Capitolo 1

1. La nozione di diritto comparato

La nozione di diritto comparato come insegnano Konrand Zweigert e Hiein Kotz indica
che si tratta di un processo intellettuale che ha diritto come oggetto e ka comparazione
come strumento.
Se con ci si intendesse una comparazione di diversi principii dello stesso sistema
giuridico nazionale allora non si potrebbe discernere in che maniera il diritto comparato
potrebbe aggiungere qualcosa di particolare al campo della consueta attivit giuridica,
poich proprio il compito quotidiano di ciascun giurista nazionale quello di mettere le
norme del proprio sistema giuridico vicendevolmente in contatto tra loro.
Da ci deriva la definizione di diritto comparato come comparazione comprensiva di
diversi sistemi.
Gorla osserva che comparare nel campo del diritto sta ad indicare unattivit o un
processo di conoscenza di sue o pi fenomeni giuridici per vedere che cosa essi abbiano
in comune e in che cosa essi siano diversi.
Rodolfo Sacco precisa che la comparazione, scienza giuridica, porta la sua attenzione
sulle regole appartenenti ai vari sistemi giuridici per stabilire in quale misura esse
coincidano ed in quale misura esse differiscano.
La spinta alla comparazione storicamente variabile.
Il mondo romano, soprattutto dellepoca tardo repubblicana e del principato, molto
autoreferenziale e considera privi di interesse i diritti altrui.
Allo stesso modo il diritto medievale europeo continentale esaurisce il suo interesse
nello studio del diritto romano e del diritto canonico.
Dal canto suo la scuola del diritto naturale dei secoli XVI XVIII, occupandosi di un
diritto teorico, applicabile al di l del tempo e dello spazio, poco incline a studiare i
diritti territoriali lontani da quelli europeo continentali.
Non dissimile latteggiamento della scuola storica del secolo XIX.
Al fine di delineare esattamente la nozione di diritto comparato occorre distinguerlo dagli
altri rami della scienza giuridica e precisamente:
-

Dal diritto internazionale privato, perch questo parte integrante del diritto
positivo vigente di ogni stato, laddove il diritto comparato ne del tutto estraneo.

Dal diritto internazionale pubblico perch esso un sistema di norme sovrastatali,

che presiedono gli stati e le organizzazioni sovranazionali, laddove il diritto
comparato una semplice scienza conoscitiva.

Dalla storia del diritto perch, se vero che entrambe sono scienze conoscitive ,
anche vero che la storia del diritto si dedica allo studio del diritto del passato,
laddove il diritto comparato su occupa dello studio del diritto del presente.

Non deve dimenticarsi che il diritto comparato fu fondato, nei vari paesi, da
importanti storici del diritto e lapporto, dato anche di recente da storici.
Lanalisi del dato storico unoccasione di riflessione e di misurazione della
vicinanza e della lontananza tra diritti diversi e consente di accrescere ed
approfondire le nostre conoscenze.

2. il metodo della comparazione

Il comparatista mette a confronto regole giuridiche appartenenti a sistemi diversi
e, allinterno di uno stesso sistema, a componenti diverse: si distinguono ina
componente

legislativa

una

componente

dottrinale,

una

componenti

giurisprudenziale e, pi in particolare, allinterno della componente legislativa ,

una componente costituzionale

e una componente legislativa ordinaria e,

allinterno di quella dottrinale, classificazioni didattiche e definizioni politologiche.

Si distinguono poi altre componenti meno conosciute e oggetto di crescente
attenzione quali la componente delleducazione del giurista e quella dei mass
media.
Il comparatista deve essere consapevole che il ruolo di queste componenti
mutevole nel tempo e nello spazio e che la loro rilevanza da sistema a sistema
diversa: ad esempio nei diritto angloamericani la componente giurisprudenziale ha
giocato e gioca un ruolo centrale, laddove la dottrina ha avuto un ruolo egemone
nel diritto classico romano.
In ogni singola componente occorre distinguere accuratamente regole enunciate,
regole criptiche e non dichiarate, declamazione dei principi, idonee a motivare o
descrivere le scelte di una determinata regola operativa, declamazioni fini a s
stesse.

Va sottolineata limportanza di regole criptiche e non dichiarate, conosciute anche

come crittotipi.
Si tratta di regole che esistono e che sono rilevanti, ma loperatore non formula e,
che anche volendo, non saprebbe formularle.

Vien evocato lesempio delluso della bicicletta e si rileva che per azionare una
bicicletta bisogna graduare in modi univocamente determinati il peso che grava
prima sulluno poi sullaltro pedale, ma si sottolinea che ben poche persone
saprebbero indicare quale sia il peso di cui caricano lingranaggio per utilizzarlo.
Compito del comparatista quello di inventariare e valutare accuratamente il peso
e lincidenza concreta delle singole componenti senza trascurare alcuna di esse e
senza formulare interpretazioni proprie, se non scandendo bene la diversit del
proprio apporto personale dalla fotografia del complesso delle componenti di un
dato sistema.
Per fare ci necessaria unaccurata misurazione delle differenze esistenti tra le
singole componenti sul presupposto, ovvio, che le varie componenti esistenti in
una medesima unit di tempo, non coincidono necessariamente tra loro, ma ben
possono al contrario essere largamente dissonanti.
Losservazione vale anche per i singoli settori del diritto di un dato ordinamento in
una determinata epoca.
Da ci deriva la consapevolezza dellestrema frammentazione del dato su cui il
giurista opera.
Questa dottrina della frammentazione ha avuto larga diffusione negli Stati Uniti,
in Francia e un po ovunque.

3. lo scopo e la funzione della comparazione

Perch si comparano tra loro diritto diversi? Qual la funzione della
comparazione?
Un sintetico inventario delle varie risposte che si sono nel tempo susseguite.
A un primo gruppo di risposte risale alla belle epoque, in un clima generale di
fiducia senza limiti in un progresso generalizzato e continuo: la comparazione si
prefiggeva lobiettivo di della scoperta dei dati comuni

della convergenza dei

singoli diritti, cos da arrivare allelaborazione di un droit commun delhumanit.

B un secondo gruppo di risposte individua lo scopo precipuo del diritto
comparato nellunificazione e/o nelluniformazione del diritto.
C_ un terzo gruppo di risposte si affermato stabilmente nella seconda met del
secolo scorso e resta a tuttoggi il modello pi largamente condiviso nella
communis opinio dei comparatisti: per esso, ,o scopo della comparazione, quello
di una migliore conoscenza dei vari modelli giuridici, domestici e stranieri, e
quindi di una migliore conoscenza del diritto.

Loccasione di tale messa a punto fu il nono congresso dellaccademia

internazionale di diritto comparato, avente ad oggetti il tema Finalit e metodi
della comparazione giuridica.
Si tratta di un orientamento comune a altre scienze sociali, che si giovano del
metodo comparativo per migliorare i propri risultati conoscitivi.
D un quarto gruppo di risposte si pure affermato a fare tempo dalla seconda
met del secolo scorso

ed individua lo scopo della comparazione in un

miglioramento del diritto nazionale sotto vari profil:

1) Nei confronti del legislatore, perch idoneo a fornire una corta di soluzioni e
di modelli da utilizzare per la predisposizione di nuove norme;
2) Nei confronti dellinterprete, perch idoneo a fornire al medesimo i modelli per
colmare le lacune
3) ) nei confronti dellaccademia, perch idoneo ad arricchire la scienza di nuovi
metodi e prospettive.
E un ultimo gruppo di risposte si affermato di recente e valorizza
laccelerazione del fenomeno della circolazione e recezione dei modelli giuridici nei
vari sistemi.
4. la lingua ed il diritto
Il diritto precede la lingua, la regola giuridica precede il discorso giuridico. Questo
vero nella storia dellumanit e nella storia delle singole persone: questo vero
al di l del diritto.
Ci posto occorre aggiungere che il diritto spesso veicolato dal linguaggio.
A diritti diversi corrispondono in genere linguaggi diversi. Come sottolinea Oliver
Morteau, esiste una lingua della legge, una lingua del giudice, una lingua della
pratica e degli atti giuridici, una lingua degli studiosi e della didattica giuridica,
una lingua dei mass media: non sempre queste lingue coincidono in un tempo ed
in un luogo determinato basta richiamare la coesistenza in Francia del latino, del
francese e delle lingue locali, prima dellordonnance di villers Cotterets del 1539,
che impose che tutti gli atti giudiziari e notarili venissero redatti in francese.
Al fine di veicolare in una lingua i diritti diversi occorre fare opera di traduzione.
Loperazione

presenta

immediate

difficolt,

ogniqualvolta

nozioni

di

altre

esperienze giuridiche non hanno riscontro, almeno immediato, nella propria

esperienza e ci per ragioni legate ad una diversa evoluzione storica della stessa.

Si pensi alle parole equity, estoppel, trust del mondo anglosassone; alla shaira
islamica, alle parole soviet, sovkhoz dellesperienza sovietica ecc.
Ma la difficolt presente anche tra nozioni quali, contratto, contract, contrat, che
presentato apparenti assonanze.
In effetti contract e contrat presuppongono una causa che viene spiegata come la
funzione economico sociale o scopo del contratto.
Dovendo poi esemplificare, i giuristi italiani e francesi osservano che la causa lo
scambio di una cosa contro il prezzo nella vendita ed il trasferimento di una cosa
senza un prezzo e per spirito di liberalit nella donazione, cos da attirare anche la
donazione allinterno della categoria del contratto.
Occorre

completare

il

quadro

francoitaliano

osservando

che

laccordo

considerato contratto quando vi lo scambio di due prestazioni onerose, vi la

forma solenne dellatto pubblico o, ancora laccodo contestuale alla consegna
della cosa.
In common law invece il contract circoscritto alle sole ipotesi di scambio di
prestazioni onerose, che proprio per questo sono legate reciprocamente da un
vincolo, denominato consideration.
Non sono invece considerati contract la donazione e i contratti che si formano con
la consegna della cosa quali il comodato ed il deposito.
Questa una ragione sufficiente per non tradurre contract con contratto o
contrat.
Sotto un altro profilo la causa non un elemento essenziale del Vertrag
germanico, con la conseguenza che anche laccordo senza causa in Germania un
contratto, differentemente di quanto avviene altrove.
Questa una prima ragione per non tradurre vertrag con contratto, contrat e
contract.
Ma ve n0 unaltra. Nel sistema franco-italiano il contratto ha non solo effetti
obbligatori, ma anche effetti reali, a differenza di quanto avviene e in Germania ed
Austria ove invece il vertrag ha solo effetti obbligatori.
Anche i vocaboli di corte suprema o supreme court non sono tra i migliori per
veicolare limmagine di corti poste al vertice della piramide giudiziaria: in effetti,
nei sistemi di civil law la Court of Cassation francese, la Corte di Cassazione
italiana, la Hof von Cassatie belga, la Hoge Raad dei Paese Bassi svolgono sia pure
con notevoli diversit tra loro, solo final review functions circoscritte, salvo pi
recenti sviluppi, alla sola cognizione degli errores in judicando et in procedendo e

non possono occuparsi di questioni di fatto, laddove in common law la House of

Lords svolge si un ruolo di final review, ma anche un ruolo non dissimile da quello
della Court of Appeal, aperto quindi anche alla cognizione delle questioni di fatto.
Inoltre il termine supreme court negli USA evoca una giurisdizione su materie
costituzionali, preclusa alle corti supreme dei paesi di civil law ove il controllo di
costituzionalit delle leggi, ove esistente, demandato a specifiche Corti
Costituzionali.
In breve meglio non tradurre e conservare il termine linguistico straniero questo
perch ogni categoria il prodotto della cultura che la crea e non comunicante
fuori di essa. Di fatto la traduzione si dimostrata possibile solo tra vocaboli di cui
uno stato creato apposta per tradurre laltro.
In definitiva tradurre significa fare unopera di acquisizione di conoscenza per via
comparativa.
Loperazione non facile perch il traduttore chiamato a colmare una distanza
culturale, sociale e giuridica.
Lincidenza dei problemi di traduzione non riguarda solo la cerchia degli studiosi
ed

operatori

pratici

del

diritto

comparato,

ma

anche

le

organizzazioni

internazionali, il mondo della diplomazia, gli enti preposti allunificazione ed

all0uniformazione giuridica: si pensi, ex multis, allUnione Europea, che tra i
compiti istituzionali che si data, ha anche quello di armonizzare tra loro diritti
degli stati membri.
Due parole merita il fenomeno della traduzione adozione: stato osservato che la
maggior parte dellimmenso bagaglio lessicale di cui beneficia il continente
europeo traducibile proprio per le sue origini legate fa principio alla traduzione
dal latino al francese, al tedesco e allitaliano.
5. le famiglie di sistemi
La parola sistema nella prima met del secolo XIX riceve una connotazione tanto
autorevole quanto pregnante, cos da indicare un ordinamento ove tutte le norme
sono legate tra loro in modo da essere mutuatamente compatibili e caratterizzate
da connotazioni omogenee che intitola la sua opera principale System des heutiges
romischen Rechts.
La parola sistema nella seconda met del secolo XX riceve unulteriore e sempre
autorevole connotazione questa volta da Ren

David, che nel titolo della sua

celeberrima Introduzione la utilizza per indicare i caratteri non transeunti dei

singoli ordinamenti.

La parola sistema, attesa luniversale diffusione della scelta di cui sopra di David,
veicolata dalla sua opera , produce in un ambiente italiano, lespressione
sistemologia, utilizzata per indicare la scienza che si occupa dello studio degli
elementi relativamente permanenti dei diversi ordinamenti, da analizzare in chiave
comparatistica.
La raccomandazione costante che deve farsi in proposito quella di tenere sempre
sotto

controllo tali elementi, attesa la possibilit che gli stessi

mutino

rapidamente: si pensi allestinzione dellordinamento della repubblica democratica

tedesca , assorbita nella Repubblica federale poco dopo la caduta del muro di
Berlino.
La parola sistema varia di significato laddove un dato ordinamento presenta
insiemi di norme di settore che caratterizzano solo una parte di esso e sono ignote
ad altra parte del medesimo: il caso dei cd sistemi misti o ibridi, caratterizzati da
ordinamenti formati da una pluralit di sistemi o sottosistemi.
La parola sistema cede il passo alla parola modello, laddove occorre indicare
unastrazione scientifica rispetto ad un ordinamento storicamente realizzatosi: si
pensi alla diversa incidenza del formante legislativo nel diritto delle obbligazioni
piuttosto che nel diritto del lavoro e alla diversa incidenza del formante
giurisprudenziale

nel

diritto

successorio

piuttosto

che

nel

diritto

della

responsabilit civile.
Alcuni sistemi se si guarda al diritto privato possono essere classificati in un
gruppo e, invece, se si guarda al solo diritto pubblico, possono essere raggruppati
in unaltra famiglia: ad esempio, i sistemi giuridici latino americani sotto il
profilo del diritto privato possono essere tranquillamente ricondotti alla famiglia
europea continentale, cui appartengono i loro antichi colonizzatori, laddove sotto
il diverso profilo del diritto costituzionale sono apparentabili aagli stati uniti
damerica, che fornirono loro il modello organizzativo, a taluni anche federale,
proprio di uno stato liberale e democratico ex coloniale.
Ancora, sicuro che se si guarda al diritto di famiglia e a quello delle successioni
dei paesi arabi, si vede che in essi il diritto islamico svolge un ruolo preminente,
mentre se si guarda al diritto patrimoniale, si potr constatare spesso la forte
incidenza del diritto della potenza coloniale, che ivi ha dominato.
Non va inoltre trascurata la dinamicit dei sistemi giuridici: essi sono in continuo
divenire e trasformazione.
Questa rappresenta unulteriore ragione di relativit , questa volta temporale, di
simile classificazione: ben pu essere che classificazioni un tempo giustificate
divengono successivamente obsolete e necessitino di essere abbandonate ormai
alla storia del diritto comparato.

Il raggruppamento degli ordinamenti del mondo contemporaneo in famiglie facilita

la presentazione e la comprensione degli stessi, riducendoli a un numero ristretto
di tipi.
Ma manca laccordo sul modo di effettuare questo raggruppamento e sulle famiglie
di ordinamenti da riconoscere.
Altri mettono alla base delle loro classificazioni la struttura concettuale dei sistemi
giuridici, o limportanza riconosciuta alle diverse fonti del diritto. Altri giudicando
di scarso rilievo queste differenze di ordine tecnico, mettono in primo piano certe
considerazioni di fondo, il tipo di societ che si intende costituire mediante il
diritto, oppure il posto riconosciuto al diritto come fattore dellordine sociale.
In realt la famiglia giuridica non corrisponde a una realt biologica, vi si ricorre
solo a scopo didattico, per mettere in vista la somiglianza e le differenze, che
esistono fra i diversi ordinamenti.
A questo punto tutte le classificazioni hanno il loro merito: tutto dipende dal
quadro in cui ci si pone e dalla finalit principali che ci si propone.
La classificazione dei vari sistemi giuridici in distinte famiglie il derivato logico di
un a priori coincidente con la particolare strategia culturale che si vuole
perseguire.
Consapevoli dellassoluta storicit , relativit e criticabilit, ma anche della
necessit didattica di un accorpamento de sistemi giuridici mondiali in poche
famiglie, procediamo ad individuare i punti cardinali del mappamondo giuridico .
ladozione della classificazione di David muove dal fatto che essa nella seconda
met del XX secolo si diffusa a macchia dolio nel diritto comparato mondiale ed
stata largamente studiata e praticata come una sorta di Bibbia di tale ramo del
diritto. Per essa i diritti mondiali si dividono nelle seguenti famiglie: romano
genrmanica; socialista; common la; altre concezioni dellordine sociale e del diritto,
che comprende il diritto islamico, dellIndia, della Cina, del Giappone, dellAfrica e
del Madagascar.
Sempre per David la famiglia romano - germanica ha la sua culla nell Europa
continentale
Si formata attraverso linsegnamento che nelle varie universit continentali,
create via via, sullesempio di Bologna, a partire dal XII secolo, veniva impartito
sulla base del diritto romano, contenuto nella compilazione dellimperatore
Giustiniano e del diritto canonico.
La famiglia dei paesi socialisti sorta originariamente con la presa di potere in
Russia da parte di Lenin con la rivoluzione del 1917.

