Simone Diritto Comparato

Edizioni Simone - Vol.
11/3 Diritto pubblico comparato
Capitolo 1
Introduzione al diritto comparato
Sommario
Sezione Prima: Metodo, funzione e oggetto. - 1. Definizione e fondamento. - 2. Presupposti per lindagine comparativistica.
3. Difficolt della comparazione: similarit e differenze. - 4. Il diritto comparato: metodologia.
5. La composizione: metodo o scienza autonoma? - 6. Finalit ulteriori della comparazione.
7. Controllo politico della comparazione. - 8. Funzioni del diritto comparato.
9. Ulteriori funzioni: unificazione, uniformazione e armonizzazione. - 10. Oggetto e fonti del diritto comparato.
11. Macrocomparazione, microcomparazione e mesocomparazione. - 12. Sistemi e famiglie giuridiche.
13. La comparazione per modelli. - 14. Principali settori giuspubblicistici di comparazione.
15. Rapporti con altre discipline. - Sezione Seconda: Ambiti applicativi. - 1. Lomogeneit tra ordinamenti e istituti.
2. Il giudizio comparativo e il modello di riferimento (tertium comparationis).
3. I contesti affini nella macrocomparazione. - 4. Rapporti tra poteri giurisdizionali e comparazione.
Sezione Prima
Metodo, funzione e oggetto
1. Definizione e fondamento
Il diritto comparato la scienza che intende condurre il pensiero giuridico a cogliere, attra-
verso un procedimento ordinato, metodico e progressivo di raffronto, le identit, le somi-
glianze, le divergenze nonch le cause dei differenti ordinamenti sistematicamente (CON-
STANTINESCO).
La necessit di confrontarsi con sistemi al di fuori dei propri confini nazionali si manife-
stata nel corso dellOttocento, sotto linfluenza del positivismo giuridico, quando il con-
solidarsi degli Stati nazionali (tra cui lItalia e la Germania) ha definitivamente spezzato
nellEuropa continentale lunit dei grandi sistemi giuridici che proveniva dal ius commu-
ne del medioevo e che aveva dato luogo gi dopo il trattato di Westfalia (1648) a molteplici
ordinamenti nazionali, ciascuno autonomo e sovrano (1).
Negli ultimi sessanta anni tale esigenza cresciuta con laffermarsi di grandi organizzazio-
ni sovranazionali (come lUnione europea) che pur prevedendo spazi comuni (es.: politiche
economiche, moneta unica) non sono riuscite a creare una nuova forma di Stato globale
(DE VERGOTTINI).
La spinta al confronto con altri sistemi normativi (v. anche 8) rientra nella sensibilit, diversamente diffusa nei
singoli paesi, della cultura giuridica che parte dal legame, teorizzato principalmente dalla dottrina tedesca, tra
Kultur e Zivilisation.
Accanto a tale esigenza teorico-filosofica la comparazione si palesata anche come necessit politica ineludi-
bile che in passato ha coinvolto le potenze colonizzatrici tenute a conciliare i propri principi costituzionali con
(1) Ci spiega, tra laltro, lo stretto legame tra il diritto comparato e la concezione universalistica del diritto (Feuerbach, Gaus,
Post, Dicey, Jellinek, Lowell, Goodnow etc.). Al riguardo, nel 1888, il giurista tedesco Zitelmann, partendo dal pensiero di
Kant, teorizzava un diritto comune mondiale delle nazioni civilizzate che partiva proprio da premesse comparitivistiche.
10 Parte I: Nozioni generali
le regole giuridiche religiose preesistenti negli ordinamenti dei paesi conquistati.

Anche se la comparazione fra diversi ordinamenti giuridici stata praticata dai giuristi fin dallantichit (2), il
concreto sforzo di individuare una specifica disciplina risale solo agli ultimi anni del XIX secolo.
Precisamente, nel 1869 che fu fondata a Parigi la Socit de lgislation compare, polo di attrazione per i
primi studiosi comparativisti, ed nel 1900 che fu tenuto, nella stessa citt, il primo Congresso Internazionale
di Diritto Comparato, che segn una generale presa di coscienza dellimportanza degli studi comparatistici a
livello mondiale (PEGORARO-RINELLA).
Nel 1924 fu, invece, fondata a LAja lAcadmie internationale de droit compar, la quale convoca periodi-
camente congressi mondiali dedicati a temi di interesse comparatistico. Infine, dal 1961 che funziona a Stra-
sburgo la Facult internationale de droit compar che organizza corsi di analogo oggetto.
Questo sviluppo , poi, proseguito con la creazione, nei singoli Paesi, di istituti universitari indirizzati allo
studio della nuova disciplina nonch attraverso la pubblicazione di riviste specializzate nonch di unenciclo-
pedia, lInternational Enciclopedia of Comparative Law.
Per DE VERGOTTINI il fondamento del diritto comparato si basa su tre problematiche

di base:
come comparare? (problema del metodo) 4;
perch comparare? (problema della funzione) 8-9;
cosa comparare? (problema delloggetto) 10.
A queste tre interrogativi si dar risposta in questo capitolo.
2. Presupposti per lindagine comparativistica

Per procedere a unanalisi comparatista necessario tener presente tali premesse metodo-
logiche:
la nozione di Stato e di diritto non uniforme nei diversi ordinamenti, per linflus-
so di fattori meta-giuridici (credo religioso, appartenenza etnica etc.) e politici;
la traduzione non sempre definisce listituto in relazione al suo significato (semantica),
alla conversione dei lemmi in altri idiomi o agli eventi storici (cos, ad esempio,
lespressione civil war in riferimento agli anni 1861-1865 negli Stati Uniti va tradotto
con guerra di secessione e non con guerra civile);
linterdisciplinarit: la mera conoscenza del diritto non sufficiente, essendo necessarie
altre scienze (linguistica, storia, psicologia, filosofia) per entrare nel vivo degli ordi-
namenti (macrocomparazione) o dei singoli istituti giuridici (microcomparazione);
la dinamica del potere: le regole giuridiche sono lo specchio della societ, riflettono i
rapporti di forza tra i poteri costituiti, e sono la sintesi tra le aspirazioni del legislatore e
la regolamentazione pratica del potere esecutivo e giurisdizionale. A regole eccellenti,
dettate, in primis, dal potere legislativo infatti, possono corrispondere applicazioni di-
storte;
la mediazione linguistica, culturale e ideale dellesegeta viene talvolta influenzata dalle
pressioni esterne per conseguire risultati che suffraghino e, comunque, non contrasti-
no determinate scelte politiche del potere costitutito.
(2) Si pensi allordinamento giuridico romano che, per le accresciute relazioni commerciali del periodo repubblicano, venne
a contatto con numerosi stranieri. Al fine di disciplinare i rapporti tra cittadini e stranieri fu istituita la figura del praetor pe-
regrinus che poteva creare nuove norme giuridiche proprio a partire dalla comparazione dei differenti ordinamenti di ap-
partenenza delle parti. Cos pure nellet di mezzo continui erano i confronti fra il diritto giustinianeo e il diritto canonico.
Capitolo 1: Introduzione al diritto comparato 11
Altri presupposti (LOSANO) possono essere individuati tenendo conto della complessit sociale, fenomeno
giuridico legato ad ulteriori fattori quali:
lo sviluppo tecnologico che in ogni societ segue un proprio percorso e che influenza in modi differenti
eventuali indagini comparatistiche;
la stratificazione di pi sistemi giuridici storicamente succedutisi sullo stesso territorio, ciascuno dei quali
lascia una propria traccia del suo passaggio nei costumi e nelle istituzioni;
le differenti vicende storiche (invasioni, commerci etc.) che importano dallesterno fattori di cambiamento,
creando dei veri e propri trapianti giuridici (ALAN WATSON), come ad esempio, quello derivante
dallespansione dellantica Roma su tutti i popoli conquistati.
Questo approccio amplia la ricerca al di fuori del terreno del diritto estendendosi ai campi della storia e
della scienza, fornendo interessanti spunti su cui verificare la correttezza delle generalizzazioni di chi compara
(LOSANO).
3. Difficolt della comparazione: similarit e differenze

Da pi parti emergono posizioni dottrinarie (HAGUE-HARROP) che mettono in luce le
notevoli difficolt che pu incontrare la comparazione in quanto:
un medesimo fenomeno pu assumere differenti significati nei diversi Paesi;
la globalizzazione fa s che i Paesi non si possano considerare indipendenti soprattutto
per la perdita di sovranit dei singoli Paesi;
ciascun Paese differisce dagli altri sotto differenti e contrastanti aspetti, per cui non si
potr mai realizzare laspirazione dello sperimentatore di mantenere costanti tutti i fat-
tori tranne quello di cui si intende misurare limpatto;
i Paesi selezionati per lo studio potrebbero, infine, costituire un campione poco rappre-
sentativo, limitando cos la significativit dei risultati della comparazione.
A tali considerazioni va aggiunto il cd. pregiudizio selettivo che emerge quando la scelta
dellargomento da studiare produce risultati che non sono rappresentativi della categoria pi
vasta da cui vengono estrapolati i casi e le variabili. Gli studi sullo sviluppo della democra-
zia britannica ad esempio non trova alcun riscontro nelle altre democrazie; gli studi sui
partiti comunisti ancora al potere nel mondo non sono pi rappresentativi dello spirito dei
partiti comunisti che governarono lEuropa nel XX secolo.
Modalit di selezione dei Paesi da sottoporre a una comparazione qualitativa

Da un punto di vista metodologico esistono due distinti approcci:
la massima similarit, mettendo a confronto sistemi somiglianti (es. Gran Bretagna e Australia;
Italia e Spagna) analizzandone le eventuali differenze fra gli stessi;
la massima differenza che, al contrario, permette di comprendere la tenuta di una relazione
tra due fattori (ad es. rapporto fra diritto e religione) in ordinamenti molto diversificati (Paese laico/
Paese islamico).
4. Il diritto comparato: metodologie

Il diritto comparato raccoglie, ordina e analizza un insieme di proposizioni idonee a far
emergere relazioni di simmetria e asimmetria esistenti tra termini appartenenti a ordinamen-
ti diversi di cui si vuole cercare un collegamento (SCARCIGLIA).
Tale procedimento (che si scinde in fasi ben definite: conoscenza, comprensione, compara-
zione) si giova delle seguenti modalit di approccio:
metodo problematico, che parte dallanalisi di un principio astratto in riferimento a
questioni che hanno suscitato problemi ermeneutico-applicativi e, in via deduttiva, si
cerca una conclusione. tipico dei sistemi di civil law;
metodo casistico, che parte induttivamente da un caso concreto per trarre una regola
generale dalla sentenza prodotta dal giudice (PENNICINO). tipico dei sistemi di
common law.
A tali metodi tradizionali si affianca lapproccio funzionale (functional method) che cerca
le risposte allindagine comparativistica partendo da differenti soluzioni giuridiche deri-
vanti da diversi approcci: regole legali, ipotesi dottrinali, prassi giurisprudenziali: linsieme
di tali diverse modalit propositive costituisce il cd. formante dellistituto analizzato.
Cos, ad esempio, le diverse motivazioni di una sentenza costituiscono nel loro insieme il formante auto-
nomo della sentenza. Cos pure le differenti posizioni della legge, della dottrina e della giurisprudenza costitu-
iscono nel loro insieme le formanti di una determinata casistica.
5. La comparazione: metodo o scienza autonoma?

A) Impostazione del problema
Si a lungo discusso sul ruolo da attribuire al diritto comparato, se, cio, debba essere
considerato un mero metodo di ricerca, oppure una vera e propria scienza autonoma (3).
Pertanto, con lespressione metodo ci si riferisce ad un procedimento ordinato e sistematico,

che pu essere applicato in tutti i campi delle scienze, mentre con lespressione scienza si fa riferi-
mento a una modalit pi ampia ed astratta che consente di raggiungere un insieme di conoscenze
organiche che costituiscono categorie generali basate su principi astratti.
La controversia nasce dal fatto che lo scopo del diritto comparato completamente rovesciato: se per le altre
discipline la conoscenza del diritto lobiettivo principale e leventuale comparazione lo strumento per giun-
gere ad essa, nel caso del diritto comparato, la conoscenza dei vari ordinamenti costituisce il presupposto
dellindagine e la comparazione, lo scopo principale che si intende con essa perseguire (PIZZORUSSO).
Oggi in dottrina (COSTANTINESCO) prevale la visione secondo la quale il diritto com-

parato costituisce una vera e propria scienza (4), in quanto si caratterizza per:
uno specifico oggetto di studio (gli ordinamenti vigenti);
un obiettivo di conoscenza (la rilevazione di analogie, similitudini e differenze tra i vari
ordinamenti): la ricerca delle leggi generali che hanno determinato levoluzione del
diritto (Raul de la Grasserie) e delle soluzioni normative adottate dai singoli
(3) In particolare, la categoria scienza giuridica venuta a rimorchio, prima con lEnciclopedia (XVIII sec.) e poi, nel
corso del XIX secolo, con lo sviluppo e il progresso delle scienze (positivismo) che quasi parallelamente, in tutti i rami del
sapere, sono andate alla ricerca di regole generali e universali valide per tutti i campi dello scibile. Tali regole si basano
su costanti fenomeni che si ripetono e si evolvono e che hanno trovato in Comte per la sociologia e Darwin per la zoologia
e la botanica, convincenti e insuperati padri fondatori.
(4) Secondo Kant, si ha scienza se il sistema di conoscenze ordinato secondo determinati principi che, come tali, devono
presentare carattere universale, necessario, sempiterno e indefettibile, cio valere sempre e ovunque.
Paesi in risposta ai problemi derivanti dal differente costume politico, sociale ed econo-
mico delle singole comunit (BOGNETTI);
un ambito di ricerca che amplia gli orizzonti culturali e scientifici della realt giuridica (5);
una propria metodologia di indagine che offre gli strumenti per lelaborazione di nuo-
ve conoscenze.
B) Nostra opinione
Il problema di ogni scienza riguarda i suoi principi fondanti, la cui copresenza costituisce
un riferimento ineluttabile per conferire tale carattere ad una disciplina.
Ci premesso, partendo dalla considerazione che un ordinamento generalmente si fonda su
una Carta costituzionale che la somma dei principi universalmente riconosciuti (libert,
eguaglianza, solidariet, pluralismo etc.) si pu affermare quanto segue:
lesistenza, confermata anche da documenti internazionali, di un coacervo essenziale di
principi universali che caratterizzano almeno in maniera formale tutti gli ordina-
menti mondiali e che sono recepiti nelle singole Costituzioni;
laccettazione di tali principi da parte di tutti gli Stati (si pensi ad esempio alla
Dichiarazione Universale dei Diritti delluomo del 10-12-1948);
la possibilit di riferirsi, per dottrina e giurisprudenza, ai suddetti principi come canoni
di comparazione.
La coesistenza di tali presupposti ci permette di conferire lattributo di scienza e non di
mera metodologia al diritto comparato.
In conclusione, la scienza comparatistica da considerarsi tale solo se depurata da in-
flussi contingenti e particolari che, ponendosi in contrasto con i principi universali, ne of-
fuscano i connotati di vera e propria scienza.
6. Finalit ulteriori della comparazione

