero mitigare il
problema del moral hazard:
i. le compagnie assicurative potrebbero ridurre i premi
qualora gli assicurati prendono precauzioni;
ii. le compagnie di assicurazione potrebbero ridurre o
negare la copertura se, al momento della richiesta di
risarcimento, si accerta che l'assicurato non ha messo in
atto le precauzioni che egli avrebbe preso.
Qualche volta nessuna delle due caratteristiche segnalate pu
essere applicata, perch la compagnia assicurativa non pu
ottenere informazioni circa le precauzioni n quando la polizza
viene acquistata n quando viene richiesto il risarcimento.
Quando un assicuratore non pu n il premio n l'ammontare del
risarcimento all'adozione di precauzioni, egli ha comunque a
disposizione un altro strumento per indurre l'assicurato ad
adottarle: la vendita di coperture assicurative soltanto parziali.
Spesso gli assicurati desiderano una copertura incompleta, che,
sebbene li esponga ad alcuni rischi che essi non gradiscono,
permette loro di beneficiare di premi pi bassi dato che,
acquistando una copertura incompleta, sono indotti ad avere un
comportamento pi cauto, ci di conseguenza abbassa i costi per
la compagnia assicurativa (= avr meno da risarcire).
3. Il tema della responsabilit alla luce dell'avversione al rischio e
dell'assicurazione. In merito a questo tema, importante
13

sottolineare questi tre punti:

i. poich le assicurazioni di responsabilit civile coprono
gran parte o tutti i danni per i quali esiste una
responsabilit del danneggiante, le norme che regolano
la responsabilit civile modificano il comportamento dei
danneggianti in modo sostanzialmente indiretto, dato
che esso dipende dalle clausole stipulate nelle polizze
assicurative. Ma la responsabilit continua ad avere
effetto sugli incentivi a ridurre gli incidenti.
In
particolare, le compagnie di assicurazione offrono
all'assicurato un incentivo a prendere precauzioni.
Quindi, le parti hanno incentivi a prendere precauzioni a
causa delle norme che regolano la responsabilit civile;
ii. la disponibilit di assicurazioni sulla responsabilit civile
di norma socialmente desiderabile perch aumenta il
benessere dei danneggianti avversi al rischio, poich li
protegge da esso e riduce i problemi che altrimenti
sorgerebbero; essa inoltre non annulla necessariamente
gli incentivi dei danneggianti potenziali a ridurre il
rischio, sebbene possa ridurli;
iii. la disponibilit di assicurazioni contro danni e sulla
responsabilit
civile
limita
l'importanza
della
compensazione e dell'allocazione del rischio come fattori
da considerare nella valutazione della desiderabilit
sociale delle regole di responsabilit.
F) Responsabilit e costi amministrativi
Un terzo elemento che deve essere preso in considerazione nel valutare
il sistema di responsabilit relativo ai costi amministrativi, che
comprendono le spese legali e gli altri costi e spese (compreso il tempo e
l'impegno) sopportati dalle parti nel risolvere le dispute che sorgono nel
caso in cui avvenga il danno. Essi sono elevati; studi dimostrano che si
avvicinano o superano l'ammontare ricevuto a titolo di risarcimento
delle vittime. Ecco alcune implicazioni riguardo i costi amministrativi:
i. il confronto tra il sistema di responsabilit oggettiva e quello di
responsabilit per colpa pu essere influenzato dalla
considerazione dei costi amministrativi (= i costi, nei due
sistemi, sono differenti);
ii. l'esistenza di costi amministrativi del sistema di responsabilit
suggerisce che esso non socialmente desiderabile, a meno che
i benedici sociali che produce non siano sufficientemente alti.
Altrimenti un sistema che non preveda responsabilit civile
sarebbe preferibile.
G) L'analisi economica della responsabilit civile a confronto con l'analisi
14

tradizionale
i. l'analisi economica incentrata sull'identificazione degli effetti
delle regole di responsabilit; essenzialmente di
orientamento consequenzialista. L'analisi tradizionale, invece,
non incentrata sulla questione dell'accertamento degli effetti
delle regole di responsabilit;
ii. l'obiettivo delle norme sulla responsabilit civile, secondo
l'analisi economica, il miglioramento del benessere sociale
attraverso canali: l'offerta di incentivi alla riduzione del
rischio, l'allocazione appropriata dei rischi in caso di incidente
e la riduzione dei costi amministrativi. Il punto di vista
tradizionale, invece, sottolinea che la funzione sociale primaria
del sistema di responsabilit quella di compensare le vittime
e di attuare una giustizia correttiva. Da un punto di vista
economico, la visione che il sistema di responsabilit sia
necessario per compensare le vittime rappresenta un
problema, perch c' il mercato delle assicurazioni in grado di
offrire le compensazioni. Anche la visione secondo cui il
sistema di responsabilit permette il raggiungimento della
giustizia correttiva presenta aspetti problematici, in parte
perch le compagnie assicurative tipicamente pagano dopo la
sentenza di un tribunale.

