A N N O A C C A D E M I C O 2 0 1 8 / 2 0 1 9

C O R S O A

ISTITUZIONI DI
DIRITTO
PRIVATO
P R O F . A N D R E A B E R T O L I N I

Giulia Bertozzi
V O T O 3 0
 Le obbligazioni
L’obbligazione
Siamo nei diritti di credito. I diritti di credito, a differenza di quelli reale, presuppongono la cooperazione di un altro soggetto: il
debitore, la cui attività è necessaria per attuare il diritto del creditore. Ecco perché per indicare la materia dei crediti si usa il
termine “obbligazione”, che fa riferimento alla posizione del debitore obbligato a tenere un certo comportamento nell’interesse
del creditore. Ecco perché si parla di rapporto obbligatorio: per sottolineare che la posizione del titolare del diritto (soggetto
attivo) non è solitaria come nei diritti reali, ma è invece necessariamente connessa a quella di una controparte (soggetto
passivo).

Con obbligazione si intende il rapporto giuridico tra debitore e creditore. E’ un diritto di credito (diritto soggettivo, a contenuto
patrimoniale e relativo). E’ un diritto relativo cioè esiste in un rapporto tra due soggetti: Il creditore (titolare del diritto di
credito), il debitore (obbligato a soddisfare l’interesse del creditore dedotto in obbligazione) un rapporto tra due soggetti. Il tipo
di diritto che vantiamo lo possiamo far valere esclusivamente alla parte che si trova all’interno di questo rapporto.
Si tratta sempre di diritti patrimoniale, cioè che hanno un contenuto patrimoniale.

Oggetto dell’obbligazione è la prestazione, cioè il comportamento dovuto dal debitore nell’interesse del creditore. Art. 1174: «La
prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un
interesse, anche non patrimoniale, del creditore».
Classificando le obbligazioni, sulla base dei possibili contenuti della prestazione, possiamo distinguere tre categorie:

1. Obbligazioni di dare: la prestazione consiste nel consegnare una cosa o una somma di denaro;
2. Obbligazioni di fare: la prestazione consiste in un comportamento attivo del debitore, diverso dalla consegna;
3. Obbligazioni di non fare: la prestazione consiste in un comportamento di astensione del debitore.

La prestazione deve:

✓ Essere possibile (risultato obiettivamente non realizzabile), lecita (non si può imporre al debitore un comportamento vietato
dalla legge), determinata o determinabile (è assurda un’obbligazione in cui non si capisce qual è il comportamento dovuto
dal debitore)
✓ Corrispondere ad un interesse del creditore anche non patrimoniale*
✓ Suscettibile di valutazione economica (traducibile in un valore monetario)

*L’obbligazione è uno strumento giuridico che serve a realizzare l’interesse del creditore. L’interesse è un requisito essenziale
della prestazione stessa. Tutte le obbligazioni sottendono un interesse, che le parti hanno identificato come rilevante nel
momento in cui l’obbligazione sorge. Tale interesse può dunque essere individuato ex ante, prima della sua eventuale violazione
(inadempimento). Non è quindi necessario ricostruirlo a posteriori operando un bilanciamento tra gli interessi opposti delle parti
(come invece nel caso del fatto illecito). Questo interesse può essere:

• patrimoniale: mira a conseguire un vantaggio economico (es.: il pagamento di una somma di denaro, la consegna di un
bene di valore).
• non patrimoniale: la prestazione non è volta a fare conseguire una utilità economica al creditore, ma questa è per lui
comunque una utilità (taxi per incontrare amico).

La prestazione ha carattere patrimoniale quando è suscettibile di valutazione economica, e cioè traducibile in un valore
monetario. Il requisito della patrimonialità non è in contrasto con la possibilità che la prestazione corrisponda a un interesse non
patrimoniale del creditore. Infatti mentre l’interesse può non essere patrimoniale, la prestazione deve sempre poter essere
valutata economicamente, anche quando l’interesse del creditore è di tipo non patrimoniale. Questo ha una duplice ragione:
- ragione ideale: i comportamenti che appartengono alla sfera non economica dei sentimenti, delle convenzioni sociale non

1 Giulia Bertozzi
vanno sottoposti alla logica del vincolo e della coercizione legale tipica delle obbligazioni
- ragione pratica: la patrimonialità è necessaria per determinare il risarcimento in caso di inadempimento della prestazione.

→ Esistono obblighi non patrimoniali: assistenza fra coniugi, la cui violazione determina conseguenze giuridiche ma diverse da
quelle previste per le obbligazioni.
→ Esistono prestazioni patrimoniali che non sono obbligazioni: Rapporti di cortesia, in cui la prestazione viene offerta senza che
vi sia un obbligo giuridico, per semplice cortesia, amicizia o benevolenza e sul chiaro presupposto che esse non sono dovute per
obbligo giuridico. La cortesia non fa sorgere un rapporto obbligatorio. E’ sempre gratuita.
→ una prestazione gratuita può però formare oggetto di obbligazione: Es: servizio navetta hotel

Le obbligazioni legali hanno due effetti giuridici

• valgono come giusta causa della prestazione eseguita: eseguita la prestazione, il debitore non può chiederne la
restituzione
• legittima il potere di azione in giudizio contro il debitore: se il debitore non paga spontaneamente può agire contro di
lui rivolgendosi al giudice per ottenere l’adempimento coattivo o il risarcimento del danno attraverso i meccanismi
della giurisdizione.

Questa distinzione è necessaria per comprendere la categoria delle obbligazioni naturali.

Le obbligazioni naturali sono situazioni soggettive in cui si manifesta solo il primo degli effetti giuridici, cioè l’impossibilità di
ripetere la prestazione eseguita. Sono definite dalla legge come doveri morali o sociali, e hanno la forza di impedire al debitore
di ottenere la restituzione della prestazione stessa, se egli l’ha adempiuta spontaneamente e se era capace di intendere e di
volere. Es: pagamento di un debito prescritto, debito di gioco

Lo schema più semplice di obbligazione prevede che ci sia un debitore che deve una sola prestazione a un creditore.
Possono però esserci

• obbligazioni SOGGETTIVAMENTE complesse

• dalla parte attiva: pluralità di creditori;
• dalla parte passiva: pluralità di debitori:
➢ obbligazione parziaria: la prestazione è frazionata fra i diversi debitori
o nel debito: ciascun debitore è obbligato per una quota soltanto del debito complessivo. Il creditore deve agire
nei confronti di ciascun debitore per ottenere il pagamento dell’intero e se uno dei debitori è insolvente il
creditore perde quella parte della prestazione. E’ l’eccezione, dato che la regola è la solidarietà.
o nel credito: Ciascun creditore può domandare solo la propria quota. E’ la regola, salvo che non sia diversamente
stabilito dalle parti o dalla legge.
➢ obbligazione solidale: il creditore può chiedere l‘intera somma a uno qualsiasi dei condebitori.
o nel debito:
- Ciascun debitore è obbligato a pagare l’intero se richiesto dal creditore, infatti il creditore può rivolgersi a chi
crede, ma per legge può essere stabilito che si debba prima rivolgere a uno in particolare rima di rivolgersi agli
altri, che hanno quindi beneficio di escussione.
- Se il pagamento è eseguito da uno dei condebitori gli altri vengono liberati.
- Se uno dei debitori è insolvente gli altri condebitori in solido aumentano in proporzione la quota che sono
tenuti a corrispondere. Chi paga ha diritto di esercitare l’azione di regresso nei confronti degli altri condebitori
ma non se l’obbligazione è stata assunta nell’interesse esclusivo di un solo condebitore (fideiussione).
- Gli effetti positivi per un debitore in solido giovano a tutti i condebitori, mentre gli effetti negativi per un
condebitore non si estendono sugli altri (pagamento del debito prescritto, se però il creditore fa un atto di
interruzione della prescrizione, la prescrizione è interrotta nei confronti di tutti.
o nel credito: ciascun creditore può domandare l’adempimento dell’intera obbligazione; e il pagamento ottenuto
da qualunque di essi libera il debitore verso tuti gli altri. Il creditore è poi tenuto a distribuirlo tra gli altri con-
creditori. Costituisce un’ipotesi eccezionale: opera solo se prevista dalle parti o dalla legge.
• obbligazioni OGGETTIVAMENTE complesse: è richiesta una pluralità di prestazioni.
➢ Obbligazioni alternative: hanno per oggetto due prestazioni poste sullo stesso piano. La scelta spetta al debitore se
non diversamente specificato. Operata la scelta l’obbligazione non è più complessa e il suo oggetto s’identifica
esclusivamente con la prestazione scelta. Se in seguito questa diventa impossibile l’obbligazione si estingue, se una
delle due prestazioni diventa impossibile, l’obbligazione si semplifica e il debitore resta obbligato a compiere l’altra.
➢ Obbligazioni facoltative: Hanno per oggetto una sola prestazione ma il debitore ha facoltà di liberarsi eseguendo
una prestazione diversa che sostituisce quella originale. Qui le due prestazioni non stanno sul medesimo piano: se
l’obbligazione originale diventa impossibile l’obbligazione si estingue e il creditore non può esigere l’adempimento
dell’altra.

Giulia Bertozzi 2
 Da che cosa nascono le obbligazioni? Per rispondere serve il concetto di fonti delle obbligazioni o titolo (sinonimo): sono gli atti
o fatti giuridici che producono obbligazioni.

Art. 1173 c.c: Le obbligazioni derivano → da contratto, → da fatto illecito, o → da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in
conformità dell’ordinamento giuridico.

All’inizio del libro “Delle obbligazioni” è fissato un importante principio generale: “il debitore e il creditore devono comportarsi
secondo le regole della correttezza”: il debitore deve fare quanto è ragionevolmente possibile per massimizzare l’utilità che il
creditore riceve dalla prestazione. Concetto di obblighi di protezione: il debitore deve non solo la prestazione principale ma può
essere necessario che il debitore compia anche delle prestazioni accessorie, strumentali al massimo rendimento della
prestazione principale (obbligo di custodire la cosa fino alla consegna).

Adempimento e altre cause di estinzione delle obbligazioni

L’adempimento costituisce lo sviluppo fisiologico del rapporto obbligatorio e consiste nell’eseguire la prestazione secondo le
modalità e i tempi previsti che forma oggetto dell’obbligazione.
Con l’adempimento l’obbligazione si estingue in modo satisfattivo (l’interesse iniziale del creditore è realizzato) e il debitore
viene liberato perché non avrebbe senso tenere in vita un rapporto obbligatorio che ha esaurito la sua funzione.
Il debitore liberato dal pagamento ha diritto a conseguire la c.d. quietanza di pagamento, cioè una dichiarazione scritta con cui il
creditore riconosce di avere ricevuto da lui una determinata prestazione. E’ un atto non negoziale (non richiede la volontà degli
effetti) è una dichiarazione di scienza con valore di confessione (dichiaro qualcosa contro il mio interesse) e indica il debito cui
viene imputato il pagamento.

Adempimento e incapacità di agire

Capacità di agire: L’autore dell’adempimento è colui che fa la prestazione. Poiché non è un atto di autonomia ma un atto
dovuto, l’adempimento fatto da un debitore incapace di agire è regolare ed efficace. Può essere eseguito in modo coattivo e il
debitore incapace non può ripetere l’adempimento già eseguito.
Invece l’adempimento fatto a un creditore incapace di agire di regola è un adempimento inefficace, che non libera il debitore,
poiché la ricezione dell’adempimento è un atto di autonomia perché implica valutazioni e decisioni del soggetto e soprattutto
perché il creditore incapace correrebbe il rischio di fare cattivo uso della prestazione ricevuta. Il debitore può liberarsi solo se
prova che il pagamento è stato rivolto a vantaggio dell’incapace.

Adempimento del terzo

Il fenomeno dell’adempimento del terzo può corrispondere a situazioni molto diverse:

• Adempimento eseguito da un collaboratore del debitore, per conto di lui. Es: il titolare id un’officina fa svolgere il
lavoro a un dipendente. È il debitore che adempie attraverso la sua organizzazione.
Non vale se la prestazione è infungibile, cioè se richiede l’intervento personale del debitore.
• Adempimento eseguito da un terzo, che non opera come collaboratore del debitore: Es: delegazione di pagamento,
padre che paga i debiti del figlio. L’adempimento del terzo è efficace anche contro la volontà del creditore o contro la
volontà del debitore se non è infungibile e se non vi si oppongono entrambi.
• L’adempimento del terzo può dare luogo a pagamento con surrogazione: si verifica quando il terzo che ha pagato un
debito altrui subentra in luogo del creditore soddisfatto nel suo diritto verso il debitore. Esistono due tipi di
surrogazione:
a. Volontaria:
▪ per volontà del creditore (ricevendo il pagamento dal terzo)
▪ per volontà del debitore (il debitore surroga il terzo quando prende a mutuo la somma)
b. Legale: si produce automaticamente

Adempimento al terzo.
Il destinatario dell’adempimento è il soggetto che riceve la prestazione. La regola generale è che l’adempimento al terzo non
libera il debitore se il terzo non è legittimato a ricevere l’adempimento.
La regola subisce alcune eccezioni, nell’interesse del debitore:
- se il creditore ratifica il pagamento fatto dal terzo; ratifica: approvazione, da parte del rappresentato, di un negozio giuridico
stipulato da un suo rappresentante privo di poteri o che ha ecceduto rispetto ai poteri di cui è investito.
- se il creditore ne approfitta
- se si tratta di pagamento a creditore apparente. Es: finto commesso. Cioè fatto a una persona che in base a circostanze
univoche, appariva legittimata a riceverlo. Sempre che il debitore fosse in buona fede. (chiara applicazione del principio di tutela
dell’affidamento).

3 Giulia Bertozzi
Modalità dell’adempimento
L’adempimento per liberare il debitore deve essere:

✓ Integrale
✓ Esatto
✓ Eseguito nel tempo e nel luogo stabiliti

Altrimenti si ha un adempimento inesatto, e quindi inadempimento.

Eccezione: con la datio in solutum (dazione in pagamento) il debitore eccezionalmente si libera dall’obbligazione eseguendo una
prestazione diversa da quella formante oggetto della sua obbligazione.
l’effetto liberatorio si produce solo se:
- il creditore accetta;
- la diversa prestazione sia effettivamente eseguita.
Se la diversa prestazione consiste nel trasferimento della proprietà o di un altro diritto devono essere offerte le medesime
garanzie previste dal contratto di vendita

Termine dell’adempimento
Può essere:

• Fissato dal titolo: la prestazione va eseguita entro tale termine

• Non essere fissato:
▪ l’adempimento può essere richiesto immediatamente.
▪ se per la natura dell’affare o per gli usi non può essere chiesto immediatamente:
o le parti raggiungono un accordo;
o il termine viene fissato dal giudice.

A seconda dell’interesse cui è funzionale:

• nell’interesse del debitore:  si presume questo in mancanza di diversa indicazione.

o il debitore deve adempiere entro il termine;
o non è tenuto ad adempiere prima (il credito diventa esigibile solo alla scadenza del termine);
o se vuole può adempiere prima;
• nell’interesse del creditore:
o il creditore può esigere il pagamento prima della scadenza;
o può rifiutare l’adempimento anticipato;
• nell’interesse di entrambi
o il debitore deve adempiere allo scadere del termine;
o entrambi possono rifiutare un adempimento anticipato;

Il computo segue le medesime regole della prescrizione.

Per quanto riguarda i debiti commerciali, cioè debiti di un’impresa verso un’altra impresa che le ha fornito beni e servizi:

✓ termine di pagamento è a 30gg dl ricevimento del bene o del servizio;

✓ in caso di ritardo scattano interessi moratori a tasso fissato;
✓ gli accordi in deroga peggiorativi per il creditore (termini più lunghi, tassi più bassi) devono essere provati per iscritto e sono
nulli se gravemente iniqui.

Luogo dell’adempimento
Valgono

• indicazioni del titolo

• indicazioni desumibili dalla natura della prestazione
• criteri legali:
▪ criterio generale: l’obbligazione si adempie al domicilio del debitore
▪ deroghe:
❖ la consegna di una cosa certa e determinata si adempie nel luogo in cui la cosa si trovava alla nascita
dell’obbligazione;
❖ il pagamento di una somma di denaro si adempie presso il domicilio del creditore.

Giulia Bertozzi 4
 Imputazione del pagamento
Parliamo della situazione in cui il debitore ha più debiti dello stesso genere e il pagamento non è sufficiente ad estinguerli tutti.
L’imputazione del pagamento è appunto l’individuazione del debito a cui si riferisce un determinato pagamento.

• Il debitore ha facoltà di scegliere a quali debiti imputare il pagamento

• Criteri legali residuali:
o Debiti scaduti;
o Tra debiti scaduti al meno garantito;
o Tra egualmente garantiti, al più oneroso per il debitore (es: con tassi di interessi più elevati);
o Tra egualmente onerosi, al più antico
o Altrimenti in proporzione.

Mora del creditore

Art. 2016: «Il creditore è in mora quando, senza motivo legittimo, non riceve il pagamento offertogli nei modi indicati dagli
articoli seguenti o non compie quanto è necessario affinché il debitore possa adempiere l'obbligazione»

L’adempimento risulta impossibile per il debitore se manca la cooperazione del creditore. Generalmente il creditore dà questa
cooperazione ma può accadere che nel suo interesse eviti di darla (es: non accetta la fornitura perché ha il magazzino pieno).
Come regola il creditore non ha un vero e proprio obbligo di ricevere la prestazione del debitore, ma un onere. Non è quindi
obbligato a ricevere la prestazione o ad esercitare il proprio diritto di credito. Può rifiutare legittimamente la prestazione se
questa è inesatta, tardiva o se le modalità di adempimento sono per lui eccessivamente onerose.
Al di là di queste ipotesi è necessario tutelare l’interesse del debitore a liberarsi attraverso l’adempimento e si esige una
collaborazione del creditore in tal senso. Se non lo fa, questo può essere costituito in mora.
Mora del creditore: situazione del creditore che ingiustificatamente trascura di compiere quanto necessario perché il debitore
adempie o perché rifiuta di ricevere l’adempimento.

Gli effetti della mora si producono solo se il debitore assume una certa iniziativa: compiendo l’offerta della prestazione al
creditore, che deve essere:

• Offerta solenne:
o Fatta attraverso un pubblico ufficiale
o Esatta in tutte le sue modalità
o Il credito sia esigibile
▪ L’offerta reale: riguarda la consegna di denaro o cose mobili al domicilio del creditore
▪ L’offerta per intimazione: riguarda la consegna di cose mobili in luogo diverso dal domicilio del creditore o la
consegna di un immobile.
• Offerta secondo gli usi:
▪ Prestazioni di fare: l’offerta secondo gli usi è sufficiente a produrre la mora del creditore
▪ Prestazione di consegnare e in tutti gli altri casi: è necessario il deposito delle cose dovute mettendole a
disposizione del creditore e che sia
o accettato dal creditore;
o convalidato dal giudice.

Effetti della mora:

✓ il debitore non risponde dei danni per il mancato adempimento;

✓ se è il debitore a subire danni o sopportare spese a causa del mancato adempimento egli può chiedere il risarcimento al
creditore;
✓ il debitore non deve gli interessi o frutti della cosa da consegnare;
✓ si produce lo spostamento a carico del creditore del rischio dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione
o se durante la mora la prestazione diventa impossibile per causa non imputabile al debitore, il debitore è
liberato [Res perit domino (?)]
o il debitore conserva il diritto alla controprestazione

Altre cause di estinzione delle obbligazioni

Oltre all’adempimento esistono altre cause di estinzione che si distinguono in:

❖ Satisfattive: il creditore consegue qualche utilità;

1. Compensazione;
2. Confusione;
3. Novazione oggettiva.

5 Giulia Bertozzi
 ❖ Non satisfattive: il creditore non consegue nessuna utilità.
4. Remissione;
5. Impossibilità sopravvenuta.

1. Compensazione

Si estinguono per compensazione le obbligazioni che due soggetti hanno reciprocamente l’uno verso l’altro per cui ciascuno è al
tempo stesso debitore e creditore dell’altro. La ratio è l’economicità, cioè un’esigenza di semplificazione dei rapporti.
Ciascun creditore non ottiene la prestazione che aveva dedotto in obbligazione ma il venir meno dell’obbligazione cui era tenuto
nei confronti della controparte.
Esistono tre tipi di compensazione:

• Legale: Opera automaticamente. Affinchè ci sia i debiti devono:

✓ Avere ad oggetto prestazioni fungibili ed omogenee fra loro;
✓ Devono essere entrambi liquidi ed esigibili (la compensazione non opera se uno dei due non è ancora scaduto).
Il giudice non può rilevarla d’ufficio.

• Giudiziale: Richiede intervento del giudice.

✓ Avere ad oggetto prestazioni fungibili ed omogenee fra loro;
✓ Uno dei due debiti non è liquido ma di facile e pronta liquidazione.

• Volontaria: opera quando i due debitori creditori si accordano.

✓ Quando i debiti non presentano i requisiti sopra detti.

Crediti non compensabili (che non possono essere compensati):

o Restituzione di cose ingiustamente sottratte;

o Restituzione di cose depositate o date in comodato;
o Credito impignorabile;
o Rinunzia preventiva alla compensazione;
o Divieti stabiliti dalla legge (es.: credito alimentare).

2. Confusione
L’obbligazione si estingue per confusione quando le qualità del creditore e di debitore si riuniscono nella stessa persona (Es:
società che incorpora un’altra società).

✓ I terzi che hanno prestato garanzia per il debitore sono liberati.

✓ Non pregiudica i diritti di terzi che abbiano acquistato diritti di usufrutto o di pegno sul credito.

3. Novazione oggettiva
La novazione è l’accordo fra creditore e debitore per sostituire un’obbligazione diversa a quella originaria che si estingue.

➢ Il requisito oggettivo è la novità dell’oggetto (si modifica la prestazione dovuta) o del titolo (si modifica la fonte del
credito)
➢ Il requisito soggettivo è l’animus novandi, cioè la volontà di fare venire meno la vecchia obbligazione sostituendola con
una nuova. Questa volontà deve risultare in modo non equivoco.

E’ chiara l’analogia con la dazione in pagamento:

Condizioni per la novazione:

✓ Il titolo originario deve essere valido (non nullo);

✓ Se il titolo era annullabile, al momento della novazione il
debitore deve dichiarare di conoscere la causa di annullabilità ed
accettare la novazione (stesso meccanismo della convalida del
contratto annullabile).

Giulia Bertozzi 6
 4. Remissione
La remissione è l’atto di volontà con cui il creditore rinuncia al proprio credito.
L’obbligazione si estingue e il debitore è liberato quando la remissione:

✓ E’ comunicata al debitore. La restituzione del titolo originario costituisce prova della liberazione. Invece la rinuncia alle
garanzie del credito non fa presumere la remissione.
✓ Non è rifiutata dal debitore. Bisogna rispettare l’autonomia del debitore che, per ragioni varie, potrebbe rifiutare la
remissione.

5. Impossibilità sopravvenuta della prestazione

L’obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile.
«Se l’impossibilità è temporanea, il debitore finché essa perdura non è responsabile del ritardo nell’adempimento. Tuttavia
l’obbligazione si estingue se l’impossibilità perdura fino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione o alla natura
dell’oggetto il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a
conseguirla»

Si parla di prestazione sopravvenuta dopo la nascita dell’obbligazione e non imputabile, altrimenti libera ma fa sorgere
responsabilità.
L’impossibilità può essere:

• Definitiva: il debitore è liberato (tranne che sia in mora)

• Temporanea: il debitore continua a essere obbligato e adempirà quando la prestazione sarà tornata possibile ma non
risponderà dei danni subiti per il ritardo;
• Parziale: il debitore è tenuto a eseguire la prestazione per la parte rimasta possibile.

Il creditore è a sua volta liberato dall’eventuale contro-obbligazione che abbia verso la controparte (tranne che sia in mora).

