Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Parte I
L organizzazione
Sezione I
I concetti
1. Organizzazione e prospettiva giuridica
Le organizzazioni sono insiemi di persone legate tra loro da uno
stesso scopo (sono organizzazioni, ad es., il Ministero dell interno, il
cui scopo quello di mantenere l ordine e la sicurezza pubblica,
ovvero l INPS, la cui finalit quella di raccogliere contributi ed
erogare prestazioni sociali). Ovviamente, all interno di ogni
organizzazione le persone sono distribuite secondo ruoli
complementari tra loro (dal Ministro dell interno all ultimo dei
poliziotti), devono agire in modo congruo rispetto agli scopi da
raggiungere e hanno bisogno di risorse (ad es., il denaro necessario al
pagamento degli stipendi).
Le strutture indicate a mo di esempio come organizzazioni
(Ministero dell interno e INPS) sono, pi precisamente, pubbliche
amministrazioni (P.A.), vale a dire quel complesso di soggetti pubblici
che svolgono un attivit amministrativa, cio un attivit volta alla
realizzazione di interessi pubblici, che l ordinamento pone come fini
da realizzare (negli esempi avanzati: la sicurezza pubblica e la
previdenza sociale). Tali organizzazioni, a ben vedere, presentano
molti tratti in comune con altre che pubbliche amministrazioni non
sono (si pensi, ad es., all IBM o alla FIAT): anche queste perseguono
un determinato scopo, sono costituite da persone e necessitano di
determinate risorse. Ora, le analogie tra questi due tipi di
organizzazioni sono tali da giustificare l esistenza di una disciplina
scientifica che le abbraccia entrambe: la scienza dell
organizzazione, la quale prende in considerazione i rapporti tra le
persone all interno dell organizzazione.

Dal punto di vista giuridico, per, l approccio diverso. Infatti, le

organizzazioni (cio, le persone giuridiche) sono, innanzitutto, una
specie del genere personae (una di quelle tre entit, insieme alle
cose e alle azioni, attraverso le quali Gaio descrive l ordinamento
romano). Pertanto, in quanto persona, cio soggetto di diritto, ogni
persona giuridica al centro di un fascio di rapporti giuridici, di
diritti e di doveri. bene chiarire, per, che la nozione di persona
giuridica (comune sia al diritto pubblico che a quello privato) non va
confusa con quella di persona fisica: mentre, infatti, la persona
fisica, cio l individuo umano, ha una sua esistenza fuori dal mondo
del diritto, la persona giuridica, che ovviamente non pu agire senza
persone fisiche, esiste solo perch c il diritto.
Fondamentale , inoltre, la distinzione tra persona giuridica privata
e persona giuridica pubblica: distinzione espressa fedelmente dal
predicato (il predicato pubblico allude, infatti, ai fini che la persona
giuridica deve perseguire).
2. Due schemi: le associazioni e le fondazioni
Le persone giuridiche, nel codice civile, vengono distinte in due tipi
fondamentali: associazioni e fondazioni (queste ultime, nel diritto
pubblico, prendono anche il nome di istituzioni); anche se in
entrambe concorrono i due elementi (uomini e mezzi), diverso il
rapporto nei due tipi: nelle associazioni, infatti, pur essendo
necessario un patrimonio (art. 16 c.c.), gli associati sono in primo
piano e compongono l organo sociale (l assemblea); importante
specificare, inoltre, che si tratta di organismi che operano a
vantaggio di coloro che li hanno costituiti (cio, i soci).
Nelle fondazioni, invece, assumono maggiore importanza i beni
destinati al raggiungimento di uno scopo stabilito dal fondatore (art.
25 c.c.); qui i beneficiari, come facile intuire, sono persone che si
trovano all esterno dell ente (si pensi, ad es., ai poveri, ai quali
destinato il patrimonio dell istituzione di beneficenza).
Presentano una struttura a fondazione, nella maggior parte dei casi,
le persone giuridiche pubbliche (cd. enti pubblici): si pensi, ad. es.,

all INPS, delle cui prestazioni sono beneficiari i lavoratori

subordinati.
Hanno, invece, struttura associativa le federazioni sportive, nonch
lo Stato, le regioni, le province e i comuni (cd. enti territoriali);
questi ultimi, in particolare, prendono anche il nome di associazioni
politiche, perch perseguono una pluralit di obiettivi, hanno
carattere territoriale (i loro soci sono, infatti, stanziati in un
territorio pi o meno vasto) e sono parzialmente sovrapposte [perch
i soci dell associazione pi piccola (il comune) sono anche soci delle
altre (provincia, regione e Stato)].
3. I fini e le attribuzioni
Mentre l individuo umano (persona fisica) pu perseguire qualunque
fine che sia compatibile con le sue capacit e con la legge (questa gli
vieta solo di coltivare alcuni fini), la persona giuridica persegue fini
ben determinati, stabiliti dallo statuto o dall atto di organizzazione
(che, per l ente pubblico, coincide di regola con la legge); ed
naturale che sia cos, dal momento che coloro che si associano per
costituire la persona giuridica lo fanno per realizzare specifiche
finalit che non riuscirebbero a realizzare come singoli. Questo
discorso vale sia per la societ per azioni, sia per la massima tra le
associazioni, cio lo Stato: quasi tutte le costituzioni contengono,
infatti, la previsione dei fini da raggiungere, il conferimento dei
relativi poteri, nonch la limitazione degli stessi.
Uno schema del genere lo ritroviamo anche nelle leggi sulla pubblica
amministrazione: queste, infatti, stabiliscono fini da raggiungere (o
interessi pubblici da tutelare) e, al contempo, conferiscono i poteri
necessari; tali poteri sono attribuiti agli enti (e parliamo allora di
attribuzione) e sono, poi, distribuiti tra i loro organi (e parliamo
allora di competenza); bene precisare, per, che le attribuzioni
(che costituiscono un insieme di poteri amministrativi) non
esauriscono ci che l ente pu fare, ma delimitano soltanto i poteri
amministrativi dello stesso ente; accanto a questi ci sono, infatti, i
poteri di diritto privato (ad es., il potere di autonomia privata, ex

art. 1322, cpv. c.c.) che all ente pubblico spettano perch, prima di
essere una persona giuridica pubblica, esso una persona giuridica.
Le attribuzioni sono ripartite tra gli enti sulla base di diversi criteri:
il criterio della materia, sicch, ad es., l INPS si occupa di pensioni
e l ASL di prestazioni sanitarie;
il criterio dei destinatari, per cui l INPS si occupa delle pensioni
dei lavoratori del settore privato e l INPDAP di quelle dei lavoratori
del settore pubblico;
il criterio territoriale, in base al quale gli Istituti Autonomi Case
Popolari (IACP) si distinguono perch ciascuno di essi opera nel
territorio di una provincia diversa;
il criterio della dimensione, onde la tutela ambientale compete
allo Stato o alle regioni, a seconda che il problema riguardi tutto il
territorio nazionale (si pensi, ad es., alle conseguenze di Cernobyl) o
solo una parte di esso.
Se, infine, consideriamo insieme fini e attribuzioni ne consegue un
ulteriore distinzione: gli enti politici o territoriali (Stato, regioni,
province e comuni) perseguono una pluralit di fini; gli altri, invece,
sono monofunzionali [istituiti, cio, per la soddisfazione di un unico
interesse pubblico (sanitario, previdenziale, sportivo, etc.) e per il
perseguimento di un unico fine pubblico].
4. Le attribuzioni e le competenze
Le attribuzioni, come detto, sono un fascio di poteri amministrativi
che vengono attribuiti all ente; ciascun ente, a sua volta,
costituito da una pluralit di organi, in cui le attribuzioni sono
ripartite (vengono, in tal modo, individuate le competenze dei singoli
organi). Cos, ad es., l ente-comune si compone dei seguenti organi:
il consiglio comunale, la giunta, il sindaco e i dirigenti.
Va qui sottolineato che anche la competenza (degli organi) ripartita
sulla base di criteri che, per, solo in parte coincidono con i criteri di
riparto delle attribuzioni (dell ente). In particolare, la competenza
pu essere divisa per materia (cos, ad es., mentre il consiglio
comunale delibera l acquisto di beni immobili, la giunta delibera

quello di beni mobili); nell ambito della medesima materia, la

competenza pu essere, poi, divisa per funzioni (cos, ad es., mentre
al consiglio comunale spettano le funzioni di controllo politicoamministrativo, alla giunta spettano quelle di gestione).
Detto ci, dobbiamo adesso chiederci il motivo per il quale i pubblici
poteri sono distribuiti per sfere di attribuzione (dell ente) e di
competenza (degli organi); per rispondere a tale quesito necessario
sottolineare che questa regola strutturale risponde ad un
indispensabile esigenza organizzativa; la stessa che sta alla base
della suddivisione del lavoro in fabbrica, cos come delineata da
Taylor: pi razionale che il lavoro sia diviso tra pi persone, in
modo che ciascuna faccia una parte di ci che richiesto. Da ci si
intuisce, quindi, che il potere pubblico ripartito per sfere di
attribuzione (degli enti) e di competenza (degli organi) un potere
diviso: un potere, cio, meno pericoloso (per il cittadino che lo
subisce) di un potere concentrato (quale sarebbe quello di una
struttura pubblica che cumulasse su di s tutti i poteri
amministrativi).
5. L ente e l organo
L ente una persona giuridica formata al suo interno da pi organi
(si pensi, ad es., all ente-comune, che comprende i seguenti organi:
il consiglio comunale, la giunta, il sindaco e i dirigenti); gli organi, a
loro volta, sono gli strumenti (dal greco: organon) della capacit di
agire dell ente. Ci significa, quindi, che l ente (persona giuridica)
pu agire solo attraverso i suoi organi, i quali non hanno soggettivit
distinta da quella dell ente, ma attuano la sua stessa capacit di
agire. In altri termini, nel rapporto organico non ci sono due soggetti
giuridici: l organo la persona giuridica, sicch non solo gli effetti
degli atti che l organo compie, ma anche gli atti stessi vengono
imputati alla persona giuridica (in particolare, questa
immedesimazione organica trova conferma nel processo: se, ad es.,
ritengo di essere stato leso da un atto del consiglio comunale che mi
ha negato l autorizzazione a lottizzare un terreno, dovr ricorrere

contro il comune e non contro il consiglio comunale, appunto perch

l atto del consiglio un atto del comune).

a) gli organi collegiali

L organo, di solito, coperto da una sola persona: il sindaco, il
prefetto, il ministro, etc.; in molti casi, per, la legge prevede che
all organo siano assegnate pi persone: si pensi, ad es., ad un
consiglio comunale o ad una giunta regionale (in questi, come in altri
casi l organo un collegio o, pi precisamente, un organo
collegiale).
Sono collegiali, di solito, gli organi di consulenza (si pensi, ad es., al
Consiglio di Stato), sul presupposto che il consigliare dei molti e il
decidere dei pochi; sono collegiali, inoltre, gli organi di base degli
enti politici (collegiali in virt della loro rappresentativit: si pensi,
ad es., al Parlamento, al consiglio regionale o a quello comunale);
sono collegiali, infine, gli organi chiamati ad esprimere un giudizio (si
pensi, ad es., alle commissioni mediche: in questi casi, la collegialit
si giustifica in virt del fatto che il giudizio del singolo pu essere
opinabile).
L organo collegiale (a differenza di quello individuale, che sempre
presente) ha una vita intermittente: esso, infatti, diventa operativo
solo a seguito di una convocazione della seduta (giorno, ora, luogo)
da parte del presidente del collegio, il quale deve anche fissare l
ordine del giorno e presiedere l adunanza, con il relativo ordine dei
lavori.
Perch la seduta sia valida ed il collegio sia legittimato a deliberare
non , tuttavia, necessario che siano presenti tutti i suoi componenti:
sufficiente, infatti, il numero legale (cd. quorum strutturale), vale
a dire, la met pi uno dei membri assegnati al collegio (cos, ad es.,
in un consiglio comunale di 40 consiglieri, il numero legale sussiste
quando sono presenti almeno 21 di essi); il principio del numero
legale non opera, per, nei cd. collegi perfetti, come quelli

giudicanti, nei quali richiesta la presenza di tutti i membri (si

pensi, ad es., ai tribunali civili, penali e amministrativi).
bene precisare, comunque, che il problema fondamentale del
collegio quello di estrapolare da una pluralit di persone con
opinioni diverse una determinazione unitaria; per superare quest
ostacolo stato escogitato il procedimento della votazione (fondato
sul principio di maggioranza).
Il meccanismo il seguente: il presidente del collegio formula un
progetto di delibera (cd. proposta) sulla quale si andr a votare, a
favore o contro; la proposta sar approvata e diventer delibera del
collegio se avr conseguito la maggioranza dei voti dei presenti, vale
a dire il voto favorevole della met pi uno dei membri del collegio
presenti (cd. quorum funzionale). Pi precisamente, dopo che sia
stata accertata l esistenza del quorum strutturale (necessario per la
validit della seduta), il quorum funzionale (necessario per l
approvazione della proposta) sar pari alla met dei membri presenti
pi uno: cos, ad es., se un consiglio comunale composto da 40
persone, il quorum strutturale sar di 21 membri, mentre quello
funzionale dipender dal numero dei componenti presenti (se, ad
es., alla seduta sono presenti 30 componenti, il quorum funzionale
sar di 16 voti: la met pi uno dei presenti).
Ovviamente, ad ogni componente del collegio riconosciuta la
facolt di emendamento: la facolt, cio, di proporre una modifica
della proposta, per effetto della quale membri del collegio, in
partenza contrari, possono diventare favorevoli alla proposta stessa.
Dalla proposta al voto si passa attraverso la discussione: con essa i
membri del collegio espongono le ragioni per cui sono favorevoli o
contrari alla proposta. Qualora, al termine della discussione, alcuni
membri dovessero continuare a rimanere perplessi potranno, in ogni
caso, astenersi dal voto (occorre specificare, per, che l astensione
va a sommarsi ai voti contrari; sono, tuttavia, previste specifiche
deroghe: si pensi, ad es., al regolamento del Senato della
Repubblica, ove gli astenuti non vengono computati tra i votanti e
non influiscono, quindi, sulla votazione).

6. Gli uffici
Con riferimento al settore pubblico, si dice che l organizzazione
fatta, oltre che di organi, anche di semplici uffici: strutture alle
quali sono addette persone cui non sono assegnate competenze, ma
soltanto compiti, i quali si sostanziano nello svolgimento di
determinate attivit preparatorie degli atti (che costituiscono
esercizio delle competenze): cos, ad es., l organo-sindaco
attorniato da una serie di uffici (ufficio di gabinetto, segreteria
particolare, etc.) che permettono al sindaco di svolgere le sue
funzioni mediante attivit preparatorie, istruttorie e di
comunicazione, senza le quali gli atti del sindaco non sarebbero
visibili all esterno o addirittura non sarebbero posti in essere.
Da quanto detto appare chiaro, quindi, che i compiti sono
strumentali all esercizio delle competenze (di conseguenza, se essi
vengono svolti in modo inappropriato possono viziare l esercizio
delle competenze ed invalidarlo).
7. L amministrazione attiva, quella consultiva e quella di controllo
Una distinzione importante quella tra organi di amministrazione
attiva, organi di amministrazione consultiva ed organi di controllo.
Chi agisce (l organo di amministrazione attiva) deve essere
consigliato: o perch la materia della decisione tecnicamente
complessa (ed quindi richiesta la consulenza di tecnici) o perch
deve essere assicurata la legalit della decisione (e servono allora dei
tecnici del diritto).
A sua volta, per, l attivit di amministrazione attiva deve essere
doppiata da un attivit di controllo; il controllo, in particolare, serve
a garantire che l attivit posta in essere sia conforme ad un
paradigma: che pu essere la legge (controllo di legalit), l
opportunit (controllo di merito), l efficienza, l efficacia, etc.
(controlli di efficacia, di gestione, etc.).
importante specificare, per, che proprio per l attivit richiesta
all organo consultivo e a quello di controllo, il reclutamento delle

persone che ne vengono investite deve essere fatto in base ad un

criterio di competenza professionale. Non solo: va anche detto che lo
status dei componenti di questi due organi caratterizzato dall
indipendenza rispetto all organo di amministrazione attiva (la
funzione della consulenza, infatti, verrebbe stravolta se l organo
consultivo dovesse seguire le direttive dell organo di
amministrazione attiva; allo stesso modo, se l organo di controllo
dovesse obbedire ai comandi dell organo di amministrazione attiva,
sarebbe il controllato a controllare il controllore e non il contrario).

8. La questione dell investitura

Persona giuridica, organo e ufficio sono concetti astratti; per poter
effettivamente funzionare hanno bisogno di persone fisiche (cio, di
individui) che operino come organi o svolgano i compiti propri dell
ufficio. In quest ottica, l operazione con la quale un individuo
chiamato ad agire come organo (o come titolare di un ufficio) prende
il nome di investitura; questa pu essere di due specie: politica o
burocratica. In particolare, l investitura si definisce politica quando
colui che sceglie vanta una legittimazione, appunto, politica; a sua
volta, l investitura politica si fonda su due meccanismi: quello dell
elezione (si pensi, ad es., ad una maggioranza elettorale che elegge
il sindaco o il presidente della regione) e quello della nomina [quest
ultima ricorre quando un organo ad investitura politica (ad es., il
Governo) nomina, a sua volta, il Presidente].
L investitura , invece, burocratica quando una persona chiamata
a ricoprire un organo o un ufficio in ragione della sua competenza
professionale, verificata attraverso una procedura selettiva (ad es., il
concorso), aperta ad una pluralit di aspiranti.
9. L agente ed il principale
La relazione tra il dipendente (o l amministratore) e l
organizzazione viene descritta come relazione di agenzia: una
relazione nella quale un individuo (agente) agisce per conto di un

altro (principale) ed tenuto a promuovere l interesse di quest

ultimo; ora, poich gli obiettivi del primo e gli interessi del secondo
possono non coincidere, il diritto ha sempre previsto dei meccanismi
di controllo (di regole del genere , ad es., costellato il codice civile,
quando disciplina la rappresentanza, il mandato o la gestione di
affari).
Nel diritto pubblico, per, le regole sono pi numerose, perch il
principale viene a coincidere con la generalit dei cittadini (quando l
agente opera all interno dell organizzazione statale) o con il
complesso dei cittadini di uno specifico ambito territoriale
(regionale, provinciale o comunale); e l agente non viene scelto dal
principale (tranne in caso di elezione), ma viene individuato sulla
base di particolari meccanismi, ai quali il principale estraneo. per
questo motivo che si ritenuto opportuno enucleare determinati
strumenti volti ad assicurare che gli interessi perseguiti dall agente
non divergano da quelli del principale.
a) le modalit di reclutamento
Le modalit di reclutamento sono essenzialmente due: l elezione ed
il concorso. L elezione (qui ci riferiamo, in particolare, a quella
politica), viene ripetuta nel tempo, a cadenza fissa, allo scopo di
garantire l attualit del rapporto tra rappresentanti (eletti) e
rappresentato (elettore). La scelta dell elettore, per, preceduta
dalla scelta, fatta da altri (ad es., dai gruppi dirigenti di partito),
delle persone tra le quali egli pu scegliere (tale scelta molto pi
importante di quella dell elettore, perch delimita l ambito delle
persone da votare); pu anche capitare, tra l altro, che l elettore
non possa neppure scegliere la persona, ma solo la lista, all interno
della quale le posizioni sono precostituite.
L altro meccanismo di reclutamento , invece, il concorso: questi, in
particolare, tende a privilegiare non tanto il rapporto di fiducia tra
principale ed agente, quanto piuttosto la preparazione professionale
dell agente.

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b) i requisiti dell agente

Sia la legislazione elettorale che quella sui concorsi subordinano l
ammissione alla competizione elettorale o alle prove concorsuali al
possesso di determinati requisiti, quali: immunit da precedenti
penali, titoli di studio (nei concorsi), etc.; se questi requisiti
dovessero mancare, vi sarebbe una presunzione di esercizio infedele
del mandato (elettivo o burocratico).
c) gli schemi organizzativi
Gli schemi organizzativi guidano la collocazione dell agente nell
organizzazione (si pensi, ad es., alla gerarchia, che tende ad
assicurare un controllo del superiore sull inferiore; controllo che
dovrebbe garantire l aderenza dell azione dell agente alle finalit
del principale).
Un altro criterio funzionale che assume molta importanza nel
rapporto tra agente e principale , poi, quello di competenza: questa
individua il complesso dei compiti alla stregua dei quali deve essere
valutata la condotta dell agente (occorre verificare, ad es., se egli
ha adempiuto i compiti affidatigli e, in caso positivo, come li ha
adempiuti).
d) le regole di progressione
Le organizzazioni burocratiche sono articolate in ruoli, qualifiche,
carriere, etc., nell ambito dei quali l agente non occupa una
posizione fissa, ma tende ad ascendere verso l alto (la promozione,
la progressione di carriera, etc.). chiaro, per, che quest ascesa
condizionata da una certa performance (per cui, ad es., l infedelt o
la negligenza dell agente verranno sanzionate, negando allo stesso la
progressione alla quale aspira).
e) la responsabilit
Come gli amministratori delle s.p.a. rispondono verso i terzi, verso i
creditori sociali e verso la societ, allo stesso modo l amministratore
e il dipendente pubblico (agenti) rispondono verso i terzi e verso l

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ente (principale) da cui dipendono (la relativa azione sar esercitata

dinanzi alla Corte dei Conti, ex art. 103 cpv. Cost.).
10. Il rapporto d ufficio ed il rapporto di servizio
Quel che si detto del rapporto tra l organo e l ente pu ripetersi a
proposito del rapporto tra la persona fisica e l organo (o l ufficio)
ovvero tra la persona fisica e l ente. Anche in questo caso vi ,
infatti, una immedesimazione: cos, ad es., l ordine di demolizione
che il sindaco emette , ovviamente, l espressione di volont di un
individuo umano, ma , allo stesso tempo, provvedimento
amministrativo (dell organo-sindaco), che viene imputato all entecomune.
Appare utile specificare, per, che se da un lato l individuo si
identifica con l organo (e, quindi, con l ente), dall altro se ne
distingue, come portatore di un interesse contrapposto a quello dell
ente. Per spiegare questa duplicit di situazioni, la dottrina ha
immaginato che la persona fisica sia legata all ente da due tipi di
rapporti: il rapporto d ufficio e quello di servizio.
Nel rapporto dufficio l individuo si identifica con l ente per il quale
agisce: i suoi atti sono atti dell organo (o dell ufficio) e, quindi, atti
dell ente. In questi casi, quindi, se l individuo umano cagiona a
terzi un danno ingiusto, responsabile risulter l ente (cos, ad es., la
chiusura illegittima di una discoteca, disposta dal questore, esporr il
Ministero dell Interno ad un azione di risarcimento del danno).
Il rapporto di servizio, invece, un rapporto tra due soggetti (una
persona giuridica ed una persona fisica): l individuo si impegna a
mettere le sue energie a servizio dell ente pubblico dietro
corrispettivo, se impiegato (e in questo caso si parla di servizio
professionale, cos denominato perch esso viene reso in base ad un
titolo professionale: il contratto di lavoro) ovvero ad altro titolo (e in
questo caso si parla di servizio onorario, cos denominato perch esso
viene reso da persone che vanno a ricoprire non professionalmente l
organo: si pensi, ad es., ai consiglieri regionali, ai sindaci, ai ministri
o agli amministratori di enti pubblici). In queste ipotesi, a differenza

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di quanto accade nel rapporto d ufficio, se colui che agisce per

conto di una pubblica amministrazione commette un illecito a danno
di un terzo risulter responsabile nei riguardi dell ente: si tratta, in
particolare, della cd. responsabilit amministrativa, nella quale
incorre l amministratore o l impiegato pubblico che abbia cagionato
un danno all erario (e della quale sar chiamata a conoscere la Corte
dei Conti).
11. Gli uffici vacanti
Il duplice rapporto che lega la persona fisica all organo assume
particolare importanza nei casi in cui la persona fisica risulti assente
o temporaneamente impedita: in questi casi, infatti, occorre
comunque assicurare il funzionamento dell organo o dell ufficio.
Per superare quest ostacolo si fa ricorso alla supplenza: ed invero, in
molti casi, all organo vengono istituzionalmente assegnati un titolare
e un vice (il prefetto ed il vice-prefetto, il sindaco ed il vicesindaco): nell assenza o nell impedimento del titolare il vice
legittimato (e obbligato) a sostituirlo.
Diverso , invece, il problema che si manifesta quando il titolare
dell organo perde l investitura (ad es., per il decorso del termine di
durata della carica) e l autorit competente non ha ancora
provveduto a nominare il successore; in questi casi viene mantenuto
nella carica il vecchio titolare sino all insediamento del nuovo.
Questo congegno, grazie al quale titolari scaduti continuavano ad
esercitare le funzioni, talvolta per anni, stato, per, ridimensionato
a seguito della sent. 208/92 della Corte cost.: i giudici della Consulta
hanno, infatti, evidenziato che un applicazione senza limiti
temporali del principio della prorogatio contrasta con il principio di
legalit, perch abilita all esercizio di funzioni amministrative
persone che hanno perduto l investitura. In conseguenza di tale
pronuncia, oggi la proroga non pu spingersi al di l di 45 gg. dalla
scadenza del termine di durata della carica e, nel corso di essa,
possono essere posti in essere solo gli atti di ordinaria
amministrazione, nonch gli atti urgenti (L. 444/94).

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Altro istituto importante , poi, quello della sostituzione, in virt del

quale, quando il titolare dell organo omette di porre in essere un
attivit che gli compete, la legge prevede un potere di sostituzione
da parte di un altro organo, appartenente, di regola, ad un altro ente
(ad es., lo Stato verso la regione, la regione verso l ente locale); l
autorit munita del potere sostituivo pu adottare essa stessa il
provvedimento (non posto in essere dall organo inerte) ovvero pu
nominare un commissario ad acta (che avr il compito di sostituire l
organo inerte).

