DIRITTO CIVILE

22/02
Garanzie dell’obbligazione

Obbligazione —> un rapporto giuridico in cui un soggetto (debitore) deve compiere

una determinata prestazione nei confronti di un altro soggetto (creditore).

Caso di inadempimento del debitore:

Cambiale —> titolo di credito (titolo esecutivo: documento dove c’è quest’obbligazione
e grazie al quale il creditore può iniziare un processo esecutivo, si passa attraverso
l’espropriazione forzata dei beni del debitore —> trasformare tali beni in denaro.
Es. la casa: vendita all’asta tramite tribunale, e sul ricavato il creditore si può
soddisfare)
Regola generale della responsabilità patrimoniale del debitore:
Art. 2740 c.c —>”Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i
suoi beni presenti e futuri.”
In qualche caso non si applica: art. 2740 II comma:”Le limitazioni della responsabilità
non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.” —> si intende: debitore non
risponde più con tutti i suoi beni presenti e futuri:
- una prima forma si ha quando la legge esclude alcuni beni del debitore
dall’aggressione del creditore (non li può attaccare): es fondo patrimoniale (istituto
del diritto patrimoniale di famiglia) i coniugi possono vincolare beni immobili oppure
beni mobili registrati (es. autoveicoli) o titoli di credito nominativi (es. azioni di
società) —> sono destinati a far fronte ai bisogni della famiglia, quindi sono
vincolati e il codice prevede che questi beni possono essere espropriati soltanto dai
creditori per crediti inerenti ai bisogni della famiglia (es. famiglia non paga la retta
scolastica, oppure i lavori fatti a casa ecc.) —> i creditori estranei ai bisogni della
famiglia (uno dei coniugi si gioca i risparmi al casinò) —> il giudice lo decide volta
per volta relativamente al caso concreto. Le banche e lo stato (per il pagamento
delle imposte) i più grandi creditori —> ampliamento della tutela del creditore e
scapito dei coniugi: il giudice reprime l’abuso del fondo patrimoniale, giocando sul
campo dei bisogni della famiglia. Il bilanciamento tra la regola generale e le
eccezioni di responsabilità stabilire dalle legge è demandato alla giurisprudenza:
demandato al giudice dare un orientamento: una continua protezione del creditore.
Ceto creditorio —> creditori volontari (es. banche) sono diversi dal creditore
involontario.
- Una seconda forma con la quale l’ordinamento interviene: quando la legge consente
la separazione patrimoniale —> regola generale: a ogni soggetto corrisponde un
patrimonio (unicità del patrimonio) ma ci sono casi in cui una persona può avere
due patrimoni separati l’uno dall’altro (es: eredità accettata come beneficio
d’inventario —> il figlio accetta l’eredita mantenendo separato il patrimonio del
defunto dal suo patrimonio —> l’erede non paga i debiti del defunto con i propri
beni personali).

- 23/12
Causa per risarcimento del danno —> l’inadempimento con una prestazione di fare si
trasforma in un risarcimento del danno.
Trust: un soggetto trustee (gestore) è incaricato di amministrare determinati bene
nell’interesse del disponente (set lord) come istruito dal disponente, a beneficio di
terzi soggetti (beneficiari). Il disponente può anche essere gestore, il disponente può
essere anche uno dei beneficiari.
Il trust è nato nel medioevo, esigenza alla base: i feudatari ricevevano l’investitura dal
re e in caso di morte del feudatario il re si riprendeva l’investitura a e la concedeva a
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suo piacimento —> cosi tramite il trust il feudatario prima di partire per la guerra
attribuiva a un fiduciario i suoi terreni —> aggirare il meccanismo della ripresa da
parte del re.
Il trust nel diritto continentale non esiste —> per la separazione della proprietà dei
beni in due figure giuridiche diverse (tutte e due proprietà):
- il gestore nel modello inglese è proprietario del bene affidato e proprietario secondo
le regole di common law ma
- Anche i beneficiari sono proprietari secondo il sistema di regole di equity.
Si è evoluto nel sistema inglese questa duplicazione di proprietà.
Scissione tra le due non si riesce a riprodurre nel sistema di diritto continentale —> il
mandato si avvicina nel nostro sistema (il mandato può avere contenuto transattivo).
La figura equivalente al trust nel modello continentale si chiama fiducia (non nel
nostro ordinamento) —> fiducia statica si dice che c’è un passaggio di proprietà ma
però non si ha i poteri del proprietario pieno ma sono limitati da un rapporto
obbligatorio.

Convenzione dell’Aia nel 1985 resa esecutiva in Italia nel 1992 —> convenzione sul
riconoscimento del trust a livello internazionale (diritto internazionale privato: es.
italiano sposa un francese, comprano una casa in Svizzera, dopo litigano e
separazione —> la casa in svizzera? Quale diritto si applica? La scelta è determinata
da alcune regole che ci sono in ogni stato e sono regole di diritto internazionale
privato —> legge 218/95: legge che introduce in Italia il diritto internazionale privato
—> norme di legge che individuano quale legge nazionale si applica ad un certo
problema, non lo risolvono, ma serve per individuare il diritto nazionale applicabile.)
Nata come convenzione di diritto internazionale privato —> il Paese firmatario
riconosce il trust, costituito secondo il diritto di uno stato che regolamenta il trust:
regola iniziale: Il giudice italiano deve riconoscere la qualifica dei trust costituita
all’estero da un altro stato che lo disciplina e lo riconosce (inghilterra).
Dal 1992 in poi cambiamento —> trust diventato un contratto atipico (no codice o
leggi speciali) ma è un contratto che può essere stipulato in base all’autonomia della
parti (art.1322: le parti possono stipulare contratti anche diversi da quelli previsti dal
codice purché siano destinati a soddisfare interessi meritevoli di tutela) —> il trsut è
diventato con il tempo un contratto di diritto italiano —> allentamento dallo scopo
iniziale —> pone una difficoltà applicativa: i beni sono trasferiti (di proprietà del
trustee) ma c’è la separazione patrimoniale —> segregazione:termine utilizzato dalla
convenzione): i beni del trustee sono segregati rispetto al patrimonio personale del
trustee —> con il mandato non succede questa regola di separazione patrimoniale.
Problema applicativo: in Italia c’è una legge di segregazione dei beni? No. Due
osservazioni:
- innovazione giuridica non portata dalla legge ma dalla giurisprudenza, quanto
tempo per stabilizzarsi? Circa 20-30 anni, considerando anche la durata di un
processo (generale).
- Trust autodichiarato/ autonominato: 99% lo si fa in una situazione dove non si
dovrebbe usare quel meccanismo —> normalmente il giudice decide prima di dare
una qualificazione giuridica alla decisone. Il trsut fatto in questo modo è nullo: non
sta in piedi.
Strumento che si sta affermando come meccanismo di limitazione delle responsabilità
art. 2740 II comma —> come il diritto lentamente si evolve.

Vincolo di destinazione —> scopo non puramente individuale, ma comunque

meritevole di tutela di interesse pubblico.

Art. 2741 —> concorso dei creditori e cause di prelazione: “I creditori hanno
eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di
prelazione.” Regola fondamentale che ci arriva dal diritto francese: uguale trattamento
dei creditori —> par condiucium creditorum: non si soddisfa chi arriva per primo, ma
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fra tutti io creditori ce n’è uno che fa causa, gli altri creditori hanno diritto di inserirsi
in quel procedimento (esecutivo), conseguenza pratica di tale norma. Non importa chi
arriva prima o dopo —> vendita immobile e il giudice fa una ripartizione in
proporzione del credito che ogni creditore ha nei confronti del debitore —>
Meccanismo pratico —> ricavato ripartito tra tutti i maniera proporzionale.
“2. Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche.” —> causa
legittime di prelazione: chi possiede una di queste ha privilegio rispetto agli altri:
garanzie reali su singoli bene a favore di un creditore specifico.

24/02
Art. 2741 —> dal punto di vista dei creditori e la regola del pari trattamento
(principio generale): i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del
debitore salve le cause legittime di prelazione
Le legittime cause di prelazione: sono delle figure che consentono a un creditore o una
categoria di creditori di prevalere sugli altri creditori. Differenza tra due categorie di
creditori: quelli privilegiati e i chirografari.
Regola generale: tutti i creditori sono chirografari: ovvero sono tutti nella stessa
posizione (sul ricavato dei beni del debitore vengono soddisfatti tutti in equale
proporzione al credito di ciascuno)
I creditori privilegiati sono quelli che hanno una causa legittima di prelazione —> II
comma 2741: “la legge riconosce cause di prelazione come pegno, ipoteca e privilegi”.

Pegno e Ipoteca: sono diritti reali di garanzia, su beni altrui —> aggettivo reali sta a
significare che danno una posizione giuridica al loro titolare su un bene determinato.
- Pegno: è la garanzia reale mobiliare: riguarda beni mobili o su diritti di credito
- Ipoteca: principalmente su beni immobili, oppure su beni mobili registrati
(autoveicoli, navi ecc.)
Differenza tra pegno e ipoteca per quanto riguarda la costituzione:
- Pegno: la regola principale è lo spossessamento , ovvero la consegna della cosa
mobile —> il contratto di costituzione di pegno rientra fra i contratti reali: contratti
che dei perfezionano e nascono con la consegna (impostazione tradizionale). Nasce
con la consegna del bene/cosa.
- Ipoteca: nasce con una formalità nei registri immobiliari, ovvero con l’iscrizione
nei registri immobiliari: forma di pubblicità (es i contratti di vendita su beni
immobili si trascrivono hai registri, difesa da iscrizione) —> nascita di un ipoteca si
iscrive nei registri immobiliari. Differenza terminologica che corrisponde ad una
differenza di effetti della pubblicità: la trascrizione di una vendita immobiliare si dice
che abbia un effetto dichiarativo (serve per rendere opponibile ai terzi il
trasferimento di proprietà), mentre l’iscrizione di un ipoteca ha effetto costitutivo:
non c’e ipoteca senza l’iscrizione nei registri immobiliari
Pegno e ipoteca sono garanzie speciali perche colpiscono un determinato bene
(principio di specialità). Non esistono ipoteca o pegno generale! Cioè un ipoteca su
tutti i miei beni—> devino essere determinati: o iscritti o consegnati —> riguarda beni
determinati

I PRIVILEGI
I privilegi: sono una figura complessa. Si distinguono con delle sottocategorie:
Distinzione in base all’oggetto:
- Privilegi su beni mobili
- Privilegi su beni immobili
Distinzione in base all’estensione dei privilegi:
- Privilegi generali: cioè colpiscono tutti i beni mobili del debitore
- Privilegi speciali: colpiscono un (o più) bene determinato (sia su beni mobili che
immobili)!

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Non esistono privilegi generali sugli immobili!!
—> motivi:
1) i privilegi nascono dalla legge: legge determina i privilegi: regola generale —>
art. 2745: il privilegio è accordato dalla legge in considerazione della causa del
credito —> è la legge che considera meritevole un tipo di credito e lo garantisce
con un privilegio. Es: i crediti dello stato per le imposte, i crediti dei dipendenti, dei
prestatori di lavoro, altri crediti che derivano da contratti. Privilegio opponibile al
terzo —> problema di conoscibilità.
2) Normalmente i privilegi sono occulti: non si sa se il singolo bene è colpito in un
certo momento da un privilegio speciale o no —> problema meno drammatico sui
beni mobili rispetto ai beni immobili. Se esiste un privilegio su un bene immobile
sorge la questione se la ciò è reso pubblico oppure no —> un potenziale
compratore rischia di comprare un bene ma in realtà c’è un privilegio sopra —> i
privilegi speciali sugli immobili esistono ma non sono numerosi e bisogna effettuare
prima un controllo (ad esempio da chi vuole comprare l’immobile) —> non risulta
reso pubblico da nessuna parte, nessuna trascrizione e iscrizione nei registri
immobiliari —> il privilegio nasce automaticamente a favore dello stato a garanzia
del pagamento dell’imposta —> il compratore con la normale diligenza deve fare
attenzione e cercare la prova. In alcuni casi, il privilegio è reso pubblico —>
dipendente da un a formalità (trascrizione): es. che riguarda il contratto
preliminare di vendita con privilegio: si trascrive il contratto preliminare, in caso di
inadempimento si richiede o la risoluzione del contratto (con restituzione dei soldi),
o agire per l’esecuzione forzata —> nel caso di risoluzione per inadempimento:
diritto alla restituzione degli acconti, in caso di caparra restituire il doppio. La legge
del 1996: trascrizione del preliminare di vendita e contiene anche un privilegio al
promissario compratore sull’immobile —> il compratore ha un privilegio
sull’immobile per le restituzione degli acconti, privilegio speciale immobiliare, se il
debitore è scappato via il creditore ha diritto di far vendere all’asta l’immobile e sul
ricavato si prende quello che gli spetta —> privilegio che risulta dai registri
immobiliari: privilegio speciale che è dipendente alla trascrizione del contratto
preliminare —> es. voglio comprare un’immobile da A e vedo trascritto un
preliminare a favore di B dovrò fare attenzione perche ci potrebbe essere un
credito di B per la restituzione dei suoi acconti verso A, B ha un privilegio, perche
può far vendere l’immobile anche se io l’ho comprato —> perché c’è la trascrizione
del contratto preliminare.

I privilegi sugli immobili sono quindi pericolosi e incidono sulla possibilità di vendere e
sulla possibilità di concedere l’ipoteca in banca per farsi finanziare su un’immobile —>
ecco perche i privilegi immobiliari sono solo speciali —> cioè un creditore per qualche
ragione ha un privilegio su un determinato immobile e basta, il che rende più semplice
per chi vuole comprare un bene capire se c’è o non c’è un privilegio (nel caso dello
stato con imposta di successione o il caso del promissario acquirente (li c’è anche una
trascrizione nei registri immobiliari).
Se invece ci fosse un privilegio genere sugli immobili (che non c’è) —> risultato:
chiunque compra un immobile deve fare attenzione. In Francia i crediti dei dipendenti
hanno un privilegio generale che riguarda sia i beni mobili che i beni immobili del
datore di lavoro (in Italia riguarda solo i beni mobili). I privilegi generali immobiliari
sono un distro per la sicurezza dei crediti —>
in Italia il controllo dovrebbe farlo il notaio, controllare che l’immobile che stiamo
comprando non è colpito da ipoteche, privilegi e altri vizi di questo tipo.

Le regole giuridiche possono essere valutata, giudicare in termini di efficenza

economica:
Analisi economica del diritto è una metodologia di studio del diritto sviluppata dagli
anni 70’ (stati uniti) —> ha come punto centrale la valutazione dell’efficenza delle
norme, in termini economici. Quindi una regola può essere efficiente o inefficiente:
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- l’efficenza s’intende come efficenza Paretiana: una regola è efficiente se
consente la allocazione, l’attribuzione di una risorsa a chi la valuta di più —>
efficenza economica presuppone un mercato libero e funzionante. Es della
compravendita (strumento di mercato per trasferire i beni da un soggetto ad un
altro —> il prezzo che sei crea indica il valore del bene nel senso che c’è una
persona disposta a pagare quel prezzo per quel bene) —> un mercato è efficiente
se consente a chi valuta di più il bene di comprarlo pagando più degli altri
- Mercato è inefficiente se ostacola o impedisce questo risultato.
Es. prima e post rivoluzione francese in riferimento ai diritti reali di godimento sui beni
- Situazione classica del diritto pre-codice: determinata dal feudalesimo —>
frammentazione dei diritti reali (tanti diritti reali: qualcuno che aveva il diritto di
andare a caccia, l’altro di raccogliere frutta e cosi via…) —> tutti questi diritti in un
sistema pre-codicistico erano considerati diritti reali, cioè opponibili a tutti i terzi
(erga omnes) —> apertura del quadro dei diritti reali. Es: potenziale acquirente:
avrebbe dovuto contrattare con il proprietario ma anche con il titolare del diritto
reale di prendere la legna, con quello di andare a a caccia ecc —> la
frammentazione dei diritti reali è una soluzione inefficiente perché: aumentano i
costi transattivi (costi che un potenziale acquirente sostiene per acquistare quella
risorsa —> già solo trovare chi sono i titolari dei diritti reali) e poi perche una
situazione del genere consente le decisioni idiosincratiche dei singoli (decisioni
irrazionali, non collegate ad una valutazione economica (cedere un diritto reale a
qualunque prezzo).
- Punto fondamentale dal passaggio tra pre e post codice è stata la riduzione dei
diritti reali all’elenco che ci offre il codice: proprietà, usufrutto, uso, abitazione,
servitù, superficie e i due di garanzia. Limitare nel tempo la separazione tra la
proprietà e i diritti di godimento. Guardare le varie estinzioni.
- Situazione post-rivoluzione: passaggio ad un sistema come il nostro è un
passaggio efficiente (in termini economici).

Il privilegio generale che colpisce tutti gli immobili (occulto) è inefficiente dal
punto di vista economico propio perche costringe un potenziale acquirente a fare delle
ricerche che aumentano i costi transattivi (costi necessari per raggiungere un certo
risultato contrattuale).
Avere solo privilegi speciali immobiliari è una regola più efficiente
E se questi fossero tutti soggetti ad una formalità (trascrizione nei registri immobiliari)
sarebbe ancora più efficiente (anche se da noi non è così).
Prestatori di lavoro dei dipendenti —> 2751 bis soggetti che hanno questo tipo di
privilegio:

Concorso tra creditori con cause di prelazione: all’interno dei privilegi è la legge
che stabilisce la graduazione all’interno dei privilegi: fra più creditori privilegiati è la
legge che stabilisce chi viene prima e chi viene dopo nella somma ricamata dal bene.
Prima di tutto vengono i crediti dello Stato (per tasse non pagate), poi vengono i
crediti dei dipendenti (2751 bis), tutti gli altri privilegi secondo una graduazione
stabilita dalla legge —> se ci sono tanti creditori e viene venduto un bene mobile sul
ricavato ci sarà la graduazione di questi creditori privilegiati e se rimane qualcosa a
quelli chirografari (quelli che non hanno nessuna prelazione)

Nel conflitto tra pegno e privilegi: regola generale (anche se ci sono eccezioni
infinite):
- il pegno prevale sul privilegio per i beni mobili —> pegno vuol dire che c’è stato uno
spossessamento
- Sui beni immobili il privilegio speciale prevale sulle ipoteche (regola generale),
anche su quelle anteriori/precedenti —> eccezione: questo meccanismo non opera
se il privilegio immobiliare è collegato da una formalità pubblicitaria: quando il
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 privilegio è collegato a una trascrizione immobiliare —> elemento che determina la
prevalenza —> chi ha fatto la formalità prima. Es: D ha firmato la formalità di
vendita per comprare casa da L e ha trascritto il preliminare. Su questa casa L
avesse fatto prima un mutuo con ipoteca, cioè L sta vendendo una casa che è
ipotecata per una banca. Cassazione si è espressa su questo punto: vince chi
ha fatto prima la formalità! In questo caso vince l’ipoteca che ha fatto per prima
la formalità!

Privilegio del prommissario acquirente —> libro

Evoluzione del diritto italiano dopo il 1942: si è sviluppata una serie di garanzie
mobiliari senza spossessamento. es: Il pegno (che richiede lo spossessamento —>
funziona tra privati).
es. l’imprenditore ha la proprietà di beni immobili e beni mobili con un alto valore (es
macchinari) l’imprenditore non può dare in pegno la sua azienda (consegnare i
macchinari alla banca?) —> come lo si risolve il spossessamento? Come si possono
usare i beni mobili di un impresa per garantire finanziamenti all’impresa stessa —>
proprio perche la consegna non ha senso —> al risposta a questo problema è stata la
nascita di garanzie mobiliari non possessorie, senza spossessamento. Nel
diritto italiano siamo rimasti vincolati all’idea che il pegno richiede la consegna —>
storicamente in Italia l’abbiamo chiamata privilegio questa forma di pegno —>
inizialmente tenute fuori dalla nozione di pegno e sono state inquadrate fra i privilegi
perche? Nel 2745: “la costituzione del privilegio può tuttavia, dalla legge, essere
subordinata alla convenzione delle parti”, cioè con contratto può essere previsto il
privilegio ma la legge prevede che il privilegio nasce se c’è un accordo tra le parti.
Ecco perche le garanzie sui beni d’impresa, prevista dalla legge, (oggi 46 t.u.b.),
nascono senza spossessamento ma in base ad un contratto tra l’impresa e la banca.
Il pegno rimane quello descritto dal codice civile caratterizzato dalla consegna e le
garanzie impresa sui beni mobili dell’impresa sono andate a svilupparsi nel settore dei
privilegi fino al 2016 quando è stato creato per legge il PEGNO NON
POSSESSORIO.
Sui beni dell’impresa, tutte le volte che c’è una garanzia sui beni d’impresa senza
spossessamento, viene richiesta una forma di pubblicità: diversa a secondo dei c sai
(senno altrimenti chi lo sa che i beni di un’impresa sono vincolati a favore di una
banca?). Storicamente togliere la consegna/spossessamento è andato in parallelo a
prevedere una forma di pubblicità. Formalità pubblicitaria che ricorda l’ipoteca.

L’ipoteca richiede che l’oggetto sia un bene che viene a sua volta individuato con una
formalità pubblicitaria, cioè l’ipoteca colpisce o l’immobile o i mobili iscritti in pubblici
registri perche hanno un’identificazione formale.
Garanzie sui marchi e brevetti iscritte nel registro (trascrizione)

01/03
PEGNO
Pegno: diritto reale di garanzia
Aggettivo reale che quel diritto ha per oggetto un bene mobile o diritti di credito
Pegno mobiliare: Art. 2784 c.c.:” il pegno è costituito a garanzia dell’obbligazione
dal debitore o da un terzo per il debitore” definizione precisa. Il pegno deve essere
collegato da un obbligazione —> principio di accessorietà tipico del diritto italiano e
significare che le garanzie sui beni sono accessorie ad un obbligazione che viene
garantita.
es: tra D e C è stato stipulato un qualche contratto per cui D deve pagare 100 a C
(si può parlare di contratto ma anche di risarcimento del danno) —> c’è comunque
un’obbligazione da garantire —> questa obbligazione viene garantita mediante un

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pegno di un quadro —> D vuole garantire l’adempimento mediante un quadro. Se D
non adempie C vendere all’asta la cosa data in pegno e soddisfarsi sul ricavato —>
l’eccedenza restituita. No si appropria della proprietà di tale oggetto.
Divieto patto commissorio —>Art. 2744: “è nullo il patto con il quale si conviene
che in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa
ipotecata o data in pegno passi al creditore” —> la soluzione più rigida in caso di
inadempimento va a sbattere contro questo divieto.
Il soddisfacimento del creditore è sempre da calcolare in denaro, trasformando i beni
del debitore appunto in denaro mediante una vendita.
Nell’espropriazione forzata si inizia una vendita all’asta che porterà ad un risultato in
denaro —> regola generale
Anche il meccanismo del pegno si basa sullo stesso principio di fondo.
Il codice lo esprime chiaramente all’Art.2787 —> “ il creditore ha diritto di farsi
pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in pegno”. La cosa va venduta e dal ricavato
il venditore si prende ciò che gli spetta. E nel caso di eccedenza, quest’ultima se la
prende il debitore che ha dato il pegno.

Caso: si verifica prima l’inadempimento e successivamente decido di dare in

mancanza del pagamento un quadro, è possibile? Di che istituto si tratta? Si c’è una
norma che lo consente Art.1197 —> prestazione in luogo di adempimento (datio
in solutum) —> accordo tra debitore e creditore dopo l’inadempimento —> soluzione
valida anche se l’oggetto (bene) vale più del debito non adempiuto. Estinzione del
debito trasferendo la proprietà del bene al creditore (anche se vale di più —> non si
parla di patto commissorio: questo avviene prima dell’inadempimento ed è vietato)
—> si vuole proteggere il debitore: si vuole proteggere la persona che ha bisogno di
denaro (debitore chiede denaro da in pegno un suo bene) contro il rischio di usura.
Prelazione sulla cosa: bene venduto e sul ricavato ha la prelazione il creditore
privilegiato —> Art.2741: il pegno pietra in tale art. “cause legittime e di prelazione
sul bene”.

Patto marciano —> “breve accenno”: accordo fatto prima, al momento del
finanziamento, con il quale il debitore dice che in caso di un suo inadempimento, il
creditore può prendere un determinato bene ma verrà fatta una valutazione
economica imparziale da un terzo su quanto vale quel bene e l’eccedenza (maggior
valore rispetto al debito non adempiuto) va restituita al creditore. (più avanti)

Art. 2784 —> la figura del terzo datore che può dare in pegno un bene. In generale
tutte le garanzie reali su beni possono essere concesse oltre che dal debitore ma
anche da un terzo che interviene e garantisce. Anche l’ipoteca può essere concessa da
un terzo datore di ipoteca.
Es: D deve pagare 100 a C, un parente di D interviene e da in garanzia un bene
(orologio) per questa obbligazione.
Quando interviene un terzo il contratto interviene tra il debitore e il terzo o tra
creditore e terzo oppure contratto trilaterale e interviene tra tutti e tre —>
normalmente il terzo si rivolge al creditore garantito, ma il terzo può anche stipulare
un contratto con il debitore a favore del creditore (contratto a favore di terzi art. 1411
dove il terzo acquisisce subito il diritto previsto da questo contratto) —> es. il parente
di D stipula con D il contratto (concessione di pegno) e viene pattuito a favore di un
terzo che va a garanzia di quell’obbligazione e vede C come creditore.
Struttura: Indifferente come venga stipulato il contratto a favore del terzo, quando il
terzo garante interviene.

Spossessamento: art. 2786 —> “il pegno si costituisce con la consegna al creditore
della cosa o del documento che conferisce la disponibilità della cosa.” Passaggio
essenziale per la costituzione della garanzia reale. Occorre quindi:
- L’accordo tra le parti;
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- La consegna (anche se con il tempo il contratto con consegna è un po evaporato);
Il contratto di pegno può essere valido anche senza consegna ma senza la consegna il
creditore non ha la prelazione sul bene, non ha la garanzia ancora sulla cosa.
Il pegno si costituisce (nasce) con la consegna —> senza consegna tendenzialmente è
ancora inefficace dal punto di vista della garanzia —> non crea la garanzia.
II comma risolve un problema pratico —> la cosa può essere anche consegnata a un
terzo oppure può essere in custodia di entrambe le parti in modo che il costituente sia
nell’impossibilità di disporne senza la cooperazione del creditore.

Pegno di cose mobili è un insieme di regole che cominciano dal diritto romano,
perfezionate fino al diritto francese del 1700, riversate nel codice civile francese 1804
e arrivano poi a noi nel 1942 (soluzioni stratificate nel corso dei secoli).

Germania: Tutte le garanzie di beni mobili si sono sviluppate fuori dal codice.

Pegno: non richiede sempre lo spossessamento, bisogna guardare al di fuori del

codice anche —> in Italia è ampiamente capovolta la regola del pegno che richiede
sempre lo spossessamento, perché la maggior parte dei casi pratici si tratta di
garanzie che vengono stipulate senza spossessamento basta su leggi speciali.
Queste regole del codice sono utilizzate per il pegno tra privati di roba piccola (es.
quadro, bicicletta ecc..) —> regole diventate estremamente marginali.

Consegna a un terzo: Es: D concede in pegno a favore di C (creditore) il quadro,

consegna fatta a mani ad un terzo L, che riceve la consegna.
- Chi è proprietario del quadro? D ancora proprietario perche il pegno non è un
contratto traslativo della proprietà e la consegna fatta a L, non è una consegna
volutamente traslativa. Il pegno non trasferisce la proprietà. (ATTENZIONE: questo
tipo di pegno su cose determinate —> più avanti si vedrà pegno irregolare: che
trasferisce la proprietà) —> pegno regolare: la proprietà resta del debitore (D) fino
a quando dopo l’inadempimento il quadro viene venduto per ricavare i soldi.
- Chi è il possessore del quadro? C (creditore) è il possessore, a seguito della
consegna però fatta a un terzo (che ha la detenzione). Il possessore tiene un
comportamento di fatto, corrispondente all’esercizio della proprietà o di un
diritto reale (art. 1140) —> Non vuol dire che il possessore è proprietario, ma si
comporta come se fosse proprietario —> il possesso può essere anche mediato: si
può possedere anche tramite un’altro soggetto che ha il potere di fatto e che si
chiama detentore, che non ha l’animus possidendi (il detentore esercita un potere di
fatto ma è consapevole di restituire quella cosa) —> il detentore ha un potere di
fatto che corrisponde a un diritto di credito, nasce da un contratto con effetti
obbligatori (es. l’inquilino di una casa è detentore, non ha l’animus possidendi
perché sa che dovrà restituirlo, il possessore resta il proprietario di casa —>
possessore mediato perche il potere di fatto ce l’ha l’inquilino). Trasformazione di
detenzione in possesso è possibile quando il detentore compie un atto di
opposizione. Tornando all’es: C ha il possesso mediato tramite la detenzione di L,
con L c’è un contratto di deposito —> avremo L che riceve in deposito quel quadro
(detentore) nell’interesse di entrambi.

Esiste un pegno di secondo o terzo grado? Ipoteca su un immobile può essere di 1 o 2

o 3 grado —> quell’unico immobile è destinato a garantire un primo creditore, poi
un’altro (2°) ecc. —> meccanismo dell’ipoteca lo consente perche si basa
sull’iscrizione nei pubblici registri sulla pubblicità.
Meccanismo della graduazione con l’ipoteca è facile perche dipende dal giorno, dalla
data dell’iscrizione nei pubblici registri (meccanismo classico pubblicità immobiliare.)

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Con il pegno non funzione per il requisito dello spossessamento. Es: se D consegna il
quadro a C per quella grazia (per garantire i suoi 100), non potrà consegnare lo stesso
quadro ad un altro creditore, in quanto non si può consegnare anche a qualcun altro.
Possibilità di avere 2° e 3° grado nel pegno: se si utilizza la consegna al terzo
depositario —> in questo modo diventa possibile un pegno di 2° grado sempre sullo
stesso grado perche il debitore può garantire un altro debito che ha verso un’altra
persona sempre con lo stesso quadro se c’è l’accordo anche con il nuovo creditore (tra
il primo e nuovo creditore) che il depositario del primo caso sia depositario anche del
secondo caso. Primo e nuovo creditore devono essere d’accordo che quel pegno
prevede il deposito presso lo stesso depositario (che deve essere a sua volta
d’accordo). Sul quadro esisterà quindi il pegno di C di 1° grado e poi esisterà un
pegno di 2° fatto con il nuovo creditore.
Se D non adempie tutti e due i debiti (ovvero non paga 100 a C e non paga l’altro
nuovo creditore) —> il quadro viene venduto, i soldi dati al depositario che li
distribuisce rispettando la graduazione: prima a C per l’estinzione del suo debito, e poi
quello che resta al nuovo creditore e se avanza qualcosa a D. Caso dove nel pegno
mobiliare ci può essere la graduazione tra più creditori sullo stesso bene.

Meccanismo che serve per capire la graduazione: ovvero la possibilità in astratto che
su un singolo bene ci siano garanzie reali in gradazione successiva.
Il codice chiarisce questo meccanismo negli art. sull’ipoteca —> “l’ipoteca prende
grado al momento dell’iscrizione nei registri immobiliari” —> la graduazione
significa che quando viene venduto poi quel bene il ricavato viene distribuito
rispettando la graduazione.

Modalità di escussione delle garanzie: il creditore non pagato si rifa sul bene e lo
vende all’asta, ma se il bene non viene venduto (anche se seguite tutte le procedure)?
Il creditore rimane con un nulla in mano —> quel bene non viene trasformato in
denaro e il creditore rimane insoddisfatto su quel bene.
Una possibilità è che il creditore chieda l’assegnazione del bene sia per il pegno che
per l’ipoteca: lo prende lui e gli viene assegnato in estinzione del suo credito, se il
bene vale di più il creditore deve ridare la differenza. L’assegnazione viene Stabilita
dal giudice nel procedimento esecutivo.

Art. 2784 —> aggiunge ancora: “possono essere dati in pegno i beni mobili, le
universalità di mobili, i crediti e altri diritti che hanno ad oggetto beni mobili”
Universalità di beni mobili —> es. i libri di una biblioteca, l’azienda, il gregge,
collezione di opere d’arte —> cioè beni che hanno una destinazione unitaria. Es. del
gregge: dal punto di vista giuridico il pegno colpisce anche i nuovi nati del gregge __<
il pegno viene costituito sulla universalità su quel gregge —> non solo su un numero
determinato di pecore —> tutto il gregge in pegno (anche se ci sono delle morti o
nascite dopo la costituzione del pegno) —> è una garanzia rotativa: l’oggetto della
garanzia cambia nel tempo.
Importanza pratica zero: ma tipico esempio di garanzia rotativa —> singoli beni
cambiano nel tempo ma l’insieme è uguale.
Applicazione nell’azienda: considerata un’universalità di beni e di diritti (di credito)—>
beni destinati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (destinazione specifica).
Pegno mobiliare su azienda, come funziona? Bisognerebbe consegnare l’azienda al
creditore (meccanismo anormale) —> il pegno su azienda praticamente non esiste—>
si sono sviluppate le ipotesi di pegno non possessorio:
consegna senza spossessamento, cosi che il debitore continua ad usare la sua azienda
—> non riesce senno ad avere incassi per pagare il debito —> impresa rimane nella
disponibilità del debitore.
Per far vedere che esiste un pegno su quei beni aziendali si è trovata la soluzione di
dare pubblicità in appositi registri.
9
Un’ampio settore delle garanzie italiane riguarda le garanzie su strumenti finanziari
(azioni, depositi sottoforma di libretti bancali o postali, fondi di investimento) —> qui
pegno ha importanza.
Es. L investe in banca i suoi risparmi (1.000.000) —> decide di comprarsi una casa al
mare (400.000), possibilità:
1) vende i suoi investimenti
2) Si fa prestare 400.000 dalla banca: potrebbe darglieli per l’investimento che ha in
quella banca ma principalmente questa chiede una garanzia: chiedere che una
parte dei suoi investimenti siano messi a garanzia: pegno. Come funziona lo
spossessamento: gli investimenti sono già nella banca: investimenti vincolati in
pegno —> spossessamento sparito. Deposito che già esiste vincolato come pegno
—>pegno di cose determinate

Giurisprudenza ha iniziato ad usare l’idea della rotatività: il creditore banca può

cambiare gli investimenti fatti da L e dati in garanzia —> li può cambiare a seconda
dell’andamento del mercato.
Altro esempio di pegno mobiliare cosi detto rotativo: trasformare l’oggetto del pegno.

02/03

Regole durante la vita del pegno

In caso di inadempimento dell’obbligazione garantita cosa succede

Garanzie accessorie all’obbligazione che viene garantita —> ciò vuol dire che le
vicende dell’obbligazione si riverberano anche sulla garanzia.
Es: D deve 100 a C —> D da in pegno il quadro —> l’accessorietà significa che la vita
del pegno è dipendente alla vita e alle vicende dell’obbligazione.
Cosa succede al pegno quando si estingue l’obbligazione garantita? Il diritto di
garanzie si estingue visto che si estingue l’obbligazione garantita (accessorietà).
L’adempimento provoca l’estinzione dell’obbligazione e l’estinzione della garanzia.
Obbligo Restituzione dell’oggetti dato in pegno.