Obbligazioni pecuniarie
Sono obbligazioni che hanno per oggetto il pagamento di una somma di denaro.
Uno dei principali problemi che presentano è quello dell’inflazione, cioè la progressiva perdita di valore reale (di potere
d’acquisto) della moneta.
Nel nostro sistema, per i debiti di valuta (che hanno fin dal principio per oggetto una somma di denaro determinata) si applica il
principio nominalistico, per cui:

✓ Il debito è determinato dal valore nominale

✓ Non tiene conto della rivalutazione, a meno che non sia previsto dalle parti che possono inserire vari meccanismi di
rivalutazione della somma dovuta:
▪ Clausola oro;
▪ Clausola numeri-indici;
▪ Moneta straniera.

Il principio nominalistico non vale per i debiti di valore, cioè per le obbligazioni che hanno per oggetto un valore che sarà
tradotto in moneta solo al momento del pagamento. Un debito di valore non ancora tradotto in moneta si dice non liquido,
diventa liquido non appena sia tradotto in una somma di denaro (l’operazione è la liquidazione).
Solo con la liquidazione diviene un debito di valuta.

Gli interessi
Gli interessi sono l’ulteriore denaro prodotto, nel tempo, da una somma di denaro, e quantificato in una percentuale della
somma base.
Si distinguono in:

• Interessi corrispettivi: quelli prodotti automaticamente dai crediti liquidi ed esigibili di somme di denaro.
Formano oggetto di un’obbligazione accessoria che nasce automaticamente senza che le parti l’abbiano prevista.
Si distinguono in
❖ Interessi legali: maturano automaticamente e si calcolano in base al tasso legale fissato dal Ministro dell’Economia.
❖ Interessi convenzionali: sono quelli eventualmente stabiliti dalle parti del rapporto.

→ se le parti non hanno stabilito niente si applica quello legale;

→ se tasso convenzionale > tasso legale, deve essere fissato per iscritto pena l’applicazione del tasso legale.
• Interessi moratori: dovuti dal debitore costituito in mora per il ritardo del pagamento. Hanno una funzione risarcitoria.
• Interessi compensativi: utilizzati per la quantificazione del risarcimento del danno nella responsabilità extracontrattuale

7 Giulia Bertozzi
Anatocismo: è il fenomeno della capitalizzazione degli interessi. La legge limita le possibilità di anatocismo:

o Per interessi scaduti;

o Se maturati per almeno sei mesi;
o C’è un atto espressamente diretto a ottenerli o una domanda giudiziale volta ad ottenerne il pagamento.

Gli interessi dovuti dal cliente alla banca non producono interessi, salvo quelli di mora.

Modificazioni soggettive
Non estinguono le obbligazioni ma semplicemente operano una modifica dal lato soggettivo:

• Dal lato attivo – successione nel credito: cambia il creditore

→ si realizza con la cessione del credito o con il pagamento con surrogazione del terzo.
• Dal lato passivo – successione nel debito: cambia il debitore
→ delegazione di debito
→ delegazione di pagamento
→ espromissione
→ accollo

A seconda che riguardi il lato attivo o passivo, incide diversamente sull’interesse di chi rimane parte del rapporto obbligatorio

• Per un debitore è poco importante avere come creditore un soggetto oppure un altro, per questo non richiede il
consenso del debitore
• Per un creditore può incidere sulla possibilità di conseguire un corretto adempimento, perciò richiede il consenso del
creditore.

La cessione del credito

Il creditore (cedente) può trasferire a un terzo (cessionario) il suo credito verso il debitore (ceduto).
La cessione può avvenire a titolo oneroso (vendita) o a titolo gratuito (donazione).
La cessione è esclusa per i crediti strettamente personali o per i crediti che la legge dichiara incedibili

▪ Per natura (Crediti alimentari, Altri crediti che pongano esigenze di tutela della persona del debitore)
▪ Divieto Specifico (Debiti litigiosi)

Rapporto cessionario-debitore ceduto: La cessione si realizza anche senza il consenso del debitore ceduto: perché essa produca
i suoi effetti è sufficiente l’accordo fra cedente e cessionario, però occorre l’accettazione della cessione da parte del debitore
oppure la notificazione della cessione al debitore stesso, oppure la mala fede del debitore che era a conoscenza della cessione.
Solo dopo che la cessione è stata accettata o notificata ha effetto nei confronti del debitore ceduto, che quindi non è liberato se
paga al cedente.
Questo principio serve anche per risolvere il conflitto fra diversi cessionari dello stesso credito: prevale fra le due cessioni, quella
che è stata notificata prima o accettata al debitore (funzione pubblicitaria).

Rapporto cedente-cessionario e garanzie: Cosa accade se il cessionario non ottiene il pagamento dal debitore? Le conseguenze
sono diverse, a seconda che la cessione sia:

➢ Pro soluto: il cedente è tenuto a garantire semplicemente l’esistenza del credito, e non risponde di un’eventuale
insolvenza.
E’ lo schema che si applica normalmente, se le parti non hanno previsto diversamente.
➢ Pro solvendo: il cedente garantisce la solvenza del debitore. Se il debitore risulta insolvente, il cessionario può rivolgersi
contro il cedente e ottenere da lui il pagamento, gli interessi e i danni.
Questo schema richiede uno specifico accordo ed è la soluzione più sicura e vantaggiosa per il cessionario.
La garanzia viene meno se la mancata realizzazione del credito dipenda da colpa o negligenza del cessionario.

Può essere ceduto:

- il credito nella sua totalità

- una parte del credito;
- più crediti assieme;
- un credito futuro (si trasferisce quando viene a conoscenza) o eventuale (credito condizionato, si trasferisce
l’aspettativa)

Giulia Bertozzi 8
 Assieme al credito si trasferiscono anche gli accessori: in particolare rimangono ferme tutte le garanzie che assistevano il credito
(ma non il possesso della cosa data in pegno senza il consenso del costituente in pegno, e la cessione deve essere annotata
accanto all’iscrizione dell’ipoteca), e anche tutte le eccezioni che il debitore poteva opporre al cedente per sottrarsi al
pagamento:

• Favor debitoris: può opporre tutte le eccezioni che avrebbe potuto far valere nei confronti dell’originario
creditore (cedente) prima della cessione
o Relativa alla validità dell’atto
o All’estinzione (anche per prescrizione)
o All’inefficacia (dovuta a condizione/risoluzione).
• Buona fede rende opponibili le vicende successive alla cessione là dove il debitore non abbia avuto
conoscenza della cessione che abbiano modificato o estinto il debito.

La delegazione di debito
Coinvolge tre soggetti e si realizza con la combinazione di diversi atti:
→ l’atto con cui il debitore A (delegante) chiede al terzo X (delegato) di assumere su di sé il debito che A ha verso il creditore B
(delegatario);
→ l’atto con cui il terzo delegato, accogliendo la richiesta del delegante, si obbliga verso il delegatario.
L’effetto è far nascere l’obbligazione de delegato verso il delegatario.

La delegazione si fonda su due distinti rapporti:

1. Rapporto di valuta: consistente in un debito del delegante verso il delegatario;

2. Rapporto di provvista: consistente in un credito del delegante verso il delegato.

La ratio è una semplificazione dei rapporti.

La delegazione di debito può assumere configurazioni diverse:

❖ Delegazione titolata: si ha quando il delegato nell’assumere l’obbligazione con il delegatario fa riferimento ai sottostanti
rapporti di provvista e di valuta.
Si chiama anche causale perché indica a causa cioè la ragione giustificativa che dà senso all’operazione. La mancanza di uno
solo di questi rapporti, la sua invalidità o il venire meno fa venire meno la delegazione.

❖ Delegazione pura: si ha quando l’assunzione del debito da parte del delegato verso il delegatario non menziona né il
rapporto di provvista né il rapporto di valuta, “Astrae da tali rapporti”.
I rapporti base non incidono sull’obbligazione assunta: il delegato non può eccepire il difetto di uno dei due rapporti.
Questa regola sulla delegazione pura non si applica nel caso della nullità della doppia causa, e cioè quando difettano sia il
rapporto di valuta sia il rapporto di provvista. In questo caso si può eccepire il doppio difetto.

❖ Delegazione cumulativa: il delegante resta obbligato verso il delegatario.

Il delegato si affianca al delegante che resta obbligato in solido. Il delegante ha però beneficio di escussione, cioè il creditore
deve prima agire contro il delegato.
La delegazione è, come regola, cumulativa tutte le volte che il delegatario si limita ad accettare l’obbligazione del delegato.

❖ Delegazione liberatoria: quando si ha un’espressa dichiarazione del delegatario diretta a liberare il delegante.
Resta obbligato solo il delegato. Solo in tal caso si ha novazione soggettiva.

La delega può essere revocata fino all’accettazione della delegazione da parte del delegatario, ovvero fino al pagamento da
parte del delegato.

Delegazione di pagamento
Il delegato, su invito del delegante, fa direttamente un pagamento al delegatario.
Si tratta di un’ipotesi di adempimento del terzo: Il delegante resta l’unico debitore del delegatario che semplicemente si serve
del delegato come mezzo per adempiere il proprio debito. Il delegato esegue un pagamento che libera il delegante.
Es: assegno bancario

Espromissione
E’ l’atto del terzo (espromittente) che, rivolgendosi al creditore, assume su di sé l’obbligazione che il debitore (espromesso) ha
verso il creditore (espromissario).
La differenza con la delegazione consiste nel fatto che l’assunzione del debito avviene per iniziativa spontanea del terzo.

9 Giulia Bertozzi
 ❖ Espromissione cumulativa: l’espromesso resta coobbligato in solido;
❖ Espromissione liberatoria: l’espromissario dichiara di liberare il debitore.

L’espromittente può far valere solo la mancanza del rapporto creditorio originale tra espromesso ed espromissario.
Le altre eccezioni, relative al rapporto tra espromittente ed espromesso, non rilevano se non diversamente pattuito.

Accollo
E’ l’accordo fra il debitore e un terzo, per effetto del quale il terzo (accollante) si assume un debito che il debitore (accollato) ha
verso il creditore (accollatario).
Si distingue dall’espromissione perché consiste in un accordo del terzo con il debitore, anziché con il creditore.

Rispetto al ruolo del creditore:

❖ Accollo interno: il creditore è estraneo e l’accollante può revocare il proprio impegno;

❖ Accollo esterno: il creditore aderisce e l’impegno dell’accollante non può più essere revocato.

Rispetto all’accollato:

❖ Accollo cumulativo: se il debitore originario resta obbligato in solido con l’accollante;

❖ Accollo liberatorio: quando il debitore originario viene liberato e unico obbligato rimane l’accollante.
Ciò si verifica solo se:
▪ Il creditore dichiara di liberare il debitore;
▪ La liberazione del debitore originario è una previsione espressa dell’accordo di accollo cui il creditore ha aderito.

Novazione soggettiva
L’elemento di novità riguarda il soggetto passivo. Un nuovo debitore è sostituito a quello originario che viene liberato.
Il codice detta alcune regole che si applicano a tutti i casi in cui delegazione, espromissione e accollo sono di tipo liberatorio:

✓ L’estinzione delle garanzie annesse al credito segue alla liberazione del debitore originario;
✓ Invalidità della nuova obbligazione fa rivivere la precedente;
✓ L’insolvenza del nuovo debitore non fa risorgere il vincolo nei confronti del debitore originario (salva espressa riserva
del creditore o che l’insolvenza preesistesse all’assunzione del debito).

L’inadempimento
Rappresenta la patologia del rapporto obbligatorio. In particolare si ha inadempimento quando il debitore non esegue
esattamente e tempestivamente la prestazione dovuta. L’attuazione del rapporto non è stata esatta in ogni suo aspetto,
pregiudicando l’interesse del creditore (dedotto in obbligazione), e il debitore è obbligato a risarcire il danno secondo la
cosiddetta responsabilità contrattuale o per inadempimento.

Può presentarsi come:

• Inadempimento radicale e definitivo: quando il debitore non esegue esattamente e tempestivamente la prestazione
dovuta e non è più possibile adempiere correttamente.
• Adempimento inesatto:
o Qualitativo: quando il debitore esegue sì la prestazione ma secondo standard qualitativi inadeguati;
o Quantitativo: quando il debitore esegue la prestazione in misura inferiore al dovuto;
• Ritardo nell’adempimento: quando il debitore esegue la prestazione oltre il termine fissato per il suo adempimento
(mora del debitore).

Il problema fondamentale consiste nel tutelare il creditore insoddisfatto, compatibilmente con la giusta considerazione delle
ragioni del debitore. La tutela del creditore può realizzarsi in modi diversi, i c.d. rimedi:

- mora del debitore;

- risarcimento del danno.

In caso di inadempimento contrattuale ci sono altri due rimedi:

- eccezione d’inadempimento;
- risoluzione del contratto.

Giulia Bertozzi 10
 La mora del debitore
Art. 1219 c.c.: «Il debitore è costituito in mora mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto. Non è necessaria la costituzione
in mora: 1) quando il debito deriva da fatto illecito; 2) quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler eseguire
l'obbligazione; 3) quando è scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore […]»

Si ha mora del debitore in caso di ritardo, cioè quando il debitore non esegue la prestazione nel termine stabilito per
l’adempimento (mora in latino significa ritardo). La mora può scattare solo se il ritardo è ingiustificato ed è quindi esclusa a
fronte di un rifiuto illegittimo del creditore di ricevere la prestazione anche a fronte di una offerta non formale.
Non ha senso parlare di mora del debitore:

- in caso di inadempimento definitivo perché la prestazione non può più essere fatta;
- riguardo alle obbligazioni di non fare.

Gli effetti della mora non si producono automaticamente ma solo se il creditore stesso prende un’iniziativa: la costituzione in
mora, consistente nell’intimazione o richiesta di adempimento, rivolta per iscritto dal creditore al debitore ritardatario.
Senza non si producono gli effetti, a eccezione di tre casi, in cui gli effetti della mora si producono automaticamente:
Mora automatica:

➢ obbligazione deriva da fatto illecito extracontrattuale;

➢ il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler adempiere;
➢ l’obbligazione aveva un termine che è scaduto e doveva essere adempiuta al domicilio del creditore (Es: pecuniarie).

Gli effetti della mora

Per quanto riguarda le obbligazioni pecuniarie:

→ obbligo di versare gli interessi moratori, che maturano dalla costituzione in mora fino al pagamento.
- calcolati secondo il tasso legale;
- diverso tasso se previsto dalle parti.

Gli interessi hanno una funzione risarcitoria e rispondono a una logica forfetaria, di semplificazione e sono dovuti anche se il
creditore non prova di avere sofferto alcun danno.

→ Se il ritardo causa danni superiori all’ammontare degli interessi moratori (e il creditore riesce a provarlo) la legge
consente di ottenere il risarcimento del danno

Con riferimento ai debiti commerciali

→ Gli interessi moratori scattano automaticamente senza bisogno di costituzione in mora, e vanno calcolati a un tasso
superiore al tasso legale;
→ Passaggio del rischio: spostamento sul debitore del rischio di impossibilità della prestazione a lui non imputabile. Se la
prestazione diventa impossibile per cause a lui non imputabili, di solito il debitore viene liberato, ma se questa
impossibilità si verifica durante la mora, il debitore resta obbligato a risarcire il creditore per la perdita della
prestazione.
Prova liberatoria: dimostrare che l’oggetto della prestazione sarebbe andato ugualmente distrutto anche se si fosse
trovato presso il creditore. Non ammessa se l’obbligo consisteva nel restituire una cosa illecitamente sottratta.

Cessazione o purgazione della mora: gli effetti della mora vengono meno

✓ con un atto del creditore che rinuncia agli effetti creati a suo vantaggio della mora;
✓ con un atto del debitore che adempie all’obbligazione in modo esatto e paga gli eventuali interessi moratori.

Responsabilità per inadempimento

(Chiamata comunemente responsabilità contrattuale).
Le regole sulla responsabilità per inadempimento ci dicono se, in presenza di un inadempimento il debitore inadempiente è
responsabile e deve risarcire, oppure no. Per realizzare il giusto punto di equilibrio fra interesse del creditore e ragioni del
debitore la regola generale posta dall’Art. 1218 dice: «Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al
risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione
derivante da causa a lui non imputabile». Da questo risulta che i criteri di attribuzione sono due:

• Criterio della possibilità/impossibilità;

• Criterio della imputabilità/non imputabilità.

11 Giulia Bertozzi
L’inadempimento non produce responsabilità del debitore se la prestazione è impossibile, questa impossibilità non è imputabile
al debitore a titolo di dolo o colpa.
L’Articolo dà lo schema base, al quale si aggiungono, sparse nel codice, tane altre regole più particolari e circostanziate.

Impossibilità della prestazione

• Oggettiva ed assoluta: oggettiva perché deriva da fatti esterni, assoluta perché insuperabile da chiunque.
Nessuno sforzo consentirebbe di conseguire il risultato dedotto in obbligazione, e quindi esclude la responsabilità del
debitore.;
• Interpretata alla luce del criterio di buona fede oggettiva e diligenza: la prestazione deve ritenersi impossibile quando,
per adempierla, occorrerebbero attività e mezzi che vanno al di là di ciò che normalmente e ragionevolmente può
richiedersi per quel tipo di prestazione.
▪ Art. 1175: «il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza»
E’ un criterio bilaterale, determina alla luce di tutte le circostanze del caso se una data condotta possa essere
domandata alla parte (creditore o debitore) oppure se esigerla sia contrario a buona fede.
▪ Art. 1176: «Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.
Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi
con riguardo alla natura dell'attività esercitata»
La diligenza è tutta la cura, l’attenzione, la prudenza e la competenza che il debitore deve usare nell’adempiere
l’obbligazione. Qual è il livello della diligenza dovuta? La legge parla di diligenza del buon padre di famiglia:
un’espressione arcaica per indicare quel grado di diligenza che è normale in una persona seria e scrupolosa.
Esistono tanti criteri di diligenza, anche in relazione al tipo di prestazione dovuta.

Imputabilità al debitore: responsabilità per colpa e responsabilità oggettiva

L’imputabilità può intendersi in due significati diversi:

❖ Responsabilità per colpa: il debitore risponde solo degli inadempimenti determinati da sua colpa.

Colpa = negligenza, imprudenza, imperizia. Ha una connotazione negativa, esprime una mancanza, ed è l’esatto
opposto del concetto di diligenza. La colpa può presentarsi con gradazioni d’intensità diverse:

▪ Colpa ordinaria: violazione della diligenza media del buon padre di famiglia o professionista;
▪ Colpa grave: inosservanza dei livelli minimi di attenzione, prudenza e competenza. E’ la disattenzione più
imperdonabile e macroscopica.
(Responsabilità del professionista per questioni di particolari complessità tecnica).

La distinzione può essere importante perché in alcuni casi non basta la colpa ordinaria a determinare la
responsabilità (s: libero professionista verso il cliente).
La responsabilità per colpa può essere graduate anche in relazione al fatto che il debitore riceva oppure no un
compenso. Se la prestazione è gratuita la colpa è valutata con minor rigore.

Dolo = coscienza e volontà di danneggiare qualcuno. Si ha anche nel caso di dolo eventuale, cioè quando il danno non è
direttamente voluto ma previsto e accettato come possibile conseguenza del proprio comportamento.
E’ un comportamento più riprovevole della colpa, per questo la legge tratta l’inadempimento doloso in modo più
severo, obbligando l’inadempiente a un risarcimento maggiore e obbliga a risarcire anche i danni non prevedibili.

Alcune norme identificano criteri di imputazione specifici per alcune fattispecie, precisando quale prestazione sia
effettivamente dovuta e prevedendo un particolare livello di sforzo da parte del debitore che può essere:
- maggiore (1693 –trasporto: rischio);
- minore (2236 –prestazione d’opera intellettuale: colpa grave)

❖ Responsabilità oggettiva (senza colpa): il debitore è tenuto a risarcire il danno anche se l’inadempimento non dipende
da sua colpa, ne risponde perché dipende da cause rientranti nella sua sfera di organizzazione e controllo, anche se a lui
personalmente non può rimproverarsi nessuna negligenza.
Questa responsabilità si fonda sul rischio: il debitore risponde di tutti i fatti, anche non dipendenti da sua colpa, che si
manifestano nella sfera della sua organizzazione e del normale svolgimento della sua attività.
Ratio: esigenza prevalente di tutelare l’interesse del creditore.

Es: responsabilità del vettore di cose illustra bene il senso e il fondamento della responsabilità oggettiva. Non

Giulia Bertozzi 12
 determina responsabilità del vettore solo se dipende da caso fortuito, natura o difetti delle cose trasportate, cattivo
imballaggio, fatto del mittente e del destinatario.

La responsabilità per il fatto degli ausiliari

E’ un’ipotesi di responsabilità oggettiva del debitore. La regola è che «Il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si
avvale dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro». La giustificazione è che il danno si verifica nella
sfera organizzativa del debitore, da lui creata e gestita nel proprio interesse.
Ipotesi particolare: inadempimento a causa di sciopero dei dipendenti, in questo caso la giurisprudenza stabilisce che non ne
risponde se è di tipo politico o generale. Ne risponde se investe solo la sua azienda.

Caso fortuito/forza maggiore

Quando si ha un evento così imprevedibile e straordinario da sfuggire a ogni ragionevole previsione e a ogni possibilità di
controllo del debitore, si definisce caso fortuito: e provando che il danno è dipeso da caso fortuito, il debitore è sempre liberato
da responsabilità.

Obbligazioni di mezzi/risultato
La dottrina francese distingue tra:

• Obbligazioni di mezzi: sono quelle in cui il debitore deve semplicemente svolgere un’attività a favore del creditore.
Impone di usare la giusta diligenza, senza necessariamente conseguire il risultato (Es: l’obbligazione del medico è curare
il malato, non guarirlo). Il debitore si libera se prova che ha usato l’ordinaria diligenza;
• Obbligazioni di risultato: quelle in cui il debitore è tenuto a fornire al creditore proprio il risultato che gli interessa (Es:
costruire un edificio a regola d’arte). Il criterio della responsabilità è più severo e non basta provare di aver operato con
l’ordinaria diligenza.

Distinzione nominalistica ed irrilevante, il debitore è sempre tenuto alla diligenza.

Onere della prova

Il creditore che pretende il risarcimento a seguito di inadempimento dovrebbe dimostrare:

✓ L’obbligazione fra sé e il debitore;

✓ L’inadempimento del debitore;
✓ Il danno causato dall’inadempimento;
✓ L’imputabilità al debitore → prova più delicata e difficile su cui si ha inversione dell’onere della prova, quindi spetta al
debitore, per evitare responsabilità e obbligo di risarcire, provare che l’inadempimento non è imputabile a lui.
Ratio: far prevalere l’interesse del creditore e giustificato dal fatto che i motivi dell’inadempimento sono conosciuti più
dal debitore che dal creditore.

Quindi il creditore: deve dare prova del titolo (obbligazione e la sua fonte) e allegare l’inadempimento
il debitore deve dimostrare: l’adempimento, l’esattezza dell’adempimento e l’eventuale non imputabilità dell’inadempimento,
quindi l’assenza di colpa.

Il danno
Il danno è la diminuzione di valore che il patrimonio del danneggiato subisce per effetto dell’inadempimento.
Art.1223 Principio della riparazione Integrale del Danno

Esiste

• Danno patrimoniale: consistente la perdita di valori economici. La norma ne individua le componenti:

▪ Danno emergente: perdita subita dal creditore, cioè le spese sostenute
▪ Lucro cessante: mancato guadagno, cioè i profitti che il creditore avrebbe ottenuto.

• Danno non patrimoniale: lesione di un valore interesse non economico e non dedotto in obbligazione, viene in rilievo
soprattutto nel campo della responsabilità extracontrattuale.

→ Risarcimento per equivalente: consiste nell’attribuire al danneggiato una somma di denaro che equivale al danno, cioè al
valore distrutto.