Sezione II
I princpi costituzionali
1. Premessa
Uno dei maestri del diritto costituzionale, Esposito, affermava che
chi voglia sapere com disciplinata l amministrazione nella nostra
Costituzione non deve leggere due soli articoli, ma l intera
Costituzione.
In effetti, la nostra Carta fondamentale dedica espressamente due
soli articoli alla disciplina della pubblica amministrazione: gli artt. 97
e 98; ma, a ben vedere, alla P.A. fanno riferimento anche le
disposizioni che assegnano alla Repubblica fini che non possono
essere perseguiti se non attraverso apparati amministrativi (si pensi,
ad es., alla salute e all istruzione, ex artt. 32 e 33) o che
distribuiscono il potere politico e amministrativo secondo criteri
territoriali (comuni, province, regioni e Stato, ex artt. 114 e 118) o
che disciplinano i rapporti tra Governo e amministrazione (art. 95) o,
ancora, che stabiliscono i controlli sull amministrazione (art. 100) o

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che garantiscono, con riserve di legge, il cittadino contro atti della

P.A. (artt. 16, 17, 23, 41 e 42).
2. Il principio democratico
Il primo dei princpi enunciati dalla Costituzione il principio
democratico (art. 1); tale principio, sul piano organizzativo,
comporta, da un lato, la distinzione delle cariche elettive da quelle
burocratiche (pubblici uffici o impieghi, ai quali si accede per
concorso) e, dall altro, la supremazia delle prime (cio, delle
cariche elettive) sui pubblici uffici (impiegatizi): per questo
motivo, ad es., che, ai sensi dell art. 95 Cost., al Presidente del
Consiglio spetta di mantenere l unit di indirizzo politico e
amministrativo (ossia l indirizzo sull attivit dei pubblici uffici
organizzati nei ministeri e negli enti pubblici), mentre il ministro
(titolare di una carica elettiva) risponde dell attivit dei ministeri
(e, quindi, deve essere in grado di indirizzarla e coordinarla).
La burocrazia , invece reclutata sulla base di un criterio diverso da
quello democratico (il cd. criterio meritocratico); ed tenuta ad
agire in conformit a regole che non hanno nulla a che vedere con il
principio democratico (quali l imparzialit ed il buon andamento).
Ed proprio per tal motivo che, nel nostro ordinamento, la
burocrazia sottoposta alla politica (che rappresenta, invece, l
ambito nel quale il principio democratico trova piena applicazione).
3. I diritti dell uomo e le riserve di giurisdizione
L altra grande novit della Costituzione costituita dal
riconoscimento dei diritti inviolabili dell uomo (art. 2), per la
maggior parte dei quali essa prevede un rapporto di reciproca
esclusione con gli apparati ed i poteri amministrativi: si pensi, ad es.,
alla libert personale, a quella domiciliare, alla libert e segretezza
delle comunicazioni, alla libert religiosa (artt. 13, 14, 15 e 19), le
quali sono sottoposte sia a riserva di legge che di giurisdizione. In
questi casi, alla P.A. (ed in particolare, all autorit di pubblica
sicurezza) sottratto ogni potere di intervento.

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Tuttavia, bene precisare che in casi eccezionali di necessit e

urgenza (indicati tassativamente dalla legge) l autorit di p.s. pu
adottare determinate misure amministrative, le quali, per,
dovranno essere comunicate entro 48 ore all autorit giudiziaria e
restano prive di effetti se questa non le convalida entro le successive
48 ore (si tratta, quindi, di una competenza non solo legata a
presupposti eccezionali, ma anche provvisoria).
Appare utile sottolineare, in ogni caso, che non tutti i diritti
inviolabili formano oggetto di riserva di giurisdizione: non lo, ad es.,
la libert di circolazione, che pu essere, infatti, limitata in via
generale per motivi di sanit e di sicurezza (art. 16); non lo , del
pari, la libert di riunione (art. 17), dal momento che le riunioni
possono essere vietate per motivi di sicurezza e di incolumit
pubblica. In tali situazioni l autorit di p.s. pu intervenire senza
che sia richiesto l intervento dell autorit giudiziaria e ci perch la
circolazione e la riunione sono attivit che si svolgono in contesti
pluripersonali, composti cio da pi persone, il cui contatto potrebbe
mettere a repentaglio beni o valori costituzionali (cos, ad es., l
incolumit dei cittadini potrebbe essere pregiudicata da una riunione
con partecipanti armati; allo stesso modo, la sanit potrebbe subire
un grave danno se persone affette da una malattia contagiosa
potessero circolare liberamente). In questi casi, la garanzia per il
cittadino data da una riserva di legge, rinforzata dalla previsione
dei motivi che autorizzano la limitazione: sanit e sicurezza per la
libert di circolazione; incolumit e sicurezza per la libert di
riunione.
4. Il principio della separazione dei poteri
Il principio della separazione dei poteri, pur se non espressamente
enunciato nella nostra Carta costituzionale, in essa implicitamente
incorporato, dal momento che la Corte Costituzionale, con sent.
1/77, lo ha inserito tra i princpi supremi dell ordinamento
costituzionale.
certo, comunque, che la nostra Carta fondamentale delinea in

16

modo molto netto i contorni del potere legislativo e del potere

giudiziario (come poteri dai quali distinto il potere esecutivoamministrativo). Infatti, la P.A. non pu fare le leggi, dato che la
funzione legislativa riservata alle Camere (art. 70) e ai consigli
regionali (art. 117); e non pu, ovviamente, esercitare la funzione
giurisdizionale, perch questa riservata alla magistratura (nonch
al Consiglio di Stato e alla Corte dei Conti). Per altro verso, per, la
P.A. soggetta alla legge, la quale stabilisce le regole di base per l
organizzazione dei pubblici uffici (art. 97 Cost.); ed anche soggetta
al sindacato dei giudici, ordinari e amministrativi, perch contro i
suoi atti sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli
interessi legittimi (art. 113 Cost.).
Non altrettanto definito , invece, lo statuto della P.A. Innanzitutto,
va detto che non chiaro se di essa faccia parte il Governo: a prima
vista sembrerebbe di no, dal momento che la Costituzione parla del
Consiglio dei Ministri e della P.A. in due Sezioni differenti, anche se
contenute nello stesso Titolo (quello dedicato al Governo); in realt,
necessario sottolineare che l apparato amministrativo un
appartato complesso, che include al suo interno il Consiglio dei
Ministri, i singoli ministeri, le amministrazioni territoriali e gli enti
pubblici; ora, che dell apparato amministrativo facciano parte anche
il Consiglio dei ministri e i singoli ministeri risulta confermato non
solo dalla topografia della nostra Costituzione [infatti, sotto il Titolo
III, Parte II (del governo) sono contemplati il Consiglio dei ministri, la
P.A. e gli organi ausiliari], ma anche dal fatto che al Presidente del
Consiglio e ai singoli ministri sono affidati determinati poteri
amministrativi: ai sensi, infatti, dell art. 95 Cost., il Presidente del
Consiglio mantiene l unit di indirizzo politico e amministrativo,
promuovendo e coordinando l attivit dei ministri; questi, dal canto
loro, sono responsabili sia collegialmente (per gli atti del Consiglio),
sia individualmente (per gli atti dei propri dicasteri).
Lo stesso schema pu essere riprodotto in relazione agli enti pubblici
e alle amministrazioni territoriali: infatti, sempre ai sensi dell art.
95 Cost., gli enti pubblici devono essere vigilati da un ministero e

17

rispondere ad un ministro che, a sua volta, responsabile di fronte al

Parlamento (se si tratta di enti nazionali).
Quanto agli enti territoriali, infine, va detto che ciascuno di essi
riproduce al suo interno il rapporto tra politica e amministrazione
che l art. 95 disegna all interno dello Stato (nel rapporto tra
Presidente del Consiglio, Consiglio dei ministri e ministri): cos, per
quanto riguarda la regione, la polarit tra politica e amministrazione
si riproduce all interno del rapporto tra presidente della giunta
regionale, giunta e amministrazione; in relazione, invece, agli enti
locali il rapporto tra il consiglio (organo di indirizzo politicoamministrativo) e la giunta.
Come visto, l amministrazione (dal punto di vista dei soggetti) viene
nettamente separata dal potere legislativo e dal potere giudiziario;
non altrettanto netta, invece, la riserva dell attivit
amministrativa in favore della pubblica amministrazione. Ora, dal
momento che sul punto la Costituzione non dice nulla, si potrebbe
addirittura sostenere che gli organi del potere legislativo e di quello
giudiziario siano abilitati ad esercitare la funzione amministrativa;
ma una tale conclusione non pu essere assolutamente accettata e
va, di conseguenza, confutata sulla base delle seguenti
argomentazioni: in particolare, per quanto riguarda il rapporto con il
potere legislativo, occorre evidenziare che, ai sensi dell art. 3 Cost.,
la legge non pu operare alcuna distinzione di sesso, razza, lingua,
religione, opinioni politiche, di condizioni personali e sociali;
pertanto, non possibile che la legge si faccia provvedimento,
proprio perch quest ultimo si fonda su quelle condizioni-distinzioni
che la legge non pu avere (va anche detto, per, che la Corte
Costituzionale ha ritenuto ammissibili le leggi-provvedimento: quanto
meno le leggi-provvedimento statali).
Per quanto riguarda, invece, il rapporto con il potere giudiziario,
nella Costituzione manca un divieto per gli organi giurisdizionali di
adottare dei provvedimenti amministrativi: un limite, tuttavia,
rinvenibile nella legislazione ordinaria, che ha sempre vietato al
giudice di sostituirsi all amministrazione.

18

5. I rapporti tra la politica e l amministrazione

Da quanto detto emerge un fondamentale principio di
organizzazione: il principio, cio, della strumentalit dell
amministrazione (e, quindi, del relativo apparato) rispetto alla
politica generale del Governo-Parlamento (questo principio, dettato
per lo Stato dall art. 95 Cost., vale, come visto, anche per la regione
e per gli enti minori).
Se, infatti, il Presidente del Consiglio dirige la politica generale del
Governo e mantiene l unit di indirizzo politico ed amministrativo,
promuovendo e coordinando l attivit dei ministri, vuol dire che c
una politica generale del Governo, la quale sovraordinata rispetto
alle singole amministrazioni ( in questo senso che si parla di
strumentalit). Dovrebbe risultare chiara, quindi, la distinzione tra l
attivit politica e quella amministrativa: l attivit politica consiste
nel definire gli obiettivi dell azione dello Stato (GovernoParlamento); l attivit amministrativa, invece, consiste nel
compiere tutti quegli atti che permettono di realizzare, in concreto,
le finalit decise in sede politica e legislativa (facciamo un esempio:
il Governo e il Parlamento possono definire i propri orientamenti in
materia di politica scolastica e questi possono essere tradotti in leggi
che stabiliscono quali sono i diversi tipi di scuola, i criteri per l
ammissione degli allievi e per lo svolgimento degli esami, etc.; ma
affinch la politica scolastica venga effettivamente attuata, occorre
che venga predisposta l organizzazione necessaria nelle varie zone
del paese: la costruzione e l arredo degli edifici scolastici, il
reclutamento degli insegnanti, il concreto svolgimento dell attivit
didattica, etc.).
Posta in questi termini la questione, risulta evidente che l attivit
amministrativa un attivit subordinata alla politica, e ci in virt
del principio democratico: l amministrazione, infatti, subordinata
alla politica, perch la prima gestita da apparati non
rappresentativi (burocratici), il cui personale non scelto in base al
proprio orientamento politico, ma sulla base della propria

19

competenza tecnico-professionale, mentre la seconda espressa da

organi a legittimazione elettorale (diretta, come il Parlamento;
indiretta o semi-diretta, come il Governo).
6. Il principio di legalit
Nel quadro costituzionale dell amministrazione, dal punto di vista
delle fonti, assume importanza fondamentale il ruolo che la legge
ricopre nella disciplina dell ordinamento, dell organizzazione e dell
attivit amministrativa.
La P.A. , infatti, sottoposta al principio di legalit: ci significa, in
altri termini, che i pubblici uffici, cio gli apparati amministrativi
(enti ed organi) devono agire secondo le norme stabilite dalla legge,
rispettando i diritti dei cittadini; tale principio non enunciato in
modo esplicito nella nostra Costituzione, ma ad esso fanno comunque
riferimento numerose norme (artt. 23, 28, 113 Cost.). Esso , poi,
rafforzato anche da altri princpi enunciati dalla Carta costituzionale:
primo tra tutti il principio della riserva di legge nell organizzazione
dei pubblici uffici.
Dal 1926, e per tutto il periodo fascista, l organizzazione della P.A.
stata di esclusiva competenza del potere esecutivo; viceversa, con l
entrata in vigore della Costituzione repubblicana le cose sono
cambiate; ci risulta oggi confermato dalla formulazione del co. 1
dell art. 97 Cost., il quale, infatti, stabilendo che i pubblici uffici
sono organizzati secondo disposizioni di legge, ha disposto una
riserva di legge in proposito (ha dato, cio, al Parlamento il compito
di delineare le linee fondamentali dell organizzazione
amministrativa, in modo da sottoporre questo importante aspetto al
controllo democratico e sottrarlo al potere discrezionale del
Governo).
L art. 97 Cost. parla, come abbiamo visto, di pubblici uffici, ma non
ci dice che cosa bisogna intendere per essi; ci dice soltanto, al co. 2,
che di questi ne sono determinate le competenze, le attribuzioni e
le responsabilit dei funzionari. Ora, dal momento che sono
menzionate solo le attribuzioni (spettanti agli enti) e le competenze

20

(spettanti agli organi), sono, di conseguenza, esclusi dalla

preesistenza della legge gli uffici, i quali, infatti, sono destinatari di
compiti e non di competenze.
Come detto, quindi, la legge non pu limitarsi a creare l istituzione
di un apparato amministrativo, ma deve conferire allo stesso le
relative attribuzioni e competenze; ci significa, pertanto, che
nessun apparato amministrativo pu esercitare poteri amministrativi
che non siano stati disciplinati e assegnati espressamente dalla legge.
per questo motivo che il principio di legalit comporta un vincolo
anche per il legislatore, nel senso che la legge non pu contenere una
semplice autorizzazione ad agire, ma deve contenere anche la
disciplina dell azione amministrativa (cd. principio di legalit
sostanziale).
importante specificare, inoltre, che la legge non pu limitarsi a
prevedere l istituzione di un autorit amministrativa e a munirla di
poteri amministrativi, ma deve anche assegnarle i fini, in vista dei
quali quei poteri vanno esercitati (il principio di legalit esclude,
quindi, che l amministrazione possa stabilire essa stessa i fini della
sua azione).
La riserva di legge prevista dall art. 97 Cost. copre, in ogni caso, non
solo l istituzione e la competenza dell organo, ma anche la
relazione tra l organo e le persone fisiche destinate a ricoprirlo:
relazione nella quale fondamentale la dimensione temporale
(inizio, fine e durata del mandato). proprio su questa base che la
Consulta, con la citata sent. 208/92, ha affermato che un
organizzazione caratterizzata da un ricorso sistematico alla
prorogatio sine die (cio, al mantenimento in carica del titolare dell
organo dopo la scadenza del mandato sino alla nomina del
successore) violerebbe il principio della riserva di legge in materia di
organizzazione amministrativa, dal momento che la durata del
mandato (prevista a termine dal legislatore ordinario) verrebbe, in
tal modo, stabilita arbitrariamente da colui che deve provvedere alla
sostituzione.
Un ultimo accenno occorre dedicarlo al co. 3 dell art. 97 Cost., il

21

quale estende, in alcuni casi, il principio della riserva di legge anche

ai meri uffici: stabilisce, infatti, la disposizione in esame che agli
impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante
concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge: ci significa che, perch
sia consentito derogare all ordinaria modalit di reclutamento (il
pubblico concorso), necessaria una legge; e poich il concorso (o lo
strumento alternativo previsto dalla legge) serve per accedere ad un
mero ufficio, ne consegue che gli uffici ai quali possibile accedere
senza concorso devono essere previsti dalla legge (una legge
comunque necessaria quando l accesso a tali uffici avviene con
modalit diverse dal pubblico concorso).
L altra implicazione che si desume dal co. 3 dell art. 97 Cost.
riguarda il concetto di accesso al pubblico impiego. Invero, l assetto
odierno del rapporto di lavoro con gli enti pubblici prevede fasce
funzionali con progressione economica orizzontale (la retribuzione
aumenta, mentre la fascia rimane uguale): ci significa che non
soltanto l accesso al pubblico impiego, ma anche il passaggio alla
fascia funzionale superiore deve essere preceduto da un concorso
pubblico.
Dalla combinazione dei co. 1 e 3 dell art. 97 Cost., si evince, quindi,
che l area della riserva di legge si allarga, in quanto essa viene a
ricomprendere, in alcuni casi, non solo gli organi, ma anche gli uffici;
pur vero, per, che questa stessa area, al contempo, viene a
restringersi in ragione di una distinzione formulata dalla Corte
costituzionale: la Consulta ha, infatti, distinto l organizzazione della
P.A. (affidata alla legge) ed il rapporto di lavoro dei pubblici
dipendenti (affidato alla contrattazione collettiva); ci in
considerazione del fatto che la disciplina privatistica considerata
pi idonea alla realizzazione delle esigenze di flessibilit nella
gestione del personale (flessibilit che, ovviamente, strumentale ad
assicurare il buon andamento dell amministrazione).
importante specificare comunque che la riserva di legge, di cui all
art. 97 Cost., una riserva di legge relativa; tale norma, infatti, non
vieta qualsiasi normazione diversa da quella legislativa, n esclude

22

che la legge consenta al potere esecutivo di emanare norme

secondarie di efficacia subordinata (regolamenti, statuti o circolari).
Alla legge, per, deve essere affidata la disciplina degli aspetti
fondamentali dell organizzazione dei pubblici uffici (ad es., l
istituzione di organi, la previsione di competenze, il livello delle
retribuzioni, etc.), in modo tale da garantire il buon andamento e l
imparzialit dell amministrazione.
7. Il principio di imparzialit
L art. 97 Cost. specifica, al co. 1, che i pubblici uffici sono
organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che sia assicurata
l imparzialit dell organizzazione e dell attivit amministrativa;
ora, imparzialit dell amministrazione significa una molteplicit di
cose:
anzitutto, l organizzazione si definisce imparziale quando
strutturata in modo che chi amministra (amministratore o
funzionario) non sia personalmente interessato alla materia della
decisione; in questa prospettiva, la Consulta ha dichiarato illegittime
quelle leggi regionali che, nel disciplinare la composizione delle
commissioni esaminatrici dei concorsi presso enti locali, prevedevano
che i commissari fossero, in maggioranza, espressioni del consiglio
comunale, anzich esperti in materia (sent. 453/90);
l imparzialit dell organizzazione richiede, in secondo luogo, che
il personale sia reclutato in modo imparziale; in questo senso, il co. 1
dell art. 97 Cost. viene a collegarsi al co. 3 della medesima
disposizione, secondo il quale agli impieghi nelle pubbliche
amministrazioni si accede mediante concorso: ci significa, in altri
termini, che l amministrazione ha il dovere di scegliere i propri
dipendenti attraverso esami che accertino, in modo obiettivo, le
capacit professionali dei candidati e a cui tutti i cittadini, in
possesso dei requisiti richiesti, possano partecipare in condizione di
parit (si vuole, in tal modo, impedire all amministrazione la
possibilit di effettuare assunzioni in maniera clientelare, cio in
base a raccomandazioni, a conoscenze personali, familiari o

23

politiche);
l organizzazione , poi, imparziale se esulano da essa tutti quei
componenti che potrebbero essere parziali (cos, ad es., per lunghi
anni i consigli di amministrazione degli enti pubblici sono stati, in
parte, composti da rappresentanti sindacali; in epoca pi recente si
capito, per, che una composizione del genere veniva a contrastare
con il principio di imparzialit, dal momento che una quota dell
organo di amministrazione per definizione parziale in tutte le
materie che riguardano il personale; da qui un progressivo esodo dei
sindacati dagli organi di amministrazione degli enti pubblici);
il principio di imparzialit valorizza, infine, il procedimento
amministrativo: questo, infatti, richiede che la decisione dell
amministrazione sia preceduta da una sequenza di atti di natura
istruttoria (sul piano organizzativo, ci si traduce nella necessit di
separare gli uffici con compiti istruttori da quelli con competenze
decisorie).
8. Il principio del buon andamento
L art. 97 Cost. fa riferimento, oltre che all imparzialit, anche al
buon andamento della P.A., cio all efficienza dell azione
amministrativa; in particolare, con l espressione in esame si vuole
far riferimento, innanzitutto, alla relazione che si viene ad instaurare
tra risorse, umane e materiali, impiegate e risultati ottenuti
(efficienza, in senso stretto): un amministrazione efficiente
quando adotta i mezzi pi adatti e meno costosi per svolgere i propri
compiti (ad es., un amministrazione che impiega pi personale, pi
denaro o pi tempo di quelli necessari un amministrazione che
agisce in modo inefficiente).
L inciso buon andamento fa riferimento, per, anche alla relazione
tra risultati ottenuti e obiettivi prestabiliti (si parla, in tal caso, di
efficacia): un amministrazione efficace se riesce a conseguire
risultati di buona qualit, corrispondenti agli obiettivi stabiliti (ad
es., l amministrazione scolastica efficace se riesce ad ottenere una
buona preparazione degli studenti; allo stesso modo, l

24

amministrazione sanitaria efficace se riesce effettivamente a

migliorare le condizioni di salute dei cittadini).
Detto ci, necessario adesso porre in evidenza alcuni degli effetti
che il principio del buon andamento esplica nell organizzazione della
P.A.: innanzitutto, va sottolineato che il riparto delle funzioni
amministrative (tra lo Stato, le regioni e gli enti locali), enunciato
dall art. 118 Cost., deve tener conto della capacit degli apparati di
svolgerle in modo adeguato; questa la ragione per la quale, se
determinate attribuzioni vengono trasferite da un apparato ad un
altro (ad es., dallo Stato alle regioni), anche le relative risorse,
umane e finanziarie, dovranno essere trasferite. In quest ottica, il
nuovo art. 118 Cost. stabilisce che le funzioni amministrative sono
attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne l esercizio unitario,
siano conferite a province, citt metropolitane, regioni e Stato, sulla
base dei princpi di sussidiariet, differenziazione e adeguatezza (un
criterio di adeguatezza pu, ad es., sconsigliare l attribuzione di
certe funzioni ai comuni o a certi comuni, come quelli minori); nella
stessa direzione si pone anche l art. 119 Cost., secondo il quale le
risorse finanziarie degli enti territoriali devono consentire di
finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite.
In secondo luogo, il principio del buon andamento esclude che
possano essere istituiti apparati amministrativi senza competenze
(all esclusivo scopo, cio, di sistemare personale): in tal senso si
espressa la Consulta con sent. 14/62; ci impone, di conseguenza,
che il reclutamento nelle pubbliche amministrazioni avvenga sulla
base di piante organiche, nelle quali sia numericamente indicato il
personale occorrente e che lo stesso sia distribuito per qualifiche e
mansioni (Corte cost., sent. 1/99).
Il principio del buon andamento opera, poi, come temperamento del
principio di legalit: mentre, infatti, quest ultimo, non pone alcun
limite al legislatore nell ordinamento dei pubblici uffici (art. 97, cpv.
Cost.), il principio del buon andamento esige, invece, che una parte
della disciplina sia riservata al Governo e, al di fuori dello Stato, all
amministrazione. In effetti, un apparato amministrativo che fosse

25

integralmente regolato dalla legge risulterebbe estremamente rigido;

ci significa, quindi, che per essere efficace ed efficiente, l
organizzazione deve essere in qualche modo flessibile [da qui la
tendenza, a partire dagli anni 90, a delegificare la materia dell
organizzazione, rimettendo la relativa disciplina alla contrattazione
collettiva e ad atti normativi (regolamenti) ed organizzativi della
stessa amministrazione].
Il principio del buon andamento ha, inoltre, determinato negli anni
recenti una revisione del sistema dei controlli; infatti, la Costituzione
prevedeva, inizialmente, i soli controlli, di legittimit e di merito,
sugli atti (dello Stato, delle regioni e degli enti locali);
recentemente, viceversa, si finalmente giunti a capire che i criteri
di efficienza ed efficacia dell azione amministrativa richiedono la
valutazione non tanto dei singoli atti, ma dell attivit nel suo
complesso, perch solo in tal modo si in grado di tener conto di
entit come: le risorse, i risultati e gli obiettivi (se, ad es., un
comune di piccole dimensioni assume un programmatore, la sua
efficienza verr incrementata; al contrario, se con 50 delibere
diverse assume 50 programmatori, il buon andamento ne soffrir,
perch un settore verr sovradotato di personale, con palese spreco
di risorse).
importante specificare, infine, che il principio del buon andamento
oggi anche un criterio per la valutazione del personale dirigente, il
quale viene giudicato in base ai risultati del controllo di gestione
(cos, ad es., una valutazione negativa ripetuta da parte del dirigente
pu comportare la risoluzione del rapporto di impiego).
9. Le funzioni amministrative e le autonomie locali
Gli Stati moderni, nel corso di un processo che stato avviato cinque
secoli fa (in Francia, in Spagna e in Gran Bretagna), hanno assorbito
compiti che, per tutto il medioevo, erano stati svolti dalle
collettivit minori (i comuni); nel corso di questo processo la
funzione normativa si staccata da quella amministrativa ed
venuta a far capo ai parlamenti e ai governi; mentre per la cura in

26

concreto degli interessi pubblici sono stati creati, all interno dello
Stato, appositi apparati (i ministeri) incaricati ciascuno di un
particolare compito (l ordine pubblico, la difesa esterna, la
riscossione dei tributi, le opere pubbliche, etc.); col tempo, per, la
struttura ministeriale apparsa inadeguata per lo svolgimento di
alcune funzioni che richiedevano un azione pi spedita; ed per
questo motivo che nel secondo dopoguerra alcuni Stati europei hanno
assunto una forma federale (Germania e Austria), mentre altri (come
l Italia) hanno assunto una forma regionale: cosicch, al di sotto
dello Stato sono state create unit politiche minori (come le regioni),
le quali riproducono, in qualche modo, lo schema statuale (ai
ministeri corrispondono, infatti, gli assessorati e al Parlamento i
consigli regionali).
In ogni caso, occorre sottolineare che le comunit minori (comuni e
province), pur avendo perso molte funzioni (transitate, almeno a
livello normativo, allo Stato o alla regione), hanno comunque
continuato ad esprimere un inesauribile vitalit; tant vero che,
negli anni pi recenti, il loro ruolo cresciuto enormemente a causa
di una sempre pi ampia domanda di prestazioni pubbliche da parte
dei cittadini (prestazioni che lo Stato non riesce pi a fronteggiare da
solo e, quindi, tende a scaricare verso il basso: verso, cio, le
istituzioni locali, in quanto pi vicine ai cittadini).
In Italia, per, l accresciuta complessit di questo quadro
organizzativo ha richiesto un intervento costituzionale, allo scopo di
stabilire alcuni criteri di distribuzione delle funzioni.
Innanzitutto, necessario premettere che, in ossequio al principio di
legalit, le funzioni amministrative seguono le funzioni legislative: in
altri termini, in un ordinamento come il nostro, in cui la funzione
legislativa suddivisa tra lo Stato e le regioni, si pu dire, in linea di
massima, che il titolare della potest legislativa anche titolare
della potest amministrativa. Ora, poich l art. 117 Cost. (nella
versione risultante dalla modifica attuata con l. cost. 3/01) prevede
tre specie di potest legislativa [la potest legislativa esclusiva dello
Stato nelle materie elencate nel comma 2; la potest legislativa