Altre vicende dell’obbligazione che incidono sul pegno:

- Impossibilità sopravvenuta per una causa non imputabile al debitore (caso fortuito)
—> provoca l’estinzione dell’obbligazione e quindi del pegno.
- Modificazione dal lato dei soggetti, dal lato attivo del credito garantito: il creditore
cede il credito a qualcuno (art.1260 e ss.) —> poiché il pegno è accessorio il diritto
reale di garanzia si trasmette automaticamente al cessionario del credito garantito.
Il creditore iniziale è obbligato a consegnare l’oggetto del pegno al cessionario
(nuovo creditore).
- Modificazione dal lato passivo (delegazione, accollo, espromissione che possono
essere cumulativi o liberatori) —>
- Accollo: terza persona che interviene e si accolla il debito —> il creditore può
chiedere il pagamento anche a questo terzo che si è accollato il debito —>
creditore si trova un nuovo debitore: se accollo è cumulativo allora il creditore
ha due debitori in solido, se invece è liberatorio (accordo con cui con il consenso
del creditore il primo debitore è liberato) il nuovo debitore rimane l’unico (non
nasce una nuova obbligazione come nella novazione) —> il terzo subentra in
quell’obbligazione li. Il pegno è accessoria all’obbligazione —> quindi se
subentra un’altro soggetto (il pegno continua a garantire quell’obbligazione) —>
conseguenze pratiche dell’accessorietà. Avviene una successione passiva
nell’obbligazione.

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Durante la vita cosa accade —> D ha consegnato il quadro a garanzia del suo debito
verso C —> situazione proprietaria e possessoria: il proprietario è D, il quadro viene
dato in pegno ma rimane lui il proprietario.
Per quanto riguarda il possesso: C riceve la consegna del quadro e diventa possessore
a titolo di pegno, il debitore rimane anche lui possessore ma a titolo di proprietà (in
quanto non ha la disponibilità della cosa oggetto di pegno)
Come ci si difende dai terzi? La difesa del possesso è incentrata sulle azioni
possessorie (azioni che vengono utilizzate indipendentemente dalla proprietà su un
bene —> sono a tutela del possesso, di un potere di fatto) :
- Art.1168 —> Azione di reintegrazione o azione di spoglio: azione concessa al
possessore contro lo spoglio violento o clandestino fatto da un terzo. es. il ladro.
Violenza o volontà contraria. Anche il possessore non proprietario è protetto da un
azione di spoglio. Il creditore pignoratizio ha la legittimazione attiva per agire con
l’azione di spoglio —> decadenza di un anno dall’azione di spoglio, che decorre
dalla conoscenza dello spoglio (se è clandestino).
- Art. 1170 —> Azione di manutenzione: si esercita contro i terzi che commettono
turbative o molestie al possesso —> destinata a proteggere il possesso dei beni
immobili e le universalità di beni mobili

L’azione reale di rivendicazione spetta a chi?

Il codice attribuisce in via eccezionale al creditore pignoratizio la legittimazione
all’azione di rivendicazione.

Duplicità di posizioni durante la vita del pegno: il creditore che ha il potere di fatto
sulla cosa e il debitore ne è il proprietario, mette di fronte due interessi contrapposti:
1) L’obbligo di custodia: il creditore è obbligato alla diligente custodia del bene;
2) il creditore può utilizzare la cosa data in pegno per bisogni propri? regola di base: il
creditore NON può usare per proprie necessità l’oggetto del pegno. L’uso del bene
è consentito se necessario per la conservazione della cosa. Non si può far usare
nemmeno a terzi.

Se l’oggetto dato in pegno è una cosa fruttifera? I frutti che fine fanno? Vanno al
creditore —>vengono trattenuti dal creditore in estinzione del suo credito —> i frutti
generati della cosa data in pegno, percepiti dal creditore, vanno a ridurre il debito.

Il debitore cosa può fare? Il debitore o il terzo datore ha l’interesse che il bene gli
venga riconsegnato in buono stato, quando adempie, in quanto ha un’interesse da
proprietario su quella cosa —> in caso di deterioramento o perdita del bene (o di
valore): può chiedere il sequestro del bene in caso di abuso o cattivo adempimento
dell’obbligo di custodia da parte del creditore.
In tale caso il giudice dispone l’affidamento, dell’oggetto del pegno, a mani di un terzo
sequestratario.
Perdita di valore —> Qui tutte e due le parti rischiano una perdita: il debitore si vede
restituire un bene che ha perso di valore rispetto all’inizio, ma anche il creditore ha un
rischio perché se il debitore non adempie, il creditore fa vendere all’asta un bene con
il rischio di ricevere poco —> il codice prevede così la vendita anticipata: non
ancora scaduto il debito, durante la vita del pegno e succedono questi eventi
(deterioramento o perdita di valore) —> entrambe le parti possono chiedere al giudice
l’autorizzazione a vendere il bene anticipatamente —> in questo caso, se lo ritiene
necessario, autorizza la vendita anticipata e dispone su cosa fare dei soldi ricavati, in
quanto il pegno continua a esistere come garanzia —> anche se l’oggetto è venduto la
garanzia comunque rimane per il solito principio di accessorietà in quanto
l’obbligazione non è ancora scaduta: se il debito esiste anche la garanzia continua ad
esistere —> ha solo cambiato forma: non è più un bene mobile (oggetto dato
all’inizio) ma avrà ad oggetto il denaro ricavato —> diventa un pegno sul denaro e il

11
giudice stabilisce come viene conservato questo denaro. In genere viene depositato in
banca per vedere come va a finire l’obbligazione principale.
Vendita anticipata serve ad evitare un deprezzamento del bene
La vendita anticipata con domanda al giudice è una regola che opera quando le parti
non sono d’accordo.
Soltanto il debitore (non anche il creditore) può chiedere al giudice l’autorizzazione a
vendere il bene dato in pegno se si presenta una favorevole occasione di vendita,
che si presenta durante la vita del pegno. es. offerta maggiore del normale prezzo di
mercato per l’oggetto dato in pegno. Il debitore ne deve avere interesse in quanto
proprietario —> lasciando a garanzia altri beni o il ricavato della vendita —> sempre
però con autorizzazione del giudice.
In più il debitore, in questi casi, potrebbe anche chiedere di riprendersi la cosa
oggetto del pegno e sostituirla con un altro bene o denaro sufficiente per la garanzia,
sempre chiedendolo al giudice (in genere quando le parti non sono d’accordo).

Il creditore non può usucapire il bene, a meno che non faccia un atto di opposizione —
> è possessore a titolo di pegno.
Nel caso in cui il giudice autorizza una vendita anticipata per occasione favorevole, il
debito viene estinto in automatico? No sarà il giudice che decide quanto del ricavato
rimane a costituire il pegno in quanto quest’ultimo non è ancora estinto in quanto non
è scaduto il temine per adempiere l’obbligazione —> Quindi non c’è un’automatica
estinzione. Il giudice stabilisce come vengono utilizzati i soldi ricavati.

Fase di escussione del pegno

Il creditore escute la garanzia quando si verifica l’inadempimento dell’obbligazione
garantita —>es: C non ha ricevuto il suo credito di 100 da D però ha il quadro in
pegno.
Non occorre un processo esecutivo, non occorre l’espropriazione del bene —> la
regola generale prevede un pignoramento sul bene e poi inizia la procedura per la
vendita all’asta (gestita dal tribunale).
Tale procedura per il pegno è più semplice:
- Non occorre fare una vendita in tribunale;
- Il creditore manda una intimazione al debitore ad adempiere entro un minimo di 5
giorni;
- Se il debitore non ha adempiuto, il creditore fa vendere, mette in vendita il bene,
secondo la procedura prevista dal codice la vendita viene fatta per mezzo di soggetti
autorizzati (art. 83 delle disp. di attuazione del codice che considera soggetti
autorizzati due categorie di soggetti: gli agenti di cambio (categoria che non esiste
praticamente più —> sostituita con banche o intermediari finanziari autorizzati *) e i
mediatori iscritti nelle camere corporative (camere di commercio) (es. mediatori di
opere d’arte). *Se il pegno ha ad oggetto azioni di società, un titolo di stato, un
libretto bancario il soggetto autorizzato alla vendita è una banca o un’intermediario
finanziario ).
Le modalità di vendita sono piuttosto libere, bisogna che sia data un’adeguata
pubblicità su tale vendita da parte di questo soggetto che risulta autorizzato per
legge. A seconda del tipo di bene ci sta un particolare tipo di vendita o messa all’asta,
non gestite in tribunale.
Il codice inoltre che “ debitore e creditore possono convenire modalità divise per la
vendita della cosa data in pegno” —> bisogna guardare la giurisprudenza (sentenze di
Cassazione) —> dare sempre più spazio all’autonomia contrattuale delle parti.
Il debitore deve intimare al debitore —> Cassazione afferma che 5 giorni di
intimazione sono importanti perche rischiano senno di mettere in difficoltà il debitore.
Si ritiene che questi 5 giorni possano essere derogati dalle parti —> quindi nell’atto
costitutivo di pegno si può prevedere che il creditore non deve rispettare i 5 giorni
previsti dal codice —> può vedere il bene subito.

12
Secondo problema di queste regole: può vendere il creditore lui stesso la cosa oggetto
di pegno? No —> soggetto terzi che prevede alla vendita. Ultimamente c’è una
tendenza a essere flessibili e potrebbe essere consentita la vendita fatta direttamente
dal creditore (passaggio ancora in movimento nelle regole del pegno —> non saper
per esame).
Una volta fatta la vendita e la cosa oggetto di pegno viene convertita in denaro e il
creditore ha la prelazione su quel denaro, cioè viene soddisfatto prima degli altri
creditori nel soddisfarsi su quel bene diventato denaro (art. 2741). L’eccedente dato
agli altri creditori (chirografari) in proporzione ai loro crediti.
Cosa s’intende che il creditore garantito ha la prelazione? Riguarda il capitale, ma
riguarda anche gli interessi (ma dell’anno in corso) —> perché? Il creditore ogni anno
ha diritto a farsi dare gli interessi e perche si vuole evitare che la prelazione del
creditore sia troppo alta per gli interessi, se si lascia maturare ante di interessi questi
crescono molto —> interessi rischiano di essere uguale al capitale —> non diventa più
giusto rispetto anche dagli altri creditori.
L’inutile attesa da parte del creditore e farsi dare gli interessi, non può andare a
scapito degli altri creditori —> ogni anni si deve far dare la somma con gli interessi.
Se in un anno il debitore non paga scattano dei rimedi sostanziali previsti dal codice >
es. 1186 —> decadenza dal termine.

L’escussione del pegno non è giudiziale! Non si fa la vendita in tribunale.

Pegno sui crediti —> Possono essere oggetto di legno anche diritti di credito:
leggerle sul libro anche se non si studiano in maniera approfondita.
Il meccanismo del pegno sui diritti di credito: bisogna avere tre soggetti:
- rapporto di base: D deve pagare un debito C entro 5 anni di 100 —> C ha un diritto
di credito.
- Rapporto secondario: a sua volta C deve pagare 80 a M —> C anche debitrice del
terzo soggetto.
Come funziona il pegno sul credito? C e M si mettono d’accordo, stipulano un contratto
tra di loro, e il credito di 100 che C ha verso D viene c costituito in pegno a favore
di M per garantire il credito di M verso C di 80.
Se C non paga M —> ha un pegno sul debito di 100 che D deve a C —> M può andare
da D e farsi pagare il credito.

Banche e crediti bancari —> es. società costruttrice, si fa finanziare da una banca e da
in locazione ai marchi di negozii singoli negozzietti —> la società costruttrice deve
restituire il finanziamento alla banca, dall’altro deve prendere le locazioni ogni mese
C’è un flusso di denaro che passa dalla società costruttrice. Le banche non si fidano di
questo giro di soldi, cosa chiedono? Chiedono il pegno sui crediti, la società
costruttrice costituisce in pegno a favore della banca i suoi crediti verso i negozianti,
che affittano i locali dell’outlet —> Pagano direttamente alle banche.
La banca ha un pegno, una prelazione.
Questo funziona quando i due rapporti hanno la stessa scadenza oppure se scade
prima il debito di di C verso M.

08/03

Come garantire finanziamenti alle imprese creando garanzie sui beni dell’impresa
Beni aziendali usati per costituire una garanzia reale: i macchinari, magazzino —>
valore elevato che l’impresa desidera dare in garanzia.
Privilegio relativo all’acquisto di macchinari industriali —> art.2762 (ultimo comma
esteso anche al finanziatore dell’acquisto di macchine):
Vendita a rate: chi è il proprietario?
1) vendita con riserva di proprietà: proprietario il venditore fino all’ultimo pagamento;
13
2) Prezzo dilazionato con il passaggio di proprietà subito: garanzia dell’art.2762:
privilegio speciale sulla macchina.

Privilegio speciale: aggrediscono il patrimonio del debitore e hanno la prelazione sugli

altri creditori (ottengono il ricavato sulla vendita della macchina)

Legge Sabatini: garanzia su un bene mobile senza spossessamento, macchinario

rimane nel possesso dell’impresa debitrice.
Il bilanciamento degli interessi delle parti è attuato con una regola di pubblicità:
trascrizione in appositi registri tenuti presso il tribunale.
Art.1524 —> vendita con riserva di proprietà —> trascritta nei pubblici registri
Opponibilità ai terzi dipende dalla trascrizione.

Legge 1985 —> pegno senza spossessamento che riguarda dei prodotti dell’impresa:
riguarda i prosciutti (estesa ai formaggi?!) —> contrassegno indelebile e le
annotazione in apposi registri (non pubblici, ma tenuti dal produttore) —> se ce il
contrassegno ce un creditore —>
Pegno agricolo decreto 2020 che può riguardare tanti beni (anche se rivolta alle
bottiglie di vino.
Il creditore che non ha ricevuto il bene, può chiedere il sequestro del bene in caso di
abusi da parte del debitore o mal conservazione dei beni —> se vede a rischio
l’integrità dei beni.

Dare in garanzia dei beni che vengono trasformati?

Beni immobili destinati all’esercizio dell’impresa non iscritti in pubblici registri (decreto
legislativo 385/1993)
—> tutti i beni mobili dell’impresa possono essere colpiti dal privilegio, dalla garanzia
presso la banca.
Come si costituisce questo privilegio (comma II del 46 t.u.b.) —> privilegio che nasce
da contratto (atto scritto pena nullità) —> necessita di indicare quale credito sia
garantito —> tutte le garanzie reali sono accessorie rispetto a un credito.
Comma III —> atto costitutivo trascritto nei registri del tribunale —> opponibile ai
terzi.

Art. 46 mette in luce due problemi di qualunque garanzia non possessoria:

1) la rotatività della garanzia: possibilità che i beni oggetto della garanzia vengano
trasformati e quindi vengano sostituiti nel tempo mentre resta fermo il diritto di
garanzia che continua a esistere. I beni devono essere esattamente descritti
(comma II) —> non vuol dire che devono essere indicati in modo determinato ma
si riferisce alla tipologia del bene oggetto della garanzia.
2) Conseguenza del primo: l’opponibilità ai terzi: subordinata alla trascrizione —>
terzo che compra. Destinazione dei beni … art. 1153 non riesce a dare soluzioni
diversificate rispetto alla varie situazione che possono esistere —> meccanismo
ancora brutale…

Art. 46 t.u.b.: il privilegio convenzionale (che nasce da contratto soggetto a

trascrizione nei registri del tribunale) —> privilegio che colpisce un insieme di beni
aziendali dotato di rotatitività (beni vengono sostituiti) —> disponibilità liquide
dell’impresa.
Impianti e opere esistenti e future e crediti anche futuri derivanti dalla vendita dei
beni —> impianto di garanzia su una serie di cose —> colpisce i beni futuri, beni che
al momento della costituzione non esistono ancora.

14
 9/03
Garanzie reali senza spossessamento: il pegno da Codici civili richiede sempre lo
spossessamento —> problema della garanzia dei beni d’impresa (che chiaramente
devino rimanere nella disponibilità dell’imprenditore)
Verso la fine del 1800 si inizia con una serie di garanzie su singoli bene, senza
spossessamento —> es. il privilegio sulle macchine industriali (art.2762 c.c.).

Perche è importante stabilire che la garanzia è sempre la stessa, quella inizialmente

contrattata e trascritta, anche se i beni cambiano, e non si tratti di nuove garanzie?
es. viene concessa un’ipoteca su un immobile, poi quell’immobile viene venduto e il
debitore ne acquista un’altro —> si cancella l’ipoteca sul primo immobile e si iscrive
una nuova ipoteca sull’immobile nuovo acquistato. La garanzia sul primo immobile
viene estinta e si costituisce una nuova garanzia sul nuovo immobile.

Invece Nell’art.46 t.u.b. la garanzia è sempre la stessa fin dall’inizio anche se

cambiano i beni —> conseguenza: prescrizione (non nel senso di estinzione della
garanzia o dell’obbligazione garantita)
—> azione revocatoria* Art.2901 ss. —> altra azione per conservare la garanzia
patrimoniale (es. D vende i suoi beni e vende un bene a sottocosto a suo fratello —> L
creditore di D può agire in revocatoria, cioè agisce per ottenere l’inefficacia nei suoi
confronti dell’atto di disposizione com aiuto dal suo debitore D) requisiti li troviamo
negli articoli del codice: può essere attaccato con revocatoria ogni atto a titolo gratuito
o a titolo oneroso se risulta un impoverimento del debitore. (es. D vende un immobile
a prezzo basso) coin la consapevolezza di danneggiare il creditore.
L’azione revocatoria si prescrive in 5 anni (ordinaria), ma ne troviamo una specifica
per cui, in automatico gli atti di disposizione vengono resi inefficaci in caso di
fallimento (apertura di una procedura concorsuale) con termine più breve.
Conseguenza fondamentale tra creare una garanzia nuova ogni volta che cambia il
bene (es. nuovo immobile, nuova iscrizione ipotecaria —> ogni volta nasce un’ipoteca
nuova) rispetto alla garanzia rotativa (cambiano i beni ma la garanzia rimane la
stessa) —> ste proprio nell’azione revocatoria (che può essere quella ordinaria del
2901 —> gli altri creditori agiscono; oppure la revocatoria fallimentare, esercitata dal
curatore del fallimento).
Se la garanzia è sempre la stessa, il termine decorre da quando è costituita la
garanzia; mentre nel caso dell’ipoteca su un immobile ogni volta che si iscrive la
nuova ipoteca, i creditori possono di nuovo agire in revocatoria —> il termine si riapre
Differenza tra i due è fondamentale ai fini della revocatoria.

(* azione revocatoria e surrogatoria —> sono le due azioni per la conservazione della
garanzia patrimoniale generica del debitore.
Azione surrogatoria (art.2900) —> quando il creditore vede che il suo debitore è
inerte ovvero non esercita i suoi crediti verso i suoi debitori (debitori del debitore),
allora il creditore si surroga al suo posto.)

Dopo l’art.46 t.u.b. abbiamo altre ipotesi di garanzie, che rendono più flessibile le
garanzie mobiliari.
Nel 2004 (d.lgs.) recepimento di una direttiva Ue sulle garanzie finanziarie —> sui
contratti di garanzia finanziaria —> scopo della direttiva: dare uniformità nei vari
diritti europei alle garanzie finanziarie —> hanno come elemento distintivo:
- Piano soggettivo: sono garanzie costituite tra imprese, enti o imprese (pubbliche
amministrazioni) dove non c’entrano mai i consumatori.
- Piano oggettivo: regole che si applicano alle garanzie che hanno ad oggetto
strumenti finanziari (non tutti i beni mobili): azioni quotate (o alienabili in mercati
regolamentati), contratti derivati su azioni ecc., libretti di deposito o risparmio,
regole che si applicano al pegno regolare di titoli (pegno di azioni singole e
determinate).
15
Questa regolamentazione ha alcune caratteristiche specifiche:
- Il creditore deve avere “il controllo” (non più il possesso tecnico) dei beni;
- E può esercitare dei poteri anche di sostituzione dei beni —> queste garanzie
finanziarie sono rotative in questo senso: il creditore ha poteri di disposizione
dell’oggetto della garanzia.
Regolamentazione di un settore specifico e ben ristretto.

PEGNO NON POSSESSORIO

Nel 2016 viene introdotto il “pegno non possessorio” —> d.l. 59/2016 creato per
le imprese, sta diventando regola generale:
Limitazione p.v. soggettivo: riguarda soltanto i debiti dell’impresa, i debiti di imprese e
viene costituito su beni dell’impresa —> non c’è una limitazione soggettiva dal punto
di vista della persona del creditore.
Mentre l’art. 46 t.u.b. il privilegio è una garanzia solo per le banche, il pegno non
possessorio è una garanzia sui beni d’impresa per qualunque creditore (che potrebbe
essere una banca, ma anche un privato (es. socio che finanzia la società)
Questo istituto è un ulteriore passo avanti.

Per quanto riguarda in particolare l’oggetto della garanzia e i crediti garantiti:

L’oggetto può essere: beni mobili destinati all’esercizio dell’impresa; beni immobili
presenti e futuri, i crediti dell’impresa (presenti e futuri) —> qui la regola è più ampia
del 46 (che riguarda i crediti derivanti dalla vendita dei beni soggetti al privilegio) —>
nel pegno non possessorio n on c’è questo limite —> riguarda tutti i crediti in generale
dell’impresa.
L’aspetto fondamentale, di innovazione, è che l’oggetto del pegno non possessorio può
essere determinato, indicato, anche con riferimento a categorie merceologiche o al
valore dei beni. (l’art.46 aveva invece dato delle incertezze sull’oggetto) —> qui
flessibilità ancora maggiore —> si può anche solo dare un valore che limita la garanzia
—> cioè sono soggetti a pegno non possessorio i beni mobili dell’impresa (anche tutti)
nei limiti di valore indicati, a garanzia di un credito determinato.

Qual’è l’oggetto della garanzia, cosa colpisce il pegno non possessorio se c’è il valore
come elemento determinante? Tutti beni sono incollati nel limite massimo indicato —>
viene creato un criterio nuovo di determinazione dell’oggetto, che non riguarda più i
singoli beni, ma che riguarda il valore della garanzia —> ha poi una conseguenza
importante: chi sceglie i beni vincolati? Il creditore —> è un suo potere scegliere.
Quale bene utilizzare come garanzia.
La garanzia mobiliare non possessoria è bilanciata da una formalità pubblicitaria —> è
stato creato un registro nazionale dei pegni non possessori.—> tenuto in modo
informatico dal ministero delle finanze (agenzia delle entrate). Non è ancora
pienamente operativo.
In questo registro si devono trascrivere gli atti costitutivi (pegno non possessorio che
nasce da un contratto); come necessaria è la forma scritta per la validità e la
prelazione (opponibilità ai terzi) nasce con la trascrizione nel registro.
La legge si ispira alle regola dell’ipoteca

Inoltre la legge prevede un termine di efficacia della garanzia diverso dalla durata del
credito —> il pegno non possessorio dura 10 anni —> se il credito pero è più
lungo il termine può essere rinnovato.
Innovative sono le modalità di escussione del pegno non possessorio:
Se è previsto nel contratto, cosa può fare il creditore:
- Regola generale: può far vendere i beni (regola del pegno) —> si soddisfa sul
ricavato;
- Creditore può diventare proprietario dei beni (se previsto), restituendo però al
debitore l’eccedenza tra il valore dei beni e il debito non adempiuto —> evitando il
16
 problema del divieto patto commissorio, restituisce il maggior valore che possono
avere questi beni;
- terza possibilità il creditore può dare in locazione i beni oggetto del pegno non
possessorio (potere di disposizione): es. fare si che una macchina venga data in
locazione ad un altra società da parte del creditore —> il canone se lo prende il
creditore in quanto va a estinguere il suo credito. Soluzione che troviamo soltanto in
un’altra forma di garanzia, poco utilizzata e rilevante, che è l’Anticresi (lettura e
basta di tale argomento).

———————————————————————————————————————————
Individuazione dei crediti garantiti:
- Principio di accessorietà (fondamentale): garanzia accessoria al credito. Non
esiste la garanzia senza il credito garantito.
- Si può garantire un credito futuro? Si è possibile ma deve essere individuata —> nel
diritto italiano c’è una legge che si dedica su tale problema: la troviamo per
l’ipoteca: art.2852 c.c.: L'ipoteca prende grado (nasce la prelazione), anche
per garanzia di un credito non ancora esistente, ma che dipende da un
rapporto giuridico oggi esistente. es. apertura di credito in conto corrente —>
cioè è un contratto nel quale la banca consente al cliente di prendere soldi dal conto
corrente quando ne ha bisogno (con un limite massimo). L’apertura di credito (la
banca apre il credito) consente che il cliente prenda i soldi —> detta anche FIDO.
Non fa nascere un credito in quel momento (si tratterei di mutuo).
- Altre ipotesi di crediti eventuali nascenti da un rapporto esistente: es. nella vendita
di un immobile —> garanzia per evizione—> il venditore garantisce che nessun
terzo accamperà diritti su quel bene.
- Dal momento della sua iscrizione, anche se è iscritta per un credito condizionale. La
stessa norma si applica per i crediti che possano eventualmente nascere in
dipendenza di un rapporto già esistente.

Il credito può essere futuro ma derivante da un rapporto giuridico esistente —

>consente di salvare l’accessorietà della garanzia reale rispetto al credito garantito —

Ci troviamo di fronte ad una regola del codice (art.2852) che salvaguardia

l’accessorietà dell’ipoteca e non consente un ipoteca per un credito puramente
futuro/eventuale.
es. concedo l’ipoteca di un immobile a favore della banca, a garanzia dei finanziamenti
che faremo forse in futuro —> nessun contratto di finanziamento, nessun accordo —>
questo non si può fare perché manca l’accessorietà.
La giurisprudenza e la maggioranza della dottrina applicano il 2852 anche al pegno e
ai privilegi: quota limitazione del 2852 è una regola generale che vale per tutte le
garanzie.
Anche se il d.l. 59 non dice nulla in merito a ciò —> anzi parla di garanzie di crediti
anche futuri (soluzione non molto condivisa) —> altrimenti quello che si verifica è un
capovolgimento delle categorie concettuali: la tradizione giuridica ci offre le garanzie
reali come esplicazione del modello che nasce dal diritto romano nel quale c’è un
soggetto proprietario (debitore) e c’è un altro soggetto (creditore) che ha un diritto
reale su cosa altrui, ius diritto reale di garanzia. Dunque il modello tradizionale che
deriva dal diritto romano e che abbiamo ancora adesso è dunque questo basato su
proprietà del debitore, diritto reale su cosa altrui di garanzia del creditore legato al
credito garantito (accessorietà).
Nel modello tradizionale le garanzie reali erano garanzie speciali ( che colpiscono un
bene determinato).
Con il pegno non possessorio ci troviamo di fronte a un paradigma concettuale diverso
—> segue una regola tipicamente statunitense (modello dell’art. 9 U.C.C.)
Meccanismo che ha alla base:

17
Regole riassuntive del pegno non possessorio:
1) tutti i beni dell’impresa sono colpiti (anche senza indicare quali beni indicando un
limite di valore);
2) In caso di escussione il creditore può vendere i beni o prendersi la proprietà
restituendo l’eccedenza. Ma come fa a a prendersi i beni una volta che c’è
l’inadempimento? A scegliere quale bene dell’impresa vuole prendere per
soddisfarsi? Il decreto legge dice: “ il creditore chiede all’ufficiale giudiziario di
andare presso il locale dell’impresa debitrice e prendere fisicamente i beni”. Caso
particolare in cui l’ufficiale giudiziario (che generalmente agisce sotto ordine del
giudice dell’esecuzione).

Problema dei crediti garantiti del tutto futuri ed eventuali—> non ce più il modello di
diritto romano, ma stiamo parlando dei poteri collegati ad uno statuto personale —>
in una società liberale democratica del XX secolo lo statuto personale ha perso
importanza: si fa riferimento a determinate regole applicabili ad un soggetto per via
della sua condizione/ situazione individuale. Es. le regole sui consumatori ; il
fallimento è una tipica regola applicabile allo statuto dell’imprenditore —> soggetto
che rientra però in un categoria di individui.
In uno stato occidentale come il nostro normalmente non esistono regole applicabili ai
soggetti in virtù della loro religione.
Se abbiamo un soggetto (es. banca) che ottime un pegno non possessorio (ovvero
prendersi i beni che decide, quando l’impresa non dovesse pagare un finanziamento
che ancora non c’è —> stiamo dando a un soggetto (banca) una serie di poteri sui
beni dell’impresa anche se non c’è ancora un credito esistente —> se il creditore teme
che la sua garanzia possa essere a rischio, può attivarsi con il sequestro (ordine
inibitore): il creditore chiede al giudice di vietare determinati comportamenti
all’impresa che ha costituito un segno non possessorio.
Quindi se noi consentiamo che venga creato il pegno non possessorio per crediti del
tutto futuri (creato e trascritto nel registro) significa che abbiamo un’impresa, un
potenziale e futuro forse debitore che attribuisce ad un soggetto (banca), potenziale e
futuro creditore, una serie di poteri sui beni dell’impresa —> in questo senso non è
piu un diritto reale di garanzia —> il futuro creditore esercita dei poteri rilevanti dal
suo statuto personale perche è stato individuato nel contratto come creditore.

Conseguenze pratiche del pegno non possessorio: se l’impresa stipula il pegno

non possessorio con la banca X, vuol dire che si è legata con quella banca, non ci sarà
nessun’altra banca che vorrà finanziare quell’impresa perche tutti i suoi beni mobili
sono già vincolati dalla prima banca —> si crea una situazione di monopolio della
banca X (la prima) che è discorsiva della concorrenza tra banche.
Art.9 U.C.C. —> viene stabilito che una prima fase (vincolo) dove viene fatta una
dichiarazione dell’impresa dove l’impresa dichiara di voler avere tale banca come
creditrice (in futuro) —> tale dichiarazione già sufficiente per vincolare tutti i beni
mobili dell’impresa —> poi dopo vengono fatti i finanziamenti —> la garanzia nasce
subito: più di garanzia si parla di vincolo sui beni al quale corrisponde l’esercizio di
poteri attribuiti per la qualità personale del soggetto.

10/03
Contratti di garanzia finanziaria —> decreto attuattivo della direttiva (decreto del
2004) con quelle limitazioni soggettive e oggettive (garanzie su strumenti finanziari
che riguardano soggetti diversi dalle persone fisiche) —> ampliamento dei poteri del
creditore. La direttiva (direttiva non è scritta secondo le qualificazioni dello stato
nazionale) si applica a tutte le forme di garanzia mobiliare presenti negli stati
nazionali, quindi si applica al pegno, al trasferimenti di proprietà in garanzia, al pegno
su crediti ecc. —>la direttiva da delle regole generali applicabili a tutte le forme di
garanzia mobiliare. Controllo sui titoli oggetti dati in garanzia e ampliamento poteri del
creditore (es. disporre dei titoli dati in garanzia anche se sono individuati).
18
La garanzia diventa rotativa: anche se viene dato in garanzia come pegno uno
strumento finanziario determinato, il creditore ne può disporre cioè lo può vendere e
riceve del denaro. È obbligato al termine del contratto di garanzia finanziaria a
restituire ciò che aveva ricevuto in pegno (ratio: consentire al creditore di smobilizzare
il più possibile gli strumenti finanziari dati in garanzia).
Es: banche danno finanziamenti alle imprese, queste come garantiscono? Possono
dare in garanzia dei titoli, dei strumenti finanziari.

Funzione di garanzia della riserva di proprietà.

La proprietà può essere usata in funzione di garanzia? Si —> nel c.c. c’è una figura di
proprietà con funzione di garanzia: soggetto proprietario di un bene e quella proprietà
ha lo scopo di garantire un’obbligazione: vendita con riserva di proprietà. Trattata
nell’ambito della vendita.
Cos’è:es: il venditore vende un bene a rate con riserva della proprietà: il venditore
sta proprietario del bene fino all’integrale pagamento del prezzo. La disponibilità fisica
ce l’ha l’acquirente —> la proprietà non passa subito ma viene consegnato il
bene all’acquirente (compratore) che ne assume i rischi (rischio es caso
fortuito)—> riserva di proprietà che resta al venditore.

—> la proprietà passa al momento dell’accordo (contratto) o della consegna (per il

diritto tedesco, austriaco ecc.)? art.1376 —> principio consensualistico o del
consenso traslativo: “Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della
proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale
ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si
acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.”—>
la riserva di proprietà è una deroga/eccezione dell’art. 1376 con il quale la
proprietà passa tramite contratto (consnenso).
È una Proprietà in funzione di garanzia —> aspettare il pagamento del prezzo: se il
compratore con paga più il venditore che si è riservato la proprietà può chiedere la
risoluzione del contratto, o l'adempimento coattivo o la rivendicazione.
Meccanismo che alle normali azioni contrattuali (risoluzione/adempimento coattivo)
aggiunge una tutela reale (tutela ripersecutoria: azione di rivendicazione).

Importanza in chiave fallimentare: La riserva di proprietà tutela il venditore perché se

non viene pagato, può opporre al fallimento dell’acquirente, la proprietà —> uno dei
pochi casi che non opera la par condicio tra i creditori del fallimento.
Non può godere del bene ma nemmeno disporne, è un proprietario che “sta li ad
aspettare” —> figura strana di proprietà: in funzione di garanzia non quella presente
nel art.832 c.c. (“godere e disporre in modo pieno ed esclusivo”) —> il venditore con
riserva dei proprietà si è proprietario ma non può godere del bene perche è stato
consegnato e l’utilizzazione ce l’ha l’altro e non può neanche disporre (non può
compiere atti giuridici).

Pegno irregolare
Nei contratti irregolari si fa riferimento a denaro o cose fungibili

Deposito irregolare: art. 1782: depositato denaro o cose fungibili (determinate nel
genere) —> la proprietà dei beni passa al depositario (unico caso —> conseguente
alla natura dei beni)—> “Se il deposito ha per oggetto una quantità di danaro o di
altre cose fungibili, con facoltà per il depositario di servirsene, questi ne acquista la
proprietà ed è tenuto a restituirne altrettante della stessa specie e qualità.” Nel
deposito regolare il depositario non diventa mai proprietario!
Restituzione tantundem —> identica quantità di cose dello stesso genere.

19
Art. 1851 —> Pegno irregolare: contratto di garanzia: quando ha ad oggetto denaro
o cose non individuate o cose che il creditore pignoratizio è autorizzato a usare, ecco
che passa la proprietà —> “Se, a garanzia di uno o più crediti, sono vincolati depositi
di danaro, merci o titoli che non siano stati individuati o per i quali sia stata conferita
alla banca la facoltà di disporre, la banca deve restituire solo la somma o la parte delle
merci o dei titoli che eccedono l'ammontare dei crediti garantiti. L'eccedenza è
determinata in relazione al valore delle merci o dei titoli al tempo della scadenza dei
crediti.”
es. Debitore costituisce qualcosa in pegno a favore del suo creditore, es. denaro o
cose fungibili. Es. tot. numero di bottiglie di vino, o un lingotto d’oro. Creditore
diventa proprietario —> può anche bere le bottiglie di vino. Se non viene pagata alla
fine, dovrà restituire il tantundem, cioè un eguale quantità di cose dello stesso genere.
Art.1851 —> Il creditore deve restituire l’eccedenza di valore tra il vino e il suo credito
non adempiuto al debitore, cioè avviene al momento dell’inadempimento. (divieto
patto commissorio). Si tiene la quantità e restituisce l’eccedenza di valore.

es. debito di 100 —> D ha in pegno del petrolio (valore di 100) che però dopo 12 mesi
il valore di tale scende a 80 —> D non adempie e C non deve restituire l’eccedente,
rimane il credito per 20? C rimane con il credito di 20 —> problema dell’esdebitazione.
Il pegno irregolare ha effetto esdebitativo? No perche è una garanzia il pegno
Il meccanismo di esdebitazione vale soltanto per la datio in solutum: cioè una
prestazione in luogo di adempimento (art.1197 c.c.) —> prestazione che viene fatta
alla scadenza del debito —> estinzione concordata alla fine del debito. Figura che non
subisce il problema della nullità del patto commissorio (in quanto il patto commissorio
si fa prima o durante la vita dell’obbligazione). Questa viene fatta alla fine del
rapporto obbligatorio (quando c’è stato inadempimento). Eccedenza viene calcolata al
momento dell’inadempimento —> stima fatta da un terzo soggetto indipendente.