→ Riparazione in forma specifica: consiste nel ripristinare a favore del danneggiato, proprio quello specifico interesse che
l’inadempimento ha leso. Es: obbligazione di non fare: distruggere la cosa.

13 Giulia Bertozzi
Nel risarcimento per equivalente sorge il problema della quantificazione del danno. Il criterio base opera in senso estensivo, cioè
va risarcito tutto il danno sofferto dal creditore, sia come danno emergente sia come lucro cessante.

Criteri di determinazione del danno:

1. Criterio di causalità: il danno va risarcito nella sola misura in cui sia conseguenza immediata e diretta
dell’inadempimento.
Es: taxi guasto risponde del mancato appuntamento, non se il cliente per chiamare un altro taxi viene derubato.
2. Criterio della prevedibilità: va risarcito solo il danno che poteva essere previsto nel momento in cui è nata
l’obbligazione. Del danno imprevedibili il debitore risponde solo se dipende da dolo.
Es: auto lasciata in custodia, se viene rubata il custode risponde del danno dell’auto non del valore degli orologi lasciati
dentro.
3. Criterio del concorso di colpa del creditore danneggiato: si applica quando il creditore ha concorso a cagionare il
danno. In tal caso il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono
derivati. Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.
4. Criterio della valutazione equitativa: è un criterio residuale, si applica nei casi in cui risulta accertato che un danno
esiste, ma il creditore non riesce a provarlo nel suo preciso ammontare. Il danno viene allora liquidato dal giudice con
valutazione equitativa.

Presupposto implicito: si risarcisce solo il danno effettivamente subito dal creditore e non più di questo.
I cosiddetti danni punitivi (=risarcimento superiore al danno effettivo, imposto come sanzione) non sono ammessi in Italia ma in
altri ordinamenti sì.

Il risarcimento delle obbligazioni pecuniarie

Si pone il problema della determinazione del danno da ritardo nel pagamento di obbligazioni pecuniarie: il creditore ha diritto
agli interessi moratori ma il danno da lui subito può essere superiore quando il tasso di svalutazione della moneta è superiore al
tasso di interesse legale. In questo caso la legge consente di ottenere il risarcimento del maggior danno:
→ il creditore ha automaticamente diritto a una rivalutazione della somma non pagata, pari alla differenza fra tasso di
rendimento dei titoli di stato e il tasso di interesse legale.
Ci possono essere però correzioni

- in diminuzione (se il debitore prova che il creditore ha subito un danno minore);

- in aumento (quando il creditore prova di aver subito un danno maggiore, es ha dovuto chiedere un finanziamento)

La clausola penale
E’ l’accordo fra debitore e creditore, con cui si determina convenzionalmente in anticipo, quale somma di denaro, o quale altra
prestazione risarcitoria, sarà dovuta dal debitore al creditore in caso di inadempimento.
Ha la funzione di semplificare i rapporti fra creditore e debitore, ma questa semplificazione può giocare:

❖ a vantaggio del creditore: indipendentemente dalla prova del danno, se si verifica inadempimento percepisce quanto
dovuto dalla clausola.
❖ a vantaggio del debitore: il risarcimento si limita a quanto previsto dalla clausola, anche se di fatto il danno è maggiore.
Può però essere pattuita la risarcibilità del danno ulteriore, con il creditore può chiedere il risarcimento del danno non
coperto.

Ci sono altre due regole che la disciplinano per bilanciare gli interessi delle parti:

• Divieto di cumulo: il creditore non può chiedere insieme la prestazione non eseguita e la penale per la sua
inesecuzione.
• Riduzione secondo equità dell’ammontare della penale: può essere chiesta dal debitore in due ipotesi:
o Inadempimento parziale
o Ammontare manifestamente eccessivo

Clausole di esonero
Secondo cui i danni subiti dal creditore non saranno risarciti o lo saranno solo entro un tetto massimo.
È una semplificazione molto pericolosa per il creditore, che lascia i suo interesse in balia delle buona o cattiva volontà del
debitore, per questo la legge stabilisce che:

→ Sono valide solo le clausole che limitano o escludono la responsabilità derivante da colpa ordinaria o lieve
→ Sono vietate e nulle le clausole che escludono o limitano la responsabilità:

Giulia Bertozzi 14
 o per dolo o colpa grave
o collegata alla violazione di obblighi posti da norme di ordine pubblico.
o Sono nulle tutte le clausole che limitano la responsabilità del vettore per i sinistri che colpiscano il viaggiatore.

15 Giulia Bertozzi
 Il contratto
E’ l’istituto più importante del diritto privato, è quello cui il legislatore dedica il maggior numero di norme e contenuti.
Si collega con l’obbligazione: è la principale fonte di obbligazioni e dei corrispondenti diritti di credito [ Art. 1173 c.c.: Le
obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità
dell’ordinamento giuridico.]
È fonte di obbligazioni: di contenuto vario (fissato dalla legge o individuato dalle parti). Per questo tutti i contratti producono
effetti obbligatori ma alcuni anche effetti reali.
E’ il più importante degli atti giuridici (in particolare è un negozio giuridico).

Definizione del contratto

Art. 1321, Nozione: il contratto è l’accordo fra due o più parti per costruire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico
patrimoniale.
Se ne consegue che è un atto negoziale, un atto bilaterale e un atto patrimoniale.

Un atto giuridico è un negozio quando la volontà dell’autore è diretta proprio a produrre gli effetti giuridici che derivano
dall’atto (volontà dell’atto e degli effetti). Quindi l’”accordo” non è altro che la volontà delle parti contraenti. Questa volontà è
specificatamente finalizzata a produrre effetti giuridici. Nel contratto l’elemento della volontà ha dunque un valore
fondamentale e centrale.
“Accordo” qualifica il contratto come atto bilaterale o plurilaterale: perché ci sia contratto occorre che partecipino almeno due
parti e che tutte le parti siano animate dalla comune volontà di produrre gli effetti del contratto.
Principio di autonomia: i soggetti sono toccati nella propria sfera giuridica, e subiscono modificazioni delle proprie situazioni
giuridiche solo se lo vogliono.
I contratti plurilaterali possono essere:
- con comunione di scopo: se le prestazioni di ciascuna delle parti sono dirette al conseguimento di uno scopo comune;
- senza comunione di scopo: in cui ci sono più di due parti ma le loro prestazioni non sono dirette ad uno scopo comune, ma
proprio e distinto e magari conflittuale.
Il contratto è un atto giuridico patrimoniale: esso incide su situazioni giuridiche patrimoniali. Infatti il contratto è il principale
strumento per realizzare operazioni economiche. Es: matrimonio non è un contratto (prevalente effetto personale ed
esistenziale), ma lo sono le convenzioni matrimoniali.

Disciplina del contratto

Si divide in due grandi settori:
- Disciplina generale del contratto (titolo II, Libro IV): si applica a qualunque contratto, indipendentemente dal tipo.
Es: art. 1324 si applica anche agli atti unilaterali a contenuto patrimoniale, a meno che l’applicazione non sia esclusa o non sia
incompatibile con la natura unilaterale dell’atto.
- Disciplina dei singoli tipi contrattuali (titolo III, Libro IV ed altre leggi): si applica solo ai contratti del tipo corrispondente
Normalmente le due discipline si cumulano. Prevalgono le norme sul singolo tipo contrattuale, in base al principio di specialità.

Uno dei principali problemi riguarda i contratti di cui è parte lo Stato o un altro ente pubblico. Il fenomeno è regolato in parte dal diritto
pubblico (per la fase che precede e prepara il contratto), in parte dal diritto privato (una volta che l contratto è stato stipulato).

Formazione del contratto

Il contratto esiste quando si è formato, o concluso.
La formazione è la fase che precede e tende alla conclusione del contratto, volta al raggiungimento dell’accordo (che è la
perfetta coincidenza delle volontà delle parti). Sovente prevede una negoziazione ed in ogni caso la definizione di tutti gli
elementi essenziali dell’accordo.
Il problema è definire se un determinato contratto si è concluso, oppure no, in quale tempo e in quale luogo.
Saperlo è fondamentale perché può incidere sulla validità del contratto (legge entrata in vigore successivamente che vieta il
formarsi di quei tipi di contratti) oppure, in caso di lite, per sapere il giudice di quale città se ne deve occupare.
In prima battuta possiamo dire che il contratto è concluso quando le parti raggiungono l’accordo. Sapere se l’accordo si è
formato implica valutare se la sequenza di comportamenti umani risulta conforme al modello stabilito dalle norme.

Il problema di accertare la formazione del contratto in molti casi è di facile soluzione, come quando le parti agiscono nello stesso
contesto di tempo e di luogo.
Il problema si complica quando le parti contrattano scambiandosi dichiarazioni a distanza. La legge individua le due componenti
elementari dell’accordo contrattuale: la proposta e l’accettazione che sono tipiche dichiarazioni contrattuali*.
*Dichiarazione contrattuale: esplicita manifestazione della volontà di fare il contratto. Possono essere
- ricettizie: per la produzione dei loro effetti, le dichiarazioni devono giungere a conoscenza del destinatario (Presunzione di conoscenza: cioè si
presume che il destinatario ne sia a conoscenza nel momento in cui giunge al suo indirizzo, salvo che provi che senza sua colpa sia stato

Giulia Bertozzi 16
 nell’impossibilità di averne notizia)
- non ricettizie: quelle non indirizzate a un destinatario, e i cui effetti si producono indipendentemente dalla conoscenza degli altri soggetti. Es:
testamento.

La legge presuppone che una parte (proponente) formuli all’altra parte (oblato) la proposta del contratto.
Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte.
In sintesi: proposta + accettazione giunta all’indirizzo del proponente.

Il contratto non si forma se:

Ø il proponente prova che nonostante l’arrivo dell’accettazione egli è stato senza sua colpa nell’impossibilità di conoscerla;
Ø se l’accettazione non è conforme alla proposta: l’accettazione deve avere il medesimo contenuto della proposta, altrimenti
si tratta di controproposta che a sua volta necessita di accettazione;
Ø se previsto un termine, l’accettazione successiva a tale termine è tardiva e non perfeziona il contratto.

Altre modalità di conclusione

Contratto formato mediante esecuzione
Su richiesta del proponente oppure secondo gli usi (1327). Comprende quei contratti che richiedono di essere eseguiti senza
bisogno di preventiva accettazione comunicata al proponente.
Il contratto è concluso nel momento e nel luogo in cui ha inizio l’esecuzione (proposta + inizio dell’esecuzione). L’accettante
deve dare pronto avviso dell’iniziata esecuzione (altrimenti risarcisce il danno).

Contratto formato mediante silenzio dell’oblato

Si applica quando il proponente propone all’oblato un contratto, dal quale nascono obbligazioni solo a carico del proponente.
Es: fideiussione, prelazione gratuite.
La particolarità è che non occorre l’accettazione, né alcun altro gesto dell’oblato: il contratto si forma in base alla semplice
proposta, se l’oblato non la rifiuta (proposta + mancato rifiuto dell’oblato). La ratio è che non danno nessun peso a carico
dell’oblato, ma solo vantaggi e quindi si presume che egli sia d’accordo.

Contratti formati mediante consegna

Distinzione tra contratti consensuali e reali.
Contratti consensuali: si formano in base al semplice consenso (accordo) fra le parti e non necessitano della consegna per la
formazione del contratto, sebbene essa sia normalmente parte dell’adempimento.
Contratti reali: il loro schema di formazione non si accontenta dell’accordo fra le parti ma richiede in più la consegna della cosa.
Es: mutuo, comodato, pegno, deposito.

L’adesione al contratto aperto

I contratti aperti sono quelli per i quali esiste la possibilità che altre parti entrino successivamente nel contratto, aggiungendosi
alle parti che in origine lo hanno formato. Es: contratti associativi (come aderire a una cooperativa).
L’adesione ha valore di accettazione della proposta contenuta nella clausola di apertura del contratto originario. La
partecipazione al contratto può formarsi:
- se esistono modalità di adesione fissate nel contratto originario, l’adesione deve avvenire in base ad esse;
- se non esistono quando l’adesione giunge all’organo costituito per l’attuazione del contratto;
- in mancanza di esso, quando l’adesione arriva a tutti i contraenti originari.

L’offerta al pubblico
E’ un particolare tipo di proposta indirizzata non a un destinatario determinato, ma a una collettività indeterminata di possibili

17 Giulia Bertozzi
destinatari.
Può:
- Valere come proposta: basta l’accettazione di un interessato per concludere il contratto.
Ma deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto e non deve essere escluso dalle circostanze o dagli usi (Es:
locazione è chiaro che prima il locatario vorrà conoscere l’inquilino)
- Costituire invito a proporre: chi è interessato assume il ruolo di proponente.

Vicende della formazione del contratto

Morte e incapacità sopravvenuta del dichiarante
Se il proponente o l’accettante muore o diventa incapace

• Dopo la conclusione del contratto: contratto è efficace e per la sua esecuzione se ne occuperà l’erede o il rappresentante
legale.
• Prima della conclusione del contratto: proposta o accettazione perdono efficacia. Eccezioni:
- Caso della proposta irrevocabile
- Qualità del dichiarante e del contratto: se il dichiarante è un imprenditore e il contatto è attinente all’esercizio dell’impresa
la proposta o l’accettazione rimangono efficaci. La ratio è il carattere impersonale del contratto.
Si ritorna alla regola generale - se il dichiarante è un piccolo imprenditore;
- se lo richiedono la natura dell’affare o altre circostanze.

Revoca della proposta e dell’accettazione

Se il dichiarante dopo aver formulato la proposta o l’accettazione si pente e desidera impedire la conclusione del contratto, è
necessario l’atto unilaterale della revoca.
Regolato in modo diverso per la proposta e per l’accettazione:
- la proposta può essere revocata fino al momento in cui il contratto risulta concluso: la revoca deve essere emessa prima della
conclusione del contratto. Il proponente non può revocare la sua proposta dopo essere venuto a conoscenza che questa è stata
accettata. Per la giurisprudenza più recente anche la revoca della proposta è atto ricettizio, che blocca il contratto solo se è
arrivata prima della conclusione.
- l’accettazione può essere revocata purchè la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dell’accettazione. (Es:
raccomandata e telegramma).

La proposta irrevocabile
Ci sono casi in cui la proposta non si può revocare:
- per legge: Es: proposta di contratto con obbligazioni del solo proponente è irrevocabile non appena giunge a conoscenza
dell’oblato.
- per decisione dello stesso proponente che volontariamente si obbliga a mantenere ferma la proposta per un certo tempo.
Dopo la scadenza del termine la proposta non viene automaticamente meno ma diviene revocabile. Non perde efficacia per la
morte o intervenuta incapacità del proponente.

Vincoli preliminari al contratto

L’opzione
È un contratto che ha per oggetto una proposta irrevocabile: è l’accordo fra il proponente e l’oblato, per cui il proponente si
obbliga a tenere ferma la sua proposta per un determinato tempo.
E’ essenziale stabilire il termine (può stabilirlo il giudice). Qui l’irrevocabilità deriva da un accordo bilaterale: la ragione è che
molto spesso il beneficiario dell’opzione dà qualcosa in cambio, cioè paga l’opzione, dando un corrispettivo per il vantaggio di
poter decidere tranquillamente se accettare o no il contratto. Se decide di accettare il contratto si forma indipendentemente
dalla volontà del proponente: egli è in posizione di soggezione, di fronte al diritto potestativo di chi ha l’opzione. Allo scadere del
termine viene meno l’opzione (e la proposta).

La prelazione
E’ il diritto di essere preferito a chiunque altro, a parità di condizioni, nella conclusione di un determinato contratto. Qui però il
gioco della conclusione del contratto è comandato da chi ha concesso la prelazione: Chi ha concesso la prelazione deve decidere
di stipulare il contratto per cui ha concesso la prelazione: a fronte di un’offerta del terzo comunica i termini dell’offerta al
titolare della prelazione il quale può decidere di esercitarla stipulando il contratto.
La fonte può essere:
- Legale: disposta dalla legge, ha efficacia reale: opponibile ai terzi. (Esempi: retratto successorio: prelazione del coerede per la
vendita di quote ereditarie da parte di altri coeredi; quella del conduttore per la vendita dell’immobile locato con destinazione
non abitativa.)
- Volontaria: concessa dalle parti. Essa ha efficacia obbligatoria, cioè attribuisce al titolare un diritto di credito ma non è
opponibile a terzi.

Giulia Bertozzi 18
 La formazione progressiva del contratto
Se le parti raggiungono l’accordo su alcuni aspetti del contratto, ma non su altri, si può dire che il contratto è formato anche se
non copre al 100% la materia del contratto? Per rispondere si applicano due criteri:

1. Il contratto non si conclude fino a che non si sia raggiunto accordo su tutti gli aspetti, essenziali e secondari, del
contratto;
2. Nonostante il persistere di qualche punto di disaccordo, il contratto si conclude se le parti dicono chiaramente che
l’accordo pur parziale sia sufficiente a impegnarli contrattualmente. In questo caso il contratto si forma con una lacuna,
che si colmerà o con un successivo accordo fra le parti, o con i meccanismi di integrazione legale del contratto.
à se l’accordo non è sufficiente per formare il contratto si ha una minuta o puntuazione: documento che indica i punti
già concordati. La pretesa di disattendere questo documento crea responsabilità precontrattuale.
à Lettere di intenti: dichiarazioni scambiate fra le parti con cui le parti si impegnano a proseguire la trattativa per
perfezionare definitivamente il contratto.
à Ripetizione: qui c’è un contratto già concluso e valido, che le parti rifanno in altra forma.

La responsabilità precontrattuale
La conclusione del contratto viene preceduta e preparata da una fase di trattative, nel corso della quale le parti discutono i
termini dell’affare, e ciascuna cerca di far prevalere il proprio interesse. Se fra i contrastanti interessi delle parti si trova un punto
di equilibrio soddisfacente per entrambe, si raggiunge l’accordo e il contratto si fa.
Prima della conclusione le parti sono libere di fare quello che vogliono, ma vi è un limite anche alla loro libertà di
autodeterminazione che corrisponde alla tutela dell’interesse della controparte contrattuale. Si parla a questo proposito di
responsabilità precontrattuale (il contratto non c’è ancora).
Quali sono le figure storiche della responsabilità precontrattuale?

v La legge impone alle parti di comportarsi secondo buona fede oggettiva, cioè con correttezza e lealtà. La parte che viola
questo principio incorre in responsabilità precontrattuale.
v La legge prevede che incorre in responsabilità precontrattuale la parte che, conoscendo o dovendo conoscere una causa
d’invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte: nessuno può dire “io non conosco la legge”: abbiamo
l’obbligo di informarci e di saperla. Però c’è un’eccezione: Art 1338: “La parte che conoscendo o dovendo conoscere
l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno”.
v Abbandonare ingiustificatamente la trattativa (rottura o recesso della trattativa), quando:
o La trattativa è abbastanza avanzata da avere creato un ragionevole affidamento nella conclusione del contratto;
o La rottura di essa sia avvenuta senza una seria giustificazione.
E’ ammesso se giustificato (es: la controparte non ha risorse economiche per far fronte agli obblighi che nascerebbero dal
contratto, ricevo una offerta migliore ed avevo informato la controparte che stavo intrattenendo trattative parallele con
altre parti.

Oltre a queste figure storiche, oggi la legge ne prevede altre due:

v La scorrettezza può consistere anche in inganni e minacce, oppure reticenza, cioè il nascondere all’altra informazioni
rilevanti sul contratto che port a condizioni differenti da quelle cui si sarebbe altrimenti addivenuti.
v Vizio incompleto del contratto: ne parleremo quando vedremo i vizi del consenso.

à Il risultato può essere: o il contratto si forma, ma condizioni non convenienti per la vittima, oppure non si forma o si forma
invalido. In ogni caso la vittima riceve un danno che deve essere risarcito.
Va risarcito solo il danno che corrisponde al c.d. interesse negativo, cioè il danno che deriva dall’avere intrapreso la trattativa
finita male:

ü Danno emergente (spese inutilmente fatte)

ü Lucro cessante (perdita di occasioni alternative).

Non è risarcibile il danno corrisponde all’interesse positivo, cioè la prestazione cui la parte avrebbe diritto.

Si discute sulla natura della responsabilità precontrattuale.

§ Contrattuale secondo alcuni (dottrina): vi sarebbe un contatto qualificato tra le parti che non sono tra loro come meri
passanti
§ Extracontrattuale secondo altri (giurisprudenza): non esiste una obbligazione di contenuto predeterminato nella fase
delle trattative per cui occorre valutare se il comportamento in concreto tenuto dalla parte sia lesivo dell’interesse
dell’altra (come avviene nel giudizio di ingiustizia del danno).

19 Giulia Bertozzi
La struttura del contratto - gli elementi del contratto
Esaminare la struttura del contratto = esaminare gli elementi essenziali che lo compongono.
Il contratto è formato da:

• Elementi essenziali: elementi indefettibili propri di tutti i contratti la cui mancanza porta all’invalidità radicale (nullità) del
contratto. Sono individuati dall’Art 1325:
o L’accordo delle parti;
o La causa;
o L’oggetto;
o La forma se prescritta per la validità sotto pena di nullità.
• Elementi accidentali: la loro presenza non è richiesta dalla legge per la validità del contratto ma il loro inserimento nel
contratto modifica profondamente la struttura dell’accordo e solitamente assumono una particolare rilevanza per le parti.

L’accordo
Rinvio alla definizione di contratto

L’oggetto
E’ l’insieme delle prestazioni contrattuali, un sinonimo è contenuto del contratto. Es: compravendita di immobili, l’oggetto non
corrisponde al bene, cioè all’immobile, ma il trasferimento del bene immobile insieme al pagamento del prezzo.

ü E’ un concetto più ampio della nozione id oggetto dell’obbligazione poiché il contratto prevede sempre una pluralità di
obbligazioni e prestazioni che le parti solitamente si scambiano.
ü Non corrisponde al bene materiale che pure può venire in considerazione nel contratto
ü La prestazione cui è tenuta una parte può non coincidere con una obbligazione potendo eventualmente consistere nel
trasferimento di un diritto.

Requisiti dell’oggetto: l’oggetto deve essere:

1. Possibile: il contratto non può prevedere prestazioni irrealizzabili

§ Dal punto di vista materiale: non è possibile comprare un unicorno rosa
§ Dal punto di vista giuridico: non posso far sorgere un diritto di proprietà esclusiva sul solito bene se su di esso vi è
già un proprietario.
2. Lecito: il contratto non può prevedere prestazioni disapprovate dall’ordinamento giuridico. L’illiceità è contrarietà a:
§ Norme imperative: sono norme inderogabili preposte alla tutela di interessi pubblici prevalenti. Solitamente sono
ben definiti nel proprio contenuto e possono vietare alcuni contenuti e contratti o possono imporre determinate
clausole o condizioni.
§ Ordine pubblico: comprende principi e valori che informano l’organizzazione politica ed economica della società;
§ Buon costume: insieme delle regole di comportamento non scritte, ma riconosciute come vincolanti secondo la
coscienza etica diffusa nella società.
3. Determinato e determinabile:
A. Determinato: il contratto non può prevedere prestazioni che attribuiscono a una parte vantaggi indefiniti, e
all’altra, correlativamente, sacrifici altrettanto indefiniti. Es: “ti venderò una casa”.
La ragione del requisito è che:
o Rende dubbia la serietà dell’accordo;
o Necessità che vi sia un contenuto definito per poter applicare la disciplina ed eventuali rimedi contrattuali.
B. Determinabile: quando può essere individuato facendo riferimento a criteri o elementi esterni al contratto stesso
che permettono di determinare la prestazione contrattuale. (c.d. contratto per relationem). Può essere
determinabile anche l’oggetto di un contratto formale.

Arbitraggio: un caso particolare è quello in cui la relatio è costituita dalla successiva decisione di un terzo
(arbitratore), cui le parti affidano la determinazione dell’oggetto del loro contratto.