27

concorrente dello Stato e delle regioni nelle materie elencate nel

comma 3; e la potest residuale (o esclusiva) delle regioni nelle
materie non espressamente riservate allo Stato (comma 4)] se ne
deduce che: lo Stato esercita funzioni amministrative nelle materie
assegnate alla sua potest legislativa esclusiva; le regioni nelle
materie di competenza residuale; ed entrambi nelle materie
devolute alla competenza legislativa concorrente.
Questa regola del parallelismo tra funzioni legislative e funzioni
amministrative, che era espressamente sancita dall art. 118 Cost.
(nella sua versione originaria), ha subto, con la modifica
costituzionale del 2001, temperamenti e deroghe: stabilisce, infatti,
il nuovo art. 118 Cost. che le funzioni amministrative sono attribuite
ai comuni, salvo che, per assicurarne l esercizio unitario, siano
conferite a province, citt metropolitane, regioni e Stato sulla base
dei princpi di sussidiariet, differenziazione e adeguatezza.
Questa competenza amministrativa riservata agli enti locali (ed in
primis ai comuni) si giustifica soprattutto alla luce del fondamentale
principio di autonomia: autonomia che la Repubblica (all art. 5
Cost.) riconosce e promuove, anche perch essa costituita dai
comuni, dalle province, dalle citt metropolitane e dalle regioni,
oltre che dallo Stato (art. 114 Cost.); in particolare, la nuova
formulazione dell art. 114, introdotta dalla L. cost. 3/01, intende
enfatizzare due cose: la prima che gli enti sopra citati non sono
delle semplici articolazioni territoriali, ma elemento costitutivo della
Repubblica; la seconda che la conta, per cos dire, comincia dal
basso, vale a dire dai comuni per arrivare allo Stato.
10. Gli organi consultivi e gli organi di controllo
La Costituzione contiene, nel Titolo III (del Governo), una Sezione
dedicata agli organi ausiliari: il Consiglio Nazionale dell economia e
del lavoro, il Consiglio di Stato (che sia organo di consulenza
giuridico-amministrativa che di tutela della giustizia nell
amministrazione) e la Corte dei Conti (che organo di controllo).
L art. 100, ult. co. Cost. assicura l indipendenza del Consiglio di

28

Stato e della Corte dei Conti (e dei loro componenti) di fronte al

Governo (che , invece, organo di amministrazione attiva). Questa
indipendenza viene ribadita anche in relazione alle funzioni
giurisdizionali attribuite ai due organi: al Consiglio di Stato, per la
tutela degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla
legge, dei diritti soggettivi (art. 103); alla Corte dei Conti, sulle
materie di contabilit pubblica e nelle altre materie indicate dalla
legge (art. 103, cpv.).
Si tratta, quindi, di organi che fanno parte dell amministrazione, ma
in un certo senso sono ad essa estranei: non solo, ovvio, perch
svolgono anche funzioni giurisdizionali, ma anche perch svolgono
funzioni di consulenza e di controllo.
Queste funzioni, invero, non comportano una valutazione di interessi
(valutazione che deve essere effettuata dall autorit
amministrativa), ma il confronto tra una proposta o una decisione, da
un lato, e un criterio di valutazione, dall altro: la proposta che viene
sottoposta all organo consultivo, la decisione che assoggettata al
controllo.
11. Il sistema dei controlli
La nostra Costituzione, nella sua versione originaria, conteneva tre
specifiche disposizioni sui controlli:
i controlli della Corte dei Conti sull amministrazione dello Stato e
sugli enti in cui lo Stato contribuisce in via ordinaria (art. 100);
i controlli dello Stato sugli atti amministrativi delle regioni (art.
125, co. 1);
i controlli delle regioni sugli atti degli enti locali (art. 130).
I controlli in esame presentano tre aspetti in comune: innanzitutto,
occorre specificare che l organo di controllo si colloca all esterno
dell amministrazione controllata; esso, infatti, o fa parte di un ente
diverso (ad es., lo Stato che controlla la regione) o collocato in una
posizione di indipendenza rispetto al Governo ( il caso della Corte
dei Conti).
Il controllo, in secondo luogo, investe i singoli atti: a tale regola fa,

29

per, eccezione la previsione secondo la quale la Corte dei Conti

chiamata ad effettuare anche il controllo (successivo) sulla gestione
del bilancio dello Stato e sulla gestione finanziaria degli enti
pubblici.
In terzo luogo, occorre sottolineare che il controllo in esame assume i
caratteri del controllo di legittimit: si tratta, in particolare, di un
controllo cd. preventivo, perch viene esercitato prima che l atto
possa produrre i suoi effetti (nel senso che questi ultimi non si
producono se il controllo negativo, cio se l organo di controllo,
una volta controllato l atto, nega il visto).
necessario sottolineare, per, che con la riforma del Titolo V Cost.
del 2001 (L. 3/01) sono state soppresse le disposizioni sui controlli
dello Stato sulle regioni e delle regioni sugli enti locali, in virt dell
autonomia che stata riconosciuta a tali enti (regioni ed enti locali);
rimane intatto, pertanto, solo l art. 100 Cost.
Tuttavia, bene precisare che, con questa modifica, i controlli sulle
regioni e sugli enti locali non sono venuti meno, ma sono stati, per
cos dire, internalizzati: sono stati, cio, trasformati in una sorta di
controllo interno (il controllo, cio, che ciascuna amministrazione
esercita sul proprio funzionamento e che non viene pi esercitato in
rapporto a parametri di stretta legalit, ma in riferimento ai risultati
raggiunti, collegati agli obiettivi programmati).

30

Sezione III
Le fonti
1. La riserva di legge
La disciplina della P.A., che trova nella Costituzione i suoi princpi
fondamentali, contenuta nelle leggi (sia statali che regionali) e nei
regolamenti; ed oggi profondamente influenzata anche dal diritto
comunitario e dalle convenzioni internazionali.
Ora, in riferimento alla legge, necessario sottolineare che il
principio di legalit, come detto in precedenza, richiede che la legge
non solo dia un fondamento al potere amministrativo, ma che ne
definisca anche i tratti essenziali (art. 97 Cost.); pi precisamente, la
nostra Costituzione (che, bene ricordare, non enuncia
espressamente il principio di legalit), utilizza la categoria della
riserva di legge [questa pu essere assoluta o relativa: quella
assoluta ricorre quando una norma costituzionale attribuisce soltanto
alla legge, e non ad una fonte subordinata, il potere di disciplinare
una determinata materia (si pensi, ad es., alle libert fondamentali o
alla materia penale); quella relativa, invece, ricorre quando la legge
si limita a fissare la disciplina di principio di una determinata
materia, nell ambito della quale ammesso l intervento di
regolamenti].
Secondo l opinione unanime, la P.A. sottoposta ad una riserva di
legge relativa; tuttavia, l art. 97 Cost. non si limita semplicemente a
distribuire la competenza normativa tra legge e regolamento, ma
delinea anche il minimo che deve essere regolato dalla legge: non a
caso, l art. 97 cpv. stabilisce che alla legge (e soltanto alla legge)

31

spetta stabilire, nell ordinamento degli uffici, le sfere di

competenza, le attribuzioni e le responsabilit dei funzionari (e
poich le attribuzioni e le competenze hanno per oggetto poteri
amministrativi e questi poteri si esercitano a mezzo di atti
amministrativi, ne consegue che deve essere riservato alla legge il
conferimento di potest amministrative).
In ogni caso, bene precisare che la Costituzione con la locuzione
riserva di legge ha inteso far riferimento non solo alle leggi in senso
formale, ma anche ai decreti legislativi e ai decreti legge; va
chiarito, inoltre, che la riserva pu anche essere soddisfatta da una
legge regionale (qualora la materia ricada nella competenza
legislativa concorrente o esclusiva della regione, ex art. 117 Cost.).
Se, per, da un lato, l art. 97 Cost. stabilisce il contenuto minimo
che la legge deve avere in relazione all organizzazione
amministrativa (attribuzioni, competenze e responsabilit), dall
altro lato stabilisce anche due limiti a carattere finalistico (e questo
perch la legge deve assicurare l imparzialit ed il buon andamento
dell amministrazione).
Non solo: la Costituzione determina anche un contenuto massimo, al
di l del quale la legge non pu spingersi; e ci perch, in virt del
principio della separazione dei poteri, escluso che il legislatore
possa fare l amministratore ( escluso, cio, che la legge abbia il
contenuto concreto dell attivit amministrativa). A sostegno di
quanto detto, si rilevato, ad es., che se contro gli atti della P.A.
sempre ammessa la tutela giurisdizionale (art. 113 Cost.), la legge
non potrebbe avere il contenuto di un atto amministrativo, perch,
se lo avesse, verrebbe negata al destinatario la tutela giurisdizionale
(il singolo, infatti, pu impugnare un atto amministrativo, non una
legge).
Secondo questa persuasiva impostazione, la Costituzione
disporrebbe, quindi, anche una riserva di provvedimento
amministrativo, cos vietando le cd. leggi-provvedimento: quelle
leggi, cio, che, anzich limitarsi a prevedere i casi da regolare,
provvedono concretamente su casi e rapporti specifici, attraendo

32

nella propria sfera di disciplina materie e oggetti normalmente

affidati all autorit amministrativa ( necessario sottolineare, per,
che questa tesi non ha trovato l avallo della Corte Costituzionale, la
quale ha, invero, fatte salve, in numerose occasioni, le leggiprovvedimento).
2. I regolamenti
La riserva di legge relativa, alla quale sottoposta la P.A., comporta
che una quota rilevante della disciplina che la riguarda pu essere
contenuta nei regolamenti governativi, la cui materia oggi
disciplinata dalla L. 400/88. In tale legge sono elencate, in
particolare, cinque specie di regolamenti:
i regolamenti esecutivi (che vengono adottati per l esecuzione
delle leggi, dei decreti legislativi e dei regolamenti comunitari);
i regolamenti di integrazione (delle norme di principio contenute
nelle leggi e nei decreti legislativi);
i regolamenti indipendenti (che vengono adottati nelle materie in
cui manchi la disciplina da parte di leggi o di atti aventi forza di
legge, sempre che non si tratti di materie riservate comunque alla
legge);
i regolamenti di organizzazione (che disciplinano l organizzazione
e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le
disposizioni dettate dalla legge);
i regolamenti di delegificazione (cos denominati perch la
disciplina, un tempo tutta contenuta nella legge, viene ridistribuita
tra la legge, che detta le norme generali, ed il regolamento).
Accanto ai regolamenti governativi, la L. 400/88 prevede, poi, i
regolamenti ministeriali, i quali possono essere adottati nella
materia di competenza del ministro (o di autorit sott ordinate),
qualora la legge conferisca espressamente tale potere; necessario
sottolineare, per, che i regolamenti ministeriali (o interministeriali)
non possono dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti
emanati dal Governo.
Particolare importanza assumono anche i regolamenti degli enti

33

territoriali, sui quali hanno, per, inciso in modo rilevante le riforme

costituzionali del 1999 e del 2001. L art. 121 Cost., nella sua
originaria formulazione, attribuiva al consiglio regionale la potest
legislativa e regolamentare della regione; la riforma apportata dalla
L. 1/99 ha, invece, eliminato questa riserva attribuita al consiglio,
sicch oggi spetter alla singola regione assegnare tale potest al
consiglio o alla giunta (attraverso il proprio statuto). In concreto,
tutte le regioni, ad eccezione dell Abruzzo, hanno conferito la
potest regolamentare alla giunta regionale, prevedendo per lo pi
forme di partecipazione del consiglio (per effetto di questo
spostamento della competenza, la produzione regolamentare della
regione ha ricevuto un nuovo impulso).
L altra importante modifica stata, invece, apportata dalla L. 3/01:
in particolare, l art. 117, co. 6 Cost., nella nuova formulazione,
attribuisce allo Stato la potest regolamentare nelle materie di
legislazione esclusiva, mentre in ogni altra materia spetta alle regioni
(viene meno, cos, la potest regolamentare dello Stato nelle materie
di competenza concorrente).
Il nuovo art. 117 Cost. stabilisce, infine, che i comuni, le province e
le citt metropolitane hanno potest regolamentare in ordine alla
disciplina dell organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro
attribuite (si tratta, in realt, del riconoscimento normativo di una
potest che gli enti locali, ed in particolare i comuni, hanno sempre
avuto).
3. Gli statuti
Tra le fonti rilevanti per l amministrazione vanno annoverati,
inoltre, gli statuti delle regioni e degli enti locali. Ciascuna regione,
infatti, ha un proprio statuto (espressione della sua autonomia e che
deve essere approvato a maggioranza assoluta dei componenti del
consiglio e con due deliberazioni successive a distanza di due mesi);
lo statuto, in armonia con la Costituzione, determina la forma di
governo e i princpi fondamentali di organizzazione e di
funzionamento della regione: pi precisamente, la potest statutaria

34

della regione si muove tra la Costituzione, la quale individua gli

organi di governo (consiglio, giunta e presidente) e ne disciplina le
funzioni essenziali, e la competenza legislativa residuale (della
regione stessa) in materia di organizzazione amministrativa.
Diversa , invece, la condizione delle regioni a statuto speciale,
perch i loro statuti sono stati approvati con legge costituzionale del
Parlamento: sicch essi sono, sul piano formale, sovraordinati agli
statuti delle regioni ordinarie (perch hanno il rango delle leggi
costituzionali), ma sul piano sostanziale sono espressione di un
autonomia minore (proprio perch la legge votata dal consiglio
regionale deve essere, a sua volta, approvata dal Parlamento, ex art.
138 Cost.).
Anche gli enti locali (comuni, province e citt metropolitane) hanno
propri statuti: l art. 114, co. 2 Cost. afferma, infatti, che essi sono
enti autonomi con propri statuti [ovviamente, anche qui la potest
statutaria incontra il limite della Costituzione, alla quale spetta,
infatti, il compito di fissare la legislazione elettorale, gli organi di
governo e le funzioni fondamentali degli enti locali, ex art. 117, co.
2, lett. p) Cost.].
4. Le fonti comunitarie
Il quadro costituzionale dell attivit amministrativa non sarebbe
completo se non venisse integrato con i princpi dell Unione
europea, sanciti dal Trattato di Roma (stipulato nel 1950) e dal diritto
comunitario derivato (direttive, regolamenti e sentenze della Corte
di Giustizia CE).
In questa prospettiva, la Corte Costituzionale ha ritenuto che, con la
stipula del Trattato di Roma, la Repubblica italiana, ai sensi dell art.
11 Cost., abbia consentito, in condizioni di parit con gli altri Stati,
alle limitazioni di sovranit necessarie ad un ordinamento che
assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni; in conseguenza di ci, si
ritiene che i regolamenti comunitari sono direttamente applicabili,
senza la necessit di norme interne di adattamento o di ricezione
(sent. 183/73); che, in caso di contrasto con il diritto comunitario, la

35

norma interna confliggente deve essere disapplicata dal giudice

nazionale (sent. 170/84); che lo stesso rango va riconosciuto alle
sentenze della Corte di Giustizia (sent. 379/89); che l obbligo di
disapplicare le norme interne incompatibili con il diritto comunitario
grava anche sugli organi amministrativi (sent. 379/89); che i princpi
richiamati vanno estesi anche alle direttive comunitarie, qualora le
stesse contengano prescrizioni sufficientemente precise e sia decorso
il termine assegnato agli Stati membri per dare attuazione, con
proprio atto normativo, alla direttiva stessa (sent. 161/91).
Costruito in questi termini il rapporto tra i due ordinamenti (interno
e comunitario), risulta evidente che lo status delle norme
comunitarie viene equiparato a quello delle norme della Costituzione
italiana. In realt, un contrasto potrebbe verificarsi qualora una
disposizione comunitaria venga in contrasto con i princpi
fondamentali del nostro ordinamento costituzionale; anche questa
formale riserva, per, venuta a cadere, in seguito alla modifica
apportata dal nuovo testo dell art. 117 Cost., ad avviso del quale,
infatti, la potest legislativa esercitata dallo Stato e dalle regioni,
nel rispetto della Costituzione, nonch dei vincoli derivanti dall
ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali (ci
significa, in altri termini, che l ordinamento comunitario vincola il
legislatore, statale o regionale, nella stessa misura in cui lo vincola la
Costituzione).
5. Le norme internazionali
Le norme internazionali sono divise nelle due grandi categorie delle
norme consuetudinarie e delle norme convenzionali, contenute nei
trattati. Nella sua formulazione originaria, per, la Costituzione,
regolava in maniera distinta l adattamento di queste norme al diritto
interno: ed infatti, mentre per le norme consuetudinarie prevedeva
(e prevede tuttora) l adattamento automatico, in quanto coincidenti
con le norme di diritto internazionale generalmente riconosciute
(art. 10, co. 1 Cost.), per i trattati di natura politica, invece,
stabiliva che questi dovessero essere autorizzati con legge del

36

Parlamento. In altri termini, prima dell entrata in vigore del nuovo

art. 117 Cost., si riteneva che le norme contenute nei trattati
internazionali stipulati dall Italia acquistassero il rango di legge
ordinaria, che ad esse dava esecuzione (c.d. ordine di esecuzione): si
escludeva, cio, che l adattamento automatico operasse al di fuori
delle norme consuetudinarie (in tal senso era orientata la stessa
Corte Costituzionale). Di conseguenza, la collocazione dei trattati sul
livello della legge ordinaria comportava la possibilit che le norme in
essi contenute fossero abrogate da norme di legge ordinarie
successive.
Le cose sono cambiate, per, con la nuova formulazione dell art. 117
Cost., ai sensi del quale, infatti, la potest legislativa esercitata
dallo Stato e dalle regioni, nel rispetto della Costituzione e dei
vincoli derivanti dagli obblighi internazionali. Gli effetti di questa
modifica sono stati, in particolare, esaminati dalla Consulta nella
sent. 348/07, in relazione ad un importante Trattato: la Convenzione
europea dei diritti dell uomo (CEDU). I giudici costituzionali hanno
precisato che le norme CEDU, pur non obbligando il giudice italiano a
disapplicare le norme nazionali in contrasto con esse; e pur non
avendo lo stesso rango delle norme costituzionali, obbligano,
comunque, il legislatore italiano a rispettarle; da ci ne consegue
che la norma interna incompatibile con la norma della CEDU viola la
Costituzione.

37

Sezione IV
L assetto positivo
1. Lo Stato e i ministeri
Nel linguaggio del diritto costituzionale l idea di Stato rimanda alla
nozione di Governo, di Parlamento, di Capo dello Stato (organi
supremi che assumono le decisioni politiche fondamentali). Nell
ottica del diritto amministrativo, invece, lo Stato essenzialmente
un insieme di ministeri: sono queste le sue articolazioni
fondamentali, ognuna associata ad un complemento di specificazione
che ne indica la sfera di azione (ad es., Ministero dell Interno,
Ministero degli Affari Esteri, Ministero della Giustizia, etc.). bene
precisare, per, che la parola ministero presenta un carattere
bifronte, perch essa designa, innanzitutto, una struttura
amministrativa (formata da un insieme di uffici ricoperti da
burocrati); al vertice di tale struttura, per, c una persona (il
ministro), che non solo capo di amministrazione, ma anche
componente di un collegio politico (il Consiglio dei ministri).

38

Nel corso di quasi un secolo e mezzo (dal 1860 ad oggi) i ministeri

sono cambiati nel numero, nella denominazione e nelle strutture:
infatti, accanto a ministeri che ci sono sempre stati, e che
continuano ad esserci (esteri, interni, giustizia), ce ne sono altri che
sono nati nel momento in cui un certo interesse collettivo stato
ritenuto meritevole di essere tutelato con un apposito ministero (si
pensi, ad es., al Ministero della Sanit, al Ministero dei Beni Culturali
o al Ministero dell Ambiente).
Dopo decenni di incremento del numero dei ministeri (siamo arrivati
a contarne 25), di recente si pervenuti ad una drastica riduzione,
ispirata anche a finalit di economia organizzativa; tuttavia, le buone
intenzioni manifestate dal d.lgs. 300/99, che aveva ridotto a 12 il
numero dei ministeri, hanno dovuto fare i conti con le esigenze dei
governi di coalizione (e con la necessit, quindi, di un congruo
numero di posti da spartire). Sicch, con il d.l. 181/06, conv. in L.
233/06, il numero dei ministeri stato riportato a 18; nell attuale
legislatura, per, vi stata una nuova riduzione: vi sono, infatti, 13
ministeri.
2. I ministeri
a) i dipartimenti, le direzioni generali e gli uffici di collaborazione
Nel quadro legislativo definito dal d.lgs. 300/99, i ministeri sono
divisi in due gruppi: in quelli del primo gruppo (interni; giustizia;
economia; lavoro e politiche sociali; istruzione, universit e ricerca;
salute) le strutture di primo livello sono rappresentate dai
dipartimenti (i quali abbracciano grandi aree di materie).
Nei ministeri del secondo gruppo (tutti gli altri) le strutture di primo
livello sono, invece, rappresentate dalle direzioni generali (con
ambiti pi ridotti rispetto ai dipartimenti); tali direzioni generali, in
particolare, sono coordinate da un segretario generale (figura non
prevista nei ministeri a struttura dipartimentale).
Affianco ai dipartimenti e alle direzioni generali operano, poi, gli
uffici di diretta collaborazione con il ministro, i quali sono legati all
organo politico da un rapporto fiduciario (tra di essi ricordiamo: l

39

ufficio legislativo e l ufficio di gabinetto). Questi uffici, per, si

distinguono dagli uffici burocratici, perch non sono organizzati
secondo un disegno gerarchico, ma sono collocati in posizione di
staff, ossia in una posizione collaterale al vertice politico, con il
quale hanno un contatto diretto (a prescindere dalla gerarchia).
b) l organizzazione periferica
Molti ministeri, accanto ad un apparato centrale, presentano anche
un apparato periferico, che fa capo ad un ufficio organo (si pensi, ad
es., al prefetto, che fa capo al Ministero dell Interno; al
provveditore agli studi, che fa capo al Ministero della Pubblica
Istruzione; all intendenza di finanza, che fa capo al Ministero delle
Finanze, etc.). A tali uffici periferici (sempre, o quasi sempre, di
dimensione provinciale) stata riconosciuta una parziale soggettivit
giuridica (negata, questa, per oltre un secolo, alle direzioni generali
dei ministeri); ci si spiega in considerazione del fatto che, se cos
non fosse stato, anche, ad es., il prefetto, il provveditore agli studi o
l intendente di finanza (cio, l apparato periferico) avrebbe dovuto
sottoporre i suoi atti alla firma del ministro e sarebbe, di
conseguenza, venuta meno la stessa utilit di un organizzazione
periferica dello Stato.
necessario sottolineare, per, che con l istituzione delle regioni
(1970), l organizzazione periferica dello Stato ha perso, ovviamente
nei settori regionalizzati (agricoltura, turismo e, in parte, lavori
pubblici) una parte dei suoi spazi; con la riforma del 1999 stato,
poi, attuato un ulteriore snellimento delle strutture periferiche:
alcune sono state fatte salve (difesa, economia e finanze, beni
culturali), mentre le altre sono state concentrate nelle prefetture
(denominate, oggi, uffici territoriali di governo).
c) la responsabilit ministeriale
L art. 95, co. 2 Cost., affermando che i ministri (nei confronti del
Parlamento) sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio
dei ministri e individualmente degli atti dei loro dicasteri, concorre,

40

almeno in parte, a definire il rapporto tra il ministro e la burocrazia

ministeriale (e, in primo luogo, i dirigenti). Ora, questa formula (che
afferma la responsabilit del ministro per gli atti del suo dicastero)
stata interpretata, anche prima della sua costituzionalizzazione, nel
senso che tutti gli atti del ministero fossero giuridicamente
imputabili al ministro (anche se non posti in essere dallo stesso); si
trattava, per, di un evidente esagerazione che, come gi affermava
il Presidente del Consiglio Bettino Ricasoli nel 1866 (quindi, sin dalle
origini dell Italia unita), eliminava di fatto la responsabilit dei
dirigenti (mettendo, cos, in discussione il buon andamento dell
amministrazione stessa).
La questione del rapporto tra ministro e dirigente non si esaurisce,
per, nell art. 95, ma presa in considerazione anche dagli artt. 28
e 97 Cost.
In particolare, l art. 97, come sappiamo, dopo aver enunciato i
princpi di buon andamento e di imparzialit dell amministrazione,
prescrive che nell ordinamento degli uffici siano determinate le
sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilit proprie dei
funzionari. Ora, poich l inciso proprie riferito sia alla
responsabilit che alla competenza, se ne deduce che la competenza
non pu essere limitata al ministro, ma deve essere estesa anche ai
dirigenti, i quali sono chiamati a rispondere degli atti compiuti nell
esercizio di tale competenza, senza che possano trincerarsi dietro la
responsabilit ministeriale (in tal senso: Merloni).
Che i funzionari (e, quindi, anche i dirigenti) rispondano
direttamente dei propri atti, compiuti in violazione dei diritti, risulta
poi confermato dall art. 28 Cost.: ne rispondono secondo le leggi
penali, civili e amministrative; viceversa, i ministri (ex art. 95 Cost.)
rispondono politicamente degli atti dei loro dicasteri (e quindi, anche
di quelli posti in essere dai dirigenti).
In definitiva, le tre disposizioni su analizzate (artt. 95, 97 e 28 Cost.)
compongono, come si pu notare, un quadro in cui la responsabilit
politica del ministro (per gli atti del suo dicastero) convive con la
responsabilit diretta del dirigente (che titolare di una sua sfera di

41

competenza) e forniscono anche un criterio per distinguere il

contenuto di tale responsabilit: una responsabilit politica del
ministro ed una responsabilit civile, penale e amministrativa del
dirigente (della quale, per, bene precisarlo, tenuto a rispondere
anche il ministro, essendo egli stesso funzionario e, quindi,
destinatario dei precetti contenuti negli artt. 28 e 97 Cost.).
d) i ministri e i dirigenti
Il D.P.R. 748/72 (cd. decreto sulla dirigenza), staccando - dalla
carriera direttiva del personale statale - la carriera dirigenziale
(articolata nelle tre qualifiche di dirigente generale, dirigente
superiore e primo dirigente) aveva attribuito ai dirigenti competenze
proprie (in tal modo, i dirigenti, dopo essere stati per lungo tempo
titolari di meri uffici, diventavano organi dell amministrazione).
Si trattava, in particolare, di competenze dirette ad adottare atti
che impegnavano l amministrazione verso l esterno (il cui valore
monetario era comunque inferiore ad una certa soglia e la cui natura
era vincolata); in capo al ministro veniva, invece, mantenuta la
competenza ad adottare gli atti pi rilevanti e a sindacare l operato
dei dirigenti mediante poteri di intervento sui loro atti (revoca,
riforma, annullamento) o sulle loro competenze (avocazione e riserva
preventiva di atti).
Le cose, per, sono successivamente cambiate: infatti, con i d.lgs.
29/93 e 165/01, stato enunciato un nuovo criterio di riparto delle
competenze tra gli organi di governo e i dirigenti (cd. riparto
funzionale). In questa prospettiva, gli organi di governo sono oggi
chiamati a definire gli obiettivi e i programmi da attuare e verificano
la rispondenza dei risultati della gestione amministrativa alle
direttive generali impartite; ai dirigenti, invece, spetta la gestione
finanziaria, tecnica e amministrativa (compresi gli atti che
impegnano l amministrazione verso l esterno) mediante autonomi
poteri di spesa, di organizzazione delle risorse, umane e strumentali,
e di controllo.
Il riparto delle competenze tra organi di governo e dirigenti reso,

42

poi, ancora pi netto dal divieto, per l organo politico (il ministro),
di revocare o avocare a s atti di competenza dei dirigenti: in caso di
inerzia o ritardo, infatti, l organo politico pu fissare al dirigente un
termine entro il quale provvedere e, se l inerzia persiste, pu
nominare un commissario ad acta.
Tuttavia, necessario sottolineare che se, da un lato, lorgano
politico (il ministro) ha perso la possibilit di intervenire sugli atti del
dirigente (revoca, annullamento, modifica, avocazione etc.), dall
altro lato ha mantenuto (anzi, ha rafforzato) i propri poteri sul piano
dell investitura: infatti, a differenza del rapporto di lavoro privato,
in cui il possesso di una qualifica lavorativa comporta il diritto di
esercitare le relative mansioni (ex art. 2103 c.c.), alla qualifica
dirigenziale si accede mediante concorso; l incarico di funzioni
dirigenziali viene, per, conferito dall organo politico (sicch da tale
incarico dipende lo svolgimento delle mansioni proprie del dirigente).
L incarico di funzioni dirigenziali ha una durata limitata nel tempo
(da un minimo di 3 anni ad un massimo di 5) ed rinnovabile:
ovviamente, la temporaneit dell incarico si spiega in funzione del
controllo sull operato del dirigente da parte dell organo politico
(cos, ad es., se il dirigente non ha raggiunto gli obiettivi che gli sono
stati prefissati, l incarico non pu essere rinnovato).