PATTO MARCIANO
Questi due passaggi (pegno irregolare e la riserva di proprietà) ci portano ad un terzo
istituto ovvero il Patto Marciano o alienazione della proprietà con scopo di garanzia.
Negli ultimi anni si sono affastellate 4/5 figure di patti marciani diversi l’uno dall’altro
—> noi tendiamo a dare un termine generico.

Manca una norma di legge generale sul patto marciano, ci sono una serie di legge
speciali: il patto marciano è un patto atipico (non è regolamentato dal codice o in
maniera esaustiva da una legge) ma ne esistono dei sottotipi legali, cioè disciplinati da
leggi speciali. Il Tipo generale non trattato dalla legge —> discipline di legge nei
sottotipi. Situazione caotica —> ci sono due possibilità o:
1) il Parlamento o il Governo (se ha una delega) disciplina la figura generale;
2) Rimane la lacuna normativa che viene colmata dalla dottrina e dalla giurisprudenza

Patto Marciano o alienazione in garanzia —> ma a cosa ci riferiamo? Ad un

trasferimento di proprietà di beni determinati, al creditore, destinato a garantire
l’adempimento di un obbligazione —>
Cassazione sentenze del 2013/2015 —> questo trasferimento in garanzia è valido se :
- si prevede la restituzione dell’eccedenza di valore in caso di inadempimento;
- con stima del valore fatta da un terzo soggetto indipendente al momento
dell’inadempimento;
La regola dell’art. 1851 viene riusato qui per rendere legittimo il patto Marciano:
l’accordo tra debitore e creditore è valido, se quando nasce il debito, (trasferimento
proprietà dell’immobile) se il debitore non paga alla scadenza la proprietà rimane al
creditore MA dovrà restituire l’eccedenza di valore, che viene determinato da terzo
stimatore indipendente al momento dell’inadempimento.
Questa è la regola fondamentale.

20
Ne il creditore ne il debitore possono calcolare il valore, non possono ne nominare un
loro perito di fiducia, nemmeno prestabilire il valore del bene.
Figura non prevista dal codice ma che la giurisprudenza ritiene ammessa —> è una
proprietà con funzione di garanzia.

Nozione di causa del contratto

È la funzione economico sociale che il contratto svolge.
Es. contratto di locazione —>causa: attribuire il godimento di un bene in cambio di un
canone —> conseguenza tutti i contratti di locazione hanno la medesima causa.
Vendita —> causa: trasferimento della proprietà in cambio del pagamento di un
prezzo.
Donazione —> arricchimento a titolo gratuito.

Problema di queste descrizione di causa di “funzione economica-sociale” è che

- o si sovrappongono alla definizione del singolo tipo contrattuale;
- O ripete quello che è l’oggetto di quel tipo contrattuale;
Per questo si dice che la causa è la stessa per i medesimi tipi di contratto.
Nozione che non serve… Il codice in merito alla definizione di causa di contratto
rimane in silenzio —> sulla causa ci sono tre articoli: uno riguarda la frode alla legge,
uno riguarda il motivo illecito comune alle parti.
L’unica spiegazione un po sensata è quella che ci proviene dalla storia del diritto:
codice civile francese del 1804 parlava di causa dell’obbligazione e non causa del
contratto e aveva un suo senso perche il contratto per il diritto francese del 1700 non
esisteva come nozione giuridica generale —> siamo noi che abbiamo inserito la figura
del contratto nel nostro codice italiano civile del 1942 prendendo la nozione di negozio
giuridico tedesco (pandettisti).
La nozione iniziale francese di causa all’obbligazione si è trasformata nel codice del
1942 in causa del contratto
Causa dell’obbligazione cosa si intendeva? Esattamente la nozione elaborata dal diritto
comune del 1200 in poi —> la causa era legata alla singola prestazione e non al
contratto in generale.
Es: nella vendita, dove troviamo compratore e venditore —> una prestazione è quella
del venditore che ha l’obbligo di trasferire la proprietà con il principio consensualistico
—> causa della prestazione del venditore è il pagamento del prezzo effettuato dal
compratore. Mentre la causa dell’obbligazione del compratore di pagare è ricevere la
proprietà —> scomposizione nelle due prestazioni.
Qui la causa era sempre legata alla giustificazione della prestazione,
giustificazione di un trasferimento di proprietà.
Giustificazione —> si faceva riferimento alla ragione economica che sostiene la
prestazione, un fondamento economico.
La causa va intesa come ragione/giustificazione economica della singola prestazione e
non tanto del contratto in generale —> ciò non è ancora pacifico in Italia oggi. Una
delle risposte più razionali.
Causa sempre servita come strumento per controllare i trasferimenti di proprietà —>
trasferimento di proprietà che non da nulla in cambio (donazione), senza una causa —
> senza un fondamento economico che lo sostenga —> forme richiesta per la
donazione: atto pubblico con due testimoni perche il formalismo elevato sostituisce la
causa onerosa; quindi o è giustificato o avviene tramite una causa economica o
richiede la presenza del formalismo —> la donazione trasferimento di proprietà senza
causa.

21
 15/03
Passaggio di proprietà —> valida in caso di causa onorosa: controprestazione
ricevuta, oppure se manca la causa onerosa il trasferimento della proprietà è valido in
presenza della forma solenne prevista per la donazione (atto pubblico con due
testimoni). Cosi l’ordinamento giuridico protegge/controlla il trasferimento di proprietà
dei beni imponendo questa alternativa: c’è una controprestazione (causa onerosa,
oppure è presente una forma solenne (per evitare che l’alienante si privi della
proprietà di un bene a titolo gratuito).
Connotazioni diversificate nei sistemi giuridici europei.

Parallelismo con il sistema inglese

Consideration dei contratti —> nozione corrispondente alla nostra causa onerosa,
con una differenza: la nozione di causa continentale prevede che il trasferimento della
proprietà sia valido se l’alienante riceve una controprestazione adeguata. Se il
corrispettivo è così irrisorio, simbolico siamo di fronte all’assenza di corrispettivo (va
considerata donazione, qui nei per la validità occorre l’atto solenne). Se invece siamo
di fronte ad un prezzo basso ma non cosi irrisorio (es. prezzo di favore) —> da noi si è
sviluppata la categoria del contratto misto.
Nel common law non si valuta l’adeguatezza della causa.
Contratto misto: mette insieme il profilo della vendita e della donazione senza che
sia necessario la forma solenne.
Nel diritto inglese questo requisito dell’adeguatezza della causa, non esiste —> per
loro la vendita di un bene o immobile anche ad un valore simbolico (es. 1 sterlina)
rientra nella categoria dei contratti onerosi —> sostenuto da una considerazione, non
si valuta l’adeguatezza della causa che sostiene il trasferimento. Anche se il
trasferimento è senza corrispettivo, non è valido se non ce una forma solenne (come
da noi) —> ha un formalismo un po più complicato del nostro sulla scrittura privata.

Causa onerosa (idonea a sostenere il trasferimento) si è ampliata —> si sono aggiunte

determinate ipotesi, non previste dalla legge, nella quali si ritiene valido il
trasferimento (elaborate dalla giurisprudenza).

Es: trasferimento beni in cambio di niente —> come la qualifichiamo? Cassazione

(intorno agli anni 80’) —> emersione di profilo causale nuovo autonomo rispetto alla
controprestazione: l’interesse del gruppo sociale e l’ordine impartito dalla capogruppo
è sufficiente a sostenere, dal punto di vista della causa, da una società controllata
all’altra. Presenza o assenza di causa sufficiente a sostenere il trasferimento —>
anche se non sono frequenti le sentenze di cassazione che decidono sulla causa. La
società che aveva trasferito i fondi è poi fallita, e il curatore fallimentare ha rivoluto in
dietro il trasferimento perche era una donazione senza forma dell’atto pubblico —>
risposta è stat no teche il trasferimento era comunque sostenuto da una causa
specifica: ovvero l’interesse sociale e l’accordo all’interno del gruppo che ci fosse
questo passaggio.

Un’altra causa: sistemazione patrimoniale della separazione o divorzio tra

coniugi. Es. passaggio abitazione da uno dei coniugi ai figli —> passaggio di proprietà
che non è una donazione —> trasferimento all’interno di un accordo generale di
separazione o divorzio.

Nel codice —> c’è un caso nel quale emerge un trasferimento di proprietà fatto senza
corrispettivo ma che non richiede la forma di donazione: causa economica e giuridica
—> mandato ad acquistare beni immobili senza rappresentanza —> D chiede
ad L di comprare una villa: proprietà del mandatario in quanto stipula in nome proprio
—> effetti a favore del mandatario ma l’ha stipulato per conto di D, che l’ha
incaricato.
22
Mandatario compre con i soldi del mandante —> D vuole diventare titolare effettivo
della villa, che succede? art. 1706, 1707 —> serve un contratto traslativo con il
quale il mandatario adempie l’obbligo che ha e trasferisce il bene immobile.
Art. 1706 —> “Il mandante può rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto
dal mandatario che ha agito in nome proprio, salvi i diritti acquistati dai terzi per
effetto del possesso di buona fede.
Se le cose acquistate dal mandatario sono beni immobili o beni mobili iscritti in
pubblici registri, il mandatario è obbligato a ritrasferirle al mandante. In caso
d'inadempimento, si osservano le norme relative all'esecuzione dell'obbligo di
contrarre.
Art. 1707 —>"I creditori del mandatario non possono far valere le loro ragioni sui
beni che, in esecuzione del mandato, il mandatario ha acquistati in nome proprio,
purchè, trattandosi di beni mobili o di crediti, il mandato risulti da scrittura avente
data certa anteriore al pignoramento, ovvero, trattandosi di beni immobili o di beni
mobili iscritti in pubblici registri, sia anteriore al pignoramento la trascrizione dell'atto
di ritrasferimento o della domanda giudiziale diretta a conseguirlo.
Negozio fiduciario —> dove un soggetto incarica l’altro (fiduciario) senza
rappresentanza. Quel trasferimento ha la sua causa nell’obbligazione di adempiere, di
ritrafrire al mandante quel bene —> regola alla base dei negozi fiduciari —> fiduciante
incarica il fiduciario di fare qualcosa senza rappresentanza. Non richiede la forma della
donazione per la sua causa che lo giustifica: traferire il bene in adempimento di un
obbligazione in quel senso.

Garanzie e il problema del Patto Marciano (alienazioni in garanzia)

Proprietà in funzione di garanzia —> si —> nel codice c’è già un caso (riserva di
proprietà), ci sono altre ipotesi:
- contratto di leasing: meccanismo di finanziamento garantito dalla proprietà di un
bene. Es: La società di leasing compra a suo nome il capannone, ma sono io che
voglio usarlo (locazione finanziaria: godimento capannone mediante contratto di
locazione) —> il canone (essendoci sotto un finanziamento) serve a estinguere
l’esborso che la società di leasing ha fatto per comprare il capannone. Pago alla
società di leasing l’investimento che ha fatto (cioè il finanziamento concesso) con gli
interessi. Se non riesco più a pagare le rate del canone di leasing? La proprietà è
della società di leasing —> uso della proprietà in funzione di garanzia (tipica del
patto marciano).

La giurisprudenza ha riconosciuto il Patto marciano (intorno al 2013-2015), come

figura generale, anche se nel codice non c’è.
Es. D ha solito debito di 100 verso C e per garantire il suo debito traferisce a C la
proprietà di un immobile —> si può fare questa forma di garanzia? Il diritto italiano è
rimasto per lunghi anni dominato dal divieto del patto Commissorio cha ha ricevuto
un’interpretazione estensiva, sempre più estensiva: la nullità del Patto Commissorio è
arrivata a colpire qualunque strumento negoziale che potesse raggiungere quel
risultato vietato (art. 2744 —> ovvero dare la proprietà del bene al creditore che se lo
conserva in caso di inadempimento)
—> per la giurisprudenza procura anche una procura può essere colpita dalla nullità
del Patto Commissorio. Es: D firma una procura (con procuratrice C) per vendere un
bene e si dimostra che questa procura è collegata al finanziamento, al prestito che C
ha fatto a D —> la giurisprudenza colpisce di nullità la procura.
L’evoluzione del diritto italiano fino agli anni 2000 è stata piuttosto paralizzata da
questo divieto. Una delle ragioni che portavano a rifiutare questa possibile soluzione
era anche collegata al problema della causa: maggior parte della dottrina italiana,
diceva che l’alienazione della proprietà da D a C non sarebbe valida per mancanza di
causa che sorregga quel trasferimento —> impostazione che ormai è diventata di
minoranza. Oggi possiamo dire che questa obiezione è caduta, ovvero la causa di
garanzia è idonea a sostenere un trasferimento di proprietà. Ovvero la
23
destinazione di quel bene può garantire quel debito collegato —> estensione di una
regola che già esiste —> es. Concessione dell’ipoteca può essere fatta anche da un
terzo soggetto e non solo dal debitore (attribuire un diritto reale su un immobile). Qui
la concessione da parte del terzo per ipoteca è valida. Causa di garanzia già sostiene
la sola la concessione dei diritti reali di garanzia. Dato esteso anche ai veri
trasferimenti di proprietà —> Oggi ci troviamo a dire che un trasferimento di
proprietà fatto in funzione di garanzia è perfettamente efficace e valido.
Sviluppo patto marciano—> va restituita la differenza di valore al debitore tra il valore
dell’immobile e il credito garantito: l'eccedenza del bene calcolata al momento
dell’inadempimento —> regola del pegno irregolare: meccanismo dell’art.1851 è il
nocciolo della disciplina del Patto Marciano.
Es. D trasferisce la proprietà dell’immobile in garanzia: alla fine del termine di
adempimento del debito, se D ha adempiuto si riprende l’immobile, se invece non ha
adempiuto C si tiene l’immobile MA restituisce l’eccedenza di valore a D. Valore del
bene calcolato al momento dell’inadempimento.

La soluzione che tutti danno (la giurisprudenza in particolare)

Le sentenze che riguardano il patto marciano sono tutte degli obiter dicata, che pero
non sono quello che effettivamente la cassazione ha deciso (sentenze dichiarate
inammissibili però la cassazione si esprime) —> queste sentenze prevedono che
impatto marciano (ovvero l’alienazione in garanzia) fatta da D a C è valida se prevede
espressamente la restituzione dell’eccedenza di valore. Era stima imparziale al
momento dell’inadempimento.

Se manca, nell’accordo tra d e C, la previsione delle restituzione dell’eccedenza o se

manca la previsione del stima, opera il 2744 e quindi abbiamo nullità per violazione
del 2744? No —> ragionamento sulla causa: trasferimento valido in quanto sorretto
da una causa di garanzia. Ma allora l’intenzione delle parti, fondata sulla causa di
garanzia, fa si che la restituzione dell’eccedenza e la stima imparziale siano delle
regole consequenziali, automaticamente applicabili, insite nella nozione di causa di
garanzia. Conseguenze necessarie dello scopo di garanzia che sorregge il
trasferimento.
Si può sostenete che non è necessario aggiungere nel contratto queste regole, se il
contratto non le prevede si applicano lo stesso —> riconducibili alla causa di garanzia.
art.1419 —> nullità delle singola clausola non rende nullo l’intero contratto a meno
che non sia quella determinante dell’intero contratto.

Medesima evoluzione successa nella Cessione di crediti in garanzia —> metà anni 50.

16/03
Trasferimento dei diritti di credito, cessione dei crediti in garanzia
Sentenze 2013 in poi —> trasferimento proprietà in funzione di garanzia —>
evoluzione che è Giua avvenuta negli anni 50’ per i crediti —> Problema dell’oggetto
di garanzia (diritto di credito).

Pegno sui diritti di credito —> es D. Debito di 100 verso C —> D vuole dare una
garanzia reale sul singolo bene o diritto, lo fa attraverso un diritto di credito,
sottopone a garanzia un suo diritto di credito verso L (che deve 120n a D).
Accordo tra D e C con il quale viene costituito in pegno il credito che D ha verso L —>
abbiamo una garanzia reale dove C diventa creditore pignoratizio, e potrà escutere im
credito dato in garanzia. Struttura del pegno sui diritti di credito.

L’alienazione di un diritto di credito in garanzia ha preso piede negli anni 50, in un

caso specifico: nel credito cinematografico —> lo Stato concede dei finanziamenti
all’impresa cinematografica (al produttore). Queste agevolazioni, sotto forma di
24
finanziamenti prendono tempo, richiedono una serie di adempimenti (es. il film deve
essere finito, o uscito nelle sale, ci vuole una specifica documentazione). Il produttore
(l’impresa produttrice) prende dei soldi dalla banca.
Ipotesi di garanzia a favore della banca: cessione in garanzia alla banca del credito
che l’impresa (il produttore) ha verso lo Stato.
—> meccanismo che equivale oggi ai finanziamenti sul fotovoltaico: ottenimento
finanziamenti GSE —> banca prende in garanzia i crediti verso il GSE —> crediti
trasferiti alla banca —> cessione di crediti con scopo di garanzia.

I crediti ceduti sono crediti pecuniari —> situazione diversa rispetto alla cessione di un
determinato bene (es. alloggio, orologio), non c’è rischio di eccedenza rispetto al
credito garantito e non pagato —> diventa molto facile gestire la questione
dell’eccedenza, per cui il Divieto del patto commissorio fuori dalla discussioni relative
alle cessioni di crediti.

Cassazione e i giudici italianai hanno elaborato le regole sulla cessione in garanzia dei
crediti che nel codice non esiste —> ovvero non esiste la figura della cessione di un
credito come garanzia.
Art. 1260 ss. —> art. sulla cessione di crediti in generale —> dal punto di vista
causa della cessione: può essere a titolo oneroso o gratuito. Non specifica niente altro
Problemi risolti da una serie di sentenze:
es: D trasferisce a C il suo credito verso L —> titolare del credito dopo la dazione in
garanzia: il creditore resta D ma C è creditore pignoratizio (ha un pegno: in caso di
inadempimento ottenere il pagamento da L) di un credito, ma non è titolare autonomo
del credito. Questa è la grossa differenza che si ha con l’apparizione sulla scena della
cessione dei crediti
es. cessione del credito del 1260: D cede a C il credito —> differenza rispetto al
primo caso perché C diventa titolare dl credito ed esercita tutti i poteri normali che
esercita un creditore, non solo titolare di un pegno —> il credito diventa roba sua di
C, MA il passaggio questo credito è stato fatto con passaggio di garanzia —> C non
può compiere degli atti che contrastino che non siano coerenti con la causa di
garanzia.
Es —> C sta simpatico L, C può rinunciare al credito? NO. Comportamento illegittimo.
Quel credito ha lo scopo di garantire C. Limitazione dei suoi poteri nel diritto che le è
stato dato —> confine che viene messo con divieti.
C non può rimettere il debito ovvero liberare L —> come titolare del credito in
astratto ha quel potere e la liberazione di L sarebbe anche efficace ma non poco farlo
perche è un atto illegittimo e quindi avrà delle conseguenze risarcitorie a carico di C
—> illustra il problema fondamentale di una alienazione in garanzia (cessione di
credito in garanzia): Il titolate del diritto, dato in garanzia, subisce una limitazione nei
suoi poteri giuridici —> ha una titolarità conformata dallo scopo di garanzia.
C potrebbe concretamente liberare L ma non deve farlo (limitazione nell’esercizio del
diritto che le è stato dato) —> confine che viene messo con divieti.
Ma non basta:
Ci sono anche una serie di obblighi positivi da rispettare: l’interesse di D esiste: se
D adempie torna lui ad essere creditore di L —> quindi D ha interesse alla
conservazione, diligente gestione del diritto dato in garanzia: quindi C deve
conservare, esperire tutte le azioni eventualmente necessarie per conservare
l’integrità del credito verso L. Se L vende i suoi beni in maniera sconsiderata C è
legittimato all’azione revocatoria, ha l’obbligo di attivarsi: agire in revocatoria per
salvaguardarsi e anche l’interesse di D. C può anche agire in surrogatoria se L è inerte
nell’esercitare i propri crediti verso altri soggetti, ma deve farlo (non solo legittimata)
—> conservare il più possibile l’integrità di questo credito.
I poteri di D, in caso di comportamenti di C scorretti:
- Non è titolare attuale del credito;

25
- Condizione: due soggetti: uno è titolare del diritto condizionato (C), cioè se si
verifica l’evento (D paga C) quel credito torna in dietro; D ha un aspettativa:
(termine non inserito nel codice): ha un interesse sostanziale perche se si verifica
l’evento previsto ritorna lui titolare. Nel codice c’è scritto “il titolare del diritto
condizionato lo può esercitare e disporne ma sempre con la stessa condizione, l’altra
parte può fare atti conservativi, può disporne con condizione sospensiva (regole
generale sulla condizione nel contratto)”

La cessione in garanzia del credito verso L, secondo la Cassazione riceve la disciplina

tipica della condizione risolutiva (il credito di D verso L passa a C subito —> diventa
subito titolare del credito) —> se D adempie (paga a C) avviene la risoluzione e il
credito torna a D —> quindi il trasferimento perde effetto: il credito torna a D.
Costruzione giurisprudenziale —> “la titolarità del credito dato in garanzia è
equivalente ad una proprietà con condizione risolutiva (opera automaticamente)” —>
condizione risolutiva è: il pagamento del debito garantito (D pagherà 100 C) —> fa
venir meno la cessione del credito in garanzia
Cassazione ha inserito una serie di automatismi in questo meccanismo.

Cosa succede se D paga C, il credito dato in garanzia come fa a tornare in dietro?

Necessario che C faccia una retrocessione (nuovo accordo tra C e D ? No , non serve
un nuovo accordo di restituzione —> utilizzando il meccanismo della condizione
risolutiva questo opera automaticamente.

Linea giurisprudenziale che ha avuto una conseguenza pratica:

Se il credito viene ceduto da C a un terzo?—> Non si può fare, non dovrebbe disporre
del credito che le è stato dato in garanzia. Meccanismo della risoluzione risolve il
problema: tutte queste eventuali cessioni illegittime (che non dovrebbe compiere)
vengono travolte quando si verifica l’evento condizionante (condizione risolutiva) —>
l’operatività della condizione è sempre opponibile ai terzi —> il titolare del diritto
condizionato può cederlo ma quando si verifica l’evento (D paga) —> quella cessione
viene risolta automaticamente —> soluzione giurisprudenziale attuale.

Modalità pratica di soddisfacimento del creditore

—> sia relativa al trasferimento dei beni che dei crediti in garanzia, e riguarda anche
figure cime il pegno irregolare.
Es. D deve 100 alla banca e garantisce alla banca con un pegno irregolare —> (art.
1851): non da risposta: la banca si tiene le azioni restituendo le eccedenze di valore.
Scadenza debito di 100: estinzione del debito garantito —> mezzo giuridico utilizzato:
Due descrizioni di cosa avviene nel 1851:
- alla scadenza la banca fa valutare le azioni che valgono 100, debito della banca
verso D per quelle azioni (valore 100) che si compensa con il credito che la banca
ha verso D garantito. —> potremmo essere di fronte a una compensazione legale.
Lettura più vecchia
- La giurisprudenza da un altra lettura: no compensazione —> viene fatta un
imputazione: alla scadenza alle debito la banca trattiene la proprietà delle azioni e
imputa il valore delle azioni a estinzione del credito garantito che la banca ha verso
D. Imputare: la banca ha un valore nel suo patrimonio che annulla il credito verso D
inadempiente —> D viene liberato: perche la banca imputa il valore delle azioni e
quindi si estingue il rapporto garantito. L’imputazione è diventato il modo normale di
escussione delle garanzie Marciane (passaggio di proprietà e non solo).

17/03
Patto marciano —> codice civile non dice nulla ma ci sono dei sottotipi, non c’è una
tipizzazione legale —> insieme di soluzioni spesso di vario contenuto che hanno come
26
risultato quello di far acquisire al creditore il bene dato in garanzia o il suo prezzo
(vendere da se il bene e si soddisfa sul ricavato) con correttivi:
- obbligo di restituire l’eccedenza in base alla stima di valore fatta al momento
dell’inadempimento;
- Non sempre avviene il trasferimento della proprietà in garanzia —> meccanismo
marciano, l’escussione secondo le regole marciane : regole inesatte su garanzie
normali.
fondamento: Autotutela del creditore: il creditore si soddisfa in autotutela, senza
passare dal giudice, senza nessuna forma di controllo o gestione giudiziale del
soddisfacimento del credito.
Uno di questi è il Pegno non possessorio (d.l. 59/2016): riconducibile a questo gruppo
di patti marciani ed è caratterizzato dalla presenza di un diritto reale di garanzia
(pegno nella variante non possessoria) sulla quale si innestano queste regole di
escussione marciana: ovvero i poteri del creditore di o vendere il bene o mantenere la
proprietà del bene restituendo l’eccedente.

Altri casi di garanzia marciana sono riferiti ai beni immobili:

1) Credito immobiliare ai consumatori: disciplinata dall’art.120 quinquies, e decies

del t.u.b.: normali mutui ai consumatori (es: persona fisica che compra casa) —>
stipulano con la banca un finanziamento che è qualificato come finanziamento
immobiliare al consumatore perche garantito da un’ipoteca sull’immobile (innovazione
del 2016) —> la legge stabilisce che le parti possono pattuire (clausola inserita nel
finanziamento) che in caso di inadempimento del consumatore la banca si appropria
dell’immobile (soluzione poco utilizzata) oppure lo vende direttamente sul mercato e si
tiene il ricavato per estinguere il credito. Il poter vendere l’immobile soluzione
rilevante.
Siamo in presenza di regole marciane (restituzione dell’eccedenza), se si trattiene la
proprietà, valutazione della proprietà al momento all’inadempimento —> stima
indipendente e l’eccedenza restituita.
C’è una regola nuova: “se viene inserita questa clausola e la banca la sfrutta il
cliente è liberato anche se il valore dell’immobile o il ricavato dalla vendita è inferiore
al debito residuo” —> clausola di esdebitazione: nasce nel diritto fallimentare. Se
la banca si avvale di questa clausola marciana, senza avere l’intervento del giudice
(senza procedimento esecutivo), deve accontentarsi se l’immobile vale meno del
debito. Normalmente l’esdebitazione non opera: Se la banca ha un ipoteca e segue la
solita procedura: espropriazione del bene e vendita all’asta —> se il ricavato non è
sufficiente la banca rimane creditore, ma creditore chirografario senza più la garanzia
(regola normale).
Bilanciamento inserito dalla direttiva europea: la Banca può pattuire con il
consumatore una clausola di tipo marciano, che la esenta dalla procedura esecutiva,
ma deve accollarsi il rischio che l’immobile valga meno del debito del consumatore.
Si deve prendere questo rischio. Queste clausole nella prassi sono poco usate: la
banca non si prende mai questo rischio. Vendita in autotutela. Esdebitazione è
l’eccezione. Stima indipendente fatta al momento dell’inadempimento.

2)Prestito vitalizio ipotecario (PVI): troviamo un utilizzo della clausola marciana

inestato su un ipoteca iscritta su un immobile. Legge speciale che tratta questa figura.
meccanismo: La Banca concede un mutuo (normale finanziamento), garantito da
un’ipoteca su un immobile, requisiti:
- Mutuatario (cliente) deve essere una persona fisica ultra-sessantenne (soggettivo);
- l’Ipoteca deve colpire un immobile residenziale (abitativo) (oggettivo);
Requisiti tipologici del contratto: se mancano uno dei due il contratto non vale: è
NULLO!
Regola specifica che si applica a questo contratto:
- ”Non è previsto un rimborso rateale del mutuo”
27
- ma il rimborso totale viene fatto alla morte del finanziato” (cliente) —> importanza
pratica poca —> gli interessi vengono capitalizzati e tutto quanto il debito che
cresce verrà restituito alla morte della persona fisica.
Seconda caratteristica come garanzia: alla morte del finanziato se gli eredi non
rimborsano il prestito, la banca ha il potere di vendere l’immobile (senza ricorso al
tribunale e procedura esecutiva) —> vendita per i fatti suoi —> stima da un perito
indipendente. La banca non può tenere l’immobile: deve vendere. Soddisfazione in
autotutela ovvero senza passare dal giudice
- Se vale di più: obbligo di restituire l’eccedente
- Se vale meno: esdebitazione —> la banca si deve accontentare
La ratio di questo istituto? Mutuo concesso per chi è già proprietario di casa. È un
meccanismo che serve per rendere liquidi la proprietà immobiliare dei privati:
ovvero ,in un ottica di efficenza economica del sistema, in stati tipo l’Italia dove la
proprietà privata della casa è diffusissima, troviamo una ricchezza del settore privato
enorme immobilizzata nella proprietà delle abitazioni.
L’idea del liberista economista è quella di trovare un meccanismo giuridico per cui il
privato riesce a farsi finanziare mediante il valore del bene che ha già —> della sua
casa —> il che fa girare l’economia. Ratio in termini economici
Mezzo per consentire il consumo (spese di consumo) alle famiglie, espropriandole poi
della proprietà immobiliare.
Modo pe rrenderb liquida la proprietà immobiliare —> consentire un livello di consumo
(spesso necessario) basato sulla proprietà dell’immobile che non sarà più a
disposizione di quella famiglia dopo la morte dell’ultra-sessantenne.
Quindi l’ultra-sessantenne che si è riuscito a comprare la casa, scambierà la casa che
ha, per finanziamenti di spese di consumo della famiglia, e poi la casa sarà persa —>
meccanismo di attuazione a cui serve questo prestito (quasi mai utilizzato).
Banca può anche decidere di non utilizzare questa clausola marciana, ma potrebbe
avvalersi dell’ipoteca secondo la normale procedura esecutiva —> scelta del
finanziatore.

Sono due casi in cui una legge speciale adotta l’esdebitazione

Esdebitazione: non ha avuto grande successo per la mentalità del consumatore

italiano —> quest’idea di esdebitazione ci arriva dal diritto contemporaneo (USA) —>
negli Stati Uniti (in alcuni stati) quest’idea ha avuto successo (California, Arizona,
Florida) —> alcune grosse cause hanno usato queste clausole.
La mentalità è stata: “immobili con valori che salgono sempre di più” —> crisi del
2007 americana nasce dai mutui con esdebitazione: “non recorsive learnts” —> la
banca non ha credito su altro beni: solo sul bene.
In un mercato immobiliare dove i valori crescono, tutti si buttano a farsi finanziare
l’immobile che hanno. Ad un certo punto è arrivata la bolla immobiliare e i mutui
softprime (merito creditizio) : meccanismo di mutui talmente poco regolamentato che
venivano concessi mutui che non avevano lavoro o busta paga sufficiente, bastava
avessero una proprietà —> conseguenza: banche si sono trovate di colpo a procedere
con l’escussione delle garanzie su una marea di immobili che il mercato non ha più
assorbito perche i valori erano in discesa. Valori degli immobili scesi al di sotto del
debito. —>esdebitazione è stato un flagello

Ancora un caso importante di caso marciano

—> Art. 48 bis t.u.b.: finanziamento alle imprese garantito da trasferimento
di bene immobile sospensivamente condizionato.
Patto marciano che si innesta su un’alienazione in garanzia (trasferimento di
proprietà) —> “il contratto di finanziamento concluso tra imprenditore e banca può
28
essere garantito dal trasferimento al creditore della proprietà di un immobile,
sospensivamente condizionato all’inadempimento de debitore” —>qui abbiamo
un vero e proprio trasferimento della proprietà ma con condizione sospensiva, quindi
l’effetto del trasferimento si verifica quando si verifica l’evento: l’inadempimento del
debito —> allora la banca diventa proprietaria e si verifica l’effetto traslativo.
Viene stipulato il finanziamento (limite soggettivo in quanto solo le banche possono
effettuare questi finanziamenti) mentre dall’altra parte viene stipulata l’alienazione in
garanzia, il trasferimento in garanzia, sospensivamente condizionata
—> il meccanismo è quello tipico del patto marciano: se si verifica l’inadempimento, la
banca comunica al debitore inadempiente che si vuole avvalere di questa clausola e
comunica il valore di perizia (fatta da perito indipendente) che si ha dato al momento
dell’inadempimento.
Se il valore dell’immobile è più alto del debito, solito obbligo di restituire l’eccedenza;
ma se il valore è inferiore la legge non dice nulla, diverse interpretazioni:
- Giurisprudenza: esdebitazione per qualcuno opera;
- Dottrina: non c’è esdebitazione —> quindi la banca resta creditore chirografario per
la differenza.
Il meccanismo concettuale: per alcuni questa regola è una specie di datio in solutum
(prestazione in luogo di adempimento) e quindi ci può stare l’esdebitazione, se invece
consideriamo questo meccanismo come una garanzia su un bene mediante
trasferimento allora l’esdebitazione dovrebbe essere prevista espressamente come nei
due casi precedenti, in quanto questa è un’eccezione alla regola generale: legge dice
nulla quindi si dovrebbe concludere che non c’è il meccanismo di esdebitazione.
Questo meccanismo è l’unico esempio legale di un’alienazione in garanzia, può essere
anche insieme ad un’ipoteca anche sullo stesso immobile (alienazione condizionata).
Al momento dell’inadempimento la banca può scegliere se usare l’ipoteca o avvalersi
del trasferimento di proprietà. La legge consente che questo trasferimento
condizionatore venga fatto anche a favore di una società immobiliare controllata dalla
banca.

22/03
Tre punti che emergono dal 48 bis (trasferimento di proprietà di un immobile in
garanzia per un finanziamento bancario) —> altra versione di patto marciano:limite
soggettivo (creditore esercente il credito)
Strutturata come trasferimenti di proprietà sospensivamente condizionato, dove
l’evento dedotto in condizione è l’inadempimento del debitore (cioè l’impresa non
adempie il rimborso del finanziamento, quell’evento fa produrre affetti al trasferimento
in garanzia e la banca diventa proprietaria dell’immobile con il solito obbligo di
restituire l’eccedenza tra il valore del bene stimato in quel momento e il debito non
adempiuto.
Tre problemi dovuti alla genericità di tale articolo —> riguardano tutte le forme di
garanzie marciane:
1)Problema della derogabilità: Questi sottotipi legali contengono una
regolamentazione inderogabile oppure le regole sono derogabili? Non è scritto
nessuna parte —> la soluzione prevalente individuata dalla dottrina richiede di
distinguere due categorie di regole :
- Da un lato le regole tipologiche: regole che concorrono a individuare il tipo
contrattuale —> non si può derogare. Es. il prestito vitalizio ipotecario ha
come regola tipologica che si tratta di un finanziamento fatto a persona ultra-
sessantenne (elemento tipologico) —> elemento che determina il tipo
contrattuale di cuoi stiamo parlando. Elemento strutturale, caratterizzante
necessariamente quel contratto —> regole inderogabili.
- Dall’altro regole non derogabili poste a tutela del debitore —> es. nel
48 bis si prevede una soglia specifica (quantitativa) di inadempimento che
consente al creditore di avvalersi delle clausole marciane (di prendersi la
29
 proprietà del bene o del ricavato). Art.1454 —> gravità dell’inadempimento:
non ogni inadempimento consente la risoluzione del contratto (ma
l’inadempimento di non lieve entità —> da vedere caso per caso) —> in
queste discipline la legge stabilisce una quantità dell’inadempimento
mancante (rate non pagate) —> regola che non può essere modificata a
svantaggio del debitore, ovvero non si può nel contratto stabilire “anche il
mancato pagamento di una rata soltanto consente di attivare il meccanismo
marciano di appropriazione del bene “: NON si può fare —> si può solo
derogare in senso favorevole al debitore. Anche le disposizioni di legge che
sono tutela del debitore non sono derogabili.