15

4. I contratti
Ora un punto focale dell'analisi che stiamo compiendo sar rappresentato
dalla determinazione degli aspetti del diritto dei contratti che tendono ad
aumentare il benessere delle parti contraenti da una prospettiva ex ante.
L'attenzione principale posta nei confronti degli effetti e della
desiderabilit sociale delle regole del diritto contrattuale.
A) Definizione e contesto dell'analisi
Per contratto si intende una specificazione delle azioni che si presume le
parti coinvolte mettano in atto in diversi momenti, generalmente in
funzione delle circostanze che si verificano. Le azioni tipicamente
riguardano la consegna dei beni, la prestazione di servizi e i pagamenti
in denaro, e le circostanze includono contingenze incerte, azioni passate
delle parti e messaggi scambiati tra queste.
Un contratto definito completamente specificato se l'elenco delle
circostanze sulle quali si basano le azioni esplicitamente esaustivo,
ovvero se il contratto prende in considerazione ogni possibile
circostanza in alcuni universi di contingenze. Nella realt i contratti
sono ben lungi dall'essere completamente specificati.
Un contratto detto Pareto ottimale se non pu essere modificato in
modo da aumentare il benessere atteso di ciascuno dei contraenti. Si pu
supporre che i contratti tendano ad essere Pareto ottimali: se un
contratto pu essere modificato in modo da aumentare l'utilit attesa di
ciascuna parte, allora si pu ritenere che la modifica venga senz'altro
realizzata.
1. L'esecuzione coattiva dei contratti. Si assume che i contratto
siano fatti eseguire coattivamente da un tribunale, ovvero da
un arbitro privato. Una funzione basilare del tribunale consiste
nel decidere riguardo:
i. la formazione dei contratti;
ii. l'interpretazione degli stessi;
iii. l'inadempimento (attraverso risarcimento dei danni
in forma pecuniaria o esecuzione in forma specifica);
iv. annullamento del contratto.
2. Benessere sociale e benessere delle parti contraenti. Si assume
che generalmente in compito del tribunale sia quello di
massimizzare il benessere sociale. Questo significa che il
tribunale di solito agisce al fine di incrementare il benessere
delle parti contraenti, in quanto gli effetti del contratto di
solito si fanno sentire solo su di esse. Se, tuttavia, un contratto
dovesse produrre effetti anche su terzi non contraenti, si
assumer allora che il tribunale prenda in dovuta
considerazione anche il loro benessere.
16

B) La formazione del contratto

I contratti vengono riconosciuti come validi se e solo se entrambi i
contraenti hanno dato una chiara indicazione di assenso. Questa regola
ha due funzioni:
i. permette alle due parti di stipulare un contratto soggetto ad
esecuzione coattiva. Vantaggio di ci che entrambe avranno
immediatamente un incentivo a mettere in atto azioni che
aumentano il valore della relazione contrattuale;
ii. protegge ciascuna parte, impedendo che divenga giuridicamente
obbligata davanti alle richieste dell'altra, poich la regola richiede
l'assenso reciproco affinch un contratto venga riconosciuto.
Quindi la regola previene la formazione di quelli che sarebbero
contratti indesiderabili.
C) Incompletezza contrattuale
Una caratteristica dei contratti che essi sono significativamente
incompleti, perch tipicamente omettono molte variabili e circostanze
di potenziale rilevanza per le parti contraenti. Ci sono diverse ragioni
che spiegano l'incompletezza dei contratti:
i. la prima riguarda il costo di scrivere contratti pi completi. Le
parti tenderanno a non specificare clausole per eventi con bassa
probabilit, in quanto le perdite attese conseguenti questo tipo di
omissione saranno minime, mentre il costo dell'inclusione di tali
clausole dovrebbe essere sostenuto con certezza;
ii. alcune variabili (per esempio, i livelli di impegno) non possono
essere verificate da un tribunale. Se il valore di una variabile non
pu essere verificato, allora, nel caso in cui le parti la includano
nel contratto, una di essere potrebbe, in via generale, avere
interesse a sollevare un'obiezione riguardo al valore di quella
variabile, generando problemi. Certamente molte variabili
possono essere verificabili, ma questo comporta dei costi;
iii. le conseguenze attese potrebbero non essere veramente dannose
per le parti contraenti. I tribunali potrebbero interpretare un
contratto incompleto in modo desiderabile. Inoltre, la prospettiva
di dover pagare dei danni per l'inadempimento del contratto pu
servire come un sostituto implicito per le clausole contrattuali pi
dettagliate.
D) Interpretazione dei contratti
Dato che le parti lasciano incompleti i contratti, in tribunale sorgono
naturalmente interrogativi su come debbano essere interpretati per
renderli completi. Come criterio generale, le parti desiderano che i
contratti siano interpretati come se loro stesse avessero speso tempo e
fatica per scrivere le clausole pi dettagliate.
17

E) Quantificazione del risarcimento per l'inadempimento del contratto

Quando le parti non adempiono ad un contratto, spesso devono pagari
danni conseguenti. La quantificazione del risarcimento, la formula che
stabilisce ci che esse dovrebbero pagare, pu essere determinata dal
tribunale o pu essere definita in anticipo dalle parti nel contratto, nel
quale si parla di clausola penale. Ci si pu aspettare che le parti
specifichino una clausola penale nei casi in cui questa in grado di
soddisfare meglio i loro scopi, rispetto al criterio che impiegherebbe un
tribunale per la quantificazione del danno, e che lascino al tribunale la
decisione in tutti gli altri casi.
1. Incentivi all'esecuzione. chiaro che la penale fornisce alle
parti incentivi all'esecuzione attraverso la minaccia di doverla
pagare in caso di inadempimento. In generale, pi alta la
penale, maggiore l'incentivo all'esecuzione.
2. Contratti completi. Ma quale penale fornisce il miglior
incentivo per le parti a dare esecuzione al contratto? Potrebbe
sembrare che la soluzione migliore sia una penale elevata, per
la forte motivazione all'adempimento del contratto che ne
deriva. Questa congettura corretta solo se il contratto
davvero completo. In questo caso, una penale elevata cos
elevata che nessuna parte risulti mai inadempiente sarebbe
nel mutuo interesse delle parti, perch entrambe avrebbero la
sicurezza che proprio il contratto che desideravano sar
osservato.
Il punto rilevante questo: con una penale sufficientemente
alta da indurre all'esecuzione di un contratto completo Pareto
ottimale, l'esecuzione sempre garantita quando le parti lo
desiderino; non c' il rischio che una parte debba eseguire il
contratto quando ci sia oneroso, e non c' il rischio di doversi
fare carico di una penale elevata per l'inadempimento.
3. Contratti incompleti. In questo caso, le parti non desiderano
penali cos elevate da indurre all'esecuzione o da indurre
troppo spesso all'esecuzione. Tendono, invece, ad essere
desiderabili, per entrambe le parti, penali moderate, poich
permettono ad una parte l'inadempimento quando l'esecuzione
del contratto incompleto risulti difficoltosa. Questo suggerisce
che:
i. le parti saranno in una situazione complessivamente
peggiore quando la penale sia elevata, a causa del
fatto che si verificher l'esecuzione del contratto
anche quando entrambe preferirebbero che ci non
avvenisse;
ii. una penale pi bassa, e pari al valore dell'esecuzione
18