Caratteristica del sistema giuridico era la collettivizzazione della propriet dei

mezzi

di

produzione

industriali

agricoli,

la

pianificazione

centralizzata

delleconomia, la gestione del potere politico ad opera del partito unico.

In un simile contesto il dato giuridico era strumento di attuazione pratica
dellideologia marxista leninista, come interpretata centralisticamente dagli
organi del partito unico.
Tale modello socialista ha trovato diffusione dopo la seconda guerra mondiale
nellest europeo, in Cina , nel Vietnam ed in parte dalla Corea, a Cuba.
La famiglia di common law ha la sua culla nellInghilterra del regno normanno,
instaurato dopo la vittoria di Hastings da parte di Guglielmo il Conquistatore nel
XI secolo. Cuore della produzione del diritto in tale situazione furono un piccolo
numero di corti regie, che giudicavano di azioni tipiche, dotate ciascuna di una
disciplina propria in tema di presenza della giuria, procedure, prove.
Tali corti producevano sentenze che costituivano consuetudini immemorabili del
regno e formarono un sistema di regole, fondato sui precedenti giudiziari.
Tali sistema si diffuso a livello planetario, con lespandersi della colonizzazione
britannica.
Come si accennava la classificazione di David ha conosciuto critiche crescenti;
merita di darne conto e di operare sulla stessa gli aggiustamenti necessari.
Tra

i cultori del diritti africano

Vanderlinden

si levato

a contestare

leuroamericanocentrismo della classificazione di David, che avrebbe confinato gli

ordinamenti non europei, n americani in un unico capitolo, del tutto insufficiente
e disomogeneo, della sua opera; tra i cultori del diritto pubblico, poi ricorrente
laccusa che simile classificazione se ha un senso nel diritto privato, non lo ha di
certo nel diritto pubblico e, in particolare, nel diritto costituzionale; ancora si
detto che non ha molto senso continuare a analizzare in una famiglia unitaria il
modello francese ed il modello germanico che, a fare tempo dalla codificazione
francese , hanno elaborato stili e tradizioni culturali diverse.
Da ultimo viene attaccata da pi parti la dicotomia civil law e common law e ci
sotto diversi profili: sul piano storico, perch si denuncia lassoluta erroneit di
una visione di rapporti tra le due famiglie, improntata ad una sorta di totale
incomunicabilit; sul piano dellattualit, perch si assiste di continuo ad episodi
di circolazione di modelli o di flussi giuridici o di trapianti legali da una famiglia
allaltra che fanno pensare ad una sorta di gradual convergence delle sue
esperienze.
Sulla base di tali premesse occorre: a) rivedere funditus lopposizione common
law / civil law, al fine di coglierne leffettiva valenza sia sul piano storico, sia sul

piano dellattualit, nel contesto di una riscostruita e rivisitata tradizione giuridica

occidentale; b) dare uno spazio adeguato alla dicotomia modello francese modello
tedesco nel quadro della storia pi recente della famiglia romano germanica; c)
dare una visione sufficientemente completa dei diritti extra europei e extra
americani, presentando in modo distinto e separato le diverse tradizioni
giuridiche.
Con simili

integrazioni e innovazioni la classificazione originaria di David pu

conservare una sua utilit.

Nel fare ci si torna a ribadire la storicit e la relativit di questa classificazione
alla luce di un dato ulteriore che rappresentato da quei sistemi ibridi o misti ,
che presentano sul piano della loro formazione storica e geologica diversi strati,
riconducibili filologicamente ad esperienze diverse e, talvolta, tuttora presenti e
operanti.
Ad esempio il diritto israeliano , quello filippino, quello sudafricano, quello degli
USA, quello scozzese presentano delle sovrapposizioni e delle commistioni di due
strati cronologici di civil law e di common law, che ne rendono difficile la
classificazione allinterno delluna o delllatra famiglia.
Scrive in proposito il celebre giudice della Corte Suprema USA Roscoe Pound
allinizio del terzo decennio del secolo XX: negli stati uniti la common law
sopravvive alla massa enorme di leggi che ogni anno viene inserita nei nostri
statute books e d forma e sostanza a queste leggi; n essa meno efficace nel
confronto con il diritto di origine straniera. La Louisiana conserva le forme tipiche
del diritto francese. Nel Texas solo poche anomalie procedurali ricordano che in
quella regione una volta prevaleva un altro sistema giuridico.
Il diritto romano - olandese instaurato in Sud Africa sta lentamente cedendo il
passo ad essa, nella misura in cui i giudici usano una terminologia romanizzata,
sempre pi ragionando alla guisa di giuristi di common law. Nelle Filippine ed a
Portorico vi sono molti segni da cui si pu desumere lapplicazione di un codice
romanistico, basato sulla common law, si svilupper nella sostanza in un sistema
anglo americano, anche se ispano- romano nei suoi termini.
Ancora ad esempio tutti i diritti dellAfrica subsahariana presentano la coesistenza
di modelli tribali e religioso tradizionali, specie a livello di diritto di famiglia, delle
successioni e della microeconomia, con i modelli occidentali, mutuate dalle ex
potenze coloniali, specie in tema di diritto costituzionale e di business law.
Un caso emblematico, quello del diritto somalo, che presenta storicamente uno
strato di diritto tradizionale, cui si sovrappone in seguito il diritto islamico , cui si
sovrappongono poi il civil law ed i common law, imposti rispettivamente dalla
colonizzazione italiana e britannica.

Un verso arsenale di sistemi ibridi o misti era rappresentato dai territori

dellimpero britannico alla fine del XIX secolo: Lindia britannica possedeva un
superbo codice penale dovuto alla penna di Macaulay. Il codice venne definito
come la legge criminale inglese spogliata di ogni tecnicismo e superficialit,
organizzata sistematicamente .
I franco canadesi si attenevano alla versione arcaica della legge francese, mentre le
Mauritius e le Seicelle adottavano il codice napoleonico.
A Malta si applicava le legge siciliana.
Le strategie per mettere in opera la classificazione dei vari ordinamenti mondiali in
singole famiglie possono essere molto diverse tra loro: a) la via pi semplice
potrebbe essere quella di sottolineare gli elementi non transeunti affini, che
consigliano di raggruppare singoli ordinamenti in una famigli e, gli elementi, che
al contrario li contrappongono agli ordinamenti , da raggrupparsi in altre famiglie;
b) altra via quella di illustrare un ordinamento ideale, mai concretamente
applicato, in una sola esperienza giuridica storicamente attuatasi, da considerarsi
come modello per tutti gli ordinamenti appartenenti a quella famiglia; c) altra via
quella di circoscrivere lo studio dellintero gruppo di ordinamenti ad uno solo di
essi, considerato lordinamento di gran lunga pi importante, con evidente
neglectio degli altri ordinamenti , considerati, per converso, di poco nullo o rilievo.
Oggi la strategia sub a) prevalentemente seguita per illustrare la famiglia romano
germanica , quella sub b) per descrivere la famiglia islamica, quella sub c) per
presentare ciascuno dei grandi modelli asiatici.
6. Unavvertenza
Occorre prestare attenzione d un ulteriore profilo preliminare : comparare significa
mettere a confronto sistemi giuridici diversi o singoli istituti giuridici di sistemi
diversi.
Nel fare questo occorre evitare quello che pu essere considerato il peccato mortale
del comparatista e cio letnocentrismo.
Letnocentrismo la tendenza a giudicare la storia, la struttura sociale e la
cultura dei gruppi umani diversi dal gruppo cui si appartiene secondo i valori
propri di questo, tenuto come ideale centro e punto di riferimento dellanalisi.
Esso vuole significare latteggiamento di chi si pone, non senza una certa
arroganza, dichiarata e consapevole o taciuta e inconfessata, al centro del tempo e
dello spazio e presenta le altre esperienze giuridiche proiettando sulle stesse la
propria in cui vive , in tal modo manipolandole o snaturandole o, addirittura,
giudicandole con segno positivo o con segno negativo crescente a seconda che si
avvicinino o si allontanino dalla propria.

Erodoto scrivendo dei persiani , offre un esempio risalente di etnocentrismo: Tra

tutti i persiani stimano in primo luogo s stessi e quelli che abitano le regioni
loro pi vicine; in secondo luogo quelle che si trovano ad una distanza media; poi
gradatamente, misurano la stima in proporzione della distanza. Allultimo grado
della loro considerazione tengono quelli che abitano i luoghi pi lontani, convinti
di rappresentare essi il massimo della perfezione.
Scrive Gorla: Il pericolo o tentazione pi grave per il comparatista quello di
trasferire i concetti ed i modi del suo diritto nel diritto straniero per inquadrarvelo
o intenderlo.
Egli deve per quanto riguarda il diritto straniero starsene ai concetti propri di esso
come prodotti dellattivit altrui, che come tali la caratterizzano; e compararli con
quelli del suo diritto.
Il pericolo in oggetto tipico del comparatista (che guarda al diritto straniero), allo
storico (che guarda a un diritto del passato) ed allantropologo (che guarda al
mondo dei popoli primitivi).
Tutti sono condizionati, sono dipendenti dallesperienza di cui sono partecipi ed in
cui si sono formati.
Lorientamento etnocentrico, induce, ad esempio, a scoprire nellantico diritto
romano germi e radici di istituti tipici del pi recente sviluppo capitalistico, quali
il diritto internazionale privato, la persona giuridica, il trust, i diritti inviolabili
delluomo, il principio della divisione dei poteri.
Oppure

tale

orientamento,

utilizza

la

dicotomia

civilt

barbarie

la

contrapposizione manichea buoni e cattivi per trasfondere talvolta un certo

imperialismo

politico

economico

sul

diverso

piano

culturale.

Guardarsi

dalletnocentrismo non significa pretendere un assoluto relativismo in tema di

valori , tali da impedire ogni giudizio; n significa pretendere unassoluta asetticit
dal ricercatore dotato pur sempre di un proprio background culturale ed
ambientale.
Significa per essere consapevoli di tali condizionamenti e cercare di riscostruire le
esperienze altrui tenendo conto di tutti i dati disponibili ed arrivando sempre a
conclusioni nuove e rivedibili.
Di recente stata, ad esempio presentata, una nuova immagine del diritto romano
, non pi frutto della sola tradizione italica e poi occidentale e bianca ma anche
frutto della tradizione orientale egiziana, siriana, assiro babilonese. Di qui
limmagine del diritto romano, veicolato dal nome
diventato nero.

del celebre giurista Gaio,

Il diritto comparato pu essere considerato uno strumento critico per smascherare

le intenzionali strategie culturali, non solo giuridiche, che danno foggia ai
resoconti correnti.
In tal modo, la comparazione diviene lo strumento di conoscenza e di
comprensione di esperienze giuridiche o di istituti giuridici, diversi dai nostri
odierni, ed strumento per migliorare la comprensione del nostro stesso sistema
giuridico.
Come scrive Costantini nella comparazione saltano agli occhi e si dissolvono le
mere questioni nominalistiche , che tanto ci travagliano, e , insieme, certe forme di
latente giusnaturalismo , che spesso il padre di astrazioni e generalizzazioni.

Capitolo 2 .
La famiglia romano germanica
1. La tradizione giuridica occidentale e lopposizione civil law / common law.
Come gi si accennato, la contrapposizione tra famiglia di civil law e famiglia di
common law , un tempo ritenuta assai netta e decisa, merita di essere rivisitata e
in qualche modo attenuata.
Ci per una serie di ragioni che si cercher di riassumere.
Negli ultimi due secoli i diritti continentali , a differenza di quelli di common law ,
sono stati via via codificati e che la fonte del diritto di gran lunga prevalente era
ritenuta sul continente la legge scritta e, invece, nei paesi di common law la
giurisprudenza , anche vero che oggi questo modo di analizzare il sistema delle
fonti non pi attuale.
Infatti nei paesi di civil law il codice, e la componente legale hanno da tempo
cessato di essere visti come lunica fonte del diritto e grande importanza
riconosciuta n alla componente giurisprudenziale. In modo uguale e contrario, nei
paesi di common law una parte crescente del sistema delle fonti delegata alla
legislazione .
Inoltre la regola del precedente giudiziario vincolante, un tempo assi pi rigida nei
paesi di common law, divenuta pi elastica, laddove una regola del precedente si
affermata in alcuni paesi di civil law.
La costituzionalizzazione di diversi ordinamenti di civil law e cio lintroduzione in
essi di corti costituzionali deputata a controllare la conformit delle leggi alla
costituzione, ha militarizzato i giuristi di civil law con i valori costituzionali e lo ha

indotti a constatare la loro sostanziale uniformit di contenuti e identit di radici

con quelli dei paesi di common law.
La verit che la contrapposizione a forti tinte tra common law e civil law figlia
di unepoca

caratterizzata da un forte orgoglio nazionalistico egocentrico, che

spingeva gli interpreti a 1) esaltare il proprio diritto nazionale come il migliore

possibile; 2) a misconoscere se non proprio ad ignorare i diritti altrui; 3) ad
accentuare i momenti di divergenza , invece di quelli di convergenza.
Ancora in pieno secolo XX prevalgono atteggiamenti che portano ad enfatizzare la
lontananza e la diversit della common law rispetto ai diritti continentali.
Uno studio recente ha posto in luce che tra la caduta dellimpero romano ed il
scolo XI si creata in tutta Europa occidentale, continentale ed insulare, al di qua
o al di l della manica, una civilt anche giuridica, indubbiamente primitiva, ma
caratterizzata da regole organizzative e procedurali , comuni, perch aventi identici
modelli consuetudinari , germanici e feudali, nel diritto sostanziale e processuale.
Ora, posto che tale diritto altomedievale unitario si frantumato e biforcato in due
esperienze giuridiche tra loro profondamente diverse, quella insulare inglese e
quella continentale di civil law, occorre porsi la seguente domanda: quale dei due
diritti si allontanato dal tronco comune, introducendo nel proprio sistema
principi e dottrine di nuovo conio.
Un riflesso condizionato conduce a considerare la common law come lesperienza
divergente: a questa conclusione porta in genere la considerazione che i paesi
europei

del

continente

hanno

tutti

seguito

la

strada

dellinsegnamento

universitario di diritto romano, mentre lInghilterra ha preferito prescinderne.

Una ricerca storica di pi ampio respiro induce a considerare che la maggior
parte delle civilt hanno prodotto il loro diritto proprio come fecero i romani e gli
inglesi escogitando nuove idee, tecniche e norme.
Leccezione fu proprio il continente europeo che nel medioevo prese ad accettare e
e a venerare un testo sacro quale il Corpus iuris civilis, espressione di un sistema
giuridico scomparso da sei secoli, ed a ristrutturare completamente i propri diritti
di origine arcaica, feudale e germanica, ricorrendo a glosse e commenti.
La divergenza fu imposta dallinsegnamento universitario di un diritto nuovo
rappresentato fa un testo scritto, che releg ad un ruolo secondario il diritto
feudale, consuetudinario ed arcaico, che fu invece patrocinato e fatto proprio dai
giudici del re dInghilterra.
La divergenza si poi mantenuta sotto forme diverse quando il corpus iuris civilis
stato via via sostituito da codici nazionali in epoca moderna.

La conferma di tale evoluzione nellosservazione che individua maggiori affinit

tra i giuristi romani e i common lawyers che tra i giuristi romani e gli attuali
giuristi continentali.
2. Le origini e linsegnamento universitario del diritto romano
Per comprendere adeguatamente le origini della famiglia romano germanica e la
contestuale frattura con la tradizione unitaria del diritto europeo altomedievale
occorre preliminarmente evocare, sia pure per rapidissimi cenni, il contesto storico
culturale, che ne stato la culla.
Tale contesto affonda le sue radici nellidea moderna di Europa quale si formata
nella sintesi di tre elementi: romanesimo, cristianesimo e germanismo.
Il primo costituito dalleredit culturale del mondo romano, veicolata dalla lingua
colta dal latino, destinata a condizionare profondamente la formazione di una
nuova e diversa cultura medievale, quando le condizioni economiche , rimosse le
conseguenze di guerre, invasioni e carestie, lo avessero consentito.
Il secondo rappresentato dalla religione cristiana che con limperatore Costantino
si affermata dapprima nellimpero romano come religione di stato e poi e dilagata
presso tutti i popoli germanici invasori dellimpero doccidente , in tal modo
fornendo lapparato

filosofico ideologico alla civilt medievale. Non bisogna

dimenticare cha la chiesa fu la sola depositaria della tradizione culturale del

mondo antico : conventi e cattedrali furono i luoghi di una continuit mai sopita
dello studio e dellinsegnamento delle artes liberales.
Il terzo costituito dallelemento germanico , che ha veicolato linguaggi,
consuetudini e competenze, specie militari, queste ultime indispensabili ad
apprestare una difesa adeguata contro le forze esterne, che minacciavano
lesistenza stessa del nuovo ordine.
Idealmente questi tre elementi si sono fusi nel natale dell800 d.c. quando a Roma
il Papa Leone III incoron il re franco Carlo Magno, che aveva difeso
vittoriosamente lindipendenza della Chiesa e del suo potere temporale dalle mire
espansionistiche del Re longobardo sacro romano imperatore della nazione
germanica.
Nellottica tipica della civilt medievale un simile ordine imperiale rappresentava
a) la continuazione dellimpero romano dOccidente cristiano nord- europeo; b) lo
strumento terreno del disegno cristiano provvidenziale di salvezza dellumanit del
peccato; la migliore utilizzazione possibile dellelemento germanico , convertito al
cristianesimo e idoneo ad utilizzare le proprie energie militari in funzione di porta
spada della cristianit.

