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Diritto Pubblico Comparato

D I R I T T O P U B B L I C O C O M PA RAT O
Morbidelli, Pegoraro, Reposo, Volpi
IV Edizione

Diritto Pubblico Comparato

Cap. 1 Introduzione al diritto pubblico comparato.


Sezione I
1. Premessa
La comparazione rappresenta uno strumento indispensabile anche per lo studio del diritto interno.
Ci se si consapevoli di quale sia la finalit in questo caso, non quella propria della scienza
(costruzioni di classi e modelli, studio della circolazione degli istituti etc.) (1) ma quella di guardare
altri ordinamenti (2).
Nel primo caso (comparazione pura) la comparazione rappresenta il fine della ricerca (ed quindi
caratterizzata da un approccio empirico, plurale, bottom-up, creazione di un modello di riferimento
nel quale ricondurre i fenomeni). Nel secondo caso (comparazione strumentale) essa un ausilio
a studi dogmatici, nei quali si cerca di inquadrare un fenomeno in un ordinamento.
In entrambi i casi il diritto comparato risulta sempre pi rilevante vista la sempre maggiore
integrazione tra sistemi giuridici (e anche per poter innovare il sistema giuridico nazionale
studiandone altri).
2. Diritto Pubbl. Comp. Come scienza e come metodo
Il diritto comparato in senso moderno si fa risalire alla Conf. di Parigi del 1900, nonostante la
comparazione abbia origini antichissime.
3 aspetti:
a. SCIENZA. Il diritto comparato PUO rivendicare dignit di scienza in quanto si propone
la finalit di operare un confronto, di verificare differenze e analogie, di classificare istituti e sistemi, dando ordine alla conoscenza e creando modelli dotati di prescrittivit.
b. METODO. Studiando il diritto comparato si possono privilegiare vari metodi. Il case
method in cui si parte dal caso concreto per arrivare a conseguenze generalizzanti,
piuttosto che il metodo problematico. Pu inoltre essere pi accentuata la funzione della regola giuridica o dellistituto studiato, piuttosto che i fatti comparabili, o linteresse
per un particolare formante (insieme di proposizioni e regole che, in un ordinamento,
contribuiscono a generare lordine giuridico di un gruppo. Es. regole legali, massime
giurisprudenziali, proposizioni dottrinali).
c. AUTONOMIA del diritto pubblico comparato nella pi ampia categoria del diritto comparato (da ununica etichetta si diramano scienze specialistiche caratterizzate non gi o
non solo da differenti metodologie ma da pi delimitati oggetti dindagine, accade anche qui).
Per fare dir. Pubbl. comp. necessario che il dir. Pubblico degli ordinamenti indagati
presenti una propria autonomia anche scientifica.
Esistono poi ulteriori subpartizioni: diritto costituzionale comparato, diritto amministrativo comparato etc.

3. Finalit del diritto comparato

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Finalit principale del dir. pubbl. comp.: operare raffronti per analogie e differenze, e proporre
classificazioni organizzando sistematicamente la conoscenza nel settore che gli compete. Il risultato
della ricerca pu essere utilizzato anche a livello pratico (funzioni sussidiarie della comparazione)
in vari ambiti:

Elaborazione legislativa (evitare trapianti inefficaci)


Produzione subprimaria (es. costruzione di tecniche di delegificazione)
Redazione e modificazione di testi costituzionali
Uniformizzazione del materiale normativo (collegata al primo punto)
Predisposizione di trattati e convenzioni internazionali (in spessi casi hanno ad oggetto
proprio uniformizzazione di discipline)
Aiuto in sede interpretativa

4. Diritto comparato e altre scienze


Il dir. comp. del metodo (oggetto di studio: norme e ordinamenti da esse composti) e del metalinguaggio giuridico.
Differenziazione del diritto comparato da altre branche della scienza giuridica:

Dalla storia del diritto, anche se la comparazione pu essere sia sincronica (confrontare
due o pi ordinamenti o istituti nella stessa epoca) sia diacronica (confronto esteso a
istituti e ordinamenti appartenenti a periodi diversi. Lo studio storico fondamentale
per lanalisi finalizzata alla comparazione ma una cosa proporsi come fine principale
la conoscenza dellevoluzione di un istituto, altra servirsene per operare confronti.
Stesso discorso per dottrine politiche e pensiero filosofico. Utili ma non esauriscono la
ricerca comparatistica.
Dalla scienza politica. Studia principalmente il funzionamento dei sistemi politici, non
la struttura degli ordinamenti giuridici. (concreta realizzazione delle norme, non rapporto tra prescrizioni normative e loro realizzazione). Ci nondimeno il comparatista
non pu trascurare leffettivit delle norme.
Dalla teoria generale del diritto che deve costruire una concettuologia comunque valida
e applicabile (il dir. comp. ricerca anche differenze).
Dal diritto comunitario: esso stesso ordinamento di confronto con altre realt istituzionali. Esso ha la sua autonomia rispetto al diritto pubblico comparato.
Dal diritto straniero. Il dir. comp. non si esaurisce nello studio di esso anche se lo pre suppone. Acquisizione di conoscenze strumentale al confronto con altri istituti/ordinamenti o alla classificazione.

Nella comparazione risulta fondamentale lanalisi linguistica.


In conclusione: il diritto pubbl. comparato ha una sua autonomia ma non pu prescindere
dallutilizzare, congiuntamente o disgiuntamente, le varie branche con cui si instaura spesso un
rapporto di reciproca ancillarit.
5. Macrocomparazione, microcomparazione.
Microcomparazione: ha per oggetto singoli istituti, atti, procedimenti, funzioni, enti, diritti, doveri,
poteri etc. che operano o sono previsti in due o pi ordinamenti giuridici diversi. Presupposto

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ovviamente la comparabilit. E rischioso accostare istituti che operano in famiglie giuridiche o in


forme di stato diverse; attenzione alla dimensione linguistica (parole assonanti, significati diversi).
Pu essere nella prospettiva del numero di ordinamenti esaminati, pluri-nazionale o globale.
Macrocomparazione: diverse finalit e presupposti. Qui il dato di partenza lesistenza delle
diversit che non escludono la comparazione, anzi ne costituiscono la ragion dessere. Non include
ricerche che prendono in esame anche tutti o quasi gli ordinamenti del mondo, ma in relazione a
loro aspetti specifici aspetti.
6. Classificazioni
Uno degli scopi principali della comparazione classificare: raggruppare, secondo le somiglianze e
differenze, famiglie, sistemi, ordinamenti giuridici e istituti propri di ordinamenti in apparenza
similari.
Ogni classificazione dovrebbe onorare due requisiti: reciproca esclusivit (nessun elemento pu
stare in due o pi classi) e congiunta esaustivit (tutti gli elementi devono stare in una sola classe).
Lapprossimazione di ogni tentativo classificatorio ha radice in svariate concause:

Contiguit terminologiche es. forma di governo, regime politico etc.


Uso di parole assonanti in un contesto linguistico condizionato da usi linguistici diversi
e da fattori extralinguistici dissonanti es. government e governo.
Elementi che ciascun giurista assume essere fondamentali al fine proposto. Requisito
della pertinenza della classificazione.

Per evitare categorie troppo rigide si possono usare le c.d. categorie politetiche. Si raggruppano
insieme oggetti che hanno il pi elevato numero di elementi in comune MA nessuna caratteristica
essenziale per definire lappartenenza ad una classe o sufficiente a garantire linserimento di un
oggetto a quella data classe.
Altri aspetti: semplificare o categorie complesse? Come denominare le classi identificate?
7. Modelli, circolazione, recezioni.
Uno dei problemi metodologici che la scienza del dir. p. comparato incontra attiene alla esigenza di
mettere ordine fra ordinamenti ed istituti appartenenti ad ordinamenti soltanto apparentemente
simili, ovvero procedere alla classificazione degli oggetti di analisi al fine di ricondurre gli stessi
nellambito di un sistema logico articolato su costruzioni teoriche comuni: cio su modelli.
Circolazione dei modelli giuridici:
Si hanno nellesperienza:

Imitazioni legali: il legislatore imita direttamente il modello prodotto da un altro legislatore.


Imitazioni dottrinali: operano sul solo piano teorico.
Tali imitazioni posso essere GLOBALI o PARZIALI.

Limitazione pu essere conseguenza di:

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Conquista (imposizione)
Azione volontaria (recezione)
Immigrazione di un popolo in un altro territorio (trapianto)
Essa pu avere come effetto un fenomeno di:

Acculturazione: se la societ imitante perde la propria identit


Mera assimilazione

Nel dir. costituz. Spesso recezione ed imposizione si fondono.

Sezione II
1. Le Comunit e lUnione europea
Lo Stato costituzionale ha subito negli ultimi decenni una vera e propria integrazione verso
lesterno ad opera del diritto sovranazionale comunitario e del diritto internazionale-transnazionale.
Metamorfosi che coinvolge anche il diritto pubb. Comp. (che pone in relaz., per confrontarli, gli
ordinamenti dei vari Stati nazionali tradizionalmente intesi come sovrani).
Tappe:

1951 Trattato di Parigi: CECA (Francia, Italia, Germania, Belgio, Paesi Bassi, Lussemburgo)
1957 Due trattati: CEE, EURATOM
1965 Trattato di Bruxelles. Creati Consiglio unico e Commissione unica delle Comunit
1976 Consiglio europeo (nato 2 anni prima. Composto Capi di Stato e di Governo dei
Paesi membri + Presidente della Commissione) approva atto relativo allelezione a suffragio diretto del Palamento europeo (entrato in funzione nel 1979).
1986 Atto Unico Europeo, perfezionata integrazione dei mercati
1992 (ormai 12 Stati) Trattato di Maastricht (TUE) affianca lUnione eu alle Comunit;
istituita cittadinanza dellUnione; tre pilastri del processo di integrazione europea (le
tre Comunit, politica estera e di difesa comune, cooperazione in giustizia e affari interni; mercato comune diventa mercato unico e si completano le quattro libert (circolazione di persone, beni , servizi, capitali); tetto 3% del Pil per il deficit e del 60 % per il
debito pubblico.
1997 Trattato di Amsterdam, coordina Trattati istitutivi della Comunit europea, patto
di stabilit, principio di sussidiariet.
1998 nasce BCE
2002 euro
2000 vertice di Nizza proclamata la Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea,
predisposta da Convenzione apposita, non inserita formalmente nei Trattati.
2001 Trattato di Nizza, rafforzate competenze del Parlamento
2004, 25 membri
2007, 27 membri
2013, 28 membri (non c sul libro ma sono figo)

2. Primato del diritto comunitario

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Le Comunit europee hanno dato vita sin dal loro sorgere ad un apparato organizzativo ovvero ad
un governo sui generis che produceva norme efficaci negli ordinamenti degli Stati membri
(principio effetto diretto) prevalendo sulle fonti interne contrastanti. Regolamenti e direttive hanno
conosciuto un significativo incremento con la nascita dellUnione europea. Gli ordinamenti
nazionali si trovano oggi invasi dal diritto comunitario che funziona come una specie li legge
superiore europea sovranazionale, che si affianca alle normative nazionali, dalle quali trae il suo
fondamento di validit. Facolt ed obblighi hanno come destinatari i cittadini degli Stati membri,
divenuti anche cittadini europei. Tutto ci ovviamente compromette i rapporti tra le varie fonti
stabiliti dalle cost. rigide/ordinamenti costituz. Lintegrazione europea poi si trova in un rapporto
complesso con il decentramento dei poteri legislativi che caratterizza il dir. cost. dei Paesi europei.
Ai legislatori statali spetta perci il difficile compito di conciliare la preminenza del dir.
comunitario con il dir. nazionale. Questo adattamento si attua con modalit che possono giovarsi per
il loro studio del metodo comparatistico.
3. Il formante giurisprudenziale
Le Comunit e lUnione eu. Hanno prodotto una struttura sovranazionale che si affianca agli Stati
membri. Il processo di integraz. eu. non ha per fatto proprie le linee maestre del classico Stato
federale e, in particolare, il principio di suddivisione delle competenze tra Stato centrale e Stati
membri: si preferito un criterio funzionale, chiamando il legislatore dellUnione non a disciplinare
materie tassativamente stabilite ma a perseguire obiettivi economici e politici. Il risultato di tale
assetto era ed che gli organi costituzionali interni agli Stati membri si atteggiano, per un verso, a
strumento di esecuzione del diritto comunitario e, per altro verso, concorrono alla sua formazione,
adattando gli ordinamenti nazionali allordine economico dellUnione. Un ruolo primario svolto
dalla magistratura che trovandosi a risolvere le controversie in base a norme comunitarie talora
vaghe, dispone di ampia discrezionalit e in certi casi manifesti una vera e propria autonomia
interpretativa. Corte di giustizia europea a capo terminali periferici (giudici nazionali e corti
costituz.), con funzione di coord. Delle fonti interne con quelle comunitarie. Giudice europeo: attua
un controllo giurisdizionale sullesercizio dei poteri spettanti alle istituz. Comunitarie e tutela la
sfera giuridica degli individui contro le violazioni degli Stati membri. La Corte ha assunto un ruolo
di protagonista: assicura il rispetto del diritto nellinterpretaz./applicaz. Dei Trattati, consentendo di
avviare un processo di uniformizzazione giuridica (anche con luso del diritto comparato). Il dir.
com. dunque per molta parte giurisprudenza (ci lo avvicina alla common law).
4. Diritto comune sovranazionale europeo
Siamo dinanzi ad unevoluzione istituzionale assai rilevante che contrassegna il dir. pubblico
europeo come sistema giuridico sovranazionale ibrido a s stante. Alcune cost. europee (es. tedesca,
francese) hanno introdotto specifiche european clauses relative alla trasposizione del dir.
comunitario nellordinamento, cosicch si registra in tali Paesi la presenza di un duplice diritto
costituzionale, possibile oggetto di comparazione. Ha poi assunto tra gli obiettivi comunitari una
specifica rilevanza larmonizzazione delle legislazioni attraverso direttive del Consiglio dellUnione
(per avvicinare diritto degli Stati membri). Cos viene riproposta luniformit delle fonti che, sotto il
nome di dir. comune, ha caratterizzato lEuropa continentale dal 200 all800. Ci incentiva la
circolazione dei principi dagli ordinamenti nazionali a quello comunitario e viceversa, sollecitando
peraltro trapianti ed imitazioni. Il diritto comparato, in sinergia con quello comunitario, gioca un
ruolo determinante nella elaborazione di un diritto comune legislativo. Il dir. comunitario intacca
inoltre la distinzione orizzontale che sussiste tra le varie materie negli ordinamenti giuridici interni:
dir costituz./amministr./privato etc. Peraltro viene compromessa la tradizionale distinz. Tra dir.
pubblico e privato, dunque si impone un nuovo metodo comparatistico, che sia in grado di utilizzare

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tanto strumenti dei privatisti quanto dei pubblicisti.


5. Ordinamento multilivello e deficit democratico
LUnione europea unorganizzazione comune, ma non ha fondamenti costituzionali e ci appare
sotto forma di un ordinamento multilivello. Nel concreto molte importanti funzioni
tradizionalmente nazionali sono state trasferite alla competenza esclusiva o concorrente degli organi
comunitari, indebolendo in materie chiave il potere degli Stati. MA lUnione eu. non riproduce,
nella sua forma di governo, i modelli democratici nazionali. Levoluzione dellassetto comunitario
ha prodotto un rafforzamento indiretto dei governi statali ed unanomala sovrarappresentazione del
potere esecutivo, riducendo assai il tasso di democraticit complessivo delle istituzioni. Pur
rimanendo lordinamento comunitario fondato sulla procedura negoziale tra gli Stati membri, si
comunque affermata lesistenza di un pur anomalo diritto costituzionale europeo.
6. Dalla costituzione europea al Reform Treaty
E infatti stato di certo avviato un processo di costituzionalizzazione dellUnione:

2001, Conferenza intergovernativa Laeken: affidato ad una convenzione (rappresentativa di organi comunitari e Parlamenti nazionali) compito di redazione di un progetto di
cost. europea. Metodo a met strada tra attivit costituente e via negoziale.
2003, Salonicco: presentata bozza della costituz. Europea (Trattato con sentore di costituzione pi che altro)
2004 Roma, i Capi di Stato e di Governo dei Paesi membri sottoscrivono in effetti un
Trattato che adotta una costituz. per lEuropa. Testo unico che raccoglieva, razionalizzandola, la normativa contenuta nei Trattati comunitari. Parte III: regolava nel dettaglio
politiche e funzionamento dellUnione. Ma tuttavia la normativa funzionale era inserita
in un contesto caratterizzato da uno stile costituzionale. Parte I, infatti, conteneva normative che disciplinavano obiettivi dellUnione, suoi organi e loro competenze (quadro
istituzionale); ma soprattutto la Parte II coincideva con la Carta dei diritti di Nizza.
2005, abbandonato il tentativo: testo bocciato dai referendum in Francia e Olanda.
2007, si ritenta: approvato dai Capi di Stato e di Gov. Un mandato che indicava le modalit di integrazione delle linee guida della costituz. In un pi modesto Reform Treaty.
Successive conferenze intergovernative hanno poi redatto il Trattato modificativo sottoscritto a Lisbona (sempre nel 2007, in teoria entrata in vigore dal 1 gennaio 2009).

Testo di Lisbona:
Non presenta carattere costituzionale, semplice opera di consolidamento dei trattati: TUE e TCE
(ribattezzato TFUE). Riprende i valori e gli obiettivi della costituzione MA:

Ribadisce il criterio delle competenze residue a favore degli Stati membri, suddivise tra
esclusive e concorrenti. Inoltre meglio specificati i principi di attribuzione, sussidiariet e proporzionalit.
Piano istituzionale: in molte materie voto a doppia maggioranza per le delibere del
Consiglio (55% degli Stati e 65% delle popolazioni); il Presidente del Consiglio, eletto a
maggioranza qualificata, resta in carica due anni e mezzo; un Alto rappresentante dellUnione per gli affari esteri e la politica di sicurezza chiamato a guidare la politica
estera e di sicurezza dellUnione; ripreso il modello di cancellierato e doppia fiducia
previsto dalla defunta costituzione per quanto riguarda il Presidente della Commissio-

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ne; recuperate anche la norma sulla personalit giuridica dellUnione, le procedure di


revisione e la fusione di Unione e della Comunit.
Nel 2008 un referendum in Irlanda boccia il testo (che registrer una larga maggioranza invece nel
nuovo referendum organizzato nel 2009) e rallenta il processo di ratifica, imponendo una nuova
tabella di marcia.
La crisi economico-finanziaria ha per accentuato le criticit. Deficit democratico cresciuto
(indirizzo di governo sembra egemonizzato dai paesi pi forti). Una sorta di troika sembra stia
riducendo peraltro progressivamente la sovranit degli Stati membri pi deboli. Per porre rimedio a
tali criticit attuando una politica di rigore stata promossa ladozione di un c.d. fiscal compact:
questo Trattato sulla stabilit, coordinamento e governance economica e monetaria (noto anche
come Patto di bilancio), contiene una serie di regole vincolanti per lequilibrio di bilancio di ciascun
ordinamento nazionale, che si deve adeguare tramite le opportune revisioni costituzionali.
7. Diritto transnazionale o globale
La globalizzazione e le sempre maggiori interconnessioni da esso generate hanno fatto s che il
territorio nazionale non sia pi il luogo esclusivo della sovranit, viene a rompersi la coincidenza tra
economia e diritto: ciascuno stato non dispone pi degli strumenti normativi per delimitare il
proprio spazio giuridico/venire incontro a bisogni dei cittadini. Ci si tradotto in una serie di
complesse regolamentazioni internazionali (es. commercio, trasporti aerei e marittimi), una sorta di
lex mercatoria a carattere transnazionale gestita da organismi generali e/o settoriali (FMI, Org.
Mondiale del commercio etc.). Tuttavia nessuna garanzia di regolarit giuridico-costituzionale
assicurata dalla lex mercatoria; anzi occorre registrare il progressivo scollamento tra istituzioni e
democrazia: la legittimazione degli istituti esistenti si fonda su meri elementi procedurali, norme
contrattuali e controlli parapubblici che compongono, con la giurisprudenza, linforme global law.
8. Il neocostituzionalismo internazionale
Il dialogo tra le macrofamiglie giuridiche ha trovato un importante volano nella forza espansiva del
costituzionalismo liberal-democratico, che si espresso nella internazionalizzazione dei diritti
umani, assumendo dimensioni extrastatuali, in quanto esprime istanze tendenzialmente universali. A
partire dalla Dichiarazione universale dei diritti delluomo del 1948 (Nazioni Unite) i diritti
fondamentali hanno cominciato a radicarsi (scendendo dal terreno del giusnaturalismo) nel contesto
internazionale, prima ancora che in quello interno. Uno degli elementi di maggior rilievo nella
disciplina relativa ai diritti umani costituito da una uniformit di tutela che tende ad armonizzare i
singoli ordinamenti assumendo a baricentro luomo come tale: la sfera dellautonomia individuale,
quale compendio di valori condivisi da molte societ a democrazia matura, trova un riconoscimento
ad un livello che trascende il singolo Stato, nel dir. internaz. Consuetudinario e pattizio (trattati,
convenzioni, accordi): es. 1966, due Patti delle Nazioni Unite sui diritti civili e politici e sui diritti
economici, sociali e culturali.
La teoria neogiusnaturalista sulla giustizia si spinge addirittura fino a considerare lart. 1 della Dich.
Univ. Dir. Uomo come norma base di una costituzione umanitaria della societ mondiale, che regola
un sitema di rapporti nel quale luomo e la sua dignit vengono prima del diritto costituz e delle
costituz statali.
Lo spazio giuridico globale ha la sua fonte di legittimazione, almeno in teoria, nel diritto universale
dei popoli, in quanto appartenenti alla comunit mondiale degli stati costituzionali Haberle. La
difesa della persona umana in tutti i suoi aspetti, incrementando la generale tendenza verso

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luniversalizzazione del diritto e della teoria costituzionale, ha promosso dapprima il sorgere del
diritto costituzionale internazionale ed ora la nascita di una supraconstitutionnalit, vale a dire un
modello garantista che coinvolge tutte le persone facenti pare del genere umano. Il comparatista
chiamato ad una puntuale verifica delle concrete modalit con cui sono tutelati i diritti individuali
nei diversi ordinamenti, onde assicurare un minimum standard. Istituti specializzati/agenzie facenti
capo allONU tutelano i diritti umani, soprattutto grazie ad un apparato giurisdizionale, composto
da organi permanenti come la Corte internazionale di giustizia o la Corte Penale Internazionale.
Nasce quindi un neocostituzionalismo internazionale composto da principi giuridici fondamentali
coerenti con una concezione del diritto fondata sulla ragione e sulla giustizia.
9. Ius publicum (libertatum) europaeum
Il neocostituzionalismo internazionale ha una incidenza e un rilievo del tutto particolari nel contesto
degli ordinamenti europei, dove dato ormai riscontrare la presenza di uno ius publicum
(libertatum) europaeum, ovvero un neocostituzionalismo comunitario.
Spiccano tra gli strumenti di tutela:

Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali (1950): obblighi al rispetto dei diritti umani
Meccanismo di controllo nel caso di violazioni da parte degli Stati membri; protocollo
n. 11 del 1994
Corte europea dei diritti delluomo (1950, istituita dalla convenzione)
Corte di giustizia delle Comunit europee

Rileva inoltre a tal riguardo lart. 6 del TUE. Un documento supercostituzionale poi apparso da
subito la ricordata Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea di Nizza (del 2000, che
riaffermava i diritti derivanti dalle tradizioni cost. comuni degli Stati membri oltre che dalla
Convenzione europea e dalla giurisprudenza delle Corti).
Con il trattato modificativo, infine, riconosciuta alla Carta dei diritti di Nizza lo stesso valore
giuridico dei Trattati. La carta si presta dunque a divenire, dopo lentrata in vigore del Reform
Treaty, una sorta di costituzione europea in materia di libert e, parallelamente, la Corte di
giustizia potrebbe trasformarsi in una giurisdizione delle libert

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CAPITOLO II
COSTITUZIONI E COSTITUZIONALISMO
Il significato di Costituzione
La nozione di costituzione la somma di significati storici, sociologici, ideologici politici. La stessa parola, dal punto di
vista semantico, indica sia la fase del costituire, sia la struttura complessiva dell'ordinamento, sia le regole di fondo
della istituzione giuridica, simbolo di incertezza.
Nozione giuridica di costituzione
In questa sede intendiamo dare della Costituzione una definizione esclusivamente giuridica. Inanzitutto si pu dire che
per Costituzione si intende il complesso di regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale; ci significa
che ogni organizzazione ha una propria Costituzione. Invero, il termine Costituzione vine impiegato con riguardo alle
regole fondamentali della organizzazione originaria e sovrana, cio dello Stato. Sicch pi corretto dire che la
Costituzione la legge fondamentale dello Stato, dettandone le regole essenziali si di convivenza che di esercizio dei
pubblici poteri.
La nozione di Costituzione presuppone non solo il carattere di legge o di fonte del diritto in genere che detta le regole
fondamentali dello Stato, ma anche una superiorit di tale legge sulle successive manifestazioni dei poteri dello Stato.
Antiche formulazioni
La costituzione nel senso in cui oggi la intendiamo nasce in epoca medievale. Da un lato, la convinzione della
superiorit di leggi che trovano fondamento in principi inviolabili perch espressione della coincidenza tra le leggi degli
uomini e leggi divine. Dall'altro la superiorit di leggi che sono il risultato di lunghi e complessi assestamenti tra i vari
poteri e i vari ceti: assestameti che trovano esito in consuetudini ma anche in documenti formali come la Magna Charta.
Ad un certo punto vennero quindi considerate superiori le leggi ritenute opera della Storia. Tra le prime leggi
fondamentali si ricordano quelle inerenti alla stessa investitura del Sovrano, che sono sottratte al potere normativo del
Re proprio perch attengono al fondamento del Regno. Ma resta il fatto che se le leggi fondamentali avevano una
superiorit morale, non avevano una superiorit formale affermabile con mezzi giuridici.
La legge superiore nel pensiero politico
La Corona inglese ebbe a consentire a sempre pi intense limitazioni dei propri poteri e delle proprie prerogative.
Limitazioni che, a loro volta, determinarono l'emergere di una democrazia rappresentativa, attraverso l'evoluzione e
l'affermazione di un Parlamento bicamerale. Vennero riconosciute solennemente le libert civili e, nel contempo, si
svilupp e radic il principio della supremazia della sovranit parlamentare: il Bill Of Rights e l'Act of Settlement
pongono essenziali principi in questo senso. Altrattanto rilevanti furono le teorie del contratto sociale e del diritto
naturale: poich la sovranit appartiene al popolo, che la trasmette al Monarca, la Costituzione la riproduzione pura e
semplice dello stesso contratto e dunque si pone al di sopra di tutte le autorit pubbliche, che da esse ricevono il proprio
potere. Nel contempo, secondo la teoria del diritto naturale, i diritti ritenuti fondamentali non possono essere conculcati,
perch sono insiti nell'uomo. .
La teorizzazione dei diritti dell'uomo e del garantismo costituzionale si deve all'opera di John Locke. Per Locke il
contratto costituisce l matrice legale dello Stato e il potere legislativo rappresenta il potere supremo. La legge ha la sola
funzione di positivizzare i diritti naturali preesistenti dell'individuo, riconoscendoli e garantendoli contro ogni
invadenza. Secondo Locke, gli uomini devono osservare i precetti giuridici unicamente se questi provengano da uno
Stato che abbia la configurazione istituzionale da essi stessi maggiormente voluta. In altri termini, nessun potere
legittimo se non rispetta il patto sociale.
La normativit della Costituzione
La Costituzione da un lato configura ed ordina i poteri dello Stato da essa posti, dall'altro stabilisce i limiti dell'esercizio
del potere nell'ambito delle libert e dei diritti fondamentali. La Costituzione trasforma in potere giuridico il potere di
fatto. Non solo la norma giuridica, ma anche la norma superiore aveva le sue radici nella concezione del diritto naturale.
E' da dire che tuttavia la superiorit giuridica della costituzione fatic non poco ad affermarsi. Tale superiorit infatti
operava sopratutto sul piano politico in difetto di strumenti di controllo a disposizione del potere neutrale. Il controllo di
costituzionalit si impose negli Stati Uniti in via giurisprudenziale con la pronuncia della Corte Suprema del 1803
Marbury vs. Madison ch stabili la supremazia della costituzione e il fatto che i giudici era tenuto a considerare nulla la
legge vs la Costituzione.

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Il Costituzionalismo
Costituzionalismo il complesso delle istituzioni e dei principi che, sviluppati in Inghilterra, sono stati ripresi delle
Costituzioni degli USA, dalle costituzioni della Rivoluzione Francese e da tutti gli ordinamenti a questa ispirati,
caratterizzati dalla separazione dei poteri e dalla tutela dei diritti fondamentali dell'uomo.
Il Costituzionalismo pu essere riconodotto ad un movimento politico ed ideologico: essendo esso sinonimo di libert
costituzionali, tendenti all'affermazione in ogni parte del mondo di principi che rispondono ai valori di solidariet,
eguaglianza e libert. In sintesi il Costituzionalismo
da un lato ha trovato collocazione nella storia
dall'altro ha dietro di se teorie giuridiche, politiche e filosofiche tutte volte a disciplinare il pi possibile l'opera
dei governanti e spezzare cosi l'unitariet del potere
Esso sorge sulla base di nuclei forti, costituiti dalla separazione dei poteri, lo Stato di diritto, la costituzione scritta e
fondante, il potere costituente, la tutela dei diritti sociali, il sindacato di costituzionalit e quindi la superiorit delle
costituzioni.
La forza espansiva del costituzionalismo
Il costituzionalismo tard ad affermarsi in Europa anche a causa di una lettura totalizzante del principio di sovranit del
Parlamento. In USA il costituzionalismo si sviluppato nel solco tracciato dalla Costituzione del 1787, mentre in
europa l'avvento del costituzinalismo liberale stato caratterizzato da frequenti fratture. Dopo la Restaurazione i
modelli dominanti nel costituzionalismo moderato fu quello dualista di Re (Governo)-Parlamento.
La separazioe dei poteri venne da subito richiamata all'attenzione sia per limitare i poteri del sovrano nelle costituzioni
elettive sia per limitare i poteri parlamentari nelle costituzioni octraye. In Europa la progressiva estensione del
suffragio realizza la trasformazione di vecchie costituzioni dualiste in costituzioni moniste a maggioranza parlamentare;
si trasformano cosi gli ordinamenti liberali in ordinamenti liberal-democratici.
Il costituzionalismo del primo dopoguerra costituisce la prima vera rappresentazione costituzionale dello Stato
pluriclasse il cui principale compito quello di delimitare il potere e di integrare i gruppi sociali nello Stato. Ed i diritti
divengono lo strumento fondamentale di tale integrazione.
Lo stato deve cosi raggiungere l'eguaglianza anche sostanziale dei cittadini, il loro benessere materiale e spirituale:
finalit che devono coerentemente ispirare la legislazione ordinaria. Lo Stato quindi diviene interventista nelle sfere
ecoomiche e sociali, lasciando molto spazio alle autonomie collettive, prime fra tutte autonomie politiche e sindacati.
Tali tesi costituzionali del secondo dopoguerra sono caratterizzati dallo sforzo garantista che spinge i costituenti a
perfezionare il sistema dei diritti garantiti e a costituzionalizzare i diritti dei cittadini nonch a determinarne le realtive
garanzie. Queste ultime hanno il loro fulcro nel controllo di costituzionalit accentrato.
I cicli del Costituzionalismo
Le costituzioni sono classificate per cicli, rappresentati da periodi storici caratterizzati da costituzioni rispondenti a
valori ed obiettivi comuni:
a) costituzioni rivoluzionarie settecentesche: la Dichiarazione di indipendenza americana del 1776
b) le costituzioni napoleoniche
c) costituzioni della Restaurazione che si caratterizzano perch sottoponevano le monarchie a limitazioni e
ponevano il presupposto per la loro trasformazione in monarchie parlamentari
d) le costituzioni liberali, caratterizzate per la caducazione del legittimismo, del primato del Parlamento, per il
riconoscimento della Costituzione come patto, per l'affermarsi dell'indipendenza del potere giudiziario
e) le costituzioni dei paesi latino americani promosse sulla spinta del movimento costitucionalista, movimento per
l'indipendenza e la costituzione, modellate sulla costituzione degli Stati Uniti, caratterizzate da una forma di Stato
repubblicana, divisione dei poteri, dalle garanzie dei diritti per i cittadini
f) costituzioni democratiche razionalizzate del primo dopoguerra
g) costituzioni del tipo democratico e sociale: elaborate dopo la seconda guerra mondiale, sviluppano costituzioni
democratiche razionalizzate, introducono il controllo di costituzionalit delle leggi, riconoscono il pluralismo.
Talvolta, anzich ai cicli si fa riferimento ai modelli, i quali si proiettano nel tempo, aldil dei cicli. Modello la
costituzione USA, che ha avuto molte imitazioni. Le Costituzioni modello sono quindi quelle che sono state largamente
imitate si ricorda la cost. USA, la costituzione spagnola del 1812, le costituzioni della rivoluzione francese.

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Altre nozioni di costituzione


La costituzione intesa:
secondo il principio della supremazia nomativa della costituzione e cio della collocazione della costituzione al
vertice della gerarchia delle fonti
estesa la teoria secondo cui la costituzione identifica l'intera organizzazione della comunit e dunque tutto il
diritto. Le costituzioni vanno cosi a coincidere anche con le Consuetudini, con il sentimento politico, la Storia.
Ne pu essere seguita la tesi di ferdinad lasalle secondo cui la costituzione formale di uno stato un semplice
pezzo di carta, in quanto la vera costituzione costituita dall'esercito e dai cannoni che sto lasalle si fumava
volontorosamente, trascurando il contratto sociale.
Costituzione materiale e costituzione formale
Per costituzione formale si intende la costituzione nel testo approvato dall'Assemblea costituente o da un altro organo
competente.
Per costituziione materiale si intende l'insieme di fini politici fondamentali di una comunit e/o di forze sociali e
politiche in essa dominanti. Essa esprime l'ordine di una societ che caratterizzata ed ordinata secondo una particolare
visione politica sostenuta da un insieme di forze collettive che sono portatrici della visione stessa e riescono a farla
prevalere. La costituzione materiale parte da quella formale e la integra con le decisioni politiche fondamentali.
La teoria della costituzione materiale rischia di far si che il diritto si risolva nel mero fatto dell'effettivit. Talch
potrebbe avvenire che le norme della costituzione materiale prevalgano su quelle della costituzione formale in quanto
cosi ritngono e pretendono le forze politiche predominanti; questa tesi pu presuppore la prevalenza del fatto sul diritto,
ma la costituzione materiale non pu prevalere su quella formale.
Ulteriormente, la teoria della costituzione materiale serve ad individuare i valori dominanti della costituzione, cosa che
per la via dell'interpretazione limitata agli aspetti formali non sarebbe possibile, attesa la pariordinazione delle
disposizioni inserite nella stessa fonte costituzionale. La costituzione materiale diventa allora il fattore ordinante di una
gerarchia all'interno della stessa costituzione.
La costituzione materiale non dunque qualcosa di diverso dalla costituzione formale e tanto meno qualcosa che passa
sopra di essa: essa parte da quella formale e da essa diverge perch la riempe dei significati desunti dai valori, dai fini,
dagli ideali dele forze politiche dominanti, non stravolgendo la costituzione formale. In questa accezione la cost.
materiale recupera giuridicit perch non solo finalit politica, ma anche comando giuridico.
Potere costituente: definizione e caratteri
La costituzione non di basa su una norma esistente: si basa solo su una volont politica di particolare forza, in virt di
situazioni storiche di un Paese. Tale volont politica appunto il potere costituente: carattere tipico del potere
costituente la sua originariet, ovvero la sua legittimazione in via di fatto.
Secondo la teoria del costituzionalismo il potere costituente appartiene al popolo. Secondo lo stesso diritto naturale il
potere costituente non pu che appartenere al popolo. Al contrario, ogni decisione successiva sempre epsressione del
potere costuito, anche se detta una revisione totale o parziale della costituzione. Il potere costituito opera seguendo ed
interpretando le indicazioni date dal potere costituente.
La riserva del potere costituente a favore del popolo e i cartteri di tale potere sono codificati nell'art. 28 della
costituzione francese del 1793: ne consegue che un potere inviolabile, irrevocabile, non trasmissibile. Il potere
costituente fonda la propria origine sulla sovranit popolare, sul carattere contrattuale della costituzione, sul diritto alla
rivoluzione a tutela del diritto naturale preesistente.
Le matrici ideologiche del potere costituente
Sono legate alla teoria del potere costituente quelle del contratto sociale, quella della sovranit popolare, quella del
diritto di resistenza. Certamente vi sono state diverse letture del potere costituente: chi ne ha enfatizzato la provenienza
popolare e l'ha innalzato a principio ontologico e finalistico dello Stato, chi l'ha configurato come capacit di
espressione della trasformazione del diritto naturale in leggi; chi vi ha visto la capacit ordinatrice di un popolo
attraverso la decisione politica istituente.
Il potere costituente esprime una situazione fattuale che per si autolegittima in virt del proprio affermarsi e ch si

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compendia nella formula per cui non legale ma legittimo.