del contratto per il compratore, migliore per

entrambe.
Le argomentazioni appena illustrate possono essere impiegate
per dimostrare che, in circostanze molto generali, le parti si
accorderanno sempre per modificare un contratto che non
preveda una penale pari al valore dell'esecuzione del contratto,
in modo tale che esso la preveda, unitamente ad un
aggiustamento del prezzo.
4. Penali moderate come sostituti di contratti meglio specificati.
Se un contratto non prevede clausole che stabiliscano quando
debba essere eseguito e quando no, l'introduzione di una
penale moderata scelta in modo appropriato porta
all'esecuzione, approssimativamente, proprio nelle situazioni
che le pari avrebbero indicato in un contratto completo.
Dunque, l'opportunit delle parti di impiegare penali moderate
le mette in grado di scrivere contratti che mancano di molti
dettagli, ma che, tuttavia, conducono all'esecuzione e alla non
esecuzione, proprio nei casi in cui esse desiderino che ci
avvenga.
5. L'inadempimento e il pagamento di una penale sono immorali?
Data l'ipotesi che il contratto completo (e non quello
incompleto) rappresenti la promessa delle parti che dovrebbe
essere mantenuta, si pu comprendere che la prospettiva
secondo cui immorale non adempiere al contratto e pagare la
penale l'apposto della verit. L'inadempimento, in tali casi,
incentivato quando prevista una penale moderata, e la
mancata esecuzione esattamente ci che sarebbe stato
previsto in un contratto completamente specificato che
rappresenta i reali desideri delle parti, e la promessa che esse
avrebbero voluto onorare. Quindi, l'inadempimento indotto da
una penale moderata soddisfa la vera promessa intercorsa tra
le parti, e non la cancella. L'interpretazione corretta
dell'inadempimento in presenza di una penale moderata
molto diversa da quella secondo cui tale inadempimento
sarebbe immorale, quest'ultima interpretazione infatti non
tiene conto e non valuta il significato dell'incompletezza
contrattuale.
6. Gli incentivi all'affidamento. Analizziamo ora gli effetti della
liquidazione del risarcimento sull'affidamento delle parti sul
contratto, espressione con la quale si indicano le varie azioni
che le parti possono intraprendere per aumentare il valore
dell'esecuzione. Le attivit derivanti dal fare affidamento sul
contratto sono molteplici, e in generale tendono ad
19

aumentarne sostanzialmente il valore. Poich la previsione

della penale induce all'esecuzione del contratto, essa fornisce
alle parti anche l'incentivo a impegnarsi nelle attivit il cui
svolgimento dipende dal fare affidamento sul contratto. Questo
un significativo effetto positivo della previsione della penale.
7. Atteggiamento verso il rischio. Un'altra importante funzione
della penale riguarda l'allocazione del rischio. In particolare,
poich il pagamento della penale compensa in diversi gradi la
vittima di un inadempimento, se la vittima avversa al rischio,
la penale potrebbe essere reciprocamente desiderabile come
una forma implicita di assicurazione. Tuttavia, anche la
prospettiva di dover pagare una penale costituisce un rischio
per una parte che potrebbe essere indotta a essere
inadempiente, ed essere allo stesso modo avversa al rischio.
F) Esecuzione in forma specificazione
Un'alternativa all'uso del risarcimento per equivalente pecuniario, a
fronte dell'inadempimento del contratto, l'esecuzione in forma
specifica, che richiede ad una parte di adempiere alla sua obbligazione
contrattuale. L'interpretazione dell'esecuzione in forma specifica
dipende dalla natura dell'obbligazione contrattuale. Di solito,
l'esecuzione in forma specifica si riferisce ad una obbligazione di
consegna di un bene o di una prestazione di un servizio, nel qual caso
essa prevede che venga fatto esattamente ci. Se l'obbligazione
contrattuale consiste nel pagamento di un dato ammontare, allora il
significato di esecuzione in forma specifica nel pagamento di una
somma di denaro. L'esecuzione in forma specifica pu essere ottenuta
con una minaccia sufficientemente forte o mediante l'esercizio dei
poteri delle forze dell'ordine. Se per spingere all'adempimento pu
essere impiegata una sanzione pecuniaria, allora l'esecuzione in forma
specifica equivalente alla fissazione di un risarcimento elevato.
1. Incentivi all'esecuzione. Se i contratti sono incompleti, allora
l'esecuzione in forma specifica di solito non desiderata dalle
parti per le stesse ragioni che si sono addotte per giustificare
l'adozione di penali moderate, come quella pari al valore
dell'esecuzione del contratto. Essa, invece, potrebbe essere
desiderata dalle parti in caso di contratto completo. Tuttavia
questa desiderabilit soltanto ipotetica, visto che i contratti
sono in realt incompleti.
2. La capacit di far applicare coattivamente l'esecuzione
specifica. Dipende dal tipo di obbligazione contrattuale. Se
l'obbligazione consiste nell'eseguire un servizio o nel fare
qualcosa, allora l'esecuzione coattiva implica che si obblighi
una persona ad intraprendere particolari azioni e questo
20