Com noto, la costruzione imperiale verr progressivamente indebolita e poi

distrutta da forze politiche centrifughe ma fino al secolo XVIII rimase in occidente
lidea di una respublica christianorum, di un imperium christianorum di unentit
giuridica sovrastrutturata alle singole realt politiche dellepoca.
Il modo di formazione del sistema romano germanico peculiare alla situazione
di societ a potere diffuso , quale lEuropa continentale nei secoli XII e XIII, e si
contrappone radicalmente al modo di formazione della common law nellInghilterra
del tempo, caratterizzato da un potere politico, unitario forte e centralizzato in
Londra, quale la monarchia dei sovrani normanni e plantageneti.
Il sistema giuridico romano germanico non mai stato fondato altro che su una
comunit di cultura. nato, ed ha continuato ad esistere indipendentemente da
ogni dispegno politico.
Il mezzo principale che ha permesso alle nuove idee di espandersi, favorendo la
rinascita del diritto, stato costituito dai nuovi focolari di cultura, creati
nelloccidente europeo; un ruolo essenziale appartiene alle universit, prima o pi
illustre delle quali stata, in Italia luniversit di Bologna.
Ma quale diritto viene fatto oggetto di studio e di insegnamento? Non un diritto
locale perch questo avrebbe condannato un simile insegnamento a essere
circoscritto a un bacino di utenza limitatissimo , a un livello rozzo e
semibarbarico, a una lingua veicolare locale, bens un diritto al tempo stesso
internazionale, naturale, prestigioso redatto in testi accessibili , veicolato da
una lingua colta uniforme e conforme alle idee prevalenti nel panorama storico
culturale dellEuropa dellepoca. Tale diritto non poteva che essere il diritto
romano, quale risultava nella compilazione giustinianea del Corpus iuris civilis,
conosciuta dai dotti dellOccidente, con esclusione di tutte le altre fonti spontanee,
che lo avevano accompagnato nel mondo romano antico,
la compilazione giustinianea nei manoscritti medievali ripartita in cinque volumi:
codex, digestum vetus, infortiatum, digestum novum, volumen.
Questultimo con il tempo si ampli fino a contenere anche i libri feudorum, e
alcune costituzioni, imperiali dei secoli XII e XIII , sempre nella convinzione di una
continuit tra impero romano e impero germanico. Tale diritto era internazionale ,
nel senso che ignorava i diritti locali , consuetudinari , feudali, comunali e
signorili; era poi un diritto naturale perch non aveva ad oggetto un singolo diritto
vigente , dotato di regole di procedura e di esecuzione

dei giudicati, bens un

modello di organizzazione sociale, legato alle idee filosofiche e religiose imperanti;

era poi un diritto prestigioso composto in testi accessibili ed in una lingua , quale
il latino medievale, ben conosciuta dai dotti del tempo.

Latteggiamento del giurista medievale di fronte al testo della compilazione

giustinianea del tutto analogo a quello dei dottori della chiesa nei confronti del
testo biblico: si tratta di un atteggiamento di assoluta venerazione di fronte alle
fonti sapienziali dei due ordinamenti ultimi del mondo medievale, che vanno
spiegate , interpretate e applicate nella convinzione della loro assoluta completezza
e capacit disciplinare ogni caso possibile.
Tale atteggiamento discende dal rapporto che avevano i medievali nei confronti del
patrimonio culturale dellantichit: i testi antichi apparivano intangibili nella loro
validit, pur se nella loro utilizzazione nel nuovo contesto storico rimase un
compito che richiese incessantemente il pi alto sforzo dellintelletto interpretante.
Da Bologna e dalle altre universit europee uscirono tutti i giuristi continentali,
formati allinsegnamento di un unico testo in ununica lingua ed almeno con un
unico metodo : il mos italicus iura docendi.
Tale metodo consisteva in glosse o note poste a margine del testo giustinianeo per
sottolineare collegamenti tra materie e laltra per indicare la scomparsa nella
realt medievale , profondamente conformata dalla religione cristiana , di istituti
gi presenti nel diritto romano o ormai lasciati alla disciplina del diritto canonico.
Queste glosse si accumularono progressivamente cos da prendere la forma di un
commentario continuo.
Il sistema delle fonti europee medievali si accrebbe in questi secoli con il diritto
canonico , il diritto proprio della Chiesa di Roma, come riorganizzato dal monaco
camaldolense Graziano, nel decreto che porta il suo nome, nella prima met del
secolo XII. Tale diritto, anchesso di radice romana e esplicitato in lingua latina,
divenne pure esso oggetto di insegnamento universitario, accanto allo ius civile
romano, cos da formare un binomio inscindibile: il cd. utrumque ius e da fare
qualificare la laurea, concesse ai dottori del diritto in jure utroque.
Da ultimo accanto al diritto romano e al diritto canonico so afferm poi
nellEuropa del basso Medioevo una terza sub tradizione, costituita dal diritto
commerciale.
Le cooperazioni dei mercanti, dette Arti, specie nelle citt italiane vocate al
commercio nel mare mediterraneo , quali Venezia, Genova, Pisa e Amalfi,
attribuirono a Tribunali di commercio composti da mercanti affidatari della
funzione di giudice, chiamati consoli, il compito di elaborare un diritto destinato a
dirimere in modo sommario ed alla buona le controversie del ceto mercantile.
Tale

diritto

transnazionale

speciale

di

carattere

si diffuse rapidamente

eminentemente

pratico,

equitativo

dallItalia in tutto il mondo occidentale

presso le varie universiates mercatorum e costitu il punto di partenza dello

sviluppo successivo . Le societ in nome collettivo, le societ in accomandita, le

cambiali ecc. trovarono in esso la loro origine e la loro prima disciplina.
Anche tale terza sub tradizione presenta caratteri uniformi in tutta larea
romanistica.
3. La diffusione di tale insegnamento e la formazione della scienza giuridica
europea continentale e del sistema del diritto comune.
La diffusione dellinsegnamento universitario del diritto romano nellEuropa
continentale segue la diffusione delle Universit , che via via vengono fondate nei
vari paesi europei,
Ad Irnerio che nel secolo dellXI secolo inizi linsegnamento dei testi giustinianei a
Bologna, seguirono quattro dottori suoi allievi (Bulgaro, Marino, Iacopo e Ugo) ed
un numero notevole di glossatori tra i quali vanno ricordati almeno Azzone, il cui
insegnamento era cos autorevole nel palazzo di giustizia, da fare diffondere
ladagio se non hai Azzo, non andare a palazzo, ed Accursio, autore della Magna
Glossa, cio di una raccolta delle glosse pi importanti 96.000.
Il grande merito di Accursio fu quello di avere fatto una selezione delle migliaia di
glosse sparpagliate che i suoi predecessori avevano scritto. La sua glossa ordinaria
, apparsa nel 1240 , rappresenta il frutto di una scelta delle migliori produzioni di
questa scuola.
Ben presto la glossa divenne cos importante da superare e lasciare nellombra il
testo romano originario giustinianeo.
Alla scuola dei glossatori segue nei secoli XIV e XV la scuola dei commentatori ,
detti anche post glossatori o pratici, cos chiamati dal genere letterario in esso
prevalso: alla glossa si sostituisce il commento, un testo pi organico e pi
sistematico, ove il giurista medievale, pur partendo dal testo romano se ne
distacca per costruire un modello dottrinale sempre meno empirico e casistico e
sempre pi razionale e sistematico.
Cardine di questa fioritura letteraria anche il consilium sapientis iudiciale, cio il
parere richiesto al giurista accademico dai giuristi pratici, per risolvere
controversie concrete. In tale opera di manipolazione diffusa delle fonti romane
trova spazio linnesto nel sistema iuris di branche totalmente nuove del diritto, del
tutto sconosciute in precedenza, quali ad esempio il diritto commerciale ed il
diritto internazionale privato.
Eccellono in questa scuola alcuni giuristi , tra cui Bartolo, la cui opinione veniva
considerata legge, e ci non solo in Italia, ma anche in Spagna ed in Germania.

La forza di penetrazione e di diffusione dellinsegnamento universitario del diritto

romano secondo il metodo dei seguaci della scuola di Bologna tale che il diritto
romano supera addirittura le frontiere del vecchio impero romano ed arriva nei
secoli XIV e XV in regioni dellEuropa centrale ed orientale .
Il diritto romano si diffonde nel mondo germanico.
Scrive Alexis d Tocqueville alla fine del medioevo il diritto romano divenne il
principale e quasi unico studio dei giuristi tedeschi, la maggior parte di loro
compivano i loro studi fuori della Germania nelle universit italiane.
Dimostrazione della diffusione della scientia iuris bolognese nelle terre germaniche
listituzione del Reichskammergericht ad opera della dieta di Worms nel 1495 , i
cui giudici dovevano giurare che avrebbero giudicato secondo il diritto romano.
In breve ovunque nell Europa continentale si cerca, si insegna e si pratica la
lingua latina del Corpusi iuris civilis.
Ci comporta due conseguenze: da un lato il formarsi di un vero e proprio sistema
unitario del diritto romano, comune a tutti i paesi continentali.
Tale sistema si fonda sulla dicotomia jura propria /jus commune: i primi sono
diritti locali di comuni, citt libere, regni ducati e principati; il secondo il diritto
romano in temporalibus e diritto canonico in spiritualibus, cos da formare
insieme lutrumque ius, applicabile come diritto dotto e consmpolita.
Dallaltro ci comporta il radicarsi di una educazione del giurista fondata
sullinsegnamento di un diritto transnazionale, con pretese di universalit.

4. Giusnaturalismo, illuminismo e codificazione

Il sistema di diritto romano comune continua a svilupparsi nellEuropa
continentale anche nei secoli XVI, XVII e XVIII secondo scuole, metodi e stili tra
loro diversi.
Al mos italicus seguono il metodo francese o ultramontano, pi sistematico (ius
gallicus) , con centro Orleans, e il metodo germanico (mos germanicus), quasi a
denotare da un lato la diffusione geografica dellinsegnamento universitario e
dallaltro un declino dellinsegnamento italico.
I tre mores crearono temporanee contrapposizioni: ma lautorit degli studiosi non
fu mai limitata da una frontiera territoriale.
Lautorit riconosciuta alla communis opinio doctorum ne una prova.

Senonch proprio nei secoli XVII e XVIII emerge il movimento di pensiero

dellilluminismo e della scuola del diritto naturale, destinato a travolgere ed
archiviare quel modo tradizionale di fare diritto con le Pandette di Giustiniano,
meglio conosciuto come usus modernus pandectarum.
Tale movimento vede come suo iniziatore Grozio, si diffonde in Germania con
Puffendorf, Thomasius e Wolf, in Francia con Montesqieu, Voltaire e Diderot.
Nel XVII secolo si ebbe un mutamento decisivo nel panorama intellettuale
dellEuropa con laffermarsi del pensiero illuminista, finalizzato ad emancipare
lindividuo dai rapporti medievali , per metterlo in grado di creare una nuova
concezione del mondo sulla

base della sua ragione, sottoponendo le autorit

tradizionali della religione, della politica, del diritto e della cultura ad una prova
critica.
Questa corrente di pensiero ebbe enormi riflessi sul diritto , dando al giurista un
punto

di

vista

dal

quale

potere

osservare

in

modo

critico

la

variet

particolaristica , nata dalla storia dellusus modernus pandectorum, al fine di

separarla dagli antichi istituti giuridici e di riordinarla in modo sistematico.
Si costruisce un sistema filosofico politico, centrato sulluomo , dotato di diritti
soggettivi naturali, conseguiti per il solo fatto della nascita.

In funzione

dellindividuo portatore di tali diritti andr ripensato lintero ordine sociale in

senso laico, democratico, rivedendo criticamente tutti gli istituti giuridici del
passato, onde controllare se possono o meno superare il vaglio di questo nuovo e
diverso filtro filosofico e razionalista.
Cadono sotto questa critica lo stato assoluto , parte degli insegnamenti delle
religioni cristiane, i privilegi dei signori feudali

(laici ed ecclesiastici), i vincoli

corporativi , imposti alla libert di commercio.

La critica corrode lintero sistema del diritto comune.
Ancora occorre richiamare unaltra censura al diritto dellancien regime in
relazione ad una delle sue caratteristiche pi tipiche e peculiari: il cd
particolarismo giuridico.
Si tratta di un fenomeno della frantumazione delle regole del diritto positivo in una
miriade di statuti, tra loro differenziati, quanto alle persone alle cose ed ai
territori.
Diverse erano infatti le regole del diritto per le persone dei nobili, degli
ecclesiastici, dei magistrati, dei commercianti, dei militari, dei cattolici, degli
ugonotti ecc.: per i beni, allodiali, feudali; per i territori, sottoposti ora a
consuetudini germaniche ora a regole di diritto romano giustinianeo, ora a corves
feudali, ora a regole discendenti da privilegi speciali.

Questa mancanza di unit e di coerenza delle leggi veniva percepita come un dato
altamente negativo del sistema giuridico.
Deve segnalarsi che il diritto romano viene rivisto criticamente e rifiutato solo
nella misura in cui non risponde pi a modelli razionali ed illuminati che si
stanno affermando.
Si tratta di modernizzarlo e, proseguendo lopera di glossatori e post glossatori,
di accentuare i profili costruttivi, concettuali e razionali.
La correzione del modello romano in senso razionale oper sempre in modo
unitario

ed

uniforme,

mantenendo

costantemente

un

orientamento

transfrontaliero e comune.
In questo contesto in Francia, nella seconda met del secolo XVII, Domat scrive in
un celebre trattato intitolato le lois civiles dans leur ordre naturel dove il titolo
indica chiaramente il programma: le leggi civili (cio il diritto romano) ricostruite
secondo un ordine dettati dal diritto naturale e razionale

- e Puffendorf in

Germania nello stesso periodo scrive il de jure naturae ac gentium libri octo.
I frutti pi cospicui di questa scuola sono stati da un lato la costruzione di un
moderno diritto pubblico, sconosciuto al mondo romano e medievale, e dallaltro ,
sul piano del diritto privato, e, in seguito, la codificazione.
5. Il modello francese
Il code civil francese del 1804 rappresenta certamente il prototipo delle
codificazioni privatistiche della famiglia romanistica.
Non certo lunica delle codificazioni del diritto privato.
Si affianca al codice prussiano del 1794 ed al codice austriaco del 1811. Esso per
diversamente dagli altri codici espressione fedele degli ideali di libert e di
uguaglianza della borghesia, sapientemente mediati con la tradizione tecnico
giuridica precedente ed destinato in Europa e fuori Europa a divenire il modello
giuridico pi adatto ad interpretare i bisogni e le esigenze della nuova societ
borghese.
A il diritto dellantico regime
Per coglierne appieno la rilevanza occorre analizzare la storia del diritto francese.
La Francia, originariamente caratterizzata in modo unitario dalla dominazione e
dal diritto dei romani, si scisse, a seguito delle invasioni barbariche, in due zone
ben distinte e contrapposte tra lor: al nord vigeva il diritto consuetudinario di
origine germanica ed al sud vigeva il diritto romano

La storia successiva conosce la penetrazione dellinsegnamento universitario del

diritto romano, la compilazione di raccolte di coutumes, e laffermarsi di un ceto di
giuristi, assai forte e potente, formato da magistrati di nomina reale, scelti tra i
migliori avvocati del foro.
Lentamente questi fattori lavorarono alla costruzione di un diritto unitario, a base
consuetudinaria: il cd droit commun coutumier, che sar la fonte principale del
futuro code civil.
Laccentramento del sistema delle fonti avviene nel quadro del pi vasto
accentramento amministrativo, patrocinato per secoli dalla monarchia francese.
In questo contesto si innesco la critica corrosiva, propria della scuola del diritto
naturale, al diritto positivo dellancien regime, che raggiunse anche toni
iconoscolastici es estremi.
B la codificazione
Furono redatti tre progetti di codice denominato code de la nature, apparsi
rispettivamente nel 1793, 1794, 1796 e poi abbandonati.
Fu solo grazie allintervento personale di Napoleone che lopera di codificazione
and in porto.
Napoleone incaric della redazione del codice 4 giuristi: Bigot. Premeneu,
Tronchet, Maleville, Portalis.
Nel giro di tre anni lopera fu compiuta e pot entrare in vigore nel 1804 come code
civil des francais.
Sul piano strutturale il codice si compone di tre libri , che seguono da vicino lo
schema delle istituzioni giustinianee ; il primo libro intitolato le persone,
dedicato a queste ed al diritto di famiglia; il secondo libro, dedicato ai beni , alla
propriet ed agli altri diritti reali; il terzo libro, intitolato alle differenti maniere per
acquistare la propriet, contiene lintero diritto delle obbligazioni e dei contratti, le
successioni, il regime patrimoniale della famiglia, i privilegi, lusucapione e la
prescrizione.
Sul piano dei contenuti il codice rappresenta un meditato compromesso tra
tradizione e rivoluzione.
In materio di diritto di famiglia furono mantenute le scelte a favore del matrimonio
civile e del divorzi, con una netta rottura con la tradizione del diritto canonico, ma
il governo della famiglia fu affidato al marito-padre, con un deciso abbandono
delle scelte egualitarie a favore della moglie-madre , affermatesi in precedenza nel
corso della rivoluzione.