Variet dei procedimenti costituenti
Il potere costituente non presenta forme predeterminate a manifestarsi.
Dal punto di vista dell'analisi storica si pu osservare che nel procedimento costituente l'iniziativa appartiene ad
un'autorit straordinaria. Tale autorit
a) Pu essere uno organo ad hoc
b) pu essere un organo previsto dalla Costituzione fino ad all,ora vigente ma che acquista la natura di organo
straordinario perch esprime la decisione politica di mutare non secondo forme previste dall'ordinamento la costituzione
La casistica dell'assunzione del potere costituente da parte degli organi del precedente ordinamento costituzionale
comprendono:
a) la convocazione di un Assemblea Costituente
b) i vecchi organi che danno luoo a nuove costituzioni (paesi ex URSS)
La funzione dell'autorit straordinaria che assume l'iniziativa di norma finalizzata alla preparazione dell'assemblea
Costituente e dunque della predisposizione della legislazione necessaria.
Non sempre l'approvazione da parte di un assemblea rappresentativa conclude il procedimento costituente. infatti
molto diffusa la ratifica della costituzione a mezzo referendum popolare in applicazione del principio per cui il popolo
non delega il diritto di accettare o di rifiutare la Costituzione.
Tendenze verso la giuridicizzazione del potere costituente
La giuridicizzazione del potere costituente sta diventando principio di diritto: talune costituzioni disciplinano
espressamente la revisione totale della Costituzione (Austria, Bulgaria, Spagna, Svizzera).
La tesi tradizionale che il potere costituente non incontri limiti giuridici: un potere di mero fatto ed ha pertanto solo
quei limiti di procedura e contenuto che il detentore del potere costituente riterr di osservare.
Cosi il potere costituente, se da un lato mantiene la sua forza creativa, la sua derivazione popolare, dall'altra fuoriesce
dal non diritto e si giuridicizza.
Ci si pu chiedere, allora, se davvero il potere costituente si tratta, dato che non riposa sul mero fatto. La risposta
negativa ove si segua la tesi tradizionale per cui il potere costituente si svolge non secondo le forme previste
dall'ordinamento e si abbia come punto di riferimento la costituzione formale. Se invece si tiene presente la costituzione
materiale intesa come insieme di principi di fondo della costituzione ricavabili attraverso la decisione costituente o i
valori cui si riconoscono le forze politiche e sociali dominanti si ha un procedimento costituente quando questi vengano
alterati, se pur con forme legali.
Classificazioni delle costituzioni: secondo il loro formarsi
Le costituzioni che nascono in virt del potere costituente esercitato dal popolo sono definite costituzioni popolari in
quanto espressione della sovranit popolare, che individua e designa l'autorit costituente.
a) Per costituzioni concesse si intedono quelle che sono frutto di un'autolimitazione del sovrano, che concede la
Costituzione la quale quindi formalmente costituisce espressione del potere costituente di quest'ultimo anche se dietro
vi sono pressioni popolari e comunque influssi dell'opinione pubblica, sicch non nascono da un'attivit propria del
Sovrano.
b) Costituzioni pattizie sono quelle che si fondano sull'accordo tra Re ed Assemblea del popolo rappresentativa
c) Costituzioni plebiscitarie: con tale termine si intendono quelle costituzioni che sono approvate dal popolo con un
plebiscito: il che significa da un lato che provengono da un potere estraneo e che vi una carenza di alternativa
dall'altro. Spesso non si vota la costituzione ma una sua formula di sintesi
d)
Costituzioni imposte od eteronome: quando la costituzione data da un ordinamento esterno, a seguito di
eventi bellici o con la concessione dell'indipendenza. Altre volte la Costituzione di derivazione estera in virt di
accordi internazionali, come la costituzione di Cipro, redatta dopo un trattato tra GB Grecia e Turchia.
e) Costituzioni condizionate: o parzialmente imposte, sono ipotesi in cui la libert del potere costituente non illimitata
ma condizionata da accordi internazionali; questo condizionamento non definitivo prch pu venire meno a seguito
dell'evoluzione dei rapporti internazionali.
Costituzioni rigide e costituzioni flessibili

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a) Costituzioni rigide: Si definiscono rigide quelle costituzioni che per essere variate richiedono procedure aggravate,
cio pi complessedi quelle che si richiedono per l'approvazione delle leggi ordinarie
b) Costituzioni flessibili: sono quelle modificabili anche con leggi ordinarie: hanno perci un valore di guida della
interpretazione delle leggi ordinarie.
Sono rigide tutte le pi importanti costituzioni del XX secolo. Attualmente si considerano flessibili, a parte la
costituzione inglese, la Costituzione della Nuova Zelanda, del Principato di Monaco e in parte quella israeliana.
La rigidit ua caratteristica del costituzionalismo: garantisce stabilit e da una particolare forza al prodotto del potere
costituente, forza che si esprime come superiorit gerarchica verso le altre fonti
Vero che le costituzioni flessibili avevano davanti il modello britannico in cui la costituzione data dalla risultante di
assestamenti e di equilibri tra re e assemblee parlamentari compendiatosi in leggi di cui si nota la natura flessibile. In
realt pensandola in prospettiva storica si avvede che la costituzione della Gran Bretagna la pi rigida del continente.
Per modificarla non sono sufficienti formali procedure aggravate, ma occorre un largo consenso, o meglio, occorre che
le nuove norme siano acquisite nello spirito nazionale.
In aggiunta, nella Costituzione inglese si ravvisano dei principi non modificabili rappresentati da leggi come:
a) l'Habeas Corpus del 1679
b) il Bill of Rights del 1689
c) da consuetudini come il judicial review
Va detto che a seguito dell'approvazione del Consitutional reform act del 2005, anche nel Regno Unito stata istituita
una Corte suprema, mentre la House of Lords stata spogliata della funzione giurisdizionale come il Judical Commitee
of the Privy Council.
Costituzioni scritte e costituzioni consuetudinarie
a) costituzioni consuetudinarie sono quelle che nascono dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e di tradizioni che ad un
certo punto sono sentiti come vincolanti. Esempio tipico la costituzione britannica. La costituzione britannica per
formata anche da leggi: vanno ricordati il Bill of Rights, la Magna Charta, l'Act Of Settlement, Lo Scotland Act, il
Parlament Act, lo Statue of Westminster, lo Human Rights Act e lo Scoltand Acts del 1998 che ha istituito il parlamento
scozzese. Trattasi quindi di costituzione organica con accumulo di consuetudini, leggi, tradizioni.
b) Costituzioni scritte: formalizzate in un documento scritto, a difesa dei suoi contenuti e della chiarezza degli stessi,
per soddisfare esigenze di razionalit, certezza del diritto, eguaglianza e conoscibilit. Costituzione scritta quindi come
libert dallo Stato e libert attraverso lo stato, grazie alle pretese di sicurezza che il contratto sociale comporta.
Il contenuto delle Costituzioni
a) costituzioni brevi: sono le costituzioni che disciplinano le competenze e l'assetto degli organi di vertice dello Stato e
si limitano ad enunciare le libert fondamentali che la costituzione garantisce. Esempio di costituzione breve la
costituzi USA, con soli 7 articoli.
Pur convenendo con chi sostiene che la costituzione breve una garanzia per i cittadini invece da contestare che cosi
sia pi chiara, perch possoo esservi molte interpretazioni.
Diversa la c.d. Piccola costituzione, termine che definisce una costituzione che regola i rapporti fondamentali tra
poteri dello Stato e che anticipa la Costituzione vera e propria (ex Polonia 1919, 1947 e 1992).
I diritti fondamentali: categorie e garanzie
Tra i diritti oggetto di garanzie costituzionali ci sono:
a) i diritti tradizionali ovvero le c.d. Libert negative, che si esplicano di per s in virt dell'assenza di imposizioni,
limitazioni o divieti da parte dello Stato. In esse si ricomprendono la libert personale, religiosa, manifestazione del
pensiero, stampa, sicurezza, propriet. Sono qui diritti inviolabili: l'iniviolabilit stabilisce che siano diritti di fronte ai
quali si arresta la possibilit di svuotamento o di eliminazione da parte di tutti i poteri pubblici costituiti, compreso il
potere di revisione. Sono diritti che hanno un immediata efficacia erga omnes.
b) libert positive, che comprendono l'insieme di quei valori diretti a garantire l'autonomia individuale nella vita di
relazione. Sono tali le libert garantite ai singoli come diritti politici o diritti pubblici e i diritti sociali o i diritti a
prestazioni dello Stato.
c) Diritti della terza generazione: diritto ambientale, all'informazione, alla tutela della privacy, alla protezione dei
consumatori.

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Nella variet delle loro espressioni i diritti fondamentali sono gli elementi costitutivi del quadro costituzionale e
rappresentano categorie a priori della democrazia pluralistica. Il riconoscimento e la tutela dei diritti dell'uomo stanno
sulla base delle costituzioni moderne. Senza di essi la democrazia non concepibile.
In relazione a questi diritti ci che conta sono le garanzie di tutela e di effettivit di questi diritti. Lo stato delle
democrazie pluralistiche moderne quello di uno Stato costituzionale, il che comporta che i diritti del
costituzionalismo permangono, ma vengono rafforzati.
a) I diritti fondamentali possono essere limitati dalla legge, ma questa non pu disporre limiti che non siano
espressamente previsti dalla Costituzione.
b) La divisione dei poteri si trasforma nella ripartizione della sovranit fra una pluralit di poteri tra loro indipendenti, o
autonomi che riconoscono la loro unit nel principio della sovranit della Costituzione e la loro garanzia nel controllo
c) in terzo luogo, nello Stato costituzionale viene instaurata una giurisdizione costituzionale dei diritti
fondamentali, nel senso che tanto l'attivit legislativa di limitazione dei diritti, quanto l'applicazione di tali
limiti ad opera de giudici, deve essere conforme alla costituzione.
Emerge, quindi, il ruolo fondamentale della giurisdizione nella garanzia dei diritti. Infine sopratutto per quanto riguarda
i diritti sociali indispensabile un corretto fuzionamento dell'amministrazione e della giurisdizione
Preamboli e norme programmatiche delle costituzioni
Nei preamboli si esprimono gli obiettivi della costituzione, i programmi e le ideologie caratterizzanti la Costituzione.
Il preambolo proclama il nuovo ethos statale, i fini ultimi della costituzione e perci si esprime in forma solenne. Vi
sono dei preamboli che giungono a stabilire anche principi costituzionali e politici: ma da escludere che i preamboli
esprimano norme precettive, ovverosia comandi puntuali ed immediatamente eseguibili. Al pi esprimono principi
attivabili in chiave interpretativa, come espressione della decisione politica fondamentale.
Disposizioni programmatiche
Le norme delle costituzioni sono distinguibili tra
a) precettive: contenuto concreto e puntuale, immediatamente applicabile senza necessit di interposizione legislativa
b) programmatiche: si limitano a porre obiettivi che devono essere sviluppati dal legislatore e dalle istituzioni.
La Costituzione spagnola dedica un espresso capitolo ai principi informatori della politica sociale ed economica (ad
esempio tutti gli spagnoli hanno diritto di fruire di un'abitazione degna ed adeguata).
Lo Stato Costituzionale deve fare si che i diritti possano essere goduti effettivamente da tutti e non solo da pochi
privilegiati. Le norme c.d. Programmatiche sono il veicolo principale di interpretazione della costituzione. E comunque
la legislazione contrastante con le norme programmatiche da ritenersi incostituzionale.
Ulteriori definizioni di costituzione: Costituzioni pluritestuali, provvisorie, instabili
Un esempio di costituzione pluritestuale l'ordinamento della terza repubblica Francese, ove la costituzione era
rappresentata da tre leggi distinte del 1875, relative una all'organizzazione dei poteri pubblici, una per l'organizzazione
del Senato, la terza relativa ai rapporti tra i poteri pubblici. Sono pluritestuali anche la Costituzione del Canada e la
costituzione, sostituita nel 1999, finlandese del 1919. Le costituzioni frammentate costituzione scritta accompagnata
da molteplici leggi costituzionali tipica della Svezia e dell'Austria.
In via eccezionale vi sono le costituzioni provvisorie: in genere esse sono emanate in vista di una costituzione pi
approfonoduta e completa.
Si parla poi di costituzioni instabili laddove, sopratutto nei Paesi di recente indipendenza o incerta democrazia, lo
scontro politico sempre forte e ci determina, anche attraverso procedure non legali, continui cambiamenti
costituzionali.
Costituzione vivente, costituzione in senso sostanziale, costituzione bilancio, costituzione programma
Costituzione vivente sta a significare costituzione nel suo spiegarsi interpretativo, nel suo divenire incessante sotto la
spinta delle consuetudini, delle sentenze della Corte cost, pur sempre partendo dalla costituzione formale e scritta, pur
con un lavoro interpretativo.
Costituzione sostanziale comprende il complesso di norme concernenti la materia costituzionale secondo la tradizione,

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qualunque sia la fonte di quella materia.


Da un punto di vista politico si distingue tra:
a) costituzioni bilancio: rispecchiano la situazione preesistente, conservando l'ordinamento esistente
b) costituzioni programma: propongono numerose e radicali trasformazioni sono dunque costellate da norme
programmatiche.
Sezione II: Le dinamiche della Costituzione
La revisione delle costituzioni flessibili
La revisionabilit un carattere ineliminabile delle costituzioni. Nelle costituzioni flessibili la revisione non incontra
alcun limite. Di solito in tali costituzioni, la revisione non neppure regolata.
Ma impossibile pensare ad una costituzione immutabile: di qui la possibilit di revisione attraverso la legge ordinaria,
ovvero la flessibilit della costituzione.
La costituzione flessibile opera pi come criterio interpretativo dovendosi ritenere in via di principio la volont del
legislatore ordinario di non modificare la costituzione; costituzione flessibile non quindi come sistema chiuso da una
legge superiore, ma un sistema in perpetuo movimento sotto la spinta delle leggi ordinarie e delle consuetudini.
La revisione nelle costituzioni rigide: i limiti sostanziali di tempo, circostanza e di contenuto
Nelle costituzioni rigide la revisione sottoposta sia a dei limiti procedurali sia a limiti sostanziali. I limiti sostanziali
sono:
a) di tempo
b) di circostanza
c) di contenuto
I limiti temporali del potere di revisionare sono quelli per cui in un determinato periodo di tempo vietata la revisione
della Costituzione. Ad esempio la costituzione greca, che prescrive una moratoria di 5 anni da una revisione all'altra,
idem dicasi per la Costituzione portoghese o la recente costituzione irachena del 2005.
I c.d. Limiti circostanziali sono rappresentati da quelle disposizioni costituzionali che vietano la revisione in situazioni
di emergenza (es. cost. Serbia e della Lituania) e di tensione (es. ancora la Lituania).
Se le costituzioni sono sempre modificabili, esse non sono modificabili in ogni loro parte; vi sono determinati punti
delle costituzioni che non sono revisionabili: vi sono dei limiti di contenuto. Essi possono essere:
a) espliciti: quando il divieto di revisione espressamente sancito dalla costituzione stessa (perpetuity clauses o
unchngeable previsions). Esempio: l'art 139 costituzione italiana e l'art. 89 costituzione francese sull'impossibilit di
revisione della forma repubblicana; mentre l'art. 79 della Costituzione tedesca stabilisce che non ammissibile una
modifica che tocchi l'articolazione del Bund in Lander.
Altre volte i limiti espliciti riguardano non articoli, ma principi e valori: cosi l'art. 60 costituzione del Brasile che sottrae
alla revisione il principio di separazione dei poteri, i diritti e garanzie individuali; o la costituzione della Repubblica
Ceca che vieta la modificazione delle caratteristiche essenziali dello Stato democratico; ,l'art. 3 della costituzione di
Cuba che afferma l'irrevocabilit del socialismo e del sistema politico e sociale rivoluzionario.
b) impliciti: presupposti, a meno che la stessa costituzione espressamente non dichiari che non c' alcun limite al potere
del parlamento di modificare qualsiasi disposizione costituzionale.
Si ritiene comunque che la costituzione non sia emendabile nelle sue norme chiave, quelle che cio contengono i
principi di struttura dell'ordinamento. All'interno della Costituzioni sono rintracciabili valori supremi, attorno a cui si
sviluppato il processo costituente (c.d. Supercostituzione): e non pu negarsi che all'interno di ciascuna costituzione vi
sono regole che se alterate darebbero vita ad una costituzione diversa. In definitiva, non pu essere modificato il cuore e
l'essenza della Costituzione.
Va per detto della oggettiva difficolt di individuare il c.d. Contenuto essenziale della costituzione: infatti la non
revisionabilit riguarda il principio o la singola libert, ma non la relativa disciplina costituzionale.
Procedure di revisione: le procedure di revisione nelle costituzioni rigide
Le costituzioni rigide si definiscono tali perch per essere modificate necessitano di procedure aggravate rispetto alle
ordinarie procedure legslative, se non di procedure del tutto speciali. Con l'aggravamento si ricerca un consenso pi
vasto e mediato.

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Le procedure di revisione non sono uniformi: anzi all'interno della stessa costituzione si possono avere pi procedure. Si
distingue tra:
a) potere di revisione affidato ad un Assemblea ad hoc con la funzione esclusiva di procedere alla revisione: si veda la
costituzione USA che prevede un Assemblea su richiesta dei 2/3 dei legislativi degli Stati membri, molte costituzioni,
poi definiscono espressamente tale organo assemblea costituente anche se espressione di un potere costituito (v.
Uruguay, che prevede l'elezione di un Assemblea Costituente a seguito dell'approvazione della maggioranza assoluta
componenti della Camera)
b) potere di revisione affidato all'ordinaria Assemblea legislativa: vedasi art. 138 Italia e art 79 GG legge di revisione
con approvazione 2/3 del Bundestag e 2/3 del Bundesrat; Portogallo, Polonia ecc.
c) potere di revisione affidato alla ordinaria Assemblea legislativa, in cui l'aggravamento consiste nella necessit di due
approvazioni ad intervallo di tempo ad opera della stessa assemblea: vedi Italia, Lituania, Grecia, Brasile
d) potere di revisione affidato ad un organo formato nel contesto di organi gi esistenti: v. Art 89 Cost. Francia, il
progetto di revisione viene sottoposto al Parlamento convocato in Congresso su richiesta del Presidente della
Repubblica
e) potere di revisione affidato alla fase di iniziativa alla ordinaria Assemblea legislativa cui segue lo scioglimento
dell'Assemblea stessa, dopo di che l'approvazione della riforma affidata alla nuova assemblea. Metodo utilizzaissimo
es cost. Belgio e Olanda e Norvegia.
f) revisione con partecipazione degli Stati membri nel senso che necessaria l'approvazione di un certo numero di stati
membri: v. Art 5 Cost. Usa; cost. Mexico, Canada, Australia e Svizzera. Tale procedura non una costante delle
costituzioni federali, vedi Usa e Germania e tale procedura costituisce epsressione del principio di sovranit ripartita tra
Popolo e Stati
g) Revisione affidata alle Assemblee legislative ma sanzionate da referendum obbligatorio. Anche tutti gli stati Usa
eccetto il Delaware prevedono il referendum obbligatorio per le revisioni delle loro costituzioni: metodo nato negli
USA.
h) revisione affidata alle Assemble legislative ma sanzonata con referendum eventuale: v. Slovenia e Svezia art. 15.
i) revisione effettuabile con procedure diverse ab origine: cost. USA e cost. Estonia che prevede approvazioni con
referendum, con due approvazioni successive e con una sola approvazione per urgenza
l) revisione internazionalmente orientata. Emblematico il caso dell'Armenia, dove l'originaria costituzione post
sovietica entrata in vigore nel 1995 stata frutto di un processo costituente sostanzialmente autonomo, mentre la
successiva revisione del 1998 stata attuata in stretta interazione con la Commissione di Venezia del Consiglio
d'Europa: il consiglio ha attuato delle norme (Basic provisions for the concept of reforming the Constitution of the
Republic of Armenia) per un rafforzamento degli strumenti di tutela dei diritti e delle libert e per un maggiore
equilibrio tra i poteri dello Stato.
Queste grandi famiglie di tipologie di revisione possono intersecarsi e combinarsi tra loro o, comunque, sono soggetti a
specifici aggravamenti. Comunissima, comunque la richiesta di maggioranza qualificata, in combinato con uno o pi
degli aggravamenti gia visti.
Infine, vi sono costituzioni che escludono il potere di revisione dal potere di sanzione del Capo dello Stato: questo sul
presupposto che si tratti di una decisione sovrana del congresso che esercita la rappresentanza di popolo e stati.
Le procedure di revisione delle costituzioni a rigidit variabile
All'interno della stessa Costituzione possono esserci vari gradi di rigidit, nel senso che fermo restando l'aggravemento
delle procedure per modificare la Costituzione talune revisioni richiedono un aggravamento ancora pi intenso.
Le rigidit aggravate di solito sono finalizzate alla tutela del patto federale che ha dato luogo all'ordinamento federale.
Talvolta la procedura di superaggravamento riferita all'importanza delle materie. Quasi tutte le pi recenti costituzioni
sono caratterizzate da rigidit variabile.
Particolarmente interessante la costituzione canadese: va ricordato che lo Statute of Westmister ne riconosceva
l'indipendenza al Canada, ma si stabiliva che ogni revisione al British North America Act del 1867 spettasse al governo
britannico. Successivamente la revisione venne concessa anche al Canada, anche se parziale. Si pervenne cosi ad una
costituzione con rigidit di diverso grado, per una mediazione delle province e fine federalistico. Sono previste, dal 982,
5 procedure di revisione:
a) ordinaria 50-50%
b) procedura superaggravata
c) procedura per modifiche che incidono solo su alcune province
e) procedura riguardante le costituzioni provinciali
f) procedura speciale per le modifiche di materie ritenute rilevanti

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Altro esempio di rigidit variabile offerto dagli statuti speciali di Sardegna e Valle d'Aosta, approvati on legge
costituzionale e dunque solo da questa modificabili.
Tipologie delle revisioni: revisioni totali
Discorso a parte meritano le revisioni totali ovvero quelle che investono l'intera costituzione o gran parte di essa.
L'evoluzioe del costituzionalismo tende a disciplinare anche l'esercizio del potere costituente e cosi talune costituzioni
prevedono espressamente procedure di revisione totale. Del resto storicamente l'instaurazione di un nuovo ordinamento
attraverso la procedura di revisione, e quindi in un quadro di legalit formale relativamente recente, tanto da porre il
problema opposto se tra vecchio e nuovo ordinamento ci sia stata o no rottura.
A questo proposito si pu richiamare il passaggio dalla IV alla V Repubblica francese e la revisione della costituzione
spagnola, attuata nel rispetto formale dell'art. 10 della Ley de Sucesion.
Nel dibattito se le revisioni totali costituiscano o meno l'esercizio del potere costituente si annida un equivoco. Se si
concepisce la costituzione nel suo aspetto formale di norma sulla norme e si vede il potere costituente solo come forza
politica svincolata dal diritto, questo non un potere costituente. Se si intende la costituzione materiale, cio sistema
ordinato in un complesso di valori riconosciuti da forze politiche, ove tale sistema venga alterato siamo di fronte ad un
procedimento costituente.
Aspetto essenziale della vicenda che il potere costituente originario on si limita a disciplinare il potere costituito ma
giunge anche a disciplinare le modalit legali di formazione e di esercizio del potere costituente, ma giunge a
disciplinare anche le modalit legali di formazione e di esercizio del potere costituente, per tradizione e definizione
originario.
La revisione totale richiede procedure particolarmente complesse, ma altre volte non si differenzia dalle procedure
ordinarie (v. Argentina). Complessa la revisione spagnola che prevede:
a) l'approvazione della decisione di procedere a maggioranza del 2/3 di ciascuna Camera
b) scioglimento camere
c) ratifica della revisione e stesura nuovo testo da parte delle camere elette; elezione con 2/3 maggioranza di entrambe
le Camere
d) approvazione delle modifiche con referendum
E' sorta la questione se la revisione totale incontri limiti impliciti: chi accosta al potere costituente la revisione totale
sostiene che non ci possono essere limiti; ma alcuni pongono dei limiti sui principi fondamentali dell'ordinamento.
In Italia, la revisione ex art. 138 riguarda solo parziali e circoscritte modifiche alla costituzione, ma non la riforma della
stessa. Si distingue tra revisioni in senso proprio e riforme: le prime riguardano aspetti limitati, le seconde, per la loro
vastit, producono una rottura dell'equilibrio necessario della costituzione.
Le revisioni tacite
Le modifiche alla costituzione possono avvenire anche in via tacita.
Sono considerate tali quelle che avvengono in via di evoluzione interpretativa: del resto anche la nostra Corte
costituzionale ha pi volte affermato la necessit di una interpretazione evolutiva del testo costituzionale.
Le costituzioni si modificano anche in via tacita per effetto della legislazione ordinaria: si pensi alla modifica dei
termini di riferimento della legislazione positiva su cui si fondato il costituente.
Altre ipotesi di modifiche tacite sono quelle che trovano la loro origine in consuetudini e convenzioni. Eblematico in tal
senso il caso norvegese, dove, vista anche l'anzianit del testo, consuetudini e convenzioni hanno dato il via a rilevanti
modifiche tacite mai trasfuse in revisioni formali del testo. Va comunque detto che sono ammesse solo consuetudini
integrative del testo, non in contrasto con la costituzione.
Le revisioni conseguenti la ratifica di trattati comportanti limitazioni della sovranit
Di modifiche tacite alla costituzione si pu parlare anche con riferimento alla ratifica di trattati che incidono sulle
competenze costituzionalmente costituite. In particolare l'istituzione dell'UE, con correlativa attribuzione ad organi
dell'Unione Europea di funzioni legislative e giurisidizionali ha inciso sulla nostra costituzione; la stessa costituzone
fonda il sistema europeo sula base del suo art. 11.
Alla ripartizione dei poteri e alla cessione della sovranit rimane per estraneo il nucleo essenziale dei valori
costituzionali, il quale da senso alla sovranit popolare all'interno dello Stato italiano e non pu entrare nella quota di
sovranit dell'UE.

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Ma molti stati hanno attuato revisioni per la cessione di sovranit all'Ue: in Francia l'autorizzazione a ratificare iil
Trattato di Maastricht ha richiesto prima una modifica della costituzione. La l. cost. 25 giugno 1992 n. 92 554 stabilisce
che la Francia acconsente ai trasferimenti di competennze necessari per l'istituzione dell'Unione economica e monetaria
europea, onch la determinazione delle regole relative alla liberalizzazione delle frontiere estere degli stati membri.
Idem dicasi per l'introduzione del Trattato di Amsterdam, in quanto concernente condizioni essenziali di sovranit
nazionale ecc.
Anche la Repubblica Federale Tedesca con l. rev. Cost. 1992 ha modificato l'art. 23 GG, pur essa non incidendo
fondamentalmente sul meccanismo del controllo di costituzionalit degli atti comunitari, ritenuti in extremis una propria
esclusiva.
In Spagna la procedura di revisione costituzionale del 21 dicembre 1992 ha riguardato la sola disciplina dell'eleggibilit
dei cittadini comunitari ivi residenti.
Nel 2005 in Portogallo, per sottoporre a referendum l'adozione del Trattato si modificata la costituzione, la quale
esprimeva il principio di non sottoponibilit referendaria dei trattati internazionali.
Deroga o rottura della costituzione: deroga
La deroga un istituto di carattere generale, in virt del quale una determinata disposizione non trova applicazione in
via definitiva o temporanea, in presenza dei determinate circostanze derogatorie. La costituzione rimane integra, solo
che determinate disposizioni sono sottratte al regime ordinario e sono sottoposte a normativa ad hoc, speciale e limitata
nel tempo.
Rottura
Il termine rottura della costituzione vuole descrivere, senza disvalore, il fenomeno di frattura dell'armonia della
costituzione che la deroga di rottura va a determinarne.
Nel nostro ordinamento possiamo richiamare la l. cost. 2/1989 che in deroga all'art 75 cost. ha consentito lo
svolgimento di un referendum consultivo sull'UE.
Poich la rottura costituisce una modifica della costituzione, essa si compie nelle forme procedurali della revisione ed
soggetto agli stessi limiti talch non mai possibile sacrificare i diritti inviolabili, nella misura in cui non sono
sottoposti a revisione.
Autorottura e rottura autorizzata
Quando le stesse costituzioni impongono o facoltizzano espressamente le discipline derogatorie. Nel primo caso si parla
di autorottura nella seconda di rottura autorizzata
Sospensione
La sospensione della costituzione costituisce una figura di rottura, affine ad essa. Gli elementi differenziatori di questo
istituto sono rappresentati dalla temporaneit e dall'incidenza estesa all'efficacia di tutta o di parte della costituzione.
Si ha infatti sospensione quando l'intera carta costituzionale o solo determinate disposizioni di essa vengono
provvisoriamente rese inefficaci per fronteggiare situazioni di crisi, interna od internazionale, in funzione di estrema
difesa dello Stato.
La giustificazione della sospensione viene rinvenuta o nel principio di necessit come fonte del diritto operante quando
il sistema delle fonti di produzione disciplinato dalla costituzione non pi sufficente ad assicurare la difesa della
istituzioni, oppure ancora nel principio di necessit come mera occasio nella quale i fini fondamentali che compongono
la c.d costituzione materiale acquisiscono essi stessi forza normativa. Si fa richiamo al principio di conservazione
dell'assetto costituzionale.
E' questa la ragione per cui molti assetti costituzionali tendono a regolare gli stati di emergenza, con la disciplina dei
presupposti, i soggetti competenti, i controlli i limiti e le modalit di esercizio di tali poteri, effetti normativi.
Resta per il fatto che le situazioni di emergenza e di crisi sono imprevedibili nella loro portata, e dunque anche la loro
razionalizzazione in sede costituzionale delle misure anticrisi non pu non avere lacune
La difesa della costituzione: premesse di metodo

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La pi nota ed efficace difesa della costituzione quella rappresentata dal controllo di costituzionalit delle leggi, cui si
aggiungono ulteriori forme di controllo costituzionale che svolgono le Corti costituzionali.
Altrettanto importante la difesa attraverso procedure aggravate di revisione costituzionale.
La difesa della costituzione un obbligo che grava su tutti, e che involge tutto lo Stato- comunit. In primo luogo tutti i
titolari di funzioni pubbliche devono concorrere alla difesa della costituzione, dato che la stessa vincola alla sua
osservanza i poteri costituiti.
In secondo luogo, anche i semplici cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la
costituzione e le leggi.
Infie, la difesa affidata anche ad atti tipici di organi costituzionali (ad esempio il controllo di costituzionalit delle
leggi da parte del Pres. Repubblica in Italia).
Intendiamo qui per riferirci a peculiari forme di difesa, ovvero il c.d diritto di resistenza e gli istituti di democrazia
protetta.
Il diritto di resistenza
Il diritto di resistenza disposto dal popolo. Esso espressamente riconosciuto in alcune costituzioni del 1700 ed
previsto anche nel Grundgesetz. Il diritto di resistenza consiste nella inosservanza dei comandi incostituzionali, pur
provenienti da organi costituiti (resistenza passiva) o anche nella reazione verso comportamenti incostituzionali
(resistenza attiva), ad esempio lo sciopero.
La resistenza vera e propria quella collettiva. Il diritto di resistenza il leitmotiv della Declaration of Independence
del 1776 e di altri importanti documenti costituzionali delle ex colonie del Nord America come il Bill of Rights. Il
fondamento giuridico e politico di tali dichiarazioni sta nel contratto sociale e nella derivazione popolare del potere,
sicch il governo non pu mai distaccarsi dalle regole di tale contratto di investitura dei governanti.
Il diritto di resistenza comincia laddove ogni rimedio giuridico non pi consentito; la sua affermazione come diritto
richiede, in via di pura fattualit, la cessazione del comportamento anticostituzionale. In altre parole, la resistenza in
tanto lecita, sul piano del diritto positivo, in quanto sia vittoriosa. Se sconfitta, viene considerata un attivit
antigiuridica dell'ordinamento contro i cui abusi la resistenza era rivolta.
In ogni caso seppur non espressamente previsto nella costituzione, il diritto di resistenza trova riconoscimenti sul piano
ordinamentale: ad es. impedimento dell'estradizione dello straniero e del cittadino.
La democrazia protetta
Una seconda forma di difesa della costituzione si raggiunge attraverso regole che vietano e sanzionano i comportamenti
volti a scardinare la costituzione stessa.
In tale normativa di difesa dello Stato spesso vengono inserite misure di repressione del dissenso ideologico e politico.
Per comprendere al meglio il problema si deve ricordare che nei paesi a regime autoritario sono diffuse le norme che
pongono il divieto di qualunque attivit critica delle istituzioni. Negli ordinamenti a regime costituzionale invece
sentito e dibattuto il conflitto tra la difesa della istituzioni da atti eversivi e il diritto dei cittadini ad associarsi e a
manifestare liberamente il loro pensiero politico.
Tale atteggiamento di non difesa (c.d. Democrazia pura) er anche conseguenza del fatto che negli Stati liberali sino
all'inizio del secolo XX non ci erano veri e propri movimenti politici che combattessero i principi che ispiravano gli
ordinamenti di tali Stati. La situazione poi radicalmente mutata con l'avvento dei partiti totalitari; tutte questi fattori
hanno concorso all'introduzione di una specifica disciplina relativa all'opposizione anticostituzionale.
In sintesi, trattasi del dibattito sul partito antisistema: secondo lacuni esso pu essere individuato soltanto sulla base di
un obiettivo e provato il carattere violento della sua azione; per altri l'affermazione antidemocratica deve basarsi su un
indagine del programma politico e dunque sull'ideologia.
Disciplina della c.d. Opposizione anticostituzionale
Esempio di tale disciplina la legislazione USA che nel periodo della guerra fredda adott leggi che imponevano gravi
restrizioni ad un partito politico nominativamente indicato e dei suoi membri. Si introdusse cosi un ordinamento
protetto, giacch la determinazione di cosa fosse democratico spettava al legislatore ordinario. Il principio di prevalenza
dell'ordine pubblico ha poi introdotto norme finalizzate ad impedire manifestazioni pubbliche considerate contrarie alla
public peace incidendo sul libero diritto di riunione.