Rimane derogabile la struttura di questi contratti di garanzia.

Le parti possono pattuire un trasferimento risolutamente condizionato
all’adempimento completo, ovvero la proprietà passa subito? Il trasferimento viene
meno quando il debitore adempie il debito garantito.
Problema: quanta parte di questa disciplina è derogabile

2) Cosa succede se il debitore subisce l’espropriazione di quell’immobile da parte di

altri creditori o se addirittura il debitore fallisce? Problema fondamentale di questa
disciplina che la legge non ha pensato di risolvere in maniera generale —> ci sono
regole specifiche, perche è un problema fondamentale. Se il debitore fallisce
dobbiamo:
- O Rispettare comunque il contratto di garanzia —>cioè il creditore può avvalersi
di questo meccanismo marciano. Cioè diventa comunque proprietario del bene
oppure lo vende e si prende il ricavato oppure;
- Far prevalere la par condicio tra i creditore: bloccare la soddisfazione del
creditore marciano.

La tendenza è di favorire il creditore, cioè il creditore che ha ricevuto un trasferimento

di questo tipo (con le clausole marciane), può sempre soddisfarsi su quel bene, quindi
prevale sulla massa dei creditori —> soluzione elaborata dalla cassazione già negli
anni 90, in relazione alla cessione di crediti a scopo di garanzia. il, creditore che ha
ricevuto il trasferimento con scopo di garanzia si soddisfa comunque anche se il
debitore cedente fallisce —> tendenza dei giudici a favore dell’opponibilità al
fallimento di queste garanzie marciane.
Es. 48 bis —> “può farsi luogo al trasferimento, anche quando il diritto reale
immobiliare sia sottoposto a esecuzione forzata per espropriazione” —> se c’è per una
qualche ragione, un altro creditore che agisce su quel bene, il creditore del 48 bis può
comunque soddisfarsi e quindi sottrae dalla procedura esecutiva quel bene.
Comma 12: “quando sopravviene il fallimento del debitore il creditore, se è stato
messo al passivo, può fare istanza al giudice delegato, perche provveda a norma del
comma 10” —> Anche in caso di fallimento del debitore, il creditore può avvalersi
della forma di patto marciano —> unico onere (limitazione): il creditore deve
comunque farsi riconoscere il credito anche in sede fallimentare. Una volta che
riconosciuto il credito (ammesso banca come creditore del fallimento) a quel punto
può attivare la clausola marciana —> rimane proprietario dell’immobile.
Tutti questi accordi marciani, tendono a essere opponibili al fallimento del debitore —>
scelta di politica del diritto: si fa prevalere sulla tipologia di creditore. La sua Garanzia
si fonda sulla proprietà del bene e lo sottrae dal concorso con i chirografari —> viene
privilegiato.

3) Ripartizione dell’eccedenza: A chi viene restituita l’eccedenza, tra il valore del

bene e il debito non adempiuto? Risposta normale: al debitore —> ma chi ci rimette in
questo modo? Gli altri creditori del debitore inadempiente.
Es. del 48 bis —> quando il debitore smette di pagare: rimane inadempiente —> la
banca esercita il patto marciano —> gli altri creditori possono subire un detrimento.
30
Ma anche chi ha un diritto reale di godimento sia quel bene che viene estinti perche la
posizione ella banca prevale. Costituzione non opponibile alla banca. Tutti questi
soggetti vedono che l’immobile sparisce (acquisito dalla banca) —> cosa possono
fare? Dovrebbero correre per pignorare il credito
A chi dare quindi la restituzione all’eccedenza?
—> nel diritto inglese risolto grazie al meccanismo del trust (ES. il creditore che si
prende l’immobile restituisce l’eccedenza si trasforma in trustee —> gestore
dell’eccedenza nell’interesse degli aventi diritto, quindi non solo il debitore).
C’è un interesse sostanziale di altri soggetti quella somma. (altri creditori ad es) —>
problema rilevante a cui la legge non ci ha pensato o in modo poco preciso:
Art.48 bis si trova un indizio —> quando la banca vince perche c’è già un esecuzione
in corso, ma la banca prevale su questa procedura esecutiva —> l’eccedenza la banca
la versa al giudice della procedura che la ripartisce fra gli aventi diritto —> cosi che
continua la procedura per ripartire l’eccedenza —> modo per garantire, tutelare questi
altri creditori che si sono attivati.

Legge sul prestito vitalizio ipotecario —> disposizione un po generica:“ la banca che
ha l’ipoteca sull’immobile deve restituire l’eccedenza dopo la vendita dell’immobile” >
restituire agli eredi l’eccedenza e agli altri aventi diritto
—> Chi sono questi? L’interpretazione di quella norma porta a dire la banca deve
guardare se ci sono Creditori con prelazioni su quel bene, che la banca ha venduto —
> diventa onere della banca fare attenzione nella fase di restituzione dell’eccedenza,
se ci sono prelazioni riconosciute o aventi dritto su quella somma.
Poteri del creditore che prevale sugli altri, bilanciati dall’onere di verificare se ci sono
prelazioni conosciute e aventi diritto su quella somma.

Tre punti fondamentali della disciplina imperfetta dei tre patti marciani.

IPOTECA
Nel codice ha la regolamentazione più precisa e con maggiore estensione.
È una garanzia reale che ha la caratteristica di colpire beni immobili, vengono anche
assoggettati a ipoteca i mobili registrati (navi, aereomobili, autoveicoli con targa).

Va fatta una precisazione sui “beni immobili”, ovvero l’oggetto dell’ipoteca: “colpisce
la proprietà dei beni immobili, l’usufrutto dei beni immobili, il diritto di
superficie (diritto di fare e di mantenere un manufatto/opera al di sopra o al di sotto
di un terreno di un’altro proprietario: superficiario può costruire —> termine di
prescrizione: se non costruisce entro tot. anni si estingue il diritto di superficie —>
proprietà del superficiario, ovvero chi costruisce non del proprietario del suolo —> se
crolla scattato i tot. Anni per ricostruire —> deroga al principio di accessione: ovvero
si presume che tutti gli edifici siano di proprietà del proprietario del suolo) su beni
immobili, l’uso e l’abitazione no perche non sono cedibili e espropriabili, non
è ipotecabile anche il diritto si servitù (viene colpito dall’ipoteca che grava sul
fondo dominante).

L’ipoteca colpisce anche le pertinenze del bene —> ovvero i beni posti a servizio o
ornamento di una cosa principale es. garage rispetto all’alloggio, la statua rispetto al
giardino. Non vuol dire che la singola pertinenza è ipotecata —>senso della frase: il
creditore che ha ipoteca sulla cosa principale può espropriare il bene principale con le
pertinenze (es. del giardino può espropriare anche le statue presenti all’interno). Il
creditore che usa l’ipoteca ottiene l’espropriazione del mobile principale con le
pertinenze.

Due principi generali:

L’ipoteca è speciale e indivisibile:

31
- Specialità: l’ipoteca colpisce un bene determinato —> non può esistere un
ipoteca che colpisce tutti i beni immobili del debitore; devono essere individuati!
- Indivisibilità: regola che troviamo anche nel pegno (tutte le garanzie reali lo
troviamo) —> il bene ipotecato garantisce il credito con ogni sua parte: la divisione
dell’immobile ipotecato oppure del credito che viene garantito è indifferente, non
limita il diritto del creditore. es. ipotecato a favore della banca un’alloggio, dopo
qualche anno il proprietario divide l’alloggio in due appartamenti separati. La banca
come si comporta? Per lei è del tutto indifferente —> può far espropriare entrambi
gli alloggi per il suo credito (non c’è Duun limite) —> nello stesso modo se si divide
il credito. L’immobile garantisce ogni parte del credito —> ogni divisione dalla parte
del credito consente ai nuovi creditori pro quota di aggredire l’intero bene ipotecato.

23/03
Tre tipi di ipoteca:
- Ipoteca Legale
- Ipoteca Giudiziale
- Ipoteca Volontaria
- La giurisprudenza ne ha elaborato una quarta —> l’ipoteca tributaria: che va a
garantire crediti fiscali, che viene iscritta a favore dello Stato dalla Agenzia delle
Entrate. Rilevanza negli ultimi anni.

Ciò che le accomuna tutte è l’effetto della costituzione dell’ipoteca. Causa di

prelazione: Il creditore garantito da ipoteca fa vendere all’asta dal tribunale
(espropriazione dell’immobile) e si soddisfa sul ricavato, favorito rispetto agli altri
creditori. Prevale sugli altri creditori nella distribuzione della somma ricavata dalla
vendita forzata dell’immobile.
È opponibile ai terzi essendo garanzia reale. Regola base: Nell’art. 2808 —>
Costituzione ed effetti dell’ipoteca:
“ L'ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche in confronto del terzo
acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con
preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione.
2. L'ipoteca può avere per oggetto beni del debitore o di un terzo e si costituisce
mediante iscrizione nei registri immobiliari.
3. L'ipoteca è legale, giudiziale o volontaria.”

Opponibilità ai terzi: tratto fondamentale collegato alla pubblicità immobiliare.

Pubblicità immobiliare: l’ipoteca nasce tramite pubblicità immobiliare, si iscrive
nei pubblici registri —> meccanismo che consente l’opponibilità ai terzi, in base alla
regole normali della pubblicità immobiliare (art. 2644).
L’iscrizione dell’ipoteca ha effetto costitutivo. Differente dall’effetto dichiarativo
relativo alla trascrizione delle vendite (normale opponibilità).
La pubblicità immobiliare necessaria per la nascita del diritto reale di garanzia (della
prelazione), quindi per la prelazione. Se non c’è iscrizione non c’è prelazione del
creditore.
Questo principio generale: “l’ipoteca nasce con l’iscrizione nei registri immobiliare, è
opponibile anche ai terzi e consente al creditore di soddisfarsi con preferenza sul
ricavato dalla vendita” —> principio generale di qualunque ipoteca!

Differenza tra i tre tipi di ipoteca che riguarda sia l’origine storica sia la loro funzione
all’interno del sistema giuridico:
- Ipoteca legale —> Garantisce l’alienante di un immobile per i crediti che derivano da
un contratto;
- Ipoteca giudiziale —> iscritta dal creditore in base ad una sentenza di condanna;
- Ipoteca volontaria —> ipoteca iscritta in base alla concessione fatta dal debitore o
da un terzo datore —> nasce da contratto di concessione di ipoteca.
32
IPOTECA LEGALE
Art. 2817 —> “Hanno ipoteca legale:
1) l'alienante sopra gli immobili alienati per lo adempimento degli obblighi che
derivano dall'atto di alienazione;
2) i coeredi, i soci e altri condividenti per il pagamento dei conguagli sopra gli immobili
assegnati ai condividenti ai quali incombe tale obbligo;
3) lo Stato sopra i beni dell'imputato e della persona civilmente responsabile, secondo
le disposizioni del codice penale e del codice di procedura penale.”

Non vive da sola nel sistema giuridico, va sempre considerata in rapporto alle regole
del sistema —> È funzionalmente collegata alle regole sul trasferimento della
proprietà dei beni immobili.
La proprietà si trasferisce con il consenso legittimamente manifestato (art.1376:
contratto con effetti reali),quindi con l’accordo tra le parti (del contrato di vendita) —>
Principio consensualistico.
Controprestazione: pagamento del prezzo.
Se il venditore non riceve l’intero prezzo o non viene pagato al momento del contratto
—> Trasferimento della proprietà (art.1376) —> indipendente dalla controprestazione,
nel caso in cui il compratore non paghi il prezzo —> la proprietà passa lo stesso. Se
firma il contratto di vendita senza essere pagato —> da quel momento la proprietà si
trasferisce al compratore, indipendentemente dal pagamento del prezzo.
Il venditore dovrà fare una causa in tribunale per ottenere o l’adempimento
coattivo (sentenza di condanna del compratore a pagare il prezzo e con l’ufficiale
giudiziario mettere le mani nei patrimonio del comparatore) oppure chiede la
risoluzione del contratto che fa venir meno il passaggio di proprietà.
Quadro generale ricevuto dal diritto francese.
La soluzione italiana del principio consensualistico (proprietà che passa in base al
contratto di vendita) è la soluzione che si è affermata nel diritto comune francese
(diritto del 1500-1700) —> travasata poi nel codice francese.
Principio consensualistico o modello francese —> uno dei due possibili sistemi per il
trasferimento della proprietà, uno dei due modelli; l’altro è il modello tedesco:

Modello tedesco (lo troviamo anche nel sistema tavolare italiano: ovvero nelle
province di Trento, Bolzano, Gorizia, Trieste, Udine; in Austria, parzialmente in
Spagna)—> alternativa al modello consensualistico: rifiuta il passaggio di proprietà in
base al contratto di vendita, ma questo avviene tramite l’iscrizione nei pubblici registri
(a volte ci vuole addirittura prima uno specifico atto traslativo, che viene poi iscritto
nei pubblici registri). Sistema più puro che distingue il contratto di vendita da un
successivo atto traslativo, che viene iscritto nei pubblici registri.
Il contratto di vendita non trasferisce la proprietà in questo sistema.

Da dove arriva questa contrapposizione tra il sistema consensualistico francese e io

sistema tedesco (trasferimento non derivante da contratto)?

Due esiti contrapposti dell’evoluzione del diritto romano nel periodo del diritto
comune. Il diritto romano di base considerava due negozi per trasferire la proprietà:
- Il Contrato
- l’Atto traslativo (atto formale): la traditio e per le res mancipi era la mancipatio
Diritto romano ha lasciato all’Europa del diritto comune questa duplicità —> il
contratto di vendita che non trasferisce la proprietà e un atto successivo (traditio) che
trasferisce la proprietà.
È andata a finire in due modi differenti in Francia e Germania, evoluzione
contarpposta:

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In Francia si ha la tendenza a far prevalere il contratto per il trasferimento delle
proprietà —> all’interno del contratto di vendita si aggiunge una clausola che
contestualmente trasferisce il possesso al compratore —> la traditio (che trasferisce la
proprietà) viene inglobata nel contratto di vendita: di questi due pilastri che derivano
dal diritto romano la tradizione francese fa cadere il secondo —> affermazione del
principio consensualistico. La traditio nascosta come modo di trasferire la proprietà.
Inoltre la causa è necessaria per il trasferimento della proprietà. Vizi del contratto
fanno cadere automaticamente il trasferimento della proprietà

Nei paesi tedeschi, il trasferimento sempre collegato al secondo elemento ovvero

all’atto traslativo (traditio), non al contratto. Con l’Aggiunta per cui l’atto traslativo
viene considerato astratto (in contrapposizione con causale): l’atto di trasferimento
della proprietà non presenta una causa, è sganciato da una ragione sottostante —>
la conseguenza è che tale atto è perfettamente idoneo a trasferire la proprietà anche
se manca una fondazione causale di tale trasferimento.

Es.
1) Contratto di compravendita, che non trasferisce la proprietà;
2) Atto traslativo: (astratto) con cui la proprietà viene trasferita —> iscrizione nei
registri immobiliari. In caso di nullità del contratto, ma viene compiuto l’atto
traslativo, la proprietà passa comunque. Anche nel caso in cui non c’è nessun
contratto di vendita —> ma c’è un atto traslativo: la proprietà passa anche in
questo caso. Manca di causa connette all’alienante di riprendersi la proprietà
mediante un’altro atto traslativo all’indietro —> la mancanza di causa non toglie gli
effetti del trasferimento, consente poi all’aliante di richiedere la restituzione
mediante un atto traslativo. Essendo astratto la proprietà passa —> indipendente
da una causa sottostante —> l’assenza di causa consente all’alienante un’azione
personale di restituzione.
Assenza di causa da un’azione personale di restituzione —> diritto di credito a
ottenere il trasferimento indietro, mentre nei sistemi franco-italiano, dove non c’è
l’atto traslativo, la nullità della vendita fa venir meno il trasferimento —> ha un’azione
reale (rivendicazione) a riprendersi il bene, essendo lui il proprietario.
La proprietà si traferisce per un atto astratto, indipendente da un. Accusa
sottostante. L’assenza di causa consente all’alienante un’azione personale di
restituzione mediante un nuovo atto traslativo.

Come viene garantito il venditore per il pagamento del prezzo, che ha un credito nei
confronti del compratore ma non ha più la proprietà del bene? —> codice attribuisce
al creditore un’ipoteca su quell’immobile venduto, in quanto la proprietà è passata al
compratore. Attribuisce a quel venditore una prelazione sull’immobile per il
pagamento del prezzo rispetto agli altri creditori chirografari.
È la legge che concede ipoteca —> automatica, prevista per legge —> Soluzione che
arriva dalla Francia del 1600 —> Il venditore non pagato ha una garanzia reale su
quell’immobile —> ha una prelazione

Art. 2834 —> l’iscrizione dell’ipoteca legale deve essere fatta automaticamente dal
conservatore dei registri immobiliari contestualmente alla trascrizione del contratto da
cui sorge. Passaggio automatico: viene trascritta la vendita, quindi il compratore
diventa proprietario immediatamente dopo viene iscritta l’ipoteca contro il compratore
(proprietario) a favore del venditore —> per il pagamento del prezzo. Regola
dell’automaticità —> il principio di fondo: aver eliminato l’atto traslativo, facendo
sorgere di come tutelare il venditore, ha imposto di adottare l’ipoteca legale come
tutela del venditore.
Ipoteca legale è un’elemento strutturale che si collega/ dipende dal trasferimento della
proprietà in base ad un contratto (principio consensuialistico).

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Richiede una protezione del venditore non pagato —> p. consensualistico è una
formula descrittiva troppo generale, e nasconde questo passaggio dell’ipoteca legale
Nel sistema tedesco l’ipoteca legale non esiste perche la separazione tra le due
(contratto e atto traslativo) è sufficiente a tutelare il venditore.
Descrizione generale (art.1376) ma che non corrisponde all’effettive regole applicate.
In Germania l’ipoteca legale non serve —> perche la separazione temporale tra il
contratto di vendita e l’atto traslativo è di per se sufficiente a proteggere il venditore.

In Italia il contratto preliminare di vendita ha inserito il modello tedesco —> la

separazione di due momenti diversi per il trasferimento della proprietà immobiliare)
—> il preliminare non trasferisce la proprietà (obbliga il proprietario ad alienare il
bene, il promissario acquirente a pagamele un prezzo ecc.) —> meccanismo che
rende inutile l’ipoteca legale. Dal punto di vista pratico l’ipoteca legale non serve
quando c’è di mezzo il meccanismo del preliminare —> l’attesa per stipulare il
contratto definitivo è la garanzia per il proprietario- venditore sul pagamento (come
succede in Germania). In Italia non esiste il principio dell’astrazione.
Se le parti non vogliono l’ipoteca (principalmente l’alienante) possono rinunciare.

Sul piano pratico l’ipoteca legale salata fuori più da sentenze che non da contratti, in
quanto i contratti preliminari sempre più utilizzati rendono inutili tali ipoteche.
Nasce anche dalla divisioni di immobili quando c’è un conguaglio —> figli litigano
sull’eredita e fanno una causa di divisione —> art.2817 secondo comma —> se c’è un
conguaglio in denaro per equilibrare i valori. Sentenza di divisione che prevede dei
conguagli, che saranno pagati.
Contratto preliminare che contrasta il consensualimo.
In Germania però non esiste il contratto preliminare —> non serve: nasce dalle
elaborazioni teoriche della pandettistica del 1870. Recepito in Italia da un’autore nel
1894, finisce nel codice del 1942 e nel 1997 il preliminare di vendita immobiliare può
essere trascritto e il risultato è che nell’utilizzazione della prassi ha messo fuori gioco il
consensualismo. Modello tedesco sotto falso nome di contratto preliminare.
Ipoteca legale non serve quindi più a niente

IPOTECA GIUDIZIALE
Art.2818 —> “1. Ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una somma o
all'adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi
successivamente è titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore.
2. Lo stesso ha luogo per gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce
tale effetto.
Ha come titolo/fonte una sentenza di condanna o altro provvedimento idoneo per
legge. Es: C doveva avere 100.000 da D, C in base al credito va in tribunale e chiede
una sentenza di condanna (che condanna D a pagare) —> per fare più in fretta chiede
un decreto ingiuntivo: è una condanna sotto forma di decreto che si chiede più in
fretta in determinate situazioni (quando il credito è liquido ed esigibile). il decreto
ingiuntivo può essere richiesto senza nemmeno informare il debitore.
Il creditore che ha questo titolo giudiziario può iscrivere un’ipoteca —> si fonda su
un provvedimento giudiziario.
Su che beni? Su qualunque bene immobile, presente o futuro, del debitore —>
scegliere debitore, fino all’estinzione del credito per prescrizione (10 anni). Non è
prevista per legge una corrispondenza quantitativa tra il credito e il valore del bene.
Ipoteca giudiziale è uno strumento brutale, che premia il creditore più veloce che ha
iscritto per primo la sentenza.
Si sta affermando un principio di proporzionalità: rispetto della proporzione tra il
credito e il valore del bene —> sull’idea dell’accessorietà della garanzia.
Regola sull’ipoteca giudiziale è estremamente favorevole al creditore: può iscrivere
ipoteca su tutti gli immobili presenti o futuri, non ci sono limiti di valore.
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 29/03

Esempio cassazione dicembre 2021 (ipoteca giudiziale) —> un imprenditore aveva

dato fideiussione ad una banca per i crediti che questa aveva sulla società
dell’imprenditore. Ci sono tre soggetti: la banca, la società dell’imprenditore (dove
l’imprenditore ha una quota molto grande) e l’imprenditore (socio della società). In
questo meccanismo la banca concede finanziamento alla società ma questa può
essere garantita anche dall’imprenditore come persona fisica, che chiede la
fideiussione (garanzia personale). Se la società non restituisce il finanziamento, allora
lo deve fare la persona fisica (l’imprenditore socio che risponde con i propri beni).
La banca non era stata ripagata, cosi ha iscritto ipoteca giudiziale (ottenuto la
sentenza o provvedimento ingiuntivo) per tutelare un credito di 110.000 euro. Aveva
iscritto ipoteca sugli immobili del fideiussore, che avevano un valore complessivo di
circa 30.000.000 —> come è possibile?
Evoluzione che sta avvenendo dagli anni 90’ —> problema che però è stato affrontato
negli ultimi decenni, il codice non dice nulla (es.art2828). Ci sono altre regole nel
codice, regole di riduzione dell’ipoteca —> in un caso del genere il debitore potrebbe
richiedere la riduzione dell’ipoteca, riducendo o la somma o i beni assoggettati. Ma
la riduzione dell’ipoteca la si ottiene in un procedimento contenzioso, in una normale
causa di cognizione.
Il sistema del codice è bilanciato a favore del creditore.

Da dove salta fuori? fondamento di questa regola: diritto comune francese

(1500-1700) —> all’epoca non esistono sistemi di pubblicità immobiliare, non esistono
pubblici registri —> le garanzie traduci le ipoteche non si trovavano, non si potevano
conoscere consultando dei registri. Interesse della classe nobiliare di non far sapere i
propri immobili, o il proprio indebitamento —> aveva tutto l’interesse a tenere
nascosto l’indebitamento. Allo stesso tempo Interesse della borghesia di conoscere la
proprietà immobiliare: chi era proprietario e se c’erano dei vincoli sui diversi beni
immobili.
Voltaire —> sistema di registrazione degli immobili, non ancora troppo funzionale a
causa dell’interesse della nobiltà.
Rivoluzione francese —> due leggi (1793-1797) che hanno creato un sistema di
pubblicità immobiliare prima ancora del codice, perche era un problema da risolvere —
> il risultato maggiormente rilevante della rivoluzione francese è stata la costruzione
delle struttura giuridica del mercato unitario in Francia.
Rivoluzione francese ha continuato questa evoluzione accentuata di eliminazioni delle
consuetudini locali —> diritto unico per la Francia: in questo senso si sono creato le
strutture giuridiche di mercato nazionale —> non più frammentato —> uno dei primi
problemi fu proprio questo: consentire compravendite e consentire finanziamenti con
ipoteche immobiliari —> ,a come si poteva fare? Creando un sistema di pubblicità
immobiliare —> ancora prima del codice grazie alle due leggi rivoluzionarie. Hanno
preso a modello la legge prussiana della seconda meta del 1700.

Quindi prima della rivoluzione:

- le ipoteche sono occulte;
- Regola del 2818 stessa regola che si è affermata nel diritto francese del 1500: ogni
sentenza di condanna dava ipoteca sugli immobili dei debitori, con la differenza che
non avevano un sistema di pubblicità.

Cosa significa avere un’ipoteca su tutti i beni del debitore condannato senza sistema di
pubblicità immobiliare? Si posizione giuridica opponibile ai terzi, ma veniva
considerata come l’azione esecutiva, con la possibilità di espropriare il bene anche
contro i terzia acquirenti —> non funziona come garanzia come la intendiamo noi. È
soltanto una regola specifica sull’espropriazione del bene. Il creditore che ha vinto con
sentenza può attaccare qualunque immobile del debitore condannato anche se è stato
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venduto a un terzo. Mentre ogni altro creditore non poteva espropriare un bene
venduto. Quindi l’ipoteca giudiziale del 1500-1700 francese era soltanto alla fine
un’azione esecutiva, espropriazione del bene immobile.
Quando poi con il codice francese nasce la pubblicità immobiliare queste due regole si
fondono: cioè l’antica regola francese “il creditore ha ipoteca su tutti i beni perche ha
una sentenza di condanna” —> diventa il creditore con la sentenza deve iscrivere
ipoteca (la sua garanzia) nei registri immobiliari —> Diventa una garanzia sui singoli
beni. Passaggio da una regola di tipo generale a una regola soggetta al principio di
specialità che caratterizza il sistema di pubblicità. La vecchia regola generale unita alla
pubblicità significa che la posizione del creditore viene assoggettata al principio di
specialità del registro immobiliare (quali beni sto ipotecando).

l’evoluzione storica che ci porta al 2818 —> “Ogni sentenza che porta condanna al
pagamento di una somma o all'adempimento di altra obbligazione ovvero al
risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente è titolo per iscrivere ipoteca sui
beni del debitore. Lo stesso ha luogo per gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la
legge attribuisce tale effetto.”
Da questa evoluzione nasce però la sproporzione per cui un creditore per 100.000 può
iscrivere ipoteca su un’immobile che ne vale 30.000.000 —> problema che deriva
dall’evoluzione storica dell’ipoteca giudiziale.
Prima la dottrina e poi la giurisprudenza negli ultimi 20-30 anni accolgo l’idea di
proporzionalità tra la garanzia e il credito:
Ragione storica —> importanza data alla costituzione, norme per l’interpretazione del
codice civile; proporzionalità viene fuori dal:
- Art.3: principio di uguaglianza;
- Art.24 (tutela giudiziaria) —> la costituzione riconosce il diritto di azione
strumentale a una pretese sostanziale. L’ipoteca giudiziale come primo passaggio
verso l’espropriazione (quindi come l’inizio di un procedimento in giudizio).

I primi interventi della giurisprudenza sono stati in questo senso: “ se il creditore

iscrive un’ipoteca giudiziale eccessiva è responsabile per l’art. 96 c.p.c relativo alla lite
temeraria” —> visione ancora un po stretta
—> solo con la sentenza del 13/12/21 n°39441 Cassazione —> affermazione
principio generale di proporzionalità della garanzia —> l’ipoteca g. eccessiva è
“ condotta imprudente o negligente o contraria .. abusiva del creditore sul piano dei
sostanziali rapporti della vita come e di relazione” —> si compie una condotta
imprudente contraria ad e correttezza —> applicazione 2043 contro il creditore che
ha esagerato: Responsabilità extracontrattuale del creditore: metro per giudicare sulla
responsabilità del creditore che se è responsabile risarcisce il danno. Violazione della
corretta sociale —> conseguenza: responsabilità extracontrattuale del creditore: la
proporzionalità nel descrivere l’ipoteca è il metro per giudicare sulla responsabilità di
questo creditore che deve risarcire il danno.

La proporzionalità dalla garanzia deriva anche da uno dei principi base delle garanzie
ovvero l’accessorietà —> in questa interpretazione che si sta svolgendo negli ultimi 20
anni, l’accessorietà viene intesa non più soltanto come accessorietà della garanzia
rispetto al credito ma viene interpretata in maniera evolutiva: ovvero che vale anche
dal punto di vista quantitativo —> accessorietà quantitativa —> collegata al
credito da garantire (siamo in un settore in movimento)
In base a questa sentenza —> evoluzione lineare: rivoluzione anche sulle altra
garanzie reali: pegno, pegno non possessorio, patti marciani, privilegio —> valutati
anche loro in base alla proporzionalità? Queste sono Garanzie volontarie e non
giudiziarie (debitore che con un contratto, concede liberamente al creditore una
garanzia).

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Problema di tensione tra due principi:
- libertà contrattuale
- Proporzionalità della garanzia come correttezza nella contrattazione/ nei rapporti
contrattuali (tutela del debitore);
Nel sistema giuridico di sta affermando una lotta contro l’abuso di posizione
dominante —> si cerca di risolvere questa disputa a tutela del debitore.

Art. 2818 2° comma —> provvedimenti da cui deriva: “Lo stesso ha luogo per gli
altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale effetto.” Non solo quando
il creditore ha una sentenza di condanna ma anche quando la legge attribuisce a un
provvedimento del giudice l’effetto di fondare l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
L’ipoteca giudiziale può essere iscritta dal debitore sempre in caso di sentenze di
condanna (1° comma) e nei casi in cui la legge lo consente per diverso provvedimento
Disposizione che portato un’ampliamento nell’ambito dei provvedimenti.
Es. decreto ingiuntivo (ottenibile senza contraddittorio).
Ci sono casi in cui l’ipoteca giudiziale può essere iscritta senza una condanna vera e
propria —> casi classici dei provvedimenti di separazione e divorzio tra coniugi:
quando in un provvedimento di separazione o divorzio, uno dei due coniugi deve
pagare una somma all’altro, il provvedimento è titolo per l’iscrizione ad ipoteca
giudiziale. Il coniuge che deve ricevere questo pagamento (coniuge creditore) può
iscrivere ipoteca giudiziale. In questo modo l’ipoteca non è più tanto una reazione
all’inadempimento.
Cassazione ha adottato una soluzione per rendere meno rigida tale regola: “il coniuge
non dovrebbe iscrivere l’ipoteca se non ha un periculum in mora di inadempimento”.
—> collegare questo ad un evento dannoso. Valutazione dell’eventuale sussistenza del
pericolo spetta al giudice.
L’ipoteca giudiziale ha una forza espansiva elevata —> utilizzabile in molte ipotesi:
sistema pensa favorire il creditore in tante situazioni diversificate.

Rapporto funzionale: ipoteca giudiziale in rapporto/correlata/conseguente ad un altro

principio: chi la iscrive prima prevale perche ottiene una causa di prelazione, cioè una
preferenza su quel bene rispetto agli altri creditori —> in base alla data di iscrizione.
Principio che sta di fronte all’ipoteca giudiziale —> funzionalmente correlato:
principio della liquidazione concorsuale del debitore: se non c’è una limitazione
concorsuale (tutti i creditori sullo stesso piano) allora si giustifica l’ipoteca giudiziale
—> perché chi prima arriva prevale sugli altri. Se invece nell’ordinamento giuridico si
applica il concorso tra i creditori non serve a niente l’ipoteca giudiziale.
es. Italia: in quali casi si applica il concorso tra creditori? Nel fallimento, concordato
preventivo —> opera la par condicio tra i creditori; altro istituto sovra indebitamento
del consumatore: fallimento del consumatore/piccolo imprenditore. Durante le
procedure un creditore non può iscrivere ipoteca —> cambiamento notevole.
Da un punto di vista strutturale l’ipoteca giudiziale occupa lo spazio del quale non
operano sistemi di concorso tra creditori. Più si espande il perimetro delle liquidazioni
concorsuali più si restringe l’utilizzo dell’ipoteca giudiziale.
Quindi l’ipoteca giudiziale è strutturalmente e funzionalmente correlata alle regole
sulle liquidazioni concorsuali del debitore —> se c’è liquidazione concorsuale non puoi
più iscrivere l’ipoteca giudiziale!

30/03
IPOTECA VOLONTARIA
L’ipoteca volontaria può essere concessa con un atto unilaterale —> sufficiente la
volontà di chi concede l’ipoteca: il debitore o un terzo datore che interviene. Contratto
a struttura unilaterale
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La causa è la causa di garanzia: LA concessione di ipoteca è sostenuta dalla causa
di garanzia, quindi non ci deve essere una controprestazione perché il contratto sia
efficace.
Troviamo le stesse regole che analizzeremo più avanti con la Fideiussione: abbiamo
sempre un terzo soggetto che interviene (D deve 100 a C, e interviene L per garantire
questa obbligazione —> concede ipoteca sul proprio immobile a favore di C) —> la
concessione del terzo datore non deve indicare nel perche L sta facendo questa
operazione (non deve indicare una qualche causa onerosa) —> nessuna rilevanza ai
fino della validità e dell’efficacia della concessione d’ipoteca.
Il terzo che da questa garanzia avrà i suoi motivi ma non rileva per la validità della
concessione d’ipoteca, mentre è importante che vi sia una causa di garanzia. La
concessione d’ipoteca del terzo datore È valida in quanto sorretta da una causa di
garanzia.
Liberalità indiretta: concedere la garanzia da parte di un terzo datore (ad esempio
quando c’è un rapporto familiare) il garante interviene senza ricevere nulla in
cambio (ma non siamo nell’ambito della donazione formale).
Concessione di ipoteca volontaria sta in piedi perche sostenuta dalla causa di
garanzia.

Aspetto che riguarda soltanto l’ipoteca volontaria: concerne gli effetti del
contratto di concessione d’ipoteca prima dell’iscrizione nei registri immobiliari.
—> avviene il contratto di concessione di ipoteca
—> e in un momento successivo l’iscrizione nei pubblici registri.
Mentre per le altre due ipoteche il meccanismo è diverso: non c’è una prima fase dove
il soggetto la concede o si rende partecipe verso il creditore. —> anzi il debitore
subisce l’ipoteca giudiziale.
Nell’ipoteca volontaria abbiamo questi due momenti.
Principio di specialità —> ipoteca colpisce bene determinato/individuato —>
principio che vale anche per il contratto di concessione di ipoteca volontaria non solo
per l’iscrizione nei pubblici registri: nel contratto deve essere individuato il bene o i
beni ipotecati —> deve essere iscritta poi soltanto sul bene indicato nel
contratto.l’iscrizione speciale che colpisce solo il bene indicato nel contratto.