Giulia Bertozzi 20
 Il terzo può:
o Procedere con equo apprezzamento: può essere impugnato se risulta manifestamente iniqua e
eventualmente può essere determinato dal giudice.
o Le parti si sono rimesse al mero arbitrio del terzo, cioè gli viene dato carta bianca per impugnarlo è
necessario dimostrare la mala fede. Se il terzo non decide il contratto è nullo.

La causa
E’ principio fondamentale del nostro ordinamento, sebbene in altri non sia richiesto, che qualsiasi spostamento di ricchezza deve
essere giustificato. A questo principio si lega il concetto di causa, che è la ragione giustificativa degli spostamenti patrimoniali
realizzati con il contratto. Es: scambio fra cosa e prezzo è la causa della compravendita.
E’ la funzione concreta del contratto: giudizio sulla sussistenza della causa si articola in due fasi:
- Individuazione della causa in astratto;
- determinazione se quella causa possa, nelle circostanze concrete, operare utilmente oppure no.
Della causa possiamo parlare in due sensi, che coesistono:

• Causa in senso tipico: risponde alla domanda: perché l’ordinamento giuridico considera generalmente giustificate le
compravendite? La causa come funzione economico-sociale del contratto è causa tipica, nel senso che è ugualmente
presente in tutti i contrati appartenenti a un medesimo tipo contrattuale: tutte le compravendite hanno la funzione di
scambiare cosa contro prezzo, tutte le fideiussioni hanno la funzione di garantire un credito. Questo può bastare a
giustificare il contratto dal punto di vista dell’ordinamento giuridico, può però non bastare a giustificarlo
compiutamente dal punto di vista dei contraenti interessati, in relazione al loro particolare contratto.
• Causa in senso concreto: costituita dagli specifici interessi che costituiscono la specifica ragione giustificativa di quel
determinato contratto.
Appunti: A questo riguardo se ne è occupata la Prof Nava che insegna al dipartimento di Diritto Privato (2001), nel 2006 la cassazione ha adottato questa teoria.
“funzione concreta del contratto”: Prima, prevaleva una tesi di Emilio Ghetti che sosteneva che la causa fosse la funzione tipica. Cioè se noi prendiamo un
contratto di compravendita, la funzione di questo contratto è trasferire la titolarità del diritto dietro il pagamento di un prezzo. La funzione della compravendita
è chiara e sicuramente lecita. Però e noi intendessimo in questo senso la causa del contratto, dovremmo concludere che nel caso di tutti i contratti tipici sarebbe
una causa sempre presente e quindi imporre l’esistenza del requisito della causa non aggiungerebbe nulla, perché basterebbe che le parti utilizzassero uno
schema di un contratto tipico per dire che il requisito della causa era soddisfatto. In questo modo questa tesi abrogava il requisito dell’ Art 1325. Cioè non ci
sarebbe mai stato un contratto di compravendita nullo per mancanza di causa. La teoria che si è affermata dopo: la causa non è una funzione in astratto del
contratto ma debba essere intesa come una causa in concreto. Questo fa sì che per accertare l’esistenza della causa sia necessario un giudizio in due fasi: in
primo luogo si rende necessario se ci sia e quale sia la causa in astratto del contratto e poi occorre valutare se questa causa possa in concreto operare. E qui c’è
una differenza perché: nell’esempio di priva ci sarà sempre il trasferimento di un diritto dietro il pagamento di un prezzo ma si dovrà vedere se quell’effetto
nelle circostanze concrete del caso potrà effettivamente prodursi, e questo non è del tutto ovvio. Es: una parte intende comprare un bene per cui è già suo per
un diverso procedimento acquisitivo: es voglio acquistare un bene che è già mio perché l’ho acquistato, a titolo originario attraverso l’usucapione. Quindi quel
contrato, in astratto riconducibile ad un contratto tipico, persegue una funzione inutile. Altro esempio: contratto di assicurazione rispetto ad un rischio che è già
avvenuto e che non esiste più. Un’applicazione particolare è quella delle garanzie (fideiussione). Il nesso causale può essere sia interno che esterno

La mancanza di causa
Può succedere che in un contratto manchi la causa, o tipica, o concreta. Es: X che compra da Y un bene che entrambi credono in
proprietà di Y, mentre in realtà appartiene già allo stesso X. Qui mancherebbe la causa tipica.
Ma può mancare anche la causa concreta: fideiussione data da A in favore della società K, si pensi al caso in cui poi risulti che A
non è azionista maggioritario di quella società, perché il pacchetto appartiene a un altro soggetto.
La legge stabilisce che i contratti senza causa vadano cancellati, con il rimedio della nullità.

L’astrazione della causa

Negozio astratto: negozio che non indica la propria causa. Alcuni ordinamenti giuridici (come quello tedesco) ammettono il
negozio astratto. Questo significa che il contratto che non indica la sua causa si presume ciononostante avere una causa (benchè
ignota), e quindi è considerato valido e produttivo di effetti. La sua validità e i suoi effetti si possono mettere in discussione solo
se chi vi ha interesse prova che la causa non esiste o è difettosa. Un motivo per ammettere il negozio astratto è che tutela i terzi
e dunque rende più sicura la circolazione giuridica, perché è più difficile che emergano i difetti del contratto. Tuttavia però il
motivo per non ammetterlo è altrettanto serio: garantire, da subito, in modo visibile e controllabile, che il trasferimento del
diritto è fatto per una buona ragione giustificativa; qui si punta a tutelare chi dispone del diritto.
Nell’ordinamento italiano si giudica prevalente questa seconda esigenza, a cui consegue il principio della inammissibilità del
negozio astratto rivolto a trasferire i diritti. Il nostro sistema è più aperto verso l’astrazione quando è in gioco non il
trasferimento di diritti ma l’assunzione di obblighi, cioè effetti obbligatori.
Rimando alla differenza astrazione processuale e astrazione sostanziale della causa quando parleremo della promessa di
pagamento e del riconoscimento del debito.
Appunti: E’ un principio che esiste in altri ordinamenti (tedesco). Questo significa che se il contratto sottostante che produce effetti obbligatori può subire
qualsiasi vicenda e questo non si ripercuote sul trasferimento del diritto. Nel nostro ordinamento, se viene accertata la nullità del contratto, tutti gli effetti del

21 Giulia Bertozzi
contratto vengono cancellati e viene ripristinata la situazione precedente. Talvolta si parla di astrazione sostanziale e processuale, ma questi sono errori di tipo
lessicale:
Sostanziale: si ha nel caso dell’utilizzo dei titoli di credito che quando vengono rilasciati non si deve accertare la validità della causa della loro produzione ma
semplicemente se uno li possiede materialmente potrà esigere il pagamento (Es: assegno). Funzionano così perché vengono trattati dall’ordinamento come se
fossero beni mobili, cioè vale il principio del possesso vale titolo.
Processuale: è una questione di mera inversione dell’onere della prova.

L’illiceità della causa

La causa deve esistere ed essere lecita. E’ illecita quando disapprovata dall’ordinamento giuridico.
Sono i casi in cui l’operazione si presenta comprensibile e sensata, ma proprio il senso dell’operazione è disapprovato
dall’ordinamento giuridico, perchè in contrasto con l’interesse generale o con valori meritevoli di tutela.

Causa e motivi del contratto

Alla nozione di causa si contrappone la nozione di motivi del contratto. I motivi sono i particolari interessi soggettivi (bisogni,
desideri, aspettative) che spingono ciascun contraente a fare il contratto, ma restano estranei alla ragione giustificativa del
contratto stesso, che invece è un elemento oggettivo che appartiene a entrambi i contraenti. I motivi invece sono qualcosa che
non accomuna le parti, bensì resta chiuso nella sfera particolare di una sola fra esse. Es: ciascun contraente può decidere di fare il
contratto per mille motivi suoi: perché è stufo di avere una cosa che non usa, per procurarsi il denaro per pagare i debiti del fratello o per
acquistare una cosa che gli sta a cuore ecc.
La regola fondamentale del nostro ordinamento è: rilevanza della causa, irrilevanza dei motivi.
Il motivo è rilevante se:
- motivo comune alle parti è illecito: Ad esempio: supponiamo che io voglio prendere in locazione una casa a Pisa per esercitarci dentro
un’attività illegale. Se questa è la mia ragione personale questo contratto è perfettamente valido perché questo è il motivo che la mai
controparte può conoscere o no. Se io e la mia controparte siamo d’accordo, cioè io la voglio prendere per fare attività illegale e la mai
controparte vuole cedermela in locazione affinché io ci faccia l’attività illegale, allora diventa illecito. Non è poi così difficile da dimostrarlo: ad
esempio possiamo capirlo se il prezzo è molto diverso da quello di mercato.
- possono diventare rilevanti ed incidere sul contratto venendo dedotti in condizione: è importante l’elemento incidentale del
contratto.

Classificazione dei contratti in base alla causa

In relazione alla diversa causa i contratti possono classificarsi in tanti sottotipi.

à In base al modo in cui il contratto organizza vantaggi e sacrifici economici-giuridici per le parti:

• Contratti onerosi: quelli in cui entrambe le parti sostengono un sacrificio per avere in cambio un vantaggio. Sono intesi
come prestazione patrimoniale. La causa sta nel “dare per avere”.
Alcuni tipi di contratto sono essenzialmente onerosi: vendita e locazione
• Contratti gratuiti: quelli in cui solo una parte sostiene un sacrificio, mentre l’altra parte consegue il vantaggio
corrispondente senza affrontare alcun sacrificio. Anche i contratti gratuiti hanno una causa: la ragione per cui la parte
sacrificata accetta di affrontare il sacrificio. Tale ragione può derivare:
o da spirito di liberalità;
o o per un’aspettativa d vantaggi indiretti o eventuali.
Alcuni contrati sono essenzialmente gratuiti: ovvero non possono non esserlo. Come donazione e comodato.
Esistono alcuni contratti che possono essere sia onerosi che gratuiti: Es: trasporto, mutuo, mandato.

à In base al modo in cui il contratto oneroso realizza l’interesse delle parti

• Contratti con prestazioni corrispettive (di scambio): quelli in cui vantaggi e sacrifici delle parti sono interdipendenti,
cioè la prestazione sta a fronte di una controprestazione. In essi ciascuna delle parti persegue un proprio scopo
disomogeneo rispetto allo scopo dell’altra. Es: vendita, locazione.
• Contratti associativi: caratterizzati da uno scopo comune alle parti che si persegue attraverso l’organizzazione (società
ed associazioni). Sono onerosi ma non a prestazioni corrispettive, perché il vantaggio conseguito da ciascuna non
corrisponde immediatamente al sacrificio delle altre. Appartengono ai contratti con comunione di scopo

à In base al modo in cui le prestazioni contrattuali sono esposte al rischio (cioè alla possibilità di qualche evento avverso).

• Contratti commutativi: sono quelli in cui le prestazioni dovute e attese delle parti sono certe e non determinate dal
caso.
• Contratti aleatori: sono invece quelli in cui il rischio dei contraenti si presenta in modo assolutamente particolare e
qualificato, cioè come rischio che un evento incerto o ignoto incida sulla stessa esistenza o consistenza della prestazione
dovuta da una parte, e attesa dall’altra. Non si applicano i rimedi della rescissione per lesione e della risoluzione per
eccessiva onerosità sopravvenuta. Esistono:

Giulia Bertozzi 22
 o Contratti aleatori per natura. Es: assicurazione, scommesse
o Contratti aleatori per volontà delle parti. Es: uva

La forma
Art. 1325: «la forma è un elemento essenziale, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità (cioè forma ab
sustantiam)»
Nel nostro sistema vale il principio di libertà di forma, questo significa che la manifestazione di volontà contrattuale non
richiede modalità particolari. La ratio è esigenza di snellire il compimento delle operazioni economiche.
Questo principio conosce delle eccezioni, infatti per alcuni contratti la legge richiede che la volontà sia manifestata attraverso
particolari modalità espressive stabilite dalla legge: questi sono contratti formali o a forma vincolata che si contrappongono ai
contratti non formali o a forma libera.
Il senso principale della forma vincolata è che senza la forma il contratto non è valido e non produce i suoi effetti: si diche che la
forma è richiesta ad substantiam, cioè per la validità del contratto, di cui costituisce allora elemento essenziale. Se la forma non
è osservata il contratto è nullo e senza effetti.
Tuttavia però la forma soddisfa altre funzioni:
Ad probationem: non è richiesta per la validità dell’atto, ma ci sono casi in cui la legge stabilisce che determinati contratti
devono essere “provati per iscritto”, ed esclude che possano essere provati per testimoni e presunzioni, ma limita il ricorso alla
prova solo al giuramento o alla confessione dell’altra parte. Se quindi non vi è forma scritta, da questo deriva maggior dificoltà
per la parte interessata dare prova del contratto.
Per relationem: in questo caso la forma è identificata in relazione ad un altro atto per cui è prevista una forma particolare.
Es: contratto preliminare
Ad regularitatem: richiesta ad altri fini: registrazione in un pubblico registro di acquisto.

Ratio: il senso (anche nuove fattispecie di matrice comunitaria) della forma scritta è:

• Proteggere il contraente: richiamare l’attenzione delle parti rispetto all’importanza economica di un determinato
contratto rispetto alle loro volontà (ipotesi codicistiche).
• Forma informativa: come strumento che permette di compensare un diverso grado di informazione delle parti
(contratti bancari, id investimento, di consumo).
• Spesso associata ad un contenuto minimo del contratto.
• In altri casi il requisito di forma può essere prescritto a fini di controlli fiscali e tributari (Registrazione del contratto di
locazione)
• Garantire certezza sull’esistenza e sul contenuto del contratto
• Funzione di pubblicità: per trascrivere i contratti.

Ci sono diversi strumenti per soddisfare il requisito di forma ad substantiam. La scrittura può presentarsi con diversi gradi di
complessità:

Ø Scrittura privata: è richiesta

o Per i contratti che trasferiscono la proprietà di immobili ovvero costituiscono, trasferiscono diritti reali su
immobili;
o Per i contratti che attribuiscono diritti di godimento di immobili di durata ultranovennale;
o Per i contratti delle pubbliche amministrazioni;
o Per una serie di contratti indicati da varie norme di legge.
Qualche volta la scrittura non basta, ma è necessaria la consegna della copia al cliente (contratti bancari e
finanziari).

Ø Atto pubblico: richiede l’intervento del notaio o di un altro pubblico ufficiale. Es: donazioni

Ø Per quanto riguarda i documenti informatici, intesi come presentazioni informatiche di atti, fatti o dati giuridicamente
rilevanti, il valore giuridico dipende dal grado di affidabilità della firma:
§ Firma elettronica semplice à vale come scrittura privata
§ Firma elettronica qualificata à vale come scrittura privata
§ Firma elettronica digitale à vale come scrittura privata autenticata

Si parla di forme convenzionali quando una particolare forma è richiesta per accordo delle parti interessate (c.d. patto sulla
forma). Le parti possono stabilire volontariamente un nuovo requisito di forma a qualsiasi fine, anche là dove non era previsto
ed imposto dalla legge. Se il patto è fatto per iscritto, la legge presume che la forma convenzionale sia voluta per la validità
dell’atto e non solo per la prova.

23 Giulia Bertozzi
Pomeriggio 15 aprile

Gli effetti del contratto e il vincolo contrattuale

Occuparsi degli effetti del contratto significa considerare il contratto come rapporto.
Il contratto è la fattispecie che produce i relativi effetti, ed è ovvio che le parti formano i contratti proprio perchè ne vogliono gli
effetti. A seconda del tipo di effetti che producono, si identificano varie categorie di contratti

v Contratti di attribuzione: sono quelli che determinano spostamenti patrimoniali fra le parti, perché modificano le loro
situazioni giuridiche.
v Contratti di accertamento: si limitano a chiarire quali sono le situazioni giuridiche preesistenti (ed eventuali reciproci
diritti e doveri), che non vengono toccate ma solo accertate.

Classificazione più importante:

v Contratti con effetti obbligatori: sono quelli i cui effetti si esauriscono solo nel generare debiti e crediti.
v Contratti con effetti reali: sono quelli che costituiscono o trasferiscono fra le parti diritti reali; e inoltre trasferiscono
qualche altro diritto preesistente non appartenente alla categoria dei diritti reali. Ciò che li qualifica è l’effetto di
trasferimento di un qualsiasi diritto. Non vanno confusi con i contratti reali

Principio del consenso traslativo: nei contratti con effetti reali, la produzione degli effetti obbedisce a un criterio particolare:
Art. 1376 c.c.: “Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il
trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano
per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato”. Res perit domino. Es: in una compravendita la proprietà della
cosa pasa dal venditore al compratore appena il contratto è validamente concluso, non occorre aspettare che la cosa venga
materialmente consegnata al venditore, né che venga pagato il prezzo.

ü Se la cosa va accidentalmente distrutta prima del consenso, la perdita cade sul venditore. Se dopo, grava sul compratore.
ü Se il trasferimento riguarda una certa quantità di cose generiche, la proprietà passa nel momento in cui è fatta
l‘individuazione della partita da fornire.
ü In una serie di casi, l’effetto traslativo subisce una limitazione per esigenze di tutela dell’affidamento e sicurezza della
circolazione e per l’operare dei mezzi di pubblicità: oltre al consenso occorre la trascrizione (se uno trascrive, pur aver
concluso il contratto mediante consenso successivamente rispetto ad un primo acquirente, l’effetto traslativo del primo si
dissolve in favore del secondo).
ü Deroghe: vendita ad efficacia reale differita

Questo principio ha trovato la sua pria importante enunciazione nel codice napoleonico, mentre non era previsto nel diritto
romano (e tutt’oggi in Germania). Il principio può giustificarsi per ragioni economiche

Classificazione che riguarda il modo in cui gli effetti contrattuali si producono nel tempo:

v Contratti con effetti istantanei: quelli in cui le prestazioni contrattuali si esauriscono in un atto o effetto puntualizzato
nel tempo.
§ a esecuzione immediata: quelli in cui le prestazioni si attuano immediatamente alla conclusione del contratto;
§ a esecuzione differita: quelli in cui le prestazioni contrattuali, o una fra esse, devono attuarsi in un momento
posteriore alla conclusione del contratto.
v Contratti di durata: quelli in cui le prestazioni contrattuali si protraggono lungo un determinato arco di tempo.
§ a esecuzione periodica: quelli in cui le prestazioni vengono eseguite a intervalli periodici
§ a esecuzione continuata: quelli in cui le prestazioni si realizzano in modo permanente e non frammentato.

Il vincolo contrattuale – Efficacia del contratto

Una volta concluso il contratto, le parti non possono può sottrarsi ai suoi effetti. E’ il principio espresso nell’antica formula
“pacta sunt servanda” (i patti devono essere rispettati), per dirlo secondo l’Art. 1372 il contratto ha forza di legge.
Il vincolo contrattuale nasce dalla libertà contrattuale: ciascuno è libero di fare o non fare un contratto, m ase lo fa, è vincolato
ai suoi effetti. E’ quindi espressione dell’autonomia privata, cioè il potere di darsi da sé la propria legge.

La liberazione dal vincolo contrattuale

In alcune ipotesi, il vincolo contrattuale può essere sciolto, anche se esso non è difettoso (in tal caso si applicano i rimedi
contrattuali):

Ø Mutuo dissenso: è l’accordo (un contratto) con cui le parti di un contratto decidono di scioglierlo, cancellandone gli effetti.

Giulia Bertozzi 24
 Ø Recesso unilaterale dal contratto: Atto unilaterale con cui una parte produce lo scioglimento del contratto.
Deve essere alternativamente previsto in via:

§ Convenzionale: quando le parti inseriscono una clausola nel contratto che attribuisce tale facoltà. Può essere prevista
anche la corresponsione di una somma di denaro: la caparra penitenziale, pagata prima e trattenuta in caso di recesso.
Conseguenze del recesso:
o Nei contratti a esecuzione continuata o periodica: il recesso può esercitarsi in ogni momento, non
pregiudicando però le prestazioni già avvenute o in corso di esecuzione.
o Negli altri contratti: può esercitarsi solo finchè il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione.
Salvo il patto contrario (norma dispositiva): si può dare anche rispetto a contratti ad esecuzione istantanea (vedi
la vendita fuori dai locali commerciali)

§ Legale: è una facoltà attribuita direttamente dalla legge

o Nei contratti di durata a tempo indeterminato: è il caso in cui ciò accade più spesso. E’ necessario un preavviso e
serve per evitare vincoli perpetui.
o Altri casi in ragione di una valutazione di opportunità e con modalità differenti per ciascuna parte

Non sempre la legge mette i due contraenti sullo stesso piano: talora tratta uno di essi con maggior favore rispetto all’altro
perché considera che la sua posizione e i suoi interessi siano meritevoli di maggior tutela. Ad esempio:

o Talora il potere di recesso è attribuito solo ad un contraente

o Quando è attribuito a entrambi, a una delle parti la lege gli attribuisce il potere di esercitarlo con pinea libertà, senza
limiti e senza bisogno di giustificazioni, mentre l’altro può recedere solo in presenza di una “giusta causa”.

Ius variandi
E’ il potere di una parte di modificare unilateralmente l’oggetto del contratto o qualche altro aspetto del regolamento
contrattuale.

o Legale: La legge riconosce questo potere in casi nei quali c’è una particolare esigenza di flessibilità nel rapporto
contrattuale. Es: appalto;
o Convenzionale: quando non previsto dalla legge, può essere previsto da una clausola del contratto.

La relatività degli effetti del contratto

Art. 1372: Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi. Il vincolo contrattuale nasce dal contratto, e non è giusto che gravi
sul terzo, il quale è estraneo a quell’accordo e che non ha manifestato nessuna volontà di accettare quel regolamento
contrattuale.

à Sul terzo non può venire a gravare lo specifico vincolo creato dal contratto. Cioè il contratto non può:

• Creare obbligazioni a carico di un terzo à Promessa del fatto del terzo

• Impedire l’acquisto di un diritto da parte di un terzo à Patto di non alienare
• Disporre di un diritto del terzo à Vendita di cosa altrui

à Il contratto può beneficiare un terzo

o Contratto a favore di un terzo

La promessa del fatto del terzo

Il contratto non può creare obbligazioni a carico di un terzo. Es: se A fa un contratto con B, promettendogli che X darà o farà qualcosa in
suo favore, non per questo X è obbligato a dare o a fare. Del rifiuto risponde il promittente (A). Quindi gli effetti del contratto si
mantengono all’interno del rapporto fra le parti

Il patto di non alienare

Il divieto di alienare stabilito per contratto ha effetto solo tra le parti. Es: se A, proprietario di una cosa, si impegna contrattualmente
con B a non cederla a terzi, e nonostante questo poi la vende a X, l’acquisto di X non viene toccato, perché l’effetto di inalienabilità, creato dal
contratto fra A e B non opera nei confronti di X. Il contratto produce effetti solo tra le parti, e A risponderà per inadempimento a B.

Il contratto a favore di terzo

E’ il contratto con cui una parte (promittente) si obbliga a fare una prestazione in favore di un terzo (beneficiario) indicato
dall’altra parte (stipulante).

Si ha quando tocca direttamente la sfera giuridica del terzo attribuendogli un vero e proprio diritto. Es: assicurazione. La figura
costituisce una deroga al principio di relatività del contratto? No, per due ragioni:

25 Giulia Bertozzi
o Il contratto attribuisce un diritto, quindi viene meno l’esigenza di salvaguardare i terzi contro l’imposizione di obblighi;
o Il terzo può rifiutare la stipulazione a suo favore.

Dal contratto nasce immediatamente un diritto azionabile del terzo verso il promittente, dunque l’acquisto del diritto non è
subordinato all’adesione del terzo. L’eventuale adesione serve a rendere definitivo l’acquisto del diritto: infatti prima
dell’adesione o stipulante può revocare la stipulazione a suo favore, dopo l’adesione perde questo diritto ad eccezione: se la
prestazione a favore del terzo deve farsi dopo la morte dello stipulante.