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Se ogni ordinamento giuridico possiede strumenti per la repressione delle azioni politiche eversive, l'ordinamento USA
ha prevenuto tali attivit, che si identifica con la persecuzioni della associazioni politiche in quanto tali prima che
operino per il rovesciamento delle istituzioni.
Questa disciplina presente anche nel GG in cui secondo l'art. 18 il Tribunale costituzionale federale pu dichiarare la
perdita dei principali diritti pubblici soggettivi per quei cittadini che ne abbiano abusato al fine di combattere
l'ordinamento democratico e liberale.
Tali diveti sono stati applicati con ragionevolezza: si stabilito che un partito da considerare incostituzionale quando
dimostri una vera intenzione di danneggiare o eliminare il sistema di valori del Gundgestez, si da far emergere una
seria preoccupazione per il futuro.
L'ordinamento cosi classificabile tra le c.d. Democrazie che si difendono.
Nella stessa direzione si mossa la Spagna con la l. del 27 giugno 2002, legge ai sensi della quale sono vietati i partiti
che svolgono attivit suscettibil di mettere a repentaglio i principi democratici e i diritti dell'uomo, o che approvino
anche tacitamente il terrorismo.
In generale, tutte le costituzioni della terza ondata (paesi ex sovietici) contengono disposizioni di protezione da partiti
antisistema.
Tra le costituzioni recenti, in materia va nominata quella del 2005 dell'Iraq, che bandisce il partito di Baath dal Paese.
CAPITOLO III
FONTI DEL DIRITTO
Macrofamiglie, sistemi e sottoinsiemi di produzione del diritto
Definizioni
Le parole fonti del diritto hanno pi significati, ma la definizione pi in voga in Italia quella di atti o fatti idonei a
produrre diritto
L'indagine comparatistica da un lato ci dimostra la relativit del concetto di fonte e dall'altro concorre a tratteggiarne
un'area di significato ben preciso. Dall'analisi dei vari ordinamenti si ricava dunque un concetto logico, che consente di
identificare le fonti nel multiforme insieme dei processi dai quali deriva il diritto oggettivamente inteso.
Il diritto pu essere prodotto da
a) fonti legali
b) fonti extraordinem ovvero, negli ordinamenti moderni, il solo potere costituente
Si suggerisce poi una attenuazione della distinzione fra
a) fonti di produzione
b) fonti di cognizione
e tra
a) fonti atto con orgine in una manifestazione di volont
b) fonti fatto fondate su un comportamento
Macrofamiglia romano-germanica, macrofamiglia anglosassone e altre macrofamiglie
Principali macrofamiglie di diritto sono quella anglosassone e quella romano-germanica; questa la distinzione della
costitzionalistica novecentiana tradizionale. Delle pi recenti ibridazioni ormai evidente la nascita che mette in crisi
tale classificazione: in un mondo globalizzato ormai dato di fatto il riscontro di altre macrofamiglie diverse da quelle
di tradizione giuridica occidentale.
La consuetudine
La consuetudine svolge un ruolo significativo presso la maggioranza di stati appartenenti all'area africana ed asiatica.
La ripetizione costante di un comportamento costituisce l'elemento oggettivo della consuetudine, al quale si associa il
convincimento che sia obbligatorio conformarsi alla condotta dei predecessori. Essa fonte eteronoma, nel senso che si

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impone per la mera constatazione di un comportamento ripetuto nel passato, risultando ininfluente al riguardo
l'elemento della volont.
Oggi le consuetudini, manifestatamente inadeguate, registrano la loro drastica riduzione, ma non scomparsa. In molte
macrofamiglie dell'Africa e dell'Asia il diritto codificato rimane spesso sulla carta; le consuetudini dettano legge al
punto che alcune di esse vengono riconosciute a livello costituzionale.
Generalmente, per, le moderne costituzioni rigide, prendono limitatamente in considerazione la consuetudine. Al
massimo, la legge autorizza la consuetudine ad operare negli interstizi lasciati scoperti da altre fonti (cosuetudine
praeter legem); pi frequentemente per il legislatore si limita ad assumere la consuetudine quale fonte del diritto nei
soli casi in cui vi un esplicito rinivio ad essa (consuetudine secundum legem), mentre la consuetudine abrogratrice
(desuetudine) generalmente esclusa.
Ma bisogna dire che gran parte del costituzionalismo pi antico fu consuetudinario, ad esempio, nel caso italiano,
l'introduzione delle figure del vice presidente del Consiglio o dei minisitri senza portafoglio.
Non casualmente, quelle ora menzionate rientrano quasi tutte fra le consuetudini interpretative o fra le consuetudini
facultizzanti.
Le convenzioni costituzionali
Molte fonti non scritte continuano a disciplinare modalit importanti del diritto costituzionale. In particolare l'area del
c.d. Government, ovvero i rapporti reciproci fra i titolari di organi costituzionali detentori dell'indirizzo politico, sfugge
alla possibilit di una dettagliata disciplina e si trova regolata da una fonte cosi denominata nella cultura giuridica
anglosassone: conventions of the constitution
Il pi importante dei collegamenti tra presupposti legislativi e convenzione avviene quando una convenzione prende il
posto di una norma giuridica, riducendola nel tempo a mero elemento di forma.
Molto spesso intorno ad una medesima fattispecie o istituto si intrecciano consuetudini e covenzioni, mentre appare
oltremodo frequente l trasformazione in regole consuetudinarie di normative sorte su base convenzionale.
Le conventions possono essere definite come delle massime di comportamento costituzionale attraverso le quali gli
operatori politici di grado supremo misurano il potere, ma che tuttavia non vengono fatte valere da organi giudiziari.
E' da tenere presente che la dottrina collocava tendenzialmente le convenzioni nella sfera della pura fattualit e proprio
in ragione del loro carattere non giustiziabile, le assimilava alle mere regole di correttezza costituzionale, le quali non si
impongono come mero dovere giuridico, ma soltanto per motivi di lealt e di educazione politica, se no di cerimoniale e
di etichetta.
Ma col tempo si riconosciuta alle convenzioni un efficacia prescrittiva, ammettendo la justiciability delle stesse
conventions.
I principi generali del diritto
Con principi del diritto si allude a figure giuridiche che nei vari ordinamenti assumono talvolta denominazioni pi
altisonanti: sovente lo stesso legislatore qualifica una disposizione come di principio ma pi spesso la dottrina e la
giurisprudenza costituzionale la quale afferma che l'elemento essenziale comune a pi disposizioni rappresenta appunto
un principio.
Si deve escludere che i principi sopra definiti siano di tipo metafisico o giuridico: per assumere un certo connotato di
giuridicit, occorre che i principi si concretizzino nel diritto positivo.
Generalmente, i principi assolvono tre funzioni:
a) agevolano l'interpretazione della legge
b) integrano il diritto codificato
c) limitano l'ambito di competenza di organi e enti
Nel diritto costituzionale i principi vengono impiegati in maniera assai ampia dalle Corti e dai tribunali costituzionali
che li assumono a parametro di costituzionalit o di supercostituzionalit o comunque li usano per decidere le
controversie ad esse sottoposte.
Common law v. civil law
Nella nostra epoca, le due esperienze giuridiche pi diffuse nel mondo si riconoscono nella macrofamiglia di civil law
ed in quella di common law.
a) Civil Law: con il termine civil law si vuole indicare oggi il complesso degli ordinamenti giuridici statali che ritrovano

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nel ceppo del diritto romano-germanico i principi fondamentali della propria struttura: tali sono gli stati dell'Europa
continentale ed altri paesi che ne hanno subito il condizionamento durante l'epoca coloniale (ad esempio America
Latina)
b) Common Law: questa denotazione sta ad indicare il tipo di organizzazione giuridica, in antitesi con quella di civil
law, proprio dell'Inghilterra. L'English law non peraltro il diritto di Gran Bretagna, in quanto la Scozia ha conservato il
proprio ordinamento, con notevoli aperture alla civil law. Quanto all'Irlanda, l'Anglo Irish Treaty del 1921 le accord
l'indipendenza, ma non delle contee a Nord. Dunque l'english law non il diritto del Regno Unito, a stretto rigore
geografico, formato da Inghilterra e Scozia e poi Irlanda del Nord.
Pi in generale, la common law si identifica con le modalit giuridiche adottate di massima nei Paesi ove il diritto si
evoluto su base inglese, come USA, Canada, Australia, Sudafrica e Nuova Zelanda e altri stati che ne condividono le
linee formanti.
Ius commune
Ius commune e common law sembrano antitetici. Lo sviluppo della lex commune in Europa fu diretto da un ceto di
giuristi, i quali interpretavano evolutivamente il Corpus Iuris di Giustiniano. Le due grandi scuole del periodo
medievale furono quelle dei glossatori e dei commentatori.
In Inghilterra invece esistevano tutta una serie di organi giudiziari: corti di centena, corti di contea e corti dei signori
locali. Proprio per controbilanciare le spinte del feudalesimo, l'organizzazione giudiziaria dei normanni venne articolata
intorno alla Curia Regis o King's Council, che sovraintendeva all'alta amministrazione ed alla giustizia dell'intero regno.
La common law era quindi la giursprudenza dei giudici regi, che amministravano la giustizia nel territorio, applicando
le norme del diritto comune.
Ius commune europeo e common law esprimono pertanto due diverse e parallele esperienze giuridiche. La conseguenza
tipica delle particolari esperienze politiche d'Inghilterra fu il processo di progressiva nazionalizzazione del diritto e
l'accentramento delle sue modalit elaborative presso l'amminstrazione giudiziaria che faceva capo alla Curia Regis:
l'attivit di amministrazione normativa fu cosi monopolio di un corpo di giudici, dotati di ampi poteri e autonomia.
Il diritto si presentava come un insieme di principi e di tecnich contenuti non in un testo legislativo, ma nella massa dei
casi decisi giudizialmente: la common law nasceva e si evolveva dal diritto giurisprudenziale.
Nella common law, diversamente dalla civil law, ad elaborare il diritto e le sue categorie non furono dotti accademici
ma operatori educati nelle aule di giustizia e provvisti di formazione pratica pi che teorica.
La codificazione
La codificazione ottocentesca fu il momento culminante della contrapposizione tra civil law e common law. Siffatto
processo culturale ha prodotto i codici (o codex), ovvero corpi di leggi organizzati; si accoprano in vari codici tutte le
branchie del diritto.
Affatto diversi furono invece gli sviluppi del mondo inglese di common law che respingendo l'identificazione fra il
concetto di diritto e quello di diritto positivo, ha sempre tenuto in scarsa considerazione le teoriche correlative del
positivismo giuridico.
Questa medievalizzazione del diritto, ignorando le novit illuministiche che invece sublim la razionalit della legge
scritta, espressione della volont generale, diede cosi luogo ad una complessa e grandiosa giurisprudenza.
Ma vi furono importanti raccolte scritte di casi decisi nelle Corti: la tecnica del law reporting affiancata ai book of
authority.
Il costituzionalismo
la codificazione di fine 1700 ha coinvolto anche e sopratutto le fonti costituzionali il cui prototipo fu la costituzione
federale USA del 1787. Il diffondersi delle costituzioni scritte e rigide ha progressivamente attenuato la distanza tra
macrofamiglie anche per l'accoglimento di comuni modalit organizzative quali la forma stato federale o regionale.
Dal mondo di common law (USA) rifluito verso l'Europa l'istituto del judicial review of legislation. Inoltre da notare
che gli ordinamenti costituzionali hanno accolto valori comuni tradotti in categorie attraverso le quali si esprime il
concetto occidentale di legalit: giusto processo, rappresentanza politica, libert economiche ecc.
Per questi motivi la contrapposizione tra common law e civil law conserva attualmente un significato piuttosto relativo
nell'area delle fonti costituzionali, pur sottolineate le relative differenze.
Sezione II
Fonti di Civil Law
La grande codificazione europea

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L'esigenza di certezza da sempre ha indotto l'uomo a raccogliere in compilazioni organiche il diritto formatosi su basi
consuetudinarie, religiose e politiche. Tra le varie consolidazioni di diritto va ricordato che esse presuppongono la
sopravvivenza dei diritti particolari e del ius commune.
Dall'800, in gran parte dell'Europa, la legge per antonomasia dunque il Codice: in particolare la codificazione francese
vide una progressiva attenuazione del carattere rivoluzionario e di rottura della tradizione giuridica e dalle elaborazioni
della giurisprudenza: il Code Civil, entrato in vigore nel 1804, raggiunge un equilibrio tra astrattezza e sistema
casistico, mentre fu definitivamente stabilito un nuovo metodo di tecnica legislativa.
La codificazione tedesca present caratteristiche diverse: la Scuola Storica di Savigny Puchta e Hugo respinsero l'idea
stessa di uni unico codice che unificasse il diritto di tanti Stati; al contrario il diritto poteva svilupparsi organicamente
solo attraverso la consuetudine, la prassi e la scienza. Compito del giurista era rappresentare in modo esclusivo la
coscienza giuridica popolare. Solo il diritto romano esprimeva tale concezione scientifica del diritto: l'unificazione del
diritto germanico fu portata avanti dalla scienza del diritto civile Pandettistica.
Con la Pandettistica era palese il rifiuto del diritto astratto e razionale, a vantaggio del diritto storico e nazionale.
Recezioni e circolazioni dei modelli continentali
I territori restaurati dopo la caduta di Napoleone assistetero quasi tutte alla momentanea ripristinazione del diritto
comune. Ma la sua inadeguatezza indussero i vari principi a procedere a nuove codificazioni o si conserv il Code Civil
francese. I codici francesi vennero esportati in tutto il mondo.
Immuni dall'influsso del common law, nel corso del XIX secolo tutti gli stati latino americani che avevano appena
raggiunto l'indipendenza si dotarono di codici, guardando al modello francese. Dopo il mezzo secolo ai codici francesi
guardarono anche, in Nord America, nella Louisiana il Quebec e California e Nord Dakota.
Nei territori mussulmani l'impianto di codici francesi fu pi complesso che in America latina, per il baratro che continua
a separare le concezioni politiche, sociali religiose e filosofiche dell'Occidente e del mondo islamico.
Riguardo alla circolazione dei codici tedeschi in particolare del BGB la sua influenza fu vasta in Giappone, Brasile,
Cine, Jugoslavia, Grecia, Per, Ungheria, Cecoslovacchia.
Questo per dire che, nonstante crisi di rigetto, il sistema civilistico pose delle solide basi accompagnato dal movimento
della formalizzazione delle costituzioni, speculare al primo. Il riconoscimento stesso di diritti naturali non poteva che
sfociare nell'affermazione positiva di essi e nell'enunciazione di regole che ne garantiscono l'esercizio.
La crisi della legge nello Stato sociale
Dalla fine dell'800 e dopo la prima guerra mondiale, la legislazione lavoristica, assicurativa, previdenziale e sugli
alloggi e via dicendo venne ad affiancarsi e sovrapporsi ai codici formando delle leggi speciali. Alla legge viene a
mancare il carattere di generalit ed astrattezza; la natura provvedimentale che essa assume comporta immediate
ricadute sull'amministrazione e giurisdizione.
Irrigidimento delle costituzioni e complicazione degli ordini giuridici
Nel secondo dopoguerra il sistema delle fonti si arricchisce di una molteplicit di atti che leggi non sono, pur essendo
muniti della forza di resistere all'abrogazione legislativamente disposta (c.d. Forza di legge passiva). Il criterio di
gerarchia, che le costituzioni flessibili disegnano rappresentato da legge, regolamento ed usi, appare inidoneo a
comporre le antinomie tra le fonti. In suol luogo si fa largo il criterio di competenza.
Per lo pi, negli ordinamenti di civil law, alla legge del Parlamento viene riservata una competenza residuale ossia la
legge dispone su tutto ci che non sia disposto da altre fonti -. Ci che non pi frequente riscontrare l'attribuzione
alla legge del Parlamento di una competenza generale. Dal punto di vista strettamente giuridico, la sfera di competenza
della legge costituzionalmente determinata, come lo quella di ogni altra fonte.
La costituzione come meta-fonte e le fonti del diritto nei principali ordinamenti contemporanei
Si riscontra in alcuni ordinamenti una sorta di supercostituzione, la cui esistenza non solo presupposta (a livello
dottrinale) bens dichiarata o dalle stesse disposizioni che ne precludono la revisione o dai Tribunali costituzionali
ogni qualvolta essi identifichino dei principi fondamentali, in quanto tali immodificabili. E questo il caso della
costituzione italiana e di molte costituzioni latino americane.

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In particolare, mentre le costituzioni enunciano soventemente la loro supremazia nei confronti delle fonti legali o
esplicitamente o introducendo il controllo di costituzionalit: ma difetta una esauriente normativa delle fonti minori
locali ed esse mai o quasi si occupano dell'interpretazione o dell'abrogazione o dell'efficacia delle norme nello spazio.
A causa di queste omissioni, la disciplina di fonti minori viene al pi demandata alla legge.
Si pongono i problemi dell'applicabilit/derogabilit ad opera do fonti pariordinate e quello della loro applicabilit a
fonti superiori e/o diverse: quanto al primo aspetto alcune costituzioni individuano nel Tribunale costituzionale l'organo
autorizzato ad interpretare la costituzione stessa o le leggi; quest'ultimo compito viene conferito alla suprema
magistratura ordinaria (es v. Bulgaria). Quasi tutte evitano di dettare regole relative ai modi di interpretazione degli
enunciati normativi.
Quanto al secondo profilo numerosi testi scansicono il secolare principio dell'irretroattivt della legge penale. Se ne
ricava che di massima la costituzione e le fonti superlegislative sono interpretate secondo le regole dettate dalle leggi
ordinarie.
La riserva di legge
Con l'avvento delle costituzioni rigide le riserve costituzionalmente disposte rappresentano un vincolo per il
Parlamento, sul quale pesa l'obbligo di attuare la disciplina solo attraverso la legge, senza possibilit di deroga alcuna
per un regolamento, anche se esiste una distinzione tra riserve assolute e riserve relative.
Un riserva di legge ordinaria comporta il fatto di sottrarre la disciplina di una determinata materia al regime normale
della legge, a favore di fonti munite di forza maggiore o diversa.
Occorre poi distinguere tra
a) riserve materiali: occorre proprio una legge vera e propria, non essendo sufficente che la materia sia regolata da atti
aventi forza di legge
b) riserve formali: basta la regolamentazione con atti aventi forza di legge.
Leggi provvedimento e leggi formali
Gi abbiamo osservato che le leggi munite delle caratteristiche di generalit ed astrattezza non rappresentano pi l'unico
tipo storico. Ad esse si sono aggiunte, ad esempio, le leggi provvedimento e cio le leggi il cui contenuto un concreto
provvedimento amministrativo; esse sono tipiche dello Stato sociale.
Nell'ambito delle leggi meramente formali meritano particolare attenzione le leggi di bilancio: l'esigenza di coordinare
la finanza locale e di controllare la spesa pubblica determina l'assicurazione al Governo della supremazia nella
predisposizione dei documenti contabili, ma anche nella fase approvativa, ha determinato l'introduzione di normative ad
hoc in numerosi testi costituzionali. In particolare la costituzione francese e spagnola indicano anche che le proposte di
legge e gli emendamenti formulati dai membri del parlamento non sono ricevibili qualora la loro adozione comporti una
diminuzione delle risorse pubbliche.
Il procedimento di formazione della legge
a) Generalit
Il procedimento formativo della legge viene disciplinato dalla costituzione , di regolamenti parlamentari (in UK standng
orders), da fonti non scritte (prassi consuetudini e convenzioni) e talora da leggi organiche o da leggi ordinarie.
Di solito le costituzioni si limitano a disciplinare gli aspetti pi importanti del procedimento legislativo. La scelta della
fonte competente a disciplinare il procedimento legislativo ha conseguenze sulla forma di Governo e sulla forma di
Stato, poich una minuziosa disciplina costituzionale perpetua dinamicamente le scelte operate dal potere costituente,
rendendo pi difficili i cambiamenti.
Ad integrare la pi o meno estesa disciplina cosituzionale intervengono pi spesso che la legge, delle regole approvate
da singole Camere, dato che l'intervento della legge nei metodi di lavoro di ciascuna Camera ne limiterebbe
l'autonomia.
b) la fase dell'iniziativa
La prima fase del procedimento legislativo quella di iniziativa.
In tutti gli ordinamenti essa spetta ai componenti delle Camere (iniziativa parlamentare) anche se talora, per attivare il
procedimento basta la semplice domanda di un provvedimento legislativo (Italia, Francia, Danimarca, Austria,
Germania e Romania).

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L'iniziativa parlamentare di solito pu esercitarsi in tutte le materie. Esiste tuttavia un limite soggettivo, nel senso che la
proposta pu essere depositata nella sola Camera di appartenenza, e uno oggettivo, giacch vi sono quasi ovunque
particolari riserve di iniziativa a favore del Governo riguardo certe materie. Inoltre, il favor che detengono molte volte
le Camere basse nei confronti delle Camere alte nei sistemi a bicameralismo imperfetto comporta spesso una posizione
deteriore delle Camere alte.
Mentre negli USA il potere di iniziativa compete solo ai membri della Camera e del Senato, in virt del principio di
separazione dei poteri voluto dai Padri fondatori, nelle forme di Governo parlamentari e sempresidenziali essa spetta
pure al Governo e ad altri soggetti.
Ad assicurare la priorit dell'iniziativa governativa sono, di volta in volta, regole non scrite (UK) o disposizioni dei
regolamenti parlamentari (Italia) o persino disposizioni costituzionali come in Francia.
Alle costituzioni che configurano in modo rigorosamente diarchico l'iniziativa delle leggi, assegnandola solo al
governo, da un lato, e ai parlamentari oppure alle Camere dall'altro, se ne contrappongono altre che le estedono al
popolo, come quelle di Spagna, Italia e Lituania; pi di rado alle commissioni parlamentari; di frequente ad enti
territoriali, o ad un intera Camera parlemantare o ad altri enti od organi statali o infine ad organizzazioni sindacali e
formazioni sociali (c.d. Iniziativa pluralista di Venezuela e Polonia).
c) la fase consultiva
Esaurita la fase dell'iniziativa l'esame del testo legislativo si svolge generalmente ricalcando l'antico sistema inglese
detto delle tre letture, delle quali la prima si svolge in aula in forma di annuncio del deposito; la seconda ha luogo nelle
competenti commissioni; la terza vede di nuovo l'intervento del plenum, chiamato a svolgere l'esame finale del testo.
In commissione o in aula possono essere presentati emendamenti al progetto originario; il diritto dei membri del
Parlamento di proporli ha notevole importanza, e la sua estensione rappresenta un significativo indicatore dello Stato
dei rapporti tra Parlamento e Governo. Anche le modalit di voto sul testo legislativo hanno grande rilievo per la
governabilit di ciascun sistema. Prevalente la regola stabilita quella della maggioranza dei presenti (Spagna, Italia,
Irlanda, Germania, Estonia).
Approvata da una Camera la delibera legislativa trasmessa alla seconda assemblea. Qui essa ripercorre le medesime
tappe appena illustrate. In situazione di parit fra le due Camere l'iniziativa pu prendere avvio da ciascuna assemblea
ed emandamenti possono essere approvati al testo originario in entrambe le Camere. Essendo essenziale la concordanza
delle due deliberazioni nessun ramo del Parlamento prevale, n pu superare l'opposizione dell'altro. Quasi ovunque si
registra una prevalenza della Camera bassa. La composizione di eventuali dissidi affidata a speciali commissioni
(Francia, Germania Usa e Belgio tra le altre).
d) l'intervento del Capo dello Stato
Salvo eccezioni l'intervento del Capo dello Stato nel procedimento legislativo si registra ancora oggi attraverso tre
modalit di partecipazione al procedimento legislativo:
a) rinvio al Parlamento della delibera legislativa
b) la sanzione
c) la promulgazione
d) il rifiuto di queste ultime
Un potere di veto e di rinvio superabile da una nuova deliberazione delle Camere si rinviene invece sia in ordinamenti a
forma di governo presidenziale o semipresidenziale, sia in quelli parlamentari o repubblicani, nei quali diversa la
legittimazione del Capo dello Stato.
Quasi mai le costituzioni specificano se il controllo del Capo dello Stato sia circoscritto al riscontro di giuridica
esistenza dell'atto legislativo, se si estenda alla verifica della legittimit costituzionale o se possa configurarsi come
controllo di opportunit.
e) la pubblicazione
In tutti gli ordinamenti l'efficacia della legge subordinata alla sua pubblicazione su un giornale ufficiale, la quale
determina una presunzione di conoscenza da parte dei cittadini decorso un termine variamente commisurato (particolare
il fatto che in Romania e Bolivia la legge entra in vigore lo stesso giorno, mentre in Finlandia nella data stabilita dalla
stessa legge; in Italia periodo di vacatio di 15 gg, 14 gg. in Germania e Lettonia).

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Leggi rinforzate o atipiche e leggi organiche


Vi sono:
a) leggi il cui contenuto predeterminato da pareri costituzionalmente previsti con l'innesto nell'iter legis di uno o pi
subprocedimenti
b) leggi per le quali previsto il parere del popolo, chiamato ad approvare con referendum un progetto di legge, per
iniziativa di parte del corpo elettorale o di enti periferici o di organi dello Stato o di parte dei membri alle Assemblee
legislative.
c) oltre a leggi adottate con referendum, a volte si prevedono anche leggi che non possono essere sottoposte a
referendum
d) leggi il cui contenuto predeterminato da accordi
e) leggi in materia finanziaria
f) leggi che possono essere approvate solo dal plenum di ciascuna Camera
g) leggi approvate in seduta comune
h) leggi monocamerali o tricamerali
i) leggi approvate con maggioranza qualificata
l) leggi approvate due volte
m) leggi che regolano i rapporti tra gruppi linguistici
n) leggi che disciplinano competenze degli Stati membri o delle Regioni o i rapporti tra essi e lo Stato centrale.
L'atipicit di una fonte dipende dalla sua dissociazione tra la forza dell'atto e la sua forma tipica o tra scissione tra
abrogazione e resistenza all'abrogazione.
In chiave comparatistica, la legge organica quella di un atto fonte del Parlamento assunto con un procedimento
aggravato rispetto all'iter ordinario in materie che prevalentemente riguardano i pubblici poteri, disciplinate nei limiti e
secondo i principi stabiliti dalla costituzione e quanto meno resistenti all'abrogazione da parte della legge ordinaria che
insista sulla medesima materia.
Leggi delegate e decreti legge. Generalit.
Il dogma della divisione dei poteri tra Camere ed Esecutivo influenz numerose costituzioni dell'800; poteva cosi essere
consentito di autorizzare il Governo ad assumere atti muniti della stessa forza delle leggi e in qualche caso anche a
ratificare, con effetto retroattivo, deliberazioni assunte dall'Esecutivo nella sfera di competenza della legge.
La legislazione delegata
Con le leggi delegate, il Parlamento concede un autorizzazione, un'abilitazione o una delega preventiva a regolare una
determinata materia per decreto, cui attribuita la forza tipica della legge. Non sempre, comunque le costituzioni hanno
reputato necessario disciplinare la legislazione delegata, che spesso si imposta in via di prassi. Alcune costituzioni
disciplinano le leggi delelgate secondo lo schema autorizzazione/abilitazione-ordinanza/decreto-ratifica. Altre, come
l'Italia, tracciano un iter binario che si dapana dalla legge di delegazione e si conclude con la legge delegata.
Codici e testi unici rappresentano atti che per la loro complessit, per la particolare cura redazionale che esigono, per il
tecnicismo che ne caratterizza i contenuti, assemblee numerose come quelle parlamentari faticano a redigere senza
corrompere lo stile e lo stesso disegno organico.
Decreti e ordinanze di necessit
Con i decreti-legge, l'Esecutivo ad assumere un atto, che poi sottopone al vaglio del Parlamento, invertendo cosi lo
schema seguito per le leggi delegate.
Se la costituzione proibisce la deroga delle competenze parlamentari, l'adozione di ordinanze o decreti con la forza di
legge pu trovare giustificazione solo nella necessit. Nel silenzio della Costituzione, invece, la mancata autorizzazione
a favore del Governo pu di volta in volta significare un implicita ammissione delle ordinanze di necessit, oppure un
implicito divieto ad adottarle.
In particolare, manca un'espressa autorizzazione in proposito a quasi tutti gli ordinamenti latino americani nelle cui
costituzioni si rinvengono peraltro circostanziate discipline degli stati di emergenza, eccezione, assedio, dichiarati i
quali il Presidente o il Governo sono abilitati ad assumere qualsiasi misura comprese quelle che comportano la deroga
delle leggi.
Nei sistemi parlamentari, la prassi si orientata nel senso di consentire al Governo di adottare atti muniti di provvisoria
efficacia, sanabili mediante una legge del Parlamento che permette di ristabilire l'ordine giuridico con effetto ex tunc e

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al contempo scarica la responsabilit al Governo (c.d. Bill of indemnity). Non esiste tuttavia, nella maggioranza dei
casi, una limitazione dell'ambito materiale di tali fonti delle quali, peraltro, si fa uso sopratutto per due finalit: far
fronte a situazioni di calamit naturali e introdurre misure fiscali.
L'esistenza del requisito dell'urgenza o della necessit, cui tutti gli ordinamenti subordinano l'adozione di decreti legge,
viene valutata o dal parlamento o dall'organo di giustizia costituzionale (v. es. Spagna ed Italia).
Ci che caratterizza le fonti in discorso che l'atto munito di forza di legge, emanato dal Governo, viene pi o meno
immediatamente sottoposto al Parlamento, perch provvede alla ratifica. La mancata convalida da parte delle Camere
comporta, a seconda degli ordinamenti considerati, la perdita della validit o dell'efficacia del decreto o di sue singole
disposizioni, con effetto retroattivo oppure al limitato futuro.
Le fonti degli enti territoriali periferici
Va preliminarmente ricordato che l'organizzazione dello Stato e delle fonti secondo un modello regionale tipica di
alcuni ordinamenti europei di civil law.
a) Costituzioni e statuti
Per lo pi, i singoli enti territoriali sono retti da una costituzione (negli stati federali) o da uno statuto (in quelli
regionali). La prima sempre un atto dello Stato membro, mentre i secondi sono quasi sempre recepiti dall'ordinamento
centrale, con legge costituzionale con legge organica o con un altro atto di rango primario. Costituzioni o statuti da una
parte e leggi degli ordinamenti decentrati dall'altra vivono dunque in rapporto di gerarchia.
b) La ripartizione delle competenze. Generalit.
Il criterio della competenza, o meglio, quello per cui ciascuna materia disciplinata dal centro nei principi e nei dettagli
degli enti enti periferici, serve invece a distinguere le materie legislative pertinenti all'uno e agli altri enti.
Gli ordinamenti regionali subordinano le leggi delle Regioni non solo alla costituzione e allo Statuto, ma anche al
rispetto di altri limiti. Le leggi regionali si imbattono infatti anche nel limite di leggi dello Stato, siano essi le leggi
generali di cui fa riferimento il Portogallo o le leggi base della costituzione spagnola o le leggi quadro pre riforma
costituzionale italiana del 2001.
Limiti non dissimili si incontrano anche in taluni ordinamenti federali, specialmente in relazione alla competenza
legislativa concorrente (e qualche volta anche in quella esclusiva), sopratutto ove si affermi la formula del federalismo
cooperativo.
b1) La ripartizione delle competenze negli ordinamenti federali europei
Tra gli ordinamenti decentrati federali, in Germania, l'autonomia legislativa dei Lander configurata come residuale e si
spiega nelle materie in cui la legge fondamentale non fondi una competenza a favore del Bund. E tuttavia anche le
materie in cui quest'ultimo ha competenza esclusiva tendono a dilatarsi in virt del principio di competenza centrale per
natura dell'oggetto, versione tedesca degli americani implied powers. Con la revisone costituzionale del 2006, la
tipologia della legislazione concorrente si scomposta in tre tipi:
a) leggi concorrenti di bisogno, soggetta alla clausola di intervento legislativo federale e che copre settori di centrale
importanza
b) leggi concorrenti essenziali: non richiedono di giusitificare la necessit dell'intervento legislativo federale, e il
legislatore federale pu intervenire sempre, senza necessaria motivazione.
c) leggi concorrenti derogabili che riguardano appunto ambiti in cui la disciplina federale derogabile in tutto dal
legislatore regionale o in parte.
In queste materie differenziabili le leggi federali entrano in vigore non prima di sei mesi dopo la pubblicazione, per dare
tempo ai Lander di valutare se introdurre o meno una disciplina derogatoria rispetto a quelle federale.
Una situazione simile si registra in Austria dove la costituzione traccia un lunghissimo e dettagliato elenco di materie
nelle quali il Bund esercita competenza esclusiva legislativa competendogli anche l'esecuzione delle leggi.
Se negli ordinamenti federali europei fin qui elencati, l'evoluzione del decentramento stata centripeta, l'opposto si
realizzato in Belgio, dove le riforme costituzionali del decennio 1983-1993 hanno comportato la trasformazione dello
stato da federale a regionale; la particolarit sta per nel fatto che non tutti gli enti di pari livello sono muniti di eguali
competenze normative ed amministrative.
b2) La ripartizione delle competenze negli ordinamenti regionali europei

Diritto Pubblico Comparato

Negli ordinamenti europei sono qualificati come regionali gli ordinamenti di Spagna ed Italia. In Italia il regionalismo
differenziato ha non poche conseguenze dal punto di vista delle fonti.
Oggi dice il testo della riforma la potest legislativa esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della
Costituzione, nonch dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.
a) Tra le materie esclusive dello Stato compaiono numerose materie, che comprendono la politica estera e i rapporti
internazionali dello Stato e i rapporti con l'Ue tra gli altri.
b) Materie concorrenti
Il testo della riforma ha recepito parzialmente il modello spagnolo di regionalismo a velocit differenziata e ha previsto
la possibilit che ciascuna regione contratti con lo Stato forme pi ampie di autonomia e in specie l'acquisizione di
competenze concorrenti ed esclusive.
In Spagna, garantita l'autonomia statutaria, la costituzione elenca le materie di competenza delle Comunit autonome;
subito dopo, per, enuncia una lista di materie o funzioni nelle quali lo Stato gode di competenza esclusiva. Dove
quest'ultima attribuita allo Stato, essa talora comprende l'esercizio della funzione legislativa come pure di quella
amministrativa.
La competenza esclusiva delle Comunidades Autonomas si imbatte nei soli limiti della costituzione e degli statuti di
autonomia, particolarmente intensi sopratutto in materia economica: quella concorrente, anche nell'ulteriore limite delle
leggi di base, per le quali il Tribunal costitucional richiede il duplice requisito materiale (norme di base sono quelle che
dettano principi e criteri) e formale (devono essere contenute in una legge e venire qualificate come tali).
Fonti comunitarie e diritti interni
Non tutte le costituzioni dei Paesi membri si prestavano a consentire quelle limitazioni di sovranit presupposte dal
Trattato di Maastricht del 7/02/1992.
Il Grundgesetz tedesco subordina la collaborazione della Repubblica in sede comunitaria al rispetto del principio
democratico, dello Stato di diritto.
La costituzione francese stata a sua volta arricchita di una disposizione a tenore del quale, dopo la revisione del 2008,
la Repubblica francese partecipa all'UE.
In ciascuno stato dell'Unione i regolamenti comunitari si impongono per forza propria, sono direttamente applicabili in
tutti i loro elementi vincolando tutte le autorit e i privati in virt della forza ad essi attribuita dall'ordinamento Europeo.
Negli stati democratici dell'Unione anche gli enti territoriali minori sono chiamati a dare esecuzione alle norme
coordinando le norme di diversa provenienza.
Anche dove sono previste competenze esclusive la preminenza del diritto comunitario e il fatto che nessuno Stato pu
addurre a scusa dei propri inadempimenti la propria organizzazione interna, ha indotto la Corte europea a respingere le
eccezioni prospettate in tal senso dalle autorit statali.
Sezione III Ordinamenti di matrice anglosassone
La versione statunitense
Mentre in Inghilterra si ebbe un lento ed ordinato sviluppo del sistema giuridico il trapianto della common law
nell'America del Nord, che fece seguito alla colonializzazione, non avvenne senza soluzione di continuit.
Le stesse Carte e Statuti facevano in taluni casi espresso riferimento all'organizzazione della giustizia inglese o
addirittura della common law. Gli organi giudiziari delle varie colonie sin da meta 600 non mancano successivamente di
fare propri molti istituti del diritto inglese, ma il grosso della recezione avvenne nel 700. In tale epoca il diritto
americano godeva di una prestigiosa legal schoolarship che si affidava al metodo casistico (case method) perfezionato
nel 1871 da Christoper Landgell persso l'Universit di Harvard.
Gia nel 1776 la common law si era solidamente radicata in ogni colonia e la stessa rivoluzione non modific questo
stato di cose. In alcuni stati originari dell'Unione si precisava che la common law avrebbe costituito la fonte primaria
del diritto statale, almeno fino a quando non sarebbe stata modificata da leggi successive. In altri stati dell'Unione, la
sussitenza della common law fu ritenuta pacifica, al punto da non richiedere alcun esplcito riconoscimento.
L'espressione common law figura nella stessa Costituzione federale.
Costituzionalizzazione dlla common law
Sull'esportazione della common law inglese negli USA venne ad innestarsi una tipica forma di codification: vale a dire

Diritto Pubblico Comparato

una costituzione scritta e rigida, modificabile con procedimento aggravato rispetto a quello previsto per le leggi
ordinarie. Con l'approvazione del testo costituzionale del 1776 si posero le basi per dare la vita ad uno Stato federale.
Il riparto delle rispettive competenze legislative trovasi stabilito all'art. I sez. 8 che tassativamente indica le materie
legislative powers spettanti al Congresso, cio alle leggi dello Stato centrale.
La costituzione federale poneva inoltre molti e significativi limiti sostanziali alla potest legislativa del Congresso:
mentre i primi dieci emendamenti del Bill Of Rights codificavano molti istituti della common law a tutela dei diritti e
delle libert individuali, vincolando anche essi il legislatore federale. Sono state poi sostenuti due tipi di common law: il
tradizionale corpus giurisprudenziale di livello statale e la common law elaborata dalle Corti federali.
Gli stati membri conservano, dal canto loro una potest normativa di rango costituzionale, organizzando direttamente il
proprio assetto mediante una costituzione statale che disciplina l'esercizio delle loro competenze e i loro organi interni;
in ciascun ordinamento statale opera altres una struttura giudiziaria articolata in una gerarchia di Corti.
Anche i legislatori locali conoscono molto limiti discendenti dallo stesso costituzionale che, preoccupandosi di
garantire le posizioni giuridiche dei singoli cittadini con il recupero della tradizione di common law, contiene divieti
identici sia per lo Stato centrale che per gli Stati membri. In particolare, l'assetto federale USA ha conosciuto, sul piano
delle competenze, una notevole dilatazione della sfera spettante allo stato centrale, alla quale si pervenuti impiegando
vari strumenti: innanzi tutto un'attivit legislativa volta ad armonizzare interi settori normativi; in secondo luogo, gli
emendamenti alla costituzione approvati all'epoca successiva Guerra Civile, mediante i quali si estese agli Stati membri
l'obbligo di rispettare talune garanzie processuali.
Questa complessa operazione ermeneutica stata posta in essere dalla Corte suprema e dai giudici federali suddivisi in
Corti distrettuali e tredici Corte d'appello che hanno adattato la Carta di Filadelfia al mutare delle stagioni politico
sociali: tipica al riguardo la dottrina dell'incorporation, mediante la quale stata riscritta la mappa del federalismo nord
americano, nazionalizzando l'intera materia delle libert civili e politiche.
Nell'ambito della macrofamiglia di common law e non solo, il sistema statunitense si offerto come un modello
giuridico di prototipo, facendo della sua costituzione una costituzione-modello, incrementata dalla posizione di
preminenza imperiale del Paese americano nel mondo (pur con un evidente declino dei tempi recenti)
Il diritto delle due Irlande
L'applicazione del diritto inglese in Irlanda ebbe origine gi nel corso del XII secolo quando Enrico II proclam la sua
signoria sull'isola.
L'originario diritto celtico era noto come Brehon, ancora operante nelle aree di lingua irlandese dove l'autorit
britannica era pi blanda; ma, a partire dal '600 la common law divenne diritto vigente in Irlanda, paese che versava in
condizione quasi coloniale.
Da allora in poi l'ordinamento delle fonti giurisprudenziali fu sviluppato in parallelo dalle corti Irlandesi con quello
inglese con la conseguenza che oggi si risocontrano, nel contesto di una sostanziale uniformit di principi, solo
divergenze di tipo secondario.
Con la conquista dell'indipendenza della parte di Paese denominata oggi Eire o Repubblica d'Irlanda nel 1922 ebbe
inizio un movimento tendente a fare della anglo-irish.law un'entit distinta dalla common law tradizionale, ma i risultati
non furono apprezzabili.
L'Eire si costitu nel 1937 dal 1949 con il nome di Repubblica d'Irlanda -; la costituzione del 1937 come quella
nordamericana una costituzione rigida, contenente un Bill of Rights; accoglie il sindacato diffuso di costituzionalit
delle leggi abbinato ad un controllo preventivo. Molte per sono gli istituti del sistema britannico ripresi dlla
costituzione irlandese.
Oggi, grazie ad una serie di leggi attuative, primo tra tutti il Courts (Establishment and Costitution) Act del 1961 e alla
costituzione stessa, gli organi giudiziari sono strutturati secondo una figura piramidalecon la Supreme Court all'apice.
Nondimenno i giudici irlandesi continuano a citare precedenti inglesi e perfino le leggi irlandesi si conformano in molti
casi alle soluzioni inglesi: ecco un sottosistema di fonti largamente influenzato anche dall'appartenenza dell'Irlanda
all'UE.
Quanto al diritto sostanziale e processuale nord-irlandese, si constata una confromit al modello inglese. Solo nel 2006
con il Nother Ireland act si introducono fonti autonome nell'Irlanda del Nord, mentre il Nothern Ireland Act del 1998 ha
istituito un Assemblea legislativa.