Pur assumendo che il diritto comparato costituisca una scienza, tale disciplina pu essere
utilizzata come strumento di analisi da parte di chi governa al fine di trovare soluzioni
alternative possibili.
Tale uso, cos, pu prestarsi a:
un fine positivo, se lintento quello di apportare al proprio ordinamento gli opportuni
e necessari mutamenti rivolti al bene comune;
un fine negativo, se lintento quello di adottare, mediante comparazioni addomesti-
cate, soluzioni normative che consentano ai governanti di legittimare scelte politiche
gi decise, a prescindere dai vantaggi collettivi.
Tale atteggiamento un tempo era tipico dei regimi dittatoriali i quali, mediante una incessante propaganda,
demonizzavano sistemi e modelli normativi stranieri spacciandoli come pericolose fonti di corruzione della
collettivit.
(5) Queste finalit si esprimono sia nella politica legislativa che dovr tener conto della comparazione, sia nella giurispru-
denza ove il giudice, grazie alla comparazione, pu colmare lacune se non addirittura, nei Paesi di common law, elaborare
nuove regole.
In Italia, tale soluzione stata adottata con lemanazione delle cd. leggi eccezionali (6) negli anni 70. In quegli
anni, definiti anni di piombo, culminati con lomicidio dellonorevole Moro, il Parlamento, seguendo il mo-
dello di cui allart. 48 della Costituzione di Weimar e allart. 16 della Costituzione francese, eman la cd.
Legge Reale che sospendeva temporaneamente alcune libert dei cittadini al fine, tra laltro, di facilitare le
perquisizioni a blocchi di interi edifici senza autorizzazione dellautorit giudiziaria.
Oggi, anche nei regimi democratici, con la pressione dei media, la dittatura della maggioranza e lassenza di
un controllo politico su chi governa, ci si pu trovare dinnanzi a situazioni analoghe.
Il pericolo delluso distorto della comparazione

Il ricorso alla comparazione, in astratto, permette di misurare lo stato dellarte del proprio sistema
nazionale o sovranazionale (es.: UE), e valutare ex ante, con effetto telescopico, cosa potrebbe
succedere se lordinamento X o listituto Y mutasse o si evolvesse alla stregua di ci che si gi
verificato in altri sistemi.
Il potenziale inganno che tale tecnica nasconde appare evidente a chi conosce le regole del
potere; oggi chi governa se svolge o fa svolgere uno studio comparatistico pu cedere alla tenta-
zione di manipolare (7) o far manipolare i dati (gi di non sempre facile estrapolazione) per
adottare la decisione che politicamente ritiene pi conveniente per i suoi interessi, facendola pas-
sare come quella pi corretta ed opportuna per il suo Paese.
Intuibile, pertanto, il potenziale uso surrettizio della comparazione: dimostrare che labolizione
della pena di morte produce (o non produce) cambiamenti significativi nel numero di omicidi; che il
costo per lintroduzione della figura del difensore civico proporzionato (o non proporzionato) al
maggior benessere collettivo; che ladozione di un sistema elettorale (maggioritario o proporzionale)
avrebbe, confrontando potenziali differenti risultati che ne derivano, dato vita ad un sistema maggior-
mente rappresentativo o creato maggioranze di governo differenti etc.
Lindagine comparata, in conclusione, a meno che non venga svolta per puro amor di scienza e
nellinteresse assoluto della Stato-comunit, pu essere utilizzata per avallare gli strumenti di persua-
sione e/o gestire il consenso dello Stato-persona.
7. Controllo politico della comparazione

Lo studio comparativistico, oggi, si sposta sullanalisi delle dinamiche dellesercizio del
potere, ossia verificare se le norme democratiche, pluraliste e garantiste dellordinamento
non siano inquinate da atti di prevaricazione della maggioranza o di eventuali governan-
ces occulte nazionali o globalizzate.
In tal caso il comparativismo perde la sua etica di scienza e degenera in mera (e in-
quinata) metodologia.
Una corretta lettura comparativista deve essere sottoposta al controllo politico che coin-
volgono in primo piano i cittadini e le formazioni sociali i cui diritti e libert vanno priori-
tariamente salvaguardati (8).
(6) Le leggi eccezionali sono provvedimenti approvati solo in particolari circostanze o con una durata limitata nel tempo.
Secondo quanto stabilito dallart. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, le leggi che fanno eccezione a regole ge-
nerali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati. Anche lart. 2 del codice penale (concernente
la successione nel tempo delle leggi penali) al 5 capoverso stabilisce che i criteri stabiliti nei capoversi precedenti non si
applicano nel caso di leggi eccezionali o temporanee.
(7) Di tale pericolo ci mette in guardia anche BOGNETTI che a proposito del valore scientifico della comparazione testual-
mente afferma: Il criterio che deve guidare la ricerca esclusivamente quello spassionato e neutrale del ritrovamento e
della descrizione della verit paventando, cos, le possibilit di inquinamento della ricerca a fini contingenti e particolari.
(8) Tale contratto potenzialmente attuale nei singoli ordinamenti nazionali, ma pu risultare poco agevole nelle comunit
sovranazionali orientate pi alla salvaguardia del mercato che non del cittadino.
Il dilemma scienza-metodologia (gi trattato al 5) cos si sposta su quello centrale e fon-

dante delleffettivo controllo politico da parte dei popoli (o delle istituzioni che lo rappre-
sentano: Parlamento) su chi governa.
In particolare, nella comparazione (come detto supra) prevale lopzione metodo quando,
senza rifarsi ai criteri direttivi tipici dello Stato democratico, ci si limita ad un analisi pi
o meno neutrale e acritica delle cause-conseguenze dei rapporti ed effetti di determinati
sistemi giuridici o istituti i cui i risultati non possono prescindere da giudizi di valore espres-
sione della democrazia costituzionale.
Deve considerarsi scienza quando la costituzione democratica, i suoi principi pluralisti,
il riconoscimento della libert degli individui e dei cittadini rappresentano elementi prio-
ritari e indiscutibili della comparazione etc.
Una visione statica della Costituzione scritta, consolidata dallinviolabilit e intangibilit
dei suoi principi, dunque lessenziale punto di partenza dellattuale scienza comparatista.
8. Funzioni del diritto comparato

A) Lacquisizione di nuove conoscenze
Funzione principale del diritto comparato consiste nellacquisire nuove conoscenze e
scoprire nuovi orizzonti nei diversi campi di indagine.
Il semplice e acritico studio dei diversi sistemi non va, infatti, confuso con lo studio comparativo degli stessi;
una cosa studiare lordinamento di uno o pi Stati, altra porre a confronto tali ordinamenti. Solo questulti-
ma operazione consente di enucleare affinit e differenze che stimolano il confronto e forniscono conoscenze
ulteriori rispetto allo studio isolato dei diversi ordinamenti.
Il ricorso al diritto comparato, inoltre, consente di classificare in categorie di pi ampio

respiro sistemi e istituti stranieri per scoprire le diverse dinamiche applicative di normative
similari (ad esempio, di diritto privato o di diritto penale) attraverso un confronto con gli
effetti che la stessa ha prodotto in pi ordinamenti.
In tal modo il comparatista in grado di formulare delle ipotesi cui dare delle risposte concrete.
B) Interpretazione e ricerca dei principi generali

Il metodo comparativo di particolare utilit anche in sede di interpretazione mediante la
quale loperatore del diritto (magistrato, avvocato, giurista etc.) ricava la norma da appli-
care al caso concreto (v. infra sez. II, 4).
Tra le varie tecniche interpretative rientra linterpretazione sistematica, attraverso cui la
disposizione da interpretare si inserisce in un contesto pi ampio e, alla luce di esso, le si
attribuisce un significato specifico.
Laddove la cornice entro la quale viene collocata la singola norma rappresentata dagli
ordinamenti giuridici diversamente strutturati si ricorre allinterpretazione comparativa:
si assume, cio, come parametro di riferimento la disciplina che di un dato istituto viene
data nei diversi ordinamenti, per poi ricavarne di pi ampia portata principio che meglio
consente di interpretare tale norma.
A tale tecnica interpretativa fanno ricorso le Corti e i Tribunali costituzionali che talvolta
per la ricostruzione di uno specifico istituto, fanno riferimento alla disciplina di altri ordi-
namenti.
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Capitolo 3
Le fonti del diritto
Sommario
1. Concetto. - 2. Disciplina delle fonti: i criteri cronologico, gerarchico, di specialit, e competenza.
3. La Costituzione come legge fondamentale. - 4. Le leggi di revisione e le altre leggi costituzionali. - 5. La consuetudine.
6. Il diritto convenzionale. - 7. Il diritto divino. - 8. Due fonti atipiche: Preamboli e Dichiarazioni..
1. Concetto
Punto di partenza per una indagine comparativistica lo studio parallelo del sistema delle
fonti, cio delle modalit, procedure e regole dalle quali nasce il diritto in ciascun ordi-
namento.
Caratteristica fondamentale di tutti gli attuali ordinamenti la pluralit delle fonti del
diritto, espressione con cui devono intendersi tutti gli atti o i fatti dai quali traggono
origine le norme giuridiche.
In particolare, se lordinamento attribuisce a determinati organi o enti il potere di produrre
tali norme secondo procedure prestabilite, si in presenza di fonti-atto; quando, invece,
viene attribuita una valenza normativa anche a comportamenti umani o a fatti sociali non
esplicitamente previsti da norme scritte, detti fatti e comportamenti assumono valore di
fonti-fatto (tipico esempio la consuetudine che deriva da una serie di comportamenti
tenuti da persone indeterminate per far fronte a problemi pratici e creano norme di compor-
tamento) oppure il precedente giudiziario (che influenza il magistrato di common law
nella sua decisione e che, da questo punto di vista, creano diritto) o la prescrizione (che
quando si compie interrompe lo svolgimento di un giudizio).
Si noti, comunque, che il comparativista mentre deve solo prendere visione delle fonti-atto
(leggi gi emanate, etc.) per le fonti-fatto chiamato a svolgere accertamenti pi approfon-
diti (es.: indagare se una consuetudine non sia desueta etc.).
Come rilevato da CONSTANTINESCO, nella macrocomparazione qualsiasi elemento,
fattore o atto che prescrive una regola obbligatoria nellambito di un particolare contesto
socio-giuridico costituisce fonte del diritto, non avendo alcun rilievo il fatto che esso
rivesta la forma di una legge, di decreto, di sentenza, di regola consuetudinaria, di regola
dedotta da una concezione etnica, di precetto appartenente a una religione rivelata, di
credenza magica o sacra, di usi e di costumi etc..
Il problema delle fonti multilivello