La validità del contratto richiede che esista anche un interesse dello stipulante (che fa parte della causa del contratto):

o Acquisto del terzo gratuito: se spirito di liberalità

o Acquisto oneroso: se l’attribuzione costituisce adempimento di un precedente obbligo dello stipulante.

La cessione del contratto

A e B concludono un contratto. Successivamente A (cedente) può cedere il suo contratto con B (contraente ceduto) al terzo X
(cessionario), con la conseguenza che X subentra al posto di A nel rapporto contrattuale con B.
Richiede due presupposti:

1. Che il contratto ceduto sia un contratto a prestazioni corrispettive, non ancora completamente eseguite
2. Che oltre al consenso del cedente e del cessionario ci sia anche il consenso del contraente ceduto, o ci sia un consenso
preventivo (allora la cessione è efficacie nel momento in cui gli viene notificata).
Deroghe al consenso del contraente:
a. Contratti aziendali relativi all’azienda ceduta;
b. Contratto di locazione della casa coniugale.

E’ un contratto plurilaterale (a tre parti), che dà luogo a tre serie di rapporti:

• Tra le parti originarie del rapporto: il cedente è liberato quando il contratto risulta efficace nei confronti del ceduto (ha
prestato il suo consenso);
• Tra le attuali parti del rapporto: il contraente ceduto può opporre al cessionario le eccezioni fondate sul contratto oggetto
di cessione ma non altre relative al rapporto col cedente;
• Tra le parti della cessione: il cedente è tenuto a garantire la validità del contratto ceduto. Può, in aggiunta, assumere anche
la garanzia dell’adempimento del contratto.

Il subcontratto
Chiamato anche contratto derivato, ricorre quando la parte di un contratto fa, con una diversa controparte, un altro contratto, il
cui oggetto si identifica, almeno in parte, con l’oggetto del primo, o lo presuppone. Es: sublocazione

Il contratto normativo
Chiamato anche contratto tipo o contratto quando. Gli effetti di questo contratto consistono nel definire lo schema di
regolamento contrattuale che dovrà essere uniformemente recepito in una serie di contratti da concludere in futuro.
Es: concessione di vendita, contratti collettivi di lavoro.

Le manovre delle parti sugli effetti contrattuali

Esistono strumenti con cui le parti possono fare sì che la produzione degli effetti operi secondo modalità diverse da quelle
normali (è un ulteriore spazio aperto all’autonomia privata).
Ad esempio con:

o Condizione
o Termine
o Contratto preliminare
o Contratto fiduciario
o Simulazione del contratto

Elementi accidentali
La loro presenza non è richiesta dalla legge per la validità del contratto ma il loro inserimento nel contratto modifica
profondamente la struttura dell’accordo e solitamente assumono una particolare rilevanza per le parti.
Sono la condizione e il termine.

Giulia Bertozzi 26
 Condizione
E’ la clausola che subordina gli effetti contrattuali al verificarsi di un avvenimento futuro e incerto. Futuro significa che l’evento
dedotto in condizione non deve essersi verificato al momento della conclusione del contratto. Incerto sia nell’an (se si
verificherà) sia nel quando (momento in cui si verificherà non è noto).

Esistono due tipi di condizione:

• Condizione sospensiva: gli effetti del contratto pur perfettamente formato si producono solo se ed a partire dal momento in
cui si verifica l‘evento dedotto in condizione. E’ un caso di fattispecie a formazione progressiva.
• Condizione risolutiva: gli effetti del contratto si producono immediatamente, ma vengono meno se si verifica l’evento
dedotto in condizione.

Esistono atti a cui è vietato opporre condizioni: Actus legitimi. Es. matrimonio, riconoscimento del figlio naturale.
Condizione legale: evento futuro e incerto al quale non la volontà delle parti, ma la legge, subordina la produzione degli effetti
contrattuali.

Rispetto alla natura del fatto dedotto in condizioni, si distingue in condizione

• Potestativa: quando l’avveramento dipende da un atto di volontà delle parti. Es: se darò le dimissioni…
• Casuale: se l’avveramento non dipende dalla volontà di una parte ma da condizioni estranee. Es: se l’attuale legislatura…
• Mista: se l’avveramento dipende sia dalla volontà di una parte sia da elementi estrinseci e circostanze estranee;
• Meramente potestativa: se il verificarsi dell’evento dipende dal puro e semplice arbitrio di una parte. Es: se ne avrò voglia…
Se la condizione è sospensiva ed attiene al trasferimento di un diritto oppure all’assunzione di un obbligo rende nullo il
contratto questo perché denota mancanza di serietà e volontà di vincolarsi.

La condizione può presentare due patologie:

• Illecita: quando contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.

Può essere quando l’evento risulta illecito in sé e per sé: “se corromperai il funzionario…”
Quando l’evento di per sé non è illecito ma la sua previsione come condizione si: “se divorzierai…”
Quando nel contratto è inserita una qualsiasi condizione illecita, il contratto è sempre nullo.
• Impossibile: quando la condizione è riferita ad un evento che ragionevolmente non può realizzarsi.
o Se la condizione è sospensiva: il contratto è nullo;
o Se la condizione è risolutiva: la condizione si considera non apposta.

Pendenza della condizione: è la fase in cui, concluso il contratto condizionato, permane l’incertezza sul verificarsi o non
verificarsi dell’evento. Durante la pendenza, e posizioni delle parti si configurano come segue:

Ø Una parte ha un diritto condizionato:

à Posizione di chi ha ceduto il diritto sotto condizione sospensiva;
à Posizione di chi ha acquistato il diritto sotto condizione risolutiva.

Il titolare del diritto condizionato può compiere:

o Atti di disposizione: trasferire, vendere, donare il diritto a un terzo, ma la condizione produce effetti anche rispetto
al terzo.
o Atti di amministrazione: Es locazione della cosa
o Atti di godimento: poiché potrebbe pregiudicare l’aspettativa della controparte, al titolare dell’aspettativa viene
dato il potere di compiere atti conservativi, mentre il titolare del diritto condizionato deve comportarsi secondo
buona fede oggettiva per conservare integre le ragioni dell’altra parte.
*Esiste un rimedio specifico (finzione di avveramento): quando la scorrettezza consiste nel determinare con dolo o
per colpa il mancato avveramento della condizione in modo da far fallire l’affare, la situazione è regolata come se la
condizione si fosse verificata anche se in realtà non si è avverata.

Ø La controparte ha un’aspettativa di diritto:

à Posizione di chi ha acquistato un diritto sotto condizione sospensiva;
à Posizione di chi ha ceduto un diritto sotto condizione risolutiva.

Può:

o Compiere atti conservativi

o Chiedere il risarcimento del danno
o Finzione di avveramento*

27 Giulia Bertozzi
Avveramento e mancanza della condizione: Lo stato di pendenza si chiude quando l’incertezza dell’evento viene meno:

ü La condizione si avvera: succede che la situazione esistente durante la pendenza si rovescia

§ Se si avvera la condizione sospensiva: si producono gli effetti del contratto;
§ Se si avvera la condizione risolutiva: gli effetti del contratto vengono meno;
ü La condizione manca definitivamente: succede che la situazione esistente durante la pendenza si consolida
§ Se si avvera la condizione sospensiva: il diritto resta a chi ne aveva disposto;
§ Se si avvera la condizione risolutiva: il diritto resta a chi lo aveva acquistato.
§ Il diritto condizionato diventa diritto pieno;
§ L’aspettativa si dissolve.

I nuovi effetti sono retroattivi.

Eccezioni:

o La retroattività può essere esclusa dalle parti o dalla natura del rapporto;
o Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, l’avveramento non tocca le prestazioni già eseguite;
o Gli atti di amministrazione compiuti dal titolare del diritto condizionato restano validi;
o I frutti percepiti dal titolare del diritto condizionato di regola sono dovuti solo dal giorno dell’avveramento.

Il termine
E’ la clausola che disloca gli effetti contrattuali nel tempo.
Termine di efficacia del contratto ≠ termine di adempimento.
Differisce dalla condizione perché il giungere del termine è un fatto certo (è certo l’an ma non il quando).
Può essere di due tipi:

§ Iniziale: indica il momento a partire dal quale gli effetti cominciano a prodursi.
§ Finale: indica il momento a partire dal quale gli effetti cessano. E’ possibile una proroga.

Questi sono i termini di efficacia del contratto, cosa diversa è il termine di adempimento.
Il termine, una volta giunto opera non retroattivamente.
Il termine può essere:

ü Espressamente previsto;
ü Ricostruito in via interpretativa. Normalmente il contratto si considera a tempo indeterminato, ma in alcuni casi la legge
ritiene che non possa essere a tempo indeterminato ma che debba avere un termine: a fissarlo può provvedere
o Una norma dispositiva che colma la lacuna lasciata dalle parti;
o Il giudice.
ü Fissato dalla legge attraverso una norma imperativa:
o come termine massimo (es patto di non concorrenza);
o come termine minimo (es locazione ad uso abitativo).

Il contratto preliminare, Il contratto fiduciario, il trust e l’affidamento fiduciario, La simulazione del contratto à LIBRO

I rimedi contrattuali
Il contratto può presentare difetti o disturbi che comportano la lesione di qualche interesse meritevole di tutela.
Definiamo rimedi contrattuali i diversi meccanismi offerti dalla legge per reagire al difetto o disturbo che il contratto presenta, e
metterne in discussione gli effetti. I principali rimedi contrattuali sono:

1. nullità;
2. annullamento;
3. rescissione;
4. risoluzione.

à prima classificazione: si basa sul tipo di interesse:

• Nullità à interesse generale.

Reagisce contro contratti difettosi, in cui il difetto pregiudica qualche valore fondamentale dal punto di vista sociale.
• Annullamento, rescissione, risoluzione à interesse particolare.
Reagiscono contro contratti difettosi, in cui il difetto pregiudica la posizione di uno dei contraenti.

Giulia Bertozzi 28
 à seconda classificazione: si basa sul momento in cui si presenta il difetto o disturbo:

• Nullità, annullamento, rescissione à difetti originari, cioè difetti preesistenti o contemporanei alla formazione del
contratto stesso. Questi tre rimedi si chiamano impugnazioni del contratto.
• Risoluzione à difetti sopravvenuti, cioè il contratto nasce regolare, ma successivamente si presentano, durante la fase
di esecuzione del rapporto contrattuale, eventi che ne disturbano il buon funzionamento.

Invalidità e inefficacia
Invalidità:
à Nullità
à Annullabilità
*(à Rescissione): è un rimedio che in parte va a sindacare l’equilibrio economico tra le attribuzioni patrimoniali, in conformità
con la tutela del libero mercato e della libertà di autonomia privata. (è più simile alla r. per eccessiva onerosità sopravvenuta
*La rescissione viene inserita nel Roppo tra le invalidità, ma per il Prof. non fa parte dell’invalidità.

Quindi i contratti nulli, annullabili (e rescindibili) fanno parte della categoria più generale dell’invalidità del contratto.
Invalidità significa mancanza o difetto di qualche elemento costitutivo del contratto. I difetti che portano invalidità si chiamano
vizi. Può tutelare interessi generali dell’ordinamento oppure particolari di una sola parte. E’ tale si nei confronti dei terzi che
delle parti.

L’inefficacia ricorre quando il contratto non produce gli effetti che normalmente ha la forza di produrre.

à a seconda del momento in cui si manifesta:

• Originaria: quando il contratto è improduttivo di effetti a partire dal momento stesso in cui viene formato.
Il contratto è sottoposto a condizione sospensiva (prima dell’avverarsi della condizione).
• Sopravvenuta: quando il contratto è inizialmente efficace, e solo da un certo momento in avanti diventa improduttivo
di effetti. Il contratto è sottoposto a condizione risolutiva (dopo che si è avverata la condizione).

Può comunque sussistere tra le parti un obbligo di comportarsi secondo buona fede (come effetto dell’esistenza del
vincolo contrattuale).

à a seconda dell’ambito:

• Assoluta: quando il contratto non produce effetti né fra le parti né verso terzi. Il contratto è sottoposto a condizione
sospensiva.
• Relativa: quando il contratto produce effetti fra le parti e anche verso la generalità dei terzi, ma non produce effetti
verso determinati terzi che si trovino in una certa posizione, cioè il contratto è inopponibile a questi terzi.
Es: l’atto trascritto posteriormente è inefficace solo verso colui che l’ha trascritto anteriormente.

Le due categorie possono sovrapporsi:

o L’obiettivo dell’invalidità è l’inefficacia, per cui un contratto invalido è anche inefficace;

o Un contratto può essere valido, e al tempo stesso inefficace;
o Un contratto relativamente invalido (annullabile) è provvisoriamente efficace ma una volta invalidato diventa
inefficace.

NULLITÀ
Art. 1418: Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente.
Producono nullità del contratto un gran numero di fattispecie diverse che possono ricondursi a due grandi filoni:

v Nullità strutturali: cioè vizi che toccano qualche elemento essenziale del contratto à contratto incompleto e/o assurdo.
Le cause riconducibili a questo filone di si ricavano dal comma 2 là dove si parla di:

Ø “mancanza di uno dei requisiti indicati dall’Art 1325” . Il contratto esiste ma:
§ Manca l’accordo: manca radicalmente la volontà di contrarre. Vi rientrano i casi di:
o Contratto fatto per costrizione fisica o annientamento psichico;
o Contratto fatto da persona che non abbia neppure un minimo di capacità di intendere e di volere;
o Contratto non riferibile a chi ne appare l’autore;
o Contratto fatto in modo scherzoso e non serio o per rappresentazione scenica;
o Contratto basato sul dissenso occulto (le volontà non si incontrano).

29 Giulia Bertozzi
 § Manca la causa;
§ Quando sussiste difetto di forma, se richiesta a pena di nullità.

Ø “mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’art 1346”.

§ Quando ha un oggetto:
o Inesistente;
o Impossibile;
o Indeterminato;
o Indeterminabile.

v Nullità politiche: che danno luogo a un contratto disapprovato dall’ordinamento giuridico, cioè i contratti illeciti.
Ø Il contratto è illecito quando:
§ Ha un oggetto illecito: la prestazione è disapprovata in sé;
§ Ha una causa illecita: cioè la funzione del contratto è disapprovata;
§ Ha una condizione illecita: quella contraria a norme imperative, di ordine pubblico o buon costume.
§ E’ fatta per un motivo illecito: occorre che sia condiviso da entrambi, e da entrambi messo a fondamento del
contratto.
Ø Contratto in frode alla legge: è quello che costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa: un
atto apparentemente lecito viene utilizzato per aggirare un divieto osto da una norma imperativa. E’ nullo perché ha
causa illecita.
Es: divieto del patto commissorio: le parti possono raggirare il divieto facendo un contratto diverso, di per sé non
vietato, ma costituito in modo tale da realizzare, nella sostanza il medesimo risultato tipico dell’atto vietato.

Ø Nullità testuali: 3° comma: il contratto è nullo nei casi previsti dalla legge. Si parla di nullità testuale quando c’è scritto
“sotto pena di nullità”.

Ø Nullità virtuale: il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative.

La norma imperativa è derogabile e solitamente tutela un interesse pubblico di rilevanza generale.
Non tutte le violazioni di norme imperative producono la nullità: “salvo che la legge non disponga diversamente”: Non
deve essere previsto un altro rimedio (es. risarcimento del danno/sostituzione automatica di clausola/obbligo di
rivendere le azioni proprie acquistate).

Effetti della nullità: il contratto nullo è radicalmente invalido fin dalla sua conclusione (ab origine) e per questo anche fi da
principio inefficace. Una sentenza del giudice accerta e dichiara la nullità (non è costitutiva).
Vi è l’obbligo di ripristinare lo status quo antea.

Nullità parziale: Art. 1419, 1°co.: “La nullità parziale del contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero
contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è stata colpita dalla
nullità”.
Art. 1419, 2°co.: “La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di
diritto da norme imperative”.

Nullità del contratto plurilaterale: Art. 1420: Se la partecipazione della parte il cui vincolo è colpito da nullità non è essenziale
per il conseguimento dello scopo comune, la nullità non si estende a tutto il vincolo.

ANNULLABILITÀ
Rendono il contratto annullabile (cioè sono cause di annullabilità):

Ø Incapacità
o Legale di agire;
o Di intendere e di volere;
o Minore (che abbia nascosto la propria identità con raggiri).
Ø Vizi del consenso (o della volontà): che sono fattori che disturbano o devìano il processo di formazione della volontà
contrattuale di una parte. Sono:
o Errore;
o Violenza;
o Dolo
Ø Altri due casi previsti dalla legge:
o Contratto concluso dal rappresentante in conflitto d’interessi con il rappresentato ivi compreso il contratto con
sé stesso;

Giulia Bertozzi 30
 o Contratto di straordinaria amministrazione compiuto da un coniuge su un bene della comunione.

Errore
Errore “vizio”: quello che tocca la formazione della volontà.
E’ l’ignoranza o falsa conoscenza di elementi rilevanti per decidere in merito al contratto.
Se il processo decisionale è viziato da un errore, la volontarietà del vincolo è alterata ed il contratto concluso nn è dunque stato
effettivamente voluto dalla parte, però è necessario rispettare il legittimo affidamento della controparte e il suo interesse.
La legge concilia questi interessi contrapposti: infatti non tutti gli errori determinano l’annullabilità del contratto, ma solo alcuni,
che presentano i seguenti requisiti:

v Essenziale: è essenziale quando riguarda:

ü Natura del contratto. Es: credo di dare in locazione e invece do enfiteusi;
ü Oggetto del contratto: Es: credo di comprare chiodi e invece compro viti;
§ Prestazione
§ Identità del bene oggetto della prestazione;
§ Una qualità del bene stesso
ü La persona dell’altro contraente:
§ Identità della persona;
§ Qualità della persona.
ü Errore sul motivo: errore determinante del consenso ma non irrilevante che non porta all’annullamento del
contratto, ad eccezione nel testamento e nella donazione. Tipici errori sul motivo sono errore di previsione e errore
sul valore.
ü Errore sulla quantità
ü Errore di calcolo: qui basta rettifica

Questi errori possono essere:

à di fatto: cade su un elemento di fatto del contratto
à di diritto: consistenti nella ignoranza o falsa interpretazione di norme che incidono sulle qualità giuridiche dell’oggetto
del contratto o della persona dell’altro contraente.
§ Rileva alle medesime condizioni dell’errore di fatto;
§ Non contrasta con il principio ignorantia legis non excusat poiché non previene l’applicazione della legge,
ma permette di ritenere alterata la formazione della volontà;
§ Deve incidere su uno dei medesimi elementi che rendono l’errore di fatto rilevante.
v Riconoscibile: ha questa caratteristica quando una persona di normale diligenza avrebbe dovuto rilevarlo.
v Determinante: in assenza la parte non avrebbe concluso il contratto. E’ un principio chiaramente posto a tutela
dell’affidamento della parte.
Eccezione: errore bilaterale e comune, cioè è possibile annullarlo anche se non riconoscibile.

Errore ostativo: tocca la comunicazione della volontà.

§ Errore nella dichiarazione: quando è del dichiarante stesso;

§ Errore nella trasmissione: quando è della persona o dell’ufficio incaricati dal dichiarante di trasmettere la sua
dichiarazione

Il contratto è annullabile se l’errore è essenziale e riconoscibile.

Dolo
Il dolo, come vizio della volontà, è l’inganno o raggiro usati contro un contraente, per indurlo a fare un contratto.
La differenza con l’errore è che chi subisce il dolo, cade in errore perché un altro ha fatto in modo di attirarcelo.
Il rimedio scatta solo a una condizione: deve trattarsi di dolo determinante, cioè di un inganno decisivo per la conclusione del
contratto, nel senso che, senza il raggiro, la vittima non avrebbe fatto il contratto. Esso rileva anche se incide su meri motivi.

Il dolo può essere:

o dolo commissivo: se si presenta come una condotta attiva di raggiro o menzogna;

o dolo omissivo, o reticenza: quando l’inganno consiste nel tacere alla parte elementi decisivi del contratto a lei ignoti, e
questo viola l’obbligo di comportarsi secondo buona fede oggettiva.
o Il dolo del terzo invece determina l’annullabilità solo se era noto alla parte che ne trae vantaggio (applicazione del
principio di tutela dell’affidamento).

31 Giulia Bertozzi
Oltre all’annullamento la vittima del dolo ha un rimedio aggiuntivo: il risarcimento del danno.

Altri tipi di dolo (che non conducono all’annullamento del contratto):

• Dolo incidente: inganno non tanto grave da risultare decisivo per la conclusione del contratto, ma abbastanza grave da
indurre la vittima ad accettare condizioni diverse e meno vantaggiose di quelle che avrebbe accettato senza l’inganno. Il
contratto resta valido, ma il contraente ottiene il diritto al risarcimento del danno. E’ un tipico esempio di responsabilità
precontrattuale, il c.d. vizio incompleto.
• Dolus bonus: generica, e magari iperbolica, esalazione della qualità del bene offerto. Sono le classiche pubblicità, ma se
superano certi limiti si può ricorrere alla disciplina della pubblicità ingannevole.

Violenza
La violenza come vizio della volontà non è la violenza fisica, ma la violenza psichica o morale: la minaccia, volta contro un
contraente per costringerlo a fare un contratto che egli non vorrebbe fare. E la vittima accetta di fare il contratto, solo perché
questo gli appare l’unica alternativa per sfuggire al male minacciato.

La violenza è causa di annullabilità solo se presenta tre caratteristiche, cioè deve:

ü Essere inerente al contratto: cioè che sia scopo diretto e immediato forzare la vittima a fare quel contratto, non attività
correlate;
ü Essere ragionevolmente grave: cioè
♦ Deve essere notevole:
§ sia il bene (che può essere economico o della personalità) sottoposto a minaccia;
§ sia il male minacciato.
♦ La minaccia deve essere verosimile, cioè tale da fare impressione a una persona sensata, tenuto conto dell’età, del
sesso e di altre condizioni.
♦ Il bene messo a rischio deve appartenere allo stesso contraente cui la minaccia si rivolge oppure a persone a lui
vicine (coniuge, ascendenti e discendenti, semmai l’annullamento è rimesso alla prudente valutazione del giudice).
ü Prospettare un male ingiusto: è ingiusti un male causato da un comportamento illecito, ma può essere ingiusto anche il
male causato da un comportamento di per sé lecito: infatti la minaccia di far valere un diritto può determinare
l’annullabilità quando è diretta a conseguire vantaggi ingiusti, cioè non collegati all’attuazione del diritto.

Timore reverenziale: cioè lo stato di soggezione psicologica in cui una persona si trova di fronte ad un’altra.
Es: superiore e dipendente. Siccome qui la pressione psicologica è generata dall’interno, e non deriva da una minaccia il
contratto non è annullabile.

Violenza del terzo: produce sempre l’annullamento del contratto anche se il contraente avvantaggiato non ne era a conoscenza.

Annullabilità del contratto plurilaterale: Se la partecipazione della parte il cui vincolo è colpito da annullabilità non è essenziale
per il conseguimento dello scopo comune, l’annullabilità non si estende a tutto il vincolo.

Differenza tra nullità e annullabilità

Nullità Annullabilità
Protegge interessi Generali dell’ordinamento Particolari e privati della parte

Affidamento Protegge meno l’affidamento Protegge di più l’affidamento

Può scattare In una serie aperta di casi Solo nei casi tipici previsti dalla legge

Legittimazione Allargata: Può essere invocata solo dalla parte nel cui interesse la
♦ può essere invocato da chiunque vi abbia legge lo prevede.
interesse; Eccezione interdetto legale: si tratta di annullabilità
♦ può essere applicato d’ufficio dal giudice assoluta il cui rimedio può essere invocato da
chiunque vi abbia interesse

Prescrizione
Convalida del contratto*
AZIONE: Imprescrittibile, salva la prescrizione
decennale dell’azione di ripetizione e l’effetto
dell’usucapione.
ECCEZIONE: imprescrittibile e irrinunciabile
Non è ammessa, salvo la donazione
AZIONE: Si prescrive in 5 anni dal momento in cui si
conosce l’errore o il dolo, cessa la violenza o lo stato di
incapacità.
ECCEZIONE: imprescrittibile e irrinunciabile
Ammessa

Giulia Bertozzi 32
 Invalidità Radicale ed assoluta:
♦ Il contratto è inefficace ab origine;
♦ Qualsiasi effetto o attuazione del contratto
deve essere rimosso ripristinando lo status
quo antea.
Relativa:
♦ il contratto è provvisoriamente efficace salvo che
venga pronunciata la sentenza di annullamento;
♦ Dopo l’annullamento tutti gli effetti del contratto
devono essere retroattivamente rimossi.