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Lo strano caso della Scozia


Le fonti del diritto scozzese rappresentano una strana mescolanza di common law e tradizione civilistica continentale. Il
diritto sostanziale scozzese sempre riuscito a conservare una qualche impermeabilit rispetto a quello inglese,
ignorando, ad esempio, il sistema di writs e l'equity.
Un fatto che per almeno tre secoli la tradizione giuridica britannica fu estranea alla Scozia, pur accogliendo in pari
tempo istituti di common law.
Nel 1532 la Court of Session divenne la massima istanza in sede civilistica: l'influenza civilian non ha espresso un vero
e proprio apparato di fonti sul modello costituzionale e cosi la Scozia ha accolto i principi di common law. Nella
gerarchia delle fonti la scots law sembra riconoscere un valore crescente alla dottrina e soprattutto alle opere dei pi
antichi istitutional writers.
Sin dal 1965 opera a Westminster una Law Commision of Scotland, con il compito di accertare la compatibilit delle
varie riforme legislative con i caratteri peculiari del diritto semicodificato scozzese.
Ma bisogna sopratutto rilevare che sull'ordinamento scozzese vi un imponente processo di devolution attuato
dall'Inghilterra con lo Scotland Act del 1998, che ha trasferito al neonato Parlamento di Edinburgo non secondarie
competenze legislative ed amministrative le quali preludono ad istanze indipendentistiche.
Analoga, seppur debole, struttura stata introdotta in Galles con il Government of Wales Act del 1998. Con il Wales Act
del 2006 le strutture autonomiche gallesi si sono rafforzate nella direzione di una vera e propria potest legislativa.
Common law canadese
Nel 1791 il Canada Act abrog il Quebec Act del 1774, regolante le fonti della regione; il Canada Act dividse il Canada
in due Province: Canada superiore e Canada inferiore. L'assemblea del Canada superiore, abitato da inglesi, adott il
diritto britannico operando una recezione della common law.
Il territorio canadese fu eletto ad unico Dominion comprendente Ontario, Nuova Scozia e New Brunswick, dal British
North America Act del 1867.
Ciascuna provincia canadese ha la propria organizzazione giudiziaria, formata da corti di primo e secondo grado e Corti
Supreme. Anche se l'ordinamento canadese in larga misura prodotto da Statues, le Province di Common law hanno
mantenuto un diritto che, in materia di contratti ed atti illeciti, non molto diverso da quello inglese.
Attualmente al vertice delle fonti si colloca il Canada Act entrato in vigore nel 1982. Con tale provvedimento posto in
essere da Westminster si riconobbe valore di legge suprema al British North America Act del 1867 e successivi
emendamenti. In base ad esso, nessuna legge del Parlamento del Regno Unito successivamente approvata pu entrare a
far parte dell'ordinamento canadese ed inoltre ogni legge anteriore, se e nella misura sia incompatibile con il Canada
Act deve considerarsi ormai inefficace.
Al Parlamento centrale si riconoscono un insieme dettagliato di poteri esclusivi. Di conseguenza, limitatissime risultano
ancora oggi le materie affidate alla legislazione concorrente, laddove la competenza legislativa residuale spetta al
legislatore federale. Il federalismo canadese risultava, in orginie almeno, sbilanciato verso gli organi centrali. Il Canada
Act contiene nella sua prima parte una Charter of Rights influenza dalla Convenzione europea sui diritti dell'uomo.
Gli organi che esercitano il controllo di costituzionalit delle leggi giocano un ruolo fondamentale nella delimitazione
delle competenze spettanti ai differenti livelli di Governo. La Corte Suprema canadese, all'interno di un sindacato
diffuso, assolve un compito nomofilattico, essendo giudice di ultimo appello per qualsiasi tipo di controversia.
L'ordinamento canadese costituisce un valido modello di federalismo cooperativo.
...E australiano
Con uno statue del Parlamento inglese la common law fu estesa gi nel 1828 alle Colonie australiane, nel 1901 il
Commonwealth of Australian Constitution Act, la legge imperiale approvata con referendum in tutte e sei le Colonie
australiane diede vita ad una Federazione autonoma. Da allora l'Australia pu farsi rientrare fra i prototipi di uno Stato
federale.
Lo statuto prevede una High Court of Australia, quale corte di ultima istanza, garante dell'unit della Common law.
Le caratteristiche genetiche dell'ordinamento australiano lo definiscono come un sottoinsieme di fonti all'interno della
macrofamiglia di common law del sistema inglese. Il testo costituente disciplina una Camera alta direttamente
rappresentativa dei diversi Stati e un individuazione dei principi fondamentali a tutela dell'autonomia costituzionale di

Diritto Pubblico Comparato

ogni singolo Stato.


Tra gli oggetti di competenza federale si annoverano gli scambi commerciali e a materia tributaria. Il Parlamento
dispone anche di poteri impliciti ad esso attribuiti da una clausola costituzionale molto generica.
All'inverso gli Stati membri che pure detengono i poteri residui e li esercitano in materia civile e penale sulla falsariga
della common law. Importanza notevole data alle organizzazioni intergovernative.
Diritto neozelandese
La Nuova Zelanda divenne un dominum autonomo nel 1907, poi diventato indipendente nel 1947. L'organizzazione
giudiziaria comprende un'articolata struttura District e High Courts dalle quali possibile fare appello. La Supreme
Court il giudice di ultima istanza.
La struttura delle fonti neozelandesi si presenta come sottosistema di quello inglese, tenuto conto del fatto che
predominano le convenzioni costituzionali alle quali si affiancano il New Zealand Constitution Act del 1986, il Bill Of
Rights del 1990 e altre importanti leggi in materia pubblicistica aventi valore materialmente costituzionale, anche se
difetta ogni forma di controllo sulla costituzionalit delle leggi.
Un diritto giurisprudenziale: la case law o diritto dei casi
La common law, lungi dall'essere un diritto consuetudinario, si and via via affermando proprio in antitesi agli usi locali
ad opera dei giudici che sostituvano le loro procedure sofisticate a quelle locali.
La giustizia regia rappresentava pur sempre un carattere di eccezionalit rispetto a quella feudale e pertanto per ottenere
l'intervento era necessario versare un fee. In sede civile, il procedimento iniziava con la presentaziione di Writ o brevis,
cio un ordine munito del sigillo regio e indirizzato ad uno sheriff o Lord locale, mandatario del Sovrano con il quale
gli si i ngiugeva di rendere giustizia relativamente ad una vertenza in corso.
Con il rilascio di tali atti a favore di chiunque avesse pagato la relativa tassa, si viene a formare un vero e proprio
Register of Writs, dove sono indicati i diritti tutealbili mediante le forms of actions tassativamente previste.
I writs fornivano la legittimazione per l'esercizio delle
a) real actions (azioni reali)
b) personal actions (azioni personali)
ovvero un distinzione che fa capo alla differenza tra real property e personal property (propriet fondiaria, beni
corporali ed incorporali)
Quali strumenti di intromissione della valutazione regia nella competenza degli ordini locali, i brevia, divennero di
utilizzo assai comune co un processo evolutivo che fece nascere nuovi writs.
Quindi gi la common law pi antica si fondava su schemi formalizzati ed immutabili: il modus procedendi della
common law accordava difatti alla parte lesa una legittimazione ad agire ed al convenuto una tutela che contribuivanoa
conferire al processo il carattere di un rito adversary officiato dal giudice, il quale era generalmente un Signore potente,
depositario delle formule giurisiche.
Va infine ricordato che la parola right designa nella terminologia anglosassone il solo diritto soggettivo e non anche
l'insieme delle regole di un determinato ordinamento, ovvero il diritto oggettivo.
La tradizione ci presenta il giudice anglosassone come l'organo monocratico che presiede un solenne giudizio nel quale
le istanze delle parti vengono formulate a mo di atitesi e tesi mentre egli arbitro: la sua terziariet garantita
dall'istituto della giuria, chiamata a pronunciarsi in via definitiva sulle questioni di fatto.
Della jury parla ancora oggi, come gi vedemmo, la costituzione federale USA nell'art. III e ne trattano gli emendamenti
V, VI e VII, che facevano parte dell'originario Bill Of Rights. Pi in generale, i principi fondamentali della procedura
garantista tipica della common law si trovano riassunti nell'espressione due process of law cio giusto
processo/processo legale di cui al V e al XIV emendamento.
Common law ed equity
L'espressione common law designa, quella parte del diritto giudiziario che si sviluppata presso le Corti londinesi. Nel
corso del tempo, difatti, Re e Lords riuniti nella Curia Regis, vennero articolandosi in tre distinte strutture giudiziarie
centrali specializzate:
a) Kings Bench in materia penale
b) Common Pleas in materia di propriet e possesso
c) Exchenquer in materia fiscale

Diritto Pubblico Comparato

ed in questa relazione giudiziale che si connota l'espressione common law, mentre l'equity la giurisprudenza posta in
essere dalla Court of Chancery.
Dal secolo XIV vi fu un irrigidimento delle forme, non pi a discrezione dei giudici, i quali si vedevano costretti
all'interno di un numero ben definito e tassativo di azioni: cosi c'era pi difficolt a farsi rilasciare dei writs di tipo
nuovo.
Con l'aumento delle suppliche al Re, il King's Council rinunci via via a prenderne in esame l'ammissibilit ai fini di
una discussione in aula, delegando a questa delicata incombenza il solo Cancelliere, il quale, nella sua qualit di
funzionario pi importante del Regno e di consigliere del Sovrano, giudicava quali petizioni fosse opportuno sottoporre
al Re. Successivamente il Cancelliere cominci sempre pi spesso a risolvere da solo, sia pure nel nome del Monarca, le
istanze presentate al Council.
La Court of Chancery ormai diventato organo giudiziario a se, non era legittimata a disconoscere i diritti tutelati dalla
common law (equity follows the law), ma soltanto ad agire coattivamente sulla persona del convenuto (equity acts in
personam). Il Cancelliere poteva sospendere il giudizio di common law in vista del suo esito iniquio o difettoso ed
occuparsi in prima persona della fattispecie.
Come gi visto, riguardo l'equity si indicava nella coscience e nella buona fede, cio in elementi metagiuridici, la fonte
stessa dei rimedi equitativi. Anche l'equity venne dunque a subire un processo di stabilizzazione, analogo a quello di
common law, che fin per trasformare l'equit in un secondo e ben strutturato complesso di casi giudiziali, di istituti e
doctrines.
Non diversamente che in Inghilterra, in America l'equity ha costituito per molto tempo un campo separato rispetto al
diritto ed un tipo speciale di giustizia, amministrata da giudici diversi: tanto che l'art. III della costituzione federale parla
a proposito di jurisdiction, di casi e controversie in law and equity.
Il metodo del precedente
La common law si identifica dunque con il diritto giurisprudenziale. L'ordinamento composto non soltanto da leggi,
ma anche dall'insieme delle sentenze, sistematicamente collegate fra loro grazie ad un istituto peculiare, detto precedent.
L'obbligo tendenziale del giudice di conformarsi alle decisioni anteriori, che presentano analogie con quelle sottoposte
al suo esame, viene definito metodo del precedente; con precedent si intende un caso gi risolto giudizialmente,
idoneo ad essere preso come base per sanzioni posteriori.
Bisogna operare, comunque una distinzione concettuale tra doctrine of precedent e stare decisis. In termini generali, il
precedente indica la prassi di rispettare le decisioni anteriori nell'elaborazione delle sentenze, che conforme ad un
principio di giustizia riconosciuto ed accolto in quasi tutta la tradizione giuridica occidentale, onde garantire la
prevedibilit delle decisioni e la parit di trattamento tra parti. Invece tipicamente anglosassone parlare di doctrine of
binding precedent, secondo la quale i precedenti risultano vincolati e perci devono essere seguiti nei casi analoghi. Il
precedent, dunque, fa giurisprudenza per la singola controversia e crea pure diritto obiettivo, dettanto regole strette e
non precetti generali, come sono invece quelli del legislatore.
Lo stare decisis, desumibile dal principio che la sorregge, ha matrice ed importanza consuetudinaria (la sua origine
trovo il suo locus classicus nella causa Mirehouse v. Rennel del 1833). Ma l'applicazione di questo principio avrebbe
trasformato il giudice in un vero e proprio creatore di diritto: perci fu adottata dal Blackstone la fictio iuris secondo cui
la giurisprudenza si limita a riconoscere e a verbalizzare consuetudini esistenti da sempre nel costume sociale.
Le legal rules estraibili dalle sentenze non rappresentano tuttavia per il magistrato anglosassone un dogma assoluto: ci
che vincola il punto di diritto, vale a dire il criterio adottato per risolvere il caso singolo (ratio decidendi) e non le
affermazioni di contorno rispetto al principio giuridico sottostante (dicta).
Talvolta le Corti si discostano liberamente dai precedenti perch la decisione manifestatamente errata o perch il corso
del tempo l'ha resa inapplicabile al caso concreto: ecco il distinguishing. Quando il precedente diventa plainly
unresonable ad inconvenient cio illogico ed inappropriato, il giudice di common law non mostra esitazione ad
abbandonarlo. Questo intervento demolitore va sotto il nome di overruling
Secondo la dottrina classica, le corti debbono conformare le loro pronunzie alle legal rules poste in essere dagli organi
giudiziari superiori, mentre il giudice d'appello vincolato in linea di massima alle proprie sentenze. In Inghilterra, il 26
luglio 1966 fu pronunciata una solenne dichiarazione extragiudiziale practice direction o statement secondo la quale
per il futuro i Lords of Appeal in Ordinary avevano facolt di disattendere i loro precedenti.
E per quanto riguarda la Corte Suprema americana non v' dubbio che le sue sentenze forniscono sin dall'800
l'ingrediente basilare del diritto costituzionale.
Mentre la giurisprudenza della Corte Suprema si impone eticamente agli altri giudici, sia federali che statali, la Corte

Diritto Pubblico Comparato

stessa non afferma affatto di seguire una rigida dottrina dello stare decisis.
Anche l'istituto del dissent pu incrinare l'autorit del precedente venendo ad inserirsi nel meccanismo di judicial
process quale fonte primaria di diritto. La presunzione di verit assoluta infatti intaccata dalla pubblicit sia del voto
espresso sia delle motivazioni addotte di quelli che dissentivano.
Si distingue nei casi in cui il singolo membro del collegio dissenta sulla motivazione o sul dispositivo:
a) sulla motivazione: il giudice qui stende una concurring opinion, spiegando i motivi per cui condivide in tutto o in
parte, la decisione della Corte
b) sul dispositivo: il giudice formula una dissenting opinion dove chiarisce le ragioni per cui avrebbe voluto l'adozione
di una pronuncia parzialmente o totalmente diversa.
In USA, la prima pronuncia di dissenso fu formulata nel 1805 nel caso Simms & Wise v. Slacum.
Constitutional law
Un'importante sequela di atti legislativi a rilevanza costituzionale ha contrassegnato la storia del paese, affiancando il
diritto pubblico non scritto, formato dalle consuetudini e dalle convenzioni costituzionali. Fra tali accordi di signoria va
ricordata la celebre Magna Charta Libertatum, concessa nel 1215 da Giovanni Senzaterra ai suoi baroni, il Bill of Rights
del 1689, l'Act of Settlement del 1701 e il Consitutional Reform Act del 2005 tra gli altri.
Pur in assenza di una legge superiore, in Inghilterra vige un diritto costituzionale senza costituzione (Sedley): una
constitutional law che un insieme pi o meno sistematico di leggi, sovraordinate a quelle ordinarie, riguardanti
l'organizzazione e le funzioni dei fondamentali organi dello Stato, nonch i loro reciproci rapporti e quelli tra organi ed i
soggetti privati.
Ad introdurre una significativa differenza tra il sistema giuridico inglese e quello di altri Paesi , nell'ambito della
common law proprio l'adozione di un testo costituzionale scritto e nella maggioranza dei casi dotato di rigidit.
Il costituzionalismo scritto, la costituzione rigida e l'istituto del judicial review of legislation disciplinano sia dal punto
di vista sostanziale che da quello procedurale le restanti fonti atto
Judicial review of legislation
Negli ordinamenti di matrice anglosassone a costituzione rigida (v. es. Irlanda, Canada ed Australia) ci appare la
funzione nomofilattica delle Corti supreme e, in genere, degli organi giudiziari, nell'esercizio del sindacato di
costituzionalit delle leggi: il judicial review of legislation.
Rule of law e Stato di diritto
Nella cultura giuridica anglosassone non attecch mai l'idea secondo cui i principi giuridici derivano da un'autorit
sovrana: cosi Sir Edward Cooke sentenzi, in nome della Rule of law che il Re non pu con una sua proibizione o
proclama far divenire trasgressione ci che prima non lo era. Ecco dunque sconfitto l'assolutismo regio.
Dunque la common law non si presenta solo come un complesso di regole giurisprudenziali: essa forse sopratutto una
filosofia giuridica, cio una maniera di intedere il rapporto fra lo Stato e il diritto.
Gi nel XVI secolo il King's Bench svilupp il principio secondo cui l'esercizio di qualsiasi potere pubblico fosse
soggetto al controllo delle ordinarie Corti di giustizia in base alla common law e, a tal fine, furono elaborati mezzi di
tutela detti prerogative writs, a favore di un soggetto privato che lamentasse una violazione dei diritti individuali ad
opera della pubblica autorit
Successivamente, mentre la pubblica amministrazione vedeva crescere in maniera impetuosa i suoi compiti e i suoi
uffici, la supremacy of law e la tutela giurisdizionale della common law mostrava tutta la sua inadeguatezza, rendendo
indispensabile un ricorso a nuove fonti, come leggi sociali Education Acts regolamenti e legislazione delegata
attraverso i vari Statutory Instruments.
In Inghilterra si sono poi isituiti i special tribunals le cui procedure standardizzate si svolgono in forma contenziosa e
culminano in provvedimenti di tipo giudiziale.
Tali organi di giustizia amministrativa pronunciano decisioni motivate risolvendo le controversie di pulic law tra Stato e
cittadini.
Stesso pu dirsi delle autorithes di cui si ricorda, nell'ordinameto USA le Independent Regulatory Commisions e
Independent Executive Agencies.

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Il diritto legiferato
L'avvento della fonte legislativa sulla scena del diritto inglese successivo alla nascita della common law e appare
storicamente collegato all'affermazione costituzionale del Parlamento nei confronti del Sovrano. Poi, in un secondo
tempo, al primato parlamentare venne corrispndendo la condizione di supremazia dei Comuni alleati con i common
lawyers a difesa della common law.
In un'accezione ristretta, la common law, assieme all'equity si contrappone alla statuary law o statue law, formule
verbali che indicano la normativa posta in essere dall'organo legislativo statale, cio la parte giudizialmente non
prodotta dell'ordinamento giuridico.
Le fonti legislative continuano anche oggi ad essere viste come tipicamente suppletive, visto appunto che la common
law, per definizione si fonda all'opera giurisprudenziale e giudiziaria delle Corti e della magistratura.
Non l'espressione law che traduce il nostro concetto di legge, bens la parola statue o act, la quale siginifica la
produzione legislativa della House of Commons e della House of Lords, le cui competenze sono state via via
ridimensionate.
Anche in Inghilterra quindi si reso necessario in molti settori della vita sociale l'intervento del legislatore attraverso le
leggi del Parlamento, che prendono oggi il nome di acts o statues; anticamente si usava la parola bills, ora riservata ai
progetti di legge (public bills, personal bills, hybrid bills, local bills).

CAPITOLO 4
SEZIONE 1- La classificazione basata sulla distribuzione territoriale dei poteri
1-Forma di stato e tipi di stato
Forma di stato indica, generalmente, linsieme dei principi e delle regole fondamentali che caratterizzano un
ordinamento statale e che disciplinano i rapporti fra lo stato, inteso come apparato di coercizione, e i
cittadini. Pu, per, anche indicare linsieme delle regole che disciplinano i rapporti tra stato centrale ed enti
autonomi territoriali.Questo secondo concetto, per alcuni definito col termine stato, trasversale al primo e
non pu ad esso sovrapporsi.
2-Stato unitario e stato composto
Alla luce del concetto di stato connesso alla distribuzione territoriale dei poteri(seconda concezione) si
distinguono uno stato unitario caratterizzato per un potere attribuito solo allo stato centrale o a soggetti
periferici ad esso dipendenti- decentramento burocratico- ed uno stato composto che si realizza quando il
potere viene distribuito tra lo stato centrale ed enti territoriali titolari di poteri propri e dotati di organi
rappresentativi delle popolazioni locali- decentramento politico.
Storicamente, la Confederazione di Stati (quella statunitense, tedesca o svizzera) il modello di stato
composto; caratteristiche essenziali della confederazione sono: lesistenza di unorganizzazione comune
semplificata che prevede un organo rappresentativo dei vari stati titolari di poteri, la pariteticit della
rappresentanza degli stati allinterno di tale organo, lunanimit nelle decisioni ed il carattere vincolante di
queste nei confronti degli stati e non dei cittadini.
3- Lo stato federale
Il federalismo si configura sia come una teoria politico-filosofica sia come una categoria giuridica. Esso
viene teorizzato come ununit di ordine superiore volto a garantire leguaglianza e la pacifica convivenza tra
i popoli, riconoscendone le diversit. Lo stato federale costituisce lespressione tipica del federalismo come
categoria giuridica. Esso nasce da:
di) -associazione od integrazione di Stati indipendenti spesso derivanti da precedenti confederazioni,
come nel caso degli Usa;
dii) da Stati che si danno un assetto federale sin dal momento della conquista dellindipendenza (Canada,
Australia);
diii)
dalla dissociazione di un precedente stato unitario.
I caratteri giuridici comuni che contraddistinguono uno stato federale sono:

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di) Lesistenza di un ordinamento statale federale fondato su una costituzione scritta e superiore
dii) La previsione nella costituzione federale della ripartizione delle competenze tra stato centrale e stati
membri
diii)
Lassetto bicamerale del Parlamento, costituito da una camera espressione dellintero corpo
elettorale nazionale ed una rappresentativa degli stati membri che pu comporsi secondo un criterio
paritetico- ogni stato ha lo stesso numero di rappresentanti- o differenziato a seconda, per esempio,
della popolazione di ogni stato.
div)Una composizione di Governo rappresentativa della natura composita dello stato
dv) La partecipazione degli stati membri alla revisione costituzionale
dvi)Listituzione di un organo federale di tipo giurisdizionale che deve risolvere i conflitti tra stato
federale e stati membri.
4- Le teorie sulla natura giuridica dello Stato federale
La teoria che sta allorigine dello stato federale ritiene che la sovranit sia ripartita fra stato centrale e stati
membri e configura quindi lo stato federale come stato di stati. Una seconda teoria ritiene invece che titolari
della sovranit siano gli stati membri ma si tratta di una teoria che ha interesse di carattere storico e che ha
portato stati che chiedevano la loro autonomia a dover riconoscere il principio di unanimit nelle decisioni, il
diritto di secessione dal patto originario e quindi ad assimilare lo stato federale alla Confederazione di stati.
La teoria ad oggi pi diffusa attribuisce la sovranit allo stato federale sulla base di argomenti che riguardano
la superiorit della costituzione federale su quella degli stati, lattribuzione allo stato federale del potere di
decidere dellattribuzione di competenze, del potere di revisione costituzionale, del potere di intervento-sotto
forma di controllo- sulle questioni interne degli stati membri ed, infine, del potere di mettere in pratica azioni
militari. Ne deriva che gli stati membri vadano considerati come enti autonomi e non sovrani e quindi, per
alcuni, sostanzialmente parificati alle Regioni ma questo pu portare alla coincidenza dello stato federale con
quello unitario. Infine, vanno menzionate le teorie basate su uno schema tripartito che considera lo stato
federale come linsieme di tre ordinamenti giuridici: quello degli stati membri, quello dello stato centrale e
quello totale o complessivo.
Le teorie qui esaminate hanno in comune il riferimento ad un concetto di stato/sovranit che perde il
carattere dassolutezza e subisce una serie crescente di limitazioni in virt della valorizzazione delle
autonomie e della ricerca della composizione tra gli interessi dei diversi gruppi sociali.
Un altro gruppo di teorie considera, invece, lo stato federale come ente supremo e le diverse entit federate
come entit dalla natura non statuale. I principi costituzionali che regolano i rapporti fra i diversi livelli di
governo vengono individuati nel principio di autonomia costituzionale e in quello di partecipazione;
lautonomia costituzionale distinguerebbe gli stati membri sia dalle regioni, dotate solo di autonomia
legislativa, sia dagli enti locali dotati di autarchia. Il principio di partecipazione, invece, si concentra
sullesistenza di una camera rappresentativa degli stati membri e sulla necessit del consenso della
maggioranza degli stati alla revisione costituzionale.
Alle teorie statiche dello stato federale, si contrappongono quelle dinamiche basate sul federalizing process
che attribuisce particolare importanza alle comunit politiche territoriali e alle regole costituzionali che
disciplinano i rapporti centro-periferia sulla base del principio del consent delle comunit periferiche al
riparto delle competenze. Importante poi la distinzione tra stato federale liberale e stato federale sociale
che si lega ai valori di riferimento: lo stato federale liberale persegue la libert dei privati e del mercato,lo
stato federale sociale persegue la partecipazione delle collettivit locali alle scelte politiche, limpedimento
della concentrazione oligarchica del potere.
5- Levoluzione degli Stati federali
La distinzione di cui tener conto nello studio dellevoluzione dei modelli federali quella tra modello
anglosassone e modello europeo. Nel modello anglosassone vi la tendenza a distinguere in modo rigido le
competenze esclusive del governo centrale da quelle dei governi periferici mediante lelencazione delle
materie di competenza del Parlamento federale.Mentre nei paesi anglosassoni le funzioni amministrative
seguono quelle legislative e gli stati membri sono responsabili nelle stesse materie sia della legislazione che
dellesecuzione delle leggi, in ambito europeo il federalismo si configura come federalismo desecuzione nel
quale al predominio centrale nella legislazione corrisponde lintervento dei membri nellattuazione delle
scelte normative.
Del tutto particolare il caso del Belgio che si connota per un federalismo di sovrapposizione basato sulla

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stratificazione di quattro aree linguistiche e di due entit federate: le tre regioni e le tre comunit tra le quali
non c coincidenza territoriale. Inoltre il federalismo belga un federalismo asimmetrico con poteri e
competenze variabili da comunit a comunit, ma anche un federalismo di dissociazione che si basa cio
sulla distinzione tra i due principali gruppi linguistici(francese e olandese) e sulla netta separazione delle
competenze.
Con laffermarsi dello stato sociale si assistito al rafforzamento del ruolo dello stato centrale che si
concretizzato soprattutto nellampliamento delle competenze esercitate a livello federale, ma anche a
tendenze di tipo centrifugo- con il riemergere di antiche fratture nazionali o di tipo cooperativo per cui
ogni attivit pubblica di rilievo devessere oggetto dellintervento congiunto e coordinato dei diversi livelli di
governo.il federalismo cooperativo si caratterizza per tre principi:
i) principio di sussidiariet che comporta che gli interventi del livello superiore di governo siano
giustificati solo quando non possono essere efficacemente compiuti dal livello inferiore; ne consegue
che in pratica si registra un estensione delle funzioni dello stato e la perdita di competenze
assolutamente esclusive degli stati membri.
ii) federalismo fiscale che comporta che ogni livello di governo si procuri autonomamente risorse
adeguate allesercizio delle proprie competenze e al volume delle spese; in nessuno stato
federale,per, le entit federate godono di unautonomia esclusiva nella percezione delle entrate
come tipicamente avviene, invece, in una confederazione di stati.
iii) principio di collaborazione che comporta indispensabili forme di accordo e cooperazione tra i diversi
livelli di governo che possono esser orizzontali e verticali (gov.centrale e gov.periferico). la
cooperazione pu essere inoltre istituzionalizzata- che a sua volta pu essere obbligatoria o
facoltativa- o spontanea.
6-Lo Stato regionale
Il regionalismo, la teoria che propugna la suddivisione di uno stato centralizzato in entit autonome, precede
la formazione degli stati regionali. Lo stato regionale concepisce lente regione come un livello di governo
tra lo stato e gli enti locali territoriali e si differenzia da quello federale per:
ci) il riconoscimento nella costituzione statale di enti territoriali autonomi dotati di propri statuti,
approvati con legge dello stato
cii) lattribuzione costituzionale alle Regioni di competenze normative ed amministrative
ciii)lesistenza di un senato non rappresentativo delle regioni
civ)una partecipazione limitata allesercizio di funzioni statali e in particolare a quella di revisione
costituzionale
cv) lattribuzione alla corte costituzionale del potere di risolvere i conflitti fra stato e regioni
Il termine regione pu assumere almeno tre significati differenti:
i) circoscrizione o ufficio di decentramento burocratico (regno unito)
ii) regione amministrativa (Francia)
iii) regione politica
Altra distinzione rilevante quella tra regionalizzazione omogenea (che prevede una disciplina uniforme
degli enti regionali) e differenziata che prevede lattribuzione di livelli dautonomia diversi da regione a
regione; lattribuzione differenziata pu essere motivata dalle particolari necessit di alcune regioni che
acquisiscono compiti diversi ma non assumono natura giuridica differenziata rispetto alle altre ( regioni a
statuto speciale)
In definitiva si parla di stato regionale solo se le regioni trovano fondamento nella costituzione, si
caratterizzano come enti politici autonomi, ricoprono lintero territorio nazionale e sono titolari di
competenze legislative.Solo Italia e Spagna rientrano pienamente in questa categoria.
7-Le teorie sulla natura giuridica dello Stato regionale
Le teorie possono esser ridotte a tre filoni fondamentali:
Teorie che configurano lo stato regionale come sottospecie dello stato unitario degradando in varia
misura le regioni ad enti non qualitativamente diversi dagli enti locali; la potest legislativa ad esse
attribuita sarebbe di natura regolamentare a causa della limitatezza degli ambiti e dei penetranti
controlli esercitati dallo Stato.si tra6tterebbe quindi di enti autarchici che fanno parte
dellordinamento con la stessa natura ed efficacia di quelli statali.

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Teorie che considerano lo stato regionale uno stato intermedio fra lo stato federale e quello
unitario.Il concetto fondamentale attorno cui la teoria ruota quello di autonomia intesa come
potest di un ente di emanare leggi valide per lordinamento generale dello stato o come titolarit
costituzionalmente garantita di poteri propri; autonomia e non autarchia, ossia mera potest
amministrativa degli enti locali di uno stato unitario ma decentrato.
Teorie che configurano lo stato regionale come un tipo di stato decentrato, al pari dello stato
federale. Le Regioni, cos come gli stati federati, sono enti non sovrani ma autonomi che godono di
capacit amministrative e legislative.