Caratteristica fondamentale degli ordinamenti giuridici vigenti la pluralit delle fonti e il diverso livel-
lo delle stesse ove si consideri la molteplicit dei centri (nazionali, sovranazionali e internazionali) di
produzione.
Si parla proprio alla luce dellingresso automatico di norme emanate dallUnione europea senza
la mediazione del legislatore nazionale di fonti multilivello, che confondono non poco il vigore e
lapplicazione delle norme nei singoli Stati.
Ci anche per lattuale costituzionalismo asimmetrico in quanto deriva dalla ripartizione anomala
della governance tra ordinamenti nazionali, sovranazionali e internazionali; tale ripartizione crea una
dimensione nuova della separazione di poteri, non pi secondo la tripartizione montesquiana delle
funzioni pubbliche in legislazione, amministrazione e giurisdizione, ma in forza della dislocazione, a
diversi livelli, delle competenze e modalit di intervento (SCUDIERO).
2. Disciplina delle fonti: i criteri cronologico, gerarchico, di specialit e

competenza
La pluralit di fonti presenti negli ordinamenti giuridici moderni presuppone lindividua-
zione dei criteri che disciplinino i rapporti tra le stesse.
Ci perch esiste una gerarchia in base al grado di efficacia normativa che non permette
alle fonti di grado inferiore (es.: regolamento amministrativo) di modificare quelle di grado
superiore (legge).
Vigono, dunque, una serie di criteri (generalmente accettato) che disciplinano i rapporti tra
le fonti.
Il primo criterio quello cronologico per cui, a parit di livello gerarchico, la norma po-
steriore modifica, completa e/o annulla quella precedente (come espresso dal brocardo
lex posterior derogat priori).
Quando, poi, si in presenza di contrasti o antinomie tra norme che, pur regolando il me-
desimo oggetto, provengono da fonti che si collocano a livelli diversi, prevale il criterio
gerarchico, in virt del quale le norme poste da fonti di rango superiore non possono es-
sere modificate, abrogate etc. dalle norme poste da fonti di rango inferiore.
A tal riguardo, in tutti gli ordinamenti possibile ravvisare un sistema gerarchico delle
fonti disposto su tre livelli (DE VERGOTTINI):
fonti costituzionali;
fonti legislative primarie;
fonti regolamentari secondarie.
Nellordinamento italiano, ad esempio, le leggi (o gli atti equiparati) non possono porsi in contrasto con le
disposizioni costituzionali, e i regolamenti del potere amministrativo non possono derogare a norme di leggi
poste in essere dal Parlamento.
Analogamente, negli ordinamenti di common law di derivazione britannica, la gerarchia delle fonti compren-
de, partendo dal vertice, la common law, lequity e la statute law.
Lordine gerarchico descritto non trova, per, universale applicazione. Basti pensare agli ordinamenti, quali la
Spagna e la Francia, che prevedono un ulteriore livello, vale a dire la legge organica che una fonte inter-
media tra Costituzione e legge primaria.
C poi il caso degli ordinamenti a Costituzione flessibile, nei quali i primi due livelli si sovrappongono,
potendo la legge ordinaria modificare il dettato costituzionale (era il caso, ad esempio, dello Statuto Albertino)
senza dar corso in tal caso ad alcun procedimento particolare.
Nelle ipotesi in cui la stessa materia disciplinata contemporaneamente da due norme, una
generale e una speciale, questultima prevale sulla prima conformemente al criterio di
specialit (anche qualora la norma di carattere generico sia successiva nel tempo), come
espresso dal brocardo latino lex specialis derogat generalis.
Si noti, infine, che esistono alcune importanti norme di chiusura come il principio pacta
sunt servanda in base al quale ogni soggetto giuridico sempre tenuto a rispettare gli
Capitolo 3: Le fonti del diritto 51
obblighi convenzionalmente assunti, nonch laltro principio pacta tertiis neque nocent
neque iuvant in base al quale un accordo stipulato tra due soggetti non pu essere imposto
a terzi che non hanno partecipato alla formazione o aderito allaccordo stesso.
3. La Costituzione come legge fondamentale

La Costituzione la legge fondamentale di un Paese, latto che delinea le sue caratteristiche
essenziali, descrive i valori e i principi che ne sono alla base e stabilisce lorganizzazione
politica su cui lordinamento si regge.
La Costituzione, in particolare, pu essere:
scritta, se si presenta come un documento redatto in forma solenne da un organismo appositamente convo-
cato;
non scritta, se non esiste un testo di riferimento, ma il funzionamento delle istituzioni si fonda su una serie
di consuetudini e su testi che affrontano solamente alcuni aspetti;
ottriata, se viene unilateralmente concessa per grazia dal sovrano, come accaduto per la nostra previgen-
te Costituzione, lo Statuto Albertino;
votata, se viene adottata da un organo democraticamente eletto o viene comunque approvata dal corpo
elettorale (ad esempio attraverso un plebiscito, come accadde per lultima Costituzione della Repubblica
francese);
flessibile, quando pu essere modificata dagli ordinari strumenti legislativi senza richiedere un procedimen-
to particolare (Statuto Albertino);
rigida, quando assolutamente immodificabile oppure modificabile solo attraverso un procedimento
aggravato rispetto a quello ordinario, se non altro in quanto richiede una maggioranza pi ampia.
Si definisce rigida in senso debole quella Costituzione che non prevede alcun controllo sulla conformit
ad essa delle leggi ordinarie; rigide in senso forte sono, invece, quelle Costituzioni che tale controllo pre-
vedono, o autorizzando ogni giudice a disapplicare le leggi incostituzionali, oppure istituendo un organo
apposito (Tribunale costituzionale) che annulli le leggi con esse contrastanti;
breve o corta, quando contiene soltanto le norme sullorganizzazione fondamentale dello Stato e alcuni
diritti di libert;
lunga, quando riconosce, accanto alle libert civili, i diritti politici ed economici ed enuncia i valori e prin-
cipi cui deve ispirarsi lazione dei pubblici poteri.
4. Le leggi di revisione e le altre leggi costituzionali

A 2salvaguardia del testo costituzionale vigono importanti guarentigie che ne impediscono
improvvisi e poco meditate trasformazioni (cd. rigidit della Costituzione).
In particolare, larticolo 138 della nostra Costituzione disciplina il procedimento di forma-
zione di un peculiare tipo di leggi, denominate appunto leggi di revisione costituzionale e
leggi costituzionali che necessitano di una procedura aggravata.
Per leggi di revisione devono, dunque, intendersi quelle leggi che incidono sul testo
costituzionale, modificando, sostituendo o abrogando le disposizioni in esso contenute.
5. La consuetudine
A) Concetto e applicazione
Per consuetudine (o fonte fatto) si intende un comportamento costantemente ripetuto
dai membri di un gruppo, nella convinzione di osservare una norma giuridica o co-
munque nella previsione che anche gli altri assumano un comportamento analogo.
Lordinamento riconosce la consuetudine come fonte autonoma del diritto non direttamen-
te derivante dalla volont statale.
Essa consta di due elementi:
un comportamento costante e uniforme ripetuto nel tempo (usus, diuturnitas o, secon-
do la terminologia anglosassone, usage), che costituisce il cd. elemento oggettivo o
materiale;
la convinzione di rispettare una norma giuridica (opinion iuris ac necessitatis), che si
qualifica come elemento soggettivo o spirituale.
In passato la fonte consuetudinaria ha rivestito un ruolo di grande rilievo, nettamente prevalente rispetto alle
fonti legali o positive nella costruzione degli ordinamenti giuridici. Tanto che i principali testi del passato [es.:
codice Hammurabi, Bibbia, Corano, Leggi delle XII Tavole etc.) costituivano spesso la codificazione scritta
di radicate e inveterate consuetudini.
In tempi pi recenti, invece, si assistito ad una progressiva riduzione dellapplicazione per effetto della
preferenza a favore di fonti scritte (che meglio rispondono al principio di certezza del diritto). Non , tuttavia,
corretto parlare di una totale scomparsa della fonte consuetudinaria, come dimostra la realt giuridica di molti
Stati africani ed asiatici in cui, se il diritto codificato di origine occidentale rimane spesso sulla carta, trovando
difficilmente applicazione nella pratica quotidiana, le consuetudini continuano a prescrivere i comportamenti
da tenere, tanto da essere riconosciute, in alcuni casi, a livello costituzionale (Costituzione del 1975 del Mada-
gascar e Costituzione del 1997 del Sudafrica) (RINELLA).
Solitamente la consuetudine opera con pi efficacia laddove:

vi sono margini lasciati scoperti da apposite discipline consuetudine praeter legem
, come previsto espressamente dallart. 1, co. 2, del codice civile svizzero (nei casi
non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa,
secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore);
dietro esplicito richiamo delle norme scritte consuetudine secundum legem , come
dispone lart. 8 delle disp. prel. c.c. italiano (nelle materie regolate dalle leggi e dai
regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati).
Occorre precisare che negli ordinamenti di tipo occidentale sono del tutto escluse le con-
suetudini abrogatrici, in quanto negherebbero valore alla volont del legislatore e al prin-
cipio della certezza del diritto: la consuetudine, dunque, pu creare il diritto, ma non
abrogare norme scritte.
Non c, invece, unanimit di vedute sulla rilevanza della consuetudine cd. praeter legem,
riguardante cio materie non regolate dalla legge. Per esempio, in Francia ammessa solo
quella secundum legem; in Inghilterra, invece, esclusa, in quanto si ritiene che, affinch
la consuetudine possa dirsi vigente, deve potersi provare che stata ininterrottamente os-
servata fin da epoca anteriore al 1189, il che risulta praticamente impossibile.
B) Distinzione con altre figure

PIZZORUSSO distingue la consuetudine:
a) dal precedente giudiziario: mentre nel caso della consuetudine il vincolo, per chi si
trova di fronte ad una fattispecie nuova, deriva dalla costante ripetizione del compor-
tamento (usus), assistita da tutte le caratteristiche appena segnalate, nel precedente il
vincolo deriva dallautorevolezza del ragionamento che sta alla base della soluzione
adottata in relazione ad una o pi situazioni simili verificatesi precedentemente;
b) dalla convenzione: pur presupponendo entrambe il consenso intorno alla regola da
osservare, mentre nella consuetudine tale consenso espresso nel corso del tempo da
una generalit di persone indeterminate, appartenenti ad una determinata comunit, ma
non necessariamente da ciascuna di esse, la convenzione presuppone un consenso da
parte di tutti i destinatari della norma.
Il ruolo della consuetudine nellordinamento statale e internazionale

Il ruolo della consuetudine, per PIZZORUSSO, differisce laddove si ha riguardo:
1) allordinamento internazionale, nel quale rappresenta la fonte tipica. Infatti, nel diritto interna-
zionale, in mancanza di unorganizzazione alla quale possano venire riconosciuti poteri normativi
del tipo di quelli esercitati dagli organi costituzionali di ciascuno Stato, la produzione del diritto si
ha esclusivamente in virt di comportamenti realizzati prevalentemente dagli Stati e dalle orga-
nizzazioni internazionali.
Secondo autorevole dottrina, proprio per il prevalente ruolo che lo Stato opera nellordinamento
internazionale, sarebbe possibile sdoppiare, per cos dire, la sua funzione, individuando nel suo
ambito un complesso di principi che costituiscono la costituzione della comunit internazionale;
2) allordinamento statale, nel quale la legge la fonte principale, e ci anche in virt del forte im-
pulso della concezione giuspositivistica. Ci ha comportato limpossibilit di nascita di consuetu-
dini cd. contra legem.
Per contro, lunico ambito di operativit riconosciutole con sicurezza costituito dai casi in cui la
norma (o altra fonte scritta) rinvia esplicitamente ad essa: consuetudine secundum legem.
6. Il diritto convenzionale
Oggi una parte preponderante di fonti scaturisce dal diritto convenzionale caratterizzata da
una serie di norme nascenti dal libero accordo (consenso) tra soggetti che, attraverso le
stesse, raggiungono determinati fini specifici: trattasi delle norme scaturenti dalla libera
negoziazione che possono avere sia efficacia inter partes che erga omnes sia di diritto pub-
blico (convenzioni costituzionali) che di diritto privato (contratti).
Principali esempi delle forme di diritto convenzionale sono:
le convenzioni costituzionali, che sono accordi in base ai quali i titolari degli organi
costituzionali adottano regole uniformi sulla base di un consenso collettivo (PIZZORUS-
SO). Sono nate nellordinamento britannico e implicano una autolimitazione nelleser-
cizio dei pubblici poteri.
In particolare le convenzioni costituzionali consistono in accordi, anche taciti, in
virt dei quali i titolari degli organi costituzionali uniformano i loro comportamenti,
nellambito dei loro rapporti ufficiali, a regole non scritte, ma da tutti accettate in base
ad un tacito consenso, e quindi osservate fino a quando questo non venga meno (PIZ-
ZORUSSO).
Sono definite dai giuristi inglesi comeregole non legali che stabiliscono i modi in cui
le regole legali vanno applicate.
Tuttavia, poich manca una norma sulla produzione che possa essere considerata come
fondamento delle convenzioni, da ritenere che le stesse operino come fonti extra
ordinem, attesa la loro importanza in tutti gli ordinamenti e non solo in quello britan-
nico.
Natura convenzionale hanno, infine, anche gli atti costitutivi di associazioni private o di enti pubblici,
aventi struttura associativa, che sono recepiti nellordinamento giuridico dello Stato in virt del riconosci-
mento dellautonomia privata, oppure mediante speciali norme sulla natura giuridica;
i contratti collettivi di lavoro: che sono le convenzioni liberamente stipulate dalle

associazioni sindacali di lavoratori e quelle dei datori di lavoro per disciplinare quei
contenuti dei rapporti di lavoro (es. retribuzione) che non sono oggetto di norme indi-
sponibili di ordine pubblico (come ad esempio la tutela della salute del lavoratore).
Tali contratti tendono a realizzare la loro efficacia erga omnes, cio verso tutti gli appar-
tenenti alla categoria cui si riferisce. Il problema, dunque, si pone per i lavoratori ap-
partenenti alle categorie che non li hanno stipulati. Si ritiene che, in queste ipotesi, af-
finch il contratto abbia effetti erga omnes, sia necessario introdurre specifiche norme
sulla produzione giuridica, mediante le quali differenziare la disciplina del contratto
collettivo da quella dei normali contratti di diritto privato e cio, per esempio, attribuen-
do ai contratti collettivi il ruolo di presupposto di un atto normativo, tramite cui vengo-
no recepiti.
7. Il diritto divino
A) Nozione
Per diritto divino si intende quello che scaturisce da una manifestazione di volont di
unautorit ultraterrena: lautorit divina.
In questo caso a costituire fonte del diritto, nellambito degli ordinamenti delle confessio-
ni religiose e negli ordinamenti statali a base confessionale che la recepiscono, la rivela-
zione divina. Ci significa che si attribuisce al diritto divino natura eterna ed immutabi-
le, anche se si deve, attraverso linterpretazione dei testi sacri, adattarlo allevoluzione
della societ (PIZZORUSSO).
Per molti secoli, il diritto divino ha svolto un ruolo preponderante rispetto al diritto umano,
anche in Europa, ma, nel corso degli ultimi due secoli, prevalso il convincimento secondo
il quale le norme religiose riguardano il foro interno dellanimo umano e dellagire e,
come tali, non coercibili, in quanto solo indirettamente (e senza sanzioni) influenzano il
diritto positivo.
Esempio di Stati che si sono proclamati confessionali sono quelli islamici; del pari, nu-
merosi Stati africani ed asiatici, che seguono il principio dello statuto personale, con
riferimento principalmente alle religioni ebraica, cristiana e musulmana, considerano la
rivelazione divina come fonte del diritto.
B) Diritto divino e diritto canonico