In materia di successione se da un lato si opt per una completa abolizione dei

maggiorascati e delle regole, che introducevano disuguaglianze tra le quote da
destinare ai diversi figli legittimi , cos da smembrare per sempre i grandi
patrimoni, che costituivano la base economica del potere politico dellaristocrazia
feudale, dallaltro si circoscrisse la libert di testare a una quota disponibile,
garantendo una quota legittima assai ampia a favore della famiglia legittima.
In tema di propriet e di diritti reali si ritorn alle scelte gi dal diritto romano a
favore di un diritto di propriet assoluto, esclusivo e compatto e si rifiut ai
privati, in funzione antifeudale, il potere di creare diritti reali atipici.
In tema di obbligazioni e contratti, il codice su alline alle scelte di scuole
romanistiche dellancien regime e alle opere di Domat e Pothier.
Sul piano dei rapporti tra diritto consuetudinario, di origine germanica, e diritto
scritto, di origine romana, il codice fece una transazione e prese, a seconda dei
casi, ora dalluno, ora dallaltro: ad esempio in tema di obbligazioni e contratti
segu il diritto scritto; l ove volle introdurre la regola possesso vale titolo innov,
prendendo dal diritto consuetudinario.
Sotto il profilo dei rapporti con il diritto naturale, anche se il codice pu essere
considerato il frutto delle ideologie e delle concezioni del diritto naturale illuminato
del XVIII secolo, fu linteresse al mantenimento di una continuit storica a
produrre il sopravvento nella sua realizzazione pratica. Il codice venne apprezzato
dalle successive generazioni , testimoni della sua influenza, per il suo esprit de
moderation et de sagesse.
Sotto il profilo stilistico e linguistico il code civil fu un vero e proprio capolavoro. Il
linguaggio del codice civile stringato , coeso ed elegante, le formulazioni sono
significative e, se non si scende troppo nei dettagli tecnici, i principi generali sono
espressi in locuzioni eloquentemente efficaci.
Sotto il profilo dei fattori storici che lo hanno prodotto il code civil il frutto di una
convergenza di statalismo , nazionalismo e razionalismo esasperata.
Il nazionalismo dellepoca fu un fattore altrettanto determinante.
Lesasperato razionalismo del diciottesimo secolo ebbe una notevole influenza sulla
codificazione francese.
Solo un razionalismo eccessivo pu giustificare la concezione che una legge
abrogatrice distrugga la storia.
Lentrata in vigore del code civil doveva segnare in modo irrimediabile una frattura
totale con il sistema delle fonti e dellinterpretazione o, meglio, sul piano della
rappresentazione che si diede della novit legislativa del codice.

Se, infatti, vero che nel sistema del diritto romano comune linterpretazione,
intesa come somma di dottrina e giurisprudenza , era tutto e la legislazione era
sostanzialmente assente, la situazione sembra capovolgersi con lentrata in vigore
del code civile.
Ora la legislazione , il codice sembra assorbire lintero sistema delle fonti, sembra
archiviare tutte le altre fonti precodicistiche e, in particolare , la dottrina la
giurisprudenza , le consuetudini, le prassi applicative, facendo coincidere la legge
con il diritto.
Leducazione del giurista in questo contesto mortificata dalla direttiva politica di
creare cittadini virtuosi piuttosto che giureconsulti dalla solida cultura; in tal
modo i giuristi di un certo pregio abbandonano linsegnamento per abbracciare la
politica e lamministrazione.
E quando il governo di Napoleone si pone alla ricerca di talenti cui affidare la
docenza giuridica nelle dieci nuove facolt di giurisprudenza si trova dinnanzi un
deserto scientifico.
Il codice civile francese del 1804 fu concepito come una specie di opera popolare
da collocarsi accanto alla bibbia di famiglia. Sarebbe stato per il cittadino il
manuale strutturato che avrebbe consentito a tutti di individuare personalmente i
propri diritti ed i propri doveri.
C il primo secolo della codificazione e la scuola delle esegesi
Il codice francese ha avuto un esito certamente non calcolato dai suoi compilatori.
Essi senza dubbio pensarono che lo scopo fosse quello di enunciare i principi di
uno ius commune ringiovanito, adattato alle condizioni ed ai bisogni degli uomini
del XIX secolo. I codici dovevano costituire lusus modernissimus pandectorum.
La codificazione francese, in concorso con le codificazioni austriaca e prussiana,
allorigine della frattura dellunit della famiglia romano germanica, perch
rompe definitivamente la comunit europea dei dottori e perch alla base di
unassoluta identificazione della legge, ed allorigine di un nazionalismo e
positivismo giuridico assai marcati.
Il nazionalismo si afferm come un altro aspetto dellesaltazione dello stato. Si
aspirava ad un sistema giuridico nazionale simbolo degli ideali nazionali e
dellunit culturale della nazione. Il diritto nazionale doveva essere espresso nella
lingua nazionale e contenere istituzioni ed ideologie giuridiche nazionali. Lautorit
dello ius commune fu respinta : ormai tutto il diritto sarebbe stato nazionale, ed
ogni variazione dallo ius commune venne non solo accettata, ma apprezzata come
prova della personalit e del genio nazionale.

Il codice solo il codice, nullaltro allinfuori del codice con un azzeramento di

tutte le altre fonti: la giurisprudenza, la dottrina, la consuetudine, la prassi, i
modelli stranieri, i modelli del passato ecc.
Il codice diventa un libro simbolo, il simbolo dellunita dei francesi e della Francia.
La codificazione si pone come unarma contro il potere della magistratura ovvero
quella casta della nobilt che possedeva le proprie cariche e si appellava a
nebulosi principi generali che non erano messi per iscritto da nessuna parte .
Lesclusione di qualsiasi altra fonte non doveva essere solo sincronica ma anche
diacronica: nulla doveva esistere prima del codice e nulla doveva esistere dopo il
codice.
Tuttavia si rammenta come la Corte di Cassazione nel corso dell800 abbia creato
regole giuridiche. Tale attivit mise in crisi il modello della scuola dellesegesi , che
professava una cosa (linterprete la bocca della legge) e ne faceva unaltra
(linterprete crea regole giuridiche diverse).
D il secolo XX
Chi risolse le antinomie tra il dire ed il fare fu la cd scuola scientifica , capeggiata
da Geny e Saleilles, che utilizzando un dibattito metodologico assai diffuso in
Germania, rivendicarono allinterprete il compito di integrare in vario modo le fonti
legali.
Ne segu il riconoscimento del ruolo decisivo della giurisprudenza come
componente centrale dello sviluppo del sistema e del ruolo della dottrina, come
componente idonea a divulgare, a esporre e a sistematizzare le scelte della
componente giurisprudenziale.
E la diffusione del modello francese nel mondo
Il codice civile francese ha conosciuto unespansione planetaria dapprima dovuta
alle armate napoleoniche, poi al suo prestigio e, da ultimo, al fenomeno della
decolonizzazione.
La recezione del codice conosce tre forme: adozione diretta nella lingua originale ,
adozione in una traduzione in lingua locale, adozione indiretta mediante codici
formalmente autonomi.
La recezione del codice conosce tre ondate
La prima ondata fu circoscritta ad alcuni paesi conquistati da napoleone , che ne
adottarono il codice: i Paesi Bassi, il Belgio, il Lussemburgo, lItalia continentale,
la Germania renana, i cantoni svizzeri, la Polonia.

La seconda ondata pi duratura conobbe ladozione spontanea in lingua locale di

codici civili a modello francese: Olanda, Regno delle Due Sicilie, Regno di Sardegna
, Ducato di Parma, ducato di Modena, Regno DItalia, Egitto Romania, Spagna,
Portogallo e larga parte dei paesi latino americani.
La terza ondata riguarda la grande parte delle ex colonie ed ex mandati francesi
dAfrica e dAsia che con lindipendenza si sono dotati di codici civili a modello
francese.
F linizio del terzo millennio
Allinizio del terzo millennio dC, e precisamente nel 2004, il code Napoleon ha
celebrato il proprio bicentenario.
Il panorama dellattuale celebrazione stato assai diverso dal primo centenario
Il bicentenario vede il codice civile francese minacciato al pari di questa, da
aggressioni straniere: in particolare, laggressione al codice viene dalla prospettiva
di un codice civile europeo.
Non mancano i difensori del codice definito elemento di cultura, pietra angolare
del modello espistemologico in vigore, modo di pensare il diritto grammatica del
nostro diritto.

6. Il modello tedesco
A sua formazione storica
La formazione storica del modello tedesco affonda le sue radici nellEuropa del
diritto comune: un potere imperiale debole, una frammentazione del territorio in
una miriade di citt libere , principati e ducati, una serie infinita di consuetudini
locali favorirono la recezione del diritto romano che offriva un patrimonio di
concetti e di strumenti giuridici, con laiuto dei quali anche i problemi pi
complessi potevano essere affrontati in modo tecnico per discuterli e spiegarli in
modo razionale e farne loggetto di unargomentazione logica.
Si svilupp cos nei paesi di lingua tedesca un usus modernus pandectorum,
sostanzialmente affine agli altri territori europei, ove vigeva il diritto romano
comune.
Nei secoli XVII e XVIII anche in Germania ebbe largo seguito la scuola del diritto
naturale , che port specie nelle universit , allelaborazione di un diritto astratto
razionale e attento alle definizioni dotte ed alle costruzioni concettuali .

Un momento particolarmente significativo per laffermazione

di questo diritto

astratto e razionale rappresentato dallapparizione della Nova Methodus

discendae docendaque jurisprudentia.
B il secolo XIX la scuola storica e le scuole minori
La svolta che allorigine della formazione del modello tedesco, con conseguente
frattura dellunit della famiglia romano germanica , si colloca pi tardi tra la
fine del scolo XVIIIe linizio del secolo XIX.
In questepoca la Germania investita dal diffondersi del movimento romantico ,
che in aperta polemica con il movimento illuminista e razionalista precedente.
Interprete del fluire incessante del diritto il popolo e, in sua rappresentanza e
vece, la classe dei giuristi: il volksgeist si svolge in volksrecht e in juristenrecht: lo
spirito del popolo si rispecchia nel diritto del popolo e nel diritto dei giuristi.
In questo contesto nazionale e romantico si afferma in Germania un movimento
giuridico, chiamato scuola storica detta anche scuola pandettistica.
Il nucleo del rinnovamento della scienza giuridica messo in opera da questa scuola
consiste nellapplicare al diritto i principi dello storicismo tedesco del tempo e
quindi nellutilizzare le fonti storiche non per una ricerca storica fine a s stessa,
ma per elaborare una nuova dogmatica giuridica.
Vi erano condizioni istituzionali perch la componente dottrinale potesse guidare
lo sviluppo del diritto: allinizio del XIX secolo, com noto, i paesi di lingua
germanica dellEuropa centrale, compresi le aree delle attuali Polonia e Cechia, ove
il tedesco era lingua di cultura, erano frammentati in una pluralit di Stati e di
giurisdizioni, sicch, in assenza di una legislazione e di una giurisprudenza
comuni lunica componente, che poteva svolgere un ruolo unitario in un mondo
che si sentiva romanticamente tale, fu la dottrina. Fondatore di questa scuola
fu un giurista famosissimo: Savigny. Questo, utilizzando le idee romantiche , si
oppone anzitutto in una celebre disputa con Thibaut alla proposta du elaborare
un codice civile unitario per tutta la Germania di allora, superando le divisioni
politiche istituzionali dellepoca.
Savigny mosso a questa opposizione anche dalla sua posizione personale di
aristocratico, conservatore, tradizionalista, ostile alla visione egualitaria e
borghese , propria di un codice a modello francese e favorevole, invece, a una
Germania, in cui dovevano essere conservate le distinzioni tra i singoli ceti sociali
e le frontiere tra i singoli stati.
In questa visione Savigny e, il suo allievo, Puchta elaborarono la tesi che il diritto
figlio della storia e della tradizione giuridica del popolo, va riorganizzato e studiato
dai giuristi secondo una serie di concetti , disposti secondo una scala piramidale ,

in cui salendo verso lalto si incontra un concetto pi generale e scendendo verso il

basso si trova un concetto pi particolare.
Tra un concetto e laltro doveva esservi un rapporto di non contraddizione e ci
poteva avvenire solo se si aveva cura du definire adeguatamente ogni concetto.
La piramide concettuale consisteva in una scala di concetti a partire dagli assiomi
e gi gi senza interruzioni, rendendo possibile per la prima volta una rigorosa
deduzione delle varie massime e decisioni giuridiche. Il giurista deve potere
seguire in entrambi i sensi il flusso di ciascun concetto attraverso i singoli anelli
intermedi , che hanno avuto parte al suo sviluppo, deve divenire cosciente
dellorigine di ciascun diritto soggettivo, risalendo verso lalto fino al concetto del
diritto in assoluto per potere poi ridiscendere da questo concetto supremo ed
arrivare di nuovo ai singoli diritti soggettivi.
La legittimit di ogni massima giuridica si fonda ora esclusivamente sulla sua
precisione sistematica, sulla sua verit logica e sulla razionalit; la produzione
giuridica non altro che sviluppo per derivazione concettuale.
Contro tutte le apparenze questo vincolo al metodo deduttivo non rischia di
soffocare il giurista , ma anzi gli da spazio per una costruzione speculativa

produttiva, sottoposta soltanto al limite della coerenza logica interna.

Putcha ascrive espressamente ad un tale procedimento la capacit di produrre
diritto: attraverso di esso possibile portare alla luce, come frutto di deduzione
scientifica , massime giuridiche nascoste nella coscienza giuridica nazionale , che
non siano riuscite a manifestarsi n nella convinzione popolare, n nella legge.
Base di simile costruzione sistematica di concetti, tra loro coerenti, fu il corpus
iuris civilis ancora vigente nella Germania del secolo XIX , come elaborato dalla
tradizione secolare dellusus modernus pandectarum : dal nome delle Pandette
giustinianee discende la denominata scuola pandettistica.
Proprio quando il diritto romano sembrava essersi ridotto a nulla pi che il mero
oggetto di uno studio antiquario inaspettatamente acquist nuova vita.
Il giurista tedesco di scuola pandettistica cercava di scoprire i concetti soggiacenti
e perci pi generali, alle categorie della tradizione romanista, Il diritto romano
conosceva ormai il contratto, il testamento, e la donazione. Il pandettista ritrova in
ciascuna di queste figure lelemento costante della dichiarazione privata di volont
diretta a produrre effetti giuridici.
Perci edifica il concetto di Rechsgeschaft , tradotto in Italia come negozio
giuridico , inteso come una dichiarazione di volont. Il negozio sar dunque
bilaterale a causa onerosa nel caso di contratto di scambio, bilaterale ed s causa
gratuita nel caso di donazione, unilaterale a causa di morte nel testamento

Allo stesso modo la pandettistica procede rispetto alla propriet ed agli altri diritti
reali della tradizione romanistica, levigando ed edificando la vera e propria teoria
moderna del diritto soggettivo assoluto.
Lesigenza sistematica si avverte nel coordinamento delle varie nozioni e nella
rigorosa attenzione ai dati strutturali per elaborare la definizione giuridiche. Cos
quando si definisce il diritto soggettivo come un interesse protetto da azione il
giurista tedesco si accorger che non ha senso escludere il possesso dal novero dei
diritti soggettivi ed abbandoner la distinzione romana tra propriet come
situazione di diritto e possesso come situazione di mero fatto.
La costruzione giuridica diverr la vera arte del giurista : cio il suo sapere
decomporre e ricomporre le varie figure giuridiche concrete in base alle categorie
generali astratte del diritto.
Il richiamo costante ai concetti finisce per fare attribuire a questo movimento
dottrinale la denominazione di giurisprudenza dei concetti.
Il compito del giurista quello di elaborare la materia giuridica di un sistema di
concetti ricavati per estrazione dal contenuto teoretico delle norme positive e
depurati da ogni riferimento ai giudizi di valore ad essi sottesi.
Trattasi dunque di un diritto dottrinale dei professori, teorico, astratto,
transterritoriale , concettuale dogmatico sistematico e scientifico.
Lessenza della scuola storica sta proprio nella fondazione ex nova di una scienza
giuridica sistematica e cosciente.
Lusus modernus si pone come una scienza criticamente fondata, capace di
organizzare sistematicamente dallinterno la totalit del materiale giuridico
positivo e di costituirne , attraverso i procedimenti formali della riflessione
gnoseocritica e della comprensione ermeneutica , da un lato lunit scientifica
interiore e dallaltro, pur rispettandone lautonomia, le relazioni di metodo con le
altre scienze dello spirito.
Questa costruzione sistematica di concetti e di metodo , da esso veicolato, ebbero
un successo clamoroso: dalla Germania furono esportati e trasportati in Svizzera,
nellimpero dAustria, nellEuropa orientale, in Italia, in Scandinavia, nei paesi
iberici.
Frutto maturo di questa scuola la parte generale , un sistema iniziale di concetti
che precede le singole parti speciali dei singoli rami del diritto.
Inutile precisare che loggetto per eccellenza della ricerca e della didattica giuridica
la parte generale.