8-Levoluzione degli stati regionali


Due sono le tendenze prevalenti nellevoluzione degli stati regionali: una quella concernente il
rafforzamento delle condizioni di autonomia e dei poteri delle Regioni, laltra quella del regionalismo
cooperativo. Lo sviluppo di cooperazione si realizza o attraverso la partecipazione delle Regioni alla
formazione dellindirizzo politico statale o mediante un insieme di strutture e procedure di raccordo volte a
garantire lintegrazione tra sfere dattivit statali e regionali.
Alla luce di questo si osserva che lo stato regionale si differenzia da quello unitario che contempla solo gli
enti locali anche se levoluzione di questi ultimi rende meno agevole la distinzione che continua a basarsi sul
fatto che solo le Regioni possiedono autonomia legislativa, solo le regioni sono titolari di strumenti di
partecipazione alla determinazione dellindirizzo politico dello stato.
Dal confronto tra esperienze federali e regionali emerge che queste due forme di stato non costituiscono tipi
di stato distinti e inconciliabili ma sono due manifestazioni dei processi di decentramento politico che
caratterizzano gran parte degli stati democratici contemporanei. Quindi, soprattutto nellambito della forma
di stato democratica, si distinguono stati unitari basati su decentramenti burocratici e prevalentemente
amministrativi e stati decentrati che si fondano su decentramenti istituzionale di tipo politico.
9-Lunione europea
La struttura istituzionale dellUnione comprende i seguenti organi:
ci) Consiglio europeo, composto dai capi di stato o di governo dei paesi membri che decidono gli
orientamenti politici generali e gli impulsi necessari allo sviluppo dellUnione.
cii) Commissione, composta da 20 membri e con un presidente scelto dai governi e approvato dal
parlamento, titolare di poteri di iniziativa in materia normativa, di esecuzione delle politiche
comunitarie e di controllo nei confronti degli stati membri.
ciii)Parlamento europeo, composto da 626 deputati eletti per 5 anni a suffragio universale, svolge
funzioni consultive e funzioni decisionali
civ)Corte di giustizia, composta da 15 giudici e 8 avvocati giudica i conflitti riguardanti linterpretazione
e lapplicazione del diritto comunitario, su iniziativa degli stati, delle istituzioni comunitarie e dei
privati.
Non facile definire la natura giuridica dellUnione che, per alcuni aspetti, assimilabile ad una
Confederazione e per altri ad uno stato federale. Cos come la Confederazione, nasce in base ad un trattato di
diritto internazionale in cui non sono chiaramente indicate le materie di competenza ma le politiche da
svolgere. Gli stati mantengono il diritto di recesso ed richiesto il consenso unanime per la modifica del
trattato istitutivo. La struttura istituzionale non tale da configurare uno stato: mancano popolo, territorio ed
un livello di governo distinto e sovraordinato rispetto ai membri.
LUnione, per, cos come uno stato federale, ha come soggetti di diritto sia gli stati che i cittadini.Il primato
del diritto comunitario su quello interno comporta una sottrazione di sovranit agli stati anche perch
lordinamento comunitario ha poteri normativi/amministrativi e giurisdizionali propri la cui effettivit non
limitata ne dipendente dai governi, come nelle Confederazioni.In conclusione lUE appare oggi difficilmente
inquadrabile nelle categorie tradizionali impiegate dai giuristi per qualificare processi federalistici; la
difficolt accentuata dal fatto che si tratta di una realt dinamica, di cui non si conosce levoluzione futura.

SEZIONE 2- La classificazione basata sui rapporti fra le istituzioni statali e la societ


1-I criteri di classificazione
Il concetto di forma di stato, inteso come insieme dei principi e delle regole fondamentali che disciplinano i
rapporti tra lo stato-apparato e la societ, strettamente correlato al concetto di regime politico e a quello di
costituzione materiale.La classificazione che ha dominato il pensiero politico per quasi duemila anni quella

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di Aristotele che distingue le forme di governo a seconda del numero di soggetti titolari della sovranit
proponendo tre forme buone di governo: monarchia, aristocrazia e politeia e tre forme degenerate: tirannia,
oligarchia e democrazia. La distinzione tra Monarchia e Repubblica stata poi a lungo proposta come
criterio fondamentale di classificazione delle forme di stato ma appare superata poich difficilmente in grado
di fungere da discrimine fra le forme di stato contemporanee in cui lesistenza di un Capo di Stato
monarchico o repubblicano non modifica la sostanza degli stati democratici ne della forma di governo
parlamentare.
Fra i criteri ad oggi pi utilizzati porta alla bipartizione delle forme di stato in due grandi categorie: lo stato
democratico- caratterizzato da una struttura pluralista, pluripartitica, a potere ripartitoe lo stato autocratico- monolitico, monopartitico e a potere concentrato. Lo stato democratico risulta fondato
su una titolarit collettiva e su un esercizio ripartito del potere, su una modalit di formazione delle decisioni
basata sul consenso popolare e sulle finalit proprie di unideologia liberal-democratica, mentre lo stato
autocratico si caratterizza per la titolarit ristretta e lesercizio accentrato del potere, da una modalit di
assunzione e di attuazione delle decisioni basata sullimposizione e da finalit ispirate ad ideologie
antitetiche a quella liberaldemocratica.
2-Democrazia e autocrazia
La concezione di stato democratico oggi prevalente una concezione procedurale che configura la
democrazia come un processo finalizzato ad adottare decisioni politiche nel quale una maggioranza governa
nel rispetto dei diritti delle minoranze.Inaccettabile e superata la concezione di democrazia in senso
sostanziale come sistema che garantisce i diritti economico-sociali e intende realizzare uneguaglianza
effettiva, in contrapposizione alla democrazia formale, fondata su libert personali e sulleguaglianza di
fronte alla legge.In definitiva la democrazia sicuramente un sistema di regole procedurali ma anche un
insieme di principi e valori in esse incorporati o presupposti, che sancito- normalmente- a livello
costituzionale ed condiviso dalla societ e non quindi liberamente reversibile da una maggioranza
elettorale o parlamentare.
La categoria stato autocratico assume un carattere residuale e negativo poich comprende tutte le esperienze
che non possono esser qualificate come democratiche; la dittatura una forma di concentrazione del potere
nelle mani di un organo e si divide in 2categorie fondamentali: commissariale o sovrana. La dittatura
commissariale quella in cui il dittatore nominato in circostanze eccezionali e trova come presupposto
fondamentale lo stato di necessit. La dittatura sovrana prevede lazione di un potere costituente che, in
rottura con lordinamento costituzionale preesistente, si configura come un potere illegittimo e di fatto. In
entrambi i casi, per, la dittatura una fase transitoria che si conclude o con il ritorno al funzionamento
normale dellordinamento preesistente o con il suo definitivo superamento. Il regime autoritario pu esser
definito, in senso generico, come quella forma di dominio politico fondato su una forte concentrazione del
potere, un basso livello di consenso e di mobilitazione popolare, luso della forza e la repressione
dellopposizione.Il regime totalitario, invece, assume caratteristiche proprie che lo distinguono da un regime
genericamente autoritario che sono: proclamazione di unideologia ufficiale dello stato, partito unico quale
fonte suprema del potere, capo carismatico quale personificazione del potere, mobilitazione permanente delle
masse, struttura di tipo poliziesco che prevale su quella militare.
3-Levoluzione storica:lordinamento feudale
Per esaminare levoluzione storica delle forme di stato bene rifarsi ai seguenti criteri:
c) Natura del rapporto stato-societ che dipende da ideologia e modo di produzione dominante;
ci) Individuazione del titolare del potere politico e del modo di esercizio dello stesso;
cii) Derivazione del potere e individuazione della sua fonte di legittimazione
ciii)Riconoscimento o meno dei diritti di libert
civ)Esistenza o meno di una costituzione
Di forma di Stato in senso proprio si pu parlare solo con la nascita degli stati-nazione (Europa della seconda
met del XVI secolo) e non quindi possibile far riferimento allordinamento feudale che si fonda su un
tessuto sociale composto di comunit dalle dimensioni ridotte e isolate, basate su economie agricole
autosufficienti e incentrate sullo scambio in natura. Nel sistema feudale c una totale identificazione fra la
persona fisica del Signore e la propriet privata della terra, nonch sul potere esercitato sui contadini. Di
particolare rilievo il rapporto tra Re e feudatari: questi acquisiscono il dominio politico del feudo e si
obbligano a procurare al Signore la forza armata e le entrate necessarie alle spese. La sovranit del RE

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teorica, non vi un ordinamento sovrano posto al di sopra degli altri; c una pluralit di ordinamenti
autonomi: la Chiesa, le comunit urbane, i ceti artigiani e mercantili, le terre comuni. Inoltre nel feudo non
c un apparato militare permanente, non c impersonalit del potere e non si pu parlare di diritti di libert:
la maggior parte della popolazione sottoposta a vincoli di servaggio.
4-Lo stato assoluto
Lo stato assoluto, che si sviluppa in Europa dalla seconda met del XIV secolo, la prima forma di stato e
trova alla propria base uneconomia che unisce al tradizionale assetto agricolo lo sviluppo del capitalismo
mercantile e manifatturiero e sostituisce allo scambio in natura quello tra merci e denaro. Questa forma di
stato determina condizioni favorevoli al rafforzamento della borghesia. Con lassolutismo nasce uno Statoapparato, separato dalla societ e composto da un corpo amministrativo-burocratico di funzionari stipendiati,
da un esercito permanente e da un sistema coordinato di esazione dei tributi, che persegue in nome e per
conto della Corona fini di tipo pubblicistico.Il potere accentrato nelle mani del Monarca che esercita il p.
esecutivo e legislativo, anche se la gestione di ampi territori lascia notevole spazio alle autorit locali. Il
potere del Re di origine divina e si trasmette per via ereditaria; non ha, quindi, natura rappresentativa.
5-Lo stato liberale
La base economica dello stato liberale il modo di produzione capitalistico, basato sulla propriet privata dei
mezzi di produzione, sulla concorrenza e sul profitto.Questo tipo di stato nasce presto in Inghilterra, dove il
passaggio da stato assoluto a liberale avviene con una certa gradualit e senza traumi politici e sociali.Negli
Usa la costruzione dello stato liberale avviene in modo naturale con la costituzione di Filadelfia mentre in
Francia occorre un aspro conflitto rivoluzionario tra borghesia e nobilt.In Germania e in Italia lo stato
liberale nasce da un compromesso dallalto che matura una connotazione fortemente statalista e centralista.
In generale lo stato liberale si caratterizza per una distinzione tra sfera pubblica ( che ha per oggetto il
mantenimento dellordine e luso legale della forza)e sfera privata (vi si esplicano i rapporti economici). Lo
stato non interventista anche se la tendenza quella di subordinare il fattore politico a quello
economico.Titolare della sovranit non pi la Corona ma la Nazione, coloro che esprimono una comune
visione ideale e sociale e tendono a individuare la borghesia quale classe dominante. In realt, poich la
nazione pu agire solo attraverso gli organi statali la sovranit nazionale diventa sovranit statale o
parlamentare. La separazione dei poteri uno dei principi cardine di questa forma di stato assieme a quello
della rappresentanza politica per cui la nazione opera solo mediante rappresentanti provenienti dal suo seno
scelti attraverso le elezioni. E poi stabilito il divieto del mandato imperativo secondo cui gli eletti
rappresentano lintera nazione e non solo coloro che li hanno votati anche se il suffragio ristretto esclude dal
voto molti elettori rendendo lo stato uno stato monoclasse. Altra caratteristica dello stato liberale sta nel
riconoscimento dei diritti di libert(diritti civili e libert negative) tutelati dalla costituzione che si configura
come legge superiore. Si parla di stato legislativo in cui la legge atto fondamentale che deve garantire
equilibrio tra autorit dello stato e libert dei singoli.
6-Lo stato democratico
Lo stato democratico nasce dalla crisi dello stato liberale e si pone in continuit con questo poich ne fa
propri i principi e gli istituti estendendoli per a diversi ceti sociali. Lo sviluppo capitalistico e lemergere
delle contraddizioni sociali determinano, da un lato, lesigenza di un intervento regolatore dello stato e,
dallaltro, lo sviluppo di partiti di massa caratterizzati da forte centralizzazione e da organizzazione aperta
fondata su militanti e apparati professionali permanenti. Affermando la pari dignit di tutte le persone
indipendentemente dalla loro condizione sociale si attenua la separazione tra stato e societ, fra politica ed
economia -oggetto di decisioni politiche. Lo stato democratico si qualifica come stato sociale per
sottolineare la nuova finalit di redistribuzione del reddito in modo da ridurre le disuguaglianze e favorire le
classi pi deboli. Il principio costitutivo di questo stato che la sovranit appartiene al popolo che la esercita
mediante il suffragio universale; lo stato dunque uno stato rappresentativo e pluriclasse.Il pluralismo
sottintende la liceit del conflitto fra diversi gruppi ed interessi purch si svolga secondo le regole e i metodi
democratici. La separazione dei poteri permane ma subisce modifiche rispetto a quella dello stato liberale: si
moltiplicano le funzioni statali non riconducibili alle tre tradizionali, si affermano nuovi poteri costituzionali
che svolgono funzioni di garanzia, controllo e intermediazione nei confronti degli organi titolari delle altre
funzioni, vengono riconosciute autorit amministrative indipendentiche esercitano funzioni normative,
amministrative e talvolta giurisdizionali, assumono ruoli determinanti soggetti esterni allo stato-apparato

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come i partiti politici.


Dalla combinazione tra democrazia e pluralismo scaturiscono le poliarchie: sistemi basati su una pluralit di
gruppi in competizione per la gestione del potere che accresce il livello della partecipazione popolare ed
arricchisce la democrazia reale. Nello stato democratico si affermano nuove categorie di diritti: libert
positive (diritti politici e sociali) ma anche principi di libert e uguaglianza, intesa sia in senso formale che in
senso sostanziale.Lo stato democratico uno stato costituzionale caratterizzato da costituzioni aperte, lunghe
e rigide che mutano, almeno in parte, il ruolo del giudice, chiamato a svolgere unazione di prudente
mediazione fra potere statale e societ.
7-La diffusione del modello democratico e i problemi della democrazia
Attualmente possiamo considerare effettivamente democratici solo 1/3 dei paesi esistenti, paesi che
affrontano la crisi dello Stato democratico-sociale che si manifesta su terreni distinti quali quello:
Socio-economico: le ragioni della crisi possono esser rinvenute nella globalizzazione delleconomia che
sfuggita alle capacit di previsione e controllo dei singoli stati che hanno assistito ad un progressivo declino
della prevalenza politica e allascesa della possibilit di un governo democratico mondiale o di una pluralit
di governi democratici sovranazionali che orientino e controllino lo sviluppo economico. Da qui deriva un
ridimensionamento del ruolo degli Stati che faticano, inoltre, a far fronte alle domande sociali che lo
sviluppo ha contribuito ad alimentare.
Politico: una crisi imputabile, principalmente, alla crisi ideale, funzionale e strutturale dei partiti che si sono
ridotti a strumenti di gestitone del potere il cui fine essenziale garantire la perpetuazione della presenza al
governo. I partiti non svolgono pi la funzione di collegamento tra comunit sociale e stato e perdono la loro
struttura di massa approdando a quella gerarchica incentrata sul leader che adotta le decisioni al di fuori di
procedure e controlli democratici.
Giuridico -costituzionale: si osserva che il voto popolare sempre pi condizionato dai mass media e dalla
promessa di contro partite che determinano un voto di scambio, a scapito del voto di opinione. Inoltre, la
crisi del parlamento (quale organo della rappresentanza politica) incapace di dare risposte repentine ai
problemi che insorgono favorisce lascesa dellesecutivo e dei detentori del potere economico. A questo si
debbono, infine, sommare le questioni connesse al terrorismo internazionale e la crisi delle costituzioni
troppo spesso denigrate e sottovalutate.
8-Lo stato autoritario
Lo stato autoritario, cos come quello democratico, nasce come risposta alla crisi dello stato liberale ma
assume opposte caratteristiche sociali (la base di massa la borghesia), ideali, in quanto assertore di
unideologia illiberale e antipluralistica, e istituzionali poich da vita a poteri autocratici. Viene attuata una
statalizzazione coattiva della societ civile attraverso limposizione del giuramento di fedelt al regime e
lutilizzo della cultura come strumento di propaganda dellideologia ufficiale. Sul terreno economico questo
stato interventista ma pone interventi calati dallalto. La concentrazione del potere elevata sia
orizzontalmente che verticalmente ed il potere legislativo subordinato a quello esecutivo; la rappresentanza
politica di tipo elettivo sostituita da una rappresentanza monopartitica e corporativa che coincide con il
partito unico. Lo stato autoritario illiberale e repressivo, nega i diritti politici e limita fortemente anche
quelli civili. Stati autoritari sono il regime fascista e quello nazionalsocialista ma tra loro si rintracciano
divergenze:
Concetto di nazione: unit morale, politica ed economica per il fascismo e fondamento della comunit
popolare per il nazismo;
Rapporti tra stato e partito: in Italia si affermava lintegrazione del partito nello stato mentre in Germania si
distinguevano organi di partito e di stato creando sovrapposizione di competenze.
Forma autoritaria: il regime italiano un regime autoritario che fa salve la libert religiosa e quella
economica, lascia la Corona al vertice dello stato, mantiene lautonomia della magistratura mentre quello
tedesco un regime totalitario
9-Lo stato socialista e la sua crisi
Anche lo stato socialista nasce in contrapposizione allo stato liberale ma impone un modo di produzione
collettivistico basato sulla statalizzazione dei mezzi di produzione e sulla sostituzione del mercato con un
piano economico centralizzato. Lideologia dello stato socialista unideologia collettivistica,classista ed
internazionalista: essa si fonda sul marxismo-leninismo nella sua versione pi dogmatica e concepisce lo

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stato come strumento della dittatura di classe. La statalizzazione determina una netta preponderanza della
politica sulleconomia e della sfera pubblica su quella privata; la societ viene organizzata in strutture
associative collaterali al partito comunista e veicolo della sua propaganda; lo stato-apparato gestito da una
classe di burocrati che fanno proprio il principio dellunit del potere statale e rifiutano quello della
separazione dei poteri. Lo stato si basa sul principio della doppia dipendenza per cui ogni organo statale
dipende orizzontalmente dal rispettivo corpo elettorale e verticalmente dallorgano di livello superiore e ogni
organo dellamministrazione statale dipende orizzontalmente dallorgano parlamentare che lo ha eletto e
verticalmente dallorgano superiore. Lorgano preminente la presidenza collegiale del Parlamento che
esercita il potere reale e assume connotati di forte personalizzazione a favore del segretario del partito al
potere.Il ruolo guida del partito comunista viene sancito dalla costituzione che contiene una parte relativa ai
diritti/doveri dei cittadini: ampio spazio riconosciuto ai diritti economico-sociali ma vengono riconosciuti
anche i diritti civili e politici anche se non viene riconosciuto n il principio personalistico n il valore
universale dei diritti per luomo; nella prassi lesercizio dei diritti fondamentali negato a oppositori e
dissidenti. Lelezione del parlamento non realmente libera: le candidature sono uniche in collegi
uninominali e rigidamente selezionate.Il principio che regola il funzionamento interno del partito quello del
centralismo democratico secondo cui: ogni organo eletto ed responsabile verso i suoi elettori, le decisioni
degli organi di livello superiore sono vincolanti per quelli inferiori, la linea approvata dalla maggioranza va
necessariamente attuata.
10-Cenni agli stati in via di sviluppo
I PVS sono stati che cercano di superare una cronica arretratezza economica, sociale, politica ed istituzionale
dando vita ad assetti statali peculiari rispetto a quelli considerati.Quasi tutti questi paesi hanno conosciuto il
dominio coloniale e, una volta ottenuta lindipendenza hanno faticato a costruire una sicura identit
nazionale anche perch questa si spesso formata successivamente allo stato.I PVS sperimentano spesso un
pluralismo etnico o tribale che ha spinto lelite dirigente ad assumere atteggiamenti ultranazionalisti utili,in
positivo, per la riscoperta delle tradizioni e della cultura ma, in negativo, per coprire il dominio di un capo o
di una fazione etnico-religiosa.
Nellevoluzione costituzionale dei PVS sono stati individuati 4 cicli: il primo caratterizzato dalladozione
di costituzioni che si ispirano al modello liberal-democratico dellex potenza coloniale; il secondo ciclo si
produce in seguito allinstaurazione di regimi autoritari, spesso mediante colpi di stato militari. Un terzo
ciclo costituzionale riguarda i paesi che si definiscono socialisti e hanno sviluppato stretti rapporti con
lURSS. Il quarto ciclo costituzionale vede, infine, ladozione di nuove costituzioni che prendono a modello
quelle democratiche (esempio: repubblica Sudafricana). Va osservato, infine, che molti paesi registrano
controtendenze di tipo autoritario con colpi di stato militari che portano allaffermazione di regimi autoritari
o con conflitti interetnici o fra diversi clan armati.Il fenomeno pi rilevante in senso antidemocratico lo
stato tradizionalista che si basa sulla riscoperta della religione come fondamento del potere temporale.

CAPITOLO V
LA CLASSIFICAZIONE DELLE FORME DI GOVERNO
Forme di governo e forme di Stato
Il termine forma di Governo indica l'insieme di regole che caratterizzano la distribuzione del potere fra organi collocati
al vertice dell'apparato statale (organi costituzionali). Si tratta di un concetto correlato a quello di forma di Stato.
Il termine forma di governo pi ristretta di quella di forma di Stato; in secondo luogo essa strumentale rispetto alla
seconda. In terzo luogo, la distinizione di forma di Stato e forma di governo storicamente recente. La distinzione tra
forma di Stato e forma di Governo ancora geograficamente limitata in quanto molti Stati si isprano ad un modello di
tipo autocratico.
In quarto luogo nello Stato democratico-pluralistico esiste un legame molto stretto tra forma di Stato e forma di
Governo. Si pu dire che vi una relativa indifferenza della prima rispetto alla seconda, nel senso che lo Stato
democratico pu convivere con diverse forme di governo e diverse forme organizzative, pur con tutti i punti limite oltre
i quali viene intaccata la natura democratica dello Stato.

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I criteri di classificazione
Fra i criteri tradizionali di classificazione delle forme di Governo vi quello che fa riferimento al grado di separazione
esistente fra i poteri in base al quale si distinguono le forme di governo
a) a separazione rigida (presidenziale)
b) a separazione flessibile o basate sula collaborazione confusionale tra poteri (parlamentare)
Un criterio molto utilizzato dalla dottrina classifica le forme di Governo in base all'individuazione dell'organo titolare
dell'indirizzo politico. Si distiguono in tal senso:
a) la forma di governo costituzionale pura (monarchica o presidenziale) indirizzo spettante al Capo dello Stato
b) la forma di governo costituzionale parlamentare (monarchica o repubblicana) indirizzo spettante al GovernoParlamento
cv) la forma di governo costituzionale direttoriale (repubblicana) indirizzo spettante all'organo collegiale che
svolge congiuntamente le funzioni di Governo e di Capo dello Stato
cvi)
Per indirizzo politico si pu intendere l'attivit svolta all'individuazione e al perseguimento dei fini politici, i quali
condizionano preventivamente l'attivit di tutti gli organi costituzionali e l'insieme di atti e strumenti che ne
garantiscono l'attuazione.
Una distinzione che ha avuto grande fortuna quella tra forme di governo
a) monista: al vertice del potere esecutivo posto un unico organo (Governo o Capo dello Stato)
b) dualista al vertice sono posti pi organi (Governo e Capo dello Stato)
Monista la forma di governo presidenziale, parlamentare e direttoriale. Dualista la forma di governo
semiparlamentare, parlamentare e semipresidenziale.
Il criterio pi corretto per la distinzione tra monismo e dualismo fa riferimento alla legittimazione degli organi posti al
vertice del potere esecutivo e di quello legislativo. Pertanto sono considerate monistiche le forme di Governo nelle quali
il solo Parlamento legittimato dal corpo elettorale e da questo deriva il Governo. Sono dualistiche le forme di Governo
nelle quali i due organi di vertice dell'esecutivo e del legislativo hanno una distinta legittimazione.
Alle forme di governo dualistiche viene attribuita la capacit di garantire l'equilibrio fra l'organo legislativo e quello
esecutivo; tuttavia a livello pratico si visto che ad. es. la forma di governo presidenziale si caratterizzata per uno
squilibrio a favore del presidente. In quella semipresidenziale l'equilibrio si rivelato ancora pi teorico; infine nella
forma di Governo semiparlamentare ad esempio di Israele non si avuta molta stabilit.
In definitiva la distinzione tra dualismo e monismo non appare sufficente da sola a dare conto della dinamica effettiva
delle forme di Governo. Due sono i criteri che appare pi utile impiegare: l'uno attiene al rapporto tra Parlamento e
Governo, l'altro alla derivazione del Governo.
Circa il primo aspetto, il criterio pi largamente diffuso fa riferimento all'esistenza o meno di un rapporto di fiducia tra
Governo e Parlamento, in base alla quale viene effettuata la bipartizione tra forma di governo parlamentare (che la
prevede) e forma di governo presidenziale (che la esclude). Talvolta viene aggiunto un ulteriore elemento, ovvero il
potere del Capo dello Stato di sciogliere il Parlamento, assente nella forma di governo presidenziale.
Vari autori hanno preso in considerazione una terza categoria: la forma di governo direttoriale, la quale costituisce un
ipotesi in certo senso intermedia, in quanto all'investitura iniziale del Governo da parte del Parlamento non corrisponde
nel corso della legislatura il potere dell'Assemblea di revocare la fiducia ne d'altra parte l'Esecutivo pu ricorrere allo
scioglimento delle Camere.
Va detto che in molti casi il Governo entra in funzione senza un voto del Parlamento e quindi la fiducia solo presunta:
in ogni caso il rapporto di fiducia comporta la responsabilit politica del Governo nei confronti del Parlamento, che
questo pu far valere mediante l'approvazione di una mozione di sfiducia che costringe il primo a dimettersi.
A sua volta il governo pu decidere di porre la questione di fiducia sulla sua politica generale o proposta specifica, con
la quale annuncia che in caso di voto negativo del Parlamento il governo rassegner le dimissioni.
Il secondo criterio di classificazione consiste nella derivazione del Governo che pu essere un'emanazione del
Parlamento oppure un organo monocratico facente parte del potere esecutivo. La prima ipotesi si verifica quando ad
essere eletto dal popolo il solo Parlamento. La seconda ipotesi si realizza quando vi una doppia elezione del
Parlamento e del Presidente o del Primo ministro. Vi rientra naturalmente la forma di Governo presidenziale, con il
Presidente letto dal popolo e il governo che sceglie liberamente i suoi collaboratori.
Se si tiene conto dei criteri proposti, possibile classificare le forme di Governo in sei categorie:

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a) monarchia costituzionale, nella quale non vi il rapporto di fiducia fra Parlamento e Governo e i Ministri sono
politicamente responsabili nei confronti del Capo dello Stato monarchico titolare del potere esecutivo e dell'indirizzo
politico
b) la forma di Governo parlamentare, nella quale vi un rapporto di fiducia, nel senso che il Governo deriva dal
Parlamento anche senza voto di fiducia ed politicamente responsabile nei suoi confronti e il Capo dello Stato un
monarca o un presidente eletto da un organo Parlamentare, che non partecipa alla determinazione dell'indirizzo politico
c) la forma di governo presidenziale, nella quale non previsto il rapporto di fiducia n il potere di sciogliere il
Parlamento e il Presidente investito della carica dal popolo ed titolare dell'indirizzo politico
d) la forma di governo direttoriale, nella quale il Governo eletto dal Parlamento, ma non politicamente responsabile
nei confronti di questo, non potendo essere sfiduciato nel corso del mandato e svolge anche le funzioni di Capo dello
Stato collegialmente
e) la forma di governo semipresidenziale, nella quale il Governo nominato dal Presidente politicamente responsabile
nei confronti del Parlamento, ma allo stesso tempo il Presidente eletto a suffragio universale.
f) la forma di governo semiparlamentare, nella quale vi il rapporto di fiducia, ma il primo ministro viene eletto dal
popolo separatamente rispetto al Parlamento e sia l'approvazione di una mozione di sfiducia, sia il ricorso allo
scioglimento anticipato del Parlamento comportano la fine del mandato e quindi la rielezione simultanea dei due organi.
La monarchia costituzionale
La monarchia costituzionale la forma di governo che caratterizza il passaggio dallo Stato assoluto allo Stato liberale.
Essa si afferma dapprima in Inghilterra, in seguito alle rivoluzioni del 1649 e 1688-89 e viene sancita nel Bill Of Rights
che oltre a ribadire i diritti degli antichi sudditi, amplia i poteri del Parlamento e affida il trono a Guglielmo d'Orange e
nell'Act of Settlement del 1701 che attribuisce ampi poteri al Parlamento in materia di succesione al trono, raifferma la
responsabilit giuridica dei Ministri firmatari degli atti del Sovrano e stabilisce l'inamovibilit dei giudici.
Ma sopratutto nelle carte costituzionali octraye, cio concesse dal Monarca dell'epoca della Restaurazione, che si
afferma la monarchia costituzionale, definita anche governo costituzionale puro, in quanto basata sul principio che il
potere del Monarca non pi assoluto, ma si esercita secondo le regole stabilite nella costituzione.
La monarchia costituzionale una forma di governo dualistica, fondandosi sulla separazione fra il potere esecutivo del
Re e quello legislativo del Parlamento che hanno una distinta legittimazione. Ma non si pu parlare di equilibrio tra
poteri; il Re infatti titolare di prerogative, cio di poteri propri con il quale esercita funzione giurisdizionale e
legislativa inoltre egli ha il potere discrezionale di scioglimento della Camera elettiva - . In definitiva il Re il vero
titolare dell'indirizzo politico, ma ci non comporta un ruolo secondario del Parlamento. Nei confronti dei Ministri, che
controfirmano gli atti del Re, la Camera elettiva ha potere di accusa, facendo valere una responsabilit giuridica con pi
forte connotazione politica.
La forma di Governo parlamentare
La monarchia costituzionale si trasforma per via consuetudinaria e convenzionale in monarchia parlamentare. In Gran
Bretagna ci si verifica nel corso del XVIII secolo. Dopo il 1714 il Cabinet si riunisce autonomamente sotto la
presidenza del Ministro Primo Lord del Tesoro, che assume un ruolo preponderante, trasformandosi progressivamente
in Primo Ministro effettivo.
Evoluzione analoga si registra nella Francia del 1800 con la Costituzione del 1830 in cui si afferma la prassi per cui
un'interpellanza parlamentare pu sfociare in un dibattito e nel voto di un ordine del giorno motivato contro il Governo.
Per una lunga fase la forma di governo parlamentare si caratterizza in senso dualistico o orleanista: ci spinge alcuni
studiosi a ritenere che quella dualistica sia la forma di governo parlamentare classica, in quanto garantirebbe la perfetta
eguaglianza fra esecutivo e legislativo attraverso la formula due poteri tre organi. Nell'ambito del potere esecutivo oltre
al Re c' il Governo come organo collegiale presieduto da un Primo Ministro, il quale deve godere di una doppia
fiducia: quella del Capo dello Stato e quella del Parlamento. I Ministri rispondono personalmente degli atti che hanno
controfirmato.
D'altro canto il Capo dello Stato, su richiesta del Governo fa ricorso al potere di scioglimento in contrapposizione alla
volont politica della maggioranza del Parlamento ostile al Governo, rimettendo la soluzione del conflitto al corpo
elettorale.
In questa fase il dualismo risocontrabile a tre livelli: istituzionale, nel rapporto di equilibirio fra potere esecutivo e
potere legislativo; entro il potere esecutivo e dal punto di vista sociale derivante dal confronto tra borghesia ed
aristocrazia. Posta in gioco l'egemonia sul Governo e quindi la titolarit dell'indirizzo politico.
La forma di governo parlamentare si caratterizza in senso monista in Gran Bretagna. Nella forma di Governo
parlamentare monistica il Governo deriva ormai dalla volont

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del Parlamento ed entrambi gli organi sono titolari dell'indirizzo politico. Quindi il Governo politicamente
responsabile esclusivamente verso il Parlamento. Il Re sostanzialmente estraneo alla determinazione dell'indirizzo
politico: ci avviene grazie all'evoluzione dell'istituto della controfirma ministeriale che assume il carattere di
attribuzione della responsabilit politica al ministro per atti non propi ed infine di assunzione da parte di questi della
titolarit sostanziale dei medesimi.
La maggior parte dei poteri del Capo dello Stato diventano quindi meramente formali: alcuni si configurano come atti
dovuti; altri risultano fortemente condizionati dalla volont della maggioranza parlamentare.
In conclusione il monismo si realizza a tre livelli:
a) istituzionale, con la supremazia del Parlamento sul Re
b) entro il potere esecutivo al cui vertice si colloca il Governo
c) sociale, grazie all'affermarsi del dominio della borghesia
Dal punto di vista storico, si possono individuare tre fasi distinte della forma di governo parlamentare: una prima che si
delinea nella seconda met del XIX secolo, una seconda fra le due guerre mondiali, una terza successiva alla II Guerra
Mondiale. Nella prima fase occorre distinguere due modelli: quello a prevalenza del Governo tipico dell'esperienza
inglese e quello a prevalenza del Parlamento tipico dell'esperienza francese.
La forma di governo parlamentare a prevalenza del Governo: il Regno Unito
Il regno Unito pu essere considerato come il modello vivente di una forma di governo parlamentare monista classica,
in quanto non conosce una razionalizzazione mediante norme scritte ma continua a basarsi in gran parte su regole non
scritte, consuetudinarie o convenzionali. Infatti la grande peculiarit dell'ordinamento britannico, ovvero non avere una
costituzione scritta, ha consentito una grande adattabilit della forma di governo al mutamento delle condizioni sociali e
politiche del tempo. Il monismo della forma di governo deriva dalla centralit del rapporto fra corpo elettorale, Camera
dei Comuni e Governo, con conseguente emarginazione della Camera dei Comuni e della Camera dei Lords.
Grazie al sistema bipartitico e al sistema elettorale maggioritario a turno unico si d anche un indicazione di governo a
favore del partito che risulter vincente, il quale di solito ha ottenuto la maggioranza dei seggi, e del suo leader.
Nell'ambito del Governo, il Gabinetto, che comprende una ventina di ministri a fronte di circa 100 membri del
Consiglio dei Ministri, funge di fatto da comitato direttivo del Parlamento, in quanto pu contare su una maggioranza
disciplinata attorno alla Camera dei Comuni, che approva le leggi necessarie all'attuazione del suo programma. A sua
volta il Primo Ministro, leader del partito che detiene la maggioranza dei seggi alla Camera, svolge un ruolo
fondamentale sia nella fase della formazione, sia in quella della direzione del Governo, essendo grarchicamente
collocato al di sopra dei Ministri e potendo avvalersi di organismi ristretti ed importanti strutture organizzative. Ma il
fixed-term Parliaments Act del 2011 ha disciplinato sia la durata del Parlamento, fissata in cinque anni, sia le ipotesi di
sciogliemento anticipato, che pu verificarsi o su iniziativa della Camera dei Comuni adottata con la maggioranza dei
due terzi dei componenti oppure qualora la Camera approvi una mozione di sfudicia.
Per quel che riguarda i rapporti Parlamento-Governo, l'Esecutivo, una volta nominato, non ha bisogno di un vero e
proprio voto di fiducia iniziale: spetta al Re con il discorso della Corona dare lettura all'inizio di ogni sessione
annuale del programma di governo, che il Parlamento si limita ad approvare all'unanimit. Tuttavia l'opposizione pu
presentare degli emendamenti.
Per quel che riguarda, infine, la responsabilit politica del Governo, del tutto rara l'eventualit dell'approvazione di
una mozione di sfiducia da parte della Camera dei Comuni. Ci si pu verificare solo in caso di hung parliament, nel
quale nessuno dei maggiori partiti detiene la maggioranza. In ogni caso la mozione di sfiduci approvata provoca lo
scioglimento della Camera.
La Corona il primo soppesamento al potere del Premier: ne corso del tempo stata fortemente ridimensionata, in
quanto tutti i suoi pi significativi poteri sono ora esercitati o dal Primo Ministro o dal Gabinetto: in particolare gli atti
normativi regolamentari sono formalmente adottati dal Consiglio privato della Corona, ma di fatto sono decisi dal
Gabinetto. Tuttavia vi possono essere eccezioni nelle quali il Re acquista un certo margine d'azione: cosi nelle ipotesi di
crisi del partito maggioritario, di mancata indicazione di un leader da parte di questo e di hung Parliament, la Corona ha
relativa discrezionalit nella nomina del Primo Ministro. Aanalogamente si ritiene che il Re possa revocare il Primo
Ministro, quando questi attenti alla democraticit dell'ordinamento. Infine, si afferma che egli pu negare lo
scioglimento chiesto dal Primo ministro quando ritenga le elezioni inutili o contrarie all'interesse nazionale.
Il secondo contrappeso costituito dal rapporto fra Premier e partito maggioritario: occorre sottolineare che il Primo
ministro non eletto direttamente dal corpo elettorale, ma diventa tale in quanto stato scelto come proprio leader dal
partito maggioritario. Ci comporta che egli deve tenere conto degli orientamenti del proprio partito.