Sentenza Efficacia meramente dichiarativa (retroattiva) Efficacia costitutiva (non retroattiva)

È opponibile a terzi?
Sempre (ad eccezione degli acquisti a titolo
originario), e opera retroattivamente sia fra le
parti, sia verso i terzi
È inopponibile a terzi (opera retroattivamente fra le
parti, ma non rispetto a terzi).
Risulta eccezionalmente opponibile a terzi se:
♦ Se il terzo è in mala fede;
♦ Se il terzo ha acquistato a titolo gratuito;
♦ Se l’annullamento dipende da incapacità legale;
♦ Se la domanda di annullamento è stata trascritta.

*Convalida del contratto: è un atto unilaterale ricettizio, che rende il contratto valido e recupera pienamente i suoi effetti.
Ha queste caratteristiche:

ü Può compierla solo la parte legittimata a invocare l’annullabilità;

ü Deve essere venuta meno la causa di annullabilità;
ü La parte legittimata deve manifestare la volontà di convalidare e ciò può farsi in due modi:
o Convalida espressa: esplicita dichiarazione di voler convalidare quel contratto del quale si menziona la causa di
annullabilità;
o Convalida tacita: che la parte realizza con il comportamento concludente consistente nel dare volontaria
esecuzione al contratto, pur conoscendo le cause di invalidità.

Attraverso il meccanismo della conversione, è possibile convalidare un contratto nullo: può produrre gli effetti di un contratto
diverso, a due condizioni:

1. Il contratto nullo deve avere i requisiti di sostanza e di forma previsti per il contratto diverso;
2. Deve risultare che le parti avrebbero voluto il contratto diverso, se avessero saputo della nullità del loro contratto (c.d
volontà ipotetica delle parti intesa in senso oggettivo).

Mantenimento del contratto rettificato: quando il contratto è annullabile per errore, l’annullamento può non essere
pronunciato se la parte non in errore offre di eseguire il contratto alle condizioni che aveva in mente la parte in errore

Questi due principi riflettono il principio di conservazione degli atti, per cui l’ordinamento favorisce, per quanto possibile, il
salvataggio degli atti di autonomia privata.

RESCISSIONE
E’ un rimedio che si applica ai contratti conclusi in circostanze anomale. Scatta con la presenza di due requisiti (entrambi):

1. Grave squilibrio economico (requisito interno);

2. Circostanze anomale e penalizzanti che esercitano sul contraente una pressione molto forte (requisito esterno).

E’ una delle limitate ipotesi in cui l’ordinamento si occupa direttamente dell’equilibrio economico (non quindi giuridico) dl
rapporto.
Le sole due ipotesi di rescissione sono:

v Contratto concluso in stato di pericolo: è rescindibile quando ricorrono i seguenti requisiti:

ü Una parte fa il contratto perché costretta dalla necessità di salvare sé o altri dal
§ Pericolo attuale;
§ Di un danno grave alla persona.
ü Questa necessità è nota alla controparte;
ü Il contratto viene concluso a condizioni inique.

ü Differente dalla violenza psichica: la minaccia è esterna e non proviene dalla parte o da un terzo.

v Contratto concluso in stato di bisogno: occorrono i seguenti requisiti:

33 Giulia Bertozzi
 ü Una parte fa il contratto perché si trova in uno stato di bisogno (indigenza, situazione economica) e il contratto è il
modo di ovviare tale bisogno;
ü La controparte ne approfitta per trarne vantaggio;
ü Vi è uno squilibrio economico fra le prestazioni delle parti. Lo squilibrio viene identificato dalla legge con un
parametro quantitativo: la c.d. lesione ultra dimidium (oltre la metà del valore) prevede che lo scarto di valore fra
le prestazioni deve essere di uno a due.
ü Lo squilibrio deve perdurare fino al tempo in cui è proposta la domanda di rescissione.

Questo rimedio non si applica ai contratti aleatori.

Giustizia contrattuale: principio secondo cui si è liberi di fare un cattivo affare. L’ordinamento non entra quasi mai nel merito
della convenienza economica di un affare, dal momento che le parti sono i migliori giudici del proprio interesse economico.

Per rispettare il principio della libertà contrattuale, tradizionalmente la rescissione era un rimedio applicato in casi eccezionali. A
sviluppi recenti della legislazione lasciano intravedere una tendenza ad ampliare notevolmente i casi in cui la legge introduce un
controllo pubblico sulla giustizia in senso di equilibrio economico. In particolare:

à legge sull’usura: “Chiunque, fuori dei casi previsti dall'articolo 643, si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per
altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari [c.c. 1448, 1815], è punito con
la reclusione da due a dieci anni e con la multa da euro 5.000 a euro 30.000 (2).”.
La fattispecie penalistica è integrata quando viene applicato un tasso ritenuto usurario in base ad un decreto ministeriale. Il
contratto in ragione del proprio contenuto (tasso di interesse usurario) è automaticamente illecito, violando una norma penale
(art. 644 c.p.) Il contratto usurario non è rescindibile bensì NULLO.

à nei contratti fra professionisti e consumatori non possono inserirsi clausole vessatorie, cioè clausole che determinano un
significativo squilibrio fra le parti

à sono vietati i contratti che realizzano un abuso di dipendenza economica fra imprese.

Azione di rescissione
Il trattamento giuridico della rescissione si avvicina a quello dell’annullabilità, mentre se ne allontana per un singolo aspetto più
vicino alla nullità. In particolare:

♦ Legittimazione: può essere proposta esclusivamente dalla parte protetta;

♦ Prescrizione: Sia AZIONE che ECCEZIONE: 1 anno dal contratto;
♦ È opponibile a terzi? NO;
♦ Convalida: NO, ma può essere offerta la riduzione a equità (modificazione del contratto tale da liminare lo squilibrio
economico);
♦ Effetti tra le parti: il contratto è retroattivamente efficace però se concluso in stato di pericolo il giudice può attribuire un
equo compenso alla parte;
♦ Effetti rispetto ai terzi: non opponibile neppure se in mala fede e a titolo gratuito (salvi effetti trascrizione domanda).

RISOLUZIONE
Risoluzione significa scioglimento: con la risoluzione il contratto, inteso come rapporto contrattuale, si scioglie generalmente per
qualche difetto di funzionamento che sopravviene dopo la conclusione del contratto. Infatti, a differenza delle impugnazioni che
reagiscono contro difetti originari, la risoluzione riguarda contratti che nascono senza vizi.

Le cause generali di risoluzione sono tre:

Giulia Bertozzi 34
 • Inadempimento: un contraente non riceve la prestazione attesa, per causa imputabile all’altro contraente.
• Impossibilità sopravvenuta della prestazione: un contraente non riceve la prestazione attesa, per causa non imputabile
all’altro contraente.
• Eccessiva onerosità sopravvenuta: il disturbo consiste in un sopravvenuto squilibrio di valore fra le prestazioni, che rende il
contratto estremamente svantaggioso per uno dei contraenti.
• Singole ipotesi di risoluzione previste dalla legge: es: risoluzione della vendita, dell’appalto, per difetti dell’opera.

Un contratto svolge bene la sua funzione solo se ciascun contraente esegue esattamente la sua prestazione. Di qui l’utilità di
strumenti capaci di rafforzare l’attuazione del contratto:

§ Caparra confirmatoria: somma di denaro o quantità di cose fungibili che una parte dà all’altra alla conclusione del
contratto. Essa funziona come incentivo all’adempimento.
§ Eccezioni sospensive (o dilatorie): rimedi che permettono di sospendere temporaneamente la propria prestazione,
quando si profila una minaccia all’attuazione del contratto dalla controparte.
o Eccezione di inadempimento: in base ad essa, se una parte è inadempiente, l’altra parte può rifiutare di
eseguire la propria prestazione. Cioè l’inadempimento di una parte giustifica l’inadempimento dell’altra.
Ovviamente l’eccezione non si può opporre se il rifiuto è contrario a buona fede, cioè ci deve essere una
ragionevole correlazione e proporzione tra l’inadempimento di una parte e il successivo rifiuto di eseguire la
prestazione da parte dell’altra.
o Un contraente può sospendere la propria prestazione (salvo idonea garanzia), di fronte al mutamento delle
condizioni patrimoniali dell’altro, tale da mettere in evidente pericolo l’esecuzione della sua prestazione. E’ un
rimedio che protegge contro il semplice rischio di inadempimento.
à Peraltro, il contratto può contenere una clausola limitativa della proponibilità di eccezioni (c.d.
clausola solve et répete: prima paga, poi chiedi la restituzione). E’ ammessa per neutralizzare le
eccezioni sospensive viste sopra, ma non quelle di nullità, annullabilità e rescissione.

Risoluzione per inadempimento

A quali contratti si applica? Ai contratti a prestazioni corrispettive, che sono contratti in cui una prestazione viene data in
scambio rispetto ad un’altra prestazione (do ut des)

Per reagire all’inadempimento di controparte, la parte può scegliere:

§ Proporre una domanda di adempimento: quando la parte conserva la speranza e l’interesse di ottenere, sia pure in
ritardo, la prestazione attesa.
§ Proporre una domanda di risoluzione: quando non ha più speranza o interesse a ottenere la prestazione. La domanda
di risoluzione si incanala verso lo scioglimento del contratto in modo irreversibile, infatti:
o La vittima dell’inadempimento non può cambiare idea e chiedere l’adempimento;
o All’inadempiente non è più consentito un adempimento tardivo.

In questo caso non deve più la prestazione e se l’ha già eseguita può ottenerne la restituzione.

In entrambi i casi si può chiedere il risarcimento del danno.

Domanda di risoluzione/domanda di adempimento: sono vie alternative non si possono perseguire entrambe.

35 Giulia Bertozzi
Come regola, la risoluzione per inadempimento è risoluzione giudiziale: viene pronunciata dal giudice con la sua sentenza, in
base alla domanda dell’interessato e dopo aver accertato che ne esistono tuti i presupposti. Si tratta di una sentenza costitutiva,
cioè che produce effetti nuovi, infatti fino a che la sentenza non viene emanata, il contratto non è risolto.

Per concedere la risoluzione il giudice deve verificare due presupposti:

1. Esistenza dell’inadempimento: Inadempimento (1218): “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta
è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato dall’impossibilità
della prestazione.”
2. Un certo livello di gravità dell’inadempimento: non dà luogo a risoluzione qualsiasi inadempimento, infatti se questo
ha importanza scarsa avendo avuto riguardo dell’interesse dell’altra parte, il contratto non si può risolvere.
Ratio: non vogliamo che una parte possa addurre una minima imperfezione e con questa liberarsi del vincolo
contrattuale (comportamenti opportunistici).
3. Che ‘inadempimento sia imputabile: questo solo secondo la giurisprudenza, ma non secondo la dottrina.

Questa regola conosce tre eccezioni, in cui si parla di risoluzione di diritto: il contratto si risolve senza bisogno di un
provvedimento del giudice, ma automaticamente al verificarsi di alcuni presupposti specifici per ogni figura.
I casi sono tre:

v Clausola risolutiva espressa: clausola espressamente inserita in contratto che prevede che, in caso di inadempimento di una
specifica prestazione secondo modalità prestabilite, il contratto si risolverà di diritto.
♦ Non è necessario accertare la non scarsa importanza dell’inadempimento;
♦ E’ necessario che la clausola individui con precisione le obbligazioni, infatti non è ammissibile che essa si riferisca in
modo generico a qualunque obbligazione;
♦ Necessario un atto unilaterale della vittima che dichiara di volersi avvalere della clausola.

v Termine essenziale: è il termine di esecuzione della prestazione, scaduto il quale la prestazione non ha più utilità per la parte
che doveva riceverla.
♦ L’essenzialità può essere convenuta espressamente oppure in via interpretativa;
♦ Si ha risoluzione automatica, a meno che non si dichiara, entro 3 gg. di voler ricevere la prestazione.

v Diffida ad adempiere: E’ un’intimazione scritta all’inadempiente di adempiere esattamente entro un congruo termine,
accompagnata dalla dichiarazione che, decorso tale termine, il contratto sarà risolto.
♦ E’ un atto di autonomia privata (è necessaria la volontà dell’atto e dell’effetto risolutorio);
♦ Atto unilaterale;
♦ Richiede la forma scritta;
♦ Termine non inferiore a 15 gg;
♦ Rappresenta una via più rapida ed economica di quella che passa per via giudiziale;
♦ Rischi: l’inadempimento deve essere di non scarsa importanza. Se successivamente si accerta che non era tale
l’effetto risolutorio e chi ha diffidato nel frattempo non ha adempiuto può ritrovarsi inadempiente.

Risoluzione per impossibilità sopravvenuta (non imputabile)

La sopravvenuta impossibilità della prestazione, non imputabile al debitore, estingue l’obbligazione.
Si applica ai contratti a prestazioni corrispettive, quindi viene meno anche l’eventuale controprestazione, e nel caso in cui sia
stata già ricevuta, è necessaria la restituzione. Qui la risoluzione opera di diritto, il giudice può solo accertarla ex post con una
sentenza dichiarativa.

L’impossibilità può essere:

Giulia Bertozzi 36
 • Totale
• Parziale:
o la prestazione dell’altra parte deve esser ridotta in proporzione;
o la controparte può recedere se non ha più interesse.

Il contratto non si risolve se:

Ø L’impossibilità si verifica durante la mora del creditore: il rischio del perimento della cosa resta in capo al creditore;
Ø Nel caso di contratto con effetti reali: l’effetto traslativo si produce al momento della conclusione del contratto: passa
il diritto e con esso il rischio per il perimento della cosa, a prescindere dalla consegna;
Ø Contratto che trasferisce una quantità di cose generiche: il contratto non si risolve se le cose vanno distrutte dopo
l’individuazione;
Ø Contratto con effetto traslativo differito a un termine successivo (la proprietà è ancora dell’alienante)
ü Il contratto si risolve se la cosa va distrutta durante la pendenza di una condizione sospensiva.

La risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta

Si applica quando, nel corso dell’esecuzione del contratto (dopo la conclusione, ma prima della sua completa attuazione) si
verificano fatti (sopravvenienze) che alterano notevolmente, a svantaggio di una parte, l’originario equilibrio economico del
contratto stesso. Opera solo per i contratti a prestazioni corrispettive e per i contratti di durata: cioè a esecuzione continuata,
periodica o differita.

Le sopravvenienze devono essere:

ü Successive alla conclusione; l’onerosità non deve essere originaria, dato che si è liberi di fare un cattivo affare.
ü Anteriori all’esecuzione del contratto;
ü Oggettive ed esterne (devono dipendere da cause non riconducibili alla sfera del contraente colpito);
ü Straordinarie e imprevedibili: il rimedio protegge solo contro sopravvenienze anomale, non si da cioè rilevanza all’errore di
previsione.

Generalmente il legislatore lascia alle parti gli aspetti economici, ci sonno alcune discipline che fanno eccezione.
Lo squilibrio economico, determinato dalle sopravvenienze:

ü Può avvenire sia da aumenti di costo della prestazione dovuta (onerosità diretta), sia da diminuzioni di valore della
prestazione attesa (onerosità indiretta);
ü Occorre che abbia una certa consistenza: deve superare l’alea normale del contratto, cioè il margine di rischio assunto
normalmente insito in un determinato tipo di contratto.

Non opera per i contratti aleatori;

Non può essere richiesta se il contraente onerato risultava già inadempiente;
E’ una risoluzione giudiziale: serve che il giudice emetta una sentenza costitutiva.

Si può evitare la risoluzione:

♦ Se la parte contro la quale è domandata la risoluzione si offre di modificare equamente le condizioni del contratto.
♦ Offerta di riduzione a equità.

Le conseguenze della risoluzione

Sicuramente il contratto si scioglie, quindi li effetti del contratto vengono meno. Ma distinguiamo tra:

Ø Tra le parti:
♦ reciproca liberazione dagli impegni del contratto e la restituzione delle prestazioni già eseguite;
♦ opera retroattivamente
§ Eccezione: nei contratti a esecuzione continua o periodica la risoluzione non tocca le prestazioni già
eseguite.
Ø Rispetto a terzi:
♦ Inopponibile, non opera retroattivamente
♦ Non pregiudica i diritti acquistati in precedenza dai terzi salvo l’effetto della trascrizione della domanda di
risoluzione
Ø Contratti plurilaterali:
♦ Deriva la risoluzione dell’intero contratto solo se la prestazione mancata è da ritenersi essenziale.

37 Giulia Bertozzi
Il regolamento contrattuale
Possiamo definire il contratto come l’autoregolamento degli interessi delle parti. A questo si lega il concetto di regolamento
contrattuale, che è l’insieme delle regole che il contratto detta alle parti, e che esprimono gli impegni e i risultati legali previsti
come sistemazione dei loro interessi. Il regolamento contrattuale è determinato da più fonti diverse, che non si escludono a
vicenda ma che possono operare congiuntamente:

Ø Fonte autonoma: corrispondente alla volontà delle parti.

Infatti, in prima battuta, il regolamento contrattuale spetta alle parti, titolari degli interessi che il contratto serve a
regolare. Vale il principio della libertà contrattuale, che applica nel capo dei contratti il principio generale
dell’autonomia privata: gli ordinamenti moderno riconoscono ai privati il potere di conformare i propri rapporti
patrimoniali secondo le proprie inclinazioni e i propri interessi, dunque secondo la propria volontà, senza subire
imposizioni di autorità esterne. La libertà contrattuale si manifesta in modo diversi:
o Libertà di decidere se fare o non fare un contratto;
o Libertà di scegliere la controparte contrattuale;
o Libertà di determinare il contenuto del contratto;
o Libertà di scegliere il tipo di contratto o libertà di fare contratti atipici.
Contratto atipico = contratto che non corrisponde a nessuno degli schemi tipici previsti dalla legge.
Ø Fonti eteronome: che operano a prescindere dalla volontà delle parti e che danno luogo all’integrazione del contratto.

Le parti determinano innanzitutto quelli che si usano definire gli elementi essenziali del contratto, che sono quegli aspetti del
regolamento contrattuale che definiscono i punti chiave dell’operazione. Di solito però le parti non si limitano a questo, ma
provvedono a determinare anche aspetti marginali o accessori dell’operazione cioè elementi non essenziali. Queste previsioni,
con cui le parti definiscono i vari elementi (essenziali e non essenziali) del regolamento contrattuale si definiscono clausole.

L’interpretazione del contratto

Il testo del contatto potrebbe presentarsi dal significato incerto, oscuro e ambiguo. Per questo si pone il problema di
interpretare il contratto, cioè attribuire al testo contrattuale il giusto significato.
Questo compito è affidato al giudice, che deve attenersi a una serie di criteri legali di interpretazione, che sono di due tipi:

• Criteri di interpretazione soggettiva: accertare quella che si chiama “la comune intenzione delle parti”, cioè quello che
le parti hanno effettivamente concordato, che può ricercarsi anche al di là del senso letterale delle parole. Ci si serve di
due criteri:
♦ Criterio del comportamento complessivo delle parti: anche posteriore alla conclusione del contratto.
♦ Criterio dell’interpretazione contestuale: ciascuna clausola va interpretata alla luce di tutte le altre clausole.

Se i criteri di interpretazione soggettiva consentono di accertare la comune intenzione delle parti, quello è il significato
del contratto. se il giudice non riesce si ricorre all’interpretazione oggettiva.

• Criteri di interpretazione oggettiva: criteri di valore sussidiario (entrano in gioco solo in seguito al fallimento
dell’interpretazione soggettiva) che puntano ad attribuire al contratto il senso più rispondente ai valori di
ragionevolezza, funzionalità ed equità.
♦ Criterio dell’interpretazione secondo buona fede: per cui va scelto il significato che sarebbe fatto proprio da
un contraente corretto e leale;
♦ Criterio della conservazione: per cui va scelto il significato che attribuisce al contratto qualche effetto;
♦ Criterio degli usi interpretativi: che porta a scegliere il significato conforme a quanto generalmente si pratica
nel luogo di conclusione del contratto;
♦ Criterio dell’interpretazione contra stipulatorem: per cui il testo predisposto unilateralmente va inteso nel
senso più favorevole all’altra parte o tra professionista e consumatore nel senso più favorevole al
consumatore;
♦ Regole finali: in ultima stanza il contratto gratuito va inteso nel senso meno gravoso per l’obbligato e quello
oneroso nel senso di bilanciare equamente gli interessi delle parti.

Buona fede oggettiva

E’ una regola di condotta imposta ai soggetti e significa obbligo di comportarsi con correttezza e lealtà.
Non è un criterio residuale, ma si applica in tutti i casi.
“L’interpretazione secondo buona fede tende a ricostruire il significato contrattuale che ciascuna parte, nel rispetto del canone di
correttezza e del legittimo affidamento dell’altra, avrebbe dovuto esplicitare, se avesse previsto le circostanze concrete che poi,
di fatto, emergono nell’esecuzione dell’atto”.

Giulia Bertozzi 38
 Un particolare problema di interpretazione: la presupposizione.
E’ una causa di risoluzione del contratto non espressamente regolata dalla legge, ma creata e applicata dalla giurisprudenza. Si
identifica con una situazione di fatto, che entrambe le parti pur non menzionandola esplicitamente, hanno considerato come
presupposto fondamento del contratto. Es: affitto un balcone per vedere il corteo. Se il corteo non lo fanno più non c’è più il
presupposto per cui ho affittato il balcone.
La presupposizione è un elemento che non risulta testualmente ma viene ricostruito in via interpretativa.
Accertare la presenza della presupposizione: l’accordo mantiene il proprio senso ed utilità per le parti in assenza di
quell’elemento? Quell’elemento opera il necessario bilanciamento del rischio tra le parti? Quel presupposto dato per implicito
può essere considerato il fondamento del contratto?
Il contratto si risolve per l’inesistenza o il venire meno del presupposto su cui le parti hanno fondato il contratto stesso.

L’integrazione del contratto

Fenomeno per cui il regolamento contrattuale può essere determinato anche da fonti eteronome, esterne alla volontà delle parti.

àDal punto di vista della logica distinguiamo

• Integrazione suppletiva: la cui logica è rispettare e favorire le scelte dell’autonomia privata;
• Integrazione cogente: la cui logica è contrastare le scelte dell’autonomia privata.

à Dal punto di vista degli agenti che operano come fonti di integrazione:
• Integrazione legale: che si realizza mediante norme giuridiche i cui contenuti entrano direttamente nel regolamento
contrattuale;
• Integrazione giudiziale: quando il regolamento è integrato tramite valutazioni e decisioni del giudice.