Storici e comparatisti sottolineano il paradosso storico di una scienza giuridica ,

quale la pandettistica di lingua germanica del secolo XIX, edificata sui testi del
diritto romano , che si era formato, invece, con il metodo casistico; e lulteriore
paradosso di un diritto britannico, che, prescindendo dallo studio universitario
del diritto romano, ne stato il pi fedele discepolo sul piano metodologico.

Il metodo concettuale, sistematico e dogmatico stato certamente di gran lunga

quello preponderante nella Germania del secolo XIX ma non lunico.
C il BGB, il secolo XX e linizio del XXI
Frutto ulteriore di questa scuola il codice civile tedesco, che fu elaborato nel
corso degli ultimi decenni del secolo XIX, ed entr in vigore il 1 gennaio del 1900e,
con opportune modifiche, tuttora vigente in Germania.
Esso diviso in cinque libri, dedicati rispettivamente alla parte generale, al diritto
delle obbligazioni, ai diritti sui beni, al diritto di famiglia e al diritto delle
successioni. La parte generale rappresenta il lascito maggiore della scuola
pandettistica , perch sintetizza le teorie generali della medesima sulle persone,
sui beni e sui negozi giuridici.
Come valutare questa celebre opera legislativa? Guardando ai padri della stessa,
occorre ricordare che linflusso predominante di Windscheid e della scuola
pandettistica , anche sui componenti pratici, che composero le due commissioni,
che elaborarono il primo e il secondo progetto di codice. Per converso lassenza di
personaggi come Jhering e Gierke garant lassenza dei contributi delle scuole
minoritarie.
Acclarata in tal modo una stretta parentela tra scuola pandettistica e BGB,
occorre aggiungere che il codice in oggetto fece un enorme impressione per il
linguaggio, la tecnica la struttura e la dottrina da esso utilizzate.
In effetti il BGB fu un modello per lAustria per lUngheria , per la Grecia, per la
Polonia, per lItalia, per il Brasile, per il Giappone, per la Cina, per la Thailandia.
Non altrettanto ampia fu la lode per le scelte economico sociali, ancorate al
secolo XIX e non certo preveggenti il futuro.
Fu necessario un forte e cospicuo intervento del legislatore e della giurisprudenza,
per garantire una migliore tutela al contraente debole; per introdurre la regola
morale nelle obbligazioni e nei contratti mediante la creazione di figura
interpretative.

La prima met del secolo appena trascorso caratterizzato in terra tedesca dal
susseguirsi di tendenze formaliste e antiformaliste.
Da un lato, i primi interpreti del BGB furono dogmatici puri, che, coltivando tale
metodo, elaborarono nuovi concetti quali quello dellapparenza giuridica.
Il purismo dogmatico e la valorizzazione del solo elemento formale ha portato alla
creazione della c.d. dottrina pura del diritto di Hans Kelsen , che equivale a dire
una teoria del diritto, depurata da ogni riferimento al dato non giuridico, quale la
storia, leconomia, la politica, la morale la religione, ecc.
Da un altro lato, in funzione anticoncettuale, si diffusero le scuole antiformali.
Si tratta, come gi si accennava supra al punto B), della Freirechtsbewegung
(movimento del diritto libero), della interessenjurisprudenz (giurisprudenza degli
interessi) e della soziologische Schule (scuola sociologica).
Il nucleo comune di tali scuole o movimenti , come noto, quello di considerare il
diritto sotto laspetto sostanzialmente sociologico, cos da superare il positivismo
legalista,

che

pretendeva

di

ridurre

Deduktionsmaschine, ad una semplice

linterprete

una

semplice

autonoma, idoneo, con

operazioni

puramente meccaniche, ad applicare la regola legislativa, generale ed astratta, al

caso concreto; abbandonati in tal modo anche la giurisprudenza dei concetti ed il
metodo sistematico, da esso veicolato, il giurista si vedeva restituire la libert della
ricerca del diritto a mezzo di scelte personali politicamente responsabili.
Momento essenziale di tale visione del diritto la consapevolezza che il sistema
delle fonti legislative , lungi dallessere completo, crivellato di lacune, una sorta
di arcipelago di isole disperse in un oceano senza limiti.
Ulteriore momento di riflessione il modo di colmare le lacune, che non pu
avvenire secondo operazioni automatiche logico formali, quanto piuttosto
secondo operazioni sociologiche valutative.
La logica formale con il suo richiamo allanalogia o all argumentum a contrario
poteva (e pu) portare a soluzioni opposte, cos da lasciare libero linterprete di
scegliere tra la prima ed il secondo con giudizi di valore.
Il giudice tenuto a discostarsi dalla legge ogni qualvolta la sua applicazione nel
caso concreto sembri inesatta o anche solo inopportuna.
Tra i numerosi esponenti di queste scuole o movimenti vanno ricordati nella
generazione dei precursori almeno Bulow, Zitelmann, Kohler.
Il panorama pluralistico e vario della Germania guglielmina e della Germania di
Weimar si interrompe bruscamente con lavvento al potere del nazionalsocialismo,

che utilizza con assoluto cinismo ai propri scopi sia le tendenze formaliste, che
quelle antiformaliste: le prime per richiedere un obbedienza assoluta alle leggi
naziste; le seconde per aggirare le regole legislative tradizionali ed il sistema
concettuali prenazistae garantire la penetrazione nel sistema della direttiva del
capo o del partito: sotto questo ultimo profilo vengono utilizzati alcuni strumenti
tecnici gi valorizzati dalla giurisprudenza degli interessi, quali il teleologismo, le
clausole generali.
Il nucleo centrale problematico dellatteggiamento degli interpreti allo scopo
consapevole di evitare in modo assoluto il ritorno agli orientamenti di cui sopra,
quasi fossero una sorta di Scilla e Cariddi risorti, quello di controllare in modo
razionale e le innegabili valutazioni dellinterprete.
A tale scopo la dottrina ha elaborato una nozione nuova, quella della
precomprensione ed ha riscoperto una categoria antichissima, quella della topica,
conferendole una connotazione nuova.
La precomprensione evoca il contesto in cui si effettuano le varie operaioni
ermeneutiche , in cui avviene uno scambio continuato tra linterprete e la
tradizione in cui inserito, in cui operano varie valutazioni, che possono spingere
linterprete in una direzione piuttosto che in unaltra.
In breve la precomprensione funge da preselezione che, escludendo varie
interpretazioni conduce linterprete a riconoscere come dato un certo senso della
norma , facendo intervenire in realt una mole di considerazioni e di ragionamenti
molto

pi

ampi

di

quelli

che

sono

normalmente

osservati

nei

trattati

sullinterpretazione.
Ci si pone di fronte alleterno problema di determinare le basi della decisione
concreta del giudice, intesa come soluzione di un problema concreto.
In tale prospettiva si ritorna alla dottrina aristotelica del ritrovamento dei punti di
vista dellargomentazione giuridica della retorica antica.
Capitolo 3
La common law
1 considerazioni preliminari
Il modello della famiglia di common law, grazie allespressione della denominazione
britannica nel mondo , si diffuso in tempi diversi e con differente intensit su
circa un terzo della popolazione del pianeta.
Uomini daffari, avventurieri, funzionari dellamministrazione coloniale, semplici
coloni hanno portato al proprio seguito nel Nord - America, in Australia, Nuova

Zelanda, nellImpero Indiano, in Malesia, in Palestina e nei vari territori inglesi

dellAfrica e dellOceania le concezioni giuridiche, le istituzioni , i metodi e i modi di
pensare dei common lawyers e anche oggi che la colonizzazione britannica da
tempo finita qualcosa di questo patrimonio giuridico stato in vario modo
conservato.
Per lungo tempo i giuristi delle due famiglie di common law e di civil law si sono
guardati con reciproca diffidenza.
In particolare le due famiglie venivano spesso reciprocamente presentate come tra
loro

incomunicabili:

recezione/non

recezione

del

diritto

romano;

assenza

/presenza di un sistema di educazione del giurista.

Un ulteriore momento di differenziazione

tra le due famiglie nellantitesi

continuit /discontinuit nellevoluzione

Un ulteriore momento di differenziazione

tra le due famiglie nellantitesi

continuit/discontinuit nellevoluzione dei sistemi.

Mentre la famiglia di common law evolve nel tempo secondo uninvidiabile
continuit , la famiglia di civil law conosce periodicamente rotture traumatiche
comuni, quali lintroduzione dellinsegnamento universitario, lavvicendarsi di
scuole con metodi assai diversi la rivoluzione francese , la codificazione ecc.
I giuristi inglesi assomigliano parecchio ai loro predecessori romani, perch, al
pari di essi, citano altri giuristi come autorit in materia, apparentemente senza
rendersi conto che alcune di queste autorit vissero secolo prima di altre: le fonti
romane trattano il diritto da un punto di vista molto poco storico, senza tenere
conto del fatto che il passare del tempo e nuove idee abbiano qualche effetto
sullatteggiamento nei confronti delle norme giuridiche.
Con poche eccezioni i giuristi romani non erano interessati, n coinvolti dal
problema storico.
I sistemi giuridici del mondo occidentale, ai fini di comparazione, sono spesso
divisi in due gruppi: il sistema di civil law, che si pu osservare in Francia e
Germania , e il sistema di common law , che si sviluppato in Inghilterra.
Gli elementi di differenziazione vengono generalmente evidenziati nel comparare i
due sistemi sono due.
Nei sistemi di civil law ampi settori del diritto privato sono codificati, mentre la
codificazione non tipica della common law.

In secondo luogo i sistemi di civil law hanno subito la forte e mutevole influenza
del diritto romano nei sistemi di common law fu assai meno profonda e per nulla
penetrante.
Non si dovrebbe permettere a questi elementi di oscurare il fatto che i sistemi di
civil law e di common law partecipano di una comune tradizione.
Entrambi i sistemi si svilupparono nel alveo della cultura europea occidentale e
possiedono molti valori in comune. Entrambi sono i prodotti della civilt
occidentale.
2. Le varie accezioni in cui usata la nozione di common law
Al termine common law possono attribuirsi significati diversi in dipendenza della
variet delle nozioni che ad esso si contrappongono.
In una prima accezione latissima, in contrapposizione a civil law, common law si
riferisce allinterno diritto anglosassone , come impera nel Regno Unito e nei paesi
dove si progressivamente esteso per effetto della colonizzazione britannica.
Per converso, civil law significa il complesso dei diritti della famiglia romano
germanica o anche il diritto romano classico , il diritto romano comune ed i diritti
codificati, che lo hanno sostituito sul continente europeo ed in America Latina.
In una seconda accezione, pi ristretta, common law equivale allinterno diritto
giudiziale , prodotto nel corso dei secoli da tutte le Corti di Giustizia del regno Unito,
una sorta di jus non scriptum in contrapposizione allo jus scriptum, rappresentato
dallo statue law, e cio dal complesso del diritto legislativo.
In una terza accezione common law si riferisce a quella parte del diritto giudiziale,
elaborato nel corso dei secoli dalle tre Corti di westminster , in contrapposizione ad
altra parte del diritto giudiziale , rappresentata dalleqity, elaborata dalla Court Of
Chancery, nonch alle altre frazioni del diritto giudiziale , elaborata dalla Court of
Admiralty, dalle Corti ecclesiastiche e dalla law Merchant.
In una quarta accezione si pu parlare di common law come di diritto comune o
generale in contrapposizione al diritto locale.
In questo senso si contrappone la common law , quale diritto delle Corti reali, al
diritto consuetudinario locale.
3. La conquista normanna dellInghilterra e lorganizzazione del regno
Il day after della storia giuridica della famiglia di common law lanno 1066,
quando Guglielmo il Conquistatore, alla testa degli invasori Normanni e forte di
inesistenti pretese alla successione al trono di Inghilterra e di un consistente
esercito reclutato in Francia sconfigge nella battaglia di Hastings gli anglosassoni

autoctoni , fonda un regno con amministrazione centralizzata e con capitale

Londra e assegna in concessione feudale tutti i territori del regno ai suoi pi fedeli
collaboratori.
Da ci seguono due importanti conseguenze : che tutta la struttura del regno
normanno pensata in funzione difensiva , onde pervenire eventuali rivolte dei
conquistati contro i conquistatori; che tutta la disciplina di appartenenza dei beni
immobili condizionata dal dato originario che ogni titolo di appartenenza
immobiliare del suolo deriva dal re, unico titolare originario del medesimo e che i
privati non possono che essere titolari di diritti derivati e pi limitati. Tutto il suolo
terra regis , cio di propriet della Corona. Il re cumula in s la qualit di
sovrano e di proprietario delle terre dInghilterra.
Di qui levoluzione del sistema politico inglese verso uno stato centralizzato , assai
diverso dalla miriade di grandi e piccoli feudi , comuni e citt libere, presenti sul
continente e un sistema proprietario immobiliare, orientato verso la dissociazione
dei poteri, facolt, obblighi, oneri e responsabilit tra pi soggetti, sul medesimo
bene, assai diverso dalla propriet immobiliare romana e napoleonica, affermatasi
poi nei diritti continentali con lilluminismo, le riforme e la rivoluzione.

4. Le corti di common law

Un

riflesso

dellaccentramento

politico

dello

stato

normanno

in

Londra

fu

lorganizzazione giudiziaria. Gradualmente la Curia Regis , il Great Council , che

assisteva il re nel disbrigo di tutte le questioni, estese le sue competenze originarie,
circoscritte ad affari eccezionali di diritto civile e penale, fino a diventare nei secoli
XII e XIII una giurisdizione generale dotata di ampia competenza.
Alla curia regis si sostituirono tre corti centrali, con sede a Westminster, formate da
giuristi di professione; la pi antica fu la Corte of Exchequer, competente per le liti in
materia fiscale, poi venne la Court of common Pleas, competente per le cause private,
ed infine segu la Court of Kings Bench, competente per le cause pi importanti che
interessavano lordine pubblico del regno.
Gradatamente via via che la giustizia reale guadagnava terreno ed espandeva le sue
competenze , la giustizia locale dei seignori feudali e delle citt, devoluta alle country
courts e alla manorial courts, declin.
Di riflesso le consuetudini locali ed i particolarismi giuridici persero di importanza a
favore del diritto applicato dalle tre corti, che altro non era che un diritto comune , di
matrice giurisprudenziale , perch elaborato dai giudici, che , secondo la concezione
prevalente applicavano la consuetudine immemorabile del regno.

Il processo di fronte alle corti iniziava con un writ, che era un ordine redatto in forma
di lettera, con il quale il re incaricava taluno (sheriff o lord) di invitare una persona di
fronte a una delle tre corti per discutere di una controversia e ci su richiesta di altro
soggetto, ch aveva pagato una tassa, spesso cospicua.
Questo provvedimento regio conteneva lenunciato della regola da aapplicare.
Questi writs si accumularono nel tempo e vennero raccolti in un apposito registro
(register of writs)
Finirono per diventare degli schemi astratti entro i quali ciascuna parte calava la
propria pretesa.
In breve il processo civile inglese divenne un processo formulare , basato su schemi o
formule astratte , redatte da un organo statale , entro cui venivano introdotte le
singole pretese.
A somiglianza del diritto romano anche la common law nasceva come un sistema di
azioni tipiche, predeterminate e contenute in un apposito registro, e sviluppate via via
in funzione del processo, e poneva quindi al centro del lavoro del giurista il diritto
processuale, linsieme delle azioni tipiche piuttosto che il diritto sostanziale e linsieme
dei diritti soggettivi come accadde, invece, nei diritti continentali.
La somiglianza di evoluzione della common law e del diritto romano si pone in senso
dinamico: entrambi i sistemi via via che evolvono cozzano contro un complesso di
formule o writs , previste in un numero limitato, entrambi i sistemi superano
lostacolo, dilatando lambito di applicazione della singola formula. Caso emblematico
il writ of trespass : originariamnete previsto nei casi di agggressione vi et armis to
person, to goods to land, fu esteso anche ai casi di danni a persone e/o acose,
arrecati anche senza aggressione fisica, senza anumus nocendi, ma per semplice
negligenza.
Ulteriori importanti sviluppi di tale evoluzione furono i writs of trespass on the case
in assumpsit, che consent lestensione della tutela giudiziale contro la condotta
dannosa del terzo anche in caso di inadempimento contrattuale, nonch il trover, che
tutel con il risarcimento del danno la persona ingiustamente privata di un proprio
bene mobile, e quindi, per usare le nostre categorie possessorie, vittima di uno
spoglio.
Cos facendo il common lawyer ripercorre gli itinerari gi del praetor romano, che
estese lambito originario di singole actiones a casi simili e nuovi con le actiones utiles
e con le formule in factum conceptae.
Per il common lawyer il ricorso agli analoga stato unassoluta necessit.
5. Lequity

Il sistema processuale dei writs avanti alle corti di common law verso linizio del
secolo XV accentua quei caratteri formalistici, rigidi e lacunosi che erano gi apparsi
in precedenza.
Prende allora a svilupparsi un sistema giudiziale parallelo a quello di common law,
detto equity
Esso muove dalla richiesta di una giustizia meno formalista e pi attenta alle ragioni
della morale e della coscienza.
Il Re, destinatario di suppliche in tal senso, le invia al cancelliere, di solito un
ecclesiastico, versato in diritto canonico istituzionalmente depositario e custode della
coscienza del monarca.
In tal modo il cancelliere fu delegato allesercizio del potere di grazia e con il tempo
inizi ad affidare la decisione delle controversie

a lui sottoposte ad una corte di

giuristi professionali, suoi permanenti collaboratori.