Il diritto canonico lordinamento della Chiesa cattolica.
Non tutto il diritto canonico , per, diritto divino, essendo costituito, ad esempio, anche da
norme di diritto politico o diritto consuetudinario.
La parte del diritto canonico che costituisce diritto divino si compone dello:
1) ius divinum positivum, che risulta dalla rivelazione contenuta nelle sacre scritture e dagli
atti di Ges Cristo e degli apostoli operanti in suo nome;
2) ius divinum naturale, che si fonda sullidentit fra volont divina e razionalit delles-
sere umano.
In relazione allambito di operativit, la storia del diritto canonico si distingue in tre fasi:
il periodo che va dalle origini al XII secolo, quando fu composto il Decretum Gratiani;
il periodo che va dal XII secolo al Concilio di Trento;
il periodo che va dal XVI secolo al 1918, quando fu redatto il primo Codex juris canonici, ora sostituito da
quello del 1983.
Nellepoca contemporanea, il diritto canonico, oltre a costituire la normativa vigente nellordinamento dello
Stato della Citt del Vaticano, parzialmente applicato anche in altri paesi, in virt del regime concordatario:
nel caso in cui si trovi ad essere in contrasto con il diritto dello Stato, tale conflitto pu sfociare in atti di par-
ziale disconoscimento reciproco dei due ordinamenti. In Italia, ad esempio, viene applicato con riferimento ai
matrimoni celebrati davanti ai ministri del culto cattolico.
Quanto ai soggetti destinatari esso applicabile a tutti coloro che sono stati battezzati secondo il rito della
Chiesa cattolica.
Alla sua applicazione provvedono i Tribunali Ecclesiastici, che operano alle dipendenze e sotto lautorit del
Sommo Pontefice.
C) Diritto divino e diritto musulmano

Il diritto musulmano (sharia) il diritto dellislamismo. In generale, risulta dalla rive-
lazione divina ma, in particolare, deriva da fonti distinte:
Corano (che la parola di Dio rivelata da Maometto);
regole desunte dalle parole e dagli atti compiuti da Maometto in base allispirazione
divina (cd. Sunna);
opera di interpretazione compiuta dalle quattro scuole teleologiche ortodosse: ha-
nafita, malechita, shafita, hanbalita.
Caratteristica essenziale del diritto musulmano limmedesimazione assoluta tra diritto
e religione, tuttavia, quello ora vigente (cd. fiqh) si fonda, oltre che sulla rivelazione divina,
su un diritto giurisprudenziale, derivante proprio dallopera di interpretazione dottrinale
delle fonti derivanti dalla rivelazione divina, interpretazione rivelatasi necessaria, peraltro,
per la difficolt di applicare alla realt odierna un diritto vigente dieci secoli fa.
Questa esigenza di modernizzazione raramente si tradotta in unopera di laicizzazione
(come avvenuto in Turchia), piuttosto, ha dato vita alla coesistenza di due diritti diversi,
applicati in due momenti diversi dalla vita sociale (come avvenuto in Tunisia).
Anche alla religione musulmana (soprattutto sunnita) manca unorganizzazione ecclesiasti-
ca stabile e burocratizzata simile a quella della Chiesa cattolica.
8. Due fonti atipiche: Preamboli e Dichiarazioni

Sin dai primordi del costituzionalismo moderno si sono affermate due fonti atipiche, con-
siderate super fonti per limportanza dei contenuti da esse affermati. Si tratta dei Pre-
amboli e delle Dichiarazioni che proclamano con enfasi deontologica (cio in temini di
dover essere) le intenzioni dellautorit che li pone in essere.
A) I Preamboli
I Preamboli sono testi di apertura che precedono larticolato di Statuti e Costituzioni ed
esprimono solennemente propositi, obiettivi e fini del Costituente delineando la forma di
Stato e di governo nonch le motivazioni politiche che reggono il testo costituzionale. Ci si
riferisce, ad esempio, alla Costituzione USA del 1787, allo Statuto Albertino (1848), alla
Legge Fondamentale tedesca (1949) etc.
Per il loro contenuto ideologico, anche se non omogeneo, si discusso sul loro valore
meramente programmatico o immediatamente precettivo.
La Corte Suprema degli Stati Uniti, nel caso Jacobson V. Commonwealth of Massachusetts
del 1905, ha affermato che il Preambolo non pu essere considerato come fonte di alcun
potere sostanziale, mentre il Consiglio Costituzionale francese, nel 1971 (decisione 71-74),
ha riconosciuto pieno valore giuridico al preambolo della Costituzione del 1958.
A prescindere dalla tesi non si pu ignorare la loro importanza fondante che ne fa norme
metagiuridiche, di connotazione di sistema, di parametri di costituzionalit, nonch di
fonti sovracostituzionali che esprimono principi supremi e intangibili ispiratori dellor-
dinamento giuridico che introducono.
B) Le Dichiarazioni
Le Dichiarazioni affermano un catalogo di diritti intangibili, imprescindibili, incancel-
labili, inalienabili, imprescrittibili, indefettibili, in quanto esprimono il rapporto tra autori-
t e libert che caratterizzano la forma dello Stato liberale (MONTANARI).
Oggetto delle Dichiarazioni di regola un coacervo sintetico di diritti fondamentali,
ma a seguito delle numerose convenzioni internazionali che ne hanno ribadito lessenza e
lindefettibilit, la cui enunciazione rappresenta il risultato di aspre lotte condotte negli
ultimi tre secoli, i diritti fondamentali devono essere considerati prerogative inscindibili di
tutti gli esseri umani del pianeta e in quanto tale nessuna autorit pu limitarli o cancellarli.
Le Dichiarazioni, dunque, contengono lenunciazione di tali principi e sono cos definite
perch non istituiscono, ma si limitano a dichiarare diritti naturali considerati gi pree-
sistenti allo Stato. Tali fonti, pertanto, hanno rango supercostituzionale e metagiuridico,
in quanto riportano principi primari che costituiscono il fondamento degli ordinamenti
democratici e, come tali, sono previgenti a tutte le altre norme dellordinamento.
Storicamente, a partire dalla seconda met del 700, sulla scia degli studi dellEnciclope-
dia e delle rivoluzioni liberali, che fiorirono le principali Dichiarazioni, fra cui quella ame-
ricana (1776) e francese (1789) che otterranno nella Dichiarazione universale dei diritti
delluomo del 1948 il riconoscimento dellintera umanit. Lultimo esempio offerto dalla
Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, proclamata a Nizza nel 2000 per san-
cire anche in ambito europeo la nuova menzione del rapporto tra gli individui e unione.
Edizioni Simone - Vol. 11/3 Diritto pubblico comparato
Capitolo 1
Il Regno Unito
Sommario
1. Premessa. - 2. La rivoluzione inglese. - 3. I documenti fondamentali del Costituzionalismo britannico.
4. Il sistema delle fonti. - 5. Il ruolo del monarca in veste di Capo dello Stato. - 6. Il Parlamento.
7. Liter di approvazione delle leggi. - 8. Funzione ispettiva.
9. Il Governo del Premier e laffermazione del modello Westminster.
10. Composizione del Governo. - 11. Il sistema giudiziario.
1. Premessa
A) Loriginalit dellordinamento britannico
Il Regno Unito, che comprende Inghilterra, Irlanda del Nord, Scozia e Galles, lo Stato
dove nata e si affermata per prima, a seguito di una lenta, ma plurisecolare evoluzione,
la forma di governo parlamentare.
Il sistema britannico, tuttavia, si progressivamente trasformato da governo parlamen-
tare in governo di gabinetto, caratterizzato dallo schema del parlamentarismo mag-
gioritario, con una forte predominanza del governo e del suo leader.
Si tratta di una forma di governo:
monista, che deriva dalla centralit del rapporto tra corpo elettorale, Camera dei Co-
muni e Governo, con la progressiva marginalizzazione del ruolo della Corona e della
Camera dei Lords;
non razionalizzata, in quanto basata su norme consuetudinarie, non disponendo il Re-
gno Unito di un testo costituzionale scritto.
Pur costituendo lordinamento costituzionale di pi antica tradizione, lInghilterra non
possiede una costituzione scritta.
I principi costituzionali che informano lordinamento inglese sono diluiti in una serie
di documenti storici fondamentali di diversa natura (dalle Carte delle libert alle statute
laws emanate dal Parlamento) nonch nelle sentenze giudiziarie che formano il patrimonio
giuridico consolidato della common law: in tal modo stata una costruita nel tempo una
architettura costituzionale unica, in grado da un lato di preservare nei secoli i propri
caratteri fondamentali, dallaltro di integrare tali caratteri con le necessarie modifiche lega-
te alla evoluzione della societ.
Non esiste, dunque, nella storia inglese, un momento propriamente costituente; esistono piuttosto una serie di
momenti in cui determinati rapporti tra poteri consolidatisi nella pratica sono stati suggellati in documenti
formali, segnando il compimento di una determinata epoca e lapertura di fasi nuove, a loro volta produttrici di
nuove carte e documenti.
Per quanto, dunque, anche la dottrina pi autorevole continui a parlare di una costituzione
non scritta, sembra pi opportuno fare riferimento ad una costituzione composita o
evolutiva, che costituisce la risultante di una serie di fonti di diversa natura poste a
184 Parte II: Le forme di governo contemporanee
tutela di alcuni principi fondamentali il governo della legge, la supremazia del Par-
lamento, la separazione dei poteri, la tutela delle libert fondamentali che nel loro
insieme hanno dato forma allattuale fisionomia costituzionale britannica.
B) Le origini: da Guglielmo il Conquistatore allascesa degli Stuart

La storia della monarchia inglese ha inizio con loccupazione normanna da parte di Gu-
glielmo il Conquistatore nel 1066 che, dopo la battaglia di Hastings, comport, assieme
alla preminenza di potere centralizzato molto forte e la creazione di un diritto uniforme,
lintroduzione del feudalesimo nellisola (1).
La conquista dellInghilterra da parte dei duchi di Normandia creava una difficile situazione internazionale
relativa ai rapporti tra sovrano inglese e re di Francia. Il primo, infatti, proprio in quanto duca di Normandia, si
trovava ad essere vassallo del secondo. Una situazione che si complicher ulteriormente con lascesa al trono
inglese della famiglia francese dei Plantageneti, e in particolare con Enrico II, nel 1154. Questi, poco dopo
lascesa al trono, sposer la principessa Eleonora dAquitania, acquisendo in dote i territori della Francia sudoc-
cidentale. Sicch, alla met circa del XII secolo, unampia porzione di territorio francese, comprendente le
provincie settentrionali e la fascia atlantica, era di fatto nelle mani del sovrano inglese.
Da questo momento in poi le corone di Francia e di Inghilterra ingaggeranno una lunga lotta per liberarsi cia-
scuna dallinfluenza dello scomodo vicino.
La svolta si avr agli inizi del XIII secolo, quando il debole Giovanni Plantageneto sar sconfitto da Filippo
Augusto di Valois nella battaglia di Bouvins (1214). La sconfitta coster alla corona inglese la perdita di tutti
i feudi in territorio francese e al sovrano il beffardo appellativo di Giovanni Senza Terra.
Tornato in patria in una condizione di grave debolezza nei confronti dei nobili e degli eccle-
siastici del regno, Giovanni Senza Terra fu costretto a concedere la Magna Charta Liberta-
tum Ecclesiae et Regni Angliae, o pi semplicemente Magna Charta (1215), documento di
fondamentale importanza in quanto considerato, insieme con le sue successive modifiche
(confirmationes), il primo tassello della struttura costituzionale composita del Regno Unito.
Le prerogative fondamentali riconosciute dalla Magna Charta possono essere cos riassunte:
listituzione permanente di due organismi collegiali per assistere il sovrano nella gestione degli
affari del regno: il Magnum Concilium, con competenze fiscali e giudiziarie; la Curia regis, un
consiglio ristretto di 25 baroni laici ed ecclesiastici, con competenza generale;
veniva stabilito il principio, che sar solennemente sancito da Eduardo I nel 1297, in base al qua-
le la corona non poteva imporre tributi senza la previa autorizzazione del Concilium dei nobili
(che nel 1340 si scinder nella Camera dei Lord e nella Camera dei Comuni, dando vita alla
struttura bicamerale del Parlamento);
il riconoscimento del principio dellhabeas corpus a tutela della libert personale (art. 39), princi-
pio gi operante nelle prime sentenze di common law e che si trasferir in tutti gli ordinamenti
costituzionali successivi. Lhabeas corpus (espressione latina che esprime il diritto ad essere
padroni del proprio corpo) stabilisce che nessun suddito inglese potesse essere soggetto a restri-
zioni della libert personale se non in seguito a un giudizio formulato dai suoi pari secondo le
leggi del regno (2).
(1) Dopo la conquista Guglielmo lasci in vigore il precedente assetto territoriale, organizzato in contee (shires) affidate ad
uno sceriffo (sheriff). Lunica innovazione fu listituzione di funzionari itineranti di nomina regia sul modello dei missi
dominici carolingi con il compito di vigilare sulloperato degli sheriffs, nonch di esercitare funzioni di giudici di appello.
Tale funzione risulter decisiva per la formazione del primo nucleo di quella che diventer in seguito la common law.
(2) Tale disposizione, prevedendo il giudizio da parte dei pari, allorigine dellistituto della giuria, che caratterizza an-
cora oggi le procedure di alta giustizia penale e civile degli ordinamenti di matrice anglosassone.
Capitolo 1: Il Regno Unito 185
In queste limitazioni del potere del sovrano a vantaggio della tutela di determinate libert
dei sudditi stata vista, a ragione, la prima formale manifestazione del costituzionalismo
inglese.
Le origini dellistituto parlamentare, invece, risalgono al 1265 (Parlamento convocato, in
assenza del re, da Simone di Monfort, capo della lega dei baroni contro Enrico III), e allini-
zio del 400 come struttura definita, con la divisione in due Camere e le affermazioni delle
prime prerogative in campo legislativo.
2. La rivoluzione inglese
A) Lavvento degli Stuart
nel corso del XVII secolo, attraverso una serie di drammatiche fasi dalla guerra civile
alla decapitazione del re Carlo I, dalla proclamazione della Repubblica di Cromwell fino
alla restaurazione degli Stuart e infine alla gloriosa rivoluzione del 1688-89 che lequi-
librio dei poteri istituzionali si definitivamente spostato a favore del parlamento, deline-
ando quella supremazia che come dicevamo uno dei cardini del costituzionalismo inglese.
B) Il conflitto tra gli Stuart e il Parlamento