Quali effetti produce il contratto di concessione di ipoteca, prima che venga

fatta l’iscrizione nei pubblici registri? Abbiamo sempre detto che l’ipoteca nasce
con l’iscrizione nei pubblici registri (effetto costitutivo dell’ipoteca) —> nell’ipoteca
l’iscrizione costitutiva, nel senso che, senza la formalità non nasce prelazione per il
creditore, non ha la prelazione (formalità dell’atto pubblico o scrittura privata
autenticata per l’iscrizione). Ma se un soggetto spontaneamente concede ipoteca con
contratto, ci saranno degli effetti anche prima dell’iscrizione? Diversi dalla nascita della
prelazione?
Argomento che è stato svolto e ha avuto degli sviluppi dagli anni 70’ —> tendenza ad
ampliare gli effetti del contratto di concessione di ipoteca prima dell’iscrizione e che ha
un suo significato: per
Forma richiesta per la concessione d’ipoteca è la forma scritta per la validità (come nel
1350: atti che devono farsi per iscritto) mentre per l’iscrizione nei pubblici registri
non basta la forma scritta semplice (scrittura privata) ma serve l’atto autentico:atto
pubblico o scrittura privata autenticata.

Ci sono degli effetti sostanziali non legati alla pubblicità, alla prelazione del creditore
ma che riguardano il rapporto tra chi concede l’ipoteca e il creditore.
Es: D e L concedono un’ipoteca C per un credito di 100 su un’immobile —>il giorno
dopo distruggono l’immobile e lo trasformano, che succede? Due possibili risposte:
- peggio per C, in quando D o L essendo ancora proprietario dell’immobile, non è
ancora stata iscritta l’ipoteca e quindi non è ancora nata la prelazione di C su quel
bene;
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- no non possono distruggerla perche sarebbe un comportamento contrario alla
correttezza contrattuale —> comportamento non consentito in base al contratto di
concessione di ipoteca: chi concede ipoteca si obbliga a non ridurre il valore del
bene. Soluzione che viene ormai condivisa da tutti: il contratto di concessione
d’ipoteca prima dell’iscrizione produce effetti sostanziali: obbligo di non deteriorare
il bene, ridurre la garanzia ecc. —> obblighi che nascono dalla buona fede e
correttezza, mirati a permettere anche l’iscrizione: es. obbligazione di non impedire
l’iscrizione, obbligazione di consegnare il documento (atto notarile) necessario ecc.
- es. il datore di ipoteca e il debitore scrivono su un pezzo di carta la concessione
(scrittura privata semplice) a garanzia del debito di 100 —> concessione di ipoteca
valida (forma scritta) ma non può essere iscritto nei registri immobiliari in quanto
richiede la forma autentica quindi un atto notarile. Nel momento in cui si firma la
scrittura privata e basta, si assume anche l’obbligo di produrre un documento
idoneo all’iscrizione —> si obbliga ad andare dal notaio per la forma autentica e
dare una copia a C per l’iscrizione

Ci sono una serie di obblighi che vengono condotti alla concessione —>
Quando indichiamo la parola ipoteca, offro una ambiguità —> viene a indicare due
cose diverse:
- Come il diritto reale di ipoteca;
- Come prelazione sul bene che vanta il creatore
Ipoteca come diritto reale, nasce direttamente dal contratto di concessione —>
l’iscrizione serve per rendere attiva la prelazione.
Sul piano sostanziale più importanza del contratto che dell’iscrizione. L’iscrizione è
costitutiva per la nascita della prelazione.
L’iscrizione come richiesta alla pubblica amministrazione la può fare chiunque, non è
necessario che vadi il debitore.
Sono possibili casi in cui un soggetto è obbligato a concedere ipoteca, cioè non ha
ancora concesso ipoteca (non ha ancora fatto il contratto di concessione), ma è
obbligato —> es. banale il contratto preliminare.
Esiste anche il contratto preliminare di concessione d’ipoteca (nato dalla
giurisprudenza) —> si immagina una contrattazione abbastanza complicata, dove la
banca si dichiara disponibile ad un finanziamento se ci sono terminate condizioni, e un
soggetto (debitore o un terzo datore) che si obbliga a concedere ipoteca qualora si
verificano delle condizioni. A quel punto questo tipo di contratto ha l’effetto di un
contratto preliminare: obbliga a stipulare una concessione d’ipoteca —> in caso di
inadempimento il creditore può chiedere una sentenza (art.2932 c.c.) che sostituisce il
contratto non concluso, non perfezionato —> la sentenza sostituisce e produce gli
effetti della concessione d’ipoteca quindi si andrà nei registri per iscrivere un ipoteca
volontaria basata su una sentenza —> ipoteca volontaria e non giudiziale (non è
una sentenza di condanna volta al pagamento)—> è una sentenza costitutiva in
quanto produce gli effetti del contratto non concluso.

L’evoluzione è stata:
- il diritto reale ipoteca nasce da contratto (diritto sostanziale) ma la prelazione che è
il contenuto di questo diritto, può essere esercitata solo con l’iscrizione, che è
costitutiva per la nascita della prelazione. Tendenziale importanza al momento
negoziale rispetto all’iscrizione —> comunque necessaria per la prelazione. Dare più
importanza al contratto

Questo problema di duplicità non esiste nell’ipoteca legale e in quella giudiziale —>
perche manca quella parte di volontà (di concessione) da parte del concedente —>
senza iscrizione non esiste niente nell’ipoteca legale e giudiziale e non vengono
prodotti effetti; mentre nell’ipoteca volontaria questi effetti vengono spostati sul
contratto di concessione di ipoteca e non dopo l’iscrizione.

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L’aspetto metodologico su l’ipoteca giudiziale e legale —> lo studio del diritto è una
scienza strutturalista (strutturalismo: nasce nel 1916, rete di connessione tra tutti gli
elementi del sistema, non basarsi sullo studio di un solo elemento).

L’iscrizione dell’ipoteca, due aspetti:

1) regole applicabili
2) Modello di garanzia che emerge dalla disciplina del codice sull’ipoteca
Regole dell’iscrizione:
- Chiunque può richiedere l’iscrizione;
- Necessaria la forma solenne (autentica) del titolo che viene presentato);
- l’iscrizione ha u termine di efficacia previsto dalla legge (20 anni) —> non è un
termine di prescrizione che si può sospendere.
- Possibile la rinnovazione prima della scadenza dei 20 anni;
- L’iscrizione attribuisce il grado all’ipoteca (la graduazione che vara quel creditore
nell’espropriazione del bene —> basata sull’andamento cronologico delle iscrizioni).
- Piano della pubblicità immobiliare che è diverso dal piano sostanziale (ovvero il
rapporto dei soggetti): separati l’iscrizione dal titolo che fonda l’ipoteca (ovvero ciò
che fa nascere l’ipoteca —> quello che decide la legge; sentenza di condanna o
provvedimento; il contrario di concessione): opponibili a terzi e prelazione; e nascita
come diritto sostanziale tra le parti nascono.
- Prevista la somma dell’iscrizione dell’ipoteca: per una somma determinata può
essere iscritta l’ipoteca —> elemento quantitativo diverso dall’ammontare del
credito e dal valore del bene: nell'ipoteca volontaria è il concedete che lo decide;
nell’ipoteca giudiziale è il creditore che ha la sentenze decide discrezionalmente la
somma di iscrizione, che può essere diversa dal credito —> questa somma di
iscrizione è un limite alla prelazione: il creditore con ipoteca può far espropriare
l’immobile e sarà prelazionato con il massimo che ha deciso (somma di iscrizione)

Estinzione dell’ipoteca:
- estinzione dell’obbligazione (in quanto è accessorio): il credito viene pagato —>
opera sul piano sostanziale del titolo; sul piano dell’iscrizione quella c’è ancora ma il
creditore non può più espropriare l’immobile non essendo più creditore —>
Problema: Es: credito estinti dopo un po torna in vita (es. pagamento colpito da una
revocatoria) —> continua ad essere protetto da quell’ipoteca? Si perche è rimasta la
formalità (l’iscrizione) —> se il titolo ha perso effetto sul piano sostanziale ma poi
ritorna, torna in vita anche quell’iscrizione;
- Cancellazione dell’iscrizione dell’ipoteca: consenso del creditore, oppure su ordine
del giudice.
- Consenso del creditore: duplicità di piani: cancellazione dell’iscrizione è una
formalità pubblicitaria che perde effetto: priva di effetto al pubblicata; ma il
consenso può essere di due tipi:
- il creditore può dire do il consenso a cancellare quella specifica iscrizione
ipotecaria. Riguarda solo il piano della pubblicità —> il creditore può
riscrivere l’ipoteca; il titolo continua a valere —> cancellata solo quella
specifica iscrizione.
- oppure può dire rinuncio alla garanzia ipotecaria del mio credito e quindi si
cancellerà quell’iscrizione. Rinuncia all’ipoteca come garanzia reale: quindi
anche sul piano sostanziale avviene la rinuncia all’ipoteca —> qui il
creditore ha rinunciato a garantire il credito con ipoteca. Titolo non potrà
più essere riscritto —> diventa creditore chirografario.

31/03
Ipoteca viene iscritta per una somma determinata di denaro —> questa somma
costituisce il limite quantitativo delle prelazione del creditore.
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La prelazione del creditore ipotecario copre anche le spese e gli interessi per
un triennio soltanto, prima dell’inizio dell’escussione dell’ipoteca.
Es: C credito di 100, D paga per qualche hanno e poi smette —> C può escutere
l’ipoteca —> inizio espropriazione immobile —> è ingiusto per il debitore aspettare
troppo tempo, durante quegli anni crescono gli interessi. Quindi non sarebbe giusto
per il debitore subite una prelazione ipotecaria per tante e troppo annate di interessi.
La prelazione copre anche le spese

Somma massima della garanzia dell’ipoteca —> se il creditore ha un credito superiore

la parte eccedente rimane al chirografo, senza prelazione ipotecaria —> il tutto
slegato dal valore dell’immobile.
Meccanismo importante, perche rende efficiente, dal punti di vista economico, la
garanzia ipotecaria —> regola che agevola il mercato immobiliare, ovvero la
possibilità di vendere il bene, e il credito….
Es. D deve 100 a C e concede ipoteca su un immobile. C fa attenzione e chiede un
ipoteca su un’immobile che vale abbastanza —> D concede ipoteca per 100 (uguale al
debito) su un immobile con valore di mercato oggi 300 (magari il valore potrebbe
scendere) —> però se L vuole comprare l’immobile coperto da ipoteca come viene
contrattato? Risultato economico —> L può comprare l’immobile (300) ma vede che
ce un ipoteca iscritta per 100 —> L come compratore può subire alla peggio una
espropriazione al massimo di 100 —> elemento di certezza nel mercato.
C’è una somma di iscrizione che è il limite massimo della prelazione del creditore.

Nel pegno non esiste una somma massima di iscrizione

Regola espansiva che si tende ad accogliere nelle altre garanzie soggette a forme di
pubblicità —> es. il privilegio dell’art.47 t.u.b.: privilegio concesso sui beni
dell’impresa finanziata a favore dell abacà —> richiede l’indicazione di una somma
massima. La troviamo anche nel pegno non possessorio del d.l. 59/2016 (pubblicità
nell’iscrizione del registro nazionale dei pegni non possessori). Le garanzie su marchi e
brevetti non la richiedono.
Correlazione tra la regia sulla somma massima della garanzie e l’efficienza dal punto
di vista economico del mercato —> meccanismo sempre collegato ad una forma di
pubblicità: altrimenti non se ne saprebbe nulla.
Limite massimo della prelazione del creditore

Pericolo di danno all’immobile art. 2813 —> “Qualora il debitore o un terzo

compia atti da cui possa derivare perimento o o deterioramento dei beni ipotecati, il
creditore può domandare all’autorità giudiziaria la cessazione di tale atti o disponga le
cautele necessarie per evitare il pregiudizio della sua garanzia”.
Dal punto di vista soggettivo questo articolo indica:
- Debitore
- Terzo —> qualunque altro soggetto possa compiere atti dannosi —> regola che va
interpretata un attimo (importanza zero dal punto di vista pratico): chiunque
sembra stia causando perimento o deterioramento, negli atri articoli (….)non si parla
di chiunque —> sono regole di rapporti di vicinato (parlano del vicino). Questo è un
punto in cui emerge un problema: qui parliamo di chiedere al giudice un ordina di
cessazione (inibitoria): cioè l’avente diritto impedisce un comportamento presente e
futuro al convenuto —> problema generale: non si può usare l’inibitoria contro un
comportamento pericoloso di chiunque (di ogni terzo) —> economicamente è del
tutto inefficiente (impossibile quasi) —> l’azione che si esercita contro chiunque è
quella di risarcimento del fanno ma una volta che si è verificato e e non quella
inibitoria per evitare un danno. Le azioni inibitorie sono ex ante ma perche il terzo
che può fare un danno è uno ben specificato (il vicino) non un terzo inteso chiunque
non collegato alla proprietà dei fondi).
42
Interpretazione della norma —> scritta male perché il teso lascia trasparire questo
problema concettuale.

Art. 2742 —> surrogazione dell’indennità alla cosa: ferimento del bene o grave
deterioramento, quando il bene è stato assicurato contro i danni —> regola applicabile
a tutte le garanzie reali:” Se le cose soggette a privilegio, pegno o ipoteca sono perite
o deteriorate, le somme dovute dagli assicuratori per indennità della perdita o del
deterioramento sono vincolate al pagamento dei crediti privilegiati, pignoratizi o
ipotecari, secondo il loro grado, eccetto che le medesime vengano impiegate a
riparare la perdita o il deterioramento. L'autorità giudiziaria può, su istanza degli
interessati, disporre le opportune cautele per assicurare l'impiego delle somme nel
ripristino o nella riparazione della cosa. 2. Gli assicuratori sono liberati qualora
paghino dopo trenta giorni dalla perdita o dal deterioramento, senza che sia stata
fatta opposizione. Quando però si tratta di immobili su cui gravano iscrizioni, gli
assicuratori non sono liberati se non dopo che è decorso senza opposizione il termine
di trenta giorni dalla notificazione ai creditori iscritti del fatto che ha dato luogo alla
perdita o al deterioramento. 3. Sono del pari vincolate al pagamento dei crediti
suddetti le somme dovute per causa di servitù coattive o di comunione forzosa o di
espropriazione per pubblico interesse, osservate, per quest'ultima, le disposizioni della
legge speciale.”

Es. …..

Dal punto di vista giuridico l’ipoteca in caso di ferimento dell’immobile che fine fa? Si
estingue: il ferimento estingue il diritto reale su di essa. Il ferimento provoca
l’estinzione dell’ipoteca (art.2878: cause di estinzione ipoteca), cosi il creditore che
garanzia ha? Prevede la surrogazione reale il codice: la somma che deriva
dall’assicurazione è destinata a garanzia del creditore che aveva ipoteca. L’ipoteca si è
estinta e l’oggetto non può essere denaro perche l’ipoteca riguarda solo beni immobili
—> abbiamo un meccanismo: rimane la prelazione del creditore ma si trasforma in
pegno —> l’ipoteca sul fabbricato bruciato si trasforma in pegno sulla somma pagata
dall’assicuratore —> la prelazione è sempre la stessa am diventa una forma
particolare di pegno (senza spossessamento: in quanto il giudice decide come
vincolarli) —> somma che non può essere aggredita dai creditori chirografari.

Il debitore può usare la somma? Spetta al giudice dare le determinazioni opportune —

> l’intera somma è vincolata come
Art.2742 —> deroga: vincolo della somma non si applica se il proprietario del bene
usa i soldi per ripristinare il bene —> rimane la garanzia sull’immobile rimesso a
nuovo —> rimane anche la stessa prelazione. In casi in cui l’ipoteca è su un terreno e
poi ci si costruisce allora l’ipoteca copre anche la costruzione —> diritto di chiedere la
riduzione dei beni

Rischio di riduzione del valore della cosa

Art.1186 —> “Quantunque il termine sia stabilito a favore del debitore, il creditore
può esigere immediatamente la prestazione se il debitore è divenuto insolvente o ha
diminuito, per fatto proprio, le garanzie che aveva date o non ha dato le garanzie che
aveva promesse”.
Cos succede quando il bene dato in garanzia perde valore per ragioni esterne al
comportamento del debitore (fatti generali del mercato):

5/04
Continuiamo con il nostro argomento della volta scorsa, andando a memoria credo di
avervi detto qualcosa sul fatto che le regole dell’ipoteca servono come modello per un
certo tipo di garanzie reali, parlavamo della somma massima dell’iscrizione che è uno
43
degli elementi tipici fondamentali dell’ipoteca che da un’efficienza economica a quella
garanzia, perché a differenza del pegno ordinario, che non ha un limite massimo, una
somma massima di garanzia della prelazione. In questo modo con l’ipoteca che ha una
somma massima, il mercato, cioè eventuali compratori e altri finanziatori che
potrebbero prendere ipoteche di secondo grado sanno benissimo che la prelazione del
primo creditore garantito arriva fino a quella somma li e basta. È un modo per rendere
efficiente il mercato immobiliare e consentire alienazioni o nuovi crediti di grado
successivo. Non l’ho detto in maniera espressa ma è venuto fuori durante le
spiegazioni delle volte scorse, il modello dell’ipoteca è tipicamente un modello di
garanzia non possessoria, non c’è spossessamento dell’immobile, è abbastanza ovvio,
chi compra casa e fa il mutuo in banca per finanziare l’acquisto, poi vuole andare a
vivere in casa, non è che da le chiavi alla banca creditrice. Ipoteca è la tipica forma di
garanzia non possessoria, cioè il creditore non riceve la disponibilità materiale del
bene, nn avrebbe nessun senso, ed è per questa ragione che a seguito
dell’innovazione della rivoluzione Francese esiste il bilanciamento della pubblicità,
quindi la garanzia non possessoria (ipoteca) viene resa conoscibile tramite formalità
pubblicitarie, nel nostro caso l’iscrizione nei pubblici registri in conservatoria. Questo
lo chiamiamo modello ipotecario, che senso ha dare un nome a questa regola? È
abbastanza importante perché nel codice civile troviamo una lunga regolamentazione
dell’ipoteca, cioè si va dal 2808 al 2890 e qualcosa, quindi sono una novantina di
articoli del codice dedicati all’ipoteca, tutti molto tecnici molto anche complicati,
perché quella argomentazione è il prodotto di molti secolo di evoluzione e
stratificazione delle regole. Se noi prendiamo qualche articolo del codice di oggi
sull’ipoteca possiamo trovare la sua origine come sempre nel diritto francese del 6 7
cento, nasce un problema, viene risolto in qualche modo e noi ce lo ritroviamo nel
codice. La disciplina codicistica sull’ipoteca è il nocciolo della disciplina di garanzie non
possessorie soggette a formalità pubblicitarie. Questa considerazione ha una
conseguenza importante, cioè le regole del codice sull’ipoteca possono venire estese
ad altre forme di garanzia, ad altri tipi di grazia reale caratterizzate da questi due
elementi: non possessorie e assoggettate a formalità pubblicitarie. In particolare
possono essere applicate, hanno una forza espansiva le regole dettate per l’ipoteca
che riguardano i meccanismi della pubblicità. Quello che vi dicevo, il rapporto tra i due
piani, c’è il piano sottostante debito credito garantito e il piano della pubblicità
immobiliare. Le regole sui meccanismi pubblicitari possono facilmente essere applicate
ad altre ipotesi nella quali manchi una disposizione specifica, ci sia una lacuna.
Vediamo di cosa stiamo parlando.
Quali altre grazie sono caratterizzate da questo elemento, ripeto non possessorie e
assoggettate a pubblicità. Una l’abbiamo già vista sui bene immobili dell’impresa, cioè
il privilegio dell’art 46 t.u e il pegno non possessorio. Facciamo un esempio pratico,
pegno non possessorio , cioè decreto legge 59/2016 pegno non possessorio sui beni
dell’impresa, il decreto legge stabilisce che l’effetto della iscrizione del pegno non
possessorio nel registro nazionale dei pegni, è stato istituito un unico registro
nazionale in Italia, ha efficacia dura per 10 anni. Gli effetti dell’iscrizione nel registro
nazionale durano 10 anni. E se il credito è più lungo cosa capita? Se il finanziamento
viene dato per un mutuo ventennale cosa succede? Dopo 10 anni sparisce il pegno
non possessorio? Cosa succede? Come si può colmare? Ludovico dice con una nuova
iscrizione; con una rinnovazione. La differenza è importante perché se hai solo la
nuova iscrizione che è giuSta perché il titolo è ancora buono, la concessione è ancora
efficace il contratto, però prendi grado dal giorno della nuova iscrizione, vuol dire che
se hai un conflitto con altre formalità vieni dopo. La revocatoria, fate sempre
attenzione ai problemi della revocatoria, il debitore fallisce o ci sono altri creditori
dell’impresa, quindi revocatoria ordinaria 2901, se fai la nuova iscrizione nasce una
nuova garanzia che è soggetta a revocatoria da quel giorno li e quindi come qualcuno
ha detto, anche se la legge non lo prevede è razionale applicare il meccanismo della
rinnovazione, quindi prima della scadenza, attenzione si rinnova prima della scadenza,
non dopo, perché se è già scaduta è una nuova iscrizione contatti quei problemi. Ma la
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legge non lo ha detto, per fortuna nel 2021 è uscito il decreto attuativo, 4 5 anni per
avere un decreto di attuazione di questo pegno. Nel modello attrattivo hanno previsto
la modalità di rinnovazione. Questo è un chiaro esempio di come il modello ipotecario,
cioè regole date dal codice civile sull’ipoteca immobiliare ha una forza espansiva, cioè
tende a essere il modello di riferimento, viene ripetuto, presentato in altre forme di
garanzia. In questo caso il pegno non possessorio il decreto legge se ne è dimenticato,
ma chi ha scritto il decreto attuativo ha letto ciò che la dottrina ha scritto. Il succo è
che quella regola ipotecaria è finita anche nel pegno non possessorio del 2016, quindi
rinnovazione. Poi ci sono altre forme di garanzia, quelle che vi racconto adesso sono
più delle pennellate, non sono da approfondire all’esame, importante è avere un
quadro generale. Nel codice civile l’ipoteca riguarda i beni immobili, ma nel frattempo
ci sono altri beni che possono servire come garanzia, che hanno un valore e che non
sono beni mobili non sono la bicicletta il quadro il diamante.
Cosa vi viene in mente? Qualcuno l’ho menzionato cosi di corsa. Quali altri beni vi
vengono in mente che possono essere oggetto di garanzia reale che non sia il pegno?
Tutta la roba che non c’era nel ‘700 francese, beni immobili registrati formano in realtà
una categoria non omogenea, nella trascrizione dei contratti si dice che le regole sulla
trascrizione immobiliare si applicano in quanto compatibili ai beni immobili registrati,
ma ci sono tante regolamentazioni diverse. Nel ‘700 Non cerano gli aerei, i veicoli a
motore, c’erano le navi, non c’erano altre cose di cui parliamo dopo. Noi ci troviamo
con e quindi queste sono le pennellate una regolamentazione dell’ipoteca sugli
autoveicoli (che non ci interessa), storicamente perché ci deriva dalla Francia è
chiamato privilegio, la legge del 1927 parla di privilegio sugli autoveicoli, ma nel
codice civile un articolo dice che il privilegio sugli autoveicoli è considerato come
un’ipoteca. È una garanzia non possessoria perché il creditore non prende l’automobile
ed è assoggetta ad una pubblicità nei registri automobilistici. Navi e aerei sono
interessanti perché l’ipoteca su navi e aeromobili è regolata dal codice della
navigazione, che è una cosa che a Torino non si studia, se voi andate a Genova
Venezia Napoli ci sono corsi dedicati al diritto della navigazione. Il penalista sa che ad
esempio il disastro marittimo di cui sono stato imputati alcuni dirigenti della società
che gestiva i due barconi sul Po che con la piena sono andati a sbattere, sono stati
imputati di disastro marittimo, l’avvocato difensore ha detto che il reato non era
applicabile perché non era navigazione marittima. Sono d’accordo che la fluviale sia
abbastanza incasinata. Navi e aeromobili che sono trattati e regolamentati dal codice
della navigazione sono beni mobili registrati. Cosa significa? Qual’e il soggetto della
frase? Il bene è iscritto in appositi registri, ogni automobile ha la sua targa, ma ogni
bene, ogni nave, io uso la parola nave in senso molto brutale perché c’e una
differenza tra le navi ma non ci interessa nulla. Ogni singolo bene ha un suo numero
di matricola, questo non capita per i beni immobili, in Italia fuori dal sistema tavolare
del trentino i beni immobili non sono essi stessi registrati, il sistema della pubblicità
immobiliare della trascrizione non richiede che il singolo alloggio richieda il suo
numero, l’individuazione c’è al catasto, ma la sua funzione è a fini di tassazione.
Mentre Germania, Austria e il sistema tavolare italiano Trentino Friuli Venezia Giulia, in
questi posti anche l’immobile viene registrato per un sistema di pubblicità degli
immobili. L’ipoteca navale che viene estesa anche per gli aerei, è l’evoluzione di quello
che nel 1600 era il pegno sulla nave, perché all’epoca si è iniziato con le navi non
registrate, non c’erano meccanismi di pubblicità per le navi. Questa è un'evoluzione in
Francia che ha preceduto quella degli immobili. La registrazione delle navi, farle
diventare beni registrarti e applicare un sistema di pubblicità in Francia è avvenuto
praticamente un secolo prima della rivoluzione francese che ha creato la trascrizione
degli immobili. Oggi ci troviamo con l’ipoteca su navi aeromobili che ha regole simili,
quasi identiche a quelle dell’ipoteca sugli immobili. È una garanzia non possessoria,
non c’è consegna della nave alla banca che finanzia ed è assoggettata ad una
registrazione nei registri appositi. Ci sono un paio di regole differenti che vi leggo, non
perché ve le chiedo all’esame ma per capre i meccanismi di cui stiamo parlando.

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“I diritti derivanti dalla concessione di poteva sulla nave si prescrivono con il decorso
di due anni dalla scadenza dell’obbligazione”. Questa è una regola interessante dal
punto di vista generale, è una soluzione diversa dell’ipoteca sugli immobili che dura 20
anni. Come si fa ad andare oltre? Con la rinnovazione prima della scadenza. Sono un
termine di prescrizione? No, è un termine di durata dell’efficacia, non si può
sospendere, non si può interrompere come i termini di prescrizione del codice, sono
20 anni secchi. L’unica cosa che puoi fare è rinnovarla prima della scadenza per altri
20. Qui nel codice della navigazione l’ipoteca ha invece una regola diversa e un
meccanismo teorico differente, cioè l’ipoteca si prescrive con il decorso di 2 anni dalla
scadenza dell’obbligazione, vuol dire che non c’è una scadenza fissa, non c’è un
termine di efficacia prefissato, 20 anni ipoteca, 10 anni pegno non possessorio del
decreto legge 59, questo è un modello di regola alternativo, non c’è una scadenza e in
base all’accessorietà della garanzia, la garanzia dura finché c’è il credito ancora in
piedi. La natura accessoria della garanzia fa si che la garanzia duri quanto dura il
credito. Come il pegno ordinario del codice non ha una scadenza fissa, non ha un
termine di durata, dura quanto dura il credito. Con questa piccola differenza, qui si
prescrivono con il decorso di 2 anni dalla scadenza dell’obbligazione, in sostanza il
creditore non pagato, scadenza dell’obbligazione, scadenza vuol dire il giro nel quale
Dario deve dare 100 a Camilla; quel giorno li Dario non adempie e in base alla regola
dell’ipoteca navale il creditore ha ancora 2 anni di tempo per muoversi, escutere
garanzia. Non può l’ipoteca sparire il giorno dell’estinzione, sennò il creditore non ha
tempo per attivarsi, e dato che si chiama prescrizione questo è un vero termine di
prescrizione, per cui si interrompe quando viene esercitata, cioè basta che entro i due
anni dalla scadenza del debito il creditore agisca per escutere l’ipoteca e a quel punto
non sparisce più l’effetto dell’ipoteca. Questa è una regola che fa vedere un modello
alternativo sulla scadenza della garanzia, però questa è una regola speciale che ci
arriva dalla Francia dell’epoca. Codice civile francese originale Code Napoleon 1804
non aveva una scadenza fissa dell’ipoteca, l’ipoteca degli immobili durava quanto il
credito con questo meccanismo, poi gli hanno dato durata trentennale. E dicevo una
soluzione alternativa al termine fisso 20 anni dell’immobiliare.
Un’altra regola particolare che troviamo nell’ipoteca navale riguarda le pertinenze.
Cosa abbiamo detto delle pertinenze nell’ipoteca immobiliare? L’ipoteca immobiliare si
estende anche alle pertinenze? Si e vi ho fatto l’esempio della cantina rispetto
all’alloggio, la statua nel parco rispetto all’ipoteca sulla villa. Non è che l’ipoteca
colpisce sulla statua, ma la regola è che il creditore ipotecario fa espropriare il bene
principale con la pertinenza. Questo è il meccanismo tipico dell’ipoteca immobiliare.
Anche qui abbiamo un meccanismo del tutto analogo, con la particolarità che nel
codice della navigazione le pertinenze posso essere anche separate dalla cosa
principale. Separate, cioè l’ipoteca navale su navi e aeromobili si estende la prelazione
del creditore anche alle pertinenze separate. Cosa vuol dire pertinenze separate?
Pensiamo all’ipoteca come sempre, se il proprietario della villa prende la statua che è
nel giardino e la porta altrove giuridicamente è cessato il rapporto di pertinenza,
perché quella statua non è più ornamento della cosa principale, ma è stata portata via
e il rapporto di pertinenza lo può creare o far cessare il proprietario di entrambe le
cose. Nel campo di navi e aeromobili le pertinenze possono anche essere staccate dal
bene principale, messe ad esempio in un capannone. Quali sono secondo voi
pertinenza importanti? Le scialuppe di salvataggio, si. Negli aerei i motori sono
pertinenze dell’aereo perché sono separabili, si possono, anzi si devono staccare
quando si fa la manutenzione. I motori sono pertinenze separabili. Quindi se viene
data l’ipoteca su una nave o su un aereo il creditore può quando si attiva anche far
pignorare le scialuppe di salvataggio staccate, se sono rimaste in un capannone se la
nave va in giro, i motori dell’aereo in un hangar per la manutenzione. Ricordate il caso
drammatico dell’aereo dell’Itavia che è caduto, se vogliamo dire la cosa giusto stato
abbattuto nel 1980 su Ustica che stava arrivando a Palermo e con tua probabilità,
dalle sentenze emerge che dopo una prima fase di depistaggio nella quale si è detto
c’era una bomba dentro che esplosa. È stato accertato che è rimasto impigliato in un
46
teatro di battaglia aerea, non si sa chi abbia sparato, probabilmente Italia Stati Uniti o
Francia chi lo sa contro aerei libici. Era abbastanza abitudine dell’epoca inseguire i
libici del mediterraneo ed i libici erano soliti nascondersi sotto gli aerei di linea per non
farsi vedere. Quindi con tutta probabilità un missile è andato a sbattere contro l’aereo
Itavia. Cosa è successo: Itavia è fallita ed nata una vicenda giudiziaria che poi andata
in cassazione proprio su questo argomento. Perché aveva finanziamenti bancari
pensando anche a un cedimento strutturale, cosa che era stata detta all’inizio, sono
stati bloccati tutti gli aerei della compagnia Itavia che ovviamente è andata
economicamente male, avevano finanziamenti bancari e le banche avevano ipoteca
sugli aerei, c’è stata tutta una lunga vertenza giudiziaria su quest’aspetto; se le
banche potevano pignorare, far vendere i motori di aerei della flotta, non di quello
caduto, ma della flotta Itavia anche se erano negli hangar per la manutenzione. La
risposta certamente è si perché l’ipoteca può colpire anche le pertinenze separate.
Poi c’è una terza regola interessante su navi e aeromobili, stiamo sempre cercando di
capire il meccanismo dei mattoncini del lego. L’ipoteca navale può colpire le navi in
costruzione, cioè le navi che non ci sono ancora e gli aerei in costruzione che non ci
sono ancora. Cioè è un’ipoteca che può essere iscritta su un bene futuro. Qui si apre
un problema più generale e la domanda diventa: si può concedere una garanzia reale
su un bene futuro? Voi cosa dite? Qualcuno dice di si, ma non abbiamo detto che
(facciamo riferimento al diritto reale per eccellenza, la proprietà) la proprietà di un
bene esiste sessiste il bene stesso? Se la cosa, la porzione materiale di mondo, la cosa
che è oggetto della proprietà esiste, non si può essere proprietari di una cosa che non
c’é. Esempi ce ne sono. 