potrebbe essere difficile, specialmente se la persona fa

resistenza. Se l'obbligazione consiste nel trasferire una cosa
materiale, allora l'esecuzione in forma specifica non comporta
queste difficolt, ma richiede che la cosa sia sottratta a colui
che la detiene e sia consegnata al compratore. Quando
l'obbligazione riguarda il trasferimento di qualche bene
materiale gi esistente, possibile che per un tribunale
l'esecuzione in forma specifica sia pi facile da attuare rispetto
al pagamento di una penale, che invece prevede che siano
individuati i beni dalla parte inadempiente e che essa sia
obbligata a pagare.
G) Rinegoziazione
Ora si prende in considerazione la possibilit secondo la quale i contratti
possano essere rinegoziati quando si verificano delle difficolt. Ci sono
delle ragioni interessanti per considerare tale rinegoziazione: le parti,
avendo stipulato un contratto iniziale, si conoscono e conoscono molti
particolari della situazione contrattuale, in relazione ai quali attendono,
in caso di problemi, di affrontare una rinegoziazione. Questo significa
che se esse trovassero relativamente conveniente rinegoziare, avrebbero
il tempo per farlo, anche perch potrebbero incontrarsi con molta
facilit.
La rinegoziazione non potrebbe verificarsi perch:
i. nel momento in cui sorgano delle difficolt, ed una delle parti
potrebbe trarre beneficio dall'agire con rapidit, esse non sono in
contatto fra loro, oppure la predisposizione di una rinegoziazione
immediata risulta costosa;
ii. anche se le parti sono in contatto fra loro, potrebbe verificarsi una
rottura delle trattative.
1. L'adempimento contrattuale. Se i contratti sono rinegoziati
quando si presentano delle difficolt, allora il loro
adempimento si verificher, nonostante siano incompleti, in
tutti quei casi in cui ci sia reciprocamente vantaggioso. In
generale, qualunque sia il grado di incompletezza del
contratto, e qualunque sia il rimedio per l'inadempimento, la
rinegoziazione porter all'adempimento esattamente quando
ci sarebbe stato previsto in un contratto completamente
specificato e reciprocamente vantaggioso. Allora, la
rinegoziazione riduce il bisogno di contratti completi e serve
come un loro sostituto implicito (in questo senso, la
rinegoziazione ha una funzione simile alla clausola penale).
2. Atteggiamento verso il rischio. Sebbene la rinegoziazione dia
luogo all'esecuzione nelle circostanze che la richiedono, e
dunque riduce la necessit della previsione di clausole penali,
21

essa non risolve i problemi relativi ai rischi indesiderabili. Il

produttore, infatti, potrebbe dover pagare una somma elevata
al compratore per la mancata esecuzione, quando i costi di
quest'ultima sono elevati. Questo potrebbe costituire per il
venditore un rischio elevato che egli non intende affrontare, e
quindi potrebbe preferire, come rimedio per l'inadempimento,
una penale pari al valore dell'adempimento per il compratore,
dato che questa limiterebbe il suo rischio. Pertanto, quando si
valuta la rinegoziazione come strumento che pu aiutare le
parti quando insorgano contingenze problematiche,
necessario tener conto dei fattori relativi all'atteggiamento
verso il rischio legati alla rinegoziazione stessa.
3. Costi. Si pu pensare che una penale pari al valore
dell'esecuzione comporti costi inferiori alla rinegoziazione.
Con una penale tale pi probabile che il contratto sia
eseguito, piuttosto che rinegoziato, incorrendo nei relativi
costi. L'altra possibilit che ci sia inadempimento e
pagamento della penale, piuttosto che una rinegoziazione che
eviti l'esecuzione. In questo caso, se si assume che l'ammontare
della penale sia chiaro e che il procedimento di liquidazione sia
semplice, la clausola penale comporta costi pi bassi rispetto
alla rinegoziazione.
H) L'annullamento dei contratti
Ragioni fondamentali per l'annullamento legislativo o giudiziale dei
contratti:
i. esistenza delle esternalit negative. I contratti che, con ogni
probabilit, danneggiano terze parti non sono considerati validi e
perci soggetti ad esecuzione coattiva. Perch sia socialmente
desiderabile che un contratto non sia soggetto ad esecuzione, deve
ovviamente accadere che il danno inflitto a terzi tenda ad essere
superiore al beneficio che traggono i firmatari dal contratto;
ii. prevenzione di una perdita di benessere per una o entrambe le
parti contraenti (in opposizione rispetto ai terzi). Questa
preoccupazione potrebbe motivare l'invalidit quando una parte
manca di informazione rilevante, e di conseguenza il suo
benessere viene ridotto dalla transazione;
iii. a volte un contratto comporta la vendita di beni o diritti che sono
definiti inalienabili, come organi umani, bambini e diritto di voto.
Sembra, tuttavia, che ogni qualvolta venga indicata l'inalienabilit
quale ragione dell'invalidit del contratto, in realt si possono
applicare, magari in modo sottile, una o entrambe le ragioni viste
in precedenza esternalit e perdita di benessere delle parti -,
tanto che c' da dubitare se l'inalienabilit sia una ragione distinta
22

dalle altre due, per l'invalidit del contratto;

iv. i contratti a volte non sono validi per ragioni di natura
paternalistica (per esempio, ad una persona non concesso
acquistare determinati farmaci). Questa motivazione, come quella
dell'inalienabilit, sembra di solito essere riconducibile ad una
delle due ragioni precedenti, riguardanti le esternalit e il danno
per le stesse parti contraenti.
I) Metodi extra-legali per l'esecuzione coattiva di un contratto
E' utile ricordare che ci sono metodi per l'esecuzione coattiva di un
contratto che sono diversi dal ricorso al tribunale.
1. L'arbitrato privato. Le parti possono preferire questo al
tribunale perch possono scegliere gli arbitri che hanno una
conoscenza specifica della questione controversa, evitare la
giuria e scegliere ogni tipo di procedura che desiderino.
2. Reputazione. La prospettiva di soffrire un danno alla
reputazione pu indurre le parti a rispettare i contratti.
Tuttavia, improbabile che il fattore reputazione induca
all'esecuzione del contratto nello stesso modo dell'intervento
di un tribunale. Il tribunale ottiene informazioni ampiamente
dettagliate riguardo le situazioni contrattuali, e questa
quantit di informazioni tende ad essere superiore a quella che
si riflette nella reputazione delle parti. Se una parte
inadempiente e paga un risarcimento troppo basso, non detto
che la sua reputazione risenta di ci, cosicch essa potrebbe
essere indotta a non risarcire correttamente il danno che
avverrebbe in un tribunale.
E ancora, non evidente che gli incentivi in termini di
reputazione delle parti siano sempre abbastanza forti da
indurre al rispetto del contratto. Si pensi ad una parte che
abbia stipulato un importante contratto, il cui inadempimento
risulterebbe molto conveniente, e che in futuro non prender
parte ad altre transazioni.