Lascesa al trono inglese della dinastia scozzese degli Stuart, data la mancanza di eredi
diretti dellultima esponente della casa dei Tudor, Elisabetta I, complic notevolmente i
rapporti tra Corona e Parlamento, che proprio sotto il regno di Elisabetta avevano trovato
un certo equilibrio (sebbene nel segno di una velata supremazia della corona).
Giacomo I Stuart, salito al trono nel 1603, e pi ancora suo figlio Carlo I (1625), mostrarono una forte con-
sapevolezza della derivazione divina del loro potere e, in gradi diversi, una palese indifferenza verso le prero-
gative tradizionali del Parlamento. Il modello di governo dei sovrani scozzesi era infatti lassolutismo nella sua
declinazione spagnola e, pi ancora, francese. Il regno degli Stuart fu quindi caratterizzato da ripetuti scontri tra
le due istituzioni, i cui rapporti degenerarono progressivamente fino alla rottura definitiva.
Una prima svolta si ebbe nel 1627, in occasione della decisione di Carlo I di intervenire in soccorso dei prote-
stanti francesi (gli ugonotti) assediati a La Rochelle dalle truppe cattoliche del cardinale Richelieu.
Il sovrano inglese si trov cos nella necessit di convocare il parlamento per finanziare la
spedizione, ma si trov di fronte a un atteggiamento decisamente ostile.
Tale atteggiamento si formalizz di l a poco con la presentazione su iniziativa del
deputato e giurista William Coke della Petition of Rights (1628), documento nel quale
venivano riaffermati i principi costuituzionali dellordinamento inglese, tra i quali il diritto
allinviolabilit della persona e del domicilio nonch la necessit del ricorso al Parlamen-
to per tutte le forme di imposizione fiscale straordinaria.
Il documento che ancora oggi costituisce una delle fonti principali della costituzione inglese offr loc-
casione per la rottura definitiva, segnata dal periodo 1629 1640, in cui il re govern senza mai convocare il
Parlamento.
Questi undici anni di tirannia costituirono una svolta: Carlo inaspr le misure contro gli oppositori politici
(creando un apposito tribunale speciale, la Camera Stellata) e reper i propri finanziamenti ricorrendo a presti-
ti privati e allesazione forzosa di alcune imposte tradizionali (come la ship money). Il timore di una deriva
assolutistica della monarchia compatt ancora pi le pur diversissime forze sociali inglesi.
C) La guerra civile
Agli inizi del 1640, a seguito di una rivolta scoppiata in Scozia, Carlo I fu costretto a convocare nuovamente il
Parlamento, ma ottenuti i fondi necessari sciolse lassise appena convocata. Poich dur solo tre settimane, tale
convocazione passata alla storia con il nome di Corto Parlamento.
Dopo poche settimane, tuttavia, una nuova rivolta, questa volta in Irlanda, obblig il sovrano a convocare un
nuovo parlamento, che questa volta durer in carica fino al 1653 (il Lungo Parlamento).
Il sovrano tent allora di liberarsi con la forza dellopposizione parlamentare, facendo irruzione nella Camera
dei Comuni con un esercito incaricato di arrestarne le figure pi rappresentative. Il tentativo fall, Carlo I fu
costretto a fuggire da Londra, lasciando la citt in balia delle fazioni armate dei lealisti e dei parlamentaristi:
era linizio della guerra civile.
D) Oliver Cromwell e la decapitazione di Carlo I

La svolta nella guerra civile si ebbe nel 1645, quando le forze del parlamento sconfissero i lealisti nella battaglia
di Naseby.
I motivi della vittoria vanno ricercati nella migliore organizzazione data allesercito parlamentare da un espo-
nente della piccola nobilt di campagna (la gentry), Oliver Cromwell. Questi seppe creare un esercito di vo-
lontari, la New Model Army, i cui esponenti furono chiamati Teste Rotonde per via del taglio corto dei capel-
li e i cui gradi maggiori erano raggiunti per merito e non per nascita o estrazione sociale. Cromwell, inoltre,
divenuto ben presto il leader del movimento parlamentarista, pur essendo politicamente un moderato, seppe
tenere a freno le spinte estremistiche presenti nellesercito (le frange radicali dei livellatori e degli zappatori)
proponendo un programma di moderate riforme istituzionali e una contenuta estensione del diritto di voto.
Nel 1649, Cromwell fu a capo del processo che un parlamento epurato dagli esponenti di tendenze contrarie
(il Rump Parliament) tenne contro Carlo I, condannandolo a morte. Il re fu decapitato a Londra alla fine di
gennaio.
Pochi mesi dopo Cromwell assunse i pieni poteri, proclam la nascita della Repubblica Unita di Inghilterra,
Scozia e Irlanda (il Commonwealth), e abol la Camera dei Lords.
A partire dal 1653 Cromwell si autoproclam Lord Protettore della Repubblica, instaurando di fatto un regi-
me di tipo dittatoriale caratterizzato, sul piano interno, dalla repressione sistematica delle opposizioni, dallo
scioglimento del parlamento e dalla sostituzione con un Consiglio composto dai suoi fedeli; fece inoltre redi-
gere lInstrument of Government, la prima e unica carta costituzionale scritta della storia inglese, che tuttavia
rester in vigore solo fino al 1660.
Cos, poco dopo la morte di Cromwell (1658), un esercito di baroni fedeli agli Stuart, stanchi della repressione
degli anni della Repubblica, marci su Londra e pose sul trono Carlo II, figlio del sovrano giustiziato dieci anni
prima, restaurando di fatto la monarchia. Era il 1660.
E) Dalla Restaurazione alla Gloriosa Rivoluzione: 1660-1689

Con il ritorno degli Stuart la tensione tra corona e parlamento, sebbene non pi nelle forme cruente della
guerra civile, torn a caratterizzare la vita politica inglese. in questi anni che si profila il ruolo di primo piano
della Camera dei Comuni nonch la nascita di due partiti nettamente caratterizzati:
i Tories, monarchici, sostenitori del principio dinastico e della Chiesa anglicana di Stato (di una Chiesa,
cio, posta sotto il diretto controllo del re);
i Wighs, sostenitori della centralit del parlamento in quanto rappresentante del regno e della libert religiosa.
A segnare le sorti della monarchia fu il tentativo di Carlo II, e pi ancora di suo figlio Giacomo II, di riavvici-
narsi alla monarchia francese e alla Chiesa di Roma per costruire una alleanza in funzione antiparlamentare. Il
timore dellinstaurazione di una monarchia assoluta sul modello francese spinse dunque il parlamento ad offrire
la corona alla figlia di Giacomo II, Maria Stuart, e a suo marito Guglielmo III dOrange, entrambi protestanti.
Agli inizi del 1689 Guglielmo e Maria giungono a Londra, causando la fuga di Giacomo II. Essi accettarono la
corona inglese non prima, per, di aver sottoscritto il Bill of Rights, documento che segna la nascita della
monarchia costituzionale inglese. In esso viene sancito il principio che il re regna ma non governa, e la fonte
della sovranit viene riconosciuta nel parlamento, espressione della volont della nazione (Crown in Par-
liament). Arrivava, quindi, a compimento la Gloriosa Rivoluzione, cos ricordata in quanto compiutasi senza
spargimento di sangue.
Infine, pochi anni dopo, lAct of Settlement (1701), stabilisce definitivamente la fine del principio dinastico
affidando anche la successione al trono alla volont del Parlamento.
3. I documenti fondamentali del Costituzionalismo britannico

Dalla ricostruzione delle vicende storiche del Regno Unito emergono le pietre angolari
della struttura costituzionale dello Stato, vale a dire gli atti scritti che ne rappresentano la
Costituzione sostanziale. Essi sono:
la Magna Charta Libertatum del 1215, che sancisce i diritti degli uomini liberi del
regno (nobilt terriera di origine feudale ed ecclesiastica), ed afferma in un testo scritto
i limiti del potere sovrano. Per la prima volta, inoltre, viene dichiarato il principio della
inviolabilit della libert personale;
la Petition of Rights del 1628, che ribadisce le prerogative dei sudditi contenute nella
Magna Charta contro le pretese assolutistiche degli Stuart;
gli Habeas Corpus Acts, del 1679 e del 1812, che riprendono e rafforzano i principi in
materia di libert personale;
il Bill of Rights del 1689, documento che chiude la Gloriosa Rivoluzione sancendo
definitivamente il principio della superiorit del Parlamento nellordinamento inglese.
Guglielmo dOrange e sua moglie Maria ricevono infatti la corona per volont del
Parlamento (3), del quale giurano solennemente di rispettare le prerogative. Nel docu-
mento vengono per la prima volta elencati anche i diritti dei sudditi inglesi;
lAct of Settlement del 1701, che affida al Parlamento la disciplina della successione
al trono in mancanza di eredi diretti della dinastia regnante. Tale disposizione rese pos-
sibile, nel 1714, allestinzione della dinastia degli Orange, la consegna della corona alla
dinastia tedesca degli Hannover. Tale documento contiene importanti disposizioni in
materia di indipendenza dei giudici e stabilisce che nessun sovrano cattolico potr mai
sedere sul trono inglese;
il Reform Act del 1832, che togliendo alla Corona la possibilit di manipolare lesito
delle consultazioni elettorali, concorre alla transizione verso un sistema di parlamenta-
rismo liberale.
A tali atti vanno aggiunti diversi documenti approvati nel corso del secolo scorso che hanno contribuito a deli-
neare lassetto politico e istituzionale del Regno Unito. Tra questi vanno menzionati:
i Parliament Acts del 1911 e del 1949 e lHouse of Lords Act del 1999, che hanno, di fatto, sancito la pre-
minenza della Camera dei Comuni rispetto alla Camera dei Lords e contribuito alla definizione di un bica-
meralismo imperfetto;
lo Statute of Westminster del 1931, il Northen Ireland Constitution Act del 1973, lo Scotland Act e il Gover-
nment of Wales Act del 1998 che hanno disciplinato i rapporti con le ex colonie e riconosciuto le ampie
forme di autonomia di cui godono, rispettivamente, lIrlanda del Nord, la Scozia e il Galles;
(3) Il Bill of Rights, in assenza di una costituzione scritta, ha rappresentato per ben tre secoli il principale documento in
materia di diritti umani vigente nel Regno Unito.
In esso vengono sanciti i diritti di petizione, di voto, di speech and debate, di accesso alle Corti, di manifestazione del pensiero etc.
Molti Paesi giunti allindipendenza hanno adottato analoghe Carte dei diritti: si pensi, ad esempio, al Bill of Rights statuni-
tense, entrato in vigore nel 1791, e a quello canadese, approvato nel 1960. Atti simili sono presenti nellordinamento indiano
e in gran parte degli Stati africani di recente indipendenza.
lEuropean Communities Act del 1972, con il quale stato recepito nellordinamento britannico il diritto
comunitario e sono state disciplinate le modalit di attuazione dello stesso;
Infine, un particolare rilievo va attribuito allo Human Rights Act del 1998 che, nel recepire
i contenuti principali della Convenzione europea dei Diritti dellUomo, ha consentito al
Regno Unito di dotarsi di una carta dei diritti normalmente incorporata nelle carte costi-
tuzionali di tutti gli Stati, ma che non era presente nellordinamento britannico (almeno non
in una forma organica).
4. Il sistema delle fonti

A) La common law e il valore del writ
La common law il complesso delle regole e dei principi elaborati a livello giurispru-
denziale da antichi organi giudiziari della Corona, come il Kings Bench, il Common
Pleas e lExchequer, le cui sentenze erano considerate valide su tutto il territorio del
Regno (di qui luso del termine common), anche se in antitesi con le consuetudini locali.
Lorigine della common law deve essere ricercata nella volont del Sovrano Guglielmo il
Conquistatore, allindomani della vittoria di Hastings, nel 1066, di procedere alla creazione
di un diritto centralizzato ed uniforme in grado di superare le contraddittorie e arbitrarie
pronunce delle diverse Corti distrettuali o baronali. Ci consentiva ai sudditi che ritenesse-
ro di non aver ottenuto soddisfazione dinanzi ad una Corte locale, di appellarsi alle corti
regie. La possibilit di ricorrere in appello, di affidarsi cio alla diretta giustizia del re, era
prevista fin dal principio nellordinamento medievale.
Il diritto inglese, dunque, si svilupp attraverso lattivit processuale esplicata dalle Corti londinesi.
Una volta esaminato il caso, le Corti procedevano ad emanare un particolare documento, il writ. Questultimo
era un ordine che il sovrano indirizzava ad una Corte distrettuale o baronale, su richiesta (e dietro esborso di
denaro) della parte che per un qualunque motivo non avesse ottenuto soddisfazione della lite dinanzi alla me-
desima Corte (distrettuale o baronale), affinch venisse riesaminato il suo processo. Nellipotesi di inottem-
peranza al writ, il processo veniva automaticamente trasferito dinanzi ad una delle Corti londinesi.
In quanto strumento rigorosamente formale, ciascun writ corrispondeva ad un determinato tipo di azione pro-
cessuale: ad esempio, alla pretesa restitutoria di un fondo faceva riscontro il writ precipe quod reddat; alla
pretesa di restituzione immediata di un debito di denaro determinato nel suo ammontare corrispondeva il writ
of debt (o il convenuto pagava, oppure veniva costretto a comparire in giudizio dinanzi alla Corte regia); il writ
of rights ingiungeva al barone, concedente di un fondo ad un soggetto, di iniziare immediatamente lazione di
spossessamento contro laltro soggetto che aveva occupato senza titolo il fondo stesso, altrimenti a risolvere la
controversia sarebbe stata la Corte distrettuale regia.
Con il passare del tempo linsieme dei writs fin con il costituire un corpus normativo sufficientemente stabile
e completo, cui i giuristi del regno facevano costante riferimento. Ci fece della common law, per secoli, la
principale fonte del diritto dellordinamento inglese.
B) Il principio dello stare decisis (precedente vincolante)