Nella VENDITA DI COSA FUTURA il codice civile 1476 e seguenti, cosa prevede?
Vendita di cosa futura, che la proprietà della cosa viene acquistata dal compratore
quando la cosa viene ad esistenza. Caso classico: la vendita dei frutti di un albero,
vabbè economia agricola. Caso classico: il contratto di vendita unito all’appalto cioè il
venditore si obbliga costruire qualcosa per il compratore e la proprietà di questa cosa
diventa del compratore quando la cosa viene ad esistenza e non prima; così come, per
regola generale, quando si distrugge non esiste più una cosa, viene meno il diritto di
proprietà. Ricordate quell’altra regola che nessuno studia al primo anno e giustamente
nessuno ricorda, gli acquisti della proprietà di cose mobili a titolo originario,
unione e commistione, ci sono dei beni di un soggetto e dei beni di un altro soggetto
che vengono mescolati insieme e viene una cosa nuova, la proprietà dei beni originari
sparisce e il codice stabilisce a chi appartiene la cosa nuova ed è un acquisto a titolo
originario proprio per questo, perché scompare la proprietà vecchia e nasce un diritto
di proprietà nuovo. Oppure l’altro esempio, l’artista ha il blocco di marmo, passa giorni
giorni giorni a scalpellare e viene fuori una statua. Il bene blocco di marmo non c’è
più, la proprietà del blocco di marmo è estinta, non c’è più, abbiamo un bene nuovo
(la statua) e quindi il problema è di chi è la statua? E c’è quella regoletta del codice
l’attività superiore o inferiore al valore del bene ecc. ma la discussione è a chi
appartiene la proprietà del bene nuovo? Quindi la regola generale è che se non c’è un
oggetto, non c’è un diritto di proprietà, non ci sono diritti reali su quel bene e infatti,
nella saggezza precodicistica francese fino ad oggi, il codice civile non conosce
l’ipoteca di una cosa futura, di un immobile futuro, non esiste e invece è previsto dal
codice della navigazione fino a quando in maniera abbastanza improvvida è comparso
un articolo del codice civile del 1997, vi dico il numero ma non state neanche a
prenderlo perché è piuttosto complicato, il 2825 bis che crea un’eccezione cioè
consente di iscrivere un’ipoteca immobiliare, iscrivere un’ipoteca che ha per oggetto
un fabbricato da costruire che non c’è ancora, con delle limitazioni purché sia a
garanzia di un finanziamento bancario destinato alla costruzione del bene, quindi non
è una regola generale che vale per tutti i casi, vale solo per quello specifico caso, un
finanziamento bancario destinato a costruire, a finanziare la costruzione. In via del
tutto eccezionale può essere concessa l’ipoteca sull’immobile futuro; questa è una
regola eccezionale del codice civile per gli immobili ed è invece una regola del tutto
normale per navi e aeromobili in costruzione quindi che non ci sono ancora, ci possono
47
essere i materiali nel capannone e basta ed è gestibile questa regola per navi e aerei
perché il codice della navigazione prevede un registro delle navi in costruzione cioè
quando un armatore vuole iniziare a costruire una nave lo dichiara, lo può dichiarare
con un’annotazione in un registro particolare. Ma non è questa la cosa interessante.
La cosa interessante è: qual è l’effetto giuridico di un’ipoteca su un bene che ancora
non esiste? Ma che senso ha? Quale è il risultato? Che effetto ha? Ripeto, facciamo
l’esempio. Viene iscritta l’ipoteca per una nave che ancora non c’è, ci sono solo i
materiali di costruzione oppure nell’esempio da codice civile 2825 bis viene iscritta
un’ipoteca su un fabbricato che ancora non c’è, questa ipoteca garantisce alla banca
che finanzia la costruzione, che effetto ha questa ipoteca secondo voi? Che effetto ha
l’iscrizione, Mattia?
Lei dice che c’è un obbligo di costruire, si può derivare dall’obbligo di costruire però
deriva dal contratto, dalla concessione volontaria di ipoteca, non deriva dalla iscrizione
nei registri. L’iscrizione nei registri immobiliari serve per la prelazione, per poter
espropriare il bene e soddisfarsi con prelazione. Che vi viene in mente? Nulla? Dai dica
qualcosa. Lei dice un pegno sul valore del bene, però se non c’è il bene, non ha valore
neanche cioè nel caso nostro il costruttore non inizia la costruzione, si è preso i soldi
dalla banca marameo e non costruisce, non è che c’è un valore, non ha fatto niente, la
nave in costruzione non è stata costruita. La prima parte della frase mi piace, la
seconda no cioè lui ha detto che quando finisce la costruzione l’ipoteca si rinnova, no il
“si rinnova” non c’entra, ma quando finisce la costruzione questo mi piace già di più,
una specie di lui dice condizione sospensiva, una specie nel senso che la prelazione c’è
o non c’è mentre si costruisce la casa, la nave? Non c’è, perché cosa vai ad
espropriare? Se non c’è la casa, non puoi espropriare qualcosa con prelazione sul
ricavato, non c’è neanche niente da vendere in tribunale. Come dice Roberto in
streaming, una possibile soluzione è proprio quella, l’ipoteca ha efficacia quando è
costruito il bene, la prelazione del creditore quindi la prelazione nasce quando hai
finito, è stato costruito il bene con l’ulteriore aspetto che però l’iscrizione è stata fatta,
comunque l'iscrizione nei registri immobiliari è stata fatta e allora a cosa serve? Finché
non c’è la cosa, non viene costruita, la banca che ha fatto l’iscrizione non c’ha la
prelazione ipotecaria giusto quindi è un chirografario, quando è stato costruito il bene
si può espropriare. Lei dice prelazione e lei dice retroagisce, ma non tanto l’ipoteca
retroagisce ma il grado dell’ipoteca che è quello fissato dalla data di iscrizione, ecco a
cosa serve allora. Il grado della garanzia, il grado dell’ipoteca come dice Giulio è quello
determinato dalla data di iscrizione anche quando non c’era ancora il bene. Usando
un’altra terminologia è come fosse stato prenotato quel grado quindi quel creditore
che ha iscritto viene prima di un successivo creditore ipotecario ad esempio. Nel caso
dell’immobile, la banca che ha finanziato l’intervento e quindi con l’ipoteca iscritta sul
bene futuro prevale ad esempio sull’elettricista che non è stato pagato che ha fatto
l’impianto e che mette un’ipoteca giudiziale sulla casa una volta finita. L’elettricista
non può mettere un’ipoteca prima che sia finito il bene perché non è consentito, solo
la banca che finanzia la costruzione può farlo, allora quindi abbiamo una prevalenza
della data nella quale è stata fatta la pubblicità. Questo è l’effetto giuridico di una
pubblicità, di una iscrizione di garanzia su bene futuro, attribuisce già il grado. La
prelazione quindi il diritto di espropriare con preferenza viene solo dopo, quando è
finita la costruzione della nave, della casa, dell’aereo, di quello che volete.
Va bene, abbandoniamo navi e aeroplani. Ci sono ancora altri beni che possiamo
chiamare registrati o no, non importa che hanno formalità pubblicitarie per costituire
garanzie. Una categoria è quella a cui accennava Ludovico: i beni demaniali.
Ovviamente non stiamo pensando di iscrivere ipoteca sul bene demaniale, sulla
caserma, sull’autostrada cioè non è di per sé il bene demaniale ma è la concessione
che viene fatta a un privato dalla pubblica amministrazione. L’esempio classico è
quello dei porti o anche gli aeroporti, vabbè ma rimaniamo ai porti dove ci stanno le
navi. Il bene demaniale qual è? Il porto fa parte del demanio dello Stato e all’interno
del porto si intendono tutte le aree attrezzate, funzionali all’attività portuale. Quando
voi andate non tanto nel porto industriale ma nei porti turistici, in Liguria andate in un
48
porticciolo, vedete che c’è un negozio che vende vestiti, c’è il ristorante all’interno
dell’area portuale, quei privati cioè il titolare del negozio o il ristoratore non sono
proprietari dell’immobile perché quello è bene demaniale, è area demaniale, hanno
ricevuto una concessione. La concessione può anche consentire di costruire, uno può
avere la concessione nel porto per costruire un ristorante su un’area non edificata.
L’esempio di Ludovico era il posto barca. Il posto barca non è la proprietà di uno
specchio d’acqua ma è una concessione demaniale per un periodo 30-40-50 anni a
seconda della concessione, il privato può utilizzare quel posto per ormeggiare. In Italia
c’è una certa confusione sulle regole applicabili a questo settore, le concessioni su
beni demaniali non si sa bene come vengono regolamentate o a che categoria
appartengono. Nell’esempio del negozio e del ristorante si tende a chiamarle, ad
assimilarle al diritto di superficie come fosse una proprietà che però ha una scadenza,
non è un vero diritto di superficie perché non c’è la proprietà privata del ristorante su
area demaniale ma sempre il codice della navigazione consente l’iscrizione di ipoteca
su questi beni quindi è un’ipoteca immobiliare sul diritto che deriva dalla concessione
amministrativa e che ha senso perché quel bene comunque è espropriabile. Ora, non
si espropria la proprietà del ristorante su area demaniale ma si espropria il diritto
derivante dalla concessione, quindi il tribunale metterà ad esempio all’asta la
concessione ad uso ristorante per i residui che so io 32 anni di concessione e c’ha un
certo valore, magari qualcuno compra all’asta questo diritto derivante dalla
concessione con tutta una serie di regole di diritto amministrativo che non ci
interessano, ma lasciamo perdere.
Un altro sottotipo di ipoteca è l’ipoteca sulle concessioni minerarie, sulle miniere. C’è
una legge degli anni 20, un regio decreto degli anni 20 che riguarda le miniere. E’
curioso. Noi abbiamo oggi ancora una regolamentazione del diritto minerario che risale
a prima del codice con tutta una serie di regole ispirate in realtà al codice civile
previgente, al codice civile 1865 che seguiva quello francese, una serie di nozioni sono
quelle ancora francesizzanti che non si trovano più nel codice attuale; questo non ci
interessa. La cosa interessante è che la legge prevede la possibilità di ipoteca
mineraria cioè può essere concessa ipoteca sulla miniera ma attenzione, di chi è la
miniera? La miniera non è del privato, la proprietà della miniera cioè del giacimento
codice civile dello Stato poi è passata alle regioni, non importa e comunque fa parte
del patrimonio indisponibile pubblico, oggi regionale, quindi non si diventa proprietari
di una miniera e non c’è la concessione di ipoteca sulla miniera. La cosa interessante è
che viene data l’ipoteca sulla concessione mineraria cioè sui diritti che il privato riceve
dall’ente pubblico per lo sfruttamento della miniera con tutta una serie di regole
particolari. Oggi in Italia quali sono le miniere? Ci sono miniere? Praticamente zero,
cioè le miniere in senso classico, minerali metalliferi praticamente non esistono più in
Italia e se voi pensate alle miniere di sale cioè dove si va sotto terra e si scava il sale,
si tira fuori il sale, quelle sono le uniche miniere effettivamente ancora esistenti in
Italia, ce ne sono in Puglia, in Toscana però la cosa interessante è che la legge
mineraria si applica alle concessioni di estrazione di idrocarburi sia sulla terraferma,
sia nel mare cioè quando avete non so la piattaforma dell’Eni nel mare territoriale
italiano che va giù, scava e tira fuori, ecco quella è una concessione mineraria regolata
ancora dalla legge del 27 con talune aggiunte per la normativa specifica degli
idrocarburi e c’è una legge apposta per la ricerca e lo sfruttamento di giacimenti in
mare, però il nocciolo è sempre la legge del 27.
Un altro, adesso abbastanza rilevante, settore dove si applica ancora la legge
mineraria del 27 aggiornata ma comunque il nocciolo è quello, è lo stoccaggio di gas
naturale di cui si parla tanto in questi giorni. Voi sapete cos’è lo stoccaggio del gas
naturale? No, quello non è stoccaggio, quello è un problema semplicemente di
trasporto quindi viene liquefatto, nave, arriva al rigassificatore, viene gassificato e
messo nei tubi ma quello non è stoccaggio. Sentite ai telegiornali, adesso se anche
non avessimo più il gas russo, vabbè inizia a far caldo, tutto il riscaldamento privato o
pubblico dei fabbricati non ha nessuna importanza, si sta bene uguale, ci sono
conseguenze quelle si sulle imprese che utilizzano energia derivante dal gas ad
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esempio tutte le imprese che hanno fornaci o roba del genere e si dice che bisogna
però fare lo stoccaggio d’estate per l’inverno prossimo. Sapete che cos’è quindi lo
stoccaggio, Mattia? Lo stoccaggio vuol dire che il gas che arriva dai tubi che può
essere, quello che dice Ludovico, liquefatto nella nave e poi riclassificato oppure è il
gas che ci arriva dalle tubazioni dalla Russia, dall’Algeria, da dove diavolo arrivano,
arrivano quantità di gas, cosa ne facciamo d’estate di queste quantità di gas che
arrivano? Riscaldiamo le case? Facciamo lo stoccaggio, vuol dire che questo gas viene
immagazzinato in profondità nel sottosuolo, non si scavano dei buchi apposta ma si
utilizzano miniere esaurite o depositi di idrocarburi praticamente esauriti. Voi non
dovete pensare alla miniera da cui si estrae gas o idrocarburi come un’enorme buco
sotterraneo perché gli idrocarburi normalmente cioè gli idrocarburi, il petrolio viene
tirato su, normalmente è all’interno di formazioni di roccia porosa quindi non è una
bolla liquefatta lì in mezzo. Una volta che viene estratto, il giacimento è mezzo vuoto,
rimane la formazione porosa e allora ci butti dentro i gas che la rioccupa. In Italia ci
sono circa 10 impianti di stoccaggio gestiti da società private e la concessione per
svolgere questa attività è una concessione mineraria cioè l’esercizio dello stoccaggio,
l’attività di stoccaggio, ricevere il gas e buttarlo sotto, tenerlo sotto terra è
tipicamente attività mineraria e ci può essere quindi un’ipoteca che garantisce i
finanziamenti della banca sulla concessione di stoccaggio, ma i soldi da dove arrivano?
Come funziona questo meccanismo? Allora, per fare preparare un sito di stoccaggio
grossomodo ci va almeno un miliardo di euro. Lo Stato concede a un’impresa di
attrezzare quindi un giacimento preesistente esaurito come area di stoccaggio e
l’impresa che non c’ha il miliardo va dalle banche se lo fa dare, concede l’ipoteca sulla
concessione perché la concessione è poi una gallina dalle uova d’oro perché tutti i
gestori Italgas, Iren, quelli che vi danno il gas per casa quando lo acquistano e non
sanno cosa farne lo mandano giù quindi lo versano negli impianti di stoccaggio
pagando un compenso per il deposito dell’area di stoccaggio quindi l’impresa che
gestisce lo stoccaggio guadagna sul deposito che viene fatto e quando serve il gas
viene estratto e ripreso da chi l’ha depositato.
Questo per dire che la legge del 27 che non riguarda più ormai le miniere di metalli, le
miniere dove si vanno a scavare oro, argento e robe del genere riguarda l’estrazione
di idrocarburi, lo stoccaggio di gas e anche le attività geotermiche. Anche la geotermia
a livello commerciale quindi non il piccolo impianto geotermico che scalda a casa mia,
quello privato no, ma gli impianti geotermici grossi sono regolati dalla legge mineraria
con una competenza regionale, non più statale.
Faccio una piccola pausa. Voi sapete che questo corso è di 9 crediti e quindi il
professore che fa nove crediti non finisce il suo obbligo didattico che è più elevato e
allora io anno per anno, a parte l’anno scorso che non ho fatto nulla per congedo, ogni
anno faccio un seminario, un anno faccio seminario di diritto minerario cioè queste
robe qui interessantissime e l’anno successivo faccio un seminario di arte
contemporanea, diritto e arte contemporanea che dall’anno prossimo questo qui
diventa corso, diventa un corso di sei crediti, diritto e arte contemporanea. Invece
nell’autunno che viene, ottobre novembre quindi del 2022, farò un seminario, sto
semplicemente facendo un pò di battage pubblicitario per dirvi che i seminari sono
interessantissimi, dann0 3 crediti giusto per la partecipazione, seminari o altre attività
infatti la maggioranza degli studenti viene con altre attività e quindi vi incito a seguire
uno dei seminari, il seminario che ci sarà in autunno. Secondo voi sarebbe più
interessante minerario o arte contemporanea? Minerario è bello, l’evoluzione del
diritto, i mattoncini del lego, non per sapere le regole ma per vedere come cambiano.
Tutti dicono arte contemporanea, me lo dicono tutti sempre, non so come mai e poi
invece dall’anno prossimo non faccio più i seminari perché l’arte contemporanea
diventa corso da 6 crediti.
Continuiamo ancora un attimo con quali altri beni possono essere usati? Non vi
vengono in mente? Mattia ci pensi, li ho già menzionati nel corso. Era divertente il
seminario di minerario perché iniziavo sempre proiettando la scena di 7 nani e lì c’è
pieno di regole minerarie, la proprietà della miniera, la proprietà dei carrelli, le
50
pertinenze, un mucchio di regole di diritto minerario. E’ redditizio il settore minerario?
Bello, una domanda che ci sta. Gloria e Francesca anche voi volete arte
contemporanea. Ma dunque, diritto minerario fatto da me è una bestialità nel senso
che il diritto minerario è diritto amministrativo cioè se voi andate a cercare nelle
tabelle del Ministero dell’istruzione università, la cattedra di diritto minerario che ne
esiste una a Roma, forse una a Milano, non lo so, fanno parte del gruppo “diritto
amministrativo” però quando io ho chiesto di fare diritto minerario nessuno se n’è
accorto perché sennò gli amministrativisti mi avrebbero detto “tu non ne sai niente,
stai zitto e non pensare di occupartene”, in realtà loro non sanno che nel diritto
minerario ci sono un mucchio di regole di diritto privato, del diritto civile puro che
ovviamente gli amministrativisti trascurano completamente quindi non soltanto
l’ipoteca sulla concessione ma tutti i problemi del tipo “quando si acquistano i beni, i
prodotti della miniera”, questa è una regola che riguarda i frutti e il codice civile dice i
prodotti della miniera sono frutti naturali. Altro esempio, quando nello stoccaggio
viene messo giù il gas ma immaginate c’è un sito di stoccaggio gestito da una società
che lo fa professionalmente e 3 società diverse Italgas, Eni, A2a spediscono gas lì
sotto, una volta che il gas finisce sotto nel giacimento delle 3 società, si è mescolato?
Il gas è sempre lo stesso, deve avere determinate caratteristiche omogenee quindi
vuol dire che c’è una confusione di beni mobili, le quantità di gas mandate che sono
finite lì sotto e quello diventa un deposito irregolare perché essendo bene mobile
fungibile - quantità di gas - diventa proprietà del gestore. Può essere dato in garanzia
a una banca? In teoria si, può essere un pegno irregolare con il terzo depositario,
tutto un insieme di regolette di diritto privato che nei normali corsi di minerario fatti
dai professori di amministrativo manco si sognano. La nozione di pertinenze del diritto
minerario è del 1927 cioè sono le pertinenze francesizzanti e non le pertinenze del
1942 codice civile, c’è un elevato sbriciolamento in particolare per l’ipoteca su base
regionale perché alcune competenze sono regionali quindi si applicano leggi regionali,
ad esempio, la geotermia è regolata da leggi regionali e così via. Vabbè io mi sono
divertito a studiare queste cose anche se poi gli studenti preferiscono arte
contemporanea. Da dove ero partito? Lei la smetta di pensare a minerario, pensi ad
altri beni che incorporano dei valori anche elevatissimi, ne ho fatto già menzione,
marchi e brevetti. Immaginate una società che ha alcuni brevetti, non oso pensare a
quelli farmaceutici degli ultimi anni ma brevetti industriali, marchi, il valore di
quotazione della Ferrari incorpora un’elevatissima valutazione del marchio. Sapete che
c’è stata una sentenza a Parigi che ha considerato marchio protetto come modello di
segno industriale la suola rossa delle scarpe Louboutin, quella suola rossa è protetta
come segno distintivo dell’impresa. Esiste in Italia una regolamentazione unitaria di
marchi e brevetti, prima erano leggi separate, c’era la legge sui marchi e legge sui
brevetti, adesso sono regolati in quello che si chiama il Codice della proprietà
industriale (cpi), è il decreto legislativo n. 30 del 2005. Quando i marchi e i brevetti
sono registrati assumono proprio la veste tipica di un bene mobile registrato, sono
come fossero navi e aeromobili. Il titolare di marchi e brevetti può concederli in
garanzia reale, ad esempio, ad una banca che lo finanzia. Le regole sono previste
dall’articolo 137-140 del cpi; in sostanza, c’è un meccanismo di pubblicità, esiste il
registro italiano marchi e brevetti cioè un unico registro tenuto a Roma, registro
italiano marchi e brevetti che funziona un pò come i registri della pubblicità
immobiliare. Qui la legge non dice “viene concessa ipoteca su marchi brevetti e
registrati o viene concesso pegno su marchi e brevetti”, usa la parola garanzia, la
parola più generica che si poteva immaginare, è il termine più generico cioè può
essere concessa garanzia su marchi e brevetti registrati. La prelazione del creditore
nasce con la trascrizione, il termine usato è la trascrizione nel registro italiano marchi
brevetti. Che diavolo di garanzia è questa? Che cos’è? La soluzione non condivisa da
tutti ma la soluzione che si fa strada è che sembra quindi preferibile e che questo è un
esempio di garanzia che appartiene al modello ipotecario di cui vi dicevo all’inizio, è
una garanzia che fa parte di questo modello ipotecario perché si articola, si basa sul
non possesso cioè non viene trasferito il possesso ovviamente al creditore e la
51
garanzia nasce con la pubblicità, con una formalità pubblicitaria, un registro pubblico,
quella che si chiama quindi pubblicità legale come la trascrizione e l’iscrizione per gli
immobili. Quindi anche questo tipo di garanzia viene attratto, viene riportato al
modello della garanzia ipotecaria. Ci sono delle regole specifiche, ovvio, ad esempio
non c’è un limite massimo di questa garanzia, non c’è neanche prevista una durata,
non ha una durata prefissata di 20 anni come l’ipoteca ecc., però il meccanismo di
costituzione della prelazione per il creditore corrisponde a quello dell’ipoteca, si
prevede anche la cancellazione di una garanzia. Ecco, su questi profili si possono
applicare le regole del codice civile dettate per l’ipoteca, se c’è una lacuna nella
normativa marchi e brevetti si può andare a colmare con quella dell’ipoteca
immobiliare e giusto per farvi un elenco, aggiungo che esistono garanzie reali di
questo tipo, esiste la garanzia reale di questo tipo anche per i diritti di utilizzazione
di opere cinematografiche. C’è una legge speciale che riguarda il cinema, che crea
un meccanismo di pubblicità assolutamente simile a quello degli immobili, anzi in
alcuni casi richiama proprio gli articoli del codice civile quindi anche in quel settore
abbiamo garanzie di modello ipotecario. Cosa vuol dire? Il produttore di un film, prima
che sia finito, si fa finanziare da una banca e costituisce come garanzia i diritti di
utilizzazione poi della pellicola, il che vuol dire quello che saranno i guadagni quindi la
banca ha la garanzia e poi in genere quindi ottiene i pagamenti direttamente. Mentre
le garanzie sul diritto d’autore quindi non cinematografico, normale diritto d’autore
non fanno parte di questo modello ipotecario ma sono dei veri e propri pegni di altri
diritti non c’è per il diritto d’autore per esempio di chi scrive un libro, il diritto d’autore
di chi fa un quadro, diritto d’autore sfruttamento economico e non quello morale
d’autore, non c’è un sistema pubblicitario per la garanzia, è una cosa un pò ibrida ma
non si ritiene che appartenga al modello ipotecario vero e proprio.
Va bene, basta, arriviamo qui quindi con il dolore che mi avete dato che non vi
interessa il minerario sentiamo ancora una domanda lassù. Le quote di srl hanno
subito un’evoluzione che tende ormai a portarle nell’ambito dei beni mobili registrati,
c’è una sentenza di Cassazione anche recente di uno o un paio di anni fa che qualifica
le quote di srl come beni mobili registrati. Il codice parla di pegno delle quote di srl,
possono essere date in pegno quindi tendenzialmente è una garanzia pignoratizia però
anche lì si sta lentamente sovrapponendo l’insieme delle regole che sono tipiche di un
sistema di pubblicità, in quel caso iscrizione nel registro delle imprese. E’ giusto dire
“quote di srl” e non “azioni di spa” perché le azioni di spa seguono tutte altre regole.
Va bene allora dicevo che se non ci sono altre domande ci vediamo domani. Buona
giornata.

6/04
I TITOLI DI CREDITO
I titoli di credito sono documenti che incorporano promesse di pagamento.
Due caratteristiche:
- documenti, cioè sono pezzi di carta con delle cose scritte sopra, che incorporano;
- l’incorporazione di una promessa di pagamento.
Questa è una definizione generale che non considera una tipologia specifica di titoli
es. Io, Angelo Chianale, pagherò la somma di 100 a Camilla perché destinato a essere
creditore in questo corso Camilla.

Effetto della dichiarazione: Quale effetto produce dal punto di vista giuridico questa
dichiarazione? È una semplice promessa di pagamento e non è un titolo di credito —
> la risposta sta nella causa delle prestazioni delle obbligazioni, dei trasferimenti
di proprietà.

52
Il diritto italiano si appoggia, prende come pilastro, nel settore contrattuale, il
requisito della causa. In questa dichiarazione “prometto di pagare 100 a Camilla”
Non c'è una causa.

Per cui abbiamo due strade: la prima è la donazione che viene fatta per atto pubblico
con i due testimoni. Produce l'effetto obbligatorio, certo, perché è una donazione viene
qualificato come donazione. Questa promessa è salvata dalla forma. Seconda
possibilità, non c'è la forma solenne.

Allora bisogna prendere l’art 1987 CC: “la promessa unilaterale di una prestazione
non produce effetti obbligatori fuori dai casi ammessi dalla legge”. Abbiamo un
principio base per cui una promessa di prestazione di per sé non fa nascere
l’obbligazione.
L’articolo successivo, il 1988 CC recita che “la promessa di pagamento o la
ricognizione di debito dispensa colui a favore del quale è fatta dall'onere di provare il
rapporto fondamentale”. Dispensa Camilla dall'onere di provare il rapporto
fondamentale. Cioè la nostra causa? L'esistenza di questo rapporto fondamentale si
presume fino a prova contraria cioè, in mancanza della forma solenne della
donazione, la promessa unilaterale non fa nascere un'obbligazione ma è presente
un’inversione dell'onere della prova.

Camilla va in tribunale, porta il foglio e mi fa causa, chiede il decreto ingiuntivo contro

di me. Si presume il rapporto fondamentale cioè si presume una causa sottostante,
una ragione giuridica per cui io devo pagare 100? . Un contratto di mutuo. Camilla mi
ha imprestato ieri 100 e prometto di restituirlo. Una vendita? Ho comprato 1
bicicletta. Quindi, contratto verbale, non serve nessuna forma scritta per comprare
una bicicletta, però io voglio che sia chiaro che devo pagare 100. Quindi c'è già un
contratto di vendita. Io sono il compratore. Sono già anche diventato proprietario in
base al 1376. Devo pagare 100, voglio che però sia chiaro che devo pagare 100 e
quindi lo scrivo in questo modo. Potrebbe essere una ricognizione di debito. Oppure
dico a Camilla che ci mettiamo d'accordo per non so tagliare l'erba del giardino. A
questo punto Camilla taglia l'erba del giardino, io prometto di pagare 100, però questo
è il rapporto fondamentale che sta sotto e che non emerge, non sta scritto nella mia
promessa unilaterale, quindi la regola e si presume l'esistenza del rapporto
sotto. Devo provare io in giudizio che non esiste un rapporto sottostante che non
esiste una causa che fonda questa mia promessa? Quindi se Camilla mi fa causa,
chiede un decreto ingiuntivo contro di me in base alla promessa unilaterale io mi devo
difendere dicendo e provando in giudizio che non c'è un rapporto sottostante. Il che è
abbastanza complicato provare il fatto negativo, ma il meccanismo è quello
dell'inversione dell'onere della prova. Quindi l'importante è che non nasce
un'obbligazione dalla semplice dichiarazione.
Abbiamo detto al di fuori dei casi previsti dalla legge. Ecco il nostro argomento. In
base al principio causale del diritto italiano la promessa, una promessa di pagamento
non produce obbligazione ma abbiamo l’inversione dell'onere della prova, salvi i casi di
legge.
Il caso più importante previsto da legge dove la promessa ha effetto obbligatorio è
quello dei titoli di credito che sono disciplinati da due leggi uniformi che derivano da
convenzioni internazionali, quindi più o meno in tutti i paesi la regolamentazione è
parallela. Sono due convenzioni del 1933 recepite in Italia con una legge del ’33. Due
convenzioni, una per l'assegno e una per la cambiale che sono i due titoli di credito più
importanti. E poi cioè una disciplina un più generale anche nel codice civile. Giusto
solo per darvi l'indicazione, sono gli articoli dal 1992 al 2027. Voi ovviamente non
dovete manco leggerli eh, ma tanto per darvi l'idea di dove stanno le regole di cui
parliamo.
Beh, dentro le leggi del 33 ci sono alcune distinzioni fondamentali.

53
Esistono 3 tipi di titoli di credito:
1. I titoli che riguardano pagamenti di denaro, le promesse di pagamento di denaro
e sono quelli importanti di cui parleremo;
2. I titoli rappresentativi di merci che sono diversi perché non hanno, non
incorporano una promessa di pagamento ma il possessore con il titolo ha diritto
di prendere dei beni. Il caso più banale? Esistono i magazzini generali che hanno
una disciplina di legge speciale, mi pare anni degli anni 30. Sono dei luoghi
regolamentati dallo Stato. Se voi andate a depositare nei magazzini generali
delle merci vi danno un documento che è un titolo rappresentativo di quelle
merci che avete depositato.
Se voi poi consegnate questo titolo rappresentativo a qualcun altro avete attribuito a
quell'altra persona il possesso delle merci e il diritto di ritirarle.
3. I documenti di legittimazione cioè documenti che servono ad individuare il
soggetto che può ottenere una prestazione dal debitore in base a un
contratto. Documento di legittimazione banalissimo ve ne viene in mente
qualcuno? Il biglietto del pullman dell'autobus, quello è un documento di
legittimazione, voi andate alla cassa, comprato il biglietto che cosa vuol dire
comprare un biglietto, stipulare un contratto di trasporto. Quando si dice compro
il biglietto, in realtà io sto facendo stipulando un contratto di trasporto. Quindi il
vettore, colui che trasporta GTT vi rilascia un pezzo di carta, il biglietto del tram
o della metropolitana. Chi ha quel biglietto è il soggetto legittimato ad ottenere
la prestazione. Ed è per questo che nelle negli avvisi c'è scritto, i biglietti non
sono cedibili. Perché il biglietto non è trasmissibile a qualcun altro perché in
base al contratto con GTT, sono io che ho pagato e che, quindi, posso fruire di
quella prestazione di trasporto, quindi non dovrei dare il biglietto a qualcuno, poi
si fa lo stesso, ma vabbè, è un'altra questione. Perché il biglietto di
legittimazione consegue a un contratto che ho stipulato io? Questo non ci
interessa.

I titoli di credito in senso proprio si distinguono in base alle regole di circolazione in

base alle regole di circolazione che sono di tre tipi:
A. Al portatore
B. All'ordine
C. titoli nominativi.
Quindi questa è la differenza sulle modalità di trasmissione da un soggetto ad un
altro, che poi vediamo.

Principi fondamentali che regolano la materia dei titoli di credito. Sono la letteralità
che abbastanza intuitivo, c'è poco da dire perché quello che è determinante è ciò che
c'è scritto sul documento. Il testo scritto sul documento individua esattamente il
debitore, il creditore, la prestazione, quanto pagare, quanto la scadenza. La
prestazione che risulta dal titolo non è modificabile in base al contratto sottostante ma
è determinata sempre solo da cosa c'è scritto dalla lettera del titolo. Immaginiamo un
contratto di compravendita. Camilla mi ha venduto la bicicletta per 100. Io non le do i
contanti e le do un assegno, poi vediamo dopo meglio che cos'è? Nell'assegno scrivo
90. Quando Camilla va in banca può andare a discutere col cassiere dicendo ma qui
c'è scritto 90, ma in realtà guarda che ti dimostro che la vendita era fatta per 100. No!
Quello che conta è cosa c'è scritto sull'assegno cioè 90. Vuol dire che per 10 è ancora
creditrice, dovrò darli. Quindi questo è l'esempio banale sulla letteralità. L'altro
principio è l’astrattezza dei titoli. Capite il significato di astrattezza qui…Siamo nella
deroga prevista dalla legge di cui parlavamo prima, se il principio generale è: ci vuole
una causa per sostenere la promessa di pagamento, l'eccezione, il caso previsto dalla
legge, rientra nella nozione di astrattezza; astrattezza significa mancanza di una causa
sottostante. Io firmo l'assegno in favore di Camilla per 90 o per 100? Vabbè, questa
volta lo faccio giusto per 100. Cosa vuol dire astrazione o astrattezza di questo
assegno? Significa che la promessa che c'è dentro non si basa sul contratto
54
sottostante la vendita della bicicletta. L'emissione dell'assegno proprio di Camilla è
astratta, cioè è efficace di per sé, punto. È sganciata dal rapporto sottostante e i vizi o
le vicende del rapporto sottostante la vendita della bicicletta non incidono sulla
efficacia dell'assegno, della promessa che c'è lì dentro. Quindi questa è la l'astrazione
dei titoli. Altra caratteristica che vi ho già detto all'inizio nella definizione è
l’incorporazione. Con incorporazione si fa riferimento a una specie di magia giuridica:
il documento il titolo di credito incorpora la promessa di pagamento, incorpora la
promessa di pagamento. Rifacciamo l'esempio sempre Camilla mi ha venduto la
bicicletta per 100, io le firmo un assegno. L'assegno incorpora la promessa di
pagamento, cioè in quel momento quando io firmo l'assegno nasce un rapporto
separato da quello della vendita da quello sottostante. Esistono quindi due rapporti
giuridici:
1) il rapporto sottostante cioè quello fondamentale; è il rapporto che sta a
fondamento del titolo. È il rapporto causale. Anche il mio obbligo di pagare 100
per la bicicletta nasce da contratto causale dalla vendita della bicicletta;
2) quando firmo l'assegno nasce il secondo rapporto giuridico che si chiama
rapporto cartolare. Nasce una nuova obbligazione di pagare 100.
Quindi, quando viene messo l'assegno io firmo l'assegno a favore di Camilla. In quel
momento iniziano esistere due rapporti separati. Ripeto, quello sottostante la
compravendita e quello cartolare. Ma attenzione, sono due obbligazioni diverse. Ora è
ovvio che io non pagherò 200 per la bicicletta. Questa ovvietà significa che ci sono
delle regole che poi vediamo rapidamente. Ultima caratteristica dei titoli è la
cosiddetta autonomia. Una volta che si è creato il rapporto cartolare ed ho firmato
l'assegno, il mio debito incorporato nel titolo nell'assegno può circolare? Viene
acquistato da terzi soggetti. Autonomia vuol dire che chi ottiene il titolo, secondo le
sue regole di circolazione diviene titolare dell'obbligazione incorporata. Se parlassimo
di proprietà dei beni, diremmo a titolo originario perché il suo acquisto non risente
delle vicende precedenti di quel titolo. Facciamo l'esempio. Chi ottiene un titolo in
modo legittimo? Secondo la circolazione, il ladro. Chi ruba la borsa e dentro trova il
titolo a parte, il problema del cambiare il nome, ma lasciamo perdere, ti ruba la borsa
e quindi diventa ladro, possessore di titoli, può ottenere il pagamento? No, perché non
ha acquisito il titolo secondo le regole di circolazione.