Integrazione suppletiva di fonte legale

E’ praticamente impossibile che, formando il contratto, le parti riescano a prevedere e regolare proprio tutti i punti che possono
venire in gioco nello svolgimento del rapporto. L’incompletezza è infatti un dato strutturale del contratto (costi transattivi). A
risolvere queste lacune provvede allora la legge: la norma di legge che contiene la previsione opera come fonte di integrazione
del regolamento stesso. La norma opera solo in mancanza di patto contrario. Norme del genere si chiamano norme dispositive
(o suppletive), a indicare che le parti possono disporne e cioè hanno la libertà di metterle fuori gioco adottando soluzioni
diverse da quelle in esse suggerite, il secondo nome perché queste norme hanno la funzione di supplire a un difetto di
previsione delle parti, riempire una lacuna da esse lasciata nel regolamento concordato.
Lo stesso ruolo delle norme dispositive può essere svolto dagli usi:
• Usi normativi: si indentificano con consuetudini e sono vere e proprio fonti del diritto prodotte dal corpo sociale
(ripetizione costante di un comportamento in date circostanze/convinzione di doverosità dello stesso). Sono sempre
secundum legem (eventualmente praeter legem se la materia non è disciplinata a livello normativo);
• Usi contrattuali: regole che corrispondono alla prassi prevalente nei contratti di un certo settore o di una certa
impresa. Si intendono inseriti nel contratto, se non risulta che non sono state volute dalle parti.

L’autonomia privata è rispettata in quanto sia norme sia usi operano solo in assenza di una diversa volontà delle parti che
emerga dal dato letterale ma anche dall’interpretazione del contratto.
Problema: quale dovrebbe essere la migliore regola dispositiva? Gli studi di Analisi Economica del Diritto si sono per molti
anni dedicati all’individuazione della regola ottimale. La soluzione è controversa.
Hadley v. Baxendale (1854) → in caso di inadempimento si deve risarcire il danno prevedibile.

Integrazione cogente
Le norme imperative intervengono anche contro l’esistente volontà delle parti. Es: locazioni di immobili per uso non abitativo
hanno una durata minima di sei anni. Qui non c’è nessuna lacuna nel regolamento contrattuale concordato fra le parti, la
ragione è che la previsione della norma imperativa persegue un interesse generale: le parti non possono, nella determinazione
volontaria del regolamento contrattuale, inserire clausole contrastanti con le norme imperative, le quali perciò si chiamano
anche norme inderogabili. Quando esistono clausole contrastanti le strade alternative sono due:
o o il contratto viene cancellato
o oppure resta in piedi ma con un regolamento diverso da quello volontariamente concordato (c.d principio della
sostituzione automatica).
Si realizza quindi una logica di antagonismo all’autonomia privata: le parti anche volendo non possono disporre diversamente.
(possono essere create norme inderogabili in un solo senso: derogabili solo in senso più favorevole alla parte protetta, e invece
derogabili se la deroga va in senso meno vantaggioso per questa.

Slide: Art. 1339: “Inserzione automatica di clausole. Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge o da norme
corporative sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti”.
Art. 1419, 2° co.: “La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di

39 Giulia Bertozzi
diritto da norme imperative”.

Integrazione giudiziale
In altri casi la legge, di fronte alla lacuna lasciata dalle parti, anziché colmarla direttamente con una norma dispositiva, affida al
giudice il compito di integrare il regolamento incompleto. I casi riguardano:
• fissazione di un termine;
• determinazione dell’oggetto del contratto;
• la determinazione del corrispettivo di una prestazione di fare.

Integrazione giudiziale secondo i principi dell’equità e della buona fede:

L’equità è un criterio residuale: quando non c’è nessuna norma dispositiva che copra la lacuna di quella circostanza non
disciplinata dalle parti, si dice che il regolamento è integrato in base a equità. L’equità si definisce come giustizia del caso singolo
ed è il criterio in base al quale il giudice di fronte a un particolare contratto può determinare qualche aspetto del regolamento,
applicando la soluzione che appare la più equilibrata alla luce delle caratteristiche concrete del rapporto contrattuale in presenza
delle quali il contratto è stato fatto e deve essere eseguito.
Il giudice non può modificare d’autorità il regolamento contrattuale per conformarlo al proprio senso di giustizia: deve
comunque mantenere l’equilibrio e la giustizia del contratto decisi dalle parti.

Alla medesima logica di integrazione suppletiva (funzionale all’autonomia privata) obbedisce il principio di buona fede, altro
importante criterio di integrazione giudiziale del regolamento. Per l’art. 1375 il contratto “deve essere eseguito secondo buona
fede” (in senso oggettivo, da intendere come sinonimo di correttezza).
Buona fede integrativa: questione aperta per le conseguenze che comporta sul piano della scelta della regola di responsabilità.
Diversi modi di operare:
• Exceptio Doli → Contratto Autonomo di Garanzia
• Divieto di venire contra factum proprium → requisito diforma scritta
• Obblighi di protezione? → Teoria di matrice tedesca recepita da parte della dottrina e della giurisprudenza.
Buona Fede Oggettiva può fondare autonome obbligazioni?

Il ruolo della buona fede è uno dei tanti indizi che segnalano una tendenza generale del moderno diritto dei contratti. Nel diritto
ottocentesco la disciplina del contratto si basava sul c.d. “dogma della volontà”, per cui la volontà delle parti condizionava il
contratto in modo totale e assoluto. Il declino del dogma della volontà risponde a diverse esigenze:
o standardizzazione dei contratti;
o protezione dell’affidamento;
o colmare le lacune della volontà: a cui provvedono i meccanismi di integrazione del contratto;
o Protezione di interessi generali.

L’esigenza di stabilità del contratto: rimedi non risolutori

Quando si manifestano problemi o difficoltà che disturbano il buon funzionamento del rapporto contrattuale, il rimedio tipico
previsto dal sistema giuridico è la risoluzione. Tuttavia, la risoluzione si presenta inidonea nei casi in cui il contratto serve a
realizzare operazioni molto complesse e di lunga durata (si pensi alla costruzione di una centrale nucleare: se nel corso
dell’operazione intervengono fattori di disturbo del buon funzionamento del contratto non sarebbe accettabile un rimedio
consistente nell’operazione stessa, che significherebbe lasciare la centrale costruita a metà).
Occorrono quindi rimedi non risolutori, capaci di assicurare il mantenimento del contratto, sul presupposto del suo
adeguamento alle circostanze ed esigenze sopravvenute. Qualche rimedio del genere è previsto dalla legge, ma è soprattutto
l’autonomia privata a trovare esigenze, inserendo nel regolamento contrattuale apposite clausole:

• Clausole di completamento successivo;

• Clausole di adeguamento automatico;
• Clausole di rinegoziazione

Anche in assenza di tali clausole, scatta a carico delle parti un obbligo di rinegoziazione, che discende dal principio di buona
fede.

La costruzione del regolamento contrattuale

♦ Accordo delle parti (determinazione volontaria del regolamento) à interpretazione del contratto;
♦ Qualificazione del contratto: si accerta se l’accordo delle parti sia di un tipo, piuttosto che di un altro, o sia atipico;
♦ Integrazione.
Tutto questo allo scopo pratico di definire quali sono le conseguenze giuridico-economiche del contratto, cioè definire gli effetti
del contratto.

Giulia Bertozzi 40
 La garanzia del credito
La responsabilità del debitore non avrebbe valore pratico, se non ci fosse un meccanismo che consenta al creditore di realizzare
effettivamente il suo diritto al risarcimento, cioè di ottenere effettivamente la somma di denaro, anche di fronte all’inerzia alla
resistenza del debitore inadempiente.
Il meccanismo è l’esecuzione forzata sui beni del debitore: essa è messa in moto dall’azione esecutiva del creditore, e si realizza
attraverso il processo di esecuzione. L’obiettivo è assicurare una concreta soddisfazione al creditore, anche contro la volontà del
debitore.

Esistono due tipi di esecuzione forzata:

❖ Espropriazione forzata: serve a realizzare coattivamente i crediti pecuniari. Consiste nella vendita dei beni del debitore
così da ricavare un prezzo che viene attribuito al creditore nella misura corrisponde al suo credito. Si compie attraverso il
pignoramento dei beni.
❖ Esecuzione in forma specifica: serve a realizzare altri tipi di crediti e attribuisce al creditore il risultato che si sarebbe
dovuto produrre con l’adempimento dell’obbligazione. Vi rientrano:

▪ Esecuzione forzata per consegna o rilascio: con cui si costringe il debitore a consegnare la cosa che deve al
creditore;
▪ Esecuzione forzata degli obblighi di fare con cui si fa eseguire da qualcun altro, ma a pese del debitore proprio
l’attività o il servizio fungibili non eseguiti;
▪ Esecuzione forzata degli obblighi di non fare consistente nel distruggere, a spese del debitore quando da lui
fatto in violazione dell’obbligo;
▪ Esecuzione forzata dell’obbligo di concludere un contratto, come ad esempio per il contratto preliminare.

Responsabilità patrimoniale del debitore.

Si chiama responsabilità patrimoniale la posizione del debitore, in quanto titolare di beni idealmente al servizio del creditore, ed
esposti alle sue azioni esecutive.
Vale il principio di responsabilità patrimoniale generica illimitata: L’art. 2740 afferma che: «il debitore risponde
dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri».
Ci sono delle limitazioni della responsabilità patrimoniale tipizzate:

✓ Separazione patrimoniale delle società e delle associazioni riconosciute.

✓ Patrimoni destinati (es.: trust)

✓ Fondo patrimoniale dei beni dei coniugi che non possono essere aggrediti per crediti estranei ai bisogni della famiglia;
✓ I beni personali di chi ha accettato l’eredità con beneficio d’inventario non possono essere aggrediti dai creditori del
defunto.

Quanto maggiore è la consistenza del patrimonio del debitore, tanto più forte è la garanzia del credito, perché tanto più forte è
la sicurezza del creditore di potersi soddisfare attraverso l’esecuzione forzata.
Il creditore ha dunque interesse che il patrimonio del debitore abbia la massima consistenza e alla conservazione di esso.
La legge ne tiene conto, offrendo al creditore mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale.
Sono tre strumenti processuali che il creditore attiva con apposite azioni giudiziarie:

❖ Azione surrogatoria: reagisce contro una condotta passiva del debitore. E’ un’azione mediante la quale il creditore si
sostituisce al debitore, esercitando al suo posto i diritti e le azioni che a costui spettano verso terzi e che egli trascura di
esercitare.
Presupposti:
✓ Inerzia del debitore che non esercita i suoi diritti verso terzi;
✓ Il pregiudizio che ne deriva per il creditore;
✓ La natura patrimoniale dell’azione (sono esclusi i diritti e le azioni di natura personale).

Effetto: incrementare il patrimonio del debitore, e di conseguenza incrementare la garanzia patrimoniale per tutti i
creditori (anche per coloro che non hanno esercitato l’azione).

❖ Azione revocatoria: reagisce contro una condotta attiva, in particolare serve per reagire contro atti del debitore che
minacciano l’integrità del suo patrimonio, diminuendolo o alterandolo in modo da pregiudicare il soddisfacimento del
credito.

41 Giulia Bertozzi
 Presupposti:
✓ Debitore abbia compiuto un atto di disposizione patrimoniale, cioè un qualsiasi atto che incida sulla
consistenza delle componenti attive del suo patrimonio;
✓ Occorre che l’atto porti un pregiudizio al creditore, nel senso di diminuire la garanzia patrimoniale al punto di
rendere impossibile o difficile la soddisfazione del suo diritto.
✓ Malafede del debitore, e cioè che egli fosse consapevole compiendo l’atto, di portare pregiudizio al creditore.
✓ Malafede del terzo, che vale solo se il terzo ha acquisito a titolo oneroso. Se a titolo gratuito può essere
revocato anche con buonafede. Il requisito si ispira al principio di tutela dell’affidamento.

Effetto: inefficacia relativa dell’atto solo per il creditore che ha agito. Egli può quindi esercitare le azioni esecutive e
conservative necessari per realizzare concretamente il suo credito, anche se il bene non è più del debitore (possiamo
vedere qui una deroga al principio per cui il diritto di credito non è opponibile a terzi). Per il terzo acquirente, che perde
la proprietà del bene nasce il diritto al risarcimento verso il debitore. Se il bene è stato alienato ad un quarto scatta la
tutela dell’affidamento, per cui il creditore può aggredirlo solo se era in malafede o se ha acquisito a titolo gratuito.
La prescrizione è di 5 anni dalla data dell’atto da revocare.

❖ Sequestro conservativo: si realizza attraverso un processo cautelare.

Presupposti:
✓ Fumus boni iuris: verisimiglianza del diritto di credito;
✓ Periculum in mora: rischio che, se non si interviene, il debitore diminuirà la garanzia patrimoniale in modo da
rendere impossibile l’attuazione del diritto.

Effetto: impossibilità di alienare il bene (gli atti di alienazioni sono inefficaci).

Par condicio creditorum

Per quanto riguarda i rapporti fra i diversi creditori di uno stesso debito, la legge (Art. 2741) afferma che: «I creditori hanno
eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione. Sono cause legittime di prelazione i
privilegi, il pegno e l’ipoteca»

Quindi non esiste nessun criterio generale che permetta di stabilire una graduatoria fra i crediti.
Alcuni fattori che però possono influenzare questo principio sono:

• Possibilità che il debitore paghi spontaneamente i suoi debiti secondo l’ordine preferito;
• Meccanismo dell’esecuzione individuale, per cui ogni creditore è libero di esercitare l’azione esecutiva da solo,
indipendentemente dagli altri creditori; nel nostro ordinamento l’esecuzione concorsuale in base a cui si apre un’unica
procedura a cui partecipano insieme tutti i creditori rappresenta un’eccezione (procedura di fallimento).
• Possibilità che alcuni crediti, e non altri, siano assistiti da cause legittime di prelazione.

Giulia Bertozzi 42
 I tipi contrattuali

La disciplina dei contratti si divide in due grandi settori:

❖ Disciplina generale del contratto (contratto in genere);

❖ Discipline dei singoli tipi contrattuali (contratti speciali).

La prima, dall’entrata in vigore del Codice civile, è rimasta sostanzialmente immutata. Trasformazioni ampie e profonde hanno
invece toccato la disciplina dei contratti speciali: si sono affermati molti nuovi tipi di contratto e di sottotipi.

Contratti per il trasferimento di beni

VENDITA
Realizza il trasferimento della proprietà di una cosa, o di un altro diritto, verso il corrispettivo di un prezzo.
Causa (funzione): scambio, cioè il trasferimento del diritto verso un corrispettivo.
Caratteristiche:
✓ Contratto con effetti reali;
✓ Consensuale: la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente
manifestato.
✓ Ha effetto traslativo immediato.
Eccetto:
o Presenza di un termine iniziale;
o Condizione sospensiva;
o Casi di vendita obbligatoria.

Può avere per oggetto:

▪ La proprietà di una cosa materiale;
▪ Un diritto (reale minore) su cosa materiale;
▪ Diritto su beni immateriali;
▪ Universalità di beni.

La vendita obbligatoria (vendita con efficacia differita): l’espressione è scorretta, si tratta piuttosto di una vendita con efficacia
reale. Anche la vendita con effetti obbligatori è destinata ad avere effetti reali, solo che l’effetto reale non è immediato: la
proprietà non si trasferisce alla conclusione del contratto, ma in un momento successivo. Al momento della conclusione nascono
solo obbligazioni.
Principali casi:
• Vendita alternativa: quella in cui l’oggetto del trasferimento deve essere scelto, dopo la vendita fra due o più, il
trasferimento si verifica al momento della scelta;
• Vendita di cose generiche: il trasferimento avviene con l’individuazione.
• Vendita di cosa futura: il trasferimento si produce quando la cosa viene a esistenza. Il venditore è obbligato a fare
quanto occorre perché la cosa venga a esistenza. Se non risulta l’intenzione di creare un contratto aleatorio (la c.d.
vendita di speranza, nella quale il compratore sarà tenuto a pagare il prezzo anche se la cosa non viene ad esistere), il
contratto è commutativo e si chiama “vendita di cosa sperata”, e se la cosa non viene a esistenza la vendita è nulla.
Emptio Spei (contratto aleatorio): rimane fermo anche se la cosa non viene ad esistenza;
Emptio Rei Speratae (contratto non aleatorio): nullo se la cosa non iene ad esistenza.

43 Giulia Bertozzi
 • Vendita di cosa altrui: si ha quando il venditore non è proprietario della cosa che vende. Produce solo l’obbligo del
venditore di far acquistare la proprietà all’acquirente (il compratore diventa proprietario nel momento in cui il
venditore acquista la proprietà e non è necessario un ulteriore atto di trasferimento).
Il compratore può chiedere la risoluzione del contratto se quando l’ha concluso ignorava che la cosa non era di
proprietà del venditore, e se frattanto il venditore non gliene ha fatto acquistare la proprietà. Rimedi: restituzione del
prezzo e rimborso spese per il contratto.
Vendita di cosa parzialmente altrui: occorre determinare se la parte
o non avrebbe concluso il contratto in assenza della parte (risoluzione del contratto, restituzione del prezzo e
risarcimento del danno);
o o se avrebbe comunque concluso il contratto (riduzione del prezzo).
• Vendita a rate con riserva di proprietà: la proprietà passa con il pagamento dell’ultima rata.
- il compratore non può trasferire la cosa;
- non può esser aggredita dai creditori del compratore.
- il rischio passa con la consegna.
Il mancato pagamento di una sola rata < 1/8 del prezzo non ammette la risoluzione.
Risoluzione: restituzione delle ratee riscosse salvo equo compenso per l’uso della cosa, se il contratto prevede che le
rate restino al venditore come indennità, il giudice può ridurne l’ammontare.

Vendita con patto di riscatto:

Clausola che prevede il diritto di riottenere il trasferimento del diritto, salva la restituzione de prezzo e il rimborso delle spese,
entro un termine (2 anni per beni mobili, 5 per beni immobili).
Il riscatto è un diritto potestativo, il contratto è sottoposto a condizioni risolutiva (retroattività reale che travolge i diritti dei
terzi)

Obbligazione del compratore:

• Pagamento del prezzo:
✓ nel tempo e nel luogo fissati dal contratto (se non viene specificato il prezzo va pagato al momento della
consegna e nel luogo di questa, se non si deve effettuare alla consegna si esegue al domicilio del venditore);
✓ in mancanza di determinazione del prezzo ci sono dei criteri suppletivi per evitare la nullità: (prezzo
normalmente praticato, prezzo di listino, determinato da un terzo).
In caso di inadempimento dell’obbligo di pagare il prezzo nella vendita di cose mobili:
▪ Esecuzione coattiva: consistente nel far vendere la cosa per conto e a spese del compratore, incassare il
ricavato e chiedere eventuale differenza e maggior danno.
▪ Risoluzione di diritto: se il compratore non riceve la cosa di cui è offerta la consegna o se non paga il
prezzo entro il termine stabilito.

• Pagamento delle spese del contratto (se non diversamente pattuito)

Obbligazioni del venditore:

• Consegna: la legge disciplina:

o Modalità della consegna:
- nello stato in cui si trova al momento della vendita;
- con accessori, pertinenze o frutti dal giorno della vendita;
- con titoli e documenti relativi alla proprietà e all’uso della cosa;
o Luogo della consegna:
- nel luogo dove si trovava al momento della conclusione o dove il venditore aveva il suo domicilio o sede
d’impresa.
o Obbligazione di consegnare include quella di custodire fino alla consegna.
o Se la cosa deve essere trasportata il venditore si libera consegnandola allo spedizioniere.
Inadempimento:
Esecuzione coattiva: se la vendita riguarda cose fungibili;
Risoluzione di diritto con comunicazione entro 8 gg: se la vendita riguarda cose infungibili.

• Far acquistare la proprietà nei casi di vendita obbligatoria;

• Garantire per vizi ed evizione

Giulia Bertozzi 44
 Garanzia per vizi: rimedio a tutela del compratore per l’ipotesi che la cosa acquistata presenti dei difetti materiali o
funzionali. Derogabile.
I vizi devono essere:
✓ Rilevanti: abbastanza gravi da rendere la cosa inidonea all’uso;
✓ Occulti: non conosciuti al momento della conclusione del contratto, salvo che il venditore non abbai dichiarato
che la cosa era esente da vizi.
E’ necessario denunciare il vizio entro 8 gg pena decadenza.
Non è necessaria la denuncia se
- il venditore ha riconosciuto l’esistenza del vizio
– se il venditore lo ha occultato.
L’azione deve essere esercitata entro 1 anno dalla consegna. L’eccezione non si prescrive purchè denuncia.
Rimedi (prescindono dalla colpa del venditore):
Azione redibitoria (risoluzione del contratto)
Azione estimatoria (riduzione del prezzo)
+ Risarcimento dei danni (se si dimostra la colpa)
La scelta è irrevocabile una volta operata ma non si ha scelta se:
- la cosa è perita dai vizi (risoluzione del contratto)
- la cosa non è più nella disponibilità del compratore (riduzione del prezzo).

Il principale problema della garanzia per i vizi è il termine di prescrizione di un anno (cioè molto breve)

Se il compratore lamenta mancanza di qualità:

Requisiti:
✓ Mancanza di qualità promesse o essenziali per l’uso cui è destinata
✓ Difetto eccede i limiti di tollerabilità stabiliti dagli usi
Diritto di domandare la risoluzione per inadempimento (stessi termini di decadenza e di prescrizione previsti per la
disciplina dei vizi).

Se le difformità sono molto gravi, cioè c’è stata la consegna di una cosa radicalmente differente da quella pattuita in
contratto: Aliud pro Alio (prescrizione decennale, ma manca una disciplina normativa).

Garanzia di conformità: inderogabile, è una direttiva europea nel codice del consumo. Presuppone un rapporto
consumatore/professionista: “il venditore ha l’obbligo di consegnare al consumatore beni conformi al contratto di
vendita”.
Il bene è conforme se la sua funzionalità e le sue qualità corrispondono a quelle che si possono ragionevolmente
attendere da un bene di quel tipo, quelle specificatamente richieste dal consumatore e accettate dal venditore, quelle
descritte o pubblicizzate dal venditore.
Rimedi:
Ripristino della conformità (alternativamente riparazione o sostituzione, salvo che non sia eccessivamente oneroso
l’uno rispetto all’altro);
Riduzione del prezzo o Risoluzione (se non è possibile, o eccessivamente oneroso, non produce risultati, o non è fatto
entro un congruo termine).
Denuncia: entro 2 mesi a pena di decadenza. Non necessaria se il venditore ha riconosciuto l’esistenza del vizio oppure
se il venditore lo ha occultato).
Azione: entro 26 mesi dalla consegna, il difetto deve presentarsi entro 2 anni dalla consegna;
Eccezione: sempre ammessa.
E’ inderogabile: la nullità può essere fatta valere solo dal consumatore e può essere rilevata d’ufficio, la clausola di
esclusione è nulla (si applica la nullità relativa).
Diritto di regresso: il venditore può non essere responsabile del difetto, allora ha diritto di regresso entro un anno nei
confronti dei soggetti responsabili.

Garanzia per evizione: la cosa acquistata presenta vizi giuridici che impediscono il pieno e incontestato acquisto della
proprietà.
Si ha evizione quando:
✓ Sussiste un vizio nell’attribuzione giuridica;
✓ Il terzo agisce in giudizio e il giudice accerta che ha ragione.
Vi sono due tipi di evizione:
• Totale: il diritto fatto valere dal terzo è del tutto incompatibile con quello dell’acquirente;

45 Giulia Bertozzi
 • Parziale: il diritto del terzo limita il diritto dell’acquirente.

Rimedi:
Prima che si sia prodotta l’evizione: Sospendere il pagamento del prezzo;
Dopo che l’evizione si è prodotta: Risoluzione del contratto, Restituzione del prezzo (totale) o riduzione del prezzo
(parziale), Rimorso spese, Risarcimento del danno.

Perde la garanzia:
- se quando è stato convenuto in giudizio non chiama in causa il venditore;
- se riconosce spontaneamente il diritto al terzo.

E’ derogabile e imitabile ma si mantiene il diritto alla restituzione del prezzo e delle spese ma nessun diritto se la
vendita è stata stipulata a rischio e pericolo.
Non si può escludere la garanzia contro l’evizione derivante dal fatto proprio dell’alienante (doppia vendita
immobiliare).

PERMUTA
Contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose. Cosa vs cosa.
Si applicano le norme della vendita in quanto compatibili.