Questo complesso di norme giurisprudenziali si consolidato nel corso dei secoli anche per
opera del principio dello stare decisis, o regola del precedente vincolante, per effetto del
quale una Corte superiore vincolata dalle decisioni prese in precedenza (con lunica
eccezione della Camera dei Lords, stabilita da un Practice of Statement del 1966), e le de-
cisioni dei giudici superiori vincolano quelle dei giudici inferiori.
La Court of Appeal, il vertice delle corti superiori inglesi, se si eccettua la Camera dei
Lords, nelle divisioni civile e penale, segue i propri precedenti con la riserva che, se tutti i
membri concordano nel ritenere scorretta o ingiusta una sentenza emessa in passato, la
Corte possa di nuovo giudicare (la divisione penale applica largamente questo principio).
Attraverso il meccanismo dello stare decisis si raggiunge un livello soddisfacente di certez-
za del diritto, anche in mancanza di una codificazione scritta del corpus giuridico (il che
non significa che non esistono raccolte scritte delle regole giurisprudenziali proprie della
common law; in particolare, dal 1865 una serie ufficiale di Reports pubblicati sotto il
nome del giurista che ha partecipato alla loro elaborazione).
Tuttavia, per garantire lelasticit del sistema, il giudice pu affrancarsi da precedenti sgra-
devoli dichiarando, come extrema ratio, che la fattispecie in esame differisce per rilevanti
aspetti dal precedente contrario invocato, e che, quindi, si presenta come fattispecie
nuova su cui egli pu liberamente e diversamente decidere.
Altre eccezioni alla regola dello stare decisis sono costituite dallannullamento esplicito
di una sentenza, dallannullamento implicito e dal caso di sentenze confliggenti, che pu
essere risolto solo con una terza sentenza il cui effetto quello di abrogare le due sentenze
precedenti.
Il potere vincolante di una sentenza si concentra sulla ratio decidendi, vale a dire su quanto concretamente
deciso per risolvere la controversia in esame, e non sugli obiter dicta, cio sulle digressioni e considerazioni
espresse nella sentenza.
Applicazione del principio dello stare decisis nel Regno Unito

Decisione emessa da: Vincolante per:
House of Lords Tutti gli altri giudici, ma non se stessa.
Court of Appeal
(Civil Division) Divisional Court della High Court e se stessa.
(Criminal division) High Court, Crown Courts, County Courts, Magistrates Courts.
Divisional Court Della High Court High Court, Crown Courts, County Courts, Magistrates Courts e se stessa.
High Court e Crown Courts County Courts, Magistrates Courts ma non se stesse.
County Courts - Magistrates Court Non vincolano nessuna corte in quanto le loro decisioni non hanno auto-
rit di precedente.
C) Lequity e la Cancelleria
Lequity, nata in funzione di correttivo contro lirrigidimento dei writs di common law, ha
le sue radici nelle sentenze della Court of Chancery, attivabile per mezzo di suppliche dei
sudditi e presieduta dal Lord Cancelliere, in veste di custode della coscienza del sovrano.
Storicamente, la nascita della giurisdizione di equity si pu collocare alla fine del XIII secolo, quando le magistrature
ordinarie non furono pi in grado di offrire soluzioni idonee alle controversie in corso. In quelloccasione il sistema di
common law, infatti, fren notevolmente il proprio impeto creativo, cristallizzando il cospicuo patrimonio di regole e
rimedi procedurali (writs) elaborato in precedenza. Stando cos le cose, ai privati risult sempre pi difficile farsi con-
cedere dal Re nuove azioni processuali, poich i giudici si limitarono a sviluppare quelle solite, di cui gi disponevano.
Lincapacit dei writs di adeguarsi alle mutevoli istanze della societ determin, nel corso
del XIV secolo, un ricorso sempre pi frequente alla Curia regis, in grado di emettere
sentenze ispirate ad un ideale di giustizia (aequitas) di pi ampio respiro rispetto a quello
della giurisdizione ordinaria.
Ufficio centrale della Curia regia la Cancelleria, retta dal Cancelliere, un grande ecclesiastico confessore del
sovrano. al Cancelliere che affluiscono le istanze e le suppliche che i sudditi indirizzano al re.
A poco a poco, a causa del numero sempre maggiore di richieste di giustizia, il Cancelliere comincia a prende-
re direttamente in esame le singole controversie senza devolverle allassemblea e a stabilire quali di esse deb-
bano essere sottoposte allattenzione del re. In un secondo momento giunge a provvedere direttamente per i casi
non previsti e non disciplinabili dalla common law, nonch a sospendere le controversie di common law giudi-
cate inique o difettose e ad occuparsi direttamente di esse.
Inizialmente i giudici delle tre Corti regie non si mostrarono particolarmente ostili a spora-
dici ed eccezionali interventi correttivi del Cancelliere, ma la situazione mut radicalmente
nel XVII secolo, quando la potenza della Cancelleria divenne tale da mettere in pericolo
lautorit delle Corti londinesi e queste chiesero che si ponesse fine alle crescenti e continue
interferenze nella loro giurisdizione.
Il conflitto vide fronteggiarsi da un lato il Lord Cancelliere Ellesmere, fautore dellequity, e dallaltro Sir Edward
Coke (capo dei giuristi di common law) ed ebbe fine nel 1616, quando il Cancelliere Sir Francis Bacon chiese
ed ottenne dal Re Giacomo I Stuart che risolvesse definitivamente la questione a favore dellequity e che si
stabilisse il primato di questultima in caso di contrasto con la common law.
Una volta ottenuto tale riconoscimento, tuttavia, lattivit della Corte di Cancelleria cominci ad irrigidirsi
sui precedenti, cos come era avvenuto per la common law, con la conseguenza che lequity si pose come siste-
ma di casi giudiziari complementare e correttivo accanto a quello principale di common law.
I due sistemi coesistettero a lungo, con distinti giudici e diversa giurisdizione, fino a quan-
do i Judicature Acts del 1873 e del 1875 ne soppressero la distinzione e crearono la High
Court of Justice, competente per entrambi. Contemporaneamente, con i Consolidation Acts
si provvide a trasferire in norme legislative scritte alcuni settori del diritto inglese.
D) La statute law e il Parlamento

La statute law (costituita dagli Acts e dagli Statutory Instruments) il complesso di atti
normativi scritti approvati dal Parlamento. Essa non differisce, quindi, dagli atti legisla-
tivi che vengono emanati in tutti gli ordinamenti democratico-rappresentativi che costitui-
scono la principale fonte del diritto negli Stati di tradizione romanistica (ordinamenti di
civil law).
La presenza nellordinamento inglese, accanto alla common law e allequity, della statute law, non ha certo
sottratto alla common law il suo antico primato nel sistema delle fonti; anche se la statute law ha assunto un
rilievo sempre maggiore, resta comunque un vincolo di subordinazione rispetto al diritto di origine giurispru-
denziale, sia perch il Parlamento si considera limitato dal rispetto dei principi di common law, sia perch
spetta pur sempre ai giudici offrire linterpretazione determinante delle normative stabilite dal Parlamento (DE
VERGOTTINI).
5. Il ruolo del monarca in veste di Capo dello Stato

Il Regno Unito a tuttoggi una monarchia, sebbene la Corona mantenga un valore essen-
zialmente simbolico. Essa resta titolare di una serie di poteri governo (le cd. prerogatives),
la cui responsabilit politica ricade per, tramite listituto della controfirma, sui singoli
ministri. In questo modo vengono conciliati due principi tipici dellordinamento britannico:
il sovrano non pu sbagliare, e il sovrano non pu agire da solo, ma con la partecipa-
zione e il consenso di un Ministro.
Secondo la celebre formula di Bagehot, dunque, il Re mantiene tre diritti: quello di esse-
re consultato, quello di incoraggiare, quello di mettere in guardia.
Secondo unaltra celebre formula, il monarca regna ma non governa.
Le Royal prerogatives sono:

il Royal assent, con cui il monarca perfeziona il processo di formazione delle leggi: la legge non
perfetta se non quando il monarca sia intervenuto con latto di sanzione (promulgazione), anche
se lultimo rifiuto risale al 1707;
il comando delle forze armate;
lo scioglimento della Camera dei Comuni;
il diritto di grazia;
la nomina delle pi alte cariche dello Stato e lattribuzione di onorificenze e titoli nobiliari;
la nomina del Primo Ministro (in questo caso in base a una convenzione costituzionale la scelta
vincolata al leader del partito che ha vinto le elezioni);
la lettura del Royal Speach allinaugurazione dellanno parlamentare.
Formalmente il monarca capo dellesecutivo, parte integrante del legislativo, capo del
giudiziario, comandante delle forze armate e capo della Chiesa Anglicana.
Il Privy Council (Consiglio Privato della Corona) adotta formalmente i provvedimenti del-
la Corona che sono decisi dal Governo (Orders in Council).
6. Il Parlamento
A) Introduzione
Il Parlamento del Regno Unito un organo complesso, composto dalla Corona e da due Ca-
mere, la Camera dei Lords (House of Lords) e la Camera dei Comuni (House of Commons).
A partire dallAct of Settlement (1701), esso il titolare e lartefice della legge (Statute
law) che si estrinseca negli acts of Parliament conseguenza della riconosciuta Sovereignty
of the Parliament.
Si tratta di un bicameralismo imperfetto, vista la netta prevalenza di cui gode la Camera dei
Comuni e il ruolo sempre pi marginale (di riflessione e di ripensamento) assunto dalla
Camera dei Lords nellapprovazione della legislazione nazionale (secondo quanto stabilito
con lapprovazione dei Parliament Act del 1911 e del 1949).
B) La Camera dei Lords (Camera Alta)

La Camera Alta composta da un numero non definito di Lords non elettivi, che si divido-
no in Lords spirituali e Lords temporali.
I Lords spirituali sono figure di vertice della chiesa anglicana: gli arcivescovi di Canterbu-
ry e di York, il vescovo di Londra ed altri vescovi della Chiesa Anglicana (in totale sono 26).
I Lords temporali, invece, presentano unulteriore suddivisione tra:
Lords ereditari (Hereditary Peers), che siedono nella Camera dei Lords in quanto tito-
lari di una para ereditaria del Regno Unito (a meno che non abbiano rinunciato al titolo
ai sensi del Peerage Act del 1963).
Con la riforma approvata nel 1999 (House of Lords Act 1999) il loro numero stato
notevolmente ridotto e attualmente soltanto 92 membri della nobilt britannica conser-
vano tale privilegio;
Lords vitalizi, nominati dalla Corona su proposta del Primo Ministro e sentiti il capo
dellopposizione e quello del partito liberale. Il loro numero variabile;
Law Lords, o Lords of Appeal in Ordinary, alti magistrati che assistono la Camera Alta
nellesercizio delle sue funzioni giudiziarie (al massimo 11 membri). Ricordiamo che la
Camera dei Lords infatti giudice di appello in ultimo grado per le cause civili del Re-
gno Unito e per le cause penali di Inghilterra, Galles ed Irlanda del Nord.
Nel 2005 intervenuta una riforma con cui stata soppressa la storica figura del Lord Cancelliere, quale
massima autorit giudiziaria e Capo della Camera dei Lords (che oggi elettivo), ed stata riconsiderata la
funzione dei Law Lords (che prima avevano poteri simili ai giudici della Corte di Cassazione italiana) median-
te listituzione di una Corte Suprema.
C) La Camera dei Comuni (Camera Bassa) e le Committees

Dato il ruolo ridimensionato della Corona e della Camera dei Lords, il potere legislativo
risiede essenzialmente nella Camera dei Comuni, espressione della volont popolare, che
ha sede nello storico palazzo di Westminster. La Camera eletta per cinque anni in collegi
uninominali con sistema maggioritario ad un solo turno.
Tutti i deputati eleggono un presidente, lo Speaker, dotato di poteri disciplinari e di carat-
tere procedurale atti a garantire lordinato svolgimento dei dibattiti. Egli anche il rappre-
sentante esterno della Camera nei rapporti con gli altri organi costituzionali.
Lo Speaker distribuisce il lavoro a commissioni permanenti, le Standing Committees, che
hanno funzioni legislative ma sono prive di competenza per materia, tanto da essere indi-
cate solo con le lettere dellalfabeto. Si possono anche costituire commissioni ad hoc (Select
Committees) con compiti di controllo sulloperato del governo e competenza per materia.
Per la discussione del bilancio, a tuttoggi, si segue la tradizionale procedura in commissione della Camera
intera, che permette la semplificazione delle procedure dei lavori in aula.
da segnalare anche la nascita di alcune Special Committees deputate allesame dei disegni di legge.
D) Differenziazione fra le due Camere