23

5. I processi civili
Questo capitolo si occupa dei fondamenti della teoria del processo,
considerando tre fasi (A, B e C). Per ogni fase, si analizza come le parti si
comportano e, quindi, si opera un confronto tra i loto comportamenti e ci
che socialmente desiderabile.
A) Intentare causa
La causa costituisce un prerequisito per ulteriori procedimenti legali.
Intentare una causa implica costi, che includono il tempo e l'energia
dell'attore, le parcelle per gli avvocati ed eventualmente le tasse
giudiziarie. Per semplicit, si assumer che i costi associati al
procedimento siano fissi.
1. Incentivi privati a intentare causa. L'attore intenter causa
quando il costo della causa inferiore ai benefici attesi dalla
causa. I benefici dalla causa includono le eventuali somme
ottenute in sede transattiva, ovvero accordate dalla sentenza.
2. Processi convenienti per i privati e socialmente desiderabili.
L'incentivo privato ad intentare causa non va di pari passo con
l'incentivo socialmente ottimale a comportarsi in tal modo.
Da un lato, c' una divergenza tra i costi sociali e privati della
causa, che pu portare ad un livello socialmente eccessivo di
cause. L'attore, che guarda solo ai suoi costi e non ai costi del
convenuto, n ai costi dello Stato potrebbe essere indotto ad
intentare causa anche quando i costi totali associati alla causa
la renderebbe indesiderabile.
Dall'altro lato, c' la differenza tra i benefici sociali e privati
della causa, che potrebbe portare ad un livello socialmente
inadeguato di cause o potrebbe rinforzare la tendenza,
correlata ai costi, verso un numero eccessivo di cause. Il
guadagno a cui il privato sarebbe interessato non costituisce un
beneficio sociale, ma, piuttosto, un trasferimento dal
convenuto.
La quantit socialmente ottimale di cause quella che minimizza i
costi sociali totali.
3. Politica correttiva. In linea di principio, lo Stato, qualora si
instaurino troppi processi, lo stato pu scoraggiarli,
imponendo una tassa per intentare causa, scelta in modo
appropriato, o attraverso qualche strumento in grado di
rendere la causa pi costosa. Qualora il numero di cause sia
insufficiente, lo Stato pu sussidiare o altrimenti incoraggiare
le cause. Tuttavia, lo Stato ha bisogno di una grande quantit di
informazioni per poter valutare il volume socialmente corretto
di cause. Per determinare se la causa socialmente
24

desiderabile, lo Stato deve accertare non solamente i costi

processuali per entrambe le parti, ma anche l'effetto
deterrente della causa.
B) Transazione o processo
Assumendo che la causa sia stata intentata, ci si occuper adesso della
questione se le parti raggiungeranno una transazione oppure
affronteranno il processo. Un transazione un accordo giuridicamente
vincolante che di solito impone al convenuto di pagare una somma
all'attore, il quale accetta di non proseguire ulteriormente con l'azione.
Se le parti non raggiungono un accordo transattivo, si assume che esse
affrontino il processo, senza che il tribunale pronunci una sentenza sul
loro caso.
1. Scenario semplice. Si supponga per semplicit che l'attore e il
convenuto abbiano in qualche modo maturato convinzioni
salde circa il risultato del processo. Si pu in tal modo discutere
la possibilit di transigere in termini di due valori. Si consideri
dapprima la somma minima che l'attore accetterebbe in sede
transattiva, il cosiddetto ammontare di riserva. L'altro valore
l'ammontare di riserva del convenuto, cio l'ammontare
massimo che il convenuto sarebbe disposto a pagare per la
transazione. Questa somma corrisponde alla perdita attesa dal
processo pi i costi occorrenti per difendersi. evidente che se
l'ammontare di riserva dell'attore pi basso dell'ammontare
di riserva del convenuto, allora una composizione
reciprocamente vantaggiosa possibile: un accordo che
comporti il pagamento di una qualsiasi somma compresa tra
questi due valori sarebbe preferibile ad un processo per
ciascuno delle parti. Tuttavia, se l'ammontare di riserva
dell'attore eccede l'importo massimo che il convenuto
pagherebbe, la transazione esclusa. A quali condizioni, per,
la richiesta minima ritenuta accettabile dall'attore sar
inferiore all'esborso massimo considerato accettabile dal
convenuto? chiaro che se l'attore e il convenuto hanno le
medesime convinzioni circa il risultato del processo, allora
dovrebbero sempre esistere composizioni reciprocamente
vantaggiose, perch entrambi possono evitare i costi del
processo attraverso la transazione.
Attenzione: un ammontare reciprocamente vantaggioso per la
transazione esiste fino a che la stima dell'attore e del
convenuto sul verdetto atteso non divergono troppo. Invero, si
pu dimostrare che una transazione reciprocamente
vantaggiosa esiste fino a che la stima dell'attore sul verdetto
atteso non eccede la stima del convenuto di un importo
25

superiore alla somma dei loro costi processuali.

Osservazioni:
i. l'esistenza di una somma che consenta una transazione
reciprocamente vantaggiosa non implica che la
transazione avverr (dipende dalla natura della
contrattazione e dalle informazioni che hanno le
parti);
ii. le convinzioni delle parti. Ci che conduce al processo
non il fatto che un attore confidi di vincere, ma
piuttosto che egli ritenga di avere pi probabilit
di vittoria rispetto a quante pensa di averne il
convenuto; ma se l'attore ritiene con molta
probabilit che vincer, questo non implica
automaticamente che il processo si terr. Ci che
fa propendere per il processo il rifiuto del
convenuto a pagare quel che l'attore chiede, e ci
si verificher quando il convenuto non crede che la
domanda dell'attore sia fondata.
Nel momento in cui le parti giungono a maturare
convinzioni simili, allora la transazione diventa pi
probabile;
iii. avversione al rischio. La possibilit che le parti siano
avverse al rischio favorisce la tendenza verso la
transazione. La ragione che il processo
un'iniziativa rischiosa perch il suo esito
sconosciuto.
2. Scenario con contrattazione esplicita. Lo scenario che stato
discusso in precedenza era semplice per due motivi:
i. il processo di contrattazione non era esplicito (non
era previsto se e a che punto nell'intervallo delle
possibili transazioni sarebbe stato raggiunto un
accordo);
ii. non era spiegata l'origine delle differenze nelle
convinzioni.
4. Transazioni convenienti per i privati e socialmente
desiderabili. Le parti potrebbero avere una motivazione a
transigere insufficiente dal punto di vista sociale perch esse
non tengono conto di tutti i costi affrontati dalla societ per il
processo. Poich le parti coinvolte nei processi non affrontano
tutti i costi del processo come i salari dei giudici , con la
composizione le parti risparmiano meno di quanto farebbe la
societ.
5. Politica del diritto. La politica del diritto, riguardo al problema
26