3. L amministrazione locale
a) il principio elettivo e le modalit di elezione
L altro grande braccio dell amministrazione pubblica costituito
dall amministrazione locale (comuni, province e citt
metropolitane).
Le province sono state istituite subito dopo l unificazione italiana,
sul modello francese; le citt metropolitane, invece, sono previste
dal nuovo testo dell art. 114 Cost.; i comuni, infine, risalgono a
secoli addietro (i pi antichi addirittura al medioevo).
Gli enti locali si distinguono dagli altri enti pubblici per la modalit di

43

investitura degli organi di base, che non poggia su una nomina, ma su

una elezione (in tal senso si espressa la Consulta con le sentt.
42/61 e 96/68); in questa prospettiva, il primo e pi importante
tratto caratteristico dell ente locale quello della elettivit dei suoi
organi di base (un principio che risale ad epoca remota e che solo il
fascismo ha cercato di negare); l elettivit degli organi comporta, di
conseguenza, la possibilit che la maggioranza al comune ovvero alla
provincia sia di colore diverso dalla maggioranza al Parlamento
nazionale o al consiglio regionale (ed questa l implicazione
fondamentale dell autonomia dell amministrazione locale).
Analizziamo adesso le modalit di elezione (prima e dopo la riforma
del 1993). Prima della riforma del 1993 i cittadini eleggevano il
consiglio (comunale o provinciale) e questi, a sua volta, eleggeva il
sindaco (o il presidente della provincia) e i componenti della giunta;
tale meccanismo, per, non era particolarmente idoneo ad assicurare
stabilit all esecutivo dell ente locale, dal momento che alcuni
consiglieri della maggioranza, aspirando a far parte della giunta (o ad
esserne a capo, in qualit di sindaco o di presidente della provincia),
potevano sabotare l esecutivo, togliendo ad esso l appoggio (con il
preciso intento di determinarne la caduta e di provocare un
avvicendamento che avrebbe potuto favorirli).
In virt di tali considerazioni, con L. 81/93, il sistema di
rappresentanza stato radicalmente mutato: cosicch all elezione
del consiglio stata affiancata l elezione diretta del sindaco (o del
presidente della provincia) e all elezione della giunta, da parte del
consiglio, subentrata la nomina del sindaco. Pertanto, ragionando
in questi termini, possiamo affermare con certezza che il modello
costituzionale al quale si ispira oggi il sistema locale di tipo
presidenziale (sul modello statunitense): ed infatti, i rappresentanti
eletti (il consiglio) e il capo dell esecutivo (sindaco o presidente)
hanno un investitura popolare diretta; forte di questa investitura,
quindi, il sindaco o il presidente della provincia sceglie gli assessori (i
componenti della giunta) sulla base di un rapporto di natura
fiduciaria, che dovrebbe prescindere dalle appartenenze ai partiti e

44

alle liste collegate (anche se ci, a ben vedere, risulta quasi

inevitabile a causa degli accordi fatti in vista delle elezioni).
Con il modello presidenziale, che presuppone (nel capo dell
esecutivo) un investitura che prescinde dalla fiducia del legislativo
(il consiglio) contrasta, per, l istituto della mozione di sfiducia,
disciplinato dall art. 52 d.lgs. 267/00; , tuttavia, previsto un
potente correttivo: se, infatti, la sfiducia viene votata ne consegue lo
scioglimento del consiglio e la nomina di un commissario; in altri
termini, i consiglieri sanno che se la loro iniziativa (la presentazione
della mozione di sfiducia) avr sguito, cesseranno automaticamente
di essere consiglieri, perch l organo (il consiglio) verr disciolto.
Detto questo, necessario adesso analizzare il particolare
meccanismo elettorale degli enti locali. Tale meccanismo diverso a
seconda che il comune abbia meno o pi di 15000 abitanti: nel primo
caso ciascun candidato alla carica di sindaco collegato ad una lista
di candidati al consiglio comunale (in questo caso, quindi, l elettore,
votando per il candidato sindaco, vota anche per la lista che lo
sorregge, nell ambito della quale pu votare anche il candidato
consigliere che preferisce). Terminata la votazione, viene eletto
sindaco il candidato che ottiene il maggior numero di voti; e alla lista
collegata sono attribuiti i due terzi dei seggi assegnati al consiglio (gli
altri, ovviamente, sono assegnati in modo proporzionale alle altre
liste).
Nei comuni con pi di 15000 abitanti, invece, il sindaco viene eletto
con la maggioranza assoluta dei voti validi; pertanto, se nessun
candidato supera il 50% dei voti, la domenica successiva si procede
ad un secondo turno (cd. ballottaggio), al quale sono ammessi i due
candidati che hanno ottenuto il maggior numero dei voti.
importante specificare, inoltre, che in questi casi la candidatura a
sindaco collegata ad una o pi liste, ma il collegamento non cos
stretto come nei comuni minori, perch l elettore pu votare la
lista, ma pu non votare il candidato sindaco ad essa collegato (e
scegliere un candidato collegato ad un altra lista). Ci significa, in
altri termini, che pur essendo possibile che il candidato sindaco

45

venga eletto al primo turno, altrettanto possibile che la lista o le

liste collegate non raggiungano il 50% dei voti: in tal caso previsto
un premio di maggioranza (il 60% dei seggi del consiglio), purch la
lista (o il gruppo di liste) abbia conseguito il 40% dei voti (e nessun
altra lista abbia, ovviamente, superato il 50% dei voti).
Per converso, se il sindaco viene eletto dopo il ballottaggio, e la lista
o le liste collegate non hanno conseguito il 60% dei voti, anche in
questo caso esse ottengono un premio di maggioranza (il 60% dei
seggi), sempre che nessun altra lista o gruppo di liste abbia superato,
al primo turno, il 50% dei voti.
Il procedimento dettato per l elezione nei comuni maggiori si applica
anche alle province.
b) le funzioni
Dagli altri apparati amministrativi (i ministeri, gli enti pubblici, le
aziende pubbliche, etc.) il comune si distingue perch svolge una
molteplicit di funzioni, di servizi e di interessi (ci dipende dalla
storia, che ha visto per secoli il comune come la sola organizzazione
collettiva del territorio, chiamata dai suoi cittadini ad assumersi
compiti che essi, da soli, non potevano assolvere).
La polifunzionalit dei comuni oggi riconosciuta dall art. 13 d.lgs.
267/00, il quale infatti stabilisce che spettano al comune tutte le
funzioni amministrative che riguardano la popolazione e il territorio
comunale (ad es., i servizi alla persona e alla comunit; l
utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico), salvo quanto
non sia attribuito dalla legge (statale o regionale) ad altri soggetti:
si pensi, ad es., alle funzioni che, pur riferibili alla popolazione e al
territorio, sono attribuite dalla legge ad enti diversi (ASL, IACP,
aziende di promozione turistica, etc.).
Questa sorta di presunzione di competenza generale dei comuni
stata, poi, ribadita dalla riforma costituzionale del 2001: non a caso,
il nuovo art. 118, co. 1 Cost. stabilisce che le funzioni
amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne
l esercizio unitario, siano conferite a province, citt metropolitane,

46

regioni e Stato, sulla base dei princpi di sussidiariet,

differenziazione e adeguatezza.
Ora, presa alla lettera, la prima parte di questa disposizione sembra
stabilire una presunzione generale di competenza dei comuni per l
attivit amministrativa; ma in realt, un assetto del genere (che, tra
l altro, riporterebbe il nostro sistema istituzionale al medioevo,
quando non esistevano altre forme di governo al di fuori di quella
municipale) deve fare i conti con un quadro costituzionale nel quale
continua a campeggiare il principio di legalit. Ci significa,
pertanto, che sar la legge (regionale o statale) a distribuire le
competenze amministrative sui vari livelli territoriali in base ai
criteri di sussidiariet, adeguatezza e differenziazione (criteri che
sono stati mutuati dalla L. 59/97: prima legge Bassanini). In
particolare, in virt del principio di sussidiariet le funzioni
amministrative saranno attribuite ai comuni, alle province e alle
comunit montane, secondo le rispettive dimensioni territoriali (il
principio in esame, come si pu facilmente notare, privilegia il
criterio dimensionale); qualora, per, la funzione interessata sia
incompatibile con la dimensione dell ente, il principio in esame
giustifica l intervento sussidiario del livello di governo superiore.
Non diverse sono le conseguenze del principio di adeguatezza, il
quale, infatti, richiede che l amministrazione ricevente sia in grado
di garantire, anche in forma associata con altri enti, l esercizio delle
relative funzioni (ci, in realt, gi risulta implicito nel principio di
sussidiariet).
Lo stesso discorso pu essere fatto per il principio di
differenziazione, il quale impone di tener conto, nell allocazione
delle funzioni, anche delle diverse caratteristiche associative,
demografiche, territoriali e strutturali degli enti riceventi; richiede,
cio che, nell allocazione delle funzioni, si tenga conto non solo
della diversa idoneit dei diversi livelli territoriali, ma anche della
diversa idoneit ad esercitare le funzioni di enti situati nel medesimo
livello territoriale (se, ad es., idoneo il comune di Milano non lo
quello di Briga o di Floresta).

47

Il co. 2 dell art. 118 Cost. specifica, poi, che gli enti locali sono
titolari sia di funzioni amministrative proprie sia di funzioni
amministrative conferite con legge statale o regionale, secondo le
rispettive competenze.
L art. 118 Cost. deve, per, essere letto unitamente al precedente
art. 117, co. 2, lett. p), perch quest ultimo, elencando (tra le
materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato) gli organi di
governo e le funzioni fondamentali di comuni, province e citt
metropolitane, ha fatto emergere il problema dei rapporti tra le
funzioni fondamentali (art. 117) e le funzioni di cui all art. 118,
nonch il conseguente problema della distinzione tra funzioni
proprie, attribuite e conferite.
In realt, una volta assodato che, stante il principio di legalit, non
possono esserci funzioni amministrative che non siano assegnate con
legge e che, quindi, l art. 118 Cost. non attribuisce, di per s,
specifiche funzioni agli enti locali, dal momento che queste sono
assegnate con legge, dello Stato o della regione, ex art. 117, risulta,
di conseguenza, priva di senso la distinzione tra funzioni proprie e
funzioni conferite con legge, proprio perch gli enti locali non hanno
funzioni proprie diverse da quelle conferite con legge (e, di
conseguenza, priva di senso si dimostra la distinzione tra funzioni
attribuite e funzioni conferite).
Ha, invece, senso la distinzione tra funzioni fondamentali e funzioni
non fondamentali degli enti locali, perch le prime sono oggetto di
potest legislativa esclusiva dello Stato (art. 117 Cost.), mentre le
seconde no. In particolare, le funzioni fondamentali possono
rientrare nell ambito delle competenze materiali attribuite alla
potest legislativa esclusiva dello Stato e, quindi, possono essere
scorporate dagli apparati amministrativi statali per essere devolute
agli enti locali (ad es., in tema di immigrazione, di cittadinanza, di
stato civile, di anagrafe e di tutela dell ambiente); esse, per,
possono anche ricadere nell ambito delle materie regionali oggetto
di competenza legislativa concorrente Stato-regioni (in tal caso vi
sar un ingerenza della legge statale nelle materie regionali).

48

Possiamo, pertanto, concludere dicendo che le funzioni agli enti

locali possono essere conferite con legge: che sar la legge regionale,
nelle materie di competenza (concorrente o esclusiva) della regione;
mentre sar la legge statale, nelle materie che rientrano nella
competenza legislativa esclusiva dello Stato (concernenti gli organi di
governo e le funzioni fondamentali) o nelle materie di competenza
concorrente Stato-regioni e che determinano funzioni essenziali di
comuni e province (in questi casi, il carattere fondamentale di tali
funzioni abilita la legge statale ad ingerirsi nelle materie regionali).
c) gli organi di governo dell ente locale
La legge dello Stato abilitata non solo ad assegnare funzioni agli
enti locali, ma anche a distribuirle tra i suoi organi di governo (il
consiglio, la giunta e il capo dell esecutivo - sindaco o presidente
della provincia). La struttura e le funzioni degli organi di governo
dell ente locale sono disciplinate dalle legge: ed proprio entro
questi limiti che si muove la potest statutaria, nell esercizio della
quale il singolo ente locale stabilisce non tanto le norme
fondamentali della sua organizzazione (art. 6 d.lgs. 267/00), perch
queste le stabilisce la legge, ma regola, pi che altro, l
organizzazione delle funzioni, le forme di collaborazione con gli altri
enti locali (ad es., convenzioni, consorzi e accordi di programma), le
modalit di partecipazione popolare, del decentramento, dell
accesso dei cittadini alle informazioni ed ai procedimenti
amministrativi.
Ora, dal momento che lo statuto rappresenta una piccola
costituzione dell ente locale, lo stesso deve essere approvato con il
voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati; e se tale
maggioranza non viene raggiunta, sono necessarie due successive
votazioni, nelle quali lo statuto dovr essere approvato a
maggioranza assoluta dei voti (la met pi uno dei consiglieri).
Come detto, gli organi di governo dell ente locale sono: il consiglio,
la giunta e il sindaco (o il presidente, nella provincia).
In particolare, il consiglio (dal punto di vista funzionale) l organo

49

di indirizzo e di controllo politico-amministrativo ed ha competenza

limitatamente agli atti indicati dall art. 42 d.lgs. 267/00: statuti,
regolamenti, programmi, piani finanziari, bilanci, rendiconti, piani
territoriali, organizzazione dei pubblici servizi, tributi, etc. (a queste
funzioni lo statuto non pu aggiungerne altre, perch la competenza
del consiglio , appunto, limitata dalla legge).
Per quanto riguarda la composizione, va detto che il numero dei
consiglieri, da eleggere a suffragio universale, varia da 12 (nei
comuni con meno di 3000 abitanti) a 60 (nei comuni con pi di un
milione di abitanti); nelle province, invece, il numero dei consiglieri
oscilla tra i 25 e i 45 (sempre a seconda del numero di abitanti).
Il sindaco e il presidente della provincia sono, invece, gli organi
responsabili dell amministrazione del comune e della provincia: essi
rappresentano l ente, convocano e presiedono la giunta ed anche il
consiglio (nei comuni con meno di 15000 abitanti, nei quali non
previsto il presidente del consiglio) e sovrintendono al funzionamento
dei servizi e degli uffici e all esecuzione degli atti.
La giunta, infine, l organo di governo che collabora con il sindaco
o con il presidente della provincia ed opera attraverso deliberazioni
collegiali; la sua competenza stabilita in via residuale, in quanto
abbraccia tutti gli atti non riservati dalla legge al consiglio, al
sindaco (o al presidente) o agli organi di decentramento.
La giunta composta da un numero di componenti non superiore ad
un terzo dei membri del consiglio (e comunque non superiore a 16);
gli assessori sono nominati dal sindaco (o dal presidente della
provincia) e possono essere da lui revocati (la carica di assessore ,
ovviamente, incompatibile con quella di consigliere).

d) la dirigenza negli enti locali

Accanto agli organi di governo dell ente locale (ai quali sono affidati
i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo) ci sono gli
organi di gestione (i dirigenti), ai quali, invece, affidata la gestione

50

amministrativa, finanziaria e tecnica (questa si esprime attraverso

autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane,
strumentali e di controllo). I dirigenti, in particolare, adottano gli
atti e i provvedimenti amministrativi che impegnano l
amministrazione verso l esterno, sempre che questi, ovviamente,
non siano, dalla legge o dallo statuto, ricompresi tra le funzioni di
indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo.
In ogni caso, necessario sottolineare che la distinzione tra organi di
governo ed organi di gestione non , in realt, cos netta come
potrebbe sembrare; le incertezze sono, innanzitutto, dovute al fatto
che le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo
vengono, nella prima parte del d.lgs. 267/00, riservate al consiglio,
mentre nell art. 107 (sempre del d.lgs.) tali funzioni sono riferite al
complesso degli organi di governo (come se di esse fossero partecipi
anche la giunta ed il sindaco o il presidente della provincia). La
confusione ancora maggiore, poi, se prendiamo in considerazione i
rapporti che si instaurano tra gli organo di governo esecutivi (giunta e
sindaco o presidente) e gli organi di gestione: non facile, ad es.,
distinguere tra il potere di sovrintendere al funzionamento dei servizi
e degli uffici (che riservato al sindaco o al presidente) e il potere di
dirigere gli uffici e i servizi (riservato, invece, ai dirigenti); cos come
non facile distinguere tra il potere di sovrintendere all esecuzione
degli atti (che compete al sindaco) e il potere di gestire l ente, sul
piano finanziario, tecnico e amministrativo (compito riservato al
dirigente).
e) il sistema dei controlli
Nel sistema originario il collegamento tra amministrazione locale e
amministrazione dello Stato veniva essenzialmente assicurato
attraverso il sistema dei controlli: di legittimit e di merito [controlli
che, prima dell entrata in vigore della Costituzione, erano esercitati
dal prefetto (controllo di legittimit) e dalla giunta provinciale
amministrativa (controllo di merito)].
Viceversa, con la Costituzione (art. 130), il controllo di legittimit

51

stato attribuito alle regioni (in particolare, al comitato regionale di

controllo: CO.RE.CO.); si tratta, in particolare, di un controllo cd.
preventivo, perch esso condiziona l efficacia della delibera dell
ente locale (impedisce, cio, che l atto controllato produca i suoi
effetti prima che intervenga il visto del comitato regionale). Il
controllo di merito, invece, oggi previsto solo come un controllo
eventuale (e subordinato ad espressa previsione legislativa).
Tuttavia, necessario sottolineare che, con la L. 142/90, i controlli
di legittimit sulle delibere degli organi collegiali degli enti locali
sono stati alleggeriti: essi, cio, sono stati mantenuti come controlli
necessari su alcuni atti fondamentali, ma, per il resto, sono stati
trasformati in meri controlli eventuali. I controlli di merito sono
stati, invece, soppressi.
La L. cost. 3/01 stata ancora pi radicale: soppressi gli artt. 125,
co. 1 e 130 Cost. , infatti, venuta meno la previsione costituzionale
dei controlli statali sulle regioni e di quelli regionali sugli enti locali.
A seguito di tali modifiche normative, nel nuovo assetto vengono,
pertanto, privilegiati i cd. controlli interni, ossia i controlli che l
ente esercita su stesso (o, pi precisamente, il controllo che un
organo o un ufficio dell ente esercita su altri organi o altri uffici
dello stesso ente).
f) le forme associative
La popolazione dei comuni italiani varia da poche decine a milioni di
persone: si tratta di un fenomeno comune agli altri paesi, la maggior
parte dei quali ha cercato di risolvere il problema fondendo i comuni
minori. Nel nostro paese, per, tale processo non ha potuto aver
luogo, dal momento che ogni comunit (anche la pi piccola) gelosa
della propria identit e, quindi, rifiuta di essere assimilata ad altre
(cd. municipalismo). Ne consegue, pertanto, che in Italia sussiste un
enorme disparit tra comuni e ci ha reso difficile l attribuzione, in
loro favore, di funzioni amministrative, perch quelli medi e grandi
sono in grado di esercitarle efficacemente, mentre i comuni pi
piccoli difettano delle risorse necessarie per svolgerle. Per ovviare a

52

questo problema si pensato di far ricorso ad uno speciale correttivo

(risalente agli inizi della legislazione comunale), costituito dai
consorzi: questi sono stati creati dagli enti locali per la gestione
associata di uno o pi servizi o per l esercizio associato di funzioni
(trasporto urbano, smaltimento rifiuti e, in passato, macellazione,
servizi veterinari, etc.); bene precisare, per, che il consorzio un
ente diverso da quelli che lo costituiscono o lo finanziano.
La legislazione recente prevede, invece, forme associative che non
danno luogo alla costituzione di nuovi enti: si tratta delle
convenzioni, degli accordi di programma e dell esercizio associato di
funzioni e servizi. In dettaglio, la convenzione, che la forma
associativa pi elementare, presuppone liniziativa di enti locali e si
sostanzia in un accordo con cui vengono stabiliti i fini, la durata, le
modalit di consultazione degli enti contraenti, i rapporti finanziari,
gli obblighi e le garanzie. Accanto alle convenzioni volontarie sono
previste anche quelle obbligatorie, alla cui stipulazione lo Stato o la
regione possono subordinare laffidamento a tempo determinato di
un servizio o l esecuzione di un opera.
Per quanto riguarda, invece, l esercizio associato di funzioni e
servizi da parte dei comuni, va detto che esso sempre promosso
dalla regione; quanto, infine, all accordo di programma necessario
sottolineare che ad esso possono partecipare anche soggetti pubblici
diversi dagli enti locali interessati, in quanto l accordo viene
concluso per la definizione e lattuazione di opere, interventi e
programmi che richiedono la partecipazione necessaria di pi
amministrazioni.