Il ricorso alla coscienza del lord cancelliere non esente da critiche, tanto che lequity
viene definita come una cosa comica, da alcuni autori.
Lintervento dellequity correttivo della common law e talvolta integrativo e
suppletivo della medesima .
Lapporto dellequity allo sviluppo del diritto britannico non facilmente sintetizzabile:
solo per una prima informazione possono richiamarsi la creazione dellistituto del
trust e linjunction.
Lequity pu descriversi come una categoria giuridica aperta, la quale consente il
travaso di prescrizioni etiche nellordinamento giuridico.
6. Il ceto dei giuristi
Un fattore decisivo per lo sviluppo della common law rappresentato dalla sviluppo di
una classe di giuristi autorevoli, potente e dotata di un forte spirito corporativo.
Gi sotto il regno di Enrico II troviamo nelle corti regie dei giudici di professione e
circa un secolo dopo, sotto il regno di Edoardo I, troviamo un ordine professionale di
giuristi organizzato nella cd legal profession,
essa divisa tra chi difende le ragioni delle parti dinnanzi ai giudici (in origine
pleaders e poi barristers) e chi, invece prepara il processo, raccogliendo le prove
documentali e testimonaili dal cliente e tenendo il rapporto diretto con il medesimo (in
origine attorneys e poi solicitors) .

con il tempo le edue categorie barristers e il sollicitors presentarono una maggiore

caratterizzazione: i primi debbono acquisire una preparazione approfondita e costosa,
accessibile solo agli appartenenti alle classi molto agiate.
I sollicitors sono conssiderati giuristi facenti parte di un altro gruppo , ove si richiede
una preparazione giuridica di livello inferiore a quella dei barristers, perch la loro
missione quella di tenere i collegamenti tra i barristers ed il cliente ed offrire una
consulenza stragiudiziale specie per la redazione di contratti ed in materia fiscale.
Gi al tempo del re Enrico III si afferma la tendenza del sovrano a scegliere i giudici
delle Corti di Westminster dalla classe dei barrisers e, a fare tempo dal XVIII secolo,
da una ristretta lite di tale classe, rappresentata dai Kings Counsel e cio da quei
barristers che per la loro fama e bravura hanno ottenuto il titolo ambitissimo di
consulenti del sovrano.
In tal modo giudici ed avvocati in Inghilterra vengono a formare un gruppo , una
corporazione, dotata di grande prestigio, spiccato senso dellonore, vivo spirito di
corpo.
In questo contesto la classe dei giuristi rappresenta ben presto con il suo potere,
politico e sociale un potente fattore contrario alla diffusione dellinsegnamento
universitario del diritto romano, quale si diffondeva nel resto dEuropa.
La classe dei giuristi non pu tollerare di essere spossessata del diritto insulare, come
praticato dalle corti di common law e come insegnato negli Inns of Court londinesi, da
professori che da Bologna e dal resto del continente sarebbero venuti a insegnare
nellisola il diritto giustinianeo secondo il metodo dei glossatori (il cd mos italicus).
Tale opposizione si unisce a quella del re inglese, timoroso che i glossatori vengano
sullisola a insegnare la teoria politica dei sue soli danteschi ed ad introdurre una
sorta di vassallaggio del sovrano inglese verso il sacro romano germanico imperatore.
7. Dai tudors alla glorious revolution e alla vittoria del partito parlamentista
Nel corso dei secoli le corti di common law e di equity hanno continuato a
pronunciare sentenze , ed in mancanza di una legge, i giudici si volsero a ricercare
decisioni precedenti cui ispirarsi per i nuovi casi ancora da decidere.
Progressivamente si forma la pratica costante di seguire nella decisione del caso
nuovo le decisioni di casi analoghi, secondo il principium dellargumentum a simili ad
similem.
Si tratta di una pratica applicativa , ben diversa dalla successiva regola stare decisis
et quieta non movere, poi impostasi nellarea di common law a fare tempo dal XVIII, in
vario modo ed in varia intensit, che implica la ben diversa situazione dellobbligo
giuridico di non discostarsi dal precedente simile.

Questo fluire incessante di precedenti giudiziali , che costituisce la common law e

lequity , rischi di scomparire allepoca dei Tudors e degli Stuarts.
Questi sovrani nel tentativo di imporre anche in Inghilterra lassolutismo, crearono
nuove giurisdizioni in concorrenza con quelle tradizionali e le riempirono di giuristi di
formazione romanista , organizzati un una corporazione nuova, denominata doctors
Commons.
Il diritto romano giustinianeo , tipico di uno stato autocratico , il cui princeps
legibus solutus fu allora concepito come uno strumento nelle mani del monarca da
usare per azzerare i diritti dei cittadini e del Parlamento.
Taluni ormai guardavano al re come al solo custode dellinteresse pubblico e non
voleva che le sue iniziative fossero pi intralciate da regole ormai antiquate , risalenti
alla magna Charta Libertatum, o fossero altrimenti ostacolate da giudici che
esercitavano un potere non originario, ma derivato dal re stesso.
Il contesto che si andava delineando era quello di una contrapposizione frontale tra
Corona e Parlamento: i giudici delle corti di common law capeggiati da Sir Edward
Coke presero risolutamente posizione a favore del Parlamento.
Il Parlamento prevalse sulle mire assolutistiche della corona con la glorious
Revolution, la common law fu vista come la garanzia della liber costituzionale inglese
e accrebbe enormemente la propria importanza ed il proprio prestigio come supreme
law of the land.
La vittoria parlamentare fu completata dal successivo assenteismo del sovrano della
nuova dinastia annoveriana : il re Giorgio I, che nel 1714 inizi la nuova dinastia, non
impar mai una sola parola di inglese, si perse nei labirinti della politica inglese e
lasci che i suoi ministri governassero al suo posto.
La vittoria della common law diametralmente opposta a quella dei sistemi
costituzionali continentali.
Sul continente infatti si ripudia nettamente il modello medievale di un ordinamneto a
potere diffuso e si opta per un ordinamento assolutista a potere accentrato: ex multis
si pensi alla Francia del giovane Luigi XIV che, una volta sconfitta la fronda della
nobilt, del parlamento, delle corporazioni e del popolo di Parigi e una volta umiliata
la chiesa di Roma, pu affermare di essere egli stesso lo stato.
Al contrario, nel regno inglese, il modello medievale continua, sia pure con forme
diverse e la glorious Revolution rinnova e ripropone , in altro modo, quei limiti al
potere regio, gi posti dai baroni nella Magna Charta libertatum e dal ceto dei giuristi,
e respinge le innovazioni assolutiste, accentratrici e razionalizzatrici , vagheggiate dai
Tudors e dagli Stuarts.

In breve, la scelta tra conservazione e ripudio del modello medievale a potere diffuso e
la corrispondente scelta tra adozione e rigetto del modello moderno assolutista

potere accentrato hanno esiti del tutto opposti sulle due sponde della Manica, con
conseguenze, non solo giuridiche, non facilmente calcolabili.
So osservi che ancora una volta viene rinnovata lopzione insulare inglese e, ancora
una volta, dietro questa scelta tipicamente isolazionista, in posizione centrale, c la
potente classe dei giuristi londinesi.

8. Da mansfield e Blackstone a Bentham e ai Judicature Acts

Nel secolo XVIII mentre il contniente era interessato a riforme e rivoluzioni, ispirate
dallilluminismo e dalla scuola del diritto naturale , che sfociarono in codici e leggi,
volte a sostituire talvolta in modo traumatico interi settori del diritto del passato, in
Inghilterra i giudici contribuirono, senza strappi con il passato e nel segno della
continuit, a modernizzare il diritto.
Tra i pi famosi giudici dellepoca da segnalare William Murray che fu per pi di
trentanni. Di discendenza scozzese e ottimo conoscitore del civil law. Mansfield
integr il diritto commerciale, di origine continentale e, in particolare, italiana e
mediterranea, allinterno della common law.
Sempre nel secolo XVIII un contributo fortemente innovativo venne da sir Blackstone,
barristers prima e professore a Oxford poi, che espose , in modo chiaro ed elegante
tutto il diritto inglese in quattro libri, denominati commentaries on the Laws of
England. Lopera comprendeva non solo il diritto privato ma anche il diritto
costituzionale , il diritto penale e la procedura.
Lopera ebbe un successo vastissimo in patria e nelle colonie, e contribu a diffondere
anche presso i non giuristi i principi della common law, prima dallora assai primitivi,
confusi ed espressi almeno in parte ancora in latino e in francese giuridico: il primo
usato per omaggio alla tradizione colta occidentale, il secondo di diretta derivazione
dai conquistatori normanni.
Nel secolo XIX la common law fu oggetto di pesanti critiche, perch considerata
arcaica, conservatrice e meritevole di profonde riforme nel quadro di una pi generale
modernizzazione dellinteri sistema giuridico britannico.
La riforma legislativa denominata Judicature Acts , del 1873, entrata in vigore nel
1875, introdusse al loro posto un sistema unitario di Corti e di procedure molto pi
snello e razionale.
Per esso ferma la competenza per le questioni minori dei justices of the peace, o delle
corti di contea, o delle corti di magistrates, tutti i tribunali furono unificati nellunica

suprema court of judicature, composta dalla High Court of Justice e dalla Court of
Appeal.
La High Court of Justice, giudice di primo grado, riproduce nelle sue sezioni le
antiche corti di giustizia: abbiamo cos inizialmente una Queens Bench Division, una
Exchequer Division ed una Common Pleas Division, poi tutte riunite nella Queens
Bench Division , poi abbiamo una Chancery Division e da ultimo la Probate, Divorce
and Admiralty Division, che si occupa di matrimoni, successioni e diritto marittimo.
La Court of Appeal giudice di terzo grado.
In questo contesto scompare a livello giurisdizionale la contrapposizione tra common
law ed equity , che rimane, invece, nella specializzazione dei singoli barristers

giudici e nelle opere di diritto.

9. Dai judicature Acts ai nostri giorni
Dopo tale assestamento lamministrazione della giustizia britannica rimane per oltre
un secolo attestata su tre principii
a) Assoluta divisione della professione legale tra le due categorie barristers

sollecitors, dotate ciascuna di uno specifico cursus honorum e di competenze e

prerogative differenti ed esclusive .
b) La funzione passiva del giudice britannico nella gestione del dibattimento ,
circoscritta al controllo del rispetto delle regole di procedura;
c) Lassenza di un potere giudiziale di sindacare le leggi del parlamento.
Questi tre profili vengono incrinati da tre leggi nellultimo decennio del secolo
ventesimo
Nel 1990 il Court and Legal Services Act ha concesso anche ai solicitors di esercitare
la professione dinnanzi al bench, e ha allargato a tale categoria il bacino per la scelta
dei futuri giudici delle Corti Superiori.
Nel 1997 il Civil Procedure Act e nel 1998 le Civil Procedure Rules modificano
funditus la procedura civile britannica specie la dove affidano al giudice il potere di
case management cos da renderlo titolare di una facolt di indirizzo e controllo della
gestione della lite.
Da ultimo nel 1998 lo Human Rights Act trapianta in terra britannica la convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali: tale
novit legislativa va ad insidiare uno dei dogmi del diritto britannico, rappresentato
dal principio della supremazia del parlamento, che non conosce subordinazione a
nessuna fonte di diritto interno o internazionale.

10 lo statute law e la dottrina

ora il momento di accennare ad altri componenti quali lo Statute Law e la dottrina.
Il diritto di produzione legislativa viene presentato nella moderna letteratura del regno
unito come un complesso di regole, poste al vertice della scala gerarchica sulla quale
sono distribuite le singole fonti del diritto.
Questa presentazione diretta conseguenza delladesione al positivismo giuridico,
introdotto, come si visto, dallincessante predicazione di Bentham e dei suoi allievi,
delladesione al primato legislativo, delladesione al principio della sovranit
onnipotente del parlamento.
Gli interpreti raccontano che lo Statute Law, al pari del sistema della common law ,
strictu sensu inteso come sistema di case law giudiziale, si pone in una posizione
ancillare e marginale, derogatoria ed eccezionale.
Il giurista britannico finisce per sposare la tesi che il sistema delle fonti del diritto va
in realt distinto in due settori gerarchicamente disposti nel seguente ordine:
dapprima il case law , inteso come complesso di regole giurisprudenziali, discendenti
da una lunga e secolare tradizione, in s e per s completo e capace di una continua
autointegrazione; e poi, in posizione subordinata, altri due complessi di regole
satellitari, in s incompleti, rappresentati rispettivamente dallequity e dallo statute
law.
Per i giuristi britannici legge solo ci che il giudice riconosce tale nella decisione del
caso concreto.
Gli statutes vengono interpretati nello spirito della common law , intorno ad essi si
intesse presto una fitta maglia di precedenti vincolanti e insieme a questi essi vengono
a fare parte indissolubilmente del tessuto unitario della common law.
Latteggiamento tradizionale del giurista di common law di fronte alla legge non
potrebbe essere pi diversa di quello dei loro colleghi di civil law. Questi ultimi fin
dallinizio dei loro studi di giurisprudenza apprendono che per risolvere ogni dubbio
interpretativo si pu andare al di l della lettera della legge e consultare i lavori
preparatori della stessa.
Allopposti i common lawyers si fermano allinterpretazione letterale della legge, nella
convinzione che il legislatore, una volta fatta la legge, functus est munere suo e non
pu pi fornire alcun lume al fine di ricostruire la sua intenzione.
Linterprete, proprio perch fedele al testo letterale dello statute , procede nel senso
di circoscrivere limpatto della legge sul case law, cos spesso da disattenderla
accantonarla.

11 il modello usa
Allinterno della famiglia di common law il diritto degli stati uniti dAmerica svolge un
ruolo ormai preminente , che ha da tempo oscurato il ruolo svolto dal diritto della
madrepatria.
Il sistema nord americano si presenta oggi come lepifania giuridica dominante tanto
allinterno quanto al di fuori della tradizione giuridica occidentale.

12. lepoca coloniale

I secoli XVII e XVIII hanno contribuito alla formazione del diritto postcoloniale: infatti
questultimo, dalla common law britannica, veicolata dallamministrazione coloniale e
da molti coloni di origine britannica, mutua il proprio vocabolario giuridico e molte
nozioni giuridiche istituzionali; dalla filosofia europea dei lumi acquisisce la
propensione ad elaborare una forte tutela dei diritti umani; dalla storia dei colini
deriva una particolare tendenza ostile ai vincoli ed alle coercizioni, specie religiose
della vecchia Europa.
Cos alcuni puritani protestanti sognavano un nuovo Commonwealth in cui si sarebbe
obbedito soltanto alla vera legge di Dio.
Lostilit verso i giuristi discendeva dalla loto identificazione con la giustizia regia , che
nella madrepatria si era adoperata a perseguire i puritani, quaccheri e altri gruppo
protestanti, spingendoli allemigrazione nelle colonie americane , talvolta tale ostilit
derivava anche dal passo livello morale e culturale di coloro che volevano esercitare la
professione legale; talvolta i giuristi vennero imprigionati o espulsi , perch ritenuti
superflui o dannosi in sistemi giuridici , che dovevano reggersi e funzionare senza il
loro concorso, con unapplicazione automatica della legge divina
Strano esordio dei giuristi poi diventati una categoria prestigiosa e potente.
Le tipologie dei substrati che vanno a comporre la base dei diritti delle singole colonie
nordamericane alla viglia dellindipendenza della madrepatria possono riassumersi
cos: in ogni momento ciascuna colonia present un sistema costruito co i materiali
pi disparati, di cui si possono individuare tre tipi.
Veniva per il primo il diritto consuetudinario. Vi erano in secondo luogo le norme ele
prassi specificatamente indigene , sorte per affrontare problemi inediti, connessi alla
sopravvivenza dellinsediamento. In terzo luogo vi furono norme e pratiche adottate
dai coloni per ragioni ideologiche.
questi tre elementi

concorrevano a formare il sistema legale in vari gradi ed a

seconda delle diverse colonie.