Formalmente il potere legislativo della Camera dei Lords non differisce da quello della
Camera dei Comuni, nel senso che tutti gli atti legislativi devono essere approvati da en-
trambi i rami del Parlamento; in realt, vigono diverse limitazioni che concorrono a rende-
re le funzioni esercitate della Camera Alta recessive rispetto a quelle della Camera Bassa.
Gli elementi di differenziazione sono:

il cosiddetto privilegio finanziario della Camera dei Comuni, per cui tutte le iniziative legislative che
riguardano stanziamento di fondi e sovvenzioni (aids and supplies) devono necessariamente provenire dal-
la Camera dei Comuni, e non possono essere modificate da quella dei Lords;
la creazione (avvenuta con il Parliament Act del 1911) della categoria dei Money Bills (le proposte di leg-
ge riguardanti iniziative di spesa), delle quali la Camera Alta pu ritardare lapprovazione solo di un mese
(se entro un mese dalla loro approvazione da parte dei Comuni esse non ricevono lassenso dei Lords, pas-
sano al Sovrano per la sanzione);
limpossibilit, per la Camera alta, di bloccare ladozione di un testo legislativo: i progetti diventano
comunque legge, anche senza lapprovazione dei Lords, se sono approvati dai Comuni in due sessioni suc-
cessive, dopo un intervallo di tempo di due anni (come stabilito dal Parliament Act del 1949).
7. Liter di approvazione delle leggi

A) I Bills e il filibustering
I disegni di legge pubblici, cio di interesse collettivo (Public Bills), sono presentati dai
singoli ministri previo assenso del Gabinetto.
I Private Bills, invece, nascono su richiesta di un individuo o di una comunit locale per
soddisfare interessi particolari.
Quando il progetto di legge nasce dalliniziativa parlamentare, si parla invece di Private
Members Bills.
Ci sono anche i Money Bills, cio le leggi relative alle entrate e alle spese, la cui iniziativa
riservata al Governo e che sono sottratte allapprovazione della Camera dei Lords.
I progetti di legge sono discussi secondo lantico metodo delle tre letture, che risale ai tempi in cui la maggior
parte dei deputati era analfabeta (presentazione e presa in considerazione; discussione generale; esame e discus-
sione analitica e votazione):
la prima lettura una semplice formalit, comprende lannuncio della proposta di legge e la richiesta di
una sua presa in considerazione;
la seconda lettura, fase cruciale del procedimento, un ampio dibattito sulle linee generali della proposta
di legge. Poi si passa al Committee Stage, che prevede lanalisi minuziosa, articolo per articolo, del proget-
to. La Commissione pu essere composta dallintera Camera o da una delle esistenti Standing Committees.
Successiva la fase del rapporto (Report Stage), in cui il presidente della Commissione riferisce allAssem-
blea, che pu intervenire con altri emendamenti;
alla terza lettura si vota e si approva definitivamente il testo e lo si invia allaltra Camera dove si segue un
iter sostanzialmente identico.
Per assicurare lordinato svolgimento dei dibattiti ed evitare casi di ostruzionismo (filibu-
stering), la procedura parlamentare prevede alcuni tradizionali strumenti di disciplina:
la Previous question, una mozione che se richiesta prevede il voto immediato senza la
possibilit di ulteriori interventi;
la Guillotine, in base alla quale lesame di un determinato gruppo di articoli deve esau-
rirsi entro una data prefissata;
il Kangaroo, con il quale il presidente sceglie gli emendamenti da porre in votazione,
saltando (come fa un canguro) quelli che potrebbero rallentare la procedura legislativa.
B) La legislazione delegata: lo Statutory Instrument Act

Largo spazio ha anche la legislazione governativa, con o senza previa delega, sulla base
dello Statutory Instruments Act del 1946 (delegated legislation), dovuta al crescente in-
tervento del Governo in settori sempre pi ampi.
Questo fenomeno esalta il ruolo legislativo del Governo, anche se le Camere hanno comun-
que un potere di controllo su quegli atti normativi emanati previa delega. Esse possono
intervenire attraverso un affirmative instrument oppure, entro 40 giorni dalla presentazione
della normativa da parte del Governo, con un negative instrument.
Il Governo, per ragioni di urgenza che deve illustrare ai Presidenti delle due Camere, pu
ritenere necessaria limmediata entrata in vigore della normativa in esame; in tal caso il
controllo parlamentare non sar preventivo ma successivo.
Al controllo parlamentare della normativa delegata provvede un Joint Committee delle due
Camere; inoltre, spetta al giudice ordinario verificare che il Governo non abbia ecceduto i
limiti dei poteri normativi conferitigli dalla delega.
8. Funzione ispettiva
Ogni membro del Parlamento pu rivolgere al Ministro responsabile uninterrogazione
(question time), che deve:
essere effettivamente una domanda e non una dichiarazione;
riallacciarsi a fatti concreti e non a opinioni;
richiedere informazioni;
essere prima presentata per iscritto alla Presidenza della Camera.
stabilito un intervallo di tempo per consentire al Ministro competente di documentarsi a sufficienza sullar-
gomento e dare una risposta soddisfacente. La risposta pu essere scritta o orale. Al momento del question time,
linterrogante si alza e pronuncia il numero dellinterrogazione. Il Ministro risponde, e linterrogante ha diritto
ad una domanda supplementare; anche gli altri membri della Camera possono intervenire, ed proprio su questa
serrata cross-examination che riposa la vitalit di tale procedura, prezioso strumento nelle mani dellopposizio-
ne per controllare loperato governativo. Il question time stato importato anche in Italia, con scarso successo.
Un ulteriore strumento della funzione ispettiva il Commissario Parlamentare per la Pub-

blica Amministrazione (una specie di Ombudsman o difensore civico), istituito nel 1967,
funzionario al servizio del Parlamento e organo indipendente dallesecutivo, con il com-
pito di svolgere inchieste per accertare i casi di cattiva amministrazione.
Per lattivazione di questorgano occorre per che il ricorso, presentato dal cittadino, otten-
ga il patrocinio di un parlamentare che solleciti il Commissario a svolgere unindagine al
riguardo.
Successivamente lasciata al Commissario la decisione se iniziare, continuare o interrom-
pere lindagine, che pu avere ad oggetto qualsiasi tipo di attivit svolta da un ministero o
da organi amministrativi.
Il Commissario provvede a redigere una relazione sullesito della sua indagine. Le Camere
vengono periodicamente informate della sua attivit attraverso un rapporto annuale. Dal
1974 sono stati istituiti ombudsmen per le amministrazioni locali e un ombudsman per il
servizio sanitario nazionale.
9. Il Governo del Premier e laffermazione del modello Westminster

A) Il bipartitismo e la figura del Premier
Lordinamento costituzionale del Regno Unito rappresenta lesempio tipico di una forma di
governo parlamentare a prevalenza dellesecutivo (v. Parte I, Cap. 6, 7, lett. B).
Noto anche come modello Westminster, esso si fonda essenzialmente sul ruolo preminen-
te che, nellambito del Governo, viene attribuito al Capo del Governo, non a caso indi-
cato come Premier.
La particolare posizione che assume la figura del Premier deriva da due particolari circo-
stanze:
il sistema partitico, combinato con il sistema elettorale maggioritario uninominale (v.
Parte I, Cap. 7, 6), che porta quasi sempre alla netta affermazione del partito conserva-
tore o di quello laburista, anche se di recente cresciuto anche il terzo partito (liberale);
la convenzione costituzionale in base alla quale, al termine delle elezioni, il Sovrano
nomina Primo Ministro il leader del partito vincente.
La chiave di volta , evidentemente, il perfetto modello bipartitico, che garantisce la vitto-
ria elettorale di un partito e consente una chiara individuazione del Primo Ministro. Non si
ha, dunque, unesplicita investitura popolare del Premier, ma implicita, poich lelettore,
nellesprimere la sua preferenza per un partito, sa gi che il leader di questultimo assume-
r tale carica in caso di vittoria elettorale.
La preminenza politica del Capo del Governo deriva dal suo saldo controllo della maggio-
ranza parlamentare: forte dellappoggio compatto di cui gode in Parlamento, il Premier
inglese in grado di far approvare con una certa facilit il proprio programma; lomogenei-
t governo-maggioranza, inoltre, relega a casi eccezionali il voto di sfiducia, spettando,
invece, al Governo la decisione sullo scioglimento anticipato della Camera dei Comuni. A
questo si aggiunga che i Ministri rispondono direttamente al Primo Ministro, potendo da
lui essere revocati o sostituiti in qualsiasi momento (4).
La figura del Premier, quindi, predominante nellordinamento costituzionale britannico,
dal momento che gode di una posizione di netta supremazia sia rispetto ai membri del suo
Governo sia rispetto alla maggioranza parlamentare.
La riprova che il segreto della stabilit del modello Westminster risiede nella identit leader del partito di
maggioranza-leader del Governo e nella conseguente omogeneit fra maggioranza parlamentare ed esecutivo,
si avuta a contrario nel 1990, allorch i Conservatori hanno sfiduciato il loro leader, nonch Primo Ministro,
M. Thatcher: la crisi che ne seguita (tutta extraparlamentare perch nata e risolta allinterno del partito) si
conclusa con la nomina di John Major a Primo Ministro.
Laffermazione del governo di Gabinetto e alla supremazia del Premier risale storicamente alla dinastia
degli Hannover, iniziata nel l714 con re Giorgio I. Il nuovo sovrano, tedesco, e i suoi successori, mostrarono
sempre uno scarso interesse per la politica interna inglese, la cui direzione fu gradualmente assunta dal primo
ministro. Questi sceglieva direttamente i suoi collaboratori sebbene la nomina formale spettasse al sovrano,
come avviene tuttora e con landar del tempo inizi a presiedere anche le riunioni del Consiglio dei Ministri,
lasciando al re il solo compito di ratificare decisioni gi prese.
(4) Non tutti i ministri sono sullo stesso piano. I pi importanti sono quelli che fanno parte del cabinet, cio i ministri titola-
ri dei principali dicasteri, e quelli chiamati a farvi parte dal Premier.
Lunico potere in grado di arginare in qualche modo quello dellesecutivo fu, in questi secoli, quello della Ca-
mera dei Comuni, detentrice del fondamentale potere di approvare la legge di bilancio nonch i finanziamenti
necessari allattuazione del programma definito dal primo ministro e dal suo gabinetto.
Il Premier inglese
In sintesi la figura del Primo Ministro presenta le seguenti caratteristiche:
il Capo del Governo, questultimo composto da persone di sua fiducia, di cui pu provocare le
dimissioni quando ne sussistano le circostanze;
il presidente del Gabinetto, di cui fissa lordine del giorno e le priorit;
il leader del partito di maggioranza (e quindi conta sullappoggio della Camera dei Comuni);
decide la durata della legislatura, in quanto propone al Sovrano la data delle elezioni e, se cos
deciso dal Cabinet, pu sciogliere le Camere;
esercita con ampiezza il patronage, cio il potere di proporre al Sovrano una serie molto ampia
di nomine ed in particolare quelle concernenti i nuovi Lord vitalizi;
rappresenta il Regno Unito nelle conferenze internazionali e nelle conferenze dei primi ministri del
Commonwealth;
il canale esclusivo di comunicazione con il monarca.
B) Il bipartitismo e il ruolo dellopposizione. Lo Shadow Cabinet

Il sistema politico britannico fondato sulla dialettica tra i due principali partiti, conserva-
tore e laburista, la cui alternanza al governo resa possibile dal sistema elettorale uninomi-
nale secco a turno unico.
Di tale sistema, in particolare, vengono apprezzate lefficienza, la velocit di approvazione
dei progetti di legge e la rispondenza tra programma di governo e sua realizzazione.
Le tradizionali denominazioni di whigs e tories risalgono allepoca della rivoluzione e dellesecuzione di Carlo
I; dai tories sono derivati i conservatori e dai whigs i loro avversari liberali. Questi ultimi sono stati soppianta-
ti nei primi anni del 1900 dal partito laburista, nato con laffermazione del movimento sindacale (Trade unions)
e con la progressiva estensione del diritto di voto ai cittadini di tutte le classi.
Il Parlamento britannico ha anche un assetto geometrico particolare; non il tradizionale emiciclo, ma un rettan-
golo a schieramenti contrapposti, luno per il Re ed il suo governo, laltro per lopposizione, che si fronteggia-
no alla tradizionale distanza della spada, cio tale da evitare qualsiasi contatto fisico.
Nel sistema bipartitico lorganizzazione di vertice del partito di opposizione, i suoi program-
mi e la sua attivit sono quelli di un partito con potenziale responsabilit di governo, tanto
che un istituto tipico dellopposizione inglese il governo ombra (Shadow Cabinet), vero
organo di governo dellopposizione. La sua attivit tanto intensa quanto rilevante: nella
speranza di ottenere lincarico di governo effettivo nella successiva legislatura, lo Shadow
Cabinet elabora un proprio programma e mette in campo una serie di proposte alternative
a quelle della maggioranza, di cui si sforza di mostrare i limiti.
Il leader dellopposizione, in qualit di Capo dellopposizione di Sua Maest (riconosciu-
to dal Ministers of the Crown Act del 1937) il Primo Ministro ombra, con diritto ad uno
stipendio a spese dello Stato e il potere di nominare i suoi pi stretti collaboratori.
Il governo ombra assume caratteristiche diverse a seconda che sia formato dal:
partito laburista: ha un nucleo elettivo, il Parliamentary Committee;
partito conservatore: formato da membri esclusivamente scelti dal leader del partito,
il Leaders Committee.
10. Composizione del Governo