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Terzo e pi importante contrappeso l'attivit del partito di opposizione, alla quale attribuito, oltre al diritto di
criticare e controllare l'operato del Governo, quello di avanzare le proprie proposte politiche ed organizzative per
garantire il realizzarsi dell'alternanza alla testa dell'Esecutivo. Il leader del partito d'opposizione svolge la funzione di
Primo Ministro nello Shadow Cabinet; inoltre egli viene consultato e informato dal Primo Ministro su questioni
fondamentali per il Paese.
In conclusione sopratutto la dialettica maggioranza-opposizione a garantire nel Regno Unito il funzionamento
equilibrato di una forma di governo parlamentare teoricamente pura.
La forma di governo parlamentare a prevalenza del Parlamento: la III Repubblica Francese
Del tutto diversa da quella britannica l'evoluzione della forma di governo parlamentare monistica in Francia, dove nel
corso della III Repubblica (1875-1940) si afferma la prevalenza del Parlamento sul Governo.
Anche qui, questo esito il frutto pi di convenzioni di origine politica che non di vere e proprie disposizioni
costituzionali.
L'evoluzione concreta del governo marcata fin dall'inizio dal fallimento del presidente Mac Mahon di imporre
l'interpretazione dualistica dei testi costituzionali. Nasce nel 1879 la costituzione di Grvy, in base al quale il potere di
scioglimento cade in disuso e il Presidente della Repubblica svolge un ruolo estraneo all'indirizzo politico, seguendo il
dettato di non entrare mai in conflitto con la volont nazionale enunciato dallo stesso Grvy.
Nella determinazione dell'indirizzo politico lo stesso Parlamento a svolgere un ruolo predominante, anche grazie alla
funzione esercitata dalle commissioni permanenti, che gli consentono non solo di controllare il Governo, ma anche di
intervenire attivamente nell'amministrazione dei singoli dicasteri. Inoltre si inaugura la prassi per cui sufficiente un
voto negativo del Parlamento o anche di una sua commissione su una proposta dell'Esecutivo per provocarne le
dimissioni.
In definitiva l'esperienza francese si basa s una molteplicit di partiti flessibili e nella supremazia del Parlamento. Perci
stata definita come un regime di assemblea o a parlamentarismo assoluto.
La Repubblica federale tedesca
Nel 1949 la legge fondamentale (Grundgesetz) di Bonn, che dal dicembre 1990 divenuta la costituzione della
Germania unita, adotta una forma di governo parlamentare razionalizzata, che garantisce al Cancelliere (che il Primo
Ministro) una posizione importante.
Gli artt. 63 e 64, nel disciplinare la formazione del Governo, prevedono l'elezione diretta del Cancelliere da parte della
Camera dei Deputati (Bundestag). L'Assemblea pu eleggere a maggioranza assoluta il candidato proposto dal
Presidente federale oppure, se questo nin viene eletto, una persona diversa.
La posizione del Cancelliere e la stablit del Governo sono rafforzate da vari meccanismi di razionalizzazione. Il primo
e pi noto quello della mozione di sfiducia costruttiva (art. 67) in base al quale il Bundestag pu votare la sfiducia al
Cancelliere solo se elegge contestualmente uno di questi a maggioranza assoluta, dovendo intercorrere fra la
presentazione della mozione e l'elezione almeno 48 ore. I vantaggi di tale congegno consentono non solo di evitare i
tempi morti delle crisi di governo, ma anche rafforzare la stabilit dell'Esecutivo in carica, in quanto questo pu cadere
solamente quando nella Camera si formi una nuova maggioranza in gradi di eleggere un altro Cancelliere.
Il secondo importante fattore di razionalizzazione rappresentato dalla questione di fiducia, che viene posta dal
Cancelliere in termini generici o su un progetto di legge governativo e deve ottenere l'approvazione della maggioranza
assoluta al Bundestag. Qualora ci non si verifichi, se la Camera non elegge a maggioranza assoluta un nuovo
Cancelliere entro ventun giorni, il Presidente pu procedere al suo scioglimento su proposta del Cancelliere oppure pu
dichiarare lo Stato di emergenza legislativa.
Un terzo congegno di razionalizzazione consiste nel ricorso allo stato di emergenza legislativa, che pu essere
dichiarata dal Presidente, su richiesta del Governo e con l'assenso del Senato (Bundesrat) quando il Bundestag repinga
un progetto di legge del quale il Governo abbia dichiarato l'urgenza o nell'ipotesi di mancata approvazione della
questione di fiducia.
L'ultimo fattore di razionalizzazione consiste nelle rigide conidizioni alle quali subordinato lo scioglimento del
Bundestag da parte del Presidente federale. La Costituzione prevede due ipotesi: l'elezione di un Cancelliere a
maggioranza solo relativa e la mancata approvazione della questione di fiducia.

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Non possoo esservi dubbi sulla natura monistica della forma di governo, che si incentra sul rapporto di fiducia tra
Bundestag e Cancelliere. A questo estraneo il Bundesrat, composto dai delegati designati dai Governi dei Lander, il
quale si trova in una posizione paritaria con la Camera solo in materia di revisione costituzionale e per l'approvazione
delle leggi di interesse dei Lander. D'altra parte il Presidente federale non ha nessuna discrezionalit: la designazione
del candidato-Cancelliere avviene sulla base delle indicazioni fornite dai partiti parlamentari: il potere di scioglimento
circoscritto e nelle ipotesi proprie dell'art. 68 il Presidente pu agire solo su proposta del Cancelliere.
In definitiva la forma di governo parlamentare in Germania ha un funzionamento di tipo maggioritario, reso possibile
sia dai meccanismi di razionalizzazione citati, sia dalla natura del sistema elettorale e del sistema dei partiti.
Ad essere eletto leader quella persona tra i due maggiori partiti che appare in grado di formare un governo di
coalizione; non poi affatto escluso che nel corso del mandato il Cancelliere possa essere sostituito nell'ambito del
partito di maggioranza o in seguito all'approvazione di una sfiducia costruttiva, non essendo prevista nessuna regola
convenzionale che designa Cancelliere il leader del partito di maggioranza. Il ruolo determinante dei partiti nel
funzionamento della forma di governo viene a controbilanciare quello personale del Cancelliere.
Le tendenze del parlamentarismo contemporaneo
Dalle costituzioni del primo dopoguerra emergono tre tendenze di fondo:
a) la tendenza monistica si manifesta nella centralit del rapporto fra maggioranza parlamentare e Governo, mentre il
Capo dello Stato viene considerato estraneo al gioco politico e collocato in una posizione di imparzialita. Qui occorre
distinguete a seconda che il monismo sia di diritto o di fatto. La prima ipotesi si realizza nelle Repubbliche
parlamentari, nei quali il Presidente eletto dal Parlamento (Italia, Grecia) o da un Assemblea paritetica di deputati e
delegati degli Stati membri (Germania). Nelle altre monarchie parlamentari vi un dualismo di diritto, in quanto il Re
parte integrante del potere esecutivo nonch titolare di notevoli poteri, certo senza dimenticare che la tendenza sempre
quella di un suo confinamento a ruolo simbolico.
b) la seconda tendenza del parlamentarismo contemporaneo rappresentata dalla razionalizzazione dei rapporti
Parlamento-Governo. Solo in Gran Bretagna persiste una forma di parlamentarismo puro: altri ordinamenti hanno tutti
inserito forme, pi o meno moderate, di razionalizzazione. In sintesi vari ordinamenti prevedono la fiducia parlamentare
al solo Primo Ministro; il voto di fiducia iniziale all'intero Governo raro (Italia e Grecia). Nella maggioranza delle
monarchie parlamentari il Governo entra in funzione con la nomina del Re e quindi la fiducia al Governo presunta.
La mozione di sfiducia regolamentata in modo da rafforzare la stabilit del Governo e di evitare che questo sia messo
in crisi da un qualsiasi voto negativo del Parlamento. Il Governo pu porre la questione di fiducia. Infine, lo
scioglimento del Parlamento verifica una dissociazione fra la titolarit del potere, che spetta quasi sempre al Capo dello
Stato, e la sua titolarit sostanziale che del Governo-Primo Ministro.
c) la terza tendenza del parlamentarismo contemporaneo quella al rafforzamento del Governo e del Primo Ministro
che si manifesta in un processo di presidenzializzazione della forma di governo, consistente nell'adozione da parte di
Primi Ministri di comportamenti e di metodi di esercizio del potere analoghi a quelli della Presidenza statunitense
Un discorso a parte va fatto per gli Stati europei ex sovietici che adottano una forma di governo parlamentare
razionalizzata, nei quali si manifestano due linee di tendenza prevalenti.
a) Assegnazione al Parlamento di una posizione centrale, con la prevalenza del monocameralismo; nel fatto che il
Governo debba avere un'investitura dal Parlamento e possa essere sfiduciato in qualunque momento; nella
regolamentazione dello scioglimento collegato al non poter/saper formare un Governo.
b) la razionalizzazione del rapporto di fiducia e della regolamentazione della mozione di sfiducia.
Si pu adoperare anche una sottoclassificazione delle forme di governo parlamentari in considerazione del ruolo svolto
dai partiti:
a) a bipartitismo rigido: con l'elezione popolare di fatto del Primo Ministro e della sua prevalenza sul Governo e del
Governo sul Parlamento
b) a multipartitismo temperato: contrassegnata dall'assenza di un'investitura del Primo Ministro da parte del popolo e da
una forte instabilit governativa
c) a multipartitismo estremo, caratterizzata dalla instabilit dei Governi e dalla debolezza del Primo Ministro e
comprendente i Paesi in cui esistono forti partiti antisistema e coalizioni di governo eterogenee (es. Italia)
A seconda del carattere bipolare o multipolare del sistema dei partiti si distingue in due sottotipi di forme di governo
parlamentari:
a) maggioritarie: caratterizzata da sistemi politici bipartitici o bipolari che si afferma in societ in cui non vi sono
fratture etniche particolarmente profonde, con formazione di governi stabili sostenuti da una coalizione omogenea
b) non maggioritaria: con sistemi politici multipartitici e multipolari, favorita da sistemi elettorali non selettivi. In questi
casi i governi sono di coalizione di partiti, pi instabili e disomogenei.

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La forma di governo presidenziale


La forma di Governo presidenziale caratterizzata dall'esistenza di un potere esecutivo monocratico, affidato ad un
Presidente della Repubblica diretta espressione della volont popolare e da una separazione rigida fra i poteri.
Fra gli ordinamenti democratici, l'unico paese che ha adottato con continuit tale forma di governo quello degli Stati
Uniti d'America. Il modello nordamericano stato imitato ma molte volte la recezione del modello ha dato vita ad
un'attuazione degenerativa, definita spesso come regime presidenzialista; in particolare in America Latina la forma di
governo presidenziale stata attuata con varie derivazioni rispetto al suo schema teorico.
Una tendenza presidenzialista si verificata anche nella Federazione Russa e negli stati aderenti il CSI. Trattasi di un
modello dualistico, che prevde al vertice dello Stato un Presidente eletto dal popolo, il quale, oltre ad essere Capo dello
Stato, determina le direttive fondamentali della politica interna ed estera del Paese ed titolari di poteri forti non
soggetti a controfirma.
Il Governo doppiamente responsabile verso il Presidente, che lo pu revocare, e verso la Duma, la quale pu votare la
sfiducia a maggioranza assoluta, ma il Presidente pu esprimere il suo dissenso e, qualora entro tre mesi la Duma voti
nuovamente la sfiducia, pu optare per l'accettazione delle dimissioni del Governo o lo scioglimento dell'Assemblea. Il
Presidente del Governo nominato dal Capo dello Stato con l'assenso della Duma, ma, se questa respinge per tre volte
la candidatura, il Presidente della Federazione procede al suo scioglimento.
In definitiva, vi nella costituzione un netto squilibrio a vantaggio del Presidente.
Aldil delle varie opinioni appare evidente come il rendimento della forma di governo presidenziale sia stato piuttosto
negativo nei paesi in via di sviluppo, risultando pi soddisfacente solo negli Stati Uniti d'America, che rappresentano
effettivamente la realizzazione pi fedele del modello teorico presidenziale.
Gli Stati Uniti d'America
L'ordinamento degli Stati Uniti d'America, fondato sulla Costituzione di Filadelfia del 1787 frutto di condizioni
politiche, storiche e sociali del tutto peculiari.
I Padri Fondatori hanno adottato una forma di governo dualistica sul modello inglese, nella quale per il dualismo non
di origine sociale, ma esclusivamente istituzionale e deriva dal compromesso che si realizza tra federalisti ed
antifederalisti, che si esprime nella diversa derivazione delle due Camere e in un Esecutivo federale monocratico
soggetto a limiti e controlli.
Il potere legislativo attribuito al Congresso, costituito dalla Camera dei Rappresentanti, eletta per due anni e il Senato
eletto ogni sei anni ma rinnovato per un terzo ad ogni biennio.
Il potere esecutivo viene affidato ad un Presidente, che anche Capo dello Stato, il quale ha una derivazione popolare e
dura in carica per un mandato di quattro anni, rinnovabile una volta sola. L'elezione presidenziale si sviluppa in due
fasi:
a) la prima fase, non disciplinata dalla Costituzione, sfocia nella designazione dei candidati alla Presidenza e alla Vice
Presidenza attraverso il metodo delle primarie, disciplinate da leggi statali
b) la seconda fase, disciplinata dall'art. II sez. I Cost. e dal XII emendamento del 1804, prevede in ogni Stato degli
elettori presidenziali. Successivamente questi votano a scrutinio segreto per il Presidente ed il Vice Presidente
proclamando eletti i candidati che ottengono la maggioranza assoluta dei voti; infine il 20 gennaio il Presidente prende
ufficialmente possesso della carica. Qualora nessun candidato raggiunga la maggioranza prescritta, la Camera elegge il
Presidente fra i tre candidati pi votati con il voto favorevole della maggioranza degli Stati, mentre il Senato elegge il
Vice tra i due candidati pi votati.
Intorno al Presidente vi una struttura esecutiva che pu essere descritta a cerchi concentrici.
Nel primo di questi vi sono i suoi pi stretti collaboratori, che costituiscono l'Executive Office, con funzioni consultive
di preparazione e controllo delle decisioni.
Il secondo cerchio costuito dai Dipartimenti, presieduti dai Segretari, nominati e revocabili dal Presidente, fra i quali
svolge un ruolo importante il Segretario di Stato che preside il Dipartimento agli affari esteri. La riunione periodica del
Presidente con i Segretari da vita al Gabinetto, organo collegiale non costituzionalizzato.
Nel terzo cerchio si collocano le Independent Executive Agencies, ovvero autorit indipendenti chiamate a svolgere
attivit amministrative di settore e attivit economiche.
Tradizionalmente si sostiene che la forma di Governo degli Stati Uniti fondata su una rigida separazione dei poteri,
derivante dall'inesistenza del rapporti di fiducia e del potere di scioglimento delle Camere e dell'attribuzione a ciascuno
di essi di una funzione esclusiva. Tuttavia il principio della separazione va combinato con quello del bilanciamento dei
poteri, in base al quale attraverso un sistema di check and balances ogni potere ha la possibilit di controllare e di

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condizionare le funzioni degli altri.


Il Parlamento ha il potere della borsa, potendo, attraverso l'approvazione del bilancio e delle pi importanti leggi di
spesa, deciderele misure da stanziare al Presidente per l'attuazione delle sue politiche.
In secondo luogo il Congresso ha il potere di controllo che svolge tramite le Commissioni permanenti le quali
procedono ad udienze conoscitive. Specifici poteri di controllo sono attribuiti al Senato che deve dare il suo consenso
alle nomine presidenziali dei funzionari federali.
Infine la Camera dei Rappresentanti ha il potere di messa in stato d'accusa (Impeachment) del Presidente e di ogni altro
funzionario federale, imputandoli di tradimento, corruzione o altri gravi reati.
Da parte sua il Presidente pu influenzare l'attivit legislativa del Congresso: egli autorizzato a presentare ogni anno
una proposta di bilancio federale. Pi in generale pu ricorrere al potere di messaggio con il messaggio annuale
all'Unione.
Il Presidente ha poi il potere di veto sulle leggi approvate dal Congresso, che pu reinviare alle Camere per ragioni sia
di legittimit che di merito politico. Le Camere possono superare il veto solo riapprovando la legge con maggioranza
dei due terzi dei membri. Il progetto approvato diventa legge anche quando il Presidente non lo rinvia entro dieci giorni
dalla presentazione: in tal caso il Presidente con la sua inerzia impedisce che il bill si trasformi in legge.
Infine il potere esecutivo ha acquisito il potere di adottare atti aventi forza di legge.
L'essenzialit della Costituzione spiega come mai questa abbia attraversato varie fasi attengiandosi diversamente a
seconda del contesto. Fin dall'inizio del secolo scorso si affermato il ruolo centrale del Congresso; successivamente ha
preso poi avvio una fase del Presidential Government sotto l'impulso di Roosvelt, culminata con la presidenza Nixon.
La preminenza presidenziale deriva dal fatto che esso ha legittimazione popolare democratica e dal progressivo
rafforzamento dello Stato federale rispetto agli Stati membri.
Negli ultimi decenni apparso il fenomeno del governo diviso, per cui il Presidente si trova frequentemente a fare i
conti con una maggioranza dell'altro partito in uno o in entrambi i rami del Congresso, costringendo il Presidente a
negoziare le sue politiche.
Da ultimo va sottolineato il ruolo giocato dal sistema politico, che bipartitico e formato da partiti elettorali e
localistici; essi sono molto deboli anche per la pressione delle lobbies, il cui ruolo disciplinato dalla legge.
Conseguenza di ci la bassa partecipazione alle elezioni e la crescente personalizzazione della politica, riguardo sia il
Presidente che i deputati del Congresso, i quali possono vantare l'appoggio finaziario delle lobbies e non a caso
sistematicamente rieletti.
La forma di Governo direttoriale: la Confederazione svizzera
La forma di Governo direttoriale costituisce un unicum essendo tipica della Confederazione svizzera. L'organizzazione
svizzera modellata su quella della costituzione francese dell'anno 1795, la quale prevedeva un Parlamento bicamerale
ed un Direttorio di cinque membri, eletto ma non revocabile dal primo, che svolgeva contemporaneamente le funzioni
di Governo e di Capo dello Stato. Tale organizzazione stata recepita dalla costituzione svizzera
Tale forma di governo ben si uniforma alle caratteristiche svizzere: trattasi di una nazione non in senso etnico ma solo
dal punto di vista politico, come frutto di una libera scelta pluralistica. Nella forma di Governo direttoriale l'organo
esecutivo (Consiglio federale) deriva dal Parlamento, in quanto i suoi membri sono eletti dall'Assemblea federale, ma la
derivazione solo iniziale, in quanto non previsto un voto di sfiducia per i quattro anni di legislatura. A sua volta il
Consiglio federale non ha potere di scioglimento delle Camere. Il Parlamento titolare dell'indirizzo politico, mentre il
Consiglio organo collegiale ha ruolo esecutivo.
E' una forma di governo direttoriale per via della centralit dell'azione di governo nel principio collegiale; la stabilit
efficienza del Governo con la sua composizione pluralistica ed eterogenea. A questo esito contribuisce il sistema
politico, a multipartitismo estremo, ma a causa della natura flessibile e poco ideologica dei partiti consente di dare vita a
stabili governi di coalizione.
La forma di governo semipresidenziale
Essa si fonda sulla compresenza di due elementi
a) parlamentare, ovvero la responsabilit politica del Governo nei confronti del Parlamento
b) presidenziale, ovvero l'elezione popolare di un Presidente della Repubblica titolare di importanti poteri propri
Ne esce un esecutivo dualistico, costituito dal Presidente e dal Primo Ministro, posto a capo di un Governo sostenuto
dalla maggioranza parlamentare. Paesi che adottano tale modello: Finlandia, Irlanda, Austria, Islanda, Portogallo).
Le ragioni dell'adozione sono varie:

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a) conquista dell'indipendenza e la necessit di sostituire il Re con una guida Repubblicana


b) volont di contrapporre al pluralismo politico del Parlamento l'unitariet dello Stato nella persona del Presidente
c) la fuoriuscita da una dittatura e la ricerca di garanzia di democraticit nell'elezione popolare del Presidente.
La natura mista di questa forma di governo pu dare vita a esperienze pratiche varie e sulla base di questa si distinguono
tre sottotipi:
a) a preminenza del Primo Ministro, leader della maggioranza con il ruolo del Presidente solo simbolico (Austria
Islanda ed Irlanda)
b) esecutivo effettivamente diarchico, con separazione delle competenze fra Governo e Presidente con una preminenza
di quest'ultimo nei periodi in cui non c' maggioranza parlamentare potendo dare vita a Governi presidenziali
c)a preminenza presidenziale; il Presidente ha una posizione di superiorit gerarchica nell'Esecutivo, grazie all'esistenza
di una maggioranza parlamentare del suo stesso ordinamento politico. E' cosi in Francia, dove per possono verificarsi
periodi di coabitazione fra Presidente e maggioranze parlamentari a lui contrapposte.
La linea di tendenza definitiva quella della prevalenza della componente parlamentare, con l'unica rilevante eccezione
nella Francia della V Repubblica.
La V Repubblica Francese
Essa nasce dalla crisi della IV Repubblica, a seguito della minaccia dei golpisti Algerini del 1958. L'Assemblea
Nazionale da vita ad un Governo De Gaulle con il potere di predisporre una nuova costituzione con principi ispiratori la
derivazione popolare del potere, la separazione dei poteri, la responsabilit politica del Governo verso il Parlamento. Il
4 ottobre 1958 la nuova Costituzione entra in vigore.
L'evoluzione della forma di Governo verso il predominio del potere esecutivo viene sancito nel 1962 con l'elezione a
suffragio universale del Presidente della Repubblica. La direzione intrapresa in senso presidenzialistico della forma di
governo ebbe impulso anche dal fatto maggioritario, ovvero l'affermarsi nell'Assemblea di una maggioranza stabile
grazie al sistema maggioritario a doppio turno.
L'elezione popolare esalta i poteri del Presidente e quelli che risultano i poteri propri di questo come la nomina del
Primo Ministro e lo scioglimento delle Assemblee.
Nella prassi il Presidente nomina e dimette il Primo Ministro se lo vuole sostituire e ricorre al referendum legislativo
anche per modificare la Costituzione. Il potere esecutivo dualistico in quanto vi il Governo che determina e dirige la
politica nazionale e il Primo Ministro che dirige l'azione governativa.
Il Parlamento composto da due Camere: Assemblea Nazionale, eletta per cinque anni e il Senato con i rappresentati
delle comunit territoriali; entrambi sono titolari dell'iniziativa legislativa di revisione costituzionale, ma il rapporto di
fiducia tra Assemblea nazionale e Governo.
Nei rapporti Governo-Parlamento vige la regola di incompatibilit fra carica ministeriale e mandato parlamentare e il
rapporto di fiducia garantisce al Governo una posizione di preminenza. Il Primo Ministro pu porre la questione di
fiducia sulla votazione di un testo adottato dall'Assemblea, a meno che non venga presentata entro 24 h e
successivamente approvata una mozione di censura. Spetta quindi all'opposizione dimostrare che il Governo non gode
pi della fiducia, ma il testo proposto dall'Esecutivo pu essere approvato senza alcun voto dall'Assemblea.
Vi quindi un forte squilibrio fra esecutivo e legislativo e nelle fasi in cui il Presidente gode di maggioranza
parlamentare la forma di governo ultrapresidenzialista: tale squilibrio stato compensato dalla forma di Governo che
ha superato la coabitazione tra Presidente e Primo Ministro e l'alternanza di Governo.

Capitolo VI
1.
Fino alla seconda met del XIX secolo il rapporto fra Stato-persona giuridica e soggetti agenti in
suo nome veniva configurato come un rapporto di rappresentanza giuridica o di volont, nel quale
vi un soggetto (il rappresentante) che, in virt di una prescrizione di legge o di una libera scelta
dellinteressato, agisce in nome e per conto di un altro soggetto (il rappresentato) mediante atti i cui

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effetti ricadono nella sfera giuridica di questultimo. La conseguenza era che lo Stato risultasse
privo della capacit di agire. La dottrina tedesca ha in seguito elaborato la teoria del rapporto
organico: gli organi dello Stato sono i soggetti che agiscono in nome e per conto dello stesso
mediante atti che sono imputabili direttamente allo Stato-persona giuridica non ci sono due
soggetti distinti come nella rappresentanza in quanto fra la persona giuridica e i suoi organi c un
rapporto di immedesimazione.
Alcuni organi dello Stato sono definiti costituzionali o immediati : si collocano al vertice
dellorganizzazione dello Stato e sono gerarchicamente sovraordinati a tutti gli altri. Il fatto di
essere disciplinati dalla costituzione una condizione necessaria ma non sufficiente: possono
esserci organi che, pur essendo previsti nella costituzione, non si configurano come costituzionali
e sono talvolta qualificati come organi a rilevanza costituzionale (in Italia il Consiglio di Stato, la
Corte dei Conti).
Sono costituzionali gli organi che in ogni ordinamento costituzionale caratterizzano la forma di
Stato. Negli ordinamenti democratico-pluralistici alcuni organi sono qualificati come costituzionali
perch la loro esistenza e il ruolo che svolgono contrassegnano la democraticit della forma di
Stato: il Parlamento, il Governo, il Capo dello Stato, le Corti costituzionali. Il corpo elettorale viene
talvolta qualificato come organo costituzionale ma deve essere considerato non un organo dello
Stato-persona ma come la principale articolazione organizzativa attraverso la quale il popolo
acquista una propria soggettivit giuridica ed esprime un orientamento politico che indirizza
lattivit dellorganizzazione statale nel suo insieme.
1. sezione II
Democrazia rappresentativa: il popolo chiamato a eleggere dei rappresentanti che adottano le
principali decisioni, in base al principio della rappresentanza politica, che contrassegna lo Stato
liberale e quello democratico.
Democrazia diretta: attraverso le votazioni il popolo prende decisioni su questioni determinate.
Democrazia degli antichi: le citt-Stato greche nel V-IV secolo a.C, decisioni prese dallEcclesia e
rese esecutive dalla Boul o Consiglio dei cinquecento, eletti o sorteggiati a rotazione. Qualcosa di
analogo nelle Assemblee popolari dei Cantoni svizzeri, nelle colonie nordamericane del New
England e nella Comune di Parigi del 1871. realizzabile in spazi e tempi limitati o a prezzo
dellesclusione di ampie categorie.
Rousseau, Contratto sociale, 1762: impossibile rappresentare la volont generale del popolo,
questa deve esprimersi direttamente su tutte le leggi; ma conclude con <<se esistesse un popolo di
dei, si governerebbe democraticamente. Un governo cos perfetto non si addice agli uomini>>.
Schmitt: distingue due modelli di democrazia basati sul principio di rappresentanza fondato sulla
legalit, che si esprime attraverso le decisioni della maggioranza parlamentare, e sul principio di
identit fra governanti e governati, fondato sulla legittimazione proveniente direttamente dal
consenso del popolo.
Democrazia dei moderni: dal punto di vista storico si configura come una democrazia di tipo
rappresentativo. Ci dovuto a: ruolo fondamentale della rappresentanza parlamentare nel garantire
il superamento dello Stato assoluto e laffermazione dei principi liberaldemocratici, grande
estensione territoriale e demografica degli Stati-nazione, carattere complesso delle decisioni
politiche, natura pluralistica ed eterogenea delle democrazie contemporanee, affermarsi di partiti e
organismi intermedi il sistema rappresentativo lunico sistema di organizzazione del potere che
rende possibile lapplicazione concreta della logica delluguaglianza politica ad uno Stato nazionale
di grandi dimensioni (Dahl), che ha la capacit di mediare fra interessi contrastanti, trasformando la
volont di tutti in volont generale, che riesce a garantire unadeguata riflessione e il necessario
distacco temporale per la soluzione di questioni complesse (Zagrebelsky).
Alcuni teorici del governo rappresentativo hanno considerato gli istituti di democrazia diretta
incompatibili con la natura di tale governo (Madison): rischio di delegittimazione degli organi
rappresentativi, impreparazione del corpo elettorale su questioni complesse non risolvibili con un s
o un no, indirizzo prevalentemente conservatore del voto popolare

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2.
Sistema elettorale: linsieme delle regole che disciplinano tutte le operazioni che precedono,
accompagnano e seguono lo svolgimento delle elezioni. In senso stretto: formula elettorale,
meccanismo matematico impiegato per trasformare i voti in seggi.
Formule maggioritarie: attribuiscono i seggi ai candidati che abbiano ottenuto la maggioranza,
collegi uninominali (assegnano un unico seggio).
- Maggioranza relativa (plurality system) attribuisce in ogni collegio uninominale il seggio al
candidato pi votato in un unico turno elettorale, determina la dispersione di tutti gli altri voti,
favorisce il bipartitismo, pu provocare forti disparit nella rappresentanza
- Maggioranza assoluta (majority system) prevede meccanismi che entrano in funzione qualora nessun candidato ottenga la maggioranza assoluta dei voti. Il pi noto quello del doppio turno che prevede il ballottaggio
Formule proporzionali: operano una distribuzione dei seggi proporzionale al numero dei voti
conquistato dalle varie liste, collegi plurinominali (distribuiscono pi seggi). Metodo del quoziente
automatico (Weimar): stabilito un numero fisso di voti per ottenere un seggio. Quoziente naturale
(Italia per il riparto della quota proporzionale per lelezione della Camera dei deputati): si ottiene
dividendo prima il numero totale dei voti per i seggi da distribuire e poi quello di ciascuna lista per
il quoziente gi ottenuto. Quoziente rettificato o metodo Hagenbach-Bischof (Austria e Svizzera):
per evitare il fenomeno dei resti. Metodo dHondt o della media pi alta, in Italia usato per la
ripartizione della quota proporzionale di seggi attribuiti al Senato.
La distinzione affonda le sue radici nel passaggio dallo Stato liberale oligarchico allo Stato
democratico e dal suffragio ristretto a quello universale passaggio dal sistema maggioritario a
quello proporzionale in molti Paesi. In generale: proporzionale, esigenza della rappresentativit;
maggioritario, esigenza della governabilit.
Altri fattori che incidono sul rendimento di un sistema elettorale:
- carattere categorico o ordinale del voto minore o maggiore libert riconosciuta allelettore
(libert ridotta con la lista bloccata, lelettore pu votare solo il candidato designato dal partito)
- delimitazione dei collegi elettorali malapportionment (distribuzione dei seggi fra i collegi
sproporzionata rispetto alla popolazione dei medesimi), gerrymandering (ritaglio dei collegi per
favorire il partito al potere)
- ampiezza (numero dei seggi) dei collegi pi sono ampi meno selettiva la formula elettorale,
in quanto occorre una minore percentuale di voti per ottenere un seggio; i collegi piccoli penalizzano i partiti minori (Grecia, Spagna)
Correttivi che riducono la proporzionalit:
- clausola di sbarramento (4% in Italia per laccesso alla quota proporzionale della Camera)
- premio di maggioranza in seggi alle coalizioni che superano una certa percentuale
Formule miste:
- Germania a dominante proporzionale. Il metodo Geyerhahn in ogni Land attribuisce allelettore due voti: il primo per distribuire la met dei seggi in collegi uninominali con sistema plurality, il secondo per assegnare laltra met dei seggi a liste concorrenti. Clausola di sbarramento
del 5%.
- Italia a dominante maggioritaria. Dal 1993, per lelezione della Camera e del Senato: 75%
dei seggi con formula maggioritaria plurality, 25% con formula proporzionale. Al Senato un
voto, metodo dHondt. Alla Camera due voti (uno al candidato, laltro alla lista), metodo del
quoziente. Clausola di sbarramento del 4%. Per entrambe le Camere previsto lo scorporo:
sottrae ad ogni lista in tutto (Senato) o in parte (Camera) i voti ottenuti dai candidati vincenti nei
collegi uninominali ad essa appartenenti o collegati, in modo da favorire i partiti meno forti.
I sistemi elettorali si pongono lungo un continuum che va dal pi selettivo (maggioritario a turno
unico) al meno selettivo (formula del quoziente naturale in un unico collegio nazionale con
recupero dei resti).
3.