Le regole di circolazione sono diverse a seconda di quella tripartizione che abbiamo

fatto prima, titoli al portatore, titoli all'ordine di titoli e nominativi.
A. titoli al portatore. La regola base è che il titolo al portatore, si trasmette
mediante semplice consegna. Nel titolo al portatore non c'è scritto il nome di
qualcuno sopra, non c'è il nome del beneficiario. C’è scritta una cosa tipo io,
Angelo Chianale pagherò 100 punto. Chi mi porta questo pezzo di carta è il
portatore. Quindi la circolazione da una persona all'altra avviene mediante la
consegna. Vi vengono in mente dei titoli al portatore? Quali sono titoli al
portatore? Le obbligazioni. Cosa vuol dire? Vuol dire che delle persone prestano
dei soldi alla società e la società emette obbligazioni cioè dei documenti dove c'è
scritto devo pagare 100 alla scadenza e alla scadenza queste obbligazioni
vengono consegnate a chi ha prestato i soldi alla società. Normalmente le
obbligazioni sono al portatore. Dico normalmente perché potrebbero essere
nominative. Altri casi di titoli di credito al portatore perché praticamente non ce
ne sono. L'articolo 2004 CC afferma che “il titolo di credito contenente
l'obbligazione di pagare una somma di denaro non può essere emesso al
portatore se non nei casi stabiliti dalla legge”. Quindi abbiamo una regola di
chiusura di limitazione il titolo al portatore, cioè la promessa di pagamento, può
essere fatto solo nei casi previsti dalla legge. Perché questo? Perché la legge, lo
Stato vuole tutelare la stabilità monetaria; soltanto la BCE può emettere le
banconote. Cos’è la banconota? È un titolo di pagamento al
portatore? Storicamente le banconote potevano essere messe non solo dalla
Banca d'Italia; c'erano anche le banconote emesse dal Banco di Napoli, dal
55
 banco di Sicilia, che avevano mantenuto privilegi antichi. Se voi andate in
Inghilterra o in Scozia, chiamiamolo Regno Unito, la sterlina è emessa dalla
Bank of England, ma anche la Bank of Scotland e le banconote stampate in
Scozia sono diverse da quelle stampate in Inghilterra. Quindi qual è la ragione di
questa regola è che non ci può essere un soggetto privato che distribuisce pezzi
di carta dove c'è scritto ti pago 100, perché questo sarebbe un meccanismo
alternativo alla moneta avente corso legale. l’emittente di banconote aveva.
Voi sapete che ormai la moneta, la moneta nel senso le banconote, il denaro che viene
messo non ha più nessuna riserva aurea su cui si appoggia è un puro sistema di
fiducia.
La banconota di ciliege voleva dire era convertibile in oro andavi dall'emittente
prendevi un pezzettino d'oro.
Non c'è più questo meccanismo.
Ci si fida del fatto che una moneta, banconota da 10 € vale 10 € si va bene, vale 10 €,
ma questo valore, dato il rapporto cosa puoi comprare, quali beni compri con 10 €?
Per questo l'emissione della carta moneta è centralizzata è fatta dallo Stato, Adesso
dalla BCEE la quantità monetaria è controllata perché se metti cartamoneta quanta ne
vuoi, fai un processo di inflazione per cui 10 € continueranno a valere sempre scritti,
10 €, però comprerai sempre meno cose. L'inflazione di Weimar degli anni 20, poi, è
quello l'inflazione Argentina e l'inflazione che abbiamo noi adesso al 6- 7% è un
assaggio, forse, di quello che ci sarà negli anni prossimi. E che dal punto di vista dello
Stato, un'inflazione del 10% annuo è perfetta perché?
Praticamente in 10 anni si dimezza il debito pubblico, nel senso che con quei soldi li si
compra la metà delle robe.
Non è possibile quindi per un privato emettere titoli al portatore, cioè promesse di
pagamento al portatore, perché si pone in rivalità con la moneta avete il corso legale,
prima la lira, adesso euro.
I titoli al portatore, dunque, si trasmettono con la consegna, è sufficiente la consegna.
Chi riceve il titolo mediante consegna è legittimato, si dice, è legittimato a esercitare il
diritto di credito incorporato. Nel caso delle società per azioni, se vengono emesse
obbligazioni al portatore, la società dovrà, alla scadenza prevista, pagare a chi si
presenta con questa obbligazione, quindi, è il possessore che conta.
Domanda E chi è legittimato? se qualcuno trova un titolo di credito al portatore per
strada può esigere il credito non essendo indicato il nome del beneficiario?
La risposta è :in teoria no, perché non l'hai ricevuto per consegna.
La società emittente l'obbligazione non può chiedere la prova dell'avvenuta consegna
volontaria, non è che un filmato dove si vede la consegna, tant'è che c'è un
meccanismo che si chiama ammortamento dei titoli: è una procedura che si fa in
tribunale.
La procedura che si fa in tribunale che serve per bloccare i titoli persi o distrutti o
sottratti rubati.
L'ammortamento di un titolo vuol dire procedura in tribunale, essa richiede
Cioè anche se avete un assegno nei pantaloni e mettete i pantaloni a lavare e riesce
un pezzo di carta che non c'è più scritto niente, non è che avete perso i soldi.
C'è quella procedura lì, bisogna fare l'ammortamento dell'assegno. Chi ha il possesso
del titolo è legittimato, quindi anche chi l'ha trovato per strada, è legittimato finché
qualcun altro non lo blocca.
C'è un'altra tipologia, ma giusto per dirlo, così al volo di titoli al portatore, ma non è
chiaro se siano veri e propri titoli di credito.
Forse no, sono solo documenti di legittimazione. Sono quelli che rilascia la posta, i
libretti al portatore, adesso con le questioni di anti riciclaggio sono sempre più ridotte
le possibilità e l'ammontare.
Ma documenti al portatore di quel tipo tendono a essere considerati semplicemente
dei documenti di legittimazione che seguono un contratto di deposito.

56
L'altra tipologia di titoli più importante, quella dei titoli all'ordine, titoli all'ordine cioè
i titoli che si trasferiscono mediante consegna e girata quindi attraverso consegna
fisica, la consegna del titolo e la girata.
Per quanto riguarda la consegna abbiamo la stessa regola dei titoli al portatore, cioè
bisogna che il titolo venga consegnato.
! Attenzione, quando qui si parla di consegna del titolo di possessore del titolo, in
questo ambito non esiste la differenza tra possesso e detenzione.
Cioè nella materia dei titoli di credito, non esiste la differenza tra possesso e
detenzione che invece troviamo nell’art 1140 del Codice delle regole normali sui
beni.
Chi ha il potere materiale e chi ha il potere di fatto sul titolo di credito è chiamato
possessore.
La circolazione del titolo all'ordine richiede la girata, che è una dichiarazione che deve
essere scritta sulla facciata del titolo e non sul retro, a meno che ci sia una espressa
indicazione, come per gli assegni, si scrive dietro.
Si attribuisce in questo modo a qualcun altro la titolarità. La girata, può essere o in
bianco, cioè senza indicare il nome del giratario, di colui che riceve il titolo oppure può
essere “piena” cioè con il nome.

I titoli di credito all’ordine sono l’assegno e la cambiale.

Qual è la differenza? La differenza sta nella funzione: l'assegno è un mezzo di
pagamento, la cambiale invece è un mezzo per fare credito a qualcuno.
Come funziona l'assegno normale quello che è di conto corrente?
Facciamo un esempio: Mattia va a comprare la bicicletta, non ha i 100 euro in tasca
quindi tira fuori il libretto degli assegni e scrive i 100 € con il nome del beneficiario
Camilla.
Se si tratta di un assegno di conto corrente bancario, quello che è il libretto di assegni
che avete voi, potrebbe essere coperto, scoperto; cioè potrebbero esserci fondi oppure
no.
L'assegno di conto corrente quello che fate nel negozio per pagare la bici di Camilla,
tecnicamente e una delegazione di pagamento (da Codice Civile: espromissione,
delegazione accollo quelle tre).
Mattia, che firma l'assegno, sta dando l'ordine alla sua banca di pagare 100 al
beneficiario Camilla, questa è una delegazione di pagamento che richiede il cosiddetto
rapporto di provvista cioè la provvista tra Mattia e la Banca; ci devono essere i soldi
in banca sennò la Banca non paga.
Quindi la delegazione di pagamento semplice cioè l’assegno di conto corrente, è un
semplice ordine alla banca di pagare Camilla.
E invece perché l'assegno circolare piace di più perché è una promessa di pagamento
diretta tra la banca e Camilla, cioè tra la banca e il beneficiario; per questo che
l'assegno deve essere incassato subito e non non si può fare un assegno postdatato,
l'assegno non ha una data di scadenza nel quale pagare ha solo la data di emissione.
E quando si dice l'assegno postdatato vuol dire che viene falsamente indicata una data
futura.
Come data di emissione è falso perché io le metto oggi.
Ma invece di scrivere il giorno di oggi, quindi il 6 Aprile 22, scrivo 31 dicembre 22.
È un modo per dire a Camilla ti do un assegno però tu tienilo lì in tasca fino al 31
dicembre, non puoi incassarlo prima questa roba qui non si dovrebbe fare.
Però Camilla potrebbe comunque attivarsi, usare questo assegno postdatato e lo usa
come se fosse una cambiale, cioè si applicano le regole della cambiale.
E questa è la differenza, la cambiale è un modo per fare credito, per dare tempo al
debitore.

La cambiale si divide in due tipologie diverse.

1. la cosiddetta cambiale diretta che si chiama anche pagherò cambiario, il
debitore che firma la cambiale si chiama emittente e indica il beneficiario.
57
In sostanza, si scrive: pagherò la somma di euro 100 a Camilla il giorno X
(normalmente c'è una scadenza).Attenzione, perché sia valida ci deve essere scritta la
parola cambiale, Come Per l'assegno ci deve essere scritta la parola assegno.
Si tratta di un elemento letterale obbligatorio : un qualunque titolo, promessa di
pagamento non produce effetti obbligatori.
Esempio: Io pagherò 100 a Camilla il 31 dicembre 22, vuol dire che non è esigibile
prima non si può chiedere il pagamento prima, è per questo che un modo per fare
credito Camilla mi concede del tempo.
2. L'altra tipologia di cambiale si chiama cambiale dove ci sono tre soggetti.
Compro la bici e ordino alla mia banca di pagare 100 a Camilla il 31 dicembre, quindi
di non pagare subito (sarebbe l'assegno di conto corrente, ma di pagare in una
scadenza più lontana).
Camilla per essere sicura che ci sarà il pagamento prima della scadenza, quindi subito,
quando riceve la cambiale tratta va dalla Banca (trattario) e chiede l’accettazione di
quella cambiale, l'accettazione della cambiale.
Camilla va dalla banca e si fa mettere un timbro, una firma che significa “accetto”, in
quel modo la Banca è obbligata, è vincolata.

Questo è un meccanismo un po’ più complicato che lasciamo perdere, è più facile la
cambiale diretta, cioè io pagherò 100 a Camilla punto.
Il lato positivo della cambiale è che è considerata titolo esecutivo, quindi un
vantaggio per il creditore. Es. Arriva il 31 dicembre e io non tiro fuori niente, non
pago.
Cosa può fare Camilla? Senza cambiale, non ci fosse la cambiale deve andare in
tribunale, chiedere il decreto ingiuntivo di condanna a pagare 100 e poi inizierà la
causa per l'espropriazione, questo ammesso che ci sia una prova scritta perché il
contratto di vendita della bicicletta, un contratto verbale, quindi ci devono essere
comunque prove per sostenere il decreto ingiuntivo o addirittura dovrà fare una causa
contenziosa per arrivare a una sentenza di condanna.
Invece, se ha la cambiale dal giorno successivo alla scadenza può andare da un
ufficiale giudiziario e iniziare l'espropriazione, cioè, può mandare un pignoramento
immobiliare o chiedere un'espropriazione di un bene mobile.
Con la cambiale si inizia subito il processo esecutivo, cioè il processo che consente di
ottenere quei 100 €. Senza la cambiale, invece, bisogna avere un provvedimento di
condanna contro il debitore, quindi questo è un vantaggio per il creditore.
Il sistema della circolazione all'ordine consente un altro vantaggio che è quello di far
circolare questa cambiale. Camilla che ha questa mia cambiale, con scadenza 31
dicembre 22 va in banca e sconta la cambiale, cioè monetizza quello c'è scritto, il
credito incorporato nella cambiale, ricevendo però dalla banca di meno.
È una specie di cessione del credito perché non è una vera cessione del credito.
La Banca, tolti gli interessi, le spese, eccetera, le darà 95, questo 95 è il prezzo che la
Banca paga per questa cambiale. Chi non vuole aspettare il 31 dicembre Camilla può
monetizzare questa cambiale e la sconta oppure la può usare, quindi girare a qualcuno
per garantire un suo acquisto.
Camilla vuole comprare ,venduta la bicicletta, delle scarpe, va nel negozio e dice, no,
io non ti pago subito, ti giro la cambiale con scadenza 31 dicembre.
Quindi vuol dire che c'è un contratto di vendita tra il negoziante e Camilla che invece
di pagare gira la cambiale. In questo senso il negoziante le fa credito.
è chiaro che se la cambiale è stata emessa da Pippo che è uno sconosciuto, nessuno la
prende, il contrario succede se è stata emessa da Ludovico, che è il più importante
avvocato penalista di Torino.
Questo per dire che tutto dipende dalla solvibilità di chi ha messo la cambiale.
Questo appena spiegato è il meccanismo della girata.
Di girate delle cambiali se ne possono fare quante se ne vogliono, essa deve avvenire
sempre con la consegna del titolo, devono andare insieme, quindi si consegna il titolo
con la girata.
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Al 31 dicembre, cosa succede? Il 31 dicembre, io che ho comprato la bicicletta da
Camilla, so che devo pagare 100.
Per la bicicletta cosa può capitare? Prima possibilità viene da me Camilla e mi dice, ti
ricordi che hai comprato la bicicletta per 100? Tu sei debitore in base al rapporto
sottostante al rapporto contrattuale, tu mi devi dare 100 in base al contratto di
vendita.
Se Camilla si presenta per farsi pagare il debito sottostante deve restituirmi la
cambiale, perché se non c'è questa cambiale che gira, che gira nel senso proprio, è in
circolazione.
Quindi prima possibilità alla scadenza del debito si presenta il creditore in base al
rapporto sottostante, per essere pagato deve restituire la cambiale.
Seconda possibilità: Al 31 dicembre si presenta qualcuno con la cambiale che ha il
possesso della cambiale, Beh, se è Camilla è facile pago e finisce lì.
Ma potrebbe essere Mattia come giratario o Potrebbe essere la banca dove Camilla ha
scontato la cambiale e ha preso i suoi 95 di prezzo scontato della cambiale
Io cosa devo fare, devo pagare al possessore della cambiale, quindi a chi si presenta
con la cambiale, verificando però anche l'altro elemento possesso e la girata cioè chi si
presenta deve risultare dal documento come giratario.
Quindi chi si presenta con possesso e girata è legittimato a ottenere il pagamento.
Quindi io pago 100 al possessore legittimo della cambiale.
Il giorno dopo viene Camilla da me dice, ti ricordi che hai comprato la bicicletta? Mi
devi dare 100?
Io cosa dico Camilla? Marameo dal punto di vista giuridico, marameo significa che il
pagamento della cambiale estingue il credito sottostante: pagando la cambiale, si
estingue anche il rapporto causale che sta sotto.
Quando diciamo che Mattia come primo giratario Ludovico come secondo giratario tipo
come terzo giratario e quindi l'ultimo viene da me e si fa pagare.
Io non posso opporre al giratario le vicende del rapporto sottostante, non si può porre
a chi è legittimato una vicenda del rapporto sottostante.
Esempio, la bicicletta faceva schifo, è viziata quindi abbiamo modificato il prezzo da
100 a 80,
La bicicletta non è mai stata consegnata e io ho ottenuto in tribunale lo scioglimento
del contratto, risoluzione del contratto per inadempimento di Camilla quindi non devo
più pagare niente in questa, in questo secondo caso.
Ridotto il prezzo invece di 100 devo pagare 80 mentre per lo scioglimento del
contratto, risoluzione non devo pagare nulla. Se si pone Mattia come giratario o non
posso porre a lui giratario questa vicenda del rapporto sottostante, la cambiale viene
acquistata in modo autonomo separatamente dai problemi del rapporto sottostante. Io
dovrò pagare 100 a Mattia e poi avrò regresso verso Camilla per ciò che non dovevo
pagare, quindi se il prezzo è stato ridotto avrò regresso per 20.
Se il contratto è stato sciolto avrò quindi zero da pagare. Avrò regresso per 100, però
il rapporto cartolare della cambiale è indipendente da quello sottostante.
Io posso, come eccezione porre i vizi sottostanti soltanto a Camilla, al quello che si
chiama il prenditore, al primo prenditore della cambiale.
il debitore può porre i vizi del rapporto sottostante soltanto al primo prenditore cioè a
Camilla, è chiaro che se abbiamo sciolto il contratto perché la bici non mi è stata
consegnata al 31 dicembre viene Camilla da me con la cambiale, io le dico ma figurati,
certo che non ti pago
Quindi nei rapporti diretti tra chi emette la cambiale e chi compra la bicicletta, il
beneficiario, Camilla Che è primo prenditore si possono porre i vizi del rapporto
sottostante. Solo in questo caso,
sennò quando la cambiale circola congelata, non si può più.

7/04

59
Simulazione di esame:
Il principio di accessorietà delle garanzie reali:
a) È sancito dal Codice civile.
b) Comporta che non si può mai garantire un credito del tutto futuro.
c) Non ha significato pratico.

Non è la prima risposta perché non c’è nel Codice civile un articolo che sancisce il
principio di accessorietà in maniera espressa. La terza risposta nemmeno è corretta
perché sin dall’inizio del corso stiamo parlando delle conseguenze dell’accessorietà.
Quindi rimane la seconda risposta e cioè che il principio di accessorietà non può
garantire un credito del tutto futuro ed è quel discorso che abbiamo fatto del credito
futuro che nasce da un rapporto esistente o da un credito del tutto futuro.

Il pegno su universalità di mobili:

a) È l’unica garanzia reale che ha ad oggetto l’azienda
b) Si estende anche ai beni che successivamente entrano a far parte di
universalità di cose
c) È un pegno senza spossessamento
d) Dal punto di vista oggettivo è un pegno statico
(esempio di pegno sull’universalità di cose: il gregge)
La prima risposta è sbagliata perché abbiamo visto il pegno all’articolo 46 del Testo
Unico sui beni dell’impresa. La quarta risposta è una stupidaggine. La seconda e la
terza risposta sono interessanti. Perché un pegno di universalità di mobili dovrebbe
essere senza spossessamento? Il pegno senza spossessamento è un’altra cosa
prevista dal decreto-legge 59 del 2016, riguarda solo i beni dell’impresa e a meno che
non stiamo parlando dell’impresa agricola questo tipo di pegno non è sul gregge,
normalmente non è mai una biblioteca.
Studentessa: si sarebbe potuta scegliere la terza risposta forse perché in riferimento
all’ universalità di mobili si era parlato dell’azienda
Professore: Si ma il pegno sull’azienda in teoria esiste come pegno con
spossessamento solo che c’ è un problema: come si fa a dare l’azienda alla banca? La
banca potrebbe nominare un institore, un soggetto che amministra i beni
prendendone il possesso, ed è per questo che in genere non si fa il pegno sull’azienda
ma esiste ed è un pegno ordinario, quindi, bisogna consegnare l’azienda per questo si
sono evolute quelle altre figure del pegno dell’articolo 46 del Testo Unico e il pegno
senza spossessamento.
Studentessa: fa riferimento al pegno dei prosciutti a denominazione di origine tutelata
Professore: I prosciutti però non c’entrano, è necessario guardare bene qual è la
domanda: l’universalità di mobili e i prosciutti non sono universalità di mobili aventi
una destinazione unitaria. Sono universalità di mobili il gregge, la biblioteca, l’azienda

La somma per cui è iscritta l’ipoteca:

a) È sempre pari al valore del credito
b) È sempre superiore al valore del credito
c) È sempre inferiore al valore del credito
d) Prescinde dal valore del credito
La risposta corretta è la quarta, ne abbiamo parlato molto nelle scorse lezioni
(domanda la cui risposta si trova nel libro e che non abbiamo trattato a lezione nello
specifico).
Il debitore che ha concesso l’ipoteca sul bene:
a) Può sempre vendere il bene
b) Può vendere il bene con il consenso del creditore
c) Può vendere il bene solo estinguendo il credito
d) Non può vendere il bene finché duri l’ipoteca