4. L amministrazione regionale

53

a) le funzioni
La Costituzione del 1948, prevedendo l istituzione delle regioni, ha
creato un nuovo livello territoriale di amministrazione (che, nelle
intenzioni dei padri costituenti, avrebbe dovuto avere dimensioni
molto contenute).
In questa prospettiva, la nostra Carta fondamentale (art. 118, testo
originario), dopo aver enunciato il principio del parallelismo tra
funzioni amministrative e funzioni legislative (spettano alle regioni le
funzioni amministrative per le materie elencate nel precedente
articolo), introduce due rilevanti correttivi. Il primo riguarda le
funzioni di esclusivo interesse locale: queste, infatti, anche se
rientrano nelle materie di competenza regionale, possono essere
attribuite, dalle leggi della Repubblica, alle province, ai comuni e
agli altri enti locali (art. 118, co. 1).
Il secondo correttivo concerne, invece, le modalit di esercizio delle
competenze amministrative regionali: nell art. 118 (testo originario)
si legge, infatti, che la regione esercita normalmente le sue funzioni
amministrative delegandole alle province, ai comuni e agli altri enti
locali o valendosi dei loro uffici. In tal modo, il costituente ha
imposto alle regioni lo schema della cd. amministrazione indiretta:
con ci si vuole intendere, pi precisamente, che le regioni sono
titolari di funzioni amministrative nelle materie in cui hanno potest
legislativa, ma normalmente hanno l obbligo di esercitarle o
mediante delega agli enti locali o mediante avvalimento dei loro
uffici (in realt, per, va qui specificato che le regioni hanno
interpretato in modo elastico questo criterio di normalit,
trattenendo presso di s molte funzioni che avrebbero potuto essere
delegate agli enti locali).
Con la riforma del Titolo V della Costituzione le cose sono cambiate,
perch, come sappiamo, stato eliminato ogni riferimento al
principio del parallelismo tra competenze legislative regionali e
competenze amministrative (il nuovo art. 118 Cost. stabilisce,
infatti, che le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni,
salvo che per assicurarne l esercizio unitario, siano conferite a

54

province, citt metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei princpi

di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza).
Ci che accomuna il vecchio ed il nuovo assetto , come si pu
notare, il favor per gli enti locali: favor che veniva espresso dal testo
originario dell art. 118 attraverso le due clausole (quella dell
attribuzione agli enti locali di funzioni che, seppur rientranti nelle
materie di competenza delle regioni, erano di esclusivo interesse
locale; e quella dell amministrazione regionale indiretta); e, dal
nuovo art. 118, mediante la previsione generalizzata di competenza
amministrativa comunale.
b) la forma di governo
L organizzazione regionale modellata sull organizzazione degli enti
locali; in particolare, gli organi della regione sono: il consiglio
regionale, la giunta ed il suo presidente (art. 121, co. 1 Cost.).
La differenza di fondo, per, consiste nel fatto che il consiglio
regionale, a differenza di quello degli enti locali, un organo
legislativo (non amministrativo), anche se, con una certa forzatura, si
potrebbe affermare che il consiglio regionale organo di indirizzo
politico-amministrativo, sebbene tale funzione venga esercitata con
leggi, non con provvedimenti amministrativi.
La forma di governo regionale rimessa allo statuto di ciascuna
regione (art. 123 Cost.), ma solo in piccola parte, perch (nelle sue
linee fondamentali) stabilita direttamente dalla Costituzione.
Il presidente della giunta regionale viene eletto a suffragio
universale e diretto (art. 122 Cost., nel testo di cui alla L. cost.
1/99); i candidati alla presidenza della giunta sono i capilista nelle
liste regionali, sicch viene eletto presidente il candidato che ha
conseguito il maggior numero di voti in ambito regionale. Il
presidente, una volta eletto, nomina e revoca i componenti della
giunta (la giunta regionale l organo esecutivo ed il presidente ne
dirige la politica e ne responsabile, nei confronti del consiglio e del
corpo elettorale che lo ha eletto).
Da quanto detto, si pu notare, quindi, che la Costituzione,

55

estendendo alle regioni lo schema introdotto nell amministrazione

locale dalla L. 81/93, delinea una forma di governo presidenziale, in
cui il capo dell esecutivo eletto direttamente dal popolo e sceglie
lui i componenti della giunta (concettualmente in contraddizione con
la forma di governo presidenziale , per, l istituto della mozione di
sfiducia nei confronti del presidente della giunta, da votarsi su
proposta di almeno un quinto dei componenti del consiglio (questo
istituto trova, tuttavia, un particolare disincentivo: il voto di sfiducia
travolge, infatti, la giunta ed il consiglio che lo ha espresso).
5. Gli enti pubblici
La terza grande articolazione dell amministrazione italiana
costituita dagli enti pubblici, i quali sono stati istituiti a partire dai
primi anni del 900, allo scopo di assicurare il decentramento di
funzioni amministrative statali ad enti pubblici diversi da quelli
territoriali. Essi, in realt, non sono altro che servizi della P.A. ai
quali viene conferita personalit giuridica: si comincia nel 1916 con l
INA [Istituto Nazionale per le Assicurazioni] e si prosegue nel 1917 con
gli Enti autonomi di consumo, gli Istituti di ricerca e di
sperimentazione agraria e gli Istituti di patronato e di assistenza
sociale; il numero degli enti aumenta, poi, in modo cospicuo durante
il fascismo (si pensi, ad es., all Opera Nazionale Combattenti, all
Istituto nazionale fascista per la previdenza sociale, alle associazioni
sindacali fasciste e agli IACP).
In ogni caso, importante sottolineare che gli enti pubblici sono stati
istituiti non solo per gestire funzioni e servizi di Stato, ma anche per
gestire funzioni e servizi non di Stato (funzioni e servizi gestititi,
cio, fino a quel momento da soggetti privati e poi attratti nella
sfera pubblica per la loro rilevanza o, pi semplicemente, per la
pressione di gruppi sociali interessati ad una statizzazione, sia pure
nella forma dell ente pubblico: in questo modo che si spiega il
passaggio alla sfera pubblica di funzioni e servizi come quelli relativi
alla previdenza, all assistenza e alla sanit).
L ente pubblico si distingue dall ente locale (territoriale),

56

innanzitutto, perch monofunzionale: esso cura, cio, un solo

interesse pubblico (l INPS, ad es., si occupa della sicurezza sociale
dei lavoratori subordinati del settore privato; gli IACP hanno come
clienti le famiglie meno abbienti prive di alloggio, etc.).
In secondo luogo, bene ricordare che l ente pubblico (a differenza
dell ente locale, che presenta una struttura associativa) ha, di
solito, una struttura del tipo fondazione: ha, infatti, un consiglio di
amministrazione e un presidente, i quali sono chiamati a gestire un
patrimonio nell interesse di terzi (manca, come si pu notare, l
assemblea e, cio, l equivalente del consiglio comunale o
provinciale).
In funzione di controllo, terzo organo dell ente pubblico , infine, il
collegio dei revisori, del quale fa parte, di regola, un rappresentante
del ministero vigilante (tale organo controlla l amministrazione,
verifica l osservanza delle leggi e la corrispondenza del bilancio alle
risultanze delle scritture contabili).
a) l ente pubblico e la responsabilit ministeriale
L ente pubblico pone un grave problema costituzionale in relazione
alla responsabilit ministeriale: infatti, dal momento che gli atti
vengono imputati all ente pubblico, in quanto munito di personalit
giuridica, e non al ministro, ci si domanda come quest ultimo possa
risponderne davanti al Parlamento, ex art. 95 Cost.
La legge ha risolto il problema istituendo un controllo parlamentare
sulle nomine negli enti pubblici (L. 14/78); in realt, occorre
specificare che non si tratta di un vero e proprio controllo, quanto
piuttosto di un parere preventivo che deve essere richiesto alle
commissioni parlamentari delle due Camere, competenti per
materia, quando la nomina riguarda il presidente o il vice-presidente
di un ente pubblico nazionale (per gli amministratori diversi dal
presidente o dal vice-presidente prevista, invece, una semplice
comunicazione alle Camere).
Il presidente ed il vice-presidente sono, poi, nominati con decreto
del presidente della Repubblica, emanato su proposta del Presidente

57

del Consiglio, previa deliberazione del Consiglio dei ministri adottata

su proposta del ministro competente (l amministratore pubblico, in
ogni caso, non pu essere confermato nella carica pi di due volte).
Sull operato degli amministratori degli enti pubblici nazionali
previsto il controllo del ministro vigilante (e del Ministro dell
Economia) sul bilancio, sul conto consuntivo, sulle delibere che
adottano il regolamento organico, su quelle che definiscono la
consistenza organica e il numero degli addetti; entro 90 gg. i ministri
vigilanti approvano le delibere o le restituiscono per un riesame (in
questo caso, se i rilievi attengono a vizi di legittimit o alla
consistenza degli organici, le delibere non acquistano efficacia;
diversamente diventano esecutive se confermate con un nuovo atto).
Il raccordo con il Parlamento, comunque, dovrebbe essere assicurato
dalla relazione annua (entro il 31 luglio), che ciascun ministro
tenuto a trasmettere al Parlamento sull attivit svolta (in tal modo,
il ministro finisce per rispondere dell attivit dell ente pubblico
davanti al Parlamento).
La Costituzione ha, poi, introdotto un ulteriore elemento di controllo
sull operato dell ente pubblico: ai sensi, infatti, dell art. 100 Cost.,
la Corte dei Conti (in raccordo con il collegio sindacale dell ente
pubblico) partecipa al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a
cui lo Stato contribuisce in via ordinaria e riferisce direttamente alle
Camere sul risultato del riscontro eseguito. In attuazione del
precetto costituzionale (art. 100), l art. 3, L. 20/94 attribuisce alla
Corte dei Conti il controllo successivo sulla gestione del bilancio e del
patrimonio degli enti pubblici, allo scopo di verificare la regolarit
della relativa gestione.
b) l ascesa e il declino degli enti pubblici
Il sistema degli enti pubblici prosperato in Italia sino agli anni 70
(periodo nel quale esso ha raggiunto il massimo sviluppo); a partire
da quel momento sono intervenuti due fattori che ne hanno
determinato un drastico ridimensionamento.
Il primo ridimensionamento si avuto nel 1972 con l entrata in

58

funzione delle regioni a statuto ordinario: molti enti pubblici

esistenti in quel periodo operavano, infatti, in molti settori che l
art. 117 Cost. (testo originario) ha successivamente riservato alla
potest legislativa regionale (beneficienza, assistenza, istruzione
professionale, turismo e agricoltura: settori nei quali le regioni
disponevano anche di potest amministrativa ed organizzativa, ex
art. 118 Cost., testo originario); in conseguenza di ci, pertanto,
molti enti pubblici sono stati soppressi.
Il secondo ridimensionamento si avuto, invece, in seguito ad una
riconsiderazione dell interesse pubblico che, a suo tempo, aveva
giustificato l istituzione dell ente pubblico; invero, molti enti
pubblici sono stati istituiti nel tempo per prestare assistenza a
determinate categorie di persone (si pensi, ad es., all ENAOLI, ente
nazionale di assistenza orfani lavoratori italiani, all ONIG, opera
nazionali invalidi di guerra, ovvero all opera nazionale combattenti);
a met degli anni 70 ci si domanda se questi enti necessitino
assolutamente di una personalit giuridica di diritto pubblico (se
questa, infatti, era stata attribuita allo scopo di dotare l ente di
beni conferiti dallo Stato o di riscuotere contributi degli associati,
era, in realt, sufficiente mantenere in vita questi due privilegi,
trasformando, per, l ente in persona giuridica di diritto privato). In
questa prospettiva, sono stati trasformati in persone giuridiche di
diritto privato gli enti di previdenza e assistenza che non svolgono
funzioni di rilevante interesse pubblico (e la stessa operazione
stata fatta per gli enti pubblici operanti in settori diversi dalla
previdenza e assistenza).
Un ruolo importante, nella trasformazione degli enti pubblici in
soggetti privati, lo ha svolto, poi, anche la Corte costituzionale:
questa, infatti, con sent. 396/88, ha dichiarato l illegittimit
costituzionale dell art. 1 L. 6972/1890 (cd. legge Crispi), nella parte
in cui qualifica come istituzioni pubbliche di assistenza e
beneficienza le opere pie. La Consulta ha sottolineato, in particolare,
che una generalizzata pubblicit contrasta con l art. 38, ult. co.
Cost., secondo il quale l assistenza privata libera; pertanto, se il

59

privato libero di prestare assistenza, deve essere libero di farlo

anche a mezzo di organizzazioni impersonali (associazioni,
fondazioni, etc.); in ragione di tale pronuncia, quindi, sono venuti
meno migliaia di enti pubblici.
necessario sottolineare, infine, che l ultima tappa del percorso di
ridimensionamento degli enti pubblici oggi costituita dal massiccio
programma di trasformazione e soppressione degli stessi, enunciato
dalla legge finanziaria (L. 448/01) e proseguito con il d.l. 78/10 (da
tale programma sono, per, esclusi gli enti pubblici che gestiscono la
previdenza sociale a livello di primario interesse nazionale e quelli
che sono essenziali per esigenze della difesa o della sicurezza
pubblica.)
6. Le amministrazioni autonome e le agenzie
La fuga dallo Stato ha avuto la sua massima espressione negli enti
pubblici (che, inizialmente, erano pezzi di apparati ministeriali, poi
resi autonomi e costituiti in persone giuridiche pubbliche), ma si
espressa anche nelle Aziende (o Amministrazioni autonome), create
sia a livello statale che locale: si pensi, ad es., all Azienda delle
Ferrovie dello Stato, all Azienda di Stato per i Servizi telefonici, all
Azienda delle Poste italiane, all Azienda autonoma dei Monopoli di
Stato, le quali sono sorte sul ceppo di un ministero, dal quale, poi,
sono state rese autonome in quanto amministrate da un proprio
consiglio di amministrazione; al ministero, per, sono rimaste legate,
perch a capo del consiglio di amministrazione vi era
istituzionalmente il ministro.
Dal punto di vista giuridico, le Aziende continuano ad essere un
organo del rispettivo ministero, ma godono di una legittimazione
separata, in forza della quale esse stanno in giudizio come Aziende,
hanno un proprio patrimonio e svolgono un attivit, nelle forme del
diritto privato, dalla quale ricavano le risorse necessarie alla loro
sopravvivenza (ad es., vendita di biglietti ferroviari, dei francobolli e
delle sigarette); il personale di queste Aziende, inoltre, distinto da
quello statale, regolato dalla contrattazione collettiva ed ha

60

proprie organizzazioni sindacali.

Lo stesso schema lo ritroviamo anche a livello locale con le cd.
aziende municipalizzate, istituite da comuni e province per la
gestione di uno o pi servizi pubblici locali (ad es., trasporti urbani,
smaltimento rifiuti, distribuzione dell acqua e del gas, etc.): anche
qui si tratta di organi del comune, dotati, per, di legittimazione
separata.
necessario sottolineare, tuttavia, che il modello organizzativo
appena analizzato andato in crisi negli anni 80; periodo nel quale
alcune Aziende (in particolare, Ferrovie e Poste) sono state
trasformate prima in enti pubblici economici e poi in s.p.a. in mano
pubblica; mentre le aziende municipalizzate sono state trasformate
prima in aziende speciali e poi in s.p.a.
Va anche detto, per, che lo schema organizzativo in precedenza
delineato non stato del tutto accantonato: basti pensare, invero,
che la legge delega (L. 59/97) sulla riorganizzazione dei ministeri ha
conferito al Governo il compito di istituire apposite Agenzie (con a
capo un direttore generale); in particolare, l Agenzia una struttura
che svolge un attivit a carattere tecnico-operativo di interesse
nazionale ed sottoposta ai poteri di indirizzo e di vigilanza del
ministro competente.
Il d.lgs. 300/99 ha previsto, in particolare, l istituzione di 11
agenzie, tra le quali ricordiamo: l agenzia industrie difesa, l agenzia
per le normative e i controlli tecnici, l agenzia per la propriet
industriale e l agenzia per la protezione dell ambiente e per i
servizi tecnici.
7. Gli enti pubblici economici
Nel 1912, con L. n. 305, veniva istituito l INA (Istituto Nazionale per
le Assicurazioni), avente lo scopo di gestire le assicurazioni-vita
mediante la vendita di polizze (garantite dallo Stato), il cui gettito
sarebbe stato destinato a scopi di interesse pubblico (in particolare:
al finanziamento delle infrastrutture industriali); il nuovo ente era
caratterizzato da strutture snelle, presenza di poche regole interne,

61

utilizzo di tecnici e rapporti con il personale di tipo privatistico.

Con l istituzione dell INA veniva, in questo modo, creato un
prototipo che sarebbe stato replicato con grande successo durante il
fascismo (a partire dagli anni 30) e poi nell et repubblicana (a
partire dagli anni 50): l ente pubblico economico, ossia l ente
pubblico che ha per oggetto esclusivo un attivit economica. Ci che
caratterizza questo ente , pi precisamente, la sussistenza di un
singolare connubio di attivit economica (di un attivit, cio, priva
del tratto autoritativo che contraddistingue gli enti pubblici) e di
finalit pubblicistiche: sicch il fine pubblico dell ente viene
perseguito attraverso un attivit imprenditoriale, costituita
essenzialmente da contratti, anzich da provvedimenti
amministrativi (dal normale imprenditore, per, l ente pubblico
economico si distingue perch non persegue fini di lucro o, pi
correttamente, persegue un lucro da devolvere a fini pubblici).
L altra caratteristica degli enti pubblici economici il fatto che essi
non sono muniti di poteri amministrativi; la questione, per lungo
tempo, si posta, in particolare, in sede di delimitazione della
giurisdizione sull impiego presso enti pubblici economici. Il
legislatore fascista del 1938, infatti, sottraendo gli impiegati in
questione al divieto di inquadramento sindacale (stabilito per tutti gli
impiegati pubblici), li sottopose alle norme del libro del lavoro del
codice civile; e qualche anno dopo, il codice di rito attribu la
competenza giurisdizionale sulle controversie con gli enti datori di
lavoro al giudice ordinario.
Con la caduta del regime fascista e, quindi, dell inquadramento
sindacale dei lavoratori presso gli enti pubblici economici, nacque,
per, un contrasto tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione: il
primo, infatti, sosteneva che, con la caduta dell inquadramento
sindacale (proprio del corporativismo fascista) fosse venuta meno la
giurisdizione del giudice ordinario e che il relativo contenzioso fosse
attratto nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; la
Cassazione, invece, riteneva che la giurisdizione del giudice ordinario
non dipendeva dall inquadramento sindacale degli enti economici,

62

ma dal carattere imprenditoriale della loro attivit.

Quest ultima tesi, che si rivel vincente, consent di mettere a fuoco
anche l altro aspetto fondamentale dell ente pubblico economico e
cio che gli atti organizzativi (ad es., i regolamenti organici, gli atti
di approvazione delle piante organiche, la determinazione dei criteri
per le promozioni) e gli atti di gestione del rapporto di lavoro non
erano provvedimenti amministrativi (tali atti, infatti, ad avviso del
Supremo Collegio, dovevano essere assimilati ai regolamenti di
impresa delle imprese private).
La disputa si chiusa, sul piano legislativo, con la L. 533/73, che ha
attribuito al giudice ordinario la giurisdizione sulle controversie di
lavoro degli enti pubblici economici.
Detto ci, appare utile sottolineare che della figura in esame sono
state proposte varie classificazioni; in particolare, dal punto di vista
dei fini, gli enti pubblici economici si distinguono in:
enti di disciplina di settore, che sono chiamati a reggere e regolare
un certo settore economico (Banca d Italia, IRI, ENI, EFIM);
enti imprenditoriali, che svolgono un attivit economica di
produzione di beni e servizi (Banco di Napoli, Banco di Sicilia, Monte
dei Paschi di Siena, ENEL).
In base al criterio degli schemi organizzativi, invece, un posto a s
hanno occupato gli enti di gestione delle partecipazioni statali: IRI,
ENI, EFIM, GEPI.
a) la crisi del sistema degli enti pubblici economici
Il sistema degli enti pubblici economici, negli anni 80, entrato in
collisione con il diritto europeo; non a caso, i fondi di dotazione con i
quali il Parlamento italiano aveva costantemente alimentato gli enti
di gestione delle partecipazioni statali sono incappati nel divieto di
aiuti di Stato, sancito dall art. 92 (oggi 87) del Trattato CE, ossia nel
divieto per gli Stati membri di attribuire risorse che, favorendo
talune imprese, potessero falsare la concorrenza. Basti osservare,
invero, che i soldi che il contribuente italiano versava, ad es., a
favore dell IRI o dell ENI (sottoforma di capitale di rischio)

63

conferivano alle societ partecipate un vantaggio competitivo

rispetto alle altre imprese che operavano negli stessi settori, ma che
non fruivano di finanziamento pubblico.
Per risolvere questo problema, pertanto, stato necessario
procedere alla liberalizzazione di determinati settori, allo scopo di
concedere alle imprese non finanziate dallo Stato di accedere ai
relativi mercati, con un consequenziale ridimensionamento dell ente
pubblico monopolista. Un operazione del genere stata realizzata
in Italia, in primis, attraverso la trasformazione degli enti pubblici
economici in s.p.a. (cd. privatizzazione formale) e, successivamente,
con la vendita, da parte dell azionista pubblico (lo Stato e, in
particolare, il Ministero del Tesoro) del capitale della societ
interessata ai privati (cd. privatizzazione sostanziale).
Si cominciato con il settore del credito e la trasformazione degli
istituti di credito di diritto pubblico in s.p.a. (1990) e si continuato
con gli enti di gestione delle partecipazioni statali (1992), con l
ENEL, l IMI e l INA (1993-1995), con le Ferrovie (1995) e con l Ente
Italiano Tabacchi (1998).
b) le societ in mano pubblica (o a partecipazione statale)
A partire dagli anni 20 del XX secolo, lo Stato, allo scopo di
assicurare lo svolgimento di attivit economiche ritenute di
particolare rilievo, cominci a costituire s.p.a. o ad acquisire quote
di societ esistenti: si pensi, ad es., all Azienda generale italiana
petroli (AGIP, 1926), all Azienda nazionale idrogenerazione
combustibili (ANIC, 1936), alla Ricerche minerali ferrosi s.p.a. (1939).
Il primo massiccio intervento dello Stato in questa direzione avvenne
negli anni 30, per far fronte alla crisi economica mondiale del 1929;
tale crisi, infatti, mise in enorme difficolt il sistema bancario,
perch le banche detenevano cospicui pacchetti azionari delle
societ che gestivano imprese manifatturiere e che erano affette da
una crisi di sovraproduzione; il dissesto di queste ultime coinvolse
inevitabilmente il sistema bancario (che veniva, cos, esposto al
rischio di non recuperare i crediti erogati alle imprese). Furono,

64

pertanto, creati due enti pubblici, l Istituto Mobiliare Milano (IMI,

1931) e l Istituto per la ricostruzione industriale (IRI, 1933); l IRI, in
particolare, acquist le azioni detenute dalle banche e procedette al
ripianamento graduale dei passivi delle societ (di cui era diventato
azionista) ovvero alla loro liquidazione o fusione. Da sottolineare,
per, che l operazione aveva (o avrebbe dovuto avere) carattere
transitorio; e, invece, nel 1937 l IRI fu trasformato in ente stabile
con un proprio fondo di dotazione (l Istituto assunse, pi
precisamente, la forma di una societ finanziaria, cio di un ente di
gestione, con un potere di direzione e di controllo su una gran
quantit di imprese private, diventando, in tal modo, una delle
maggiori potenze industriali del Paese).
Ora, per ciascun gruppo di attivit produttiva, l IRI costitu
altrettante societ finanziarie: telecomunicazioni (STET), siderurgia
(Finsider), meccanica (Finmeccanica), elettricit (Finelettrica),
cantieristica (Fincantieri), trasporto aereo (Alitalia), trasporto
marittimo (Finmare), radio-televisione (Rai), etc.: si trattava, in altri
termini, di una struttura che aveva la forma dell ente pubblico, ma
la sostanza di una societ finanziaria (cio, di una societ che non
svolge direttamente attivit produttiva, ma detiene il capitale di
imprese produttive).
A questo modello fu ispirata la creazione, nel 1953, dell ENI (Ente
Nazionale Idrocarburi), sotto il quale furono raggruppate le societ a
partecipazione pubblica operanti nel settore degli idrocarburi (AGIP,
SNAM e ROMSA).
In questa prospettiva, nel 1956 venne istituito il Ministero delle
Partecipazioni statali e venne consacrato il principio che l
azionariato di Stato non sarebbe stato pi tale, perch (almeno
formalmente) tutte le azioni detenute dallo Stato venivano trasferite
agli enti di gestione (delle partecipazioni statali). La catena di
comando, per, in questo modo, si allungava, dal momento che il
Ministro delle Partecipazioni statali emanava direttive nei confronti
degli enti di gestione, i quali, a loro volta, indirizzavano l azione
delle societ finanziarie a loro collegate; queste ultime, a loro volta,

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compivano le scelte fondamentali delle societ operative del gruppo.

Se a tutto questo si aggiunge che le imprese a partecipazione statale
erano sottoposte ad una serie di vincoli politici (ad es., l obbligo di
destinare una quota non inferiore al 40% degli investimenti al
Mezzogiorno), che erano tenute ad operare con criteri di economicit
da valutare, per, in relazione all intero gruppo di societ
controllate (il che presupponeva che singole societ del gruppo
potessero operare in perdita), che la ricapitalizzazione delle societ
partecipate veniva addossata al contribuente e che a molte di queste
societ venivano conferiti monopoli legali (ad es., le societ
autostrade del gruppo IRI), si capisce perch il sistema delle
partecipazioni statali andato alla deriva. Non solo, il sistema ha
messo in evidenza, negli anni, molte deficienze, la principale delle
quali stata l eccessiva influenza dei partiti sulle imprese.
Trattandosi, infatti, di imprese a partecipazione statale, i loro
dirigenti venivano nominati dal Governo e, dato il sistema politico
esistente in Italia, essi finivano per essere designati dai partiti di
governo, sulla base di criteri di fedelt pi che di competenza.
Accadeva, cos, che i massimi managers dell IRI, dell ENI e delle
societ da loro controllate tendessero a rispondere del loro operato
ai partiti che li avevano scelti e fossero indotti a prendere iniziative
poco vantaggiose per le loro aziende.
L impopolarit crescente del sistema ha trovato, poi, conferma nel
referendum popolare del 1993, che ha portato alla soppressione del
Ministero delle Partecipazioni statali; negli stessi anni, la
trasformazione degli enti di gestione in s.p.a. ha posto, infine, le
premesse per uno smantellamento del sistema e per la
privatizzazione sostanziale.
necessario sottolineare comunque che l azionariato pubblico ha
avuto manifestazioni anche a livello regionale e soprattutto a livello
locale; non a caso, mentre il fenomeno veniva ridimensionato a
livello statale, nella legge di riforma delle autonomie locali (L.
142/90) la costituzione di societ a prevalente partecipazione
pubblica locale (da parte di comuni e province) veniva indicata come

66

uno degli strumenti ammessi per la gestione di servizi pubblici locali

(accanto all azienda speciale e alla concessione); il d.lgs. 267/00 e
la successiva L. 448/01 hanno, poi, accentuato il favor per questo
strumento, prevedendo la possibilit di trasformare le aziende
speciali in societ di capitali.
In questa prospettiva, possiamo, quindi, affermare che, a livello
statale, oggi il quadro dell azionariato pubblico abbraccia
essenzialmente s.p.a. a partecipazione pubblica a livello nazionale,
nate dalla trasformazione degli enti di gestione, dei grandi enti
pubblici economici nazionali (l INA, le Poste e le Ferrovie) e dell
ente nazionalizzato (l ENEL): azionista unico o prevalente il
Ministro dell Economia e delle Finanze. A livello locale, invece, sono
numerose le societ di capitali con scopi di gestione dei servizi
pubblici locali, partecipate dagli enti locali.
Per quanto riguarda, invece, la natura giuridica delle societ in mano
pubblica, bene specificare che l azionariato di Stato stato
sempre considerato come uno degli strumenti del diritto privato per
la cura di interessi pubblici; tale conclusione stata fondata anche
sul fatto che il codice civile, avendo dedicando al fenomeno in esame
solo tre norme (art. 2458-2460) avrebbe, con ci, inteso assoggettare
le societ in mano pubblica alla medesima disciplina applicabile alle
societ in mano privata (in tal senso Galgano).
Questa conclusione, tuttavia, non stata accolta dalla giurisprudenza
amministrativa: ed infatti, il Consiglio di Stato, nelle pronunce del
1998, del 2001 e del 2002, concernenti ENEL S.p.a. e Poste italiane
S.p.a., ha tenuto a precisare che queste societ conservano natura
pubblicistica sia perch continuano ad essere affidatari di rilevanti
interessi pubblici, sia perch l unico azionista (o l azionista di
maggioranza), il Ministro dell Economia e delle Finanze, tenuto ad
indirizzare le attivit sociali a fini di interesse pubblico.
8. Le autorit amministrative indipendenti
A partire dagli anni 90 si profila un nuovo schema di organizzazione
amministrativa: l autorit amministrativa indipendente (o autorit