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I principali istituti di democrazia diretta previsti negli ordinamenti contemporanei sono:


Assemblea popolare: esiste con poco successo- solo in Svizzera e in alcuni Stati nordamericani
Revoca popolare o revoca degli eletti: previsto solo in Svizzera (ha natura collettiva) e in alcuni Stati nordamericani (ha carattere individuale); un principio tipico degli Stati socialisti
Petizione: la facolt di adire unautorit al fine di esporre determinate esigenze o di sollecitare
ladozione di particolari provvedimenti. Si afferma con la Magna Charta; lautorit il Parlamento (Italia) o una qualsiasi autorit pubblica (Germania, Usa)
Iniziativa popolare: quando la proposta avanzata da un certo numero di elettori viene sottoposta
al voto popolare. Si distingue dal referendum in base al duplice criterio del promotore della consultazione popolare e dellautore dellatto sottoposto al voto: in entrambi i casi il popolo (nel
referendum il popolo non mai autore dellatto). prevista solo in Svizzera, negli Stati nordamericani e in Lichstestein.
Referendum:
- costituzionale: precostituente (Italia 1946), costituente (Francia 1958), di revisione costituzionale (Italia), su poteri sovrani
- legislativo (in Italia: pur intervenendo su leggi ordinarie, incide su una materia di rilievo costituzionale, come ad esempio quella elettorale, 1991 e 1993)
- obbligatorio: non c promotore
- facoltativo: viene di regola richiesto da coloro che non condividono la decisione adottata dallorgano rappresentativo
- costituzionale eventuale: quando la consultazione popolare esclusa nellipotesi in cui il progetto di revisione abbia ottenuto una maggioranza qualificata in Parlamento
- passivo: liniziativa proviene da un organo dello Stato, molto diffuso, suscettibile di acquisire
un significato plebiscitario
- attivo: liniziativa attribuita ad una frazione del corpo elettorale o a enti autonomi territoriali
- preventivo: prima dellentrata in vigore di un atto, molto diffuso
- successivo: referendum operante come condizione risolutiva di una legge la cui entrata in vigore
era giustificata dallurgenza e referendum abrogativo di una legge in vigore (art.75 cost.it. ha
effetto negativo, pu essere attivato da una frazione del corpo elettorale e pu avere ad oggetto
anche parte di una legge; assume carattere attivo e soprattutto dagli anni 90 ha effetti critici sul
sistema politico-istituzionale)
- decisionale o deliberativo: ha efficacia giuridicamente vincolante
- consultivo: non ha efficacia giuridicamente vincolante, ha effetti politici. Diffuso nei paesi del
Nord-Europa, ora previsto nelle costituzioni pi recenti. Frequentemente utilizzato per legittimare la partecipazione ad organismi sovranazionali (UE)
1. sezione III
Il Parlamento lorgano rappresentativo per eccellenza. La sua origine storica va rinvenuta nellepoca feudale in Inghilterra, quando il Monarca fu costretto a riunire prima i massimi esponenti
della nobilt e del clero, poi anche i rappresentanti delle comunit libere, al fine di ottenere il
consenso allimposizione di nuovi tributi. Le due rivoluzioni del 1648-49 e 1689 videro la
sconfitta degli Stuart e laffermazione del Parlamento come organo permanente, titolare del potere legislativo e del potere di controllo nei confronti dellEsecutivo. In Francia listituzione
parlamentare trasse origine nel 1789 dalla riunione degli Stati generali.
Il principio della centralit del Parlamento, e della supremazia della legge che del Parlamento
latto tipico, caratterizza tutte le esperienze liberaldemocratiche, ma tale centralit non comporta
una posizione di assoluta preminenza, in quanto il suo potere assoggettato a varie limitazioni:
controllo di legittimit costituzionale delle leggi, riconoscimento di poteri legislativi ad enti
territoriali autonomi, previsione di istituti di democrazia diretta, poteri di controllo sullesercizio
della funzione legislativa attribuiti al Capo dello Stato, potere dei giudici di creare diritto tipico dei
Paesi di common law. Linarrestabile declino (o, meglio, crisi) della istituzione parlamentare
deriverebbe da un lato dal passaggio dallo Stato legislativo allo Stato amministrativo e dallaltro dal

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ruolo dei partiti che avrebbe assicurato la preminenza dellEsecutivo e privato le Camere di ogni
effettivo potere decisionale. In ogni caso il Parlamento resta titolare del potere di approvare le leggi
e di controllare lEsecutivo. Parlamenti bicamerali e monocamerali.
principio bicamerale: una diretta filiazione di quello della separazione dei poteri; inizialmente
vuole conciliare la componente aristocratica (Camera alta non elettiva) con quella borghese (Camera bassa elettiva); nasce in Inghilterra. Il bicameralismo perfetto (stessi poteri alle due Camere) permane in alcuni Stati federali (Usa) mentre negli altri viene soppiantato dal bicameralismo
imperfetto, ma non in Italia tuttavia in discussione la trasformazione del Senato in Camera
delle Regioni titolare di competenze legislative differenziate rispetto alla Camera dei deputati
- principio monocamerale: deriva dalla teoria della sovranit nazionale, ritenuta unitaria e indivisibile; si basa sul paradosso di Sieys per cui in caso di esistenza di due Camere o vi una reale
distinzione fra queste e allora vi il rischio di un conflitto insolubile oppure la seconda Camera
simile alla prima ma in tal caso diventa un inutile doppione; si afferma nelle costituzioni francesi dellepoca rivoluzionaria
Nel secondo dopoguerra si manifesta una crisi del bicameralismo, venuta meno la sua ragione
originaria. Negli Stati federali il bicameralismo trova la sua giustificazione nella natura dello Stato,
in quanto la seconda Camera ha il compito di rappresentare gli Stati membri tendenza a
modificare la composizione del Senato, trasformandolo in una Camera eletta direttamente dal corpo
elettorale (Italia) o composta da membri designati dalle collettivit territoriali (Francia, Paesi Bassi).
2.
Parlamento:
- autonomia regolamentare: i regolamenti parlamentari sono gli atti con cui ogni Assemblea disciplina la propria organizzazione interna e lesercizio delle proprie funzioni. Sono adottati da ciascuna Camera con propria autonoma deliberazione a maggioranza semplice dei votanti o a maggioranza assoluta dei componenti (Italia)
- autonomia finanziaria: potere di disporre e di decidere sullimpiego di adeguate risorse finanziarie (bilancio, conto consuntivo)
- autonomia amministrativa: potere di stabilire lorganizzazione dei servizi e degli uffici e la carriera giuridica ed economica dei propri dipendenti. In Italia autodichia: lufficio di presidenza di
ciascuna Camera decide sui ricorsi dei propri dipendenti
- garanzia: principio della continuit dellorgano parlamentare il Parlamento ha una durata prestabilita (4 o 5 anni)
In alcuni ordinamenti (Italia) il Parlamento si riunisce senza limitazioni per tutto il corso della
legislatura, nella maggioranza degli Stati opera invece per sessioni ordinarie e straordinarie. La
sessione il periodo entro il quale il Parlamento deve portare a termine il lavoro programmato, pena
la decadenza dellattivit non esaurita.
La proroga, che prolunga il mandato dei titolari di tale organo, i quali possono agire nella pienezza
dei propri poteri, legata a fatti eccezionali, come lo stato di guerra (art.60 cost.it).
La prorogatio dei poteri parlamentari cosa diversa: prevista fino alla riunione delle nuove
Camere (art.61 cost.it); non prolungata la durata della legislatura, ma si consente alle Camere
scadute di compiere solo gi atti improrogabili ed urgenti; situazione analoga alla crisi di governo.
Dove non prevista esistono altri meccanismi per garantire una certa continuit dellorgano. In
molti ordinamenti durante la proclamazione degli stati di emergenza vietato lo scioglimento del
Parlamento (Francia, Spagna) o prevista lesistenza di un apposito organo eletto dallAssemblea
(Germania, Portogallo). Di regola le costituzioni contengono scarne disposizioni relative
allorganizzazione interna del Parlamento; di conseguenza queste sono disciplinate da altre fonti,
quali la legge ordinaria o organica, i regolamenti parlamentari, la consuetudine.
La presidenza: un organo individuale, modello dello Speaker anglosassone (imparziale) e americano
(di parte); presidente coadiuvato da un organo collegiale, ufficio di presidenza; organo collegiale
(soprattutto nei PVS e negli Stati socialisti).
-

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Per la validit delle sedute richiesta la presenza di un certo numero di parlamentari (numero
legale) di solito pari alla met pi uno dei componenti lAssemblea. Per ladozione delle
deliberazioni la regola quella della maggioranza semplice, pari alla met pi uno dei votanti,
tranne nei casi in cui la costituzione richieda la maggioranza assoluta (met pi uno dei
componenti) o una maggioranza qualificata, cio superiore alla met pi uno dei componenti.
Ostruzionismo tecnico o tattico tecniche adottate dai parlamentari dellopposizione al fine di
ritardare i lavori parlamentari senza violare formalmente le regole di procedura: filibustering
(prolungamento degli interventi e gran numero di interventi), ricorso a questioni pregiudiziali,
presentazione di un alto numero di emendamento, labbandono dellaula per far mancare il numero
legale
Tecniche antiostruzionistiche: Guillotine (si predetermina il giorno e lora della votazione finale),
Kangaroo (consente di selezionare gli emendamenti), limitazione della durata degli interventi, la
posizione della questione di fiducia sul testo proposto dal Governo che fa venir meno gli
emendamenti
3.
Requisiti positivi dei parlamentari: et, nazionalit, residenza
Requisiti negativi: incapacit civile e condanna penale per certi reati. In Italia e non solo occorre
che non ricorrano cause di ineleggibilit o di incompatibilit.
Immunit insindacabilit (per le opinioni espresse e i voti dati), immunit penale (consente al
parlamentare di essere sottoposto ad una responsabilit penale speciale, anche per atti compiuti al di
fuori dellesercizio delle proprie funzioni, copre il parlamentare solo nel corso del mandato;
generalizzata la previsione della necessit di una autorizzazione parlamentare per misure limitative
della libert personale, che tuttavia non richiesta nellipotesi di flagranza di reato e per lo pi
anche in quella di sentenza definitiva di condanna)
4.
Al Parlamento sono attribuite due funzioni principali:
- funzione legislativa
- funzione di controllo parlamentare: attivit e procedure attraverso le quali il Parlamento verifica
lazione del Governo e la sua rispondenza agli obiettivi stabiliti nelle leggi o in altri atti di indirizzo. Comporta la possibilit di far valere la responsabilit politica dellEsecutivo, che si pu
concretizzare nella rimozione dalla carica o nella modificazione della linea politica perseguita.
Funzione conoscitiva e ispettiva
- funzioni che non rientrano tra le due precedenti: funzione di revisione costituzionale, funzione
di indirizzo politico, funzioni di tipo giurisdizionale in tema di controversie elettorali, sui ricorsi
presentati dai propri dipendenti, sui reati commessi dai Ministri e dal Presidente della Repubblica, funzioni di tipo elettorale come eleggere il Presidente della Repubblica, nominare i componenti della Corte suprema o della Corte dei Conti, eleggere lOmbudsman
5.
Il rapporto di fiducia rappresenta il canale fondamentale attraverso il quale il Parlamento e il
Governo concordano lindirizzo politico e si impegnano reciprocamente a realizzarlo. Solo in alcuni
ordinamenti (Belgio, Grecia, Italia) richiesto un voto di fiducia iniziale al Governo nominato. In
molti ordinamenti la fiducia soltanto presunta ed quindi possibile la formazione di governi di
minoranza (possibile, comunque, anche dove prevista).
Tipica di tutte le forme di governo parlamentari e semipresidenziali la responsabilit politica
istituzionale del Governo nei confronti del Parlamento. La responsabilit politica istituzionale
quando un organo attraverso procedimenti e strumenti certi e tipizzati pu rimuoverne un altro dalla
carica per ragioni politiche, mentre diffusa quando si esprime mediante una critica libera e non
legata ad alcun parametro predeterminato, come quella degli elettori nei confronti dei deputati o
dellopinione pubblica verso un organo costituzionale. Lo strumento attraverso il quale il
Parlamento pu sanzionare il Governo la mozione di sfiducia o di censura, leffetto tipico della
mozione quello di costringere il Governo alle dimissioni. Di regola non basta un semplice voto

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negativo del Parlamento a far cadere lEsecutivo (art.94 cost.it). In alcuni ordinamenti la
presentazione e la votazione della mozione di sfiducia sono sottoposte ad un insieme di condizioni
volte a garantire la stabilit del Governo:
- numero minimo di parlamentari firmatari (1/10 in Italia)
- termine minimo di decorrenza fra la presentazione e la votazione, volto a garantire la presenza
dei parlamentari e ad evitare colpi di mano dellopposizione (3 giorni in Italia)
- maggioranza assoluta per lapprovazione della mozione (in Italia sufficiente la maggioranza
semplice)
- impossibilit in caso di mancata approvazione di ripresentare una mozione per un certo periodo
di tempo
- votazione palese
- natura costruttiva della mozione, la quale deve obbligatoriamente indicare il nuovo Primo Ministro (Germania, Spagna)
In alcuni ordinamenti la sfiducia pu riguardare anche il singolo Ministro (caso Mancuso).
La questione di fiducia: si tratta della dichiarazione, che il Governo pu fare con riferimento alla
sua politica generale oppure ad una sua proposta specifica, con la quale esso annuncia che in caso di
diniego di fiducia o di mancata approvazione del testo proposto rassegner le dimissioni. La finalit
consiste nel richiamare la maggioranza alla disciplina nellattuazione del programma di governo o
nellapprovazione di un testo che il Governo ritiene essenziale, disciplina garantita dal voto palese e
dalla responsabilit che in caso di voto negativo i parlamentari della maggioranza assumerebbero di
far cadere il proprio Governo. La questione di fiducia inoltre pu essere posta anche con finalit
antiostruzionistica, in quanto comporta che il voto del Parlamento avvenga sul testo proposto dal
Governo con decadenza degli emendamenti presentati in sede parlamentare.
6.
Leggi di indirizzo: contengono decisioni politiche essenziali e fanno capo ad alcuni poteri
fondamentali storicamente rivendicati dal Parlamento soprattutto in materia finanziaria
(approvazione del bilancio di previsione), di politica estera (approvazione preventiva o
autorizzazione alla ratifica dei trattati), di ricorso allo stato di crisi (lorgano competente a
dichiarare lo stato di crisi il Governo, ma su deliberazione o autorizzazione o con successivo voto
di ratifica del Parlamento).
Oltre che alle leggi di indirizzo, il Parlamento pu fare ricorso ad atti non legislativi che non
riguardano il rapporto di fiducia, ma contengono direttive politiche al Governo o giudizi aullazione
dellEsecutivo (mozioni, risoluzioni, ordini del giorno)
7.
Udienze, hearings: strumenti conoscitivi tramite i quali le commissioni del Congresso degli Stati
Uniti possono interpellare persone esterne al Parlamento per ricevere informazioni e suggerimenti o
per acquisire dati. In Italia natura simile hanno le indagini conoscitive svolte dalle commissioni
nelle materie di loro competenza, mentre carattere pi circoscritto hanno le udienze legislative, che
si svolgono in via di prassi.
Nellambito della funzione ispettiva gli atti principali sono costituiti dalle forme di audizione del
Governo, dalle interrogazioni, dalle interpellanze e dalle inchieste. Linterrogazione su un fatto
specifico, linterpellanza sullorientamento assunto dal Governo o da un Ministro su una
determinata questione, spesso si conclude con un voto che pu esprimere un giudizio politico
sulloperato del Governo. Lefficacia delle inchieste parlamentari notevole negli Usa, dove gli
Investigating Committees sono titolari di importanti poteri; le inchieste, in Italia, sono istituite su
decisione della maggioranza e hanno poteri analoghi a quelli dellautorit giudiziaria.
1. sezione IV
Governo: lorgano posto al vertice del potere esecutivo, che presiede alla formazione e
allattuazione dellindirizzo politico e dirige lattivit della pubblica amministrazione.
Governo si traduce negli Usa con Executive e in Gran Bretagna con Cabinet.

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Evoluzione storica del Governo in Gran Bretagna:


1) XVII secolo dallorgano collegiale, formatosi per via consuetudinaria, che assiste il Re nelle
sue decisioni (Consiglio privato della Corona) si enuclea un gruppo ristretto di Ministri pi influenti che si riuniscono separatamente (Gabinetto)
2) Fine XVII secolo il Gabinetto si rende autonomo dal Re e assume il potere, tramite la controfirma, di prendere le decisioni politiche fondamentali, delle quali risponde sia verso il Sovrano
sia verso il Parlamento.
3) 1721-1742 col Gabinetto Walpole si affermano la figura del Primo Ministro e la diretta responsabilit politica del Governo nei confronti del Parlamento
In Europa continentale il Governo come organo costituzionale nasce tra la fine del XVIII e linizio
del XIX secolo, per lo pi per via consuetudinaria o con atti normativi non costituzionali. Il Primo
Ministro da semplice presidente dellorgano collegiale si trasforma dapprima in capo della
maggioranza parlamentare e poi in leader del partito o della coalizione di maggioranza.
2.
In vari ordinamenti esiste una normativa volta a evitare il conflitto dinteressi che si verifica
quando il titolare di una carica elettiva o pubblica ha o gestisce un interesse economico privato tale
da potere influenzare lesercizio dei suoi doveri pubblici, determinando la preferenza (anche solo
potenziale) dellinteresse privato su quello pubblico. Stati Uniti Ethics in Government Act del
1978 e Ethics Reform Act del 1989: obbligo di astenersi su qualsiasi questione sulla quale il
pubblico ufficiale abbia un interesse finanziario, divieti di assumere incarichi o utilizzare notizie nei
settori nei quali il pubblico ufficiale ha operato, dichiarazioni pubbliche sullo stato patrimoniale,
trasferimento della gestione del patrimonio di propriet di un pubblico ufficiale ad un
amministratore esterno e indipendente, obbligo di alienare alcuni beni indicati
Nel Regno Unito misure analoghe nel Ministerial Code. In Europa continentale ipotesi frequente
lesistenza di previsioni costituzionali relative allincompatibilit dei membri del Governo
lincompatibilit riguarda i titolari di importanti cariche costituzionali o che siano di nomina
governativa o implichino un controllo da parte dello Stato e mirano ad evitare il cumulo delle
cariche e a garantire lo svolgimento indipendente del mandato; non impedisce lelezione, ma
obbliga leletto a compiere unopzione entro un certo termine, pena la sua decadenza del mandato
parlamentare.
Negli ordinamenti che prevedono una responsabilit panale speciale dei Ministri questa riguarda i
reati compiuti nellesercizio delle funzioni, il soggetto competente a sollevare laccusa quasi
sempre il Parlamento, il giudice competente pu essere il giudice ordinario (Italia), la Corte
Suprema, la Corte Costituzionale, un giudice speciale, il Senato (Usa)
In Italia con la l.cost. 1/1989 si stabilito che i membri del Governo non siano pi sottoposti al
regime speciale previsto per il Presidente della Repubblica (messa in stato daccusa da parte del
Parlamento e giudizio della Corte costituzionale) ma alla magistratura ordinaria su autorizzazione
della Camera della quale il Ministro fa parte o, se non parlamentare, del Senato.
In controtendenza appariva in Italia la l.n.140/2003 con la quale si stabilito che i titolari di alte
cariche non siano perseguibili nel corso del mandato, ma solo alla fine dello stesso; la Corte
costituzionale ha dichiarato lincostituzionalit di questa legge.
3.
Formazione del Governo, 3 fasi:
1) preparatoria comprende linsieme degli atti che precedono lelezione o la nomina del Primo
Ministro. Prevalgono le regole non scritte. In vari ordinamenti il Capo dello Stato, prima di procedere alla nomina o alla proposta del Primo Ministro, fa ricorso ad apposite consultazioni. Alle
consultazioni segue talvolta la prassi dei mandati esplorativi o di informazione, affidati al
Capo dello Stato ad una personalit politica o istituzionale quando occorra un nuovo giro di
contatti al fine di chiarire la situazione politico-parlamentare. Infine il Capo dello Stato provvede o a conferire lincarico di formare il Governo ad una personalit politica o a designare il candidato alla carica di Primo Ministro da sottoporre allapprovazione del Parlamento. In vari ordi-

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namenti, come in Italia, la discrezionalit del Capo dello Stato ulteriormente limitata dal fatto
che egli deve tenere conto del risultato elettorale
2) costitutiva sfocia nella formazione del Governo. pi frequentemente disciplinata nei testi
costituzionali. La nomina dei Ministri in Italia: la scelta stata quasi sempre compiuta dai partiti
facenti parte della coalizione di governo e inoltre non prevista la revoca dei Ministri dalla carica
3) integrativa dellefficacia o fase finale comprende di solito il giuramento dei componenti del
Governo. In alcuni ordinamenti il Governo una volta formato deve presentarsi entro un certo numero di giorni (10 in Italia) di fronte al Parlamento per ottenere il voto di fiducia. Non si pu
escludere la formazione di governi di minoranza, che giuridicamente possibile quando non
previsto un voto di fiducia iniziale o allorch linvestitura parlamentare pu avvenire anche a
maggioranza semplice. Due ipotesi:
- governi minoritari per la loro composizione ma sostenuti dal voto di partiti esterni al Governo,
come si verificato pi volte in Italia
- governi minoritari in quanto basati sul sostegno di un solo gruppo parlamentare o comunque di
una minoranza del Parlamento, come accaduto spesso nei Paesi del Nord Europa
In Italia nella maggioranza dei casi di scioglimento anticipato di entrambe le Camere stato
mantenuto in carica il Governo uscente, mentre in tre casi il Presidente della Repubblica ha
nominato un nuovo governo elettorale che non ha ottenuto la fiducia parlamentare, soluzione
criticabile in quanto il Governo nominato dovrebbe essere a vocazione maggioritaria e non
destinato ad un voto di sfiducia.
4.
- Crisi parlamentari: sono determinate da un espresso voto di sfiducia del Parlamento quando
nessun partito o coalizione ha ottenuto la maggioranza dei seggi e in Assemblea si coagula una
maggioranza pronta a far cadere il Governo; la conseguenza probabile lo scioglimento del Parlamento, al fine di consentire al corpo elettorale di intervenire quando un partito della maggioranza decide di allearsi con lopposizione al fine di formare una diversa coalizione di governo (mozione di sfiducia costruttiva) quando c la rottura del patto di coalizione fra i partiti
della maggioranza, per cui il Primo Ministro tende a rassegnare le dimissioni prima che la crisi
si trasferisca in Parlamento e venga formalizzata in una mozione di sfiducia, al fine di lasciare la
via aperta a trattative fra le stesse forze che facevano parte del Governo per la formazione di
quello nuovo quando il Parlamento esprime un voto negativo su unimportante legge di indirizzo politico
- Crisi extraparlamentari: derivano da ragioni esterne alla volont del Parlamento per ragioni
non politiche (morte, impedimento permanente o dimissioni derivanti da ragioni private del Primo Ministro) per nuove elezioni parlamentari (nellipotesi di rinnovo del Parlamento) per
ragioni dovute al Presidente della Repubblica (generalmente in occasione delle elezioni presidenziali il Governo in carica presenta le proprie dimissioni al nuovo Presidente, il quale le rifiuta ma non in Francia-) per ragioni di partito (quando nel partito di maggioranza messa in
discussione la leadership del Primo Ministro o quando si manifesta una crisi insanabile fra i partiti di una coalizione di governo)
5.
Negli ordinamenti democratici il problema non tanto quello della superiorit giuridica del Primo
Ministro sui Ministri, che ricorre sempre, quanto piuttosto della sua supremazia politica tendenza
al rafforzamento del principio monocratico, dovuta a vari fattori tra i quali la personalizzazione
crescente della politica Duverger definisce il Primo Ministro un monarca repubblicano ma tale
definizione eccessiva.
Strumenti del Primo Ministro nelle forme di governo maggioritarie:
- scelta e revoca dei Ministri
- direzione generale della politica governativa e coordinamento dellazione dei vari Ministri
- potere di direttiva nei confronti dei Ministri anche per gli affari rientranti nella loro competenza

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potere di costituire organi collegiali ristretti


disponibilit di un grande apparato informativo e organizzativo
titolarit di importanti dicasteri
Nelle forme di governo che hanno un funzionamento di tipo non maggioritario la formazione di
governi di coalizione fra partiti anche eterogenei riduce il Primo Ministro, indipendentemente dalle
competenze di direzione e di coordinamento, a fungere da mediatore fra le diverse componenti
politiche del Governo. Ci rafforza di solito i singoli Ministri.
-

1. sezione V
Il Capo dello Stato rappresenta lunit nazionale sia allinterno sia nei rapporti con gli altri Stati.
Organo monocratico o collegiale (Svizzera e Paesi socialisti). Negli Stati Uniti il Presidente si
configura soprattutto come capo dellEsecutivo, funzione rispetto alla quale quella di Capo dello
Stato risulta accessoria. Se in circa i 2/3 degli ordinamenti contemporanei vi un Presidente della
Repubblica, negli altri vi tuttora un Monarca (principio monarchico vs principio repubblicano).
Le teorie circa il ruolo del Capo dello Stato:
- capo del potere esecutivo nella forma di governo presidenziale; in quella semipresidenziale il
ruolo variabile, a seconda del rapporto che si instaura fra esso e la maggioranza parlamentare
- garante della legittimit e della permanenza dellunit statale nelle situazioni di crisi nelle
quali in pericolo lunit dello Stato, il Capo dello Stato legittimato ad intervenire con misure
eccezionali (art.48 di Weimar, art.16 cost.franc.)
- potere neutro potere a s, distinto dai tre tradizionali e posto al di sopra delle parti politiche
col compito di moderarne i rapporti e di risolvere gli eventuali conflitti diverse letture della
neutralit del Capo dello Stato:
Capo dello Stato come istanza simbolica o con poteri formali, che si limita a dichiarare la volont popolare (Preuss) o come magistratura dinfluenza che ha il compito di <<consigliare, incoraggiare, ammonire>> (Bagehot)
Capo dello Stato come garante del rispetto della costituzione e delle regole del gioco (Kelsen)
Capo dello Stato come potere di intermediazione, che garantisce un costante processo di integrazione dellunit statale, dichiarando i valori che vanno maturando nella comunit (Smend)
2.
La derivazione del Capo dello Stato:
- la successione ereditaria
- lelezione popolare (di solito con sistema maggioritario a doppio turno)
- lelezione parlamentare In Italia il Parlamento in seduta comune integrato da tre delegati
per ogni Regione (uno per la Valle dAosta), eletti dal Consiglio regionale in modo da assicurare
la rappresentanza delle minoranze (art.83). Nelle prime votazioni richiesta la maggioranza
qualificata dei 2/3 (Italia) o quella assoluta (Germania) mentre dalla terza si riduce il numero dei
candidati o sufficiente una maggioranza inferiore (in Italia sufficiente la maggioranza assoluta).
La durata va da un anno in Svizzera a sette in Italia; generalmente non pu essere rieletto per pi di
una volta (in Italia, invece, non esistono limiti); la cessazione della carica pu verificarsi prima del
mandato per morte, dimissioni, destituzione, impedimento permanente.

3.
Poteri:
nella forma di governo presidenziale il Presidente titolare dei poteri tipici del Capo dello stato
(rappresentanza dello stato nelle relazioni internazionali, comando delle forze armate) ed
titolare del potere esecutivo
nella maggioranza degli ordinamenti Capo dello Stato ha poteri di rappresentanza dello stato e

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dellunit nazionale, di garanzia del rispetto della costituzione, di iniziativa e controllo verso gli
altri organi istituzionali
atti del Capo dello Stato possono avere:
- natura sostanziale (da lui effettivamente decisi)
- natura meramente formale (sanciscono la volont espressa da un altro organo)controfirma ministeriale (nellordinamento monarchico necessaria per tutti gli atti del re; negli ordinamenti repubblicani pu essere esclusa o necessaria per tutti gli atti del presidente ma in Italia il potere di
esternazione non vi soggetto)
Il Capo dello Stato nomina il Governo e scioglie anticipatamente il Parlamento. In alcuni casi lo
scioglimento assume natura duumvirale o di atto complesso, essendo il frutto della concorde
volont del Capo dello Stato e del Primo Ministro (Italia, Islanda). Esistono dei limiti di tempo per
lo scioglimento e inoltre non previsto durante gli stati di crisi. Infine in vari ordinamenti il titolare
del potere deve chiedere il parere preventivo non vincolante di vari soggetti, ad esempio di ciascuna
Camera in Italia.
- scioglimento maggioritario deciso dal Governo o dalla maggioranza al fine di scegliere il
momento pi favorevole per andare a nuove elezioni (Germania, Regno Unito, Spagna)
- scioglimento funzionale quando il Parlamento non in grado di garantire la formazione del
Governo (Italia) o si sono verificate ripetute crisi di governo entro un breve termine
- scioglimento arbitrato deriva dal conflitto fra il Parlamento e un altro organo costituzionale
- scioglimento di consultazione scioglimento automatico (che consegue allapprovazione di un
progetto di revisione costituzionale sul quale chiamato a pronunciarsi il corpo elettorale al momento dellelezione del nuovo Parlamento) e scioglimento libero (deriva dalla volont di consultare il corpo elettorale)
- scioglimento tecnico deriva da una revisione costituzionale o da unimportante legge ordinaria ad esempio in materia elettorale
4.
Molte costituzioni continuano a proclamare il tradizionale principio monarchico della
irresponsabilit del Capo dello Stato per gli atti compiuti nellesercizio delle sue funzioni; per
insostenibile che il Capo dello Stato non risponda dei suoi atti anche quando questi acquistano
carattere sostanziale.
Capi di Stato monarchici irresponsabilit personale, assoluta e permanente
Capi di Stati repubblicani:
- responsabilit giuridica penale, civile, amministrativa quando il comportamento di un
soggetto valutabile in base a criteri giuridici normativamente predeterminati e pu comportare
sanzioni di tipo giuridico (pena pecuniaria o detentiva, misura disciplinare)
- responsabilit politica quando il comportamento di un soggetto viene valutato in base a criteri di opportunit non oggettivamente predeterminati e pu sfociare in una sanzione di tipo politico (voto di sfiducia, rimozione della carica)
- responsabilit politica diffusa critica liberamente espressa dai cittadini, dai soggetti sociali e
politici e dallopinione pubblica
Solo i Presidenti sono soggetti ad una responsabilit politica istituzionale, che pu essere fatta
valere dal titolare del potere di elezione (corpo elettorale o organo parlamentare) al termine del
mandato mediante la non rielezione (soprattutto nella forma di governo semipresidenziale e
presidenziale).
Unipotesi intermedia fra responsabilit politica e giuridica , negli Stati Uniti, quella
dellimpeachment responsabilit penale, ma le fattispecie sono indicate con notevole genericit
<<delitti di tradimento, di concussione o altri gravi reati>>. In tale ipotesi giudicato dal Senato e
la sanzione di natura politica, consistendo nella rimozione della carica; non esclude che il
Presidente sia sottoposto per gli stessi reati al giudizio del giudice penale o civile.
I reati presidenziali sono variamente denominati: attentato alla costituzione o violazione della
costituzione (Italia); violazione di leggi (Germania); alto tradimento (Italia); gravi reati

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(Austria); azioni scorrette o condotta incompatibile con la carica (Irlanda)


Liniziativa proviene di solito da una minoranza qualificata del Parlamento e la messa in stato
daccusa viene deliberata a maggioranza assoluta o qualificata de un organo parlamentare. Il
soggetto competente a giudicare pu essere un organo parlamentare (Francia) o lorgano supremo
della magistratura ordinaria (Portogallo) o un giudice speciale (Grecia) o pi frequentemente la
Corte costituzionale (Italia). La sanzione pu essere penale e a questa pu aggiungersi la
rimozione della carica (Italia) mentre in altri la destituzione lunica sanzione prevista
(Germania). Per gli atti extrafunzionali nella maggioranza degli ordinamenti democratici non
prevista alcuna immunit.
CAPITOLO VII
GIUSTIZIA COSTITUZIONALE
Questioni definitorie
Nel loro significato pi diffuso, le parole giustizia costituzionale, si riferiscono al riscontro, da parte di un organo
giurisdizionale che opera dunque in posizione di terziariet tra costituzione (formalizzata e rigida) e norme ad essa
subordinate; un riscontro assistito dal potere di espellere le norme contrastanti dall'ordinamento giuridico dichiarandone
la nullit o rendendole comunque inefficaci. In senso pi largo, alludono ad ogni verifica operata da un organo ad hoc,
da un giudice ordinario, dallo stesso legislatore o da altri soggetti tra norme costituzionali ed altre norme.
In linea di massima, dunque, con i termini giustizia costituzionale giurisdizionale indichiamo quella svolta da organi
neutrali e terzi, non coinvolti nel processo formativo della legge; con giustizia politica si intende ogni forma residua
di controllo, esercitato in assenza di tali requisiti. In questa seconda categoria riprendiamo il controllo proprio di antichi
ordinamenti, dove si registrava una sorta di graduazione tra regole di vario tipo, ed era talora possibile annullare o
disapplicare quante di esse confliggevano con le norme superiori.
Antici precedenti: dal diritto antico al Bonham's Case
Le varie teorie della legge fondamentale succedutesi nel corso del tempo conobbero alcune traduzioni nel diritto
positivo: in particolare furono talvolta stabilite a presidio di quelle norme chiamate costituzionali oggi, persino
specifiche di azioni giudiziarie. Nell'antichit, il graf paranmon, assicur nel diritto attico che i decreti dell'Assemblea
cittadina fossero conformi ai nomi.
Il pi immediato precedente del moderno controllo di costituzionalit delle leggi si fa per risalire al famoso caso
Bonham, discusso davanti al Tribunale dei Common Pleas nel 1610; in esso il magistrato inglese Edward Coke
sostenne la sottoposizione del monarca alla lex terrae, esponendo la propria nozione di legge fondamentale e
sostanzialmente identificandola con i principi della common law. Il diritto comune, ovvero la common law, monopolio
del potere giudiziario, rappresentava secondo Coke sia la legge fondamentale del Regno che l'incarnazione della
ragione.
In Inghilterra tuttavia il duplice conflitto tra il Parlamento ed il Sovrano, e tra il potere giudiziario e quello legislativo, si
risolse con la piena vittoria di quello legislativo, cosicch la dottrina di Coke venne abbandonata e con essa il principio
che la volont delle Assemblee rappresentative potesse essere sottoposta alle decisioni dei giudici; in suo luogo attecchi
il concetto di onnipotenza del Parlamento.
Il judicialreview nacque dunque in Inghilterra, ma li non attecch: in Francia su sempre tenace il rifiuto per un controllo
di costituzionalit non politico.
Anche la Francia manifest una tenace resistenza ad introdurre il controllo di costituzionalit delle leggi: le dottrine
dell'illuminismo trovavao consacrazione nell'assunto che la divisione dei poteri e la tutela delle libert venivano
garantite proprio dalla costituzione. Ma un controllo doveva ben esserci, ma non poteva essere esercitato dai giudici,
bens dallo stesso potere legislativo, o quanto meno, da organi chiamati ad agire all'interno del procedimento legislativo,
in via preventiva, si da consentire che l'atto di controllo assumesse la stessa natura della legge.
Il controllo giurisdizionale: genesi del judicial review of legislation negli USA e caratteri del controllo di
costituzionalit
In USA, James Otis e John Adams sin dalla seconda met del '700 sostenevano che una legge contraria alla
costituzione nulla, richiamandosi espressamente al pensiero di Edward Coke. Agli inizi dell'800, negli Stati Uniti il

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sindacato di costituzionalit ad opera dei giudici acquist importanza per l'affermarsi del concetto di costituzione rigida,
idonea come tale ad essere assunta dai giudici stessi quale parametro di legittimit delle leggi ordinarie.
Nell'assemblea costituente di Filadelfia si parl apertamente di judicial review of legislation in quanto che gli organi
giurisdizionali potessero essere organi di controllo della costituzionalit delle leggi faceva parte del loro retroterra
culturale e politico. Non casualmente, tra il 1776 e il 1787 molte sentenze delle colonie gi avevano elaborato una
cospicua giurisprudenza in ordine alla costituzionalit di atti normativi.
Anche se il sindacato di costituzionalit delle leggi non previsto dal testo costituzionale degli USA, esso lo riconosce
implicitamente, stabilendo una gerarchia delle fonti normative, al vertice della quale posta la costituzione come
suprema legge del Paese e sopratutto attribuendo la funzione giudiziaria federale alla Corte Suprema e alle altre Corti,
di cui indica in modo dettagliato la sfera delle attribuzioni.
Nel noto caso Marbury vs Madison, deciso nel 1803 dalla Corte Suprema, si stabil che la costituzione un legge e
pertanto anche la Corte Suprema ha il diritto dovere di risolvere ogni eventuale antinomia o conflitto tra le norme. E
poich il testo costituzionale pone la costituzione medesima su un piano superiore rispetto alle altre leggi, compete alla
Corte Suprema verificare se una legge in pursuance, ovvero conforme ad essa prima di considerarla applicabile al
caso di specie. Se questa conformit non sussiste il giudice non pu fare altro che dichiararla inefficace e nulla.
Cambiamenti ci furono con l'approvazione dei c.d. Civil war amendaments. Con tali emendamenti trovo ingresso nel
diritto costituzionale nordamericano la teoria della incorporation, per cui anche i legislatori locali si trovavano obbligati
a rispettare i principi costituzionali posti dal Bill of Rights.
In particolare il XIV emendamento proibiva agli Stati di porre in essere o dare esecuzione a leggi che disconoscevano i
privilegi o le immunit godute dai cittadini degli Stati Uniti e vietava ai medesimi di privare alcuna persona della vita,
delle libert o delle sue propriet senza un due process of law. Il XIV emendamento rappresent quindi uno strumento
per imporre specialmente agli Stati del Sud il rispetto della Costituzione federale in materia di diritti e di eguaglianza,
attraverso il judicial review, esercitato da tutte le Corti.
Va segnalato ora il carattere diffuso del controllo di costituzionalit praticato negli USA e cio la circostanza che
ciascun giudice abilitato a sindacare le conformit delle leggi alla Costituzione nell'esercizio della sua attivit
giudicante; la Corte Suprema non detiene difatti il monopolio della judicial review, ma lo esercita quale organo di
vertice del sistema giudiziario.
In seguito a due riforme del 1998, che hanno eliminato la giurisdizione d'appello della Corte Suprema consentendole di
scegliere a sua discrezione il proprio docket, vale a dire le questioni di costituzionalit da decidere: ogni anno vengoo
presentati migliaia di writs, ma la Corte ne decide solo poche centinaia.
Sin dagli albori della propria attivit, la Supreme Court ha rifiutato di svolgere attivit di mera consulenza in materia
costituzionale, finch le c.d. Advisory opinions furono esplicitamente bandite nel 1911 con la Sentenza Muskrat v.
United States, con la quale essa ribad la propria natura giurisdizionale che tuttavia le consente di pronunciare sentenze
di mero accertamento o declaratory judgments.
La Corte Suprema si anche autolimitata; tali autolimitazioni si sono tradotte in altrettante e precise regole procedurali:
utilizzando il self restraint ha rifiutato di massima l'esame delle c.d. Political questions.
Quale sia la procedura seguita. L'efficacia delle sentenze emesse in linea di principio, limitata alle parti in causa:
tuttavia il sistema del precedente determina che le Corti inferiori debbano ritenersi vincolate alle pronunzie dei giudici
superiori, sicch l'atto legislativo incostituzionale perde del tutto la sua efficacia.
Un modello euristico: la Verfassungsgerichtsbarkeit kelseniana e la costituzione austriaca del 1920
La teorizzazione del secondo prototipo di giustizia costituzionale si deve ad Hans Kelsen, che la tradusse in pratica nella
costituzione austriaca del 1920. Anche Kelsen prendeva le mosse dal concetto di costituzione quale norma posta
superiore a tutte le altre.
Chi doveva essere il custode della costituzione? La verifica di conformit delle leggi alla costituzione deve essere
operata da un organo organizzato in tribunale, la cui indipendenza sia garantita dall'inamovibilit. Non restava dunque
che istituire un tipo di controllo repressivo.
Il controllo di costituzionalit potrebbe essere attivato anche mediante un'azione popolare, ma Kelsen sconsiglia ci per
le possibilit di abusi; preferibile attribuire a tutte le pubbliche autorit il potere di sospendere e di investire della
questione il Tribunale costituzionale.
Oggetto del giudizio dovrebbero essere
a) le leggi
b) atti con forza di legge