CONTRATTO ESTIMATORIO
Contratto con cui una parte (tradens) consegna una o più cose mobili all’altra (accipiens) e questa si obbliga a pagare il prezzo,
salvo che restituisca le cose nel termine stabilito.
E’ un contratto reale a efficacia reale differita.
Solo i creditori del tradens possono aggredire i beni oggetto del
contratto.
Rischio resta a carico dell’accipiens.

SOMMINISTRAZIONE
Contratto con il quale una parte si obbliga verso corrispettivo di un prezzo a eseguire, a favore dell’altra, prestazioni periodiche o
continuative di cose. Es: abbonamento

MUTUO
Contratto col quale una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una determinata quantità di denaro o altre cose
fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettanti cose della stessa specie o qualità.
E’ un contratto reale a efficacia reale.

Giulia Bertozzi 46
 La consegna di somme superiori a 10 000 è vietata (necessità di accreditarle su un conto corrente, o su un libretto fruttifero, o
per il pagamento di un debito).

Poiché il contratto non si perfeziona prima della consegna, fino a quel momento si ha solo una promessa di mutuo.
Questo istituto assomiglia molto al contratto preliminare. Differisce perché la promessa di mutuo non ha il rimedio specifico del
contratto preliminare, ma si può solo chiedere il risarcimento del danno.
Il legislatore non ci dà definizione di promessa di mutuo, ma ci dice come uscire dalla promessa di mutuo.

Il mutuo è naturalmente oneroso: può essere gratuito ma se le parti non stabiliscono nulla è oneroso (bisogna corrispondere
interessi). In ogni caso deve essere restituita la somma di denaro o le cose ottenuto a mutuo.

Obbligazioni del mutuatario

• Obbligazione di corrispondere interessi: la misura degli interessi è determinata liberamente dalle parti (il legislatore
non interviene negli aspetti economici) o al tasso legale, se sono pattuiti interessi maggiori richiede la forma scritta
sotto pena di nullità, per gli interessi usurari c’è nullità parziale (il mutuo diventa gratuito).
• Obbligazione di restituzione: trasferisce la proprietà della somma di denaro o delle cose in capo al mutuante.
Termine per la restituzione:
- Mutuo gratuito: termine a favore del mutuatario (si può pagare in anticipo ed il rifiuto è illegittimo).
- Mutuo oneroso: termine a favore di entrambe le parti (la restituzione deve avvenire esattamente nei termini pattuiti).

Restituzione rateale: se il mutuatario non adempie l’obbligo di pagamento di una sola rata il mutuante può chiedere
l’immediata restituzione dell’intro. E’ una forma speciale di decadenza del termine, si devono valutare le circostanze del
caso.

Restituzione di cose diverse dal denaro diviene impossibile o notevolmente difficile per causa non imputabile al
mutuatario → obbligo di pagarne il valore.

Obbligazioni del mutuante

• Risarcimento del danno per i vizi delle cose date in prestito, se non prova di avergli ignorati senza colpa.
MA se il mutuo è gratuito solo se conoscendo i vizi non ha avvertito il mutuatario. (per questo il contratto di mutuo non
è a prestazioni corrispettive).

47 Giulia Bertozzi
Mutuo di scopo: il mutuatario è obbligato ad un determinato impiego della somma mutuatagli.
Secondo la giurisprudenza è un contratto consensuale atipico (non è richiesta la traditio per il perfezionamento)
In caso di mancato impiego per lo scopo previsto: Risoluzione
Se l’utilizzazione concordata alla conclusione era già differente dallo scopo legale: Nullità.

FACTORING
Cessione di crediti d’impresa ad un soggetto specializzato (factor, di solito una banca o impresa).
E’ regolato dal TUF, ed è un contratto alieno, cioè ideato in un diverso sistema normativo*.

Svolge due funzioni:

1. Gestione dei crediti: riscossione
2. Finanziamento: anticipa la somma al cedente

La cessione può essere:

• Pro soluto: il rischio di inadempimento resta integralmente sul factor;
• Pro solvendo: il rischio di inadempimento del debitore grava sul cedente (se non diversamente pattuito)

I crediti ceduti devono essere: crediti di un imprenditore, nati da contrati stipulati nell’esercizio dell’impresa. Possono essere
crediti futuri (efficacia obbligatoria) ma tra la cessione e il sorgere del credito non può intercorrere più di 24 mesi.

*Contratto alieno:

Contratti di garanzia personale

FIDEIUSSIONE
Contratto con cui una parte (fideiussore) garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il
creditore.
La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.
Le parti del contratto sono: fideiussore e creditore.

E’ un contratto con effetti obbligatori, consensuale, con obbligazioni a carico del solo proponente (non è necessaria
accettazione, ma la manifestazione di volontà deve risultare da una dichiarazione espressa).

Giulia Bertozzi 48
 La causa del contratto è: garantire per l’obbligazione altrui. Questo spiega la sua caratteristica principale, l’accessorietà:
- La fideiussione non è valida se non esiste o risulta invalida l’obbligazione principale (nulla per difetto di causa).
Non può mai discostarsi dal rapporto debitorio principale.
- Non può eccedere l’ammontare del debito principale: non si possono chiedere fideiussioni per un ammontare superiore a
quello del credito. Cioè l’ammontare è fatto in ragione e per riflesso del rapporto di debito principale. E’ ammessa per debiti
futuri ma con la previsione dell’importo massimo garantito.
- Non può essere prestata a condizioni più onerose del debito principale.

Effetti tra fideiussore e creditore:

✓ Il fideiussore è obbligato in solido con il debitore.

Il creditore può agire indifferente nei confronti dell’uno o dell’altro per ottenere il pagamento, però:
o Beneficio di escussione: prima deve essere escusso il debitore principale;
o Beneficio della divisione (tra più fideiussori): ciascun fideiussore risponde pro quota.

✓ Il fideiussore può sollevare tutte le eccezioni che spettano al debitore principale

Tranne incapacità (legale di agire);

✓ Opera anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale a condizione che il creditore agisca entro 6 mesi contro il
debitore (dimostrazione di interesse).

✓ Si estingue automaticamente se
o Il creditore ha fatto credito al debitore
o Nonostante il peggioramento notevole delle sue condizioni economiche
o Senza autorizzazione del fideiussore.

Effetti tra fideiussore e debitore:

✓ Il fideiussore che abbia pagato è surrogato nei diritti del creditore verso il debitore principale.
può agire in regresso contro il debitore.
✓ Rilievo del fideiussore: anche prima di aver pagato, può agire contro il debitore perché gli procuri la liberazione o presti
le garanzie necessarie per assicurargli il regresso quando:
o È convenuto in giudizio per il pagamento
o Il debitore è divenuto insolvente
o Il debitore si è impegnato a liberarlo entro un termine
o Il termine per il pagamento del debito principale è scaduto
o Decorsi 5 anni in assenza di un termine di adempimento dell’obbligazione principale

Fideiussore omnibus: si caratterizza per avere un oggetto indeterminato: il fideiussore garantisce non per uno specifico debito
ma per tutti i debiti che il debitore principale assumerà in futuro verso una banca.
Spesso prevede la clausola solve et repete.
Tutela il fideiussore perché è necessario precisare l’importo massimo garantito e si ha liberazione anticipata del fideiussore se il
creditore senza autorizzazione del fideiussore ha fatto credito al terzo nonostante sapesse che le condizioni erano divenuti tali
da rendere difficile il soddisfacimento del credito.

LETTERA DI PATRONAGE
E’ una garanzia personale atipica utilizzata nell’ambito dei gruppi di società. Si realizza in una dichiarazione della società
controllante la quale comunica alla banca che essa manterrà il controllo sulla società debitrice fino all’estinzione del debito e
vigilerà sul puntuale adempimento.

Effetti: non nasce un’obbligazione solidale, si genera affidamento: la banca potrà chiedere risarcimento del danno contro il
dichiarante.

CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA

E’ una garanzia personale atipica, più forte della fideiussione, usata soprattutto nel commercio internazionale. In base ad esso, il
garante (banca) si obbliga, per il caso di inadempimento del debitore principale, a eseguire la prestazione a prima richiesta del
creditore, senza possibilità di opporgli nessuna eccezione (apparte la buona fede)
Non vale il principio di accessorietà (per questo è “autonomo”).
Si parla (erroneamente) di astrazione sostanziale della causa

Il contratto normativo è molto diffuso nella prassi commerciale, serve per regolare altri contratti.

49 Giulia Bertozzi
E’ un contratto che produce come unico effetto quello di definire quello che sarà il contenuto o le regole di contratti successivi.
Tipico esempio: concessioni di vendita.
Es: voglio aprire concessionaria di automobili, facciamo un contratto normativo in cui si stabiliscono le condizioni con le quali io
acquisterò le auto in futuro dalla casa madre, non è che per ogni auto e modello devo stare a contrattare.
Vanno a regolare i futuri contratti ma non vincolano alla stipula di futuri contratti.
Altro esempio tipico: per i contratti di lavoro

Il contratto preliminare ha come effetto quello di obbligare le parti a stipulare un contratto futuro, del quale hanno già
concordato gli elementi essenziali, ma del quale desiderano rinviare gli effetti.
Tipico esempio: per la vendita di immobili.
E’ utile perché si concede una dilazione nel tempo degli effetti contrattuali. Es: così ho due mesi per recuperare i fondi dalla
banca e acquistare l’appartamento.
Dal contratto preliminare nasce, per entrambi l’obbligo di concludere entro un termine stabilito il contratto definitivo. Quindi ha
effetti obbligatori, non reali.
E’ disciplinato in maniera molto precisa: richiede forma scritta per relationem: richiede la stessa forma del contratto definitivo.
Cioè se viene richiesta la forma scritta, anche quello preliminare sarà in forma scritta.
Quando una parte rifiuta ingiustificatamente di concludere il definitivo, l’altra parte può chiedere al giudice una sentenza
costitutiva che produce gli stessi effetti del contratto non concluso (rimedio esecuzione in forma specifica): Art 2923: detengo
la titolarità del diritto.
Se il promittente venditore trasferisce nel frattempo il bene ad un terzo? Oggi si può trascrivere il contratto preliminare che
rende opponibile al terzo l’acquisto. Il contratto preliminare è trascrivibile (non tutti lo sono, solo quando è trascrivibile anche il
contratto definitivo).

I contratti per l’utilizzazione di beni

LOCAZIONE
Art. 1571: “La locazione è il contratto con il quale una parte si obbliga a far godere all’altra parte una cosa mobile o immobile
per un dato tempo, verso un corrispettivo”.
Causa (funzione): godimento di un bene vs corrispettivo (canone).
Oggetto: qualsiasi bene. Se l’oggetto è una cosa produttiva, si parla di affitto.
Richiede la forma scritta solo se riguarda beni immobili di durata ultra novennale.

Qualificazione:

✓ Contratto con effetti obbligatori;

✓ Consensuale: non richiede la consegna;
✓ In capo al conduttore sorge un diritto personale di godimento
Il suo diritto è relativo, cioè opera solo tra le parti.
Non acquista il possesso ma diventa detentore:
▪ Se subisce molestie di fatto può difendersi da sé
▪ Se subisce molestie di diritto non può difendersi da solo, ma il locatore deve intervenire per tutelare il suo
interesse

Obbligazioni delle parti:

• Del locatore:
o Consegnare la cosa al conduttore in buono stato;
o Mantenere la cosa in buono stato;
o Garantire il pacifico godimento della cosa (contro molestie di terzi).
• Del conduttore:
o Prendere in consegna la cosa;
o Pagare il corrispettivo entro i termini;
o Restituire la cosa alla fine della locazione.

Sublocazione: il locatore può sublocare, salvo che il contratto non lo vieti; Nella locazione di cose mobili la sublocazione deve
essere autorizzata dal locatore o consentita dagli usi. Contratto e subcontratto sono legati da un collegamento funzionale:
- il locatore può agire nei confronti del subconduttore per soddisfare un proprio credito nei confronti del conduttore;
- la nullità o la risoluzione del contratto di locazione si ripercuote sulla sublocazione.

Giulia Bertozzi 50
 Locazioni abitative: Emerge l’esigenza di tutelare il diritto fondamentale all’abitazione.
Disciplina di riferimento:

❖ contrattazione collettiva:
o contratti concordati a livello locale fra le società dei proprietari edilizi e quelle degli inquilini.
o il canone non è fissato liberamente;
o proroga legale di 2 anni automatica, a meno che non intenda utilizzare l’immobile per sé o per i propri familiari,
ricostruirlo, ristrutturarlo o venderlo;
o Durata di almeno 3 anni.
❖ contrattazione libera:
o canone fissato liberamente;
o durata di almeno 4 anni;
o rinnovo automatico di almeno 4 anni a meno che non intenda utilizzare l’immobile per sé o per i propri familiari,
ricostruirlo, ristrutturarlo o venderlo;

Tutela del conduttore:

✓ Prelazione in caso di acquisto, salvo in caso di mancato rinnovo per vendita;

✓ Prelazione per nuova locazione;
✓ Diritto a risarcimento pari a 36 mensilità dell’ultimo canone in caso di illegittimo diniego del rinnovo;
✓ Diritto di recesso con preavviso di 6 mesi (se previsto anche senza gravi motivi);
✓ Forma ad substantiam;
✓ Sublocazione parziale (se non esclusa dal contratto);
✓ Successione nel contratto
o In caso di morte del conduttore subentra il coniuge, gli eredi, i parenti conviventi o il convivente more uxorio.
o Crisi coniugale, subentra il coniuge nel caso sia assegnata a questo.

Locazione non abitativa: Destinate ad attività non abitative (industriali, commerciali, professionali...) del conduttore

✓ Durata minima 6 anni (9 per gli alberghi);

✓ Rinnovo automatico per lo stesso periodo, a meno che non intenda utilizzare l’immobile per sè o per i propri familiari,
ricostruirlo, ristrutturarlo o venderlo;
✓ Il recesso prima della scadenza solo al conduttore (senza gravi motivi se previsto in contratto);
✓ Canone liberamente determinato ma l’aggiornamento annuale del canone non può superare il 75% dell’indice ISTAT;
✓ Diritto di sub-locare;
✓ Prelazione in caso di vendita (efficacia reale);
✓ Indennità per la perdita dell’avviamento.

LEASING (o locazione finanziaria)

Una parte, concedente o lessor (società di leasing), concede alla controparte, l’utilizzatore (lessee), il godimento di un bene
mobile o immobile, acquistato da un terzo (fornitore) o fatto costruire dal concedente, su scelta o indicazione dell’utilizzatore.

Funzione economica:

o l’utilizzatore ottiene il godimento del bene senza sostenere l’intero costo d’acquisto;
o il fornitore ottiene immediatamente l’integrale corrispettivo;
o il concedente ottiene la corresponsione di una somma di denaro ratealmente (con un interesse) una remunerazione
superiore al capitale speso.

51 Giulia Bertozzi
L’utilizzatore deve pagare i canoni, la manutenzione e può esercitare l’opzione di acquisto. Quindi il leasing ha chiaramente una
funzione di finanziamento

Tipi di leasing:

• Di godimento:
Oggetto: Beni o impianti strumentali all’attività d’impresa dell’utilizzatore, dei quali è ragionevole prevedere
l’obsolescenza tecnologica o l’esaurimento nel periodo del contratto (minimo valore residuo)
I canoni sono proporzionali alla vita economica del bene secondo un piano di ammortamento finanziario perché
garantisce la restituzione del capitale e la sua remunerazione
• Traslativo:
Oggetto: beni che allo scadere del contratto conservano un rilevante valore economico, eccedente il prezzo pattuito
per l’opzione. Il trasferimento del bene rientra nella funzione del contratto.
Il canone comprende una quota-prezzo dell’acquisto finale cui è funzionalmente connesso

Giulia Bertozzi 52
 Consumatore – Prof. Bertolini
La nostra appartenenza all’UE modifica diversi aspetti del nostro sistema giuridico: i regolamenti europei prevalgono sulla
disciplina nazionale.
Uno dei principali scopi dell’UE è tutelare i mercati: per questo sono state inserite numerose leggi a tutela del consumatore.
Clausole vessatorie: sono delle clausole che possono essere inserite nei contratti e che operano uno squilibrio tra gli interessi e
gli obblighi di un professionista e di un consumatore.
I contratti dei consumatori sono contratti standard in cui un unico soggetto (il professionista) determina unilateralmente il
contenuto del contratto e resta al consumatore decidere se accettare oppure no.
Una forma di tutela è contenuta anche nel codice, nell’Art. 1341: il cui scopo era tutelare una parte ma era insufficiente.
Il codice invece è una tutela maggiore perché entra nel merito del contratto.
Presupposto per applicare questa disciplina è che vi sia da un lato un professionista e dall’altro un consumatore.
Il codice del consumo è la sistematizzazione della materia che va sotto il nome di diritto del consumatore (un po’ sparso nel
codice, un po’ in leggi speciali). Il codice è una legge ordinaria, ma se ha richiesto una sistematizzazione vuol dire che è una
materia cospicua.
Chi è il consumatore? Una persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente
svolta.
ü Deve essere una persona fisica: non può essere una persona giuridica (no società e no associazione).
Non si è mai o solo professionisti o solo consumatori. I professionisti possono essere persone giuridiche. La stessa persona
fisica può talvolta essere consumatore e talvolta operare come professionista.
La disciplina contrattuale si modifica notevolmente quando si è consumatore e quando si è professionista.
E’ importante capire quando un soggetto opera in un modo e quando in un altro.
ü Estraneità all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta: possiamo dare 2 interpretazioni differenti. E’
chiaro che se vado a comprare un paio di scii sono un consumatore, se però acquisto un computer? Un computer può
essere usato sia per scopi personali sia per scopi lavorativi. Stessa cosa un contratto di telefonia.
Il soggetto che sta contrattando è un consumatore o un professionista?
C’è un vero e proprio trade-off tra tutela del professionista e del consumatore: infatti, i contratti per i professionisti costano
meno perché c’è una minor tutela. La tutela ha infatti un costo.
La tutela del consumatore non è vista in primo luogo per la disparità di potere economico ma quello che interessa al
legislatore è la disparità di conoscenze e informazioni: il consumatore viene tutelato non per la disparità di potere
economico ma perché non sa certe cose rispetto a un professionista. Infatti il consumatore sa valutare il prezzo e quindi non
è necessario tutelarlo da quel punto di vista, invece come consumatore non ha il tempo o le capacità per comprendere se
quella tutela contrattuale gli va bene o non gli va bene. Di fronte a due possibili alternative (agire sul prezzo o agire sulla
tutela giuridica), il legislatore europeo ha deciso di intervenire sulla tutela giuridica.

Il problema dell’uso promiscuo di molti beni: beni che possono essere usati sia per uso personale che per uso professionale.
Rispetto a questo problema ci sono due possibili soluzioni:
a. Soluzione prevalente oggi nella giurisprudenza italiana: capire qual è la finalità prevalente per cui io sto
concludendo il contratto? Per capirlo, ad esempio se io do la mia partita IVA, vuol dire che sto stipulando il
contratto per fini professionali.
b. Soluzione favorita in Italia dalla dottrina e applicata in altri stati: incentrata sulla ratio di tutela (quindi
sull’asimmetria informativa). Se partiamo da questo presupposto possiamo dire che è un contratto di consumo
quello che attiene all’attività professionale svolta. Secondo questa teoria, tutti i contratti che non sono riconducibili
allo svolgimento dell’attività professionale del soggetto sono contratti stipulati da un consumatore, a prescindere
dall’uso che ne farà.
Sono teorie diverse che portano a risultati diversi
La prima è la soluzione ad oggi più diffusa nella giurisprudenza italiana.

Chi è il professionista? Il professionista è la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività
imprenditoriale e professionale.

Se da un lato abbiamo un professionista e dall’altro un consumatore da questo discende l’applicazione di una serie di norme.
Clausole vessatorie: sono delle clausole che operano uno squilibrio nei diritti e obblighi tra le parti. Questa disciplina oggi è
inserita nel codice del consumo e si discosta da ciò che era previsto nel codice civile dell’art. 1341 (con la doppia sottoscrizione).
La direttiva europea è un atto che necessita una trasposizione: non è nella sua forma direttamente applicabile, ma impone ai
singoli stati di recepirla, cioè di trasformarla in diritto interno. Questo può portare a dei problemi di traduzione, perché le
nozioni tecnico giuridiche non corrispondono esattamente agli stessi concetti da un ordinamento all’altro.

53
Giulia Bertozzi
La direttiva europea parlava di clausole abusive: per non collegarla al concetto di abuso del diritto, l’ordinamento le ha chiamate
clausole vessatorie.
L’Art. 33 1° comma le definisce come le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un
significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
Malgrado la buona fede: espressione infelice, perché malgrado = nonostante, e nonostante la buona fede vorrebbe dire buona
fede soggettiva perché è l’unico concetto ammesso. Ma non è questo il senso.
Deve essere interpretata come contrarietà a buona fede oggettiva, quindi scorrettezza.
Di quello che pensava il professionista non rileva, interessa che questa clausola sia vessatoria in quanto è contraria a buona fede
oggettiva: essendo scorretta produce uno squilibrio nella ripartizione dei diritti e degli obblighi.
Questa scorrettezza si riferisce a uno squilibrio giuridico: vengono aggiunti obblighi o vengono tolti diritti, comunque qualcosa
che il consumatore non è in grado di valutare nel momento in cui conclude il contratto.
Quando una clausola è vessatoria? Ci sono diversi criteri:
Occorre avere riguardo alla natura del bene e servizio oggetto del contratto, alle circostanze, alle altre clausole del contratto.
Il legislatore precisa che non si ha riguardo alla determinazione dell’oggetto oppure all’adeguatezza del corrispettivo: siamo
liberi di fare cattivi affari. La vessatorietà non attiene a questi due elementi.
Il legislatore prevede delle condizioni per escludere la vessatorietà:
1. la clausola non è vessatoria se produce una disposizione di legge internazionali della quale sono parti contraenti tutti gli
stati dell’Unione.
Se una legge prevede di inserire una determinata clausola, questa clausola non può essere considerata abusiva.
2. Non sono vessatorie le clausole che siano state oggetto di negoziazione individuale: i contratti oggi sono standard, può
essere che un consumatore riesca a negoziare gli aspetti di un contratto e allora magari accetti l’introduzione di una
clausola perché ottiene un altro vantaggio in cambio. E’ onere del professionista dimostrare la trattativa: cioè che al
fine di ottenere l’inserimento di quella clausola del contratto ha offerto in cambio qualche cosa al consumatore.

Poi il legislatore offre un elenco di clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria (presunzione semplice), fin tanto
che il professionista non dimostri che è stata oggetto di una specifica negoziazione, o che non si sono vessatorie ecc.
L’elenco non importa, basta ricordare quelle principali raggruppate in questo modo:
- Clausole che tendono a ridurre gli strumenti di auto-tutela;
- Clausole che determinano un vantaggio eccessivo a carico del professionista;
- Introduzione dello ius variandi: lo ius variandi è disciplinato nei contratti bancari, (disciplina normativa che lo consente
in questi tipi di contratti);
- Clausole per cui non è ammessa la prova della trattativa individuale;

Lista nera delle clausole vessatorie: in cui non c’è spazio per dimostrare la prova della non vessatorietà.
- Clausole che escludono la responsabilità del professionista in caso di morte del consumatore (al limite ci sono
limitazioni alla risarcibilità).

Rimedio: qual è lo strumento che la legge dispone ai consumatori? Ci sono due rimedi
- General-preventivo: ambisce a prevenire l’esistenza del problema. Inibire dal momento in cui ci si accorge della
vessatorietà l’inserimento di quella clausola abusiva all’interno di tutti quei contratti di quel tipo (Anziché fare diecimila
processi).
- Individual-successivo: nullità di protezione, nella disponibilità di ciascun consumatore che può far valere la nullità di
quel contratto e di conseguenza di ciò quella clausola viene disgiunta dal contratto.

54
Giulia Bertozzi