della scelta tra transazione e processo, appare generalmente

incoraggiante la transazione, perch essa risolve le dispute e
consente di risparmiare spese pubbliche e private. Infatti le
parti non considerano il tempo del tribunale e gli altri costi
pubblici associati al processo come un risparmio derivante
dalla transazione.
C) Processo
Per una serie di ragioni, le spese di lite tenderanno ad aumentare le
probabilit che una delle parti risulti vittoriosa nel processo, o
influenzeranno in modo positivo l'entit o il carattere della sentenza.
1. Spese processuali convenienti per i privati e socialmente
desiderabili. Ci sono numerosi fattori di divergenza tra
incentivi sociali e privati a spendere durante il processo:
i. le parti potrebbero spendere in modi che in gran
parte si controbilanciano l'uno con l'altro, e dunque
hanno basso valore sociale;
ii. le spese che non si neutralizzano potrebbero trarre in
inganno il tribunale piuttosto che aumentare
l'accuratezza dei verdetti;
iii. le spese che non si neutralizzano e che non traggono
in inganno i tribunali potrebbero non essere
socialmente ottimali nella loro dimensione.
2. Politica del diritto. Esistono numerosi strumenti per
controllare le spese processuali. Le spese possono essere
scoraggiate attraverso disincentivi monetari, ma anche
attraverso limiti al tempo concesso alle parti per preparare il
processo, restrizioni all'istruttoria, Inoltre, le spese
processuali potrebbero essere controllate attraverso modifiche
significative delle regole giuridiche sostanziali. Infine, le spese
processuali possono essere controllate attraverso un netto
cambiamento delle norme di procedura (es. determinati tipi di
prove devono essere prodotte da esperti del tribunale, non
dalle parti, in modo tale da evitare che le parti presentino
prove che ingannino il tribunale e diano luogo ad una
duplicazione degli sforzi).

27

6. Applicazione della legge e diritto penale

Questo capitolo si occupa dell'applicazione della legge ad opera di apparati
pubblici, al fine di scoprire e sanzionare chi non rispetta le norme di legge.
A) Fondamenti teorici
Si parte dal seguente assunto: un individuo (o un'impresa) sceglie se
commettere un atto dannoso; se egli commette l'atto, ottiene un
guadagno e affronta anche il rischio di essere scoperto, ritenuto
responsabile e sanzionato. Il regime legale della responsabilit potrebbe
essere di tipo oggettivo (cosicch l'individuo punito in ogni caso per
l'atto dannoso) oppure basato sulla colpa (cosicch egli sanzionato
solamente se il suo comportamento stato giudicato indesiderabile). La
sanzione che gli viene inflitta potrebbe esse o una multa (= non
comporta costi) o la reclusione (= comporta costi).
Se un individuo prende la decisione di commettere un atto dannoso, si
assume che questa sia determinata da un calcolo.
Il problema per le autorit preposte all'applicazione della legge quello
di massimizzare il benessere sociale, calibrando opportunamente la
probabilit che l'autore della violazione sia scoperto, il livello delle
sanzioni, la loro tipologia e il regime di responsabilit.
B) Applicazione della legge quando la probabilit di essere scoperti
prefissata
A questo punto ci si interroga su quali siano la tipologia e l'entit
ottimale delle sanzioni, nella vigenza di un regime di responsabilit
oggettiva o di uno basato sulla colpa, comparando altres i due regimi di
responsabilit.
1. Responsabilit oggettiva. Si assuma che inizialmente le multe
costituiscano la tipologia di sanzioni utilizzata, e che gli
individui siano neutrali al rischio. La multa deve essere
accresciuta soltanto quando sussiste una certa probabilit di
essere costretti a pagarla; altrimenti la deterrenza sarebbe
troppo bassa. La deterrenza appropriata richiede che la pena
sia aumentata fino al punto che la multa attesa uguagli il danno
(poich una persona commetter l'atto solamente quando il
suo costo ecceda il danno, egli eviter di adottare una
precauzione solamente quando il suo costo ecceda il danno). Va
notato che questa soluzione per la multa ottimale significa che,
qualora la probabilit che venga comminata sia molto bassa,
allora la sanzione sar molto alta.
Si assuma ora che la reclusione costituisca la tipologia di
sanzione applicata. Ebbene, anche in questo caso la sanzione
ottimale sar opportunamente aumentata, in modo da
riflettere la probabilit di applicare delle sanzioni. Si noti
28

altres che la responsabilit oggettiva una regola di

responsabilit molto costosa, poich ogni qualvolta una parte
cagioni un danno e subisca la reclusione, si incorre in costi
sociali.
2. Responsabilit basata sulla colpa. Si assuma di nuovo che le
multe costituiscano la tipologia di sanzione utilizzata, ma che
la responsabilit sia basata sulla colpa. Allora, la stessa formula
per determinare la pena ottimale, nella vigenza di
responsabilit oggettiva spinger verso il rispetto dello
standard di diligenza.
Qualora la reclusione costituisca la tipologia di sanzione
applicata, l'entit della pena sia aumentata in modo
appropriato e la deterrenza dia i suoi frutti, allora la sanzione
non verr comminata. In particolare, se una persona compie i
passi necessari e desiderabili per evitare di cagionare un
danno, e il danno si verifica lo stesso, la persona andr esente
da responsabilit e non subir le sanzioni.
3. Confronto tra regole di responsabilit. Quando le sanzioni sono
pecuniarie e non costose da imporre, entrambe le
responsabilit possono creare deterrenza senza costi sociali.
Tuttavia la responsabilit basata sulla colpa richiede
l'accertamento della colpa. Quando la sanzione la reclusione,
e dunque costosa dal punto di vista sociale, la responsabilit
basata sulla colpa ha un vantaggio fondamentale rispetto alla
responsabilit oggettiva, perch i costi occorrenti per imporre
la reclusione non vengono sopportati quando si verifica il
danno, mentre i costi occorrenti per imporre la reclusione
vengono sopportati quando il danno si verifica, nella vigenza
della responsabilit oggettiva.
C) Applicazione della legge quando la probabilit di essere scoperti
variabile
Un punto importante che sussiste un basilare vantaggio sociale
nell'impiegare una politica di applicazione fondata sulla bassa
probabilit-elevata entit. Lo Stato pu abbassare i costi di applicazione
se la probabilit delle sanzioni bassa. Per evitare che la bassa
probabilit di sanzioni ne vanifichi la deterrenza, si deve, tuttavia,
accrescere l'entit delle sanzioni stesse.
Un altro punto che vale la pena evidenziare che, pressoch in ogni
circostanza, per la societ non vantaggioso investire nelle attivit di
applicazione della legge, fino al punto di raggiungere la perfetta
deterrenza o comunque un livello molto alto di deterrenza. Di solito per
la societ preferibile tollerare un certo livello e probabilmente un
livello non trascurabile di sotto-deterrenza, per risparmiare sulle
29