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c) semplici regolamenti di esecuzione


d) atti normativi generali
e) trattati internazionali
Qualora il Tribunale costituzionale riscontri un vizio di forma o di sostanza, ovvero o relativo al procedimento di
formazione dell'atto o per il contrasto del contenuto con la Costituzione, procede all'annullamento della legge o di sue
singole disposizioni con efficacia pro futuro.
Nell'ordinamento federale austriaco, le competenze erano ripartite tra Bund e Lander come lo sono oggi in modo
complesso: venne istituito il Tribunale federale i cui membri erano eletti a vita per met dalla Camera rappresentativa e
per l'altra met dal Consiglio federale. Esso ha lo scopo di assicurare il rispetto della costituzione federale e di giudicare
sulla costituzionalit delle leggi e dei regolamenti: gli spettava inoltre riconoscere i ricorsi individuali per violazione dei
diritti costituzionalmente garantiti.
Legittimati al ricorso erano il Governo federale e ciascun Lander: lo stesso Tribunale poteva poi sollevare d'ufficio un
incidente di costituzionalit con effetto pro futuro.
Evoluzione del controllo di costituzionalit in Francia
Solo con la costituzione della IV Repubblica si registr in Francia un cambio di rotta rispetto a soluzioni politiche
seguite in alcune esperienze precedenti, con il controllo di costituzionalit, assegnato agli organi del Parlamento. Nel
1946 venne affidato al Comit constitutionnel.
La Costituzione del 1946 stabiliva una composizione politica del Comit: al suo vertice era posto il Presidente della
Repubblica e risultava formato dai Presidenti dei due rami del Parlamento. Gli competeva di verificare se leggi votate
dall'Assemblea Nazionale comportassero una revisione costituzionale. Esperita infruttosamente la conciliazione tra due
Assemblee, il Comit poteva rinviare la legge all'Assemblea nazionale.
Il costituente francese del 1958 non percorse la strada del controllo incidentale e neanche quella del ricorso diretto
successivo. Rimasero dunque non poche peculiarit, che affieriscono alla composizione del collegio giudicante, alle
modalit d'accesso e, sopratutto all'indole preventiva del controllo.
Dall'esperienza precedente, la costituzione della V Repubblica recep l'idea base: il controllo andava svolto prima della
promulgazione.
L'organo chiamato a giudicare, ovvero il Conseil constitutionnel, comprende nove membri il cui mandato non
rinnovabile di nove anni il che assicura una parziale indipendenza dell'organo. La provenienza dei membri
comunque ancora marcatamente politica:
a) Tre componenti sono nominati dal Presidente della Repubblica
b) Tre dal Presidente dell'Assemblea Nazionale
c) Tre dal Presidente del Senato
d) Si aggiungono poi gli Ex Presidenti della Repubblica
Il Presidente nominato dal Presidente della Repubblica.
Il Conseil svolge il controllo preventivo obbligatorio sulle leggi organiche e i regolamenti parlamentari, e quello
facoltativo sulle leggi e sui Trattati.
Un radicale cambio di rotta nella giustizia costituzionale francese si ebbe negli anni 70. Dapprima, con la decisione del
16 lugllio 1971, il Conseil incorpor nel cosidetto bloc de constitutionnalit ovvero i parametri di giudizio il
preambolo della Costituzione. Le leggi dovevano quindi essere conformi non solo alla costituzione del 58 ma anche al
preambolo del 1946 e alla storica Dichiarazione del 1789 oltre che i principi fondamentali della Repubblica. In tal modo
il Conseil divenne il giudice pieno della Costituzionalit delle leggi.
Con legge cost. del 29 ottobre 1974, il potere di adire il Conseil venne inoltre assegnato a sessanta deputati o a sessanta
senatori.
Nel 2008 con una revisione costituzionale si affidato anche alla Corte di Cassazione e al Consiglio di Stato il potere di
proporre questione di incostituzionalit avvero le leggi gi efficaci assunte in violazione di diritti e libert costituzionali.
L'ibridazione dei modelli pi antichi: il controllo incidentale di costituzionalit
La via intermedia battuta negli ordinamenti americano ed austriaco consiste in:
a) l'organo chiamato a rendere giustizia costituzionale unico e specializzato, come in Austria
b) al pari che negli USA, ciascun giudice interessato all'esercizio del controllo di costituzionalit: egli pu, e in certe

Diritto Pubblico Comparato

circostanze deve, operare un preliminare giudizio di conformit alla costituzione della legge da applicare in un caso e,
se ha solo il dubbio che vi sia contrasto, investe della questione la Corte costituzionale.
Ecco perch il nome incidentale: si radica in un incidente o eccezione processuale, e non in un ricorso diretto.
L'introduzione del modello incidentale avvenne originariamente in Italia e Germania, poi in Spagna e da ultimo in
Francia. Va per detto che in Italia, Germania e Spagna previsto, accanto al ricorso incidentale, quello diretto.
In Italia, la formula dell'art. 134 Cost. che la Corte Costituzionale giudica sulle controversie relative alla legittimit
costituzionale delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni. L'ordinamento quindi misto,
fondendo diffusione ed accentramento ed ipotesi di accesso diretto.
Ma il modo d'accesso principale rimane quello incidentale: nel giudizio in via incidentale, l'efficacia delle decisioni
della Corte costituzionale diversa, a seconda del tipo di sentenza, conseguentemente al tipo di controllo (accentrato)
che essa svolge: le sentenze di incostituzionalit operano erga omnes, diversamente da quelle con cui la Corte rigetta,
che operano inter partes e che qualsiasi giudice pu sempre riprospettare.
In Germania il controllo di due tipi:
a) controllo concreto che ha per oggetto una norma individuata dal giudice nel corso di iun giudizio. Esso verte
sull'interpetazione della legge fondamentale in seguito a controversie sulla portata di diritti e doveri di un organo
supremo federale o di altri interessati.
b) controllo astratto: non ha origine da un procedimento giudiziario, ma mira ad un raffronto tra disposizioni di grado
diverso, onde vega valutata oggettivamente la conformit di quelle inferiori alla superiore. Essa viene attivata quando si
ritenga che una norma dello Stato centrale o del Land sia incostituzionale per la sua incompatibilit formale o
sostanziale con il Grundgesetz.
Nell'esperienza spagnola, la prassi ha privilegiato di gran lunga l'accesso diretto rispetto a quello incidentale. Al
Tribunale costituzionale l'interprete supremo della Costituzione, cosicch le sue interpretazioni sono vincolanti nei
confronti di ciascun potere spetta giudicare sull'incostituzionalit di leggi e disposizioni con forza di legge,
sottopostegli con tre diverse modalit:
a) via incidentale: si realizza nel caso in cui un organo giudiziario ritenga, nel corso del processom che una norma
applicabile al caso, della cui validit dipende la sentenza, possa essere contraria alla Costituzione
b) ricorso diretto: presentato dal Presidente del Governo, dal Defensor del Pueblo, da cinquanta deputati o cinquanta
senatori
c) recurso de amparo: mediante il quale ciascuna persona fisica o giuridica, nonch il Defensor del Pueblo e il pubblico
ministero, possono denunciare la violazione di gran parte dei diritti o libert fondamentali disciplinati dalla costituzione.
In ogni caso, il controllo di costituzionalit successivo alla pubblicazione della legge. Il termine stabilito, ai fini della
certezza giuridica, di tre mesi dalla pubblicazione.
Da ultimo, va ribadito che anche in Francia, accanto al controllo preventivo opera il controllo incidentale a seguito della
riforma del 2008.
Sindacato diffuso e concentrazione del controllo in alcuni ordinamenti europei e latino americani
Nei sistemi descritti il controllo di costituzionalit resta in mano ad un organo centrale e l'elemento di diffusione
collocato solo nella fase introduttiva del processo, non in quella decisoria.
Fuori dall'area di common law, un controllo parzialmente diffuso si ha in Portogallo, ove data per la possibilit di
adire al Tribunal Consitucional contro la decisione del giudice che disapplica la legge. La costituzione portoghese da un
lato difatti vieta ai giudici di applicare norme che violino le disposizioni della Costituzione o i principi in essa contenuti,
sancendo cosi la diffusione del controllo; dall'altro istitusice un Tribunal Constitucional competente a conoscere
l'incostituzionalit delle leggi e di altri atti, anche di enti periferici, in via preventiva come pure successiva.
L'art. 15 cost. russa impone ai giudici di applicare direttamente la costituzione in caso di contrasto con la legge pur nel
loro diritto di investire della questione la Corte stessa. La costituzione precisa tuttavia che nel corso dei processi le Corti
disapplicano le leggi, mentre spetta alla Corte nazionale il compito di dichiararne la nullit in caso di contrasto con le
disposizioni e lo spirito della costituzione.
In America latina, in alcuni ordinamenti Per, Cile, Bolivia, Guatemala, Colombia, Ecuador accanto al controllo
diffuso di costituzionalit da parte dei giudici stato previsto un controllo concentrato esercitato da un organo ad hoc,
mentre in altri lo si affidato a salas specializzate della Corte Suprema (Venezuela, Costa Rica, Honduras, Salvador,
Paraguay), tanto che si parlato di concepcin ibroamericana difuso-concentrada. Alle decisioni di incostituzionalit

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della Corte Suprema attribuito effetto vincolante nei confronti degli organi inferiori.
La disapplicazione della legge incostituzionale da parte dei giudici non basta, anche se on si abbandona l'idea che tra
due leggi in conflitto debba prevalere la superiore: occorre per che le decisioni siano vincolanti per tutti.
Il costituzionalismo pi recente fa insomma affiorare l'esigenza di uniformit e specializzazione del controllo di
costituzionalit affermando l'esistenza di modelli diversi.

Diffusione del controllo preventivo


Circa la fase in cui si colloca il sindacato di costituzionalit , il sistema pi seguito nel mondo consiste nel situarlo dopo
l'entrata in vigore della legge.
Il controllo a priori esercitato in esclusiva no ha incontrato molta fortuna, tranne che negli ordinamenti che della Francia
subirono la dominazione coloniale (vedi Congo, Chad, Mali, Togo). Un controllo preventivo sulle leggi convive
comunque con forme di sindacato successivo in Portogallo, dove la costituzione conferisce al Presidente della
Repubblica il potere di richiedere un parere di costituzionalit su trattati od accordi internazionali e su progetti di legge
deliberati. Altri casi di controllo preventivo si hanno in Irlanda e Romania, Ungheria e Colombia, sempre su istanza del
Presidente della Repubblica.
Per quale motivo il controllo preventivo non ha incontrato i favori dei costituenti? Una principale ragione si connette
all'esigenza di sottoporre le disposizioni legislative alla prova dell'interpretazione. Sono i giudici a stabilire il significato
delle parole delle leggi, facendo vivere nella realt dei casi concreti il verbo della legge adattandolo sovente, con
l'interpretazione adeguatrice, alla norma superiore. Il controllo successivo risulta dunque assai pi vantaggioso dal
punto di vista dell'economia giuridica: esso impedisce che interpretazioni incostituzionali di una norma sfuggano al
controllo.
Il controllo preventivo pretende di insistere sull'univoco significato di una legge o di una parte di essa, ma non tiene
conto di tutti gli altri significati, presenti e futuri.
Circolazione del controllo diffuso
Tra i pi significativi ordinamenti di common law che si ispirano al sistema statunitense vi sono il Canada e l'Australia.
Anche in Canada la Corte Suprema non esercita in posizione di monopolio il controllo di costituzionalit, il quale
compete a ciascun giudice.
In Australia il grado di accentramento del controllo di costituzionalit, che pure qualsiasi giudice pu esercitare nei
confronti delle leggi federali o statali, appare maggiormente accentuato, anche in virt dei poteri conferiti all'Alta Corte
d'Australia dal Commonwealth of Australia Act del 1900.
In Irlanda, il controllo di costituzionalit compete alla High Court e alla Corte Suprema. In particolare, l'High Court
l'unica Corte di prima istanza ad essere investita del potere di dichiarare l'incostituzionalit delle leggi.
Negli ordinamenti qui considerati, ciascun giudice pu disapplicare la legge incostituzionale, ed la Corte collocata al
vertice dell'apparato giudiziario ad esprimere l'ultima parola in tema di judicial review, non diversamente da quanto
accade negli USA.
La circolazione di modelli di controllo accentrato: pluralit di soluzioni
Anche le Corti supreme tendono a monopolizzare l'esercizio della giustizia costituzionale. In generale, nelle ex colonie
inglesi operano Corti supreme che svolgono il judicial (constitutional) review.
Nei sistemi giuridici a base codicistica si afferma la scelta dell'istituzione di un tribunale costituzionale ad hoc,
chiamato ad esercitare in esclusiva compiti di controllo sulle leggi e/o altri atti degli organi costituzionali o di enti
centrali e periferici.
Ma nel continente europeo che il modello di controllo accentrato, successivo ed esclusivo ha conosciuto maggior
successo: mutuato dai sistemi spagnolo, italiano e tedesco, esso si esteso all'Est Europa nelle Repubbliche ex URSS e
Yugoslavia.
Come abbiamo appurato, per, non esiste un modello accentrato unitario: sono molteplici le variazioni di modalit
d'accesso alla Corte. Se il sistema incidentale non sempre ha incontrato la fortuna nei paesi dell'Ex Unione Sovietica, in
America Latina esso affianca il controllo su ricorso e/o preventivo.
Non sono da dimenticare i casi particolari di Svizzera e Belgio.

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Il Capo dello Stato quale custode della Costituzione e il controllo di costituzionalit interno
Accanto al controllo giurisdizionale di costituzionalit sopravvivono forme apocrife di sindacato sulle leggi.
Un primo esempio rappresentato dall'attribuzione al Capo dello Stato di funzioni relative al controllo di
costituzionalit; esistono poi varie tipologie di controlli interni allo stesso Parlamento.
Quasi ovunque il Capo dello Stato concorre al compito di difesa della costituzione: non solo dove egli legittimato a
ricorrere alla Corte costituzionale, ma sopratutto in sede di promulgazione di sanzione, qualora possa opporre la propria
volont a quella del Parlamento anche per ragioni di costituzionalit.
Nei Paesi socialisti a fungere da freno inibitore all'introduzione di un controllo di giurisdizione di costituzionalit stata
l'unit del potere statale. L'art. 115 della cost. russa conferisce al Presidente il potere di annullare i decreti e le ordinanze
del Governo della federazione in contrasto con la Costituzione, le leggi federali e gli editti del Presidente.
Risulta invece pienamente conforme al sistema che la vigilanza sulla conformit venga conferita all'Assemblea
rappresentativa stessa, oppure all'organo pi ristretto e permanente del Parlamento (praesidium). In tal senso
disponevano le costituzioni socialiste, ora abrogate, di Ungheria, Polonia, Albania, URSS. Cosi dispongono invece le
costituzioni vigenti di Cuba e Cina.
Modalit organizzative: la selezione dei giudici delle Corti supreme
Il controllo di costituzionalit si definisce giurisdizionale qualora venga posto in essere da un organo del quale siano
assicurate l'autonomia e l'indipendenza. Dove esso viene esercitato in via diffusa, come negli USA, le garanzie vengono
a coincidere con quelle proprie della magistratura. Qui, in particolare, i giudici della Corte Suprema sono nominati a
vita dal Presidente, previo advise and consent del Senato, tenendo conto della qualificazione professionale. Nella
determinazione delle sue scelte, il Presidente deve tenere conto del criterio geografico, sessuale, religioso ed etnico; non
obbligato a seguire criteri di equilibrio politico.
Negli Stati Uniti d'America l'indipendenza dell'organo viene garantita in primis dalla mancanza di aspettative dei
giudici nei confronti del potere politico; in secondo luogo dal fatto che la Corte o meglio la sua maggioranza, pu essere
o meno dello stesso orientamento del Presidente e/o della maggioranza parlamentare.
In altri ordinamenti ove il sindacato di costituzionalit esercitato da un tribunale ordinario l'indipendenza viene
garantita con questi strumenti: la nomina dei giudici, il divieto di rimozione e il divieto di diminuire il trattamento
economico nel corso del mandato.
In parte ripudiando il sistema nord-americano, alcuni ordinamenti centro e sud americani hanno disposto che i giudici
della Corte Suprema abbiano durata temporanea.
Tutte le costituzioni e le leggi attuative disciplinano infine, allo scopo di assicurare l'indipendenza dei giudici
costituzionali, il regime delle incompatibilit, ne stabiliscono l'inamovibilit e dettano rigorose procedure per la
destituzione e il mantenimento del trattamento economico.
Criteri di nomina o d'elezione nelle Corti costituzionali ad hoc
Generalmente, le costituzioni richiedono che i candidati ai Tribunali costituzionali dimostrino un'adeguata preparazione
giuridica. Eccezione rappresentata dal Belgio: i dodici giudici sono infatti per met politici e per met giuristi.
Per assicurare un certo distacco dal potere politico, concorrono le modalit di selezione dei giudici, della durata del loro
mandato ed il divieto di essere rieletti.
In Italia, si costituisce un organo apposito, collegato con il Parlamento o il Presidente della Repubblica, chiamati ad
eleggere o nominare 2/3 dei componenti, mentre il solo restante 1/3 eletto dalle supreme magistrature ordinaria e
amministrativa, per un totale di quindici giudici. Le maggioranze per l'elezione di 2/3 dell'Assemblea nei primi tre
scrutini indi i 3/5. Dal canto suo il Presidente della Repubblica rivendic la discrezionalit della propria scelta; i giudici
durano in carica nove anni.
Tale modello italiano stato molto imitato: in Spagna, ad esempio il metodo analogo. Il Tribunale costituzionale
composto in modo tale da assicurare un'equilibrata presenza di membri di nomina parlamentare, governativa e
giudiziaria. Dei dodici componenti, tutti formalmente nominati dal Re, quattro sono proposti dal Congresso e quattro
dal Senato con maggioranza di 3/5; due membri sono indicati dal Governo; due sono designati dal Consiglio generale
del potere giudiziario. Garanzie di indipendenza sono la lunga durata del mandato e il divieto di rielezione. Il Tribunal
Constitucional, organizzato in salas, presieduto da un giudice costituzionale nominato dal Re su proposta del
Tribunale, per un mandato di tre anni rinnovabile una volta sola.

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In qualche paese, il collegamento con le Camere parlamentari appare pi stretto, ad esempio nella Repubblica Slovacca
e in Romania. Nella Federazione russa, i giudici sono nominati dal Consiglio federale su proposta del Presidente.
In qualche caso, i criteri di nomina son condizionati dall'esigenza di rappresentare il centro e la periferia: cosi, il
Tribunale costituzionale tedesco si compone di sedici giudici, otto eletti dal Bundestag e otto dal Bundesrat; vi divieto
di rielezione e relative incompatibilit.
Con alcune eccezioni, di norma la durata del mandato non vitalizia; in tal modo si evitano vincoli di sudditanza. Si
pu pervenire al medesimo risultato anche disponendo il rinnovo parziale della Corte, a scadenze determinate, come
accade in Spagna, mentre in Italia il collegio continuo e viene completato di volta in volta nei casi di vacanza di un
posto. Ulteriore garanzia il divieto di rielezione, dispoto molte volte a livello costituzionale (v. Italia, Francia) e a
volte l'indipendenza garantita dalla stessa costituzione con un adeguato potere di autoregolamentazione.
Infine, il Presidente del Tribunale pu essere scelto con elezione della Corte stessa (es Italia, Portogallo, Romania)
oppure dall'esterno, perlopi dal Presidente della Repubblica (Francia).
L'accesso alle Corti costituzionali: in particolare il ricorso diretto
Negli ordinamenti decentrati il ricorso da parte degli enti periferici avverso leggi o altri atti della Federazione e
viceversa, contemplato quasi ovunque; meno frequente il conferimento di analogo diritto ai minori enti territoriali
(Spagna e Germania).
Il Presidente della Repubblica l'organo pi frequentemente abilitato a bloccare preventivamente una legge o
impugnarla successivamente; la possibilit di impugnare stata conferita anche al Governo, al Primo Ministro o anche
ai singoli ministri e anche alle Assemblee parlamentari o i loro Presidenti.
Ormai dilagante anche l'attribuzione alle minoranze parlamentari del potere di ricorrere alla Corte Costituzionale sia
preventivamente che successivamente. Figure particolari che possono adire sono poi il Defensor del Pueblo e simili
(Spagna, Bolivia, Polonia ecc.) o un numero predeterminato di cittadini (Per). Ma anche sindacati, partiti (Brasile) o il
procuratore generale nella Repubblica slovacca. In Polonia persino le Chiese e le organizzazioni religiose. La stessa
Corte pu procedere al controllo, vedi Italia e Spagna (anche d'ufficio in Romania).
La tutela della libert e dei diritti dei cittadini: amparo e Verfassungsbeschwerde
L'idea che ciascun cittadino possa rivolgersi ad un giudice lamentando la lesione di diritti costituzionalmente protetti
venne tradotta in partica per la prima volta in America Latina con la costituzione dello Yucatan del 1841. Non sempre il
ricorso di tutela amparo tra fondamento da espresse disposizioni costituzionali; ad esempio in Argentina nasce in via
giurisprudenziale.
Negli ordinamenti latino americani, peraltro, la garanzia dei diritti individuali collegata al giudizio sulle leggi solo in
modo eventuale, avendo per lo pi ad oggetto atti di diversa natura giuridica. Inoltre, i ricorsi per la tutela di diritti
presentano diverse varianti in forma di
a) azione popolare
b) habeas corpus
c) habeas data
d) mandado de segurana
e) amparos in senso stretto contro atti e comportamenti illegali ed omissioni di pubblici funzionari o privati
Riguardo la tutela, le varianti sono costituite nella tipologia degli atti impugnabili. Nella costituzione spagnola:
a) sono impugnabili gli atti amministrativi e giurisdizionali
b) ammesso amparo anche contro atti di soggetti privati
c) la lesione dei diritti pu derivare oltre che da disposizioni anche da atti giuridici o da meri comportamenti dei poteri
pubblici dello Stato, delle Comunit autonome o di altri enti pubblici
d) Il tribunale costituzionale pu decidere quali amparos giudicare e quali escludere
La maggioranza degli amparos ha per oggetto sentenze giudiziarie, impugnate per presunte lesioni di tale disposizioni
(il Tribunal si converte cos in giudice di quarto grado).
In Austria, la costituzione consente l'impugnazione di regolamenti di autorit amministrative assunti in violazione di
diritti costituzionalmente garantiti o di diritti sulla persona.
Nella Repubblica Federale tedesca, la Verfassungsbeschwerde pu avere ad oggetto:
a) atti amministrativi
b) atti giurisdizionali
c) atti legislativi

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Il Tribunale costituzionale pu decidere subito qualora esso sia di interesse generale o quando al ricorrente possa
derivare un danno grave ed inevitabile. Esso pu essere presentato da chiunque reputi di essere stato leso in uno dei suoi
diritti fondamentali o nel diritto di resistenza o in altri diritti. L'azione diretta esperibile solo se non vi sono altri rimedi
giurisdizionali e se essa considerata indispensabile.
Tipologia e forza delle decisioni di costituzionalit; le sentenze costituzionali quali fonti del diritto
Lo schema di funzionamento delle decisioni emesse si riassume:
a) riscontrato un vizio di costituzionalit nei sistema divoe il controllo accentrato il Tribunale costituzionale annulla la
legge incostituzionale; in tal caso, tutti debbono ottemperare alla decisione
b) dove il sindacato diffuso, il giudice disapplica la legge nella causa sottoposta al suo esame; il precedente vincola
tutti i giudici di grado inferiore e talvolta la stessa autorit decidente. Allorch la pronuncia emessa dal giudice di
grado pi elevato, tutti i giudici inferiori sono tenuti a disapplicare la legge incostituzionale.
Ribadiamo che il controllo di costituzionalit a priori si svolge non su un atto formato, ma su un atto in itinere. L'effetto
della sentenza quello o di precluderne l'entrata in vigore cosicch il legislativo potrebbe solo modificare l'atto o la
costituzione.
La sentenza composta da dispositivo e motivazione nel primo sono spiegate le ragioni della sentenza, nel secondo la
decisione concreta della vertenza -; nei sistemi a controllo accentrato il dispositivo a provocare l'annullamento della
legge. Nei modelli a sindacato diffuso il valore del precedente abbraccia l'intera ratio decidendi.
Negli ordinamenti di common law il precedente considerato fonte dal diritto e assumendo che mai possono essere cosi
considerate le decisioni assunte da Corti costituzionali in sede di controllo preventivo, appare fondata la tesi che anche
nei sistemi di civil law tra le fonti del diritto debbono essere annoverate le sentenze dei Tribunali costituzionali con
efficacia erga omnes. Comunque sia, il risultato raggiunto quello di espugnare norme dall'ordinamento e di introdurne
di nuove.
Sentenze di accoglimento, sentenze di rigetto e altri tipi di pronunce
Le costituzioni e le leggi hanno elaborato modelli di pronunce intermedie.
a) Sentenze parziali: sin dall'inizio apparso evidente che le Corti potessero annullare un intero testo legislativo, ma
anche una singola disposizione, salvando la parte restante della legge.
b) sentenze interpretative: i giudici rendono il loro giudizio sui significati delle norme e non dei loro frammenti testuali
(disposizioni). Interpretazione pi usata quella di assegnare alle norme il loro valore secondo il diritto corrente o,
come si dice in Italia, il diritto vivente. Questo rappresenta un limite all'interpretazione conforme alla costituzione presa
alla lettera, tenedo conto di quello che le norme significano ed operano nell'ordinamento
c) Sentenze addittive: il giudice dichiara l'incostituzionalit della legge nella parte ove dichiari alcunch
d) Sentenze manipolative: il giudice dichiara l'incostituzionalit della noma nella parte in cui prevede una cosa anzich
un'altra.
e) la Corte stabilisce essa le regole di una materia vincolando tutti i poteri, muovendo dal caso di specie.
Razionalizzazione sull'argomento quella dell'incostituzionalit per omissione ove si stabilisce che il Tribunale
costituzionale esamina le lesioni della costituzione cagionate da omissioni della legislazione (Portogallo e Brasile).
f) sentenze monitorie o di indirizzo: si fa salva la legge, invitando per il Parlamento a modificarla
Giudici e Parlamento di fronte al vincolo delle sentenze
In numerosi ordinamenti, la pronuncia che dichiara costituzionale una legge vincola solo le parti. Possono quindi essere
sottoposti al giudice casi analoghi con l'effetto di ri decidere la costituzionalit di atti gi esaminati. Molti ordinamenti
costituzionali dettano disposizioni mirate a disciplinare l'efficacia delle sentenze, in relazione a soggetti da esse
vincolati: di solito, per, le formule usate si sottopongono a varie interpretazioni; per lo pi la stessa giurisprudenza
costituzionale a farsi carico di chiarire.
Dove il sindacato anche incidentale la costituzione o le leggi dichiarano espressamente che la sentenza ha effetto di
giudicato ed intangibile: ci attiene per sopratutto agli effetti tra le parti o alla controversia.
In Germania, la legge sul Tribunale Costituzionale assegna forza di legge ad alcune delle decisioni assunte da questo
che dichiarano la nullit della norma impugnata; in Spagna la legge sul Tribunal ha esplicitamente riconosciuto il valore
giuridico della ratio decidendi, disponendo che la giurisprudenza dei tribunali deve ritenersi modificata dalla ratio delle
sentenze rese dallo stesso Tribunal consitucional. In Italia, la Corte ha dichiarato che in buona parte delle sue sentenze
hanno forza di legge.
In che misura il legislatore sia vincolato a tali pronunce detto dall'attribuzione di definitivit delle sentenze:

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autorizzando il legislatore ad adottare una legge che abroga la normativa risultante dalla sentenza della Corte, in virt
del principio di inesauribilit del potere legislativo. La soluzione di conferire alle sentenze forza di legge costituzionale
equivarebbe a cristallizzarle fino ad un eventuale revisione.
L'efficacia temporale delle pronunce
Effetto della sentenza delle Corti quello di espellere la norma incostituzionale dall'ordinamento. Se il controllo :
a) preventivo la decisione sortisce l'effetto di precludere l'entrata in vigore della norma
b) successivo: per lo pi le sentenze operano dalla data di pubblicazione della decisione o dal giorno stesso o dopo una
breve vacatio.
Nei sistemi a sindacato diffuso, la sentenza retroagisce: gli altri giudici sono vincolati al precedente e quindi non
possono pi dare applicazione alla norma incostituzionale, anche se stavano istituendo un processo che vedeva la norma
coinvolta. Nei sistemi accentrati, la retroazione travolge la disposizione o la norma. La retroattivit si arresta di fronte
alle sentenze passate in giudcato.
Un problema quello che i vuoti normativi cagionati dalla dichiarazione di incostituzionalit non possono essere
brevemente colmati. Appare in questo senso efficace un rimedio: differendo l'efficacia della sentenza, si d tempo al
legislatore di apprestare le misure. Questo modello stato introdotto via via nelle costituzioni, dalle legislazioni
attuative delle Corti. In qualche caso addirittura non sono previsti limiti di tempo per la dilazione dell'efficacia delle
sentenze (Rep. Ceca), ma addirittura la vacatio delle sentenze a volte opera de iure (Slovacchia) dove talune
disposizioni cessano di avere efficacia sei mesi dopo la dichiarazione di incostituzionalit, se l'organo competente non
provvede.
Limiti all'attivit delle Corti
Vi sono tutta una serie di limiti predisposti dall'ordinamento o autodeterminati dalle Corti per prevenire irreparabili
conflitti tra organi supremi dello Stato. La natura di tali limiti svariata: politica, linguistica, giuridica
a) linguistica: la Corte deve conformarsi con i condizionamenti dei testi e dei contesti linguistici in cui opera,
assegnando nuovi significati, ma sempre legandosi al linguaggio e ai significati dell'uso giuridico. Conseguentemente le
Corti non devono che scrivere enunciati chiari e non multintepretativi.
b) limitazioni delle disposizioni della costituzione e della legislazione implementativa: la distribuzione delle meta
norme varia da ordinamento ad ordinamento
c) i principi del precedente giudiziario, le garanzie di indipendenza, i sistemi di accesso, la latitudine del parametro o
bloc de constitutionnalit), l'efficacia delle sentenze
d) rari sono i freni di indole politica
e) autolimitazioni spontanee delle Corti: es. la Corte Suprema ha dichiarato non giustiziabili tutti i casi in cui la Corte
non possa decidere indipendentemente senza invadere campi riservati ad altri organi. Essa ha poi chiarito che per essere
sottoposta a giudizio una richiesta deve presentare una reale e sostanziale controversia, in modo che inequivocabilmente
richieda un giudizio sui diritti asseriti; la dottrina della c.d. Political question stata poi invocata in controversie sui
quali gi si fossero pronunciati altri organi e la Corte fosse perci impedita a manifestare la propria opinione ecc.
Dalla regolazione delle competenze negli ordinamenti policentrici alla giurisdizione delle libert e
dell'eguaglianza
Vi certamente qualche rapporto tra struttura policentrica dello Stato e genesi della giustizia costituzionale. In Usa
l'inserimento, prima del caso Marbury v. Madison, del judicial review of legislation andava incontro all'esigenza di
tutela dei singoli stati dell'Unione: si reputavano come oblbigatorie le sole leggi conformi al riparto federale delle
competenze scandito dalla Costituzione.
Il legamene tra decentramento e giustizia costituzionale stretto anche in Europa: nella struttura federale della
Confederazione tedesca del 1815 si pu rinvenire il germe della giustizia costituzionale e proprio in termini di
regolamentazione delle competenze tra gli Stati e conflitti con la Federazione.
Ancora oggi in tutti gli ordinamenti decentrati, una delle funzioni di maggior spicco svolte dal Tribunale costituzionale
la soluzione dei conflitti legislativi (Belgio, Italia) e l'invasione delle competenze legislative tra atti centrali o
periferici.
Va infine detto che la progressiva incorporazione nei testi costituzionali di Carte dei diritti, la necessit di rendere
operante il principio di uguaglianza ha ovunque posto la tutela dei diritti al centro del lavoro delle Corti, essendo esse
chiamate a pronunciarsi su discriminazioni arbitrarie di singoli e intere categorie e le norme parametro pi usate sono
quelle di eguaglianza e di tutela di diritti e libert dei cittadini.

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Le altre funzioni delle Corti costituzionali


Vi sono altre funzioni che richiedono l'esercizio di un ruolo arbitrale e neutrale e perci affidate alle Corti: in proposito
prendiamo in esame le norme di Germania, Italia e Spagna.
Tra le competenze speciali del Bundesverfassungsgericht vi sono:
a) dichiarazione di perdita dei diritti fondamentali
b) dichiarazione di inocstituzionalit di partiti politici sovvertori dell'ordinamento
c) decisioni su controversie tra organi
d) decisioni su controversie tra Bund e Lander
e) verifica delle elezioni
Ai sensi dell'art 134 Cost. la Corte costituzionale italiana si pronuncia
a) sui conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato
b) conflitti tra Stato e Regioni o tra Regioni
c) accuse contro il Presidente della Repubblica
d) giudizio sull'ammissibilit del referendum abrogativo
Il Tribunal constitucional in Spagna deve pronunciarsi:
a) sui conflitti di competenza tra Stato e comunit autonome e tra queste
b) sui conflitti tra organi supremi dello Stato
Le altre funzioni delle Corti in generale possono raggrupparsi in:
a) relative alla forma di Stato: attivit di partiti anticostituzionali e controllo sui bilanci dei partiti
b) relative alla forma di Governo: conflitti tra organi o poteri di Stato; procedure di impeachment nei confronti del
Presidente della Repubblica e/o Ministri. In alcuni casi accertare l'impedimento temporaneo o permanente del Capo
dello Stato (Portogallo, Cile, Lituania) e vagliare i presupposti per l'interim; funzioni di consulenza ai vari organi dello
Stato;
c) rapporti tra autorit e cittadini: vigilanza sulle operazioni elettorali e decisione ricorsi relativi; regolarit delle
procedure referendarie o ammissibilit della richiesta (Italia); rendere pareri su misure d'emergenza.
Pur operando all'interno degli strumenti tipici, molte decisioni delle Corti hanno un elevato grado di politicit,
conseguenza dell'attribuzione di compiti che esulano dalla giustizia costituzionale in senso stretto. Si sono cosi
accresciute le competenze e l'importanza delle Corti, sbilanciando a loro favore gli equilibri tra organi costituzionali.