67

di regolazione). Si tratta, in particolare, di un autorit rivolta a

garantire il funzionamento delle regole del mercato (il mercato in
generale ovvero specifici mercati, che vengono aperti alla
concorrenza dopo essere stati, per decenni, strutturati in termini di
monopolio pubblico).
Queste autorit sono poste al di fuori dell organizzazione dei
ministeri e non sono formate da funzionari dello Stato, ma da esperti
qualificati (in tal modo, si voluto affidare il controllo in determinati
settori ad organi che diano garanzie di indipendenza e di imparzialit
sia rispetto ai vari interessi privati in gioco, sia nei confronti dello
stesso potere politico).
Tra le pi importanti autorit amministrative indipendenti
ricordiamo, anzitutto, l AGCM (Autorit garante della concorrenza e
del mercato: L. 287/90). Essa ha il compito di vigilare sull
osservanza, da parte delle imprese, del divieto di intese restrittive
della concorrenza, quali, ad es., la fissazione dei prezzi di acquisto o
di vendita, la ripartizione dei mercati e l abuso di posizioni
dominanti (a tal fine, l Autorit dispone di poteri di indagine, di
diffida e di poteri sanzionatori). L AGCM si compone di quattro
membri (nominati dai presidenti di Senato e Camera), che durano in
carica sette anni.
Lo schema appena delineato lo ritroviamo, grosso modo, per le altre
autorit poste a presidio dei singoli mercati: la CONSOB, l ISVAP e la
Banca d Italia.
In particolare, alla CONSOB (Commissione nazionale per le societ e
la borsa, istituita nel 1947, ma successivamente trasformata, e i cui
membri sono nominati dal Governo) affidata la tutela degli
investitori, l efficienza e la trasparenza del mercato del controllo
societario e del mercato dei capitali: un mercato efficiente dei
prodotti finanziari richiede, infatti, che gli investitori siano motivati
dalla stabilit delle quotazioni e dalla produzione di utili; e tale
risultato pu essere conseguito solo se agli strumenti di controllo
interno al diritto societario (azioni di responsabilit e poteri
amministrativi dei soci) vengono affiancati strumenti di controllo

68

esterno.
Per quanto riguarda l ISVAP (Istituto per la vigilanza sulle
assicurazioni private, istituito nel 1982 e il cui presidente nominato
dal Governo), va detto che anch esso opera a tutela dei risparmiatori
(pi precisamente, a tutela di coloro che affidano i loro risparmi a
imprese assicurative): gli interessi individuali e collettivi che sono
coinvolti nel mercato delle assicurazioni giustificano, infatti, un
controllo pubblico sia sul contratto, perch sia temperato lo
squilibrio del potere negoziale delle parti, sia sull impresa di
assicurazione, perch ne siano garantite la stabilit e la solvibilit
(necessarie per il soddisfacimento degli impegni assunti verso gli
assicurati).
Il prototipo delle autorit indipendenti , per, la Banca d Italia:
nata nel 1893 dalla fusione della Banca Nazionale del Regno, della
Banca Nazionale Toscana e della Banca Toscana di credito, la Banca d
Italia ricevette nel 1926 il potere di battere moneta in via esclusiva;
con la riforma del 1936 fu trasformata da s.p.a. in ente di diritto
pubblico con capitale le cui quote potevano appartenere soltanto a
casse di risparmio, istituti di credito e di diritto pubblico; questo
assetto pubblicistico fu completato con l istituzione del Comitato
dei ministri, presieduto dal Capo del Governo, e dell Ispettorato per
la difesa del risparmio e per l esercizio del credito, organo del
Ministero delle Finanze (il raccordo tra le tre strutture era, poi,
assicurato dal Governatore della Banca d Italia, il quale presiedeva
la Banca e faceva parte sia del Comitato dei ministri che dell
Ispettorato). Soppresso nel 1944 l Ispettorato (le sue funzioni furono
trasferite alla Banca) e modificata la composizione del Comitato dei
ministri (ne divenne presidente il Ministro del Tesoro), il sistema
bancario stato retto, fino alla riforma del 1993, da una diarchia
(Comitato dei ministri e Banca d Italia).
Nel tempo la Banca d Italia ha esercitato essenzialmente due
funzioni: la funzione monetaria e la funzione di vigilanza sulle
banche e sugli intermediari finanziari in genere. Pi precisamente, la
prima funzione include il potere di emettere carta moneta, di

69

stabilire il tasso ufficiale di sconto e di disciplinare il sistema dei

pagamenti [va detto, per, che con il Trattato di Maastricht del 1992
tali funzioni sono state trasferite alla BCE
(Banca Centrale
Europea)].
La seconda funzione della Banca d Italia , come detto, quella di
vigilare sulle banche e sugli altri operatori finanziari, sotto la
direzione del Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio
(CICR), di cui fa parte lo stesso Governatore: la vigilanza, pi
precisamente, rivolta a garantire la concorrenza tra le imprese
bancarie.
Vi sono, poi, due autorit indipendenti preposte a settori
monopolistici: si tratta, in particolare, dell Autorit per l energia
elettrica ed il gas e dell Autorit per le comunicazioni. La prima,
creata nel 1995, ha la funzione di promuovere la concorrenza e l
efficienza nei due settori energetici (elettricit e gas).
La seconda, istituita nel 1997, promuove, invece, la concorrenza e l
efficienza nei servizi delle telecomunicazioni.
Un posto a s, nel panorama delle autorit indipendenti, occupa,
infine, il Garante per la protezione dei dati personali (1996), che si
compone di quattro membri, eletti per met dal Senato e per met
dalla Camera e che durano in carico quattro anni: il compito di tale
autorit quello di verificare che il trattamento dei dati personali si
svolga nel rispetto dei diritti, delle libert fondamentali, della
dignit delle persone fisiche, con particolare riguardo alla
riservatezza e all identit personale.
9. Gli strumenti di raccordo tra le amministrazioni
L organizzazione amministrativa, a causa della sua complessit,
esige degli strumenti di raccordo (tra enti diversi, tra organi di uno
stesso ente, tra organi e meri uffici di uno stesso ente, tra organi di
un ente e organi di un altro ente). Tali strumenti sono: il
procedimento, gli accordi, la gerarchia, la direzione, la sostituzione
ed i controlli.

70

a) il procedimento
Il primo tra gli strumenti di raccordo il procedimento, il quale
rappresenta, per un verso, il luogo in cui i portatori di interessi
pubblici diversi fanno sentire la loro voce ed esprimono le loro
istanze in relazione ad un progetto; per altro verso, esso rappresenta
la sequenza nella quale i singoli interventi sono ordinati sulla base di
relazioni predefinite (cos, ad es., la legislazione urbanistica prevede
che la giunta comunale conferisca l incarico della relazione del
piano regolatore generale; che il consiglio comunale adotti il piano
predisposto dal gruppo di progettazione e prenda posizione sulle
osservazioni dei privati; e che la regione adotti il piano, previo
parere di un organo di consulenza). Come si pu notare, la
molteplicit di queste relazioni pu rendere vulnerabile il
provvedimento conclusivo (che pu risultare, ad es., illegittimo), ma
soprattutto allunga i tempi per la conclusione del procedimento. Per
rimediare a questi inconvenienti la legge sul procedimento
amministrativo (L. 241/90) ha introdotto alcuni correttivi:
innanzitutto, la legge stabilisce un termine per l esercizio della
funzione consultiva (45 gg.); pertanto, una volta che sia decorso
infruttuosamente tale termine, l amministrazione che ha chiesto il
parere pu procedere come se lo avesse acquisito.
In secondo luogo, prevista la possibilit di indire una conferenza di
servizi qualora si debbano valutare contestualmente vari interessi
pubblici o quando sia in gioco la programmazione di opere pubbliche
che richieda l intervento di pi amministrazioni (nella conferenza di
servizi gli atti, invece di essere emessi in sequenza, sono presi in
sede collegiale).
Infine, previsto (per le autorizzazioni, le licenze, i nulla osta ed
altri atti del genere), che, decorso un certo termine, essi si
considerano rilasciati: il silenzio dell amministrazione (che dovrebbe
provvedere) viene, cos, equiparato ad un atto di assenso. Tale
meccanismo comporta una precoce conclusione del procedimento
[questo, tuttavia, resta aperto nei casi in cui l attivit privata sia
subordinata ad un provvedimento espresso (ad es. licenza) che tarda

71

a venire].
b) gli accordi
Per affrontare problemi comuni le amministrazioni hanno sempre
fatto ricorso ad accordi; questi vengono, il pi delle volte, conclusi
allo scopo di vincolare l esercizio delle rispettive competenze, di
predeterminare i tempi entro i quali le stesse devono essere
esercitate, di quantificare i rispettivi impegni finanziari e di stabilire
le conseguenze degli eventuali inadempimenti. In questo modo, i
piccoli comuni hanno realizzato servizi che da soli non sarebbero
stati in grado di rendere (si pensi, ad es., al servizio veterinario o al
servizio di trasporto urbano); allo stesso modo, gli ospedali pubblici e
le cliniche universitarie hanno razionalizzato il complesso delle
prestazioni sanitarie (ad es., fornendo, i primi, le strutture ed il
personale paramedico; le seconde, il personale medico).
bene precisare, per, che il problema del coordinamento dell
azione amministrativa particolarmente complesso quando le
attribuzioni sono, per un verso, costituzionalmente garantite (Stato,
regioni, province autonome e, indirettamente, enti locali), ma, per
altro verso, tendono a sovrapporsi (e ci accade ogni volta che tali
attribuzioni sono distinte non in base ad un criterio materiale, ma
spaziale): si pensi, ad es., alla materia ambientale, in cui tutti gli
enti territoriali, dallo Stato al comune, sono competenti.
In questa prospettiva, la legislazione ha dovuto affrontare il
problema dell asimmetria del rapporto tra un unico Stato, 20 regioni
e pi di 8000 enti locali. Tale problema stato risolto con il d.lgs.
281/97, con il quale stata istituita la cd. Conferenza Stato-regioni:
e ci al fine di garantire la partecipazione delle regioni e delle
province autonome di Trento e di Bolzano a tutti i processi
decisionali di interesse regionale, interregionale ed infraregionale.
La Conferenza deve essere sentita in tutti i casi in cui la legislazione
preveda un intesa tra Stato e regioni; qualora, per, l intesa non
venga raggiunta, il Consiglio dei ministri pu provvedere, in via
autonoma, con deliberazione motivata (da ci si intuisce che l intesa

72

si configura come un parere obbligatorio, ma non vincolante).

Diverso dall intesa , invece, l accordo, il quale presuppone la
convergenza del Governo e di tutte le regioni e province autonome su
un unico testo (esso viene perfezionato al fine di coordinare l
esercizio delle rispettive competenze e svolgere attivit di interesse
comune).
Infine, le relazioni tra lo Stato e gli enti locali sono intrattenute nell
ambito della Conferenza Stato-citt ed autonomie locali: la
conferenza presieduta dal Presidente del Consiglio dei ministri e vi
partecipano, da un lato, alcuni ministri (economia, infrastrutture,
sanit) e, dall altro, i presidenti dell ANCI (Associazione nazionale
comuni italiani), dell UPI (Unione delle province d Italia) e dell
UNCEM (Unione nazionale comuni, comunit ed enti montani), 14
sindaci designati dall ANCI e 6 presidenti di provincia designati dall
UPI.
c) la gerarchia
La gerarchia una relazione che accomuna organizzazioni pubbliche
e organizzazioni private: essa designa il diritto di chi riveste una
qualifica superiore di comandare colui il quale, nell ambito dello
stesso ufficio o di un ufficio diverso (ma collegato), riveste una
qualifica inferiore (cd. gerarchia di persone). Si parla, per, anche di
gerarchia di uffici (o di organi): in questo senso, ad es., il Ministro
dell Interno sovraordinato alla prefettura.
La gerarchia una relazione interna all ente (o all apparato
ministeriale); essa, pur presupponendo una distinzione di
competenze (tra organi) o di compiti (tra uffici o persone), comporta
una certa commistione, che si manifesta: con il potere di sostituzione
(che il superiore ha nei confronti dell inferiore); con il potere di
avocazione (spettante al superiore) di un certo affare rientrante nei
compiti dell inferiore; e con il potere (del superiore) di annullare
atti posti in essere dall inferiore e di decidere i ricorsi gerarchici
proposti contro atti dell inferiore.
Ovviamente, la gerarchia, per definizione, una relazione alla quale

73

sfuggono gli organi e gli uffici collegiali, i quali, infatti, vengono

istituiti affinch la decisione si formi al loro interno attraverso il
dialogo (prima) ed il voto (poi): ed invero, la ratio della collegialit
verrebbe meno se, alla volont del collegio, un superiore gerarchico
potesse sostituire la sua volont.
La gerarchia ha un limite: qualora, infatti, l ordine impartito dal
superiore gerarchico dovesse apparire illegittimo, l inferiore deve
farne rimostranza, spiegandone le ragioni; tenuto, per, ad
obbedire se l ordine viene rinnovato per iscritto, a meno che l atto
non sia vietato dalla legge penale.
d) la direzione
Diversa dalla gerarchia la direzione: essa si esprime non in ordini,
ma in direttive o atti di indirizzo, ossia in atti che vincolano nel fine,
ma non nei mezzi per raggiungerlo (questi ultimi, infatti, sono rimessi
al soggetto che destinatario della direttiva).
La direttiva oggi essenzialmente una relazione interna allo stesso
apparato: pi precisamente, la relazione che intercorre tra l
organo politico e la dirigenza burocratica, cos come si desume dall
art. 4 d.lgs. 165/01, il quale, infatti, stabilisce che gli organi di
governo esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo,
definendo gli obiettivi e i programmi da attuare; ai dirigenti spetta
l adozione degli atti e provvedimenti, nonch la gestione
finanziaria, tecnica e amministrativa.
A differenza della gerarchia, inoltre, colui che soggetto alla
direttiva ha anche un limitato potere di disattenderla, purch ne
enunci le ragioni (ci che, appunto, non consentito a colui che
sottoposto ad un potere di gerarchia, tranne nei casi di ordine
illegittimo); quanto detto si desume dalla citata disciplina del
rapporto tra organo politico e dirigente: infatti, la direttiva, che l
organo politico rivolge ai dirigenti, anche frutto della proposta di
questi ultimi, i quali concorrono alla formazione dell atto.
e) la sostituzione

74

Vi sono, infine, dei casi in cui l esercizio dei poteri amministrativi (in
genere, doveroso) particolarmente serio, perch ad esso
corrisponde una pretesa che non del solo cittadino, ma anche di
altri soggetti (ad es., l Unione europea o uno Stato estero con il
quale stato stipulato un Trattato). In questi casi, se l ente munito
di attribuzioni (o l organo dotato di competenze) risultasse inattivo e
contro tale inattivit non fosse previsto alcun rimedio potrebbero
generarsi inadempimenti ad obblighi internazionali o inerzie
pericolose per gli interessi pubblici coinvolti.
Il meccanismo che stato escogitato per evitare questa paralisi
quello della sostituzione: sicch l inerzia di chi sarebbe tenuto a
provvedere costituisce (in certi casi, predeterminati dalla legge) il
presupposto dell intervento sostitutivo di un organo o di un ente
diverso (la sostituzione, ad es., prevista dalla Costituzione per l
ipotesi nella quale le regioni, nelle materie di loro competenza,
omettano di provvedere all attuazione o all esecuzione degli
accordi internazionali; in questi casi, lo Stato, attraverso il Governo,
pu sostituirsi alla regione inadempiente).
f) i controlli
Il controllo una tipica relazione tra figure soggettive: tra organi di
uno stesso ente, tra organi di enti diversi, tra uffici diversi di uno
stesso ente. Esso presuppone la sussistenza di un parametro alla
stregua del quale valutare l atto o l attivit altrui: nella storia delle
amministrazioni, il parametro prevalentemente utilizzato stato la
legge (cd. controllo di legittimit). Non a caso, la Costituzione
italiana (prima della modifica apportata al Titolo V nel 2001)
prevedeva un controllo preventivo di legittimit sugli atti del
Governo, affidato alla Corte dei Conti (art. 100); un controllo di
legittimit sugli atti amministrativi della regione, affidato ad un
organo dello Stato (art. 125); ed un controllo di legittimit sugli atti
delle province, dei comuni e degli altri enti locali, affidato a un
organo delle regioni (art. 130). I suddetti controlli venivano definiti
preventivi, perch il controllo veniva esercitato prima che l atto

75

controllato potesse produrre i suoi effetti.

Negli anni 90, per, il numero dei controlli ha cominciato a subire
una drastica riduzione: ed infatti, mentre in passato tutti i decreti
ministeriali (qualunque ne fosse l oggetto) erano sottoposti al
controllo di legittimit della Corte dei Conti, dal 94 il controllo
stato limitato ai provvedimenti emanati a seguito di deliberazione
del Consiglio dei Ministri, agli atti normativi a rilevanza esterna, ai
provvedimenti di disposizione del demanio e del patrimonio e ad altri
pochi atti.
Nel 1997 sono stati, poi, soppressi i controlli statali sugli atti
amministrativi delle regioni; mentre i controlli sugli enti locali sono
stati ridotti. Con la riforma del Titolo V della Costituzione sono stati,
infine, abrogati gli artt. 125, co. 1 e 130 Cost., che li prevedevano
entrambi.
Da alcuni anni l attenzione si , pertanto, spostata dai controlli sui
singoli atti al controllo sull attivit nel suo complesso: in particolare,
stato sostenuto che se l attivit amministrativa retta da criteri di
efficacia e di economicit logico che anche il controllo si ispiri agli
stessi canoni (e non pi soltanto al canone della legittimit). Un
giudizio di economicit e di efficacia, tuttavia, non pu essere
emesso in relazione al singolo atto, ma in relazione ad un attivit
complessiva, considerata in un arco temporale predefinito (un anno,
sei mesi, etc.).
La svolta si manifestata, in primo luogo, negli enti locali: la L.
241/90 ha, infatti, introdotto nei comuni e nelle province la revisione
economico-finanziaria, affidandola ad un collegio di revisori;
successivamente (nel 1995), stato introdotto il controllo di
gestione.
La materia dei controlli stata, poi, disciplinata in termini generali,
per tutte le amministrazioni, dal d.lgs. 286/1999: si precisa,
innanzitutto, che il controllo in esame interno: interno, cio, a
ciascuna amministrazione; a sua volta, il controllo interno viene
distinto in controllo di regolarit amministrativa e contabile,
controllo di gestione (il quale investe il rapporto tra costi e risultati)

76

e controllo strategico (che riguarda, invece, il rapporto tra obiettivi

e risultati). Da quanto detto si evince con chiarezza che il punto di
riferimento dei controlli interni il principio costituzionale del buon
andamento (art. 97 Cost.).
Nel sistema dei controlli interni occupa, invece, un posto a s la
valutazione dei dirigenti (ossia dei soggetti responsabili della
gestione e dei risultati): la valutazione pu sfociare in misure
correttive, come il passaggio ad altro incarico o la revoca dello stesso
incarico.
necessario sottolineare, infine, che la Costituzione indica anche un
terzo tipo di controllo: ai sensi, infatti, dell art. 100, la Corte dei
Conti esercita anche il controllo successivo sulla gestione del bilancio
dello Stato e partecipa al controllo sulla gestione finanziaria degli
enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria (tale controllo tende,
in particolare, ad impedire lo sperpero di risorse che sono state
acquisite quasi interamente attraverso il prelievo tributario).
10. Le risorse umane (il rapporto di lavoro con le P.A.)
Le amministrazioni pubbliche (come quelle private) funzionano con l
apporto di pochi amministratori e molti lavoratori dipendenti; di
conseguenza, assume particolare importanza il rapporto che si
insatura tra ciascuna pubblica amministrazione ed il personale
dipendente.
Al riguardo, va detto che la nostra legislazione si orientata verso un
impiego pubblico con un assetto distinto da quello del rapporto di
lavoro privato: in questa prospettiva che, nel 1957, stato
approvato uno statuto degli impiegati civili dello Stato (D.P.R. 3/57)
del tutto peculiare rispetto a quello che, nel 1970, sarebbe stato lo
statuto dei lavoratori del settore privato (L. 300/70).
In realt, il processo di pubblicizzazione pu dirsi concluso gi nel
1923, quando, con r.d. 2840/23, fu attribuita al Consiglio di Stato, in
sede giurisdizionale, una competenza esclusiva in materia di pubblico
impiego (l impiego pubblico fin, cos, per essere trattato con le
categorie proprie del diritto e del processo amministrativo). In tal

77

modo, il rapporto di pubblico impiego non veniva costituito da un

contratto (come il rapporto di lavoro privato), ma da un atto
unilaterale di nomina (quindi, da un provvedimento amministrativo),
rispetto al quale l accettazione del privato fungeva da mera
condizione di efficacia.
necessario sottolineare, tra l altro, che secondo parte della
dottrina, la natura pubblicistica del rapporto di pubblico impiego
sarebbe stata rafforzata dalla Costituzione: quest ultima, infatti,
disponendo una riserva di legge relativa in materia di organizzazione
dei pubblici uffici, richiederebbe, per l impiego pubblico, una
disciplina per legge o per regolamento. Tale assunto, per, stato
criticato da altra parte della dottrina sulla base della distinzione tra
organizzazione (in astratto) dei pubblici uffici e (concreta) provvista
degli stessi; e, pi in generale, sulla base della distinzione tra
organizzazione degli uffici ed organizzazione del lavoro (sicch solo l
organizzazione degli uffici formerebbe oggetto di riserva di legge,
mentre l organizzazione del lavoro non sarebbe diversa dall
organizzazione del lavoro privato e, al pari di questa, potrebbe
essere sottoposta a disciplina contrattuale).
L assetto vigente, quale risulta dal d.lgs. 29/93 e dalle successive
modifiche (poi confluite nel d.lgs. 165/01) , invece, il seguente:
ciascuna P.A., in virt dei princpi generali fissati dalla legge, adotta
regolamenti ed atti generali con i quali vengono fissate le linee
fondamentali di organizzazione degli uffici, vengono individuati gli
uffici con maggiore rilevanza, stabilite le relative modalit di
copertura e determinate le dotazioni organiche complessive (ossia il
fabbisogno di personale). Nel quadro di tali atti (che hanno natura di
provvedimenti amministrativi), la gestione dei rapporti di lavoro
viene fatta con la capacit e i poteri del privato datore di lavoro
(vale a dire, con un atto di diritto privato): cos, ad es., un
provvedimento amministrativo quello con il quale un ente determina
il proprio organico; , invece, un atto di diritto privato (contratto)
quello con il quale un lavoratore chiamato a ricoprire un posto o
quello con il quale un lavoratore trasferito d ufficio o destinato ad

78

altre mansioni.
In dipendenza della privatizzazione del rapporto di impiego cambia,
ovviamente, anche il sistema delle fonti: diritti e doveri delle parti
non sono pi stabiliti da leggi e regolamenti amministrativi, ma
trovano la loro fonte nel libro del lavoro del codice civile, nelle leggi
sul rapporto di lavoro subordinato nell impresa e nei contratti
collettivi di lavoro. Questi ultimi, in particolare, sono stipulati, per
singoli comparti (ad es., ministeri, regioni, enti locali, etc.), dalle
confederazioni sindacali e dall ARAN (Agenzia per la rappresentanza
negoziale delle P.A.); la stipulazione, per, deve essere preceduta
dal parere favorevole del Comitato del settore interessato e dall
attestazione della Corte dei Conti.
Detto ci, necessario comunque sottolineare che l assimilazione
dell impiego presso enti pubblici all impiego privato conosce dei
limiti. Infatti, occorre osservare, innanzitutto, che il reclutamento
del personale avviene sulla base di piante organiche approvate, nell
amministrazione dello Stato, con regolamenti deliberati dal Consiglio
dei ministri, su proposta del ministro competente. Pi precisamente,
la pianta organica serve a commisurare la quantit di personale al
fabbisogno: ci significa, quindi, che l assunzione di dipendenti al di
fuori dell organico nulla, con conseguente applicazione dell art.
2126 c.c. (prestazione di fatto con violazione di legge).
In secondo luogo, il personale viene assunto con procedure selettive,
volte ad accertare la professionalit richiesta e tali da garantire l
accesso dall esterno; come si pu notare, viene qui in rilievo il
principio del pubblico concorso (principio che trova applicazione sia
per l accesso alle qualifiche iniziali, che per l inquadramento nelle
qualifiche superiori).
Una terza rilevante differenza riguarda, poi, la disciplina delle
mansioni superiori: occorre evidenziare, infatti, che il lavoratore
privato assegnato a mansioni superiori a quelle della qualifica ha
diritto al mantenimento corrispondente e l assegnazione stessa
diventa definitiva dopo che siano trascorsi 3 mesi (a meno che la
stessa non sia disposta per sostituire un lavoratore assente). Il d.lgs.