spese di applicazione. Quindi, la propensione di una persona a

commettere un atto che sanzionato non comporta che l'azione di
quella persona sia desiderabile dal punto di vista sociale. Potrebbe ben
essere che l'atto sia indesiderabile e che sia compiuto solamente perch
la probabilit delle sanzioni e la loro entit non crea un'adeguata
deterrenza.
Quando una persona viola la legge e rischia di essere sanzionato
solamente con una certa probabilit, la sanzione attesa potrebbe ben
essere inferiore rispetto al danno sociale risultante dal suo atto, cos che
la sua propensione a commettere l'atto illecito non implica affatto che il
beneficio ottenuto superi il danno sociale.
D) Confronto tra sanzioni pecuniarie e reclusione
Quando preferibile imporre sanzioni pecuniarie e quando la
reclusione? Il criterio di base per dare una risposta il seguente: se
un'adeguata deterrenza rispetto ad un atto dannoso pu essere
raggiunta attraverso il semplice uso di sanzioni pecuniarie, allora
dovrebbero essere utilizzate solamente tali sanzioni. Costituirebbe uno
spreco dal punto di vista sociale sostituire la reclusione alle sanzioni
pecuniarie, perch la reclusione dal punto di vista sociale rappresenta
una tipologia di sanzione costosa.
E) Sanzioni interdittive
Un modo totalmente diverso con cui la societ pu ridurre il danno
consiste nell'imposizione di sanzioni che rimuovono le parti dalle
posizioni nelle quali sono in grado di cagionare pregiudizi cio
interdicendoli. La reclusione costituisce la principale sanzione
interdittiva.
Un aspetto interessante che, in linea di principio, la spiegazione
offerta per le sanzioni interdittive potrebbe indurre la societ ad
imprigionare una persona soltanto perch si arguisce che sia pericolosa
vale a dire, anche se non abbia commesso un illecito. Ci sarebbe vero
se ci fosse qualche strumento per prevedere in modo accurato la
pericolosit di una persona, indipendentemente dal suo comportamento
effettivo. In pratica, tuttavia, proprio il fatto che una persona abbia
commesso un atto dannoso potrebbe rivelarsi la base migliore per
pronosticare il suo comportamento futuro.
F) Diritto penale
Il tema del diritto penale si presta ad essere analizzato alla luce della
teoria dell'applicazione della legge penale. In particolare, ci si rende
conto del perch i fatti tipicamente considerati pericolosi sono puniti
con la sanzione della reclusione. Se la societ si affidasse alle sole
sanzioni pecuniarie per contrastare tali atti, la deterrenza sarebbe di
gran lunga insufficiente. Inoltre, il carattere interdittivo della reclusione
si rivela particolarmente utile, in considerazione delle difficolt insite
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nel dissuadere molte delle persone che sono inclini a commettere atti
criminosi.
Teorie principali del diritto penale:
1) la punizione non si basa sulla responsabilit oggettiva per aver causato il
danno, ma si fonda sull'accertamento che l'atto di una persona sia stato
indesiderabile. Questo rilievo attribuito alla colpevolezza dal diritto
penale ben si concilia con una politica di razionale applicazione della
legge;
2) L'attenzione rivolta alla volont dell'agente anch'essa in consonanza,
almeno a grandi linee, con la politica di razionale applicazione della
legge. Infatti potrebbe essere pi difficile dissuadere chi agisce
dolosamente, rispetto a chi non vuole provocare l'evento dannoso,
poich chi agisce dolosamente in genere ottiene benefici pi alti dai
propri atti. Chi agisce dolosamente, inoltre, tende con maggiore
probabilit ad occultare i propri atti (perch frequentemente si tratta
di atti pianificati), rispetto a chi non vuole provocare l'evento
dannoso. Dunque, la deterrenza di chi agisce dolosamente richiede
sanzioni pi alte rispetto alla deterrenza di chi non vuole provocare
l'evento dannoso;
3) La punizione dei tentativi un modo implicito di aumentare la
probabilit delle sanzioni per atti indesiderabili. Data l'incapacit
della societ a dissuadere adeguatamente gli atti che rientrano nella
categoria dei crimini, a causa delle spese occorrenti per
l'applicazione della legge, ragionevole che la societ si avvalga
dell'opportunit di comminare sanzioni quando si ha la
consapevolezza che sono stati commessi atti illeciti, anche se, per
fortuna, andata a finire che essi non abbiano cagionato alcun danno
nello specifico.