A) Il Cabinet
Il Governo, composto complessivamente da un centinaio di membri, considerato un co-
mitato interno del Privy Council.
Il Primo Ministro ne pu liberamente modificare la composizione, formando comitati e
strutture ausiliarie.
Il gabinetto ministeriale (chiamato cos perch si riuniva nel Cabinet, cio la stanza priva-
ta di lavoro del monarca) presieduto dal Primo Ministro e comprende i responsabili dei
dicasteri principali (Secretaries of State o Senior Ministers) e alcuni ministri senza porta-
foglio (non-departmental Ministers).
In sede di Cabinet si decide lindirizzo politico della maggioranza, si deliberano i provve-
dimenti da adottare per far fronte a situazioni di crisi, si coordinano le politiche dei vari
ministeri, si decide la priorit per lattivit legislativa della sessione.
Le riunioni si svolgono una o due volte la settimana, durante le sessioni; pi raramente, durante gli aggiornamenti
delle Camere, presso la residenza del Primo Ministro, il n. 10 di Downing Street.
In virt del principio della solidariet ministeriale, le decisioni adottate vincolano tutti i componenti del
Gabinetto, e al dissenziente non resta altra via che le dimissioni.
Per consentire uno svolgimento pi rapido dei lavori si fa ricorso alle commissioni di Gabinetto, di cui fanno
parte gruppi di ministri competenti su materie specifiche, che elaborano raccomandazioni concordate da sotto-
porre al Gabinetto per la decisione definitiva.
Il Segretario di Gabinetto prende parte alle riunioni dellorgano plenario delle commissioni e cura la prepara-
zione dei documenti, nonch la registrazione delle discussioni e delle decisioni adottate. lorgano che realiz-
za il raccordo istituzionale tra Governo, Parlamento e pubblica amministrazione.
Il Governo prepara ogni anno, per linizio della sessione della Camera dei Comuni, un di-
scorso che contiene le sue basi programmatiche ed tradizionalmente letto dal Sovrano.
Questo programma poi attuato tramite approvazione, da parte della maggioranza, delle
proposte governative (bills).
Il programma governativo va fedelmente rispettato, in quanto su questo il governo ha
ottenuto il consenso elettorale; se nel corso della legislatura emergono nuove e importanti
questioni non affrontate nel programma, si deve tornare alla consultazione elettorale, in
ossequio alla regola del mandato.
Governo in forma allargata

Il Governo in forma allargata comprende anche altri ministri estranei al gabinetto.
I Ministri si possono distinguere in:
quelli che sono anche membri del Gabinetto;
quelli preposti ad una branca amministrativa (Department, Office o Board);
quelli titolari di cariche tradizionali come il Lord presidente del Consiglio, il Lord del Sigillo privato,
il Cancelliere del Ducato di Lancaster;
quelli che hanno la qualifica di Minister o Secretary of State;
quelli che rivestono la qualifica di Segretari Parlamentari: dal momento che i ministri possono
prendere parte alle riunioni della Camera di cui fanno parte, e solo di quella, vengono a loro af-
fiancati dei collaboratori appartenenti allaltra Camera, che possano rappresentarli.
B) Il Civil Service e il principio del rule of law

La pubblica amministrazione britannica composta dal civil service (5), ovvero dalla
pubblica amministrazione in senso stretto, e dalle public corporations, cio da organi
amministrativi dotati di qualche autonomia.
In ossequio al principio della rule of law (governo della legge), gli organi amministrativi
sono sottoposti alla legge (cos da evitare gli eccessi di discrezionalit) e ai giudici ordina-
ri (per parificare il loro trattamento a quello della generalit dei privati cittadini) nel rispet-
to del principio della separazione dei poteri.
I privilegi dellamministrazione, coincidenti con quelli della Corona (secondo lantico
principio per cui il monarca non pu far male), sono stati progressivamente ridotti, e la
stessa Corona, ai sensi del Crown proceedings Act del 1947, civilmente responsabile
dei danni causati ai privati cittadini dai pubblici dipendenti.
Inoltre, nellultimo quarto del Novecento si assistito ad una una proliferazione di organi-
smi come gli Administrative tribunals, che dirimono le procedure di contenzioso fra la
pubblica amministrazione e i privati cittadini.
Il controllo giudiziario affidato ad un ristretto numero di giudici specializzati delle High
Courts, che detengono anche il judicial review of administrative action, ossia la possi-
bilit di dare ordini alla pubblica amministrazione.
11. Il sistema giudiziario

Forse in nessuna altro paese come nel Regno Unito il potere giudiziario vanta un ruolo
tanto decisivo nella costruzione, definizione e tutela dei principi fondamentali dellordina-
mento giuridico. appena il caso di ricordare che sono stati i giudici dei tribunali regi a
elaborare il patrimonio storico della common law e dellequity e che tale patrimonio ha
costituito per secoli la fonte primaria del diritto inglese.
Tracce di questo ruolo rimangono ancora oggi nella totale indipendenza e autonomia delle
istituzioni giudiziarie rispetto agli altri poteri dello Stato. Linamovibilit dei giudici
sancita dallAct of Settlement del 1701. Le Corti di giustizia sono riconosciute come sog-
getti politici e costituzionali.
LAct of Settlement dichiara che i giudici del regno permangono nel loro ufficio fintanto che mantengono un
retto comportamento; essi possono essere rimossi dal sovrano solo per cattiva condotta nella loro vita priva-
ta, per inosservanza dei doveri relativi al loro ufficio e, comunque, sempre in seguito a un mozione presentata
da entrambe le Camere.
Altro strumento di garanzia il fondo pubblico speciale (il Consolidated found) su cui gravano gli stipendi dei
giudici, la cui consistenza sempre costante. Ci significa che i compensi e le pensioni dei giudici sono fissa-
ti con legge e rimangono sottratti ad ogni influenza e approvazione da parte del Parlamento (CASSELLA).
Infine, anche la nomina dei giudici sottratta allinfluenza degli altri poteri. A partire dal Constitutional Reform
Act del 2005 essa affidata a unapposita commissione (la Judicial Appointments Commission), a maggioranza
togata.
(5) Compiti, attivit e prerogative del civil service sono cresciuti notevolmente gi ai primi del 900 in parallelo con lo
sviluppo del Welfare State, cui si accompagnata listituzione di nuovi ministeri (sanit, ambiente, politiche occupazio-
nali etc.) al fine di disciplinare i cd. compiti di benessere.
Lorganizzazione giudiziaria invece prevede:

lalta giustizia, gestita dalle Corti superiori che dirimono esclusivamente le questioni
di maggiore portata;
la bassa giustizia, deferita ad organi giudiziari inferiori o di carattere paragiurisdizio-
nale a cui affidata la quasi totalit dei contenziosi.
Una importante riforma del sistema giudiziario tradizionale legata ai Judicature Acts del
1873 e 1875, cui si deve la creazione di un organismo unico, la Supreme Court of Judi-
cature, in luogo di tutte le corti supriori preesistenti.
La Supreme Court era originariamente divisa in:
High Court of Justice, competente per la materia civile e suddivisa in Banco della
Regina, della Cancelleria e della Famiglia;
Crown Court, competente per le infrazioni penali gravi, nella quale la giustizia resa
da un giudice della High Court of Justice o da un semplice recorder (avvocato tempo-
raneamente investito di funzioni giudicanti). Se limputato si dichiara non colpevole, il
giudice monocratico affiancato da una giuria;
Court of Appeal, organo di secondo grado, che si pronuncia a mezzo di un collegio
composto da tre giudici.
Ulteriori giurisdizioni superiori sono:
la Camera dei Lords, in seno alla quale insediato un Comitato dAppello (Appellate Committee) che
accoglie ricorsi contro le decisioni della Corte dAppello;
il Comitato Giudiziario del Consiglio Privato (Judicial Committee of the Privy Council), al quale
possono essere inoltrati ricorsi contro le sentenze emesse dalle corti supreme dei territori britannici doltre-
mare.
Il Constitutional Reform Act del 2005 ha disposto la creazione di una Supreme Court of
the United Kingdom alla quale, a partire dal 2009, sono trasferite le competenze giurisdi-
zionali dellAppellate Committee e del Judicial Committee in materia di devolution. Tale
riforma ha prodotto la separazione formale tra potere giudiziario e potere legislativo, anco-
ra formalmente mescolati nelle funzioni della Camera dei Lords.
Affiancano le Corti Superiori numerosi organi giudiziari inferiori, tra cui vanno menzionati:
le County Courts (Corti di Contea), con ampie competenze in materia civile, contro le cui sentenze
ammesso il ricorso direttamente alla Court of Appeal;
le Magistrates Courts, composte dai giudici di pace (justices for the peace) che hanno potere giudicante
per le infrazioni penali di minore rilevanza e per le questioni attinenti il diritto di famiglia, le tasse ed i
contributi, limitandosi al procedimento preliminare per i reati di maggiore rilevanza. Il cittadino pu ricor-
rere in appello presso la Crown Court per la materia penale o la divisione del Banco della Regina per quel-
le civili.
Poich nel sistema giudiziario opera il principio dello stare decisis, le decisioni della Ca-
mera dei Lords costituiscono precedenti vincolanti per tutti gli organi giudiziari (ad ecce-
zione di quelle della Camera stessa).
Le pronunce della Court of Appeal vincolano i giudici gerarchicamente inferiori e la Cor-
te stessa (con lunica riserva che, se i membri si pronunciano allunanimit contro una
sentenza precedente, possono scavalcarla emettendone una nuova).
Le decisioni della High Court of Justice si impongono, pur non essendo strettamente vin-
colanti, agli organi inferiori e alle varie divisioni dellAlta Corte.
A garanzia dellelasticit del sistema, ciascun giudice pu innovare il diritto dichiaran-
do che la fattispecie in esame presenta elementi sostanziali differenti rispetto alle fattispecie
precedenti, e procedere a cancellare la sentenza antecedente emettendone una nuova.
Altre eccezioni alla regola dello stare decisis sono costituite dallannullamento esplicito di
una sentenza, dallannullamento implicito e dal caso di sentenze confliggenti, questultimo
risolvibile con una terza sentenza abrogativa delle precedenti.
interessante notare che in assenza di una Costituzione scritta lordinamento inglese non
prevede un organo deputato al controllo di costituzionalit delle leggi.
Ci dovuto anche alla persistenza del principio della supremazia del Parlamento, il
quale, di fatto, attraverso la legislazione ordinaria ha la possibilit di riscrivere di volta in
volta i principi fondamentali dellordinamento, adeguandoli alle esigenze dei tempi.
Una parziale eccezione allassenza di procedure ed organi di garanzia costituzionale stata
introdotta con lo Human Rights Act del 1988, che vincola il legislatore inglese al rispetto
dei principi contenuti nella Convenzione Europea dei Diritti dellUomo. Lo Human Rights
Act affida ai giudici il compito di controllare che le leggi ordinarie non siano in contrasto
con le disposizioni della Convenzione; in caso di incompatibilit, i giudici rimettono la
legge al Parlamento e spetta a questultimo, o in alcuni casi al Governo, attivarsi per rimuo-
vere le norme incompatibili. Per valutare questi casi attiva una commissioni specifica, il
Joint Committee of Human Rights, che ha iniziato a operare nel 2001.

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Edizioni Simone - Vol.

11/3 Diritto pubblico comparato

le regole giuridiche religiose preesistenti negli ordinamenti dei paesi conquistati.

Per DE VERGOTTINI il fondamento del diritto comparato si basa su tre problematiche

2. Presupposti per lindagine comparativistica

3. Difficolt della comparazione: similarit e differenze

Modalit di selezione dei Paesi da sottoporre a una comparazione qualitativa

4. Il diritto comparato: metodologie

5. La comparazione: metodo o scienza autonoma?

Pertanto, con lespressione metodo ci si riferisce ad un procedimento ordinato e sistematico,

Oggi in dottrina (COSTANTINESCO) prevale la visione secondo la quale il diritto com-

6. Finalit ulteriori della comparazione

Il pericolo delluso distorto della comparazione

7. Controllo politico della comparazione

Il dilemma scienza-metodologia (gi trattato al 5) cos si sposta su quello centrale e fon-

8. Funzioni del diritto comparato

Il ricorso al diritto comparato, inoltre, consente di classificare in categorie di pi ampio

B) Interpretazione e ricerca dei principi generali

Il problema delle fonti multilivello

2. Disciplina delle fonti: i criteri cronologico, gerarchico, di specialit e

3. La Costituzione come legge fondamentale

4. Le leggi di revisione e le altre leggi costituzionali

Solitamente la consuetudine opera con pi efficacia laddove:

B) Distinzione con altre figure

Il ruolo della consuetudine nellordinamento statale e internazionale

i contratti collettivi di lavoro: che sono le convenzioni liberamente stipulate dalle

B) Diritto divino e diritto canonico

C) Diritto divino e diritto musulmano

8. Due fonti atipiche: Preamboli e Dichiarazioni

B) Le origini: da Guglielmo il Conquistatore allascesa degli Stuart

B) Il conflitto tra gli Stuart e il Parlamento

D) Oliver Cromwell e la decapitazione di Carlo I

E) Dalla Restaurazione alla Gloriosa Rivoluzione: 1660-1689

3. I documenti fondamentali del Costituzionalismo britannico

4. Il sistema delle fonti

B) Il principio dello stare decisis (precedente vincolante)

Applicazione del principio dello stare decisis nel Regno Unito

D) La statute law e il Parlamento

5. Il ruolo del monarca in veste di Capo dello Stato

Le Royal prerogatives sono:

B) La Camera dei Lords (Camera Alta)

C) La Camera dei Comuni (Camera Bassa) e le Committees

D) Differenziazione fra le due Camere

Gli elementi di differenziazione sono:

7. Liter di approvazione delle leggi

B) La legislazione delegata: lo Statutory Instrument Act

Un ulteriore strumento della funzione ispettiva il Commissario Parlamentare per la Pub-

9. Il Governo del Premier e laffermazione del modello Westminster

B) Il bipartitismo e il ruolo dellopposizione. Lo Shadow Cabinet

10. Composizione del Governo

Governo in forma allargata

B) Il Civil Service e il principio del rule of law

11. Il sistema giudiziario

Lorganizzazione giudiziaria invece prevede:

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