79

165/01 stabilisce, invece, un limite temporale all assegnazione del

dipendente a mansioni superiori (6 mesi) e individua i presupposti in
presenza dei quali l operazione ammessa (vacanza di un posto in
organico o sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla
conservazione del posto); il lavoratore adibito a mansioni superiori ha
diritto al trattamento economico corrispondente, ma non all
inquadramento nella qualifica superiore (e ci perch il principio del
pubblico concorso verrebbe eluso se il dipendente potesse accedere
alla qualifica superiore in conseguenza del solo esercizio di fatto
delle mansioni corrispondenti).
In ogni caso, bene precisare che, in determinati settori, viene fatto
salvo l impiego pubblico tradizionale, retto da leggi e regolamenti; l
impiego in esame concerne i militari, la polizia, i diplomatici, i
magistrati, i professori e ricercatori universitari (in quest ambito, la
giurisdizione rimane al giudice amministrativo).
Il d.lgs. 165/01 stato, per, modificato in maniera incisiva dal
d.lgs. 150/09: attraverso tale decreto, in particolare, la materia
disciplinare, che era stata devoluta alla contrattazione collettiva
(con palese beneficio per i dipendenti pubblici) viene restituita alla
legge; vengono, poi, registrati termini e forme di provvedimento
disciplinare, i rapporti con il procedimento penale, la rilevanza delle
false attestazioni o certificazioni, i controlli sulle assenze e viene
espressamente previsto il licenziamento disciplinare (come
fattispecie diversa dal licenziamento per giusta causa o giustificato
motivo). Viene, inoltre, rafforzato il controllo pubblico sul
procedimento di formazione del contratto collettivo nazionale di
lavoro [attraverso la previsione di poteri di indirizzo sull ARAN (da
parte di comitati di settore) e poteri di indagine della Corte dei
Conti].
11. Le risorse materiali (i beni pubblici)
Ogni amministrazione pubblica , a suo modo, un impresa: un
attivit organizzata per la produzione di beni e servizi; naturale,
quindi, che ciascuna amministrazione si avvalga, per lo svolgimento

80

dei suoi compiti, oltre che delle risorse umane (costituite dai
lavoratori dipendenti), anche delle risorse materiali organizzate in
vista di quello scopo [tali risorse, costituite da beni propri o da beni
sui quali l amministrazione vanta un titolo giuridico diverso dalla
propriet (ad es., l edificio preso in locazione e destinato a scuola)
devono avere un tratto comune, vale a dire: la destinazione a
pubblico servizio]. Ora, ci che distingue i beni utilizzati dall
amministrazione per lo svolgimento dei suoi compiti dai beni che
formano l azienda dell imprenditore privato il fatto che ciascuno
di questi beni sottoposto ad un regime giuridico speciale, diverso
(sotto qualche aspetto) dal regime della propriet, cos come
delineato dagli artt. 832 e ss. c.c.
Secondo una classificazione formale, possono distinguersi, in
particolare, tre tipologie di beni pubblici: il demanio, il patrimonio
indisponibile ed il patrimonio disponibile.
I beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non
possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e
nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano. La tutela di detti beni
spetta all autorit amministrativa, la quale pu anche avvalersi dei
mezzi ordinari a difesa della propriet e del possesso (art. 823 c.c.).
I beni che fanno parte del patrimonio indisponibile (nella cui
categoria rientrano anche tutti i beni destinati ad un pubblico
servizio, ex art. 826 c.c.) non possono essere sottratti alla loro
destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano
(art. 828 c.c.).
I beni del patrimonio disponibile sono, invece, quelli che
appartengono allo Stato e agli altri enti pubblici come a qualsiasi
proprietario (essi sono semplicemente destinati alla produzione di un
reddito e sottoposti alle norme civilistiche sulla propriet).
Nella prospettiva dell organizzazione amministrativa (fatta di risorse
umane e materiali) assumono un rilievo particolare i beni pubblici
che sono tali per destinazione della P.A.; al riguardo, importante
sottolineare che anche se il concetto di destinazione contemplato
in via generale per il solo patrimonio indisponibile (ad eccezione

81

delle foreste e dei beni archeologici), esso concerne anche beni

demaniali (ad es., i porti, le opere destinate alla difesa nazionale, le
strade, le autostrade, le strade ferrate e gli acquedotti).
Ora, la destinazione (ad ufficio o a servizio pubblico) presuppone un
attivit di costruzione a cura della stessa amministrazione (attivit
che, invece, manca nel cd. demanio naturale, vale a dire nei beni
pubblici per natura, quali, ad es., il lido, la spiaggia, il fiume, il
torrente, etc.); alla costruzione segue l atto di destinazione, che
pu concretarsi anche in meri fatti materiali (ad es., l apertura della
strada al traffico).
Il servizio pubblico, cui il bene destinato, pu essere diretto [pu,
cio, coincidere con le modalit d uso del bene (ad es., strade
pubbliche, ferrovie, acquedotti, etc.)] o indiretto (in questo secondo
caso, il bene necessario affinch il servizio possa essere esercitato,
ma non costituisce l oggetto proprio del servizio: ad es., l ufficio
comunale, in cui ubicato il servizio anagrafe, serve al pubblico che,
tuttavia, si attende una prestazione non da quella cosa, ma dal
servizio che in quell immobile viene prestato).
Simmetrica alla destinazione la revoca o la cessazione della
destinazione: cos, ad es., l immobile destinato a scuola cessa di
assolvere alla sua funzione una volta che la scuola trasferita in un
nuovo edificio (cessata la destinazione, il bene patrimoniale
indisponibile transita nel patrimonio disponibile). Lo stesso discorso
vale per i beni demaniali a destinazione amministrativa: si pensi, ad
es., ad un tronco stradale che viene abbandonato perch viene
realizzata una variante pi comoda e meno pericolosa o ad un binario
ferroviario a scartamento ridotto che viene dismesso.
L altra grande categoria di beni pubblici (enucleata dagli elenchi dei
beni demaniali e patrimoniali indisponibili) quella dei beni
riservati, ossia dei beni che non possono appartenere se non allo
Stato (e agli altri enti territoriali): il demanio marittimo (lido,
spiagge, rade), il demanio idrico (fiumi, torrenti, laghi, acque
pubbliche) e le miniere.
La riserva volta ad impedire che del bene si approprino soggetti

82

privati; e, quindi, ad assicurare l uso della generalit delle persone

[ necessario sottolineare, per, che l uso generale pu trovare dei
limiti per ragioni di polizia del bene, qualora diventi impossibile il
godimento simultaneo di tutti gli aspiranti (si pensi, ad es., alla
chiusura al traffico di alcune zone cittadine o all ingresso al museo
consentito a gruppi di persone non superiori a 15)].

a) la trasformazione nel regime dei beni pubblici

A partire dagli anni 90 sono state introdotte molte trasformazioni nel
regime dei beni pubblici. Volendo schematizzarle, possono essere
prospettate le seguenti evenienze.
L art. 822 cpv. c.c. stabilisce che fanno parte del demanio
pubblico, se appartengono allo Stato, le strade, le autostrade e le
strade ferrate; tuttavia, con la trasformazione dell Azienda
Autonoma delle ferrovie dello Stato in ente pubblico economico e
dell ente pubblico economico in s.p.a. (e, quindi, con il
trasferimento dei beni al nuovo soggetto giuridico) venuto meno il
presupposto della demanialit pubblica, cio lappartenenza dei beni
allo Stato. necessario sottolineare, per, che nonostante la
fuoriuscita di molti beni dal demanio e dal patrimonio indisponibile
statale, rimane in vita il vincolo di destinazione.
In alcuni casi, enti pubblici sono stati, per legge, trasformati in
persone giuridiche private (associazioni e fondazioni), essendosi
ritenuto che per il loro funzionamento non fosse necessaria la
personalit di diritto pubblico; in tal modo, i beni, la cui gestione o
conservazione costituiva lo scopo fondamentale dell ente pubblico,
passano al nuovo soggetto privato (e, quindi, perdono la loro natura
di beni patrimoniali indisponibili), ma permangono destinati a tale
finalit.
In altri casi, invece, oggetto della misura legislativa proprio il
bene, che viene conferito dallo Stato ad una s.p.a., creata proprio
allo scopo di gestire, valorizzare e commercializzare i beni statali,
sia patrimoniali (disponibili ed indisponibili) che demaniali.

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A questo scopo sono state create la Patrimonio s.p.a. e la

Infrastrutture s.p.a., il capitale delle quali detenuto interamente
dal Ministero dell Economia e delle Finanze e dalla Cassa Depositi e
Prestiti: l obiettivo quello di gestire il patrimonio con criteri
imprenditoriali e conseguire l utilizzazione economica delle
infrastrutture conferite all omonima societ. I beni della Patrimonio
s.p.a. possono anche essere venduti, previa cartolarizzazione (in tal
modo, questi beni perdono sia il vincolo di destinazione, che la
connotazione pubblicistica); la cartolarizzazione viene effettuata a
mezzo di societ intermediarie che pagano subito allo Stato il prezzo
iniziale del trasferimento per rivendere poi il bene a terzi.
Il d.lgs. 12/08 ha, poi, autorizzato le regioni e gli enti locali a
redigere un elenco dei beni immobili di loro propriet, non
strumentali all esercizio delle funzioni istituzionali, suscettibili di
valorizzazione o di dismissione (in tal modo, i beni vengono a far
parte del patrimonio disponibile).
La legge delega in materia di federalismo fiscale (L. 42/09) ha
previsto, da ultimo, l attribuzione (a titolo non oneroso) ad ogni
livello di governo di distinte tipologie di beni pubblici statali.
12. La finanza pubblica ed il bilancio dello Stato
Entrate e spese pubbliche sono considerate separatamente dalla
nostra Carta Costituzionale. In particolare, per quanto riguarda le
entrate, la Costituzione distingue le entrate patrimoniali (che lo
Stato e gli altri enti pubblici ricavano dalla loro propriet) dalle
entrate tributarie.
Le entrate dello Stato sono ripartite in:
titoli, distinti a seconda che abbiano natura tributaria,
extratributaria o provengano dall alienazione dei beni patrimoniali,
dalla riscossione di crediti o dall accensione di prestiti;
ricorrenti o non ricorrenti, a seconda che la loro acquisizione sia
prevista a regime ovvero sia limitata ad uno o pi esercizi;
tipologie: per le entrate tributarie si indicano i tributi pi
importanti (IRE, IRES, IVA); per i restanti titoli indicata, invece, la

84

tipologia del provento (redditi da capitale o proventi da servizi);

categorie, a seconda che l entrata derivi dall attivit ordinaria di
gestione o dall attivit di controllo (ad es., recupero di imposte
evase);
capitoli, eventualmente suddivisi in articoli.
Per le spese pubbliche, invece, non esiste una disciplina
costituzionale specifica; esistono, per, numerose norme della
Costituzione che, addossando alla Repubblica (Stato, regioni ed enti
pubblici) compiti che hanno un costo (ad es., cure gratuite agli
indigenti o assistenza agli inabili al lavoro, che sono privi di mezzi),
rendono obbligate certe spese pubbliche.
Le spese dello Stato sono ripartite in:
missioni, che stabiliscono le funzioni e gli obiettivi fondamentali;
programmi, che sono diretti al perseguimento di questi obiettivi;
capitoli, secondo l oggetto della spesa.
Il documento che tiene insieme, collegandole, entrate e spese il
bilancio, il quale, infatti, si concreta nella previsione delle entrate
che lo Stato o l ente pubblico ritiene di realizzare nel corso dell
esercizio finanziario e nella previsione delle spese da effettuare.
Il bilancio presentato dal Governo e approvato dal Parlamento; in
particolare, il ciclo della programmazione di bilancio (disciplinato
con L. 196/09) avviato dalla Relazione sull economia e la finanza
pubblica (da presentare alle Camere entro il 15 aprile di ogni anno);
segue lo schema di Decisione di finanza pubblica (da presentare alle
Camere entro il 15 settembre); entro il 15 ottobre va predisposta la
manovra di finanza pubblica (quest ultima formata dalla legge di
stabilit, che sostituisce la vecchia legge finanziaria, e dalla legge di
bilancio); i disegni di legge legati alla manovra vanno presentati
entro il mese di febbraio dell anno successivo, mentre il d.d.l. di
assestamento deve essere pronto entro il 30 giugno.
Un ultimo accenno occorre dedicarlo al procedimento di erogazione
della spesa pubblica. Questa, in particolare, si esplica attraverso
quattro fasi: l impegno, con il quale il dirigente (o l organo
politico), a seguito di obbligazione giuridicamente perfezionata,

85

determina la somma da pagare, il soggetto creditore, indica la

ragione e costituisce il vincolo sulle previsioni di bilancio; la
liquidazione, che consiste nel complesso di operazioni con le quali
viene determinato l importo della somma da pagare e individuata l
identit del beneficiario; l ordinanza, che consiste nella emissione
del titolo di spesa (cd. ordinativo di pagamento) con il quale viene
impartito al tesoriere (o cassiere dell ente) l ordine di effettuare il
pagamento, cio la materiale erogazione del denaro a favore del
beneficiario.
Parte II
L attivit amministrativa
Sezione I
Premesse
1. Gli interessi
a) il fine e l interesse
Nel linguaggio corrente degli studiosi della P.A., il termine fine
fungibile con il termine interesse. Si parla di fini pubblici o di
interessi pubblici: ad es., del fine, che una collettivit persegue, di
avere assicurato l ordine pubblico o dell interesse di una collettivit
all ordine pubblico.
I due termini, a ben vedere, denotano la stessa cosa, ma hanno una
diversa connotazione: il sostantivo fine, infatti, evoca qualcosa che
sta al termine di un percorso; l interesse, invece, rimanda a
qualcosa che permanente, che dura, cio, nel tempo ( bene
precisare, comunque, che nell ambito della politica e dell
amministrazione si preferisce utilizzare il termine interesse, perch
esso pi si addice al carattere di permanenza proprio dello Stato, dei
pubblici poteri e delle amministrazioni).
b) l interesse legittimo e il diritto soggettivo
In generale, l interesse pu essere definito come l aspirazione verso

86

un bene ritenuto idoneo a soddisfare una pretesa o un bisogno nella

vita di un soggetto; ora, quando quest interesse viene considerato
dalla legge meritevole di tutela in quanto tale, nel senso che l
interessato ha la possibilit di agire direttamente in giudizio per la
sua tutela, si parla di diritto soggettivo. Diritto soggettivo , ad es.,
il diritto di propriet; ci significa che il proprietario pu agire in
giudizio per la tutela del diritto contro chiunque lo abbia leso (P.A.
compresa): supponiamo, ad es., che un comune, nel realizzare un
parco pubblico, invada abusivamente una porzione di terreno di
propriet privata, senza espropriarlo; in questo caso il comune viola
un diritto soggettivo (di propriet) e il proprietario pu rivolgersi al
giudice ordinario contro tale comportamento della P.A.
L interesse legittimo, invece, (secondo la definizione elaborata dal
Nigro e, poi, accolta dalla Cassazione nella importantissima sentenza
500/99) una posizione giuridica soggettiva riconosciuta ai privati,
grazie alla quale essi incidono sull attivit amministrativa allo scopo
di tutelare un bene pertinente allo loro sfera di interessi: cos, ad
es., l impresa che non ha ottenuto l appalto, perch stata
preferita un altra ditta, aveva sicuramente interesse ad ottenerlo,
ma non si pu dire che essa vanti un diritto nei confronti dell
amministrazione, dal momento che questa ha un potere discrezionale
(cio, un potere di scelta) diretto ad assicurare la soddisfazione dell
interesse pubblico (in questo caso: massima qualit della prestazione
al minimo prezzo); all impresa che risultata sconfitta viene
semplicemente riconosciuto un interesse legittimo (cio, l interesse
a che l amministrazione si comporti rispettando le norme di legge
sulle gare d appalto).
Da quanto detto, quindi, si pu concludere dicendo che l interesse
legittimo una situazione soggettiva correlata al potere
discrezionale della pubblica amministrazione; ovviamente, questo
potere discrezionale viene esercitato attraverso una scelta (che pu
essere anche quella di non agire: si pensi, ad es., alla determinazione
di non disporre l annullamento d ufficio di un atto illegittimo). Tale
scelta comporta un alternativa alla quale soggiace la situazione

87

soggettiva dell altra parte (l interesse legittimo): il privato, quindi,

non ha diritto a che il potere venga esercitato nella direzione da lui
voluta, ma, appunto, solo un interesse (che viene definito legittimo,
perch esso pu essere soddisfatto dall autorit amministrativa solo
con un atto legittimo).
c) gli interessi collettivi
Quello fin qui descritto l interesse privato, vale a dire l interesse
che concerne il singolo; ad esso viene affiancato l interesse
collettivo, che, per, non rappresenta la semplice somma degli
interessi individuali.
Per comprendere la distinzione occorre partire ancora una volta dall
interesse del singolo: ci sono interessi che il singolo pu soddisfare
senza la cooperazione altrui (come ad es., l interesse a dissetarsi o l
interesse a guardare le stelle); altri interessi, invece, non sono
suscettibili di soddisfazione individuale, o perch presuppongono un
gioco di squadra (il calcio, il basket, etc.) o perch richiedono mezzi
di cui la persona interessata non dispone (l interesse a viaggiare per
il mondo in navi di lusso) o perch l interesse individuale ha di
fronte a s l interesse antagonistico che proprio di altra persona e
che destinato a prevalere (ad es., l interesse del lavoratore ad
ottenere dal suo datore di lavoro la retribuzione pi alta possibile, le
condizioni di lavoro migliori possibili, etc.). In tutti questi casi, come
si pu facilmente intuire, la soddisfazione dell interesse va cercata
sul piano collettivo (ad es., il lavoratore singolo destinato a
soccombere nello scontro con colui che gli d lavoro, ma pu far
valere le sue ragioni se si riunisce in un sindacato di lavoratori, che
recupera sul piano collettivo quella forza contrattuale che al singolo
lavoratore manca).
Cos considerato, l interesse collettivo non designa tanto una specie
di interesse, quanto il mezzo per soddisfarlo (costituito, quest
ultimo, dalla cooperazione di tutti coloro che ne sono portatori); in
questa prospettiva l interesse collettivo pu anche essere definito un
interesse parziale, vale a dire l interesse di una collettivit che, a

88

sua volta, costituisce una parte di una comunit maggiore.

d) gli interessi generali
L interesse generale l interesse che riguarda l individuo come
membro del pubblico (si pensi, ad es., all interesse a che sia in
vigore una norma che vieti l omicidio e punisca coloro che lo
commettono).
Ora, la condizione indispensabile perch una misura possa essere
considerata di interesse generale che essa tratti allo stesso modo
tutti quelli che ne sono toccati; e tale condizione delimita,
ovviamente, tutte le alternative possibili: cos, ad es., rispetto alla
regola che vieta a tutti di commettere omicidio, la sola alternativa
munita del medesimo carattere di universalit sarebbe la regola che
consentisse a tutti di commettere omicidio.
In virt di tali considerazioni, si pu senz altro affermare che sono
conformi all interesse generale le norme contenute in un codice
civile, in un codice penale o in un codice di procedura, perch si
tratta di norme che prendono in considerazione chiunque, nonch le
situazioni in cui chiunque pu venire a trovarsi (esistono, tuttavia, in
questi testi, anche delle norme specifiche che si rivolgono a soggetti
determinati, in ragione del ruolo da essi rivestito: ad es., pubblico
ufficiale, giudice, etc.).
e) gli interessi pubblici
Con l interesse generale viene spesso confuso l interesse pubblico
(nel senso che i due termini vengono usati promiscuamente); in
realt, occorre sottolineare che l interesse pubblico si distingue da
tutti gli altri interessi perch stato incorporato in una norma, in
una politica o in una misura pubblica (dei pubblici poteri). L
interesse generale pu essere, semmai, un criterio per valutare pi
proposte che abbiano per oggetto norme, politiche o misure, prima
che una di queste proposte venga accolta e formalizzata come
norma, politica o misura pubblica (cos, ad es., l interesse generale
potrebbe essere quello ad una riduzione delle tasse; ma se il Governo

89

persegue una politica opposta di incremento del carico tributario e

delibera o promuove un provvedimento legislativo che ritocca le
aliquote verso l alto, questo l interesse pubblico che gli uffici
finanziari devono perseguire).
Assumendo, pertanto, che l interesse pubblico l interesse che
viene reso pubblico dai pubblici poteri, diventa essenziale stabilire
chi, all interno dei pubblici poteri, abilitato a convertire un certo
interesse in interesse pubblico. Ovviamente, nello stato assoluto,
arbitra dell operazione la volont del sovrano; nello stato
costituzionale l interesse pubblico , invece, definito dalla legge;
nello stato liberal-democratico la legge quella deliberata da un
Parlamento eletto a suffragio universale o da un Governo che
espressione della maggioranza elettorale ed munito di potest
legislativa.
Questo semplice fatto (che, cio, competente ad individuare l
interesse pubblico il legislatore, ossia la maggioranza
parlamentare) spiega, tra l altro, il motivo per il quale interesse
collettivi, ma non generali, siano eretti ad interessi pubblici:
sufficiente, infatti, che un certo gruppo sociale, numericamente
maggioritario, voti compatto perch la maggioranza parlamentare
che ne risulta adotti politiche e misure conformi all interesse
collettivo del gruppo.
Da quanto detto, quindi, possiamo concludere dicendo che gli
interessi pubblici includono non solo gli interessi generali (gli
interessi che ogni individuo avverte in quanto cittadino), ma anche
gli interessi collettivi, che sono riqualificati come interessi pubblici
con la loro assunzione nell ambito pubblico.
f) i modi per soddisfare gli interessi
Da quanto detto risulta evidente che la distinzione tra gli interessi
appena delineata non fondata sul valore o sul pregio comparativo,
ma sulle modalit di soddisfazione degli stessi interessi: , infatti, in
virt di questo parametro che determinati interessi rimangono nella
sfera privata, mentre altri vengono trasferiti sul piano collettivo (o

90

pubblico). Per comprendere quanto detto, facciamo un esempio:

difficile trovare un interesse pi essenziale del cibo, necessario per
soddisfare un bisogno elementare; eppure, in quasi tutte le civilt, l
agricoltura stata praticata dai privati nella forma dell
autoproduzione (prima) e del mercato (poi); allo stesso modo, l
interesse a circolare corrisponde anch esso ad un bisogno essenziale,
ma certamente meno essenziale del bisogno del cibo (si pu
sopravvivere stando sempre nello stesso posto, non si pu
sopravvivere senza mangiare); eppure dappertutto la libert di
circolazione viene esercitata a mezzo di infrastrutture e di servizi
pubblici. Dagli esempi avanzati si capisce, pertanto, che gli interessi
generali e gli interessi pubblici, nella prospettiva del singolo, non
sono interessi pi elevati di tanti altri interessi che rimangono
privati; si tratta soltanto di interessi che non possono essere
soddisfatti se non con l intervento pubblico.
g) gli interessi non pubblicizzabili
Non bisogna, per, credere che il processo di moltiplicazione degli
interessi sia inarrestabile. Un primo vincolo, infatti, discende dalle
costituzioni; ogni costituzione indica (al legislatore) interessi
(pubblici) da perseguire, ma nello stesso tempo esclude o vieta che
altri interessi siano assunti nella sfera pubblica e qualificati come
interessi pubblici: ad es., la Costituzione italiana, mentre, da un
lato, impone di organizzare un sistema di sicurezza sociale, una
scuola pubblica per tutti gli ordini e gradi, un sistema di assistenza
per i cittadini inabili al lavoro e sprovvisti dei mezzi necessari per
vivere, dall altro, ci dice anche che determinati interessi non
possono essere qualificati come interessi pubblici: cos, ad es., l
affermazione della libert sindacale esclude che i sindacati possano
essere qualificati come enti pubblici; cos come non possono essere
enti pubblici i partiti politici [infatti, la libert sindacale e partitica,
che include anche l opzione negativa (cio, la libert di non
iscriversi ad alcun sindacato o ad alcun partito), comporta che gli
interessi tutelati da organismi del genere non possono essere, per

91

definizione, interessi pubblici].

Il secondo limite a carico del legislatore ordinario deriva, invece, dai
vincoli europei: il diritto europeo vincola, infatti, il legislatore
italiano nella determinazione degli interessi pubblici da soddisfare
attraverso la disciplina della politica economica e monetaria.
2. I mezzi: il diritto ed il denaro
Le amministrazioni pubbliche sono chiamate a svolgere attivit volte
a soddisfare interessi pubblici; per far ci esse si avvalgono di due
strumenti (individuati dal sociologo tedesco Luhmann): il diritto ed il
denaro.
Il diritto pu essere costituito anche soltanto da regole: ad es., uno
Stato che miri a riequilibrare i rapporti tra datori di lavoro e
lavoratori, correggendo lo squilibrio a favore dei secondi (soggetti
deboli del rapporto), pu impiegare mezzi esclusivamente normativi
(come una disciplina differenziata del recesso dal rapporto di lavoro,
che ammesso senza limiti per il lavoratore, mentre subordinato a
giusta causa o a giustificato motivo per il datore di lavoro).
Nella stragrande maggioranza dei casi, per, il diritto che viene usato
per la soddisfazione degli interessi pubblici non composto solo da
regole, ma fatto anche di apparati amministrativi (istituiti in base
alla legge); apparati che vengono, a loro volta, muniti di poteri e
risorse per la realizzazione di quegli interessi: cos, ad es., l
interesse all ordine pubblico affidato alle norme del codice
penale, che prevedono i reati e stabiliscono le pene per la loro
violazione (pene che verranno applicate, poi, dal giudice); ma sul
presupposto che questa linea difensiva risulti vulnerabile, il
legislatore istituisce apparati di polizia (in Italia: polizia di Stato,
carabinieri e guardia di finanza), munendoli di poteri di ordinanza, di
identificazione, di controllo, di investigazione e di repressione.
Sotto questo profilo, come si pu notare, non pi solo il diritto il
medium utilizzato per soddisfare l interesse, ma anche il denaro,
vale a dire quella parte rilevante delle risorse nazionali necessaria a
sostenere i costi di un servizio, che per colui che ne fruisce

92

gratuito.
3. L amministrazione che prende e l amministrazione che d
Un giurista tedesco, negli anni 30 del XX secolo, ha formalizzato la
distinzione tra amministrazione che prende (che aggredisce, cio, la
sfera giuridica del privato) e amministrazione che d (cio, che al
privato rende prestazioni).
L amministrazione che prende si esprime in provvedimenti
amministrativi (ad es., ordini, espropriazioni, occupazioni,
autorizzazioni, concessioni o licenze): si tratta di misure che
comportano una restrizione della sfera giuridica del privato, al quale
viene tolto un bene o un diritto o imposto un obbligo; ovvero di
misure che, pur avendo l aria di estendere la sfera giuridica del
destinatario (autorizzazione e concessione), in realt presuppongono
una previa restrizione delle sfere giuridiche dei privati (ad es., il
fatto stesso che un attivit debba essere autorizzata per poter
essere svolta equivale ad una restrizione se paragonato alla
situazione di chi la stessa attivit potrebbe svolgere con una propria
decisione, senza necessit di una previa autorizzazione).
L amministrazione che d (o attivit di prestazione) , invece, quella
con la quale il cittadino viene continuamente a contatto in qualit di
utente o di consumatore (consumatore, ad es., di prestazioni
sanitarie, di prestazioni di energia elettrica, di trasporto, etc.).
Quanto detto, ovviamente, non giustifica l opinione secondo la quale
l amministrazione che prende (o autoritativa) si traduce in
provvedimenti, mentre l amministrazione che d (o di prestazione) si
concreta in attivit materiali: basti pensare, invero, che il
provvedimento che costituisce esercizio di un potere autoritativo
richiede una successiva attivit materiale di esecuzione (del soggetto
destinatario o della stessa amministrazione); reciprocamente, l
attivit materiale di prestazione deve essere sorretta da un titolo
giuridico (ad es., un contratto di somministrazione in base al quale il
mio appartamento rifornito di acqua, luce e gas).