13. lindipendenza e la costituzione federale

Com noto il periodo coloniale ebbe termine con una guerra quinquennale di
indipendenza dalla madrepatria , preceduta dalla dichiarazione di indipendenza
adottata dalle tredici colonie insorte, rappresentate a mezzo delegati al secondo
congresso continentale di Filadelfia. Una volta ottenuta lindipendenza le colonie
elaborarono una nuova costituzione entrata in vigore il 17.11.1787.
Siamo di fronte alla prima costituzione scritta della tradizione giuridica occidentale
che dimostra di aderire con entusiasmo al principio di separazione dei poteri,
largamente diffuso nella cultura politica occidentale.
I primi tre dei sette articoli originari della costituzione americana sono infatti dedicati
a descrivere le attribuzioni rispettivamente del potere legislativo, del potere esecutivo e
del potere giudiziario.
In talo modo il potere legislativo viene affidato ad un congresso degli Stati Uniti,
composto da un senato e da una camera dei rappresentanti.
il potere esecutivo viene affidato al presidente degli stati uniti, eletto insieme ad un
vice presidente per un quadriennio da delegati grandi elettori, nominati da ciascuno
degli stati della federazione
il potere giudiziario viene affidato ad una corte suprema e a corti di grado inferiore, i
cui membri sono nominati dal presidente con lapprovazione del senato.
Il testo originario sub degli emendamenti.
Particolarmente rilevanti appaiono i dieci emendamenti ratificati nel 1791, che
costituzionalizzarono una serie di regole, formanti il cd. Bill if rights e cio una serie
di diritti e di libert fondamentali, che rappresentavano la quinta essenza

del

pensiero politologico dellepoca: libert della religione, della parola e della stampa, di
riunione e di petizione al governo, di portare armi, dellinviolabilit della persona, del
domicilio della corrispondenza , della garanzia del gran jury per procedere al rinvio a
giudizio.
Di tuttaltro tenore lultimo emendamento che stabilisce che i poteri non delegati alla
federazione o da essa non vietati agli stati sono riservati agli stati o al popolo, in tal
modo si introduceva una regola idonea a individuare la distribuzione dei poteri.
Maturano in questo complesso panorama alcune sostanziali differenze tra modello
britannico e modello statunitense. Entrambi i paesi sono democratici, ma mentre nel
regno unito la democrazia frutto di una lenta evoluzione secolare che ha portato il
parlamento a divenire organo sovrano ed onnipotente , al contrario negli stati uniti la

scelta democratica frutto di una costituzione scritta che ha dato origine ad uno
stato federale e repubblicano.
Negli Stati Uniti i singoli stati esercitano un potere originario e non delegato dalla
federazione , allo stesso modo per cui questultima esercita un potere proprio e non
delegato degli stati. ogni cittadino soggetto ad un duplice potere e vive sotto un
doppo ordinamento.
La linea di confine tra le due sovranit rispettivamente della Federazione e dei singoli
stati dettata dalla costituzione .
La contrapposizione modello inglese

e modello americano non pu certo essere

circoscritta alle antitesi tra stato monarchico

estato repubblicano, tra stato

democratico parlamentare e stato democratico presidenziale, tra stato centrale e

stato federale.
Particolarmente rilevante appare la creazione americana del controllo di leggitimit
costituzionale delle leggi anche federali.
14. la cd et delloro o della scoperta.
Lintera vicenda del diritto statunitense allindipendenza ai giorni nostri potrebbe
essere distinta in tre et: quella delloro, quella del formalismo, della del realismo.
Let delloro o della scoperta vede allinizio dellottocento i giuristi americani alle prese
con il problema delle fonti. Attesa la scarsa familiarit verso le fonti del civil law
lunica risorsa disponibile era il diritto britannico, senonch la luna guerra di
indipendenza aveva determinato una sorta di anglofobia che induceva gli interpreti ad
omettere il riferimento diretto alle fonti britanniche.
Al fine di garantire un diritto uniforme, una volta tramontata lidea di una
codificazione a livello statale, apparve una serie cospicua di commentari sul diritto
americano
15. Linsegnamento di Langdell e la sociological jurisprudence
Un ulteriore fattore di antitesi e differenziazione rispetto al modello britannico
compare nel mondo statunitense nella seconda met del XIX secolo, una volta
conclusa la guerra di secessione, allapertura del cd et della fede, che vede il trionfo
del formalismo giuridico.
Dopo la guerra civile e limponente espansione economica che ne segu grandi e
sconvolgenti cambiamenti si affermarono nella formazione del giurista americano.
Fino ad allora i giuristi pi fortunati avevano avuto modo di formarsi presso gli Inns
of Court londinesi; quelli meno fortunati si erano invece formati negli studi di
avvocati.

Come gi in Inghilterra nelle poche universit sorte a partire dalla fine del XVIII
secolo negli Stati Uniti si insegnava diritto per completare ka cultura generale del
giovane e non per avviarlo alla professione forense.
Gi alla fine degli anni venti del secolo XIX il celebre Joseph Story aveva incominciato
a indirizzare linsegnamento universitario del diritto alla formazione di futuri
operatori del diritto.
Nel 1871 nella Law school do Harvard avvenne una sorta di piccola rivoluzione
nelleducazione

del

giurista

americano,

destinata

ad

allontanare

il

modello

statunitense da quello britannico

Langdell port linsegnamento del diritto da uno a tre anni , impose rigidi controlli
degli studenti circa la frequentazione delle lezioni ed il loro rendimento con esami di
profitto e introdusse il cd case method of teaching mediante un nuovo genere
letterario, il case book.
In particolare il primo case book redatto da Langdell fu la celebre selection of cases
ion the law of Contracts
Linsegnamento era basato su casi selezionati dal docente riprodotti in un testo ,
secondo un ordine sistematico per singole materie, riflesso nel sommario, che precede
i casi.
Tale genere letterario presupponeva un metodo dialogico, con cui impostare la lezione
universitaria, con largo intervento degli studenti nella discussione del caso, e delle
regole in esso applicate. La peculiarit del metodi di lavoro langdelliano quella
appunto di dedurre i principi generali della rule of the case.
Ma accanto allinnovazione del metodo di insegnamento universitario e del genere
letterario ad esso connesso, langdell introdusse nel pensiero giuridico americano un
orientamento scientifico, formalista e concettualistica, che muoveva da una nuova
fede nei poteri del diritto ragionato per sbarazzarsi delle buie anticaglie del vecchio
common law con la sua terminologia confusa e le sue teorie incoerenti.
Nellottica di Lengdell e sei suoi successori il diritto un complesso di teorie generali ,
universali, logiche ed eterne in tema di contract , tort, property, trust ecc, neutrali
sotto il profilo dei valori, complete e idonee perci a disciplinare ogni nuovo caso,
allinterno

delle

quali

il

giurista

si

muove

utilizzando

uno

stile

formale

dellargomentazione. Le teorie di Langdell ebbero una grande fortuna, anche perch si

imposero nel momento in cui verso gli anni ottanta dellottocento la west publishing
company inizi a pubblicare il national reporter system e cos ad alluvionare ogni
anno il mondo delle fonti di un numero incredibile di casi giurisprudenziali.
16. il legal realism

Dopo la prima guerra mondiale si apre il periodo del legal realism definito anche come
let dellansia.
Il complesso movimento del realismo giuridico impersonato sopra tutto da Karl
Llewellyn e Jerome Frank e arriva a coprire un periodo assai lungo dagli anni venti
agli anni sessanta del secolo scorso.
Per tale scuola la scienza giuridica deve essere pragmatica, servire ai tecnici ed ad
informare il vasto pubblico degli utenti del servizio giuridico circa il modo con cui i
giudici deciderebbero uneventuale controversia o risolverebbero un eventuale conflitto
di interessi, in altre parole circa il judical behaviour . la posizione dei realisti era
individuabile in negativo mediante una critica del formalismo e dei suoi presupposti,
quali la completezza del sistema giuridico, la neutralit e ka meccanicit delle scelte
dellinterprete, il metodo logico formale e, in positivo nella consapevolezza della
indeterminatezza del sistema del diritto e della possibilit dellinterprete di operare
scelte diverse sotto la spinta di fattori , esplicitati o inconsci, provenienti dal mondo
della politica, della religione, delleconomia o da simpatie del tutto personali.
17. lecnomic analysss of law
Un movimento del pensiero che si riallaccia al legal realism e che ha avuto a sua volta
un successo planetario, espandendosi dagli Stati uniti in tutto il resto del mondo ,
leconomic analysis of law, conosciuta anche come law and economics
Esso continua il giusnaturalismo di origine settecentesca ripulito dalla pretesa
metafisica e della strumentazione concettualistica.
Lapproccio economico ai problemi giuridici si muove secondo un criterio di efficienza
che insieme a quello della giustizia , dovrebbe presiedere allelaborazione e
applicazione delle regole giuridiche.
Scopo di tale teoria sarebbe quello di elaborare regole giuridiche, idonee a far affluire
le scarse risorse nelle mani di coloro che meglio le sanno sfruttare.
Le regole giuridiche efficienti sono dunque quelle che contribuiscono a raggiungere lo
scopo di ottenere una distribuzione efficiente delle risorse scarse.
Tale movimento non parte dunque dalla constatazione di come viene applicato di fatto
il diritto, ma si rif ad una regola di ragioni prima, quale quella appunto di allocare
nel mondo pi fruttuoso le risorse che sono scarse.
Ad esempio in tema di responsabilit extracontrattuale il giudizio di negligenza o
colpa di una determinata condotta funziona non solo di esigenza e di giustizia, ma
anche e soprattutto di esigenze di prevenzione e di deterrenza: pensiamo alla
responsabilit del produttore per danni da prodotto 1) nel vecchio diritto il produttore
rispondeva solo per colpa e il consumatore molto raramente conseguiva il

risarcimento del danno del danno subito in ipotesi dellutilizzo del prodotto, 2) nel
nuovo diritto il produttore risponde oggettivamente e il consumatore ottiene
facilmente il risarcimento; 3) il produttore

SPINTO AD AUMENTARE LA

SICUREZZA DEL PRODOTTO.

In tal modo lanalisi economica del diritto fornisce un canone di previsione delle
risposte dei consociati alla scelte del diritto ed indica che le regole del diritto operato
come prezzi della condotta sociale degli operatori.
Questo movimento di pensiero pu coaugularsi intorno a due cronotipi: la scuola di
Chicago , fiorita a partire dagli anni quaranta del secolo scorso da un lato con Aron
director, gary backer, ronal Coase Posner che crede nel mercato come mezzo di
organizzazione /allocazione delle risorse; e la scuola du New Haven che pa ratire dagli
anni sessanta del secolo scorso, analizza le possibili finalit delle regole du
responsabilit civile, di propriet e i rapporti tra regole di responsabilit civile e diritto
amministrativo.
Non mancano critiche e dissensi: non tutti

sono disposti sempre e comunque a

posporre a questa filosofia strumentale utilitaristica fondata sullefficienza del

mercato, principii morali di giustizia correttiva.
Dalla critica della carenza di un fondamento oggettivo dalla dottrina giuseconomica di
tale movimento sono nati orientamenti pi polictizzati.
Cos verso la met degli anni settanta del secolo scorso, ha preso ad operare un
gruppo di giuristi che, proprio muovendo dalla rinnovata scoperta della mancanza di
principii neutrali, oggettivi e uniformi nel diritto, cara al realismo giuridico di prima
maniera e dalla percezione di un presunto insuccesso della law and economics a
ricercare nel collegamento con leconomia il superamento di tale mancanza , ha
valorizzato il substrato ideologico delle scelte giuridiche.
Si tratta del movimento del Critical legal studies, volto a denunciare le ipocrisie di
alcuni orientamenti, tipici della tradizione accademica, specie se portati a profili
retorici,

enfatici

declamatori,

al

fine

di

accertare

le

diseguaglianze,

le

discriminazioni le prepotenze. Caratteristica di questo movimento quella di tentare

di disvelare i profili nascosti e occulti di tali fenomeni.
In un simile contesto occorre segnalare la cd black legal scholarship e la feminist
jurisprudence . entrambi i movimenti denunciano la discriminazione legata ad un
particolare status e propongono, dopo le critiche politiche allassetto giuridico
esistente, nuovi modelli giuridici in tema di rapporti di lavoro, previdenza sociale,
famiglia, bioetica ecc., da introdurre in sede di riforma legislativa.
In breve si tratta di un discorso giuridico da svolgere, come discorso ideologico per
finalit de iure condendo.

In qualche misura pu avvicinarsi a tali movimenti a tutela delle minoranze o dei

diritti sommersi la gypsy law, il diritto degli zingari, oggetto di un fascicolo ad hoc
dellamerican journal of comparative law, di studi approfonditi sui rapporti tra diritti
statali ed identit etnica nel quadro di una societ multiculturale e del pluralismo
giuridico.
Sempre dallinsoddisfazione di un discorso circoscritto al mondo del diritto e ina
qualche modo autosufficiente e appagante, mutuata dal realismo giuridico, muovono
quei movimenti che privilegiano unottica interdisciplinare.
Nascono cos il movimento law and society , quello law and literature, quello law and
arts, quello law and sciences e quello law as psicology.

In particolare law and literature , diviso a sua volta in law in literature e law s
literature.
Tale movimento focalizza lattenzione sulle strategie interpretative narrative da
adottare nel ricostruire una qualsiasi vicenda storico giuridica.
Larte del giurista molto vicina a quella del romanziere , specie quando scrive un
trattato. Cio larte della sospensione della credulit, onde portare il proprio uditore
ad accettare le teorie pi incredibili.
I giuristi come gli umanisti sono costruttori di narrative. Il loro compito veramente il
compito dalleterno ritorno degli studi umanistici.
Nellindicare questa strada non vi allora alcuna frivolezza n alcuna marginalit ,
poich la riapprensione costante delleredit originaria il compito essenziale delle
Humaniora.
Tale movimento richiama poi lattenzione sul linguaggio del giurista, inteso come
complesso di argomenti che servono al giurista nello svolgere quella art of
persuasion , in cui viene identificato il diritto.
18 lantitesi diritto federale / diritti statali tra spinte centrifughe e spinte centripete
Vari fattori controagiscono in un senso centripeto ad assicurare una sostanziale
armonizzazione e convergenza dei vari diritti privati dei singoli stati della federazione
nordamericana, - un primo fattore unificante venuto dallamerican law institute e
dallesperienza dei restatements
Lamerican law institute unorganizzazione privata della professione legale , formata
da

circa

tremilaquattrocento

associati,

association, associazione anchessa privata.

fondata

nel

1923

dallamerican

bar

Nellamerican law institute confluiscono oltre ai membri pi influenti della professione

forense nord americana i chief justices dei vari stati
La governance dellinstitute affidata ad un council, formato da circa sessanta
membri.
Lelaborazione dei singoli restatement fu affidata ai singoli specialisti della materia ,
detto reporters, affiancato da un gruppo di esperti, scelti tra avvocati, giudici e
professori. Il testo formato da proposizioni generali riassuntive estratte dal diritto
casistico. Il restatement fa per lo pi opera di fotografia e d mediazione tra i vari e
diversi orientamenti. Il progetto del restatement poi sottoposto alla revisione ed
allapprovazione del consiglio e dallassemblea dellamerican law insitute. In tal modo,
larga parte del diritto privato americano e stato restated: dal diritto dei contratti a
quello della responsabilit civile, a quello della rappresentanza , a quello dei trusts, a
quello della propriet; non per il diritto di famiglia o quello delle successioni.
I restatements sono dunque una sorta di sintesi del c.d. stato dellarte e cio del
diritto praticato dalle corti nordamericane in un certo momento storico, in cui non
manca lopera creativa del restater, che deve scegliere, ove i modelli giuridici
divergono, o dove creare, ove i modelli giuridici mancano.
I restatements con la costruzione sistematica e la redazione astratta elle loro reole
assomigliano ai codici di civil law.
Un secondo elemento sta nel fatto che la stessa american bar association fattore
unificante in altra direzione, perch in sede legislativa

nelle nuove leggi statali di

adottare patrocina lo schema di legge , gi adottate da altri stati.su iniziativa di tale

asscoazione fu creata nel 1892 una national conference of commissioners on uniform
state laws, composta da giuristi nominati da diversi stati , con il compito di formulare
leggi uniformi destinati a regolare materie di particolare interesse per gli operatori di
un mercato unico
In tale settore di elaborazione di modelli di legislazione opera anche lamerican law
institute Macroesempio di modello legislativo luniform commercial code. Atri
modelli sono il model penal code
Terzo e potente fattore di conservazione dellunit del sistema rappresentato
dalleducazione e formazione del giurista americano. Almeno le pi importanti law
scholls americane hanno ormai da tempo operato una scelta analoga a quella
compiuta dalle universit europee medievali: poste di fronte allopzione se insegnare lo
jus proprium e particolare del singolo ordinamento vigente in un singolo territorio,
ma un modello colto, fruibile in tanti ordinamenti diversi, hanno optato decisamente
per tale seconda possibilit.

Un quarto fattore di uniformazione svolto dalla componente della prassi ed in

particolare dei formulari contrattuali .
20. un dato sistemologico tipicoil giudice libero di trovare la regola pi opportuna
per il caso concreto , ispirandosi a principi superiori di giustizia senza lobbligo
giuridico di seguire i precedenti, specie se ritenuti erronei o ingiusti.
Questa situazione destinata progressivamente a mutare verso la fine del secolo
XVIII: seguire il precdente non pi solo una prassi consolidata , ma diviene un vero
e proprio obbligo giuridico autoimposto del giudice britannico.
La dottrina dei precedenti pu cos schematizzarsi:
1) Le decisioni della house of lords vincolano assolutamente la house stessa e tutte le
corti inferiori;
2)

le decisioni delle corti inferiori vincolano i giudici di primo grado e di grado

superiore solo in quanto esse siano ritenute giuste.

3) Le decisioni di corti straniere hanno un valore meramente persuasivo.