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La prima risposta è quella giusta perché l’ipoteca è un diritto reale di garanzia su cosa
altrui quindi chi si compra la cosa, l’acquista gravata da ipoteca e corre un rischio di
espropriazione nei suoi confronti.
L' ipoteca legale:
a) Necessita di un’apposita nota di iscrizione
b) È sempre iscritta d’ufficio dal conservatore
c) È iscritta d’ufficio dal conservatore salvo diritto alla rinuncia dell’avente diritto
d) È iscritta solo per contratti di compravendita e donazione
La prima risposta: cos’ è una nota d’iscrizione? La nota, un tempo cartacea, ora si può
fare online, è la richiesta di iscrivere l’ipoteca. Se l’ipoteca è legale la nota non serve
perché per legge in automatico il conservatore la iscrive. La seconda risposta non è
corretta. La terza risposta è quella corretta. La quarta risposta non è corretta: infatti
si fa riferimento ad atti di alienazione, quindi anche la permuta, il conferimento di beni
in società. Il leasing no perché di per sé il leasing non è una vendita nel senso che la
società di leasing compra l’immobile, è una compravendita di un immobile tra il
proprietario di un bene e la società di leasing che lo compra. Poi la società lo dà in
locazione finanziaria. Però ricordate che abbiamo anche parlato di sentenze, vi avevo
fatto l’esempio delle sentenze di divisione, con obbligo di pagamento disposto dal
giudice e quello non è un contratto però c’è l’ipoteca legale: la quarta risposta è
troppo restrittiva.
La terza risposta è quindi quella corretta: l’ipoteca è sempre disponibile e sempre
rinunciabile, tanto più se puoi fare la rinuncia dopo, la rinuncia spontanea, puoi
rinunciare allora anche prima dell’iscrizione.
In caso di estinzione dell’obbligazione garantita (caso tipico: il pagamento):
a) L'ipoteca è cancellata d’ufficio
b) La garanzia resta in vita e non è necessario curare la cancellazione
c) L'ipoteca garantisce eventuali altri rapporti del debitore con altri creditori
d) L'ipoteca può essere cancellata con il consenso di altri creditori
Qual è la risposta corretta? La prima o l’ultima risposta?
La prima risposta: se l’ipoteca è cancellata, cosa si cancella? si cancella l’iscrizione
dell’ipoteca. Non è corretta questa risposta perché cosa ne sa il conservatore dei
registri immobiliari che Dario ha pagato Camilla quel giorno li o che c’è stato un
pagamento? La seconda risposta è del tutto scorretta. La terza risposta nemmeno, in
forza del principio di specialità che prevede che l’ipoteca garantisca quello specifico
credito e non altri. La quarta risposta è giusta.
Domanda di uno studente: Che cosa succede se il debitore adempie il credito e il
creditore si rifiuta di dare il consenso alla cancellazione?
Dare il consenso alla cancellazione dell’iscrizione è un atto dovuto dal creditore dopo
aver ricevuto il pagamento. Il creditore è tenuto e obbligato a liberare i beni dalle
garanzie che sono state messe. Che cosa succede se non lo fa? È un disgraziato per
cui il debitore gli può far causa non solo per ottenere il consenso alla cancellazione ma
anche per ottenere il risarcimento del danno. Se il debitore trova qualcuno che gli
compra l’immobile senza l’ipoteca, cancellando l’ipoteca perché chi compra vuole
essere tranquillo di non vedere l’ipoteca e perde l’acquisto, questo è un danno
risarcibile a carico del creditore che non ha dato consenso.
Purtroppo, i tempi della giustizia italiana sono lunghissimi e quindi può capitare che ci
sia il creditore birbante. Sarebbe una buona mossa per il debitore pagare quando il
creditore firma l’assenso alla cancellazione perché anche il debitore che paga dicendo
al creditore di passare il giorno dopo a firmare l’assenso è un po’ ingenuo. È un po’
come l’esempio di ieri del debitore con la cambiale che paga senza farsi restituire la
cambiale in quel momento. Può capitare di essere ingenui, magari l’estinzione del
debito non è un pagamento ma una compensazione e non si può impedire la
compensazione finché il creditore non firma il consenso alla cancellazione. In quei casi
lì alcuni avvocati, proprio perché altrimenti ci vogliono anni, hanno provato ad
applicare l’articolo 1700 del Codice civile e cioè il provvedimento sommario, così detto
provvedimento d’urgenza che però normalmente nella soluzione giurisprudenziale
61
maggioritaria non viene concesso. I giudici non cancellano ipoteche e non danno ordini
di cancellazione in base all’articolo 1700 del Codice civile e quindi in base ad un
provvedimento d’urgenza ma solo in base ad un provvedimento ordinario di
cognizione perché sotto sotto vi è una ragione strutturale: i provvedimenti d’urgenza
sono sempre modificabili o revocabili mentre la cancellazione dell’ipoteca è
irreversibile, una volta cancellata l’ipoteca non c’è più. L’ idea è che non si possa
cancellare un’ipoteca con un provvedimento che poi dopo potrebbe essere revocato
perché cambia la situazione. Si può cancellare l ‘ipoteca solo in base ad una sentenza
passata in giudicato.
(professore: ogni tanto ci saranno altre simulazioni di domande di esame per ripasso e
per colmare delle lacune).
Riprendiamo il discorso di ieri da dove lo avevamo lasciato:
Ieri ho sbagliato a dire una cosa, quando vi ho detto che la girata deve essere scritta
sulla facciata del titolo: questo è sbagliato, non è vero: la girata può essere scritta
dove si vuole, la legge non richiede la girata sulla facciata o sul retro della girata.
Normalmente quando avete l ‘assegno è scritto dietro “girate a favore di”. Quindi è
sbagliato dire che la girata debba essere scritta sul fronte o facciata del titolo; la
girata va fatta sul titolo, ma non importa dove.
Corretto questo, siamo rimasti con la separazione tra il rapporto sottostante, il debito
(Dario deve dare 100 a Camilla) e il rapporto cartolare e cioè il credito di 100
incorporato nel documento, nel titolo e sono due rapporti che hanno vite separate e vi
avevo detto: se arriva Mattia a farsi pagare il debito dal debitore, quali sono le
eccezioni che il debitore può opporre?
Non le eccezioni personali del rapporto che il debitore Dario può avere con il debitore
Camilla. Il rapporto tra i due e i rapporti personali non è opponibile al giratario che ha
ricevuto il titolo.
Sono opponibili quelle che si chiamano le eccezioni reali e cioè le eccezioni che
riguardano ciò che c’ è scritto sul titolo, il tenore letterale: esempio manca la parola
cambiale e quindi questa non vale come cambiale, questa è un’eccezione reale che si
può opporre, che attiene al tenore letterale. Altro esempio è la falsità della firma:
Dario potrebbe dire di non aver fatto questa firma, quindi l’eccezione sulla falsità della
firma. Sarebbe opponibile anche l’eccezione sulla mancanza delle girate nel caso in cui
venisse un soggetto a farsi pagare con la cambiale ma una girata a suo favore:
potrebbe essere un ladro o qualcuno che mostra un altro pezzo di carta (?)
Queste sono le eccezioni reali che sono opponibili a chi si fa pagare.
Ancora un esempio sulla cambiale, ora ci soffermiamo sulla cambiale, sul pagherò:
Chi gira la cambiale è obbligato per il pagamento in subordine rispetto al debitore. Chi
gira la cambiale è obbligato anche lui al pagamento in subordine rispetto al debitore. È
abbastanza ovvio, facciamo un esempio:
Dario ha firmato una cambiale a Camilla il 31 dicembre. Camilla l’ha girata a Mattia e
Mattia l ‘ha girata a Ludovico e Ludovico si presenta da Dario per farsi pagare la
cambiale. Dario non paga e questo non pagare si fa constare con una procedura che si
chiama protesto della cambiale e cioè viene accertato che in quel giorno lì e cioè alla
scadenza Dario non paga e allora che succede? I giranti sono loro anche responsabili
in subordine, partendo dall’ultimo e andando indietro, in ordine cioè inverso e questo
significa che Ludovico che non è stato pagato, cosa fa? Si rivolge a Mattia che è il suo
girante, colui che gli ha girato la cambiale. Perché gli ha girato la cambiale? Non si sa,
la cambiale è un titolo astratto, quindi la girata che è una dichiarazione cartolare ,
separata e indipendente dal rapporto sottostante, cioè il rapporto sottostante tra
Ludovico e Mattia non si sa quale sia ad esempio Mattia ha venduto un libro a
Ludovico e non gli dà i soldi ma gli ha girato la cambiale, quindi la cambiale gli è stata
data in pagamento allora Ludovico , non essendo pagato dal debitore se la prende con
chi gli ha dato il libro senza pagare e cioè Mattia , il suo girante e a sua volta Mattia
andrà a richiedere un pagamento a Camilla che è la sua girante perché c’è un
rapporto sottostante tra i due che non si sa quale sia e non ci interessa e c’è questo
regresso . A questo punto cosa succede? Qual è la situazione? Dario si è comprato la
62
bicicletta senza pagare perché ha dato il pezzetto di carta con su scritto il 31 dicembre
ti pagherò.
Camilla (che gli ha venduto la bicicletta), a quel punto cosa può fare? Ha due
possibilità
1)prova a farsi pagare con la cambiale dall’emittente: ma c’è poco da fare se non ha
pagato,
2) si affida al rapporto sottostante, alla vendita della bicicletta: chiederà quindi la
risoluzione del contratto e cercherà di andarsi a riprendere la bicicletta. Risoluzione
per inadempimento perché Dario, debitore, non ha pagato il prezzo dilazionato, non
ha pagato la cambiale che aveva dato per il prezzo.
Era rimasto un terzo tipo di titoli, i titoli nominativi oltre a quelli al portatore e quelli
all’ordine.
I titoli nominativi per eccellenza sono le azioni delle società. Nei titoli nominativi la
circolazione è data come elemento generale da un elemento in più: occorre
l’annotazione sui registri delle intende, in questo caso della società. Cioè: Camilla è
socio di una società, di una SPA e ha delle azioni, e dei documenti nominativi
sull’azione; sull’azione c’è scritto Camilla (c’è il nome) e c’è scritto il valore nominale
dell’azione.
Se Camilla vuole girare il titolo, l’azione della società a Mattia, cosa fa? Viene fatta la
consegna delle azioni che però non basta, e insieme, Camilla e Mattia richiedono alla
società la novazione. Sapete che nelle SPA c’ è il libro soci, che contiene l’elenco dei
soci. È l’amministratore della società che deve aggiornare il libro soci: toglie il nome
Camilla, inserisce il nome Mattia e a quel punto si modifica anche il titolo, l’azione
cartacea. È sufficiente che l’amministratore anche solo cancelli il nome Camilla e
inserisca il nome Mattia e indichi la provenienza della modifica. Più normalmente si fa
una cosa pulita e cioè vengono riemesse le azioni: la società distrugge le vecchie
azioni ed emette l’azione nuova con il nome Mattia. Quindi il meccanismo dell’azione
nominativa è questo. Il riferimento alla nominatività è dovuto al fatto che c’è sempre
un elenco, un registro.
L'unica particolarità da ricordare delle azioni della società è che sono azioni, titoli di
credito a letteralità attenuata e cioè le vicende della società sono valide e opponibili ai
soci anche se non riportate sul documento cartaceo, sull’azione.
Esempio: Società Pippo, l’assemblea della società delibera il trasferimento della sede a
Milano o aumento del capitale o operazioni sul capitale.
Questa vicenda della modifica della sede della società è comunque opponibile a
Camilla nel senso che se Camilla dice che vuole andare ad un’assemblea a Torino
perché sul suo pezzo di carta c’ è scritto che la sede della società è a Torino ma
l’assemblea ha deliberato il trasferimento di sede a Milano e risulta iscritto nel registro
delle imprese, Camilla non può pretendere che l’assemblea si trovi a Torino perché sul
suo pezzo di carta c’ è scritto che la sede della società è a Torino
La delibera assembleare vincola il socio indipendentemente da come sia scritta
l’azione.
Questo è tutto sui titoli nominativi.
Garanzie sui titoli di credito.
Abbiamo tre figure, tre garanzie sui titoli di credito:
1) La prima è il pegno dei titoli di credito: perché i titoli di credito sono pezzi di
carta, sono beni mobili che incorporano una somma di denaro.
Come si costituisce il pegno sui titoli di credito? Bisogna distinguere a seconda delle
regole di circolazione:
a) Titoli al portatore, con nessun nome del beneficiario scritto sopra: si
trasferiscono con la semplice consegna. Il pegno su titolo al portatore come si
costituisce? Esempio: azioni delle società Pinco Pallo: c’ è scritto Società Pinco,
Pallo obbligo di pagare tot euro alla scadenza del prestito obbligazionario e quel
titolo è al portatore, quindi, non c’è scritto il nome del beneficiario. Si può costituire
il pegno ma non c’è modo di farlo risultare, di renderlo conoscibile ai terzi
l’esistenza di questo pegno. Cioè Camilla può consegnare il titolo al portatore a
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 Mattia non per consegnare la titolarità di questo ma solo in pegno; quindi, può fare
una consegna in base ad un accordo fra loro: Camilla, debitrice di Mattia gli
consegna il titolo al portatore in pegno e Mattia, ricevuto in pegno il titolo, prende il
titolo non con l’accordo del trasferimento ma semplicemente in garanzia, garanzia
pignoratizia. Se Camilla adempie il suo debito a Mattia, riprenderà il suo titolo al
portatore e invece se non adempie, Mattia procederà con gli articoli 2695-2697 con
la vendita o a chiedere al giudice l’assegnazione del titolo. Quindi si applicano le
regole del pegno. Il problema è che da nessuna parte risulta il loro accordo cioè
rispetto alla circolazione di quel titolo al portatore Mattia appare ai terzi come pieno
titolare del titolo al portatore quindi i rischi che deriva è che Mattia possa trasferire
questo titolo ai terzi. Questo Mattia non deve farlo perché sussiste un accordo fra i
due, riesce però a trasferire il titolo ai terzi attraverso la consegna perché questo
terzo non ha modo di sapere la legittimazione di Mattia era limitata dall’accordo.
Quindi Mattia appare ai terzi come pieno titolare del titolo al portatore, ha una
legittimazione limitata dall’accordo con Camilla, deve comportarsi come creditore
pignoratizio di quel titolo, non come titolare però rispetto ai terzi questo non
risulta.
Quindi il pegno sui titoli al portatore è ammissibile, si costituisce con la consegna
secondo le regole del pegno mobiliare del Codice civile e ha la particolarità che non
risulta dal titolo e non è opponibile ai terzi.
b) Passiamo al titolo all’ordine: la cambiale, la solita cambiale. Il titolo all’ordine può
essere costituito in pegno? Sì. Come si fa? Con una girata in pegno, una girata in
garanzia. Si usano proprio queste parole, girata in pegno oppure in garanzia. E si
scrive così, sul titolo. Quindi se, nel nostro esempio, Dario ha comprato la bicicletta
ed ha emesso la cambiale, ha dato la cambiale a Camilla, scadenza 31 dicembre,
Camilla può usare quella cambiale e girarla in pegno a Mattia.
Questa volta l’esistenza del pegno risulta dal titolo, viene scritto sulla cambiale,
perché ci sarà scritto: girata in pegno a Mattia (proprio queste parole), con la firma
di Camilla. Quindi, a questo punto Mattia riceve la consegna, con questa girata,
della cambiale. Non è in grado, non può proprio trasferirla a qualcun altro, con una
sua girata, perché risulta scritto sul titolo che Mattia è solo creditore pignoratizio,
ha solo il pegno sulla cambiale.
È chiaro questo passaggio? La differenza tra portatore e ordine? Quindi, la limitazione
dei poteri di Mattia risulta proprio dal titolo. Per i titoli nominativi, anche qui, la regola
è la stessa. Cioè, il fatto che ci sia una garanzia sopra un pegno dovrebbe, come
regola generale, risultare nel registro dell’emittente, viene fatta l’annotazione nel libro
soci ad esempio. C’è una sotto regola per cui è anche sufficiente una girata
autenticata, con firma autenticata, quindi autenticata dal notaio: una girata
autenticata dal notaio in pegno. Però questo, lasciamo perdere.
2) Secondo tipo di garanzia che ci riguarda, per i titoli di credito, è quella che si
chiama avallo, (soltanto due l), avallo. Non è una garanzia reale, cioè una di quelle
di cui abbiamo parlato fino adesso nel corso, è una garanzia personale. Però ne
parliamo adesso perché abbiamo i titoli di credito tra i piedi.
Come funziona? Siamo sempre nella nostra solita cambiale: Dario emette la
cambiale a favore di Camilla e gliela consegna, Camilla la gira a Mattia, eccetera.
Può capitare che intervenga un terzo soggetto, un estraneo a tutto questo giro di
persone che abbiamo. Interviene un terzo soggetto, che può essere un amico di
Dario, un parente di Dario, che vuole garantire personalmente, con il suo
patrimonio, l’obbligazione della cambiale.
Cosa vi fa pensare? Quale contratto vi fa venire in mente questa cosa qua? Un terzo
interviene, per garantire con il proprio patrimonio il debito. La fideiussione, che
vedremo. Però, la fideiussione è una garanzia sostanziale del rapporto fondamentale,
l’avallo è l’equivalente del rapporto cartolare, del rapporto del titolo. Esempio: il
fratello di Dario vuole garantire per Dario il pagamento. L’avallo si scrive sulla
cambiale, è facile, basta scrivere: per avallo e una firma, è sufficiente. Cosa vuol dire?
Vuole dire che il fratello di Dario garantisce personalmente il pagamento della
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cambiale, ma non garantisce il rapporto sottostante, cioè il debito di aver comprato la
bicicletta. L’avallo, ripeto, è una garanzia che riguarda solo il rapporto cartolare, il
debito di cento incorporato nella cambiale. Esattamente come, al contrario, una
fideiussione data dal fratello. Ad esempio, il fratello scrive a Camilla: ti garantisco io
del pagamento di 100 euro per la bicicletta. Questa è una fideiussione che garantisce
il debito sottostante, il debito che nasce dal contratto di acquisto della bicicletta.
Quella fideiussione non garantisce la cambiale. Quindi, questa è la rilevanza di due
piani separati. Qual è la conseguenza? Se il fratello ha firmato per avallo la cambiale,
garantisce anche rispetto ai giratari, nel nostro esempio, Camilla ha girato la cambiale
a Mattia, Mattia l’ha girata a Ludovico, Ludovico si presenta per il pagamento da Dario
con la cambiale. Se Dario non paga, Ludovico può farsi pagare dall’avallante, da chi ha
firmato per avallo. Se invece abbiamo l’altra ipotesi, della fideiussione del fratello, cioè
il fratello ha scritto a Camilla, dicendo vi garantisco il pagamento di 100, lui non ha
niente a che vedere con i giratari, Mattia Ludovico, della cambiale, niente. La sua
garanzia fideiussoria, la sua fideiussione, è solo verso Camilla. Quindi è nella regola
per cui ho fatto confusione la volta scorsa, sulla facciata e sul retro. Il fatto che la
cambiale nasce come strumento veloce del commercio eccetera, la legge, in
particolare la legge del ’33, si pone il problema su come viene qualificata e che effetto
ha una firma buttata lì, la firma di uno che non c’entra nulla (sulla cambiale). Uno
firma la cambiale ma non è Dario, non è Camilla che gira a Mattia, e non è neanche
Ludovico come giratario da Mattia, un terzo. Allora, c’è una regola di interpretazione
che quindi dice, la firma di un tizio messa sulla facciata si considera avallo. Questo fa
la differenza con quello che vi dicevo che ho sbagliato ieri, sulla girata. Allora, una
firma messa sulla facciata, solo la firma, non vale come girata, perché per legge è
considerata garanzia. Quindi la girata a quel punto andrebbe fatta dietro, sul retro,
anche senza nome.
Esiste la girata in bianco, cioè Camilla può girare in bianco quella cambiale. Girare in
bianco vuol dire fare la propria firma come girante senza indicare il beneficiario. In
pratica poi, con una girata in bianco, la cambiale circola come un titolo al portatore.
Camilla ha messo sul retro la sua firma girata, senza nome di beneficiario, poi
consegna a Mattia, Mattia consegna a Pippo, Pippo consegna a Topolino, alla fine
arriva a Ludovico. Tutti questi passaggi intermedi non risultano, perché sono stati fatti
tutti con la consegna. L’ultimo, Ludovico, per andare a farsi pagare da Dario, scriveva
il suo nome come giratario e lo scrive come completamento della girata fatta da
Camilla. E tutti i giri, Mattia Pippo Topolino eccetera, sulla cambiale non si leggono,
non ci sono, perché poteva circolare come un titolo loro. Va bene, basta su questo.
Quindi l’avallo ricordate è garanzia personale.
3) Terzo tipo di garanzie che rileva con i titoli, sono le garanzie reali: l’ipoteca e il
privilegio dell’articolo 46 Testo Unico Bancario, il privilegio concesso sui beni
d’impresa. Le regole più precise ed elaborate sono ovviamente sull’ipoteca, le
regole sull’articolo 46 scimmiottano l’ipoteca. Quindi noi parliamo dell’ipoteca.
Ipoteca e titolo di credito. Allora, stiamo parlando di un’ipoteca a garanzia del titolo
di credito, cioè, un’ipoteca che garantisce il credito incorporato della cambiale.
Facciamo sempre l’esempio della cambiale che è più facile. Ripeto, l’ipoteca garantisce
il credito incorporato della cambiale, è un’ipoteca questa, che non garantisce il credito
sottostante. Cioè, facciamo l’esempio. Il solito fratello di Dario può decidere di
intervenire non come avallo (garanzia personale), ma può dire, concedo ipoteca su un
mio immobile a garanzia di questa cambiale. Oppure lo stesso Dario, l’emittente,
quando firma la cambiale, può anche dire, concedo l’ipoteca a garanzia di questa
cambiale. Allora, questa è un’ipoteca che ha alcune regole previste dal codice, e che
riguarda ripeto, soltanto il credito incorporato nel titolo. Concedere ipoteca per una
cambiale, non garantisce il credito sottostante. Il codice prevede espressamente
l’ipoteca a garanzia dell’emissione di obbligazioni di società.
Però può essere anche concessa a garanzia di cambiali, di altri titoli di credito. Il
Codice parla delle obbligazioni di società perché è il caso più importante, forse
ricordate studiando commerciale, 2412 mi pare, quegli articoli sulle obbligazioni, ce
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n’è uno che riguarda le obbligazioni garantite da ipoteca della società, che serve per
superare il limite fissato dal codice sull’emissione di obbligazione, cioè, non deve
superare patrimonio netto salvo ci sia la garanzia dell’ipoteca. Comunque, il
meccanismo qual è? L’assemblea delibera l’emissione di un prestito, l’assemblea
decide: chiedo finanziamenti per un milione di euro con emissione di obbligazioni, cioè
di titoli obbligazionari per invogliare gli investitori, voglio garantire questi titoli con
un’ipoteca sui beni della società. Benissimo. Come funziona qui il meccanismo? È un
meccanismo particolare. Abbiamo quindi la delibera della società, secondo passaggio,
si iscrive l’ipoteca, viene iscritta l’ipoteca nei registri immobiliari, terzo passaggio,
vengono emesse le obbligazioni.
1) Ripeto, primo passaggio la delibera dell’assemblea, l’assemblea decide di
chiedere un prestito obbligazionario (non si dovrebbe chiedere al pubblico perché
sennò diventa attività riservata, ma chiede ai propri soci, chiede a terzi individuati,
chiede a investitori professionali, non importa questo). Un prestito con concessione
di ipoteca a garanzia di questo prestito.
2) Momento due, viene iscritta l’ipoteca sul bene della società, sull’immobile sociale.
3) Momento tre, vengono emesse le obbligazioni e quindi consegnate ai finanziatori,
quindi a coloro che fanno il mutuo a favore della società.
Vedete qualcosa di strano in questa sequenza? Vi appare qualcosa di strano? È fatta al
contrario, è al contrario, sì. Cioè, viene iscritta un’ipoteca a favore di chi? A favore di
chi? Non c’è il nome, Camilla, Mattia, Pippo, Topolino, perché non ci sono ancora i
sottoscrittori, non si sa chi sottoscrive quel prestito, questa è chiamata un’ipoteca di
m a s s a .
Ipoteca di massa. Cioè, viene iscritta l’ipoteca senza il nome del creditore, perché il
creditore non c’è ancora. E questa ipoteca è generica, si indica proprio nell’iscrizione
che è un’ipoteca a favore degli obbligazionisti che non si sa quale saranno, e del
prestito deliberato il giorno x. È un’ipoteca di massa. Qua e là ci sono nel diritto
italiano esempi di questo tipo. Ad esempio, un’ipoteca di massa può essere a favore
dei creditori di una procedura concorsuale, generico, ci sono ipoteche nel diritto delle
assicurazioni, delle società di assicurazione a favore degli assicurati, cioè come
garanzia necessaria che la società di assicurazione deve dare qualora non avesse più
soldi per rimborsare tutti gli indennizzi richiesti. Quindi qualche caso qua e là c’è,
questo è il più lampante ed è ben disciplinato dal codice, è un meccanismo al
contrario. Ma non è un’ipoteca su un credito futuro, del tutto futuro, perché c’è già il
momento uno, c’è già la delibera; quindi, rientriamo nel caso dell’articolo che vi ho già
detto, dell’articolo 2852, cioè ipoteca per un credito futuro ma che deriva da un
rapporto già esistente, la delibera (nel momento uno) di emissione del prestito con
ipoteca. 2852, e quello che dice: si può iscrivere ipoteca su un credito futuro, purché
derivi da un rapporto esistente, questo è un esempio.
Quindi ripeto, momento uno, la società delibera l’emissione del prestito con ipoteca,
ma non ci sono ancora i sottoscrittori. Momento due, si iscrive l’ipoteca generica di
massa, a favore degli obbligazionisti di quel prestito. Momento tre, si vede chi viene a
fare finanziamento e diventa obbligazionista. Aggiungo, il nome dei creditori non c’è,
anche perché le obbligazioni sono normalmente, vi ho detto, titoli al portatore; quindi,
che diavolo di nome metterei comunque. Quindi non c’è modo, per i titoli al portatore,
di individuare un beneficiario creditore da indicare; quindi, i sottoscrittori sono quelle
persone che danno i soldi alla società, fanno il finanziamento, (è un mutuo, è un
contratto di mutuo), e ad una certa scadenza prevista (5 anni, dieci anni), hanno il
credito al rimborso, ed è proprio questo credito al rimborso quello garantito da
ipoteca. Nello stesso modo viene iscritta l’ipoteca a garanzia di una cambiale, però qui
non è più l’ipoteca di massa, cioè l’ipoteca a garanzia di una cambiale, è sempre
un’ipoteca che garantisce il credito incorporato nel titolo. Nel caso prima, le
obbligazioni distribuite al portatore, in questo caso, la singola cambiale. Però, essendo
una cambiale garantita, c’è un beneficiario. Quindi, l’ipoteca che garantisce una
cambiale ha un soggetto individuato come creditore. Nel nostro caso, la cambiale
firmata da Dario a favore di Camilla, è Camilla il creditore. Quindi, se Dario concede
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ipoteca, o se un terzo, il fratello di Dario, concede ipoteca su un immobile, a garanzia
di quella cambiale, l’ipoteca viene iscritta a favore di Camilla. Qui c’è una regola
particolare, cioè l’ipoteca a garanzia del titolo all’ordine, tipicamente cambiale, non ha
senso parlare di ipoteca a garanzia di un assegno, perché abbiamo detto, l’assegno
non ti dà del tempo dopo, l’assegno è un mezzo di pagamento subito. Invece è logico,
è più logica, l’ipoteca a garanzia di una cambiale perché la scadenza può essere lunga,
mesi, anni (la scadenza della cambiale). Allora dicevo, qui c’è una regola particolare,
perché Camilla si trova con la cambiale in suo possesso garantita da un’ipoteca. Come
si fa il collegamento tra l’ipoteca iscritta in conservatoria e la cambiale? Il pezzo di
carta, il titolo. Qui è prevista l’annotazione sulla cambiale, dell’avvenuta iscrizione
d’ipoteca. Ripeto, è prevista l’annotazione sulla cambiale dell’avvenuta iscrizione di
ipoteca. Cioè, da un punto di vista pratico cosa succede? Quando Dario o il fratello di
Dario decidono di dare ipoteca su un loro immobile a garanzia della cambiale per
Camilla, la cambiale, cioè il titolo di credito, dev’essere portato in conservatoria dei
registi immobiliari e il conservatore scrive proprio sul titolo, scrive sulla cambiale, la
data e il numero di iscrizione dell’ipoteca. Quindi, vengono annotati sulla cambiale la
data e il numero di iscrizione dell’ipoteca, in questo modo c’è un collegamento sicuro,
univoco. A questo punto, rimane un problema (dell’ipoteca). Cosa succede quando
Camilla fa la girata a favore di Mattia? E poi Mattia fa la sua girata a favore di
Ludovico. Cioè cosa capita a quest’ipoteca quando vengono fatte le girate della
cambiale, la cambiale viene trasmessa a terzi soggetti? La risposta è che le regole di
circolazione del titolo di credito, della cambiale, comportano automaticamente anche il
trasferimento dell’ipoteca che garantisce quel titolo. Quindi, la girata che Camilla fa a
Mattia con la consegna poi del titolo, fa diventare Mattia creditore ipotecario. Quindi
abbiamo questa particolarità, che l’ipoteca a garanzia reale, attaccata (detto male
attaccata), che è accessoria alla cambiale, è accessoria al credito cartolare, non a
quello sottostante, viene trasmessa ai successivi giratari automaticamente, in base
alla girata. E questa è una particolarità rispetto alla regola generale, un po’ più
complicata. La regola generale, di cui abbiamo parlato in precedenza, cosa dice? Come
fa un’ipoteca a passare ad un'altra persona secondo voi? In generale, lasciando stare
le cambiali.
Risposta dello studente: Con una modifica dell’iscrizione.
Risposta del prof: Con una modifica dell’iscrizione, sì, ma perché? Perché un’ipoteca
passa da uno ad un altro?
Risposta di uno studente: per accessione del credito.
Perché passa al credito. L’ipoteca non può essere da sola trasferita a qualcuno, così,
l’ipoteca. Perché l’ipoteca è accessoria, accede sempre ad un credito, quindi l’ipoteca
segue le vicende del credito, i trasferimenti del credito. Quindi come regola generale,
il codice prevede, articolo 2843, segnatelo poi ve lo leggete perché è abbastanza
lungo. 2843, il codice prevede che quando si trasmette un credito garantito, l’ipoteca
dev’essere annotata, cioè l’iscrizione dell’ipoteca viene annotata, si dice, a margine,
con l’avvenuta cessione. Questo annotare a margine vuol dire, si presenta una nota in
conservatoria e il conservatore scrive proprio, ormai non lo scrive più nel margine
perché l’idea di scrivere a margine era quando c’erano i fogli protocollo, che venivano
presentati, i fogli di carta presentati scritti a mano. Oramai che è telematico, questo
annotare il margine fisicamente viene fatto a fondo. Nota di iscrizione, c’è lo spazio
bianco, il conservatore scrive: annotazione per cessione del credito a favore di Pippo.
Quindi la regola generale, è che l’ipoteca segue ovviamente il credito, ma è necessario
perché ci sia il passaggio, è necessaria questa annotazione di conservatoria, con un
ulteriore corollario, che le formalità dei registri immobiliari, vanno sempre fatte in
base a dei documenti autentici, non si può mandare una lettera così, una scrittura
privata non autenticata. Ci vuole sempre un documento autentico. Cosa vuol dire
documento autentico? Non basta l’originale. Atto pubblico, scrittura privata autenticata
da notaio, con, quindi pagamento anche di imposte, le imposte di registro. Detto
brutalmente, cedere un credito garantito da ipoteca, lasciando da parte la cambiale, in
generale, significa andare dal notaio, fare un contratto, cessione di credito, che paga
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lo 0,5% di un’imposta e paga il 0,2% di annotazione; quindi, costa il 2,5% solo di
imposte. Cedere un credito ipotecario da un milione, costa 25.000 euro di tasse.
Quindi qui vedete, la genialità della cambiale con l’ipoteca, o detto al contrario,
dell’ipoteca a garanzia di cambiale. Cioè, se quel milione lì, quel credito è
rappresentato da una cambiale, l’ipoteca che viene iscritta per quel credito, poi
circola, passa ai giratari successivi, senza annotazione, senza atto notarile, in base
alle girate, fatte sulla cambiale.
È chiara la differenza tra cedere un credito normale garantito da ipoteca che ripeto,
richiede l’annotazione a margine del 2843 e l’atto autentico da un lato, e d’altro lato
cedere l’ipoteca che garantisce una cambiale? Basta la girata della cambiale, quindi
l’ipoteca segue la cambiale con le girate. È un risparmio gigantesco, è una
semplificazione gigantesca. Infatti, questa idea della cambiale garantita da ipoteca,
non se l’è immaginata un tizio che ha scritto il codice, è una soluzione che è stata
costruita nell’800, nella prassi contrattuale, diciamo che il meccanismo è stato messo
a punto tra i notai e i conservatori dei registri immobiliari. Ripeto, è stata la soluzione
pratica trovata per far circolare un’ipoteca senza complicazioni, in maniera semplice.
In Francia, ad esempio, hanno trovato tutta un'altra soluzione, sempre nell’800. In
Francia si sono inventati una cosa tutta diversa, che non esiste da noi, giusto per darvi
l’idea. Immaginate un contratto di mutuo garantito da ipoteca. Il creditore riceve una
copia del contratto, cioè si fa una copia del contratto. In Francia hanno inventato la
possibilità di far circolare mediante girata le copie dei contratti, che però non esiste
proprio, non c’è. La girata su una copia di contratto vuol dire trasferire il credito al
giratario, se c’è un’ipoteca che garantisce quel contratto, in Francia passa anche
l’ipoteca al giratario.
Quindi, la soluzione francese non è stata di attaccare l’ipoteca a un titolo di credito,
ma è stata quella di attaccare l’ipoteca alla copia del contratto inventandosi la
trasmissione del credito mediante girata delle copie contratto, che detto così in Italia è
una cosa che non ha senso, non esiste. Qui vedete anche, a proposito di mattoncini,
come poi le soluzioni talvolta vengono fuori da degli adattamenti, da delle esigenze
pratiche e dagli operatori pratici, che si inventano delle cose.
Va bene e con questo finiamo i titoli di credito. Se non avete dubbi, domande, credo
siate abbastanza esauriti perché è una cosa piuttosto complicata.

Domanda dello studente: sa le date degli esami per caso?

Risposta del prof: avevamo immaginato il 12 giusto? No, perché no o forse sì? Non
sono stati pubblicati ancora gli appelli, il professore dovrebbe aver fissato le date e
soprattutto essersi ricordato quali date ha fissato. Non lo so, non me lo ricordo. Va
bene, me ne accerto e piuttosto mando un’e-mail a tutti quanti.
Grazie, buon fine settimana a tutti.

12/04
Il trasferimento dell’ipoteca iscritta a garanzia di titoli all’ordine:
1) Disciplinato dalle norme cartolari (per trasferire un credito al pagamento di
una somma rappresentato da un titolo —> si crea questo aggancio per evitare le
regole normali —> girando anche la cambiale passa l’ipoteca)
2) È disciplinato dalle norme in tema di cessione del credito (NO perche sono regole
normali)
3) Ha effetto con l’annotazione nei registri immobiliari (No)
4) Non richiede mai la girata del titolo (essendo un titolo all’ordine richiede la girata)
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L’ipoteca a garanzia delle obbligazioni delle società:
- è iscritta contro la società e a favore del singolo obbligazionista (No —> poche sono
tutoli a portare e chissà chi è l’obbligazionista)
- Iscritta dopo la sottoscrizione del prestito da parte degli obbligazionisti ( No: dopo
della delibera ma prima di fare il prestito: ipoteca di massa perche non si sa chi
spara l’obbligazionista)
- Non segue l’obbligazione garantendo solo il primo sottoscrittore (senza senso
perche l’ipoteca è accessoria all’obbligazione)
- Ha la funzione di consentire il superamento dei limiti dell’emissione
dell’art. 2412 —> (per esclusione)

L’ipoteca legale:
1) Sorge anche a favore dell’alienante di beni mobili se il prezzo è dilazionato (no
perche riguarda solo gli immobili) —> sbagliata per l’oggetto);
2) Deve essere iscritta dal venditore entro 15 gg dalla compravendita —> pena
sanzione pecuniaria irrogata dal conservatore dei registri immobiliari (no perche è
automatica)
3) Esiste con riferimento ai contratti di alienazione e divisione (Si);
4) Deve essere prevista nel contratto dal quale sorge (;

Ipoteca giudiziale:
1) non può sorgere se è stata concessa ipoteca volontaria sul medesimo bene (no non
ha senso —> non sono alternative);
2) Trova titolo Solo nelle sentenza di condanna al pagamento di una somma (No —>
troppo restrittivo);
3) Trova titolo nelle sentenze di condanna e negli altri provvedimenti previsti
dalla legge (si —> art.2818);
4) È l’unica forma di ipoteca che ha titolo speciale e iscrizione generale (No perche il
titolo è generale (qualunque bene del debitore) e l’iscrizione è sempre speciale per
quanto riguarda l’ipoteca in quanto è sempre speciale l’ipoteca —> riguarda
determinati oggetti)

Il principio di accessorietà:
1) permette il mantenimento dell’ipoteca su un immobile diverso da quello ipotecato
quando il credito garantito si estingue (fantasiosa);
2) Vieta di garantire un credito futuro che non dipende dal rapporto
esistente;
3) Permette l’estinzione l contratto autonomo di garanzia nudo il credito garantito si
estingue (non ne abbiamo ancora parlato)
4) Può essere derogato dalle parti nella costituzione della garanzia reale (principio
inderogabile l’accessorietà)

GARANZIE PERSONALI
Ci sono vari tipi che rientrano in questo campo

(1)FIDEIUSSIONE: è un contratto in cui un soggetto si obbliga a garantire il debito

altrui —> Art.1936: “E' fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il
creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui. 2. La fideiussione è
efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza" —> il fideiussore si obbliga
personalmente: il garante risponde con tutto il proprio patrimonio.

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Es. M garantisce in banca il debito della società (fideiussore non deve essere debitore
principale). Il debitore he è
Se manca l’altruità del debito la conclusione giuridica è che la fideiussione è nulla!
Nella fideiussione il fideiussore assume una sua nuova obbligazione di adempiere
l’obbligazione a lui garantita.

Fideiussione per i debiti della propria società

Società di capitali con personalità giuridica —> la fideiussione può entrare in gioco
Una società di persone dove non c’è la personalità giuridica della società —> s.n.c.:
ciascun socio è personalmente e illimitatamente responsabile per le obbligazioni della
società.

La soddisfazione parziale del creditore si riflette anche sulla posizione del socio? Ma se
c’è un fideiussore questo è obbligato per l’intero —> fideiussione data illimitatamente
per il debito della società.
Nella fideiussione il fideiussore assume una sua nuova obbligazione di adempiere
l’obbligazione a lui granita

Espromissione —> figura che più si avvicina alla fideiussione: rapporto in cui un
terzo spontaneamente assume su di se l’obbligazione di un altro soggetto.
L’espromittente non assume una nuova obbligazione ma subentra nell’obbligazione
esistente (al contrario della fideiussione che è nuova).

Termini di prescrizione del credito:

- Nella fideiussione (dove nasce una nuova obbligazione) avremo due termini che
decorrono indipendentemente l’uno dall’altro.
- Nell’espromissione abbiamo un unica obbligazione —> decorso di un’unico termine
Sono due rapporti separati ma sempre collegati dal principio di accessorietà —>
fideiussione come garanzia personale è accessoria —> quando si estingue ilm debito
garantito anche la fideiussione si estingue; se il debito garantito è nullo pure questa è
nulla

Terzo datore di ipoteca: il fideiussore risponde con tutto il proprio patrimonio mentre
ilm terzo datore di una garanzia reale non risponde personalmente del debito ma
subisce l’espropriazione solo di quel bene (vincola un suo bene con pegno o ipoteca e
quindi se le cose vanno male rischia l’espropriazione).

Efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza: la fideiussione è si un

contratto —> che non richiede il consenso del debitore —> art. 1333: consente la
struttura unilaterale del contratto quando è un contratto con obbligazioni del solo
proponente, quindi basta solo il consenso di chi si obbliga —> quindi la fideiussione è
un contratto unilaterale.
Silenzio viene equiparato all’accettazione (implicita).
La fideiussione è uno dei contratti a cui possiamo applicare il 1333 —> può essere con
struttura unilaterale (con dichiarazione del fideiussore); inoltre la natura reccettizzia
(destinata ad un soggetto determinato e producono effetto quando giungono a
conoscenza del destinatario ma si presume conosciuta quando arriva a destinazione
salvo che il destinatario provi non averne avuto conoscenza per causa lui non
imputabile).
La dichiarazione del fideiussore indirizza la sua garanzia al creditore —> ma allora la
fideiussione non è mai bilaterale? O potrebbe esserlo?
Il fatto che sia possibile la struttura unilaterale non esclude una possibile bilateralità:
ce l’avremo quando il terzo fideiussore riceve un compenso per la sua fideiussione:
accordo tra debitore garantito e fideiussore.

70
Art. 1411 —> contratto a favore del terzo: contratto tra due soggetti (in questo caso
tra il debitore e fideiussione) dal quale nasce un credito verso il creditore garantito
(non interviene nel contratto: beneficiario riceve solo vantaggio).

Meno comune il contratto tra fideiussore e creditore, ma potrebbe capitare. Valida anc
he se non è a conoscenza del debitore.

13/04
Creditore pignoratizio:
1) È solo detentore della cosa data in pegno, ma può esercitare eccezionalmente
l’azione di rivendicazione; (No perche il creditore ha il possesso che corrisponda a
un diritto reale
2) Può sempre utilizzare la cosa data in pegno; (NO
3) Non può farsi autorizzare dal giudice alla vendita dl bene; (NO
4) Se il pegno è irregolare acquista la proprietà del bene.

Ipoteca deve essere rinnovata

1) deve essere rinnovata dopo che sono trascorsi 20 anni (No prima che trascorrano
20 anni)
2) Genera una prelazione a favore del creditore su tutti beni presenti e futuri del
debitore (no piche l’ipoteca è speciale e no generale)
3) può essere concessa solo da un istituto bancario
4) Si estingue con l’adempimento dell’obbligazione garantita.

Non è capace di ipoteca

1) il diritto di abitazione;
2) Diritto di nuda proprietà
3) Diritto di superficie;
4) Usufrutto.

L’ipoteca a favore della massa degli obbligazionisti:

1) Costituisce un caso eccezionale di garanzia astratta (vuol dire che è sganciata da
un rapporto: in Italia l’astrazione non opera se non prevista dalla legge…); (
2) È iscritta a garanzia di un credito futuro; (la sequenza temporale
3) Garantisce un soggetto determinato; (No
4) Garantisce una massa di titoli di credito nominativi;

La fideiussione a condizioni più onerose rispetto al debito:

1) nullità;
2) È valida nei limiti dell’obbligazione principale; —> conseguenza del principio
di accessorietà: il garante risponde del credito garantito. Il fideiussore potrebbe
obbligarsi a condizioni migliori? È una sorta di rinuncia da parte del creditore
3) Si converte in un contratto più favorevole al garante; (no la conversione è di un
contratto nullo: art.1424 —> si parte dalla nullità completa di un contratto)
4) Viene ridotta a equità dal giudice; (non sta in piedi)

Ipoteca:
1) Attribuisce io possesso del bene al creditore; (garanzia non possessoria)
2) Continua a gravare il bene anche quando il proprietario lo aliena a un
terzo;
3) Comporta il divieto di vendere il bene senza il consenso del creditore; (no sense)
4) Non può mail gravare beni propri; (normalmente grava i beni del concedente quindi
beni propri —> non si può iscrivere ipoteca su beni altrui).

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Fideiussione omnibus —> Garantisce per un certo debitore tutti i debiti che lui avrà
verso un certo creditore. Garanzia data per tutti i rapporti/debiti di un soggetto verso
un creditore. Sono tutti i debiti presenti e futuri —> problema che abbiamo visto con
le garanzie reali —> La prassi delle banche era di farsi firmare dai clienti delle
fideiussioni omnibus che garantivano per tutte le obbligazioni future di quel debitore.
Un tempo la fideiussione diceva “ M garantiva tutti i debiti della sua s.r.l. presso la
banca” —> quindi non solo il finanziamento di oggi ma anche quelli futuri —>
Indeterminati, non nascenti da un rapporto esistente.
Es. srl chiede tra qualche hanno un altro finanziamento alla banca, e la fideiussione
iniziale copre anche questo finanziamento.
Problemi pratici: litigi con le banche —> la contestazione più ovvia “ il dimenticarsi di
aver firmato una fideiussione”, e il dare finanziamenti sempre maggiori; ma
soprattutto cosa succede alla fideiussione se il fideiussore muore. Posto che non c’è
una norma specifica.
Regola generale —> Non si trasmetto agli eredi i rapporti strettamente personali
La fideiussione non è considerata un rapporto strettamente personale ma patrimoniale
—> il debito della fideiussione passa ai suoi eredi —> come passa l’attivo del
suo patrimonio.
L’unico modo per difendersi è accettare con beneficio d’inventario (termini stretti)
Cosa succedeva? La banca dopo alcuni anni dalla morte del fideiussore chiedevano agli
eredi di garantire i debiti del debitore, magari non sapendone nulla
—> questa prassi bancaria era poco sostenibile, il meccanismo pratico: a.b.i. aveva
redatto un testo base. Troppi problemi con questa prassi
Legge del 1992 —> interviene e modifica l’art. 1938 —> testo vecchio: “ la
fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura”, con
aggiunta (essendo troppo generico) —> “con la previsione in questo ultimo caso
dell’importo massimo garantito” cioè una soluzione tipo dell’importo massimo
dell’ipoteca —> mettere un limite quantitativo alla fideiussione omnibus.
Risultato: sono possibili fideiussioni omnibus (a garanzia di crediti del tutto futuri) —>
ma non oltre il limite massimo.
Es. M concede una fideiussione omnibus per garantire la sua s.r.l. con limite massimo
di 100.000 —> se il finanziamento di oggi è 100.000, passano gli anni, la banca
finanzia 1.000.000 ma la sua fideiussione rimane di 100.000 (massimo garantibile).
Una fideiussione omnibus fatta prima della legge del 1992, continua ad essere valida
cosi omnibus, qualunque sia la somma o no?
Cassazione e Corte Cost: le fideiussioni omnibus rilasciate prima dell’entrata in vigore
della legge restano valide ma nei limiti del debito esistente in quella data 8/7
92. La loro nullità sarebbe risultata un po troppo eccessiva per le banche.
Non c’è un limite quantitativo all’importo massimo —> lasciato alla contrattazione
delle parti.

Problema della proporzionalità —> regola generale è che il fideiussore risponde con
tutto il suo patrimonio
Principio accessorietà —>è valida nei limiti del debito esistente
Il problema del massimo garantito è di Impedire che un aumento nel tempo dei debiti
comporti automaticamente un ampliamento del rischio per il debitore. Il limite
massimo garantito in ogni caso non può consentire alla banca di prendere più soldi
rispetto al debito esistente.

La cassazione qualche hanno ha deciso per la nullità delle fideiussioni omnibus fatte
secondo il modello previsto dall’a.b.i (nullità dei contratti a valle) —> perché esiste la
regola sull’abuso della posizione dominante e di concerto tra le imprese. Se le imprese
fra di loro stabiliscono un accordo che limita la concorrenza , quell’accordo è affetto da
nullità! Ma i singoli contratti che la singola impresa fa con il consumatore seguendo
l’accordo che era stato fatto dalle imprese che fine fa? La nullità dell’accordo lesivo
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della concorrenza —> quindi quell’accordo tra le banche che è affetto da nullità, ma le
singole fideiussioni fatte dalle banche che fine fanno? La Cassazione afferma che se la
fideiussione ha il testo dell’a.b.i. (vietato e colpito da nullità) allora anche la
fideiussione è nulla. —> trasmissione automatica della nullità. La nullità automatica di
tutte le fideiussioni omnibus sarebbe stata pesante per le banche.
Questa regola cosi rigida è stata resa un po più flessibile —> la nullità colpisce
soltanto le clausole che sono esattamente uguali (considerate dall’accordo vietato
dell’a.b.i.) con l’ulteriore verifica in concreto (caso per caso) erano determinanti per la
sottoscrizione della singola fideiussione —> regola gestita caso per caso dalla corte di
merito. Con un qualche problema probatorio.

Forma della fideiussione: non c’è una regola che prevede la forma scritta pena
nullità (non c’è un requisito di forma specifico) —>il codice dice soltanto che deve
essere data in modo “espresso” —> ma attenzione non è una regola sulla forma, ma
di interpretazione del contratto. Deve essere data in maniera univoca: chiaro che
quella dichiarazione è un assunzione di debito a titolo di fideiussione.
Non è un requisito di forma, ma come deve essere la dichiarazione negoziale!
Come il giudice deve interpretarla.

Una fideiussione può estinguersi per prescrizione? Regola generale: un credito

si estingue per prescrizione, termine ordinario di 10 anni —> non si applica alla
fideiussione in quanto questa decorre da quando il creditore chiede il pagamento al
fideiussore, e non quando rilascia la garanzia. Non ci sono estinzioni del debito del
fideiussore finche non è stato richiesto il pagamento quindi non si applica la
prescrizione

Cosa succede dopo che è stata data la fideiussione?

Rapporto tra creditore e fideiussore: problema nasce quando il debitore non adempie
(non paga); eccezione che il fideiussore può opporre al creditore, le difese del
fideiussore:
- Le eccezioni che riguardano la fideiussione (il rapporto di garanzia) —> eccezioni
personali rispetto al creditore, la compensazione (due soggetti hanno debiti e crediti
reciproci) —>(es. firma falsa);
- Il fideiussore può opporre anche le eccezioni che derivano dal rapporto garantito
(deriva dalla natura accessoria della garanzia personale): quelle che il debitore
stesso può opporre al creatore: per la ragione dell’accessorietà; anche eccezioni
tipo l’annullamento del contratto principale per dolo, violenza e errore (azione si
prescrive in 5 anni mentre l’eccezione non si prescrive perche il debitore può
sempre opporre che c’è stat una causa di annullamento.)

Problema di cosa succede quando in caso di inadempimento, il creditore si presenta

dal fideiussore e chiede il pagamento —> una volta che il fideiussore ha pagato, che
succede?
Ci sono due regle:
- La Surrogazione: il fideiussore che paga è surrogato nel credito adempiuto —>
regola che cvi arriva dall’ 1203 c.c.: quando un terzo soggetto paga perche
obbligato, si surroga al posto del creditore nell’obbligazione che questo ha
adempiuto. Subentra nel credito:il rapporto obbligatorio non si è estinto, non
scompare —> al posto che ter soggetti ne rimangono 2. Prende il posto del
creditore il fideiussore.
- Il Regresso: il fideiussore che ha pagato, può chiedere al debitore liberato,
mediante questo pagamento, il rimborso di quanto versato. Attenzione diversa dalla
surrogazione: sono due rapporti giuridici diversi:

Differenze:
es. il debito garantito dal fidieiussore sia anche garantito da un ipoteca
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—> quando il fideiussore paga e viene surrogato al posto del creditore, diventa lui
creditore (garantito anche dall’ipoteca) e si avvale dell’esistenza anche di altre
garanzie (es. ipoteca).
—> se c’è il regresso l’ipoteca non c’entra perche è un suo credito verso il debitore
che nasce al momento del pagamento fatto dal fideiussore —> rapporto nuovo che
non viene coperto dall’ipoteca che garantiva il credito.

Anche i termini di prescrizione sono diversi:

- surrogazione: fideiussore deve guardare la prescrizione di quel rapporto base;
- Regresso: Nasce un rapporto nuovo che avrà un suo termine di prescrizione nuovo;
Quindi dopo che ha pagato il fideiussore si trova di fronte a queste due possibilità, che
però sono tutte e due nei confronti del creditore.
A seconda dei casi si vede cosa conviene —> quale dei due sia il migliore per il
fideiussore.

Il problema sorge quando ci sono più fideiussori

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