93

4. Il potere amministrativo come potere unilaterale

Nei rapporti tra P.A. e cittadino, l amministrazione dispone di poteri
che non hanno un fondamento contrattuale, ma che derivano dalla
legge che la istituisce e che entrano in azione quando si verifica il
fatto previsto dalla relativa norma (ad es., la legge prevede che il
sindaco, accertata l esecuzione di opere in assenza di concessione,
ingiunga la demolizione).
Il potere amministrativo , quindi, un potere unilaterale non solo nel
senso che il suo esercizio incide unilateralmente nella sfera giuridica
altrui, ma anche nel senso che la sua fonte non contrattuale (anche
il datore di lavoro privato ha un potere direttivo verso il lavoratore,
ma tale potere ha una fonte contrattuale). necessario sottolineare,
per, che amministrazione e privato possono comunque stringere un
accordo che non solo pu predeterminare il contenuto del
provvedimento, ma pu anche sostituirlo; tale accordo, in ogni caso,
non mette in discussione l unilateralit del potere amministrativo
[infatti, poich l accordo un evenienza precaria, dipendente dall
incontro di due volont, gli interessi pubblici che richiedono una
protezione continua sarebbero pregiudicati se alla singola
amministrazione non fosse attribuito il potere unilaterale di influire
sulla sfera giuridica di colui che all accordo non vuole addivenire
(come accadrebbe, ad es., nel caso in cui l amministrazione
tributaria dovesse aspettare il consenso del contribuente ovvero l
amministrazione militare il consenso della recluta).
Proprio perch un potere unilaterale, il potere amministrativo (in
un ordinamento democratico, come il nostro) deve essere istituito ed
attribuito dalla legge: e ci perch la capacit di incidere sulla sfera
giuridica di un altro (il privato interessato), senza il suo consenso,
costituisce una eccezione ad una regola fondamentale del diritto
privato (ecco il motivo per il quale solo il popolo, attraverso la sua
rappresentanza e con una votazione a maggioranza, pu introdurre
questa eccezione).
5. Il potere amministrativo e gli interessi pubblici

94

Il potere amministrativo attribuito a tutela di un interesse pubblico

(a tutela, cio, del complesso dei cittadini); di conseguenza, risulta
evidente che la persona soggetta al potere amministrativo pu anche
ottenere (soprattutto dal giudice amministrativo) l invalidazione
dell atto di esercizio del potere se quell atto non soddisfa l
interesse pubblico specifico (che la legge ha affidato alle cure di
quell autorit). Da qui l idea, errata, che il privato possa soddisfare
le sue pretese solo se il suo interesse coincide con l interesse
pubblico; o, peggio, che il giudice amministrativo sia stato istituito
per soddisfare l interesse pubblico (mentre, invece, la giurisdizione
amministrativa serve alla difesa del privato e non dell interesse
pubblico).
L interesse pubblico che stiamo analizzando un interesse specifico,
ossia un interesse che si qualifica in ragione dell ambito materiale di
riferimento (interesse sanitario, ambientale, culturale, etc.). Ci
comporta almeno due conseguenze: innanzitutto, l interesse
pubblico affidato alla cura dell autorit pu confliggere non soltanto
con un interesse privato antagonista, ma anche con un altro interesse
pubblico affidato alla cura di un altra autorit [ad es., l interesse
che ha il comune a realizzare una certa opera pubblica (un nuovo
palazzo comunale) pu entrare in conflitto con l interesse pubblico
curato dall amministrazione dei beni culturali alla conservazione dei
caratteri del centro storico, che verrebbero alterati dalla
realizzazione dell opera].
L altra conseguenza riguarda la competenza: poich ciascuna
autorit deve farsi carico dell interesse pubblico specifico che
implicito nella sua competenza, sarebbe illegittimo il provvedimento
che, pur rivolto a tutelare l interesse pubblico, pretendesse di
soddisfare un interesse pubblico diverso da quello rientrante nella
propria competenza (si pensi, ad es., al caso in cui il sindaco limiti a
poche ore di sera l apertura di una sala cinematografica, allo scopo
di impedire che gli scolari siano distolti dallo studio; la competenza a
regolare gli orari dei pubblici servizi non pu essere esercitata per
soddisfare l interesse alla pubblica istruzione).

95

6. Il potere amministrativo come potere tipico

Il potere amministrativo un potere tipico: in altri termini, ci
significa che, al di fuori dei casi di urgenza e di grave necessit
pubblica, il contenuto del provvedimento deve essere sempre
predeterminato dalla legge (sicch il provvedimento si qualificher,
di volta in volta, come autorizzazione, concessione, ordine, divieto,
espropriazione, etc.). Ed in questo che si esprime il vincolo della
tipicit: nell esigenza, cio, che il potere si esprima attraverso un
provvedimento tipico, indicato dalla legge (art. 97, co. 1 e 2 Cost.).
La predeterminazione legislativa del tipo di provvedimento da
adottare esclude, inoltre, che l amministrazione possa aggiungere
all atto clausole o condizioni che esulano dallo schema (sarebbe, ad
es., illegittimo, perch in contrasto con la tipicit dell atto, un
permesso di costruire che fosse condizionato all impegno da parte
del proprietario di assicurare la manutenzione della strada pubblica
antistante). Tali clausole o condizioni, per, possono essere inserite
in un accordo che l amministrazione pu concludere con il privato
(tale accordo, ovviamente, non costituisce un obiezione contro il
principio di tipicit).

7. Il potere amministrativo e la doverosit del suo esercizio

Come detto, il potere amministrativo attribuito per soddisfare l
interesse pubblico. Ci pu significare due cose: o che il potere,
quando viene esercitato, vincolato alla soddisfazione dell interesse
pubblico o che il potere, in presenza di determinati presupposti,
deve essere esercitato, perch sia soddisfatto l interesse pubblico.
Questa seconda accezione trova un fondamento normativo nell art. 2
L. 241/90, il quale, infatti, afferma che, ove il procedimento
consegua obbligatoriamente ad un istanza (ad es., domanda di
autorizzazione, di concessione, di abilitazione, di iscrizione, etc.)
ovvero debba essere iniziato d ufficio, la pubblica amministrazione
ha il dovere di concluderlo mediante l adozione di un

96

provvedimento espresso. In questi casi, quindi, come si pu notare, l

esercizio del potere doveroso (in realt, sono pochi i casi in cui l
esercizio della potest amministrativa non dovuto: non dovuto,
ad es., nei riguardi di chi chieda l annullamento d ufficio o la
revoca di un provvedimento preesistente ovvero qualora una persona
chieda che sia inflitta una sanzione amministrativa ad un altra).
8. Il potere amministrativo come potere discrezionale
Un altra caratteristica del potere amministrativo la
discrezionalit, le cui premesse teoriche sono state individuate sin
dall antichit: scriveva, infatti, Platone (nel Politico) che una legge
non potr mai ordinare con precisione, e per tutti, la cosa pi buona
e pi giusta, indicando contemporaneamente anche ci che
assolutamente valido.
Ancora pi preciso Aristotele quando parlava della convivenza come
di una forma particolare di giustizia: la legge sempre una norma
universale, mentre di alcuni casi singoli non possibile trattare
correttamente. [] Quando la legge parla in universale, allora
legittimo, laddove il legislatore ha trascurato qualcosa, correggere l
omissione.
Oggi, quest opera di completamento della legge affidata, nel
nostro ordinamento, all amministrazione e ai giudici; ovviamente
tale operazione conosce determinati confini, fissati dalla
Costituzione, la quale, con riferimento alla P.A., stabilisce che il
Parlamento non pu fare della P.A. un legislatore delegato, perch
tale delega ammessa solo nei riguardi del Governo; la Costituzione,
per, presuppone comunque questa operazione, perch se la legge
pretendesse di regolare in anticipo tutto verrebbe pregiudicata quell
esigenza di flessibilit e di aderenza alle circostanze concrete
(esigenza che risulta incorporata nel principio del buon andamento
dell amministrazione, ex art. 97 Cost.).
Detto ci, le norme che conferiscono poteri all amministrazione
hanno la seguente struttura: se si verifica A (che pu essere un fatto
da accertare o un fatto da valutare), allora l autorit pu e deve

97

fare B (che pu essere un atto vincolato o discrezionale). Facciamo

qualche esempio: se una cosa immobile ha cospicui caratteri di
bellezza naturale, la regione emette la dichiarazione di notevole
pubblico interesse (in questo caso, il fatto da valutare: richiesto,
cio, un giudizio, non solo di fatto, ma anche di valore); se un
pubblico esercizio viene chiuso per pi di otto giorni, senza che sia
dato avviso all autorit locale di p.s., la licenza viene revocata (in
questo secondo caso, il fatto da accertare: occorre, cio, accertare
se l esercizio stato chiuso per pi di otto giorni).
In entrambi gli esempi avanzati la decisione della P.A. parrebbe
obbligata: al riconoscimento di bellezza naturale consegue la
dichiarazione di notevole pubblico interesse; accertata la chiusura
del pubblico esercizio per pi di otto giorni, senza che il titolare ne
abbia dato comunicazione all autorit di p.s., la licenza va revocata.
In realt, per, le cose stanno in modo diverso: nel primo caso,
potrebbe, infatti, accadere che l area dichiarata di notevole
interesse pubblico sia pi ristretta di quella proposta per il vincolo
(sicch, per una parte la proposta non viene accolta); pu anche
accadere che la proposta venga rigettata del tutto (perch sull
immobile grava un altro vincolo, ad es. a parco, idoneo a garantire
comunque la salvaguardia dei caratteri di bellezza naturale).
Neppure nel secondo caso la decisione obbligata: sarebbe, infatti,
illegittima la revoca della licenza di esercizio, motivata con la
chiusura dei locali per pi di otto giorni, senza darne comunicazione
all autorit di p.s., se il titolare dimostrasse di essere stato nell
impossibilit di comunicare, perch trattenuto da uno sciopero in un
isola lontana, non collegata da alcun mezzo di comunicazione alla
citt in cui l esercizio era ubicato.
a) l accertamento dei presupposti e la discrezionalit
Dagli esempi fatti, si intuisce, quindi, che l accertamento dei
presupposti consiste quasi sempre in un fatto da valutare e non in un
fatto puramente da accertare, e che la stessa complessit presenta
la conseguenza, ossia la decisione da prendere. Per comprendere

98

quanto detto facciamo un altro esempio: le opere eseguite in

parziale difformit dalla concessione sono demolite a cura e spese
del responsabile dell abuso e, in difetto, dal comune (a spese del
responsabile); se la difformit totale, e il responsabile non
demolisce, il comune adotta la diversa misura dell acquisizione dell
immobile al patrimonio del comune. Ora, accertare che una
difformit parziale pu essere un operazione complicata, perch
occorre anche accertare che la demolizione della parte di
costruzione difforme dalla concessione non pregiudichi la parte
conforme: se, infatti, c tale pregiudizio, in alternativa alla
demolizione va applicata una sanzione pecuniaria. Ci non solo
conferma la funzione cruciale dell accertamento dei presupposti di
fatto, ma spiega anche perch il discorso sulla discrezionalit investa
entrambi i momenti (della premessa normativa e della conseguenza
decisionale).
b) la discrezionalit come potere di scelta
All accertamento dei presupposti indicati dalla legge segue la
decisione dell amministrazione, cio, la scelta. Questa, ovviamente,
non pu esserci nei casi in cui le risultanze dell istruttoria
conducano ad una soluzione obbligata (si pensi, ad es., all ipotesi
dell autorizzazione, il cui rilascio dipende esclusivamente dall
accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge).
Nella maggioranza dei casi, per, l istruttoria conclusa lascia aperta
una scelta ed questa scelta che qualifica la discrezionalit
(discrezionalit amministrativa significa, appunto, facolt di scelta
nell esercizio di un potere amministrativo). La scelta, secondo la
dottrina dominante in Italia, collegata alla pluralit degli interessi
in gioco, pubblici e privati, di cui l amministrazione tenuta a tener
conto; proprio per tal motivo la discrezionalit viene identificata con
una valutazione comparativa di interessi (ad es., il piano regolatore
comunale tocca tutti gli interessi che hanno un rapporto con il
territorio: interessi dominicali, interessi produttivi, interessi
culturali, interessi turistici; pertanto, il consiglio comunale articoler

99

la sua scelta a seconda che voglia tutelare l uno pi dell altro

interesse).
La dottrina, concordando sostanzialmente sull idea della
discrezionalit come scelta, ha individuato l oggetto di questa scelta
nei seguenti elementi: l an (se adottare o no il provvedimento), il
quando (quando adottarlo), il quomodo (con quali modalit,
condizioni o clausole accessorie) e il quid (con quale contenuto). Tale
costruzione presenta, per, determinati limiti.
Per quanto riguarda l an, infatti, occorre sottolineare che non
frequente che l amministrazione sia libera di scegliere se adottare o
non il provvedimento (no lo quando il procedimento sia ad
iniziativa di parte e l amministrazione abbia l obbligo di avviarlo: si
pensi, ad es., alla richiesta di autorizzazione); l alternativa ,
invece, prospettabile nei procedimenti sanzionatori o in quelli di
annullamento d ufficio (ma si tratta di casi sporadici).
Anche la discrezionalit sul quando non riveste molta rilevanza, dal
momento che la legge, di norma, impone all autorit di concludere il
procedimento entro un termine prefissato [tra l altro, occorre
considerare che anche i giorni che precedono il termine finale, tra i
quali l amministrazione potrebbe scegliere per provvedere
(esercitando, quindi, una discrezionalit sul quando), servono, in
realt, per l istruttoria, ossia per l accertamento dei presupposti
dell atto].
Per quanto riguarda, invece, il quid (con quale contenuto adottare il
provvedimento), va detto che l autorit incontra, innanzitutto, il
limite della tipicit del provvedimento (ad es., essa non pu revocare
la licenza di pubblico esercizio per sanzionare il rifiuto del titolare di
dare informazioni alla polizia). La discrezionalit consente, per, l
alternativa tra il rifiuto o il rilascio (quando il privato a chiedere il
provvedimento); in realt, bene precisare che il margine di scelta
molto pi ampio, perch in questi casi l autorit pu rilasciare il
provvedimento, ma a determinate condizioni (si pensi, ad es., all
eliminazione di un elevazione dal progetto di costruzione, per il
quale il proprietario abbia chiesto il permesso di costruire).

100

Giungiamo cos, infine, alla discrezionalit nel quomodo (cio, con

quali modalit, condizioni o clausole accessorie adottare il
provvedimento): infatti, come gi detto in precedenza, il
provvedimento suscettibile di clausole accessorie, purch,
ovviamente, non ne venga intaccata la tipicit (si pensi, ad es., ad
una concessione edilizia che venga rilasciata a condizione che il
proprietario provveda alla manutenzione ordinaria e straordinaria
della strada pubblica antistante).
c) la questione della discrezionalit tecnica
Soltanto se si accetta l idea che la discrezionalit attiene non
soltanto al momento della decisione, ma anche a quello della
valutazione del fatto, ha un senso la categoria della discrezionalit
tecnica: questa ricorre quando il giudizio che richiesto all autorit
amministrativa deve essere espresso sulla base di conoscenze
specialistiche non giuridiche, ma scientifiche, proprie della fisica,
della chimica, dell estetica, dell archeologia, etc. (si pensi, ad es.,
all individuazione dei giacimenti di gas a marginalit economica
ovvero all individuazione degli spartiti musicali di pregio artistico o
storico da sottoporre alla disciplina dei beni culturali).
Ci che unifica le ipotesi su citate non solo la natura del criterio
che informa il giudizio (criterio mutuato da una disciplina
scientifica), ma anche il margine di opinabilit che qualifica il
giudizio; ed proprio in virt di tale opinabilit che parte della
dottrina ritiene che il giudice (ordinario e amministrativo) non possa
sindacare l atto di esercizio della discrezionalit tecnica: si dice,
cio, che il giudice non pu sostituire il suo giudizio a quello che l
amministrazione ha espresso sulla base di una scienza o di una
tecnica diversa dal diritto.
In realt, i due criteri su menzionati non valgono ad inibire il
controllo del giudice: non l opinabilit, che pu, tutt al pi,
obbligare il giudice a far salva la valutazione dell amministrazione
che si mantenga nei limiti di quel margine (di opinabilit); non il
carattere scientifico del giudizio, dal momento che il giudice, grazie

101

alla consulenza tecnica, in grado di controllare quel giudizio.

d) il sindacato sulla discrezionalit
Secondo la concezione originaria (risalente alla dottrina francese
della prima met del XIX sec.), atto discrezionale era sinonimo di
atto insindacabile da parte del giudice. Oggi, invece, le cose stanno
in modo diverso, perch contro gli atti della P.A. sempre ammessa
la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi (art. 113
Cost.): ci significa non solo che l atto discrezionale sindacabile,
ma che esso comunque suscettibile di ledere un diritto o un
interesse legittimo.
Ora, poich la discrezionalit si risolve in una scelta dell
amministrazione, occorre stabilire come possa conciliarsi questa
(relativa) libert di scelta con la tutela di una situazione giuridica
soggettiva (diritto o interesse), che il titolare pretende lesa. In
realt, partendo dal presupposto che il provvedimento quello
concretamente adottato, ma avrebbe potuto essere diverso, il
giudice (amministrativo) ha focalizzato la sua attenzione non sul
contenuto dell atto, ma sul modo in cui l autorit pervenuta alla
sua adozione: da qui stata enucleata una serie di regole e di
princpi sull elaborazione dei provvedimenti discrezionali (che hanno
finito per condizionare l intera attivit amministrativa).
In questa prospettiva, va detto che l esigenza di contemperamento
tra la libert di azione dell amministrazione e la tutela del privato
viene soddisfatta, innanzitutto, con il procedimento amministrativo e
con la partecipazione del privato al procedimento.
L accertamento dei fatti e dei presupposti (che la legge richiede per
l esercizio del potere amministrativo) rimesso all istruttoria, che
rappresenta una fase necessaria del procedimento amministrativo e
le cui risultanze orientano la decisione dell autorit. Quest ultima
deve essere preceduta da una valutazione comparativa degli interessi
in gioco; e l esame di questi interessi formalizzato nell istituto
della conferenza di servizi.
Trova, poi, applicazione un principio di particolare importanza, vale a

102

dire: il principio di ragionevolezza. Ragionevole deve essere non solo

la disposizione di legge, ma anche il provvedimento che vi d
attuazione; e la ragionevolezza di questo va valutata in relazione alle
circostanze di fatto, ai precedenti e al contesto complessivo: ad es.,
che un maresciallo dei carabinieri si appropri del cellulare di una
persona coinvolta in un incidente stradale e trasportata in ospedale
certamente grave; tuttavia, che per quest unico episodio il
maresciallo venga privato del grado, senza che vi sia a suo carico un
solo precedente disciplinare in una carriera che dura da decenni,
certamente irragionevole.
9. I poteri amministrativi
a) le tipologie
I poteri amministrativi possono essere classificati, innanzitutto, in
base al criterio dell interesse pubblico che ciascuno di essi
chiamato a soddisfare: possiamo cos distinguere un potere
urbanistico, un potere edilizio, un potere sanitario, un potere di
polizia, un potere di tutela ambientale, etc.
Ciascuno di questi poteri, a sua volta, si esplica in forme diverse: ad
es., il potere urbanistico viene svolto attraverso piani urbanistici
regionali, piani intercomunali, piani regolatori comunali; il potere
edilizio si esprime mediante permessi di costruire, autorizzazioni
edilizie, ordini di sospensione dei lavori; il potere di polizia si
esercita mediante ordinanze, licenze, autorizzazioni, revoche,
divieti, etc. Ora, poich le forme, con le quali vengono esercitati
questi poteri, ricorrono pi volte (ad es., l autorizzazione la
ritroviamo sia nella materia sanitaria, sia nella materia edilizia, che
in quella di polizia) i poteri amministrativi possono essere classificati
anche in ragione di queste forme: avremo cos un potere
autorizzativo, un potere di concessione, un potere sanzionatorio, etc.
I poteri amministrativi possono essere classificati anche in relazione
al tipo di interesse contrapposto (l interesse del soggetto privato): ci
sono poteri che restringono la sfera del privato (cd. poteri ablativi) e

103

poteri che garantiscono al privato un beneficio (cd. poteri

ampliativi). In rapporto ai primi, il privato ha un interesse oppositivo
(cio, l interesse a che il potere non venga esercitato); rispetto ai
secondi, invece, il privato ha un interesse pretensivo [cio, l
interesse a che il potere venga esercitato; in questa seconda ipotesi
pu accadere, per, che il potere venga esercitato dall
amministrazione in modo difforme dall interesse del privato (si
pensi, ad es., al caso in cui un autorizzazione venga negata, anzich
concessa); e allora il privato ne ricever un danno, come se l
amministrazione avesse esercitato un potere ablativo].
I poteri amministrativi possono essere ancora qualificati in base al
tipo di precetto contenente gli atti che ne costituiscono esercizio:
precetti di portata generale (regolamenti, programmi, piani) o
precetti concreti.
I poteri amministrativi possono essere, infine, distinti in poteri
strumentali e poteri finali (i primi, ovviamente, sono attribuiti per l
esercizio dei secondi): tipico potere strumentale il potere
organizzativo, del quale l amministrazione si serve per dotarsi di
strutture idonee allo svolgimento di poteri finali (ad es., un comune
istituisce una ripartizione urbanistica, assegnandovi un dirigente e
altro personale, reclutato per concorso, per poter esercitare i
compiti di pianificazione del territorio e di controllo sull attivit
edilizia dei privati).
b) gli schemi di azione
L azione amministrativa si manifesta secondo alcuni schemi
fondamentali, il primo dei quali l autorizzazione (denominata
anche licenza o nulla osta): essa presuppone un divieto, posto dalla
legge, di svolgere una determinata attivit; ma il divieto pu essere
rimosso dall autorizzazione, che viene rilasciata da un autorit
amministrativa ( in questo senso che parte della dottrina, in
relazione all autorizzazione, parla anche di divieto con riserva di
permesso).
L autorizzazione si presenta, pi precisamente, come un atto

104

(successivo), attraverso il quale l amministrazione rimuove un limite

all esercizio di un diritto (preesistente). Affermare, per, che prima
dell autorizzazione c un diritto, comporta un forte vincolo a carico
dell autorit amministrativa, la quale, infatti, pu negare l
autorizzazione solo qualora ricorrano i presupposti che la legge indica
ai fini del diniego: ad es., il permesso di costruire pu essere negato
solo qualora il richiedente non sia proprietario del terreno o non ne
abbia comunque la disponibilit ovvero se il progetto non sia
conforme alla normativa urbanistica.
Un secondo schema di azione , poi, quello della dichiarazione di
inizio dell attivit (D.I.A.): tale istituto, introdotto in materia
edilizia, stato generalizzato dalla L. 241/90, come tecnica di
intervento pubblico alternativa all autorizzazione (occorre qui
specificare che, insieme al silenzio-assenso, la D.I.A. costituisce una
delle forme della liberalizzazione amministrativa, cio della
eliminazione o riduzione degli ostacoli di ordine amministrativo che si
frappongono allo svolgimento di attivit private). In tal modo, il
privato interessato, invece di chiedere l autorizzazione, attenderne
il rilascio e avviare l attivit, pu comunicare all autorit
competente l intenzione di intraprendere l attivit subordinata all
atto di consenso; decorsi 30 gg. da tale comunicazione, egli pu
avviare l attivit, dandone notizia all autorit. Questa, entro 30 gg.
dalla seconda comunicazione, verifica l esistenza dei presupposti e
dei requisiti che legittimano l attivit e, in caso di accertamento
negativo, pu vietare al privato di proseguire l attivit ovvero
ordinare la rimozione dei suoi effetti [in altri termini, al controllo
preventivo (autorizzazione), viene sostituito un controllo successivo
ed eventuale, che pu sfociare in un divieto].
Con una recente legge (d.l. 78/10, conv. in L. 122/10) la D.I.A.
stata sostituita dalla SCIA (Segnalazione certificata di inizio di
attivit). In particolare, secondo la formulazione dell art. 19 L.
241/90 (cos come modificato dalla L. 122/10), l interessato,
anzich attendere 30 gg. dalla dichiarazione per avviare l attivit,
pu farlo subito; purch la segnalazione sia corredata dalle

105

dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dall atto di notoriet

necessari, nonch dalle attestazioni e asseverazioni di tecnici
abilitati.
Nel caso in cui accerti la carenza dei requisiti e presupposti richiesti
per avviare l attivit (imprenditoriale, commerciale, artigianale,
etc.), l amministrazione competente pu vietare la prosecuzione
dell attivit stessa entro 60 gg. [ovvero, a prescindere da tale
termine, pu esercitare i suoi poteri di autotutela (annullamento e
revoca), qualora ne ricorrano i presupposti].
Un altro schema di azione costituito dagli ordini e dai divieti
disposti dall amministrazione; questi, a differenza di quelli posti
dalla legge (ad es., divieto di uccidere o di invadere la propriet
altrui) sono legati a circostanze di fatto, il cui accertamento
devoluto all autorit amministrativa (gli ordini o i divieti
interferiscono sul comportamento dei destinatari, limitandone la
libert di azione).
Un altro schema di azione costituito, poi, dall abilitazione, la
quale produce lo stesso effetto dell autorizzazione: consentire, cio,
al privato di fare ci che, in assenza di una determinazione positiva
dell autorit, sarebbe vietato. Il presupposto dei due istituti , per,
diverso, dal momento che l oggetto dell abilitazione non (come
accade per l autorizzazione) l esercizio di una libert o di un
diritto, che astrattamente compete a tutti, ma lo svolgimento di
un attivit che richiede una qualificazione tecnica che il privato
acquista con lo studio e con l esperienza e che viene verificata
attraverso prove ed esami: in tal senso, l abilitazione un atto di
qualificazione giuridica (ad es., non basta la laurea in legge, ma
occorre superare l esame di abilitazione ad avvocato per esercitare
la relativa professione; ed una volta conseguita l abilitazione
necessaria l iscrizione all albo professionale).
Un altro schema di azione dato dalla concessione, la quale
rappresenta un beneficio che l amministrazione attribuisce al
privato, il quale, ricevendolo, assume la posizione di privilegiato
(rispetto ad altri), perch il beneficio non pu essere conferito a

106

tutti.
bene precisare che la concessione si distingue dall autorizzazione,
perch mentre la seconda rimuove un limite all esercizio di un
diritto (preesistente), la prima conferisce un diritto (nuovo).
Oggetto di concessione sono, tradizionalmente, i beni demaniali, nel
momento in cui una porzione di essi viene sottratta all uso pubblico
per essere destinata all uso esclusivo di un soggetto, sul presupposto
che quest uso valorizzi il bene (si pensi, ad es., alla spiaggia,
porzione del demanio marittimo, che viene valorizzata dalla