Laffermarsi dello stare decisis si avuto progressivamente in un contesto che vedeva
via via operativi diversi fattori, quali
A) La teoria dichiarativa della common law , che conferisce al Giudice, oracolo vivente
della consuetudine il compito di dichiarare il diritto preesistente, identificato con
la consuetudine immemorabile del regno.
B) Un sistema di corti gerarchicamente sovraordinate
C) Un sistema di raccolte di decisioni giudiziali via via perfezionato e divenuto
semiufficiale nel 1865
D) Il diffondersi della teoria della divisione deo poteri e dei principii del positivismo
giuridico.
Le ragioni che hanno spinto progressivamente la corporazione dei common lawyer
akkadozione di stare decisis possono sintetizzarsi in cinque diversi profili:
a) La certezza del diritto, intesa come fondamento della regola di condotta per gli
individui;
b) Luguaglianza degli stessi di fronte al diritto;
c) Lirretroattivit delle regole nel momento della sua interpretazione
d) Il rimedio contro la litigiosit;

e) Listituto politico di fondare lesercizio del potere di dichiarare o crare il diritto su

una specie di concerto e non su iniziative individuali
Il vincolo del precedente dunque circoscritto alla sola ratio decidendi che, a sua
volta, strettamente connessa al caso concreto deciso.
Di fronte ad una caso da decidere il giudice pu:
-

follow il caso precedente , ritenuto sufficientemente simile

distingush il caso precedente, ritenuto avere delle differenze significative

overrule il principio di diritto affermato in un caso precedente

capitolo IV uno sguardo al diritto italiano.

Premessa storica
Quattro possono dirsi i diversi periodi in cui pu riassumersi levoluzione storica del
diritto italiano: quello del diritto romano comune, quello del diritto di imitazione del
modello codificatorio francese, quello del diritto di imitazione delle classificazioni
concettuali germaniche, quello del diritto di imitazione a crescente prevalenza del
modello anlgo americano.
Il primo periodo abbraccia circa sette secoli e va da Irnerio, mitico fondatore dello
studio bolognese e resuscitatore dellattenzione e dellinteresse per la compilazione
giustinianea , fini a Napoleone
un periodo che vede lesperienza italiana immersa in un sistema transnazionale
europeo continentale con ununica lingua, un unico sistema delle fonti. Un unico
sistema di formazione del giurista, con vari metodi di ricerca e di insegnamento.
Il secondo periodo riguarda il secolo XIX e vede la progressiva ascesa del modello
francese che, portato in Italia dalle baionette di Napoleone, comporta ladozione di
codici a modello francese e delle strutture dello stato napoleonico accentrato.
Caduto napoleone, i due principali stati preunitari ne adottano i modelli codicistici
Quando lItalia si unifica , la scelta del nuovo stato quella di adottare cinque codici
simili ai codici napoleonici.
Il terzo periodo riguarda la fine del secolo XIX e certamente anche la prima met del
secolo XX, e spinge le sue propaggini . a seconda delle componenti o delle aree, anche
ben oltre.
Accade che verso la fine del XIX secolo arrivano in Italia i grandi modelli della scuola
pandettistica di lingua germanica, veicolati dai romanisti e dai civilisti italiani: in

particolare giungono in Italia le nozioni di parte generale di soggetto di diritto, di

diritto soggettivo, di rapporto giuridico.
Il quarto periodo incomincia molto lentamente ad imporsi in italia dopo la seconda
guerra mondiale.
I giuristi italiani incominciano a registrare che le istituzioni angloamericane hanno
protetto i valori liberali e democratici meglio delle istituzioni dei paesi dellEuropa
continentale.

Il

legislatore

costituzionale italiano

trapianta

cos

nella

nuova

costituzione repubblicana il controllo di legittimit costituzionale delle leggi,

demandandola ad una corte costituzionale.
Le universit italiane specie a fare tempo dagli anni sessanta assistono allapparizione
di opere dottrinali , che fanno crescente spazio a modelli angloamericani, tra cui
finiscono spesso per primeggiare quelli delle scuole di law and economics, conoscono
la diffusione di un genere letterario di ascendenza langdelliana, qual il case book,
vedono il ritorno allo studio intensivo della componente giurisprudenziale, a lungo
negletta, e allanalisi della prassi degli affari. La legislazione conosce un nuovo intero
codice di procedura penale, che si ispira al modello processuale angloamericano.
2. critica rinnovata del principio di unit
Da questa rapida premessa traiamo subito la

conseguenza che il diritto italiano

attuale, al pari della lingua e di altri profili dellesperienza italiana, si compone di

varie stratificazioni, che hanno finito per lasciare tracce e sedimenti, di vario spessore
e profondit, e che meritano di essere analizzate.
In questa analisi dobbiamo per guardarci da un pregiudizio di matrice positivista ,
che vuole mentitoriamente farci credere che in un determinato momento storico le
singole componenti del sistema sono di contenuto identico, con il risultato obbligato
che una stessa regola dovrebbe transitare trasversalmente attraverso le componenti
legislativa, dottrinale, giurisprudenziale e pratico applicativa.
3 la componente della formazione del giurista
Se guardiamo alla componente della formazione del giurista, dobbiamo osservare:
-

che essa si inserisce nella tradizione del diritto comune continentale, che impone
al futuro giurista di munirsi di una preparazione accademica adeguata prima di
intraprendere una delle carriere giuridiche tradizionali

che peraltro, essa pu avvenire secondo gli schemi metodologici di diversi 1) mera
esegesi dei testi legislativi; 2) valorizzazione del metodo sistematico o dei metodi
neo

sistematici,

secondo

la

tradizione

tedesca;

3)

valorizzazione

della

componente giurisprudenziale; 4) ampio ricorso alle analisi di law and economics,

5) valorizzazione del dato comparativo.

4. la componente giudiziale
Se guardiamo alla componente giudiziale, dobbiamo osservare che :
1) conosce anzi tutto una corte di giustizia, quale quella costituzionale, che nei
principii ispiratori, negli scopi e nei metodi fatalmente portata ad operare
secondo larchetipo nordamericano, tipico del mondo di common law.
2) Conosce una struttura burocratica e gerarchica di corti di giustizia ordinarie, di
stampo napoleonico, che pratica uno stylus curiae per certi versi risalente
addirittura ai grandi tribunali del diritto comune, peraltro largamente imbevuto in
un linguaggio concettuale di origine germanica , in cui, di tanto in tanto, fanno
caplino, richiami comparatistici di common law.
5 la componente legislativa
Se guardiamo alla componente legislativa dobbiamo rilevare:
a) Uno strato tradizionale codicistico, dotato per lo pi di un linguaggio per lo pi
germanizzante, che per non soffoca completamente un linguaggio precedente
francesizzante e con il quale si formulano soluzioni francesizzanti.
b) Uno strato di legislazione speciale sopravvenuta dopo la codificazione, munito di
un linguaggio talvolta di ottimo livello, talvolta molto tecnico e settoriale, talvolta
invece oscuro, e non sempre immediatamente fruibile.
c) Uno strato di legislazione, originato dalle direttive europee, non immediatamente
amalgamabile con il resto del sistema legislativo perch:
1) Condizionato da modello spesso espressione di unevoluzione pi marcata rispetto
al nostro diritto autoctono;
2) Frutto talvolta di un faticoso compromesso linguistico concettuale tra modelli
stranieri diversi.

6 la componente dottrinale
Anche nella componente dottrinale la ricchezza dei vari strati emerge con prepotenza.
Abbiamo autori che hanno scelto di cimentarsi con la comparazione, che credono
nella circolazione dei modelli e che quindi dialogano nelle loro opere con le varie
componenti delle varie esperienze giuridiche secondo metodi e scuole tra i pi diversi
tra loro. La comparazione diviene allora una sorta di legislatore occulto. Inutile
sottolineare che loggetto della comparazione ora un intero settore, ora una singola
componente ecc.

la componente pratica

la tendenza della componente pratica decisamente rivolta allinternazionalizzazione

ed in particolare allamericanizzazione del linguaggio, dei modelli operativi e
comportamentali e dei generi letterari. Forte la propensione a porre il baricentro del
sistema delle fonti in moduli o formulari contrattuali anglofoni di origine forense, gi
collaudati dai colleghi di altri paesi.
La fuga della giustizia burocratica territoriale ritenuta lenta, costosa, verso giudizi
arbitrali opera in altra direzione verso il diritto transnazionale.
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linguaggio e regole

sotto entrambi i profili non rileviamo le stratificazioni sopra denunciate.

In effetti sotto il profilo del linguaggio, basta scorrere gli indici analitici, per trovare
parole non italiane . Esse si sommano alle centinaia di parole trapiantate dalla lingua
latina.
Non mancano parole francesi utilizzate per esprimere regole di origine germanica.
Sotto il profilo delle regole solo a mo di esempio possiamo ricordare che la disciplina
dei diritti reali e dei diritti di obbligazione ricorda limpianto ricevuto nel diritto
romano giustinianeo; che le regole per le quali la propriet passa per effetto del
contratto leredit si acquista mediante accettazione, i patti successori sono vietati
denunciano linfluenza del modello francese.
Il fenomeno della circolazione dei modelli, sempre esistito nel nostro territorio, al pari
della circolazione dei modelli non giuridici tende fortemente ad accentuarsi negli
ultimo tempi.
I modelli circolanti provengono per lo pi dalla westwrn legal tradition, in particolare
in tema di business law. Non provengono quasi mai dal diritto islamico, indiano o
cinese.
Ci da un lato deve , fare archiviare definitivamente come del tutto mentitoria lidea di
un diritto italiano, inteso come un quid del tutto originale , autoctono puro,
evolutosi per secoli al riparo dallinfluenza di altri diritti.
Capitolo V il diritto comparato tra diritto locale e diritto globale
Il progressivo declino del geo diritto
Come si gi visto nelle diverse aree geografiche, in tempi diversi, con intensit e
ritmi altrettanto diversi al variare delle singole materie di ogni sistema giuridico, si va
affermando in modo progressivo accanto al tradizionale diritto territoriale, un nuovo
diritto di fonte extrastatuale, un diritto sconfinato, transnazionale e globalizzato.

La categoria in oggetto, dai confini non sempre ben definiti, presuppone un dato
certo: la fine della connessione tra diritto e territorio, tra diritto e stato.
In breve il geo diritto appare ormai una cittadella assediata.
Il comparatista perci chiamato ad analizzare questo nuovo diritto.
Sue caratteristiche sono:
a) lorigine diversa rispetto a quella del diritto territoriale, frutto della circolazione e
del trapianto di modelli extraterritoriali;
b) il contenuto , costituito da regole uniformi , da applicare in sostituzione di regole
territoriali tra loro assai diverse;
c) la tendenza dinamica ad espandersi in danno dei singoli diritti territoriali,
destinati in vario modo al declino e forse ad una parziale eclissi e sopravvivenza a
a livello crittotipico.

2 lEuropa
Larea europea interessata da un flusso crescente di legislazioni unificante, che
induce ratione imperii i singoli legislatori nazionali a dotarsi via via di sempre nuovi
modelli europei in sostituzione di modelli autoctoni
Dunque , ogni sistema giuridico aderente allUnione Europea caratterizzato dalla
coesistenza di due gruppi di regole giuridiche.
Questa coesistenza tra diritto nazionale e transnazionale una situazione sottoposta
dinamicamente a rapida evoluzione a favore della dimensione transnazionale.
Ci avviene per le ulteriori iniziative assunte dai vari giuristi europei.
Tra queste segnaliamo il DCFR (draft common frame of reference).
Il DCFR il risultato di pi di 25 anni di collaborazione tra giuristi di tutti gli stati
membri dellUnione Europea, che incomincia nel 1982, con la costituzione della
commission european contract law.
Come tutte le opere simili in DCFR fondato su stratificazioni successive di cui la pi
importante rappresentata dal PECL(principles of european contract law).
Il DCFR si compone di tre parti: principi, definizioni e regole modello.
Si tratta di regole ora pi generali (principi) ora meno (regole modello) ripartite in
sette libri dai seguenti titoli: i) previsioni generali; ii) contratti e atti giuridici; iii)
obbligazioni e diritti corrispondenti; iv) contratti speciali e diritti ed obblighi nascenti

dai medesimi; v) negotiorum gestio; vi) responsabilit extracontrattuale derivante da

pregiudizio arrecato ad un terzo; vii) ingiustificato arricchimento.
Il DCFR viene presentato dai suoi compilatori come un testo accademico, frutto di un
grande progetto europeo di ricerca, destinato a promuovere la consapevolezza di un
diritto privato tendenzialmente unitario nelle diverse esperienze giuridiche degli stati
appartenenti all0unione europea.
Deve parlarsi di regole, e non di dottrine, efficaci non ratione imperii, perch emanati
da un potere legislativo sed imperio rationis, perch legate allautorictas scientifica
degli studiosi, che le hanno elaborate.
Dunque regole non vincolanti ex s, ma solo persuasive e autorevoli, una sorta di
codificazione privata.
3. la western legal tradition
Il binomio locale / diritto tradizionale si presenta anche nella diversa e pi vasta area
geografica della tradizione giuridica occidentale e quindi nellarea geografica
euroamericana.
Qui il diritto transazionale non fa pi capo ad un ordinamento giuridico sovrastatale
in progressiva crescita ed affermazione.
Il diritto transnazionale rappresentato in modo crescente e per larga parte dal
modello giuridico della potenza che sembra ora egemone , id est gli USA
Il fenomeno di americanizzazione del diritto non riguarda solo i diritti occidentali , ma
lintero pianeta.
4. una riflessione su uniformazione e diversit
Qualcuno potrebbe pensare che il trend storico che stiamo vivendo sia da leggere nel
senso di un progressivo passaggio

da diritti diversi e particolari ad un diritto

unificato.
Fin qui la ricostruzione corretta a patto di non rinunciare a distinguere tra le varie
aree geografiche, i vari settori, le varie componenti, animati nella loro evoluzione da
ritmi e tempi tra loro assai diversi.
Qualcuno potrebbe poi caricare questo trend di una valutazione di segno positivo. Qui
la ricostruzione discutibile.
In effetti il pluralismo di pe s un valore ed una ricchezza culturale
Luniformazione significa sacrificio di modelli deboli e dissenzienti.
5. il ritorno a gaio

Da un lato il geo diritto, il diritto locale e, dallaltro, un diritto dai contorni non ben
definiti, sganciato da un territorio, da un confine e avente perci una valenza
transstatuale e astatale.
In mezzo a due diritti vi sono i popoli, che vedono disciplinare ke relazioni dei propri
consociati in parte dal geo diritto in parte de un diritto sconfinato.
Questa doppia disciplina ci riporta alla grande intuizione di gaio.

Capitolo VI il diritto comparato alla prova

1 Premessa
Occorre a questo punto procedere ad un applicazione partica e concreta del metodo
comparativo per fornire al lettore un modello in tal senso
Il tema scelto quello del trasferimento della propriet di beni mobili per atto tra vivi
2 Condizioni di validit della ricerca
La prima difficolt che incontra lautore di unopera di comparazione la diversa
estensione delle singole categorie giuridiche: anzi nel nostro caso la lingua giuridica
dei paesi di common law non possiede un vocabolo idoneo ad individuare quel diritto
assoluto, esclusivo, superiore e generale sulla cosa, che indicano le nozioni di
propriet propiedad e eigentum nei diritti continentali: la nozione di ownership infatti
una nozione pi ampia e generica delle nozioni di propriet ed affini dei paesi di
civil law.
Inoltre, nella tradizione dei sistemi francesi e da esso derivati, come ad esempio ,
quello italiano, il diritto dautore e quello di inventore vengono presentati come
fattispecie di propriet a differenza di quanto avviene negli altri ordinamenti.
Ancora, questo diritto di propriet conosce forme di protezione diverse nei differenti
sistemi : talvolta gode di una protezione assoluta erga omnes talaltra assicura una
tutela a quello che tra due ha il titolo pi forte.
Infine, questo diritto in tema di circolazione e trasferimento, presenta forme di
smembramento.
Giova inoltre chiarire che il tema del trasferimento della propriet comprende tutto ci
che avviene nelle diverse fasi che condurranno il nuovo titolare a prendere il posto del
precedente titolare.
Occorre

poi redigere

una

lista

di semplificazioni

linguistiche

e concettuali,

indispensabili ad approfondire la ricerca anche a prezzo di trascurare sfumature e

dettagli di singoli diritti nazionali

La nozione di accordo vale come dichiarazione reciproca di due parti: essa pu essere
omologata alla nozione di contratto tenendo conto delle variabili insite in questa
nozione e del fatto che spesso queste nozioni sono usate per indicare il solo accordo o
per indicare laccordo appoggiato su una causa o forma solenne.
3 i grandi modelli storici
I modelli storici fondamentali della regola traslativa della propriet sono allorigine
due, poi evolutisi, in quattro.

La common law inglese prevede in via alternativa le regole per le quali o il contratto di
vendita o il fatto del delivery sono di pe s sufficienti a trasferire la propriet del bene
mobile
La civil law fino al momento del tramonto del diritto romano comune fa dipendere il
trasferimento della propriet del bene dalal compresenza di due elementi: titulus e
modus adquirendi.
Dunque quattro modelli: 1) regola del titulus e del modus; 2) regola del titulus; 3)
regola del modus; 4) regola del titulus o del modus.
Il trasferimento della propriet pu essere leffetto della vendita (Francia) della
consegna (Germania) della vendita integrata alla consegna (Austria) della vendita o
della consegna (usa e regno unito).