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7. Economia del benessere

A) La struttura dell'economia del benessere
Eccone alcuni aspetti:
1) la nozione di utilit o benessere di una persona del tutto generale,
ed include qualsiasi cosa a cui una persona sia interessata;
2) la misura di benessere sociale viene costruita a partire dalle utilit
degli individui, e si presume che non dipenda da fattori diversi dalle
loro utilit;
3) non c' una sola misura di benessere sociale preferita o oggettiva;
4) molte misure di benessere sociale che sono state studiate riflettono, a
parit di altre condizioni, una preferenza per l'equit dal punto di
vista distributivo, cio per l'uguaglianza del benessere tra individui;
5) l'equit della distribuzione per qualsiasi misura di benessere sociale
attuata meglio attraverso il sistema di tassazione sul reddito,
piuttosto che attraverso qualsiasi altra politica sociale.
B) Gli obiettivi distributivi non dovrebbero avere effetti sulla politica del
diritto, data la tassazione sul reddito
Se gli obiettivi distributivi possono essere percepiti, e generalmente lo
sono, come importanti nella misurazione del benessere sociale, tuttavia,
in generale, essi non dovrebbero influenzare la scelta delle norme
giuridiche. Questo perch:
1) le regole giuridiche spesso influenzano solo un piccolo sottoinsieme
della popolazione, cosicch non sono in grado di favorire molti
individui insieme, mentre la tassazione sul reddito pu riguardare
gruppi di individui di qualsiasi dimensione;
2) i gruppi interessati dalle norme giuridiche (come le vittime di
qualche tipo di incidente) sono tipicamente eterogenei nella loro
ricchezza o necessit di denaro, cosicch l'uso di norme legali per il
perseguimento di obiettivi retributivi, uno strumento spuntato
rispetto alla tassazione sul reddito;
3) il sistema legale un modo molto costoso per perseguire obiettivi
distributivi;
4) la scelta della norma giuridica potrebbe essere vanificata da
modificazioni dei prezzi.
C) Analisi normativa basata sulle nozioni di giustizia (ad eccezione di quella
puramente distributiva)
L'idea di giustizia correttiva pu essere utilizzata per giustificare
l'imposizione della responsabilit civile, oppure pu servire per
giustificare l'imposizione di una sanzione penale. Le nozioni di giustizia
sono molte e tipicamente tutte condividono la propriet di non essere
definite in termini di benessere degli individui, e di essere di fatto
indipendenti dalle conseguenze del loro uso.
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Dato che l'obiettivo di soddisfare le varie nozioni di giustizia diverso

da quello di aumentare le utilit degli individui, il perseguimento di tale
obiettivo pu portare ad una riduzione del loro benessere. In realt, pu
essere dimostrato che, in via di principio, la ricerca di una qualsiasi
nozione di bene sociale che non sia basata positivamente ed
esclusivamente sul benessere degli individui, condurr, in determinate
circostanze, tutti gli individui verso una situazione peggiore: tutti
vorrebbero che fosse scelta la politica A rispetto alla B, ma la nozione di
bene sociale richiede la scelta B. questo risultato comporta che una
persona che voglia rispettare le scelte unanimi degli individui deve, dal
punto di vista della coerenza logica, rifiutare ogni nozione di bene
sociale che non dipende positivamente ed esclusivamente dalle utilit
degli individui.
D) Commenti
1. Nozione di giustizia basata sui gusti. Gli individui potrebbero
avere una preferenza per una certa nozione di giustizia. Nella
misura in cui accade ci, esso viene compreso nella loro utilit
e dunque nella determinazione del benessere sociale anche
nell'approccio di economia del benessere. Si noti, tuttavia, che
questo canale di influenza di una concezione di giustizia sulle
scelte politiche molto diverso da coloro che propongono l'uso
di tali nozioni. Essi suggeriscono che le nozioni hanno peso
normativo indipendente da se, o da fino a che punto, nella
popolazione ci siano individui che preferiscono che quelle
nozioni siano soddisfatte.
2. Ruolo funzionale delle nozioni di giustizia. chiaro che le
nozioni di giustizia tendono ad avere un ruolo funzionale nel
senso che esse promuovono il benessere sociale,
convenzionalmente concepito, in qualche senso medio (es.
punire in proporzione alla gravit dell'atto). Queste nozioni di
giustizia, che costituiscono la nostra idea di moralit, dunque,
comportano grandi svantaggi sociali. Se le persone non
avessero nozioni morali, chiaro che la societ non potrebbe
funzionare. Perci, dal punto di vista dell'economia del
benessere, desiderabile che gli individui credano in queste
nozioni di giustizia, e che risorse sociali siano impiegate per
diffonderle. Tuttavia, questo non implica che un analista, nel
pensare alla politica del diritto, debba dare una nozione di
giustizia indipendente dal suo stesso peso.

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8. Critiche all'analisi economica del diritto

L'analisi economica del diritto stata criticata per le ragioni gi discusse
che concernono la distribuzione del reddito e la giustizia. Ci sono ulteriori
ragioni di critica.
A) Incapacit di predire il comportamento umano e irrazionale
Un tipo di obiezione si basa sulla considerazione che il comportamento
umano molto difficile da prevedere, cos che i modelli economici
potrebbero non dirci quali siano gli effetti delle norme legali- questo
punto senza dubbio vero, ma non pu essere preso come critica
all'analisi economica se non nella misura in cui l'analisi non adotti il
miglior modello disponibile per il comportamento umano.
B) Indeterminatezza delle raccomandazioni
Possono essere identificate tre fonti dell'indeterminazione, e ciascuna,
per differenti ragioni, non sembra una critica valida all'analisi
economica del diritto:
1) si potrebbe essere incapaci di prevedere gli effetti di una scelta di
politica del diritto, ma questa costituirebbe una critica fondata
solamente se ci fossero metodi migliori di predizione di quelli usati
dall'analisi economica;
2) a causa della sua malleabilit cio che la lista delle variabili che un
analista pu considerare lunga, e la scelta lasciata all'analista. Ma
si deve ritenere che la scelta di cosa considerare nell'analisi deve
essere prioritariamente governata da criteri di praticit e
convenienza, e non dall'arbitrio;
3) non c' un metodo oggettivo per pesare gli interessi in competizione
degli individui, ma c' molto da dire circa la scelta della politica, data
una misura di benessere sociale, e questa critica semplicemente non
riconosce ci.
C) Condizionamento della politica
L'analisi economica ha un particolare orientamento politico, cio una
visione conservatrice, una visione che sostiene lo status quo? No.
L'analisi economica del diritto, essendo basata sull'economia del
benessere, non ha tale orientamento e, in particolare, non associata
con nessuna visione circa la virt dell'equit della distribuzione nella
misura del benessere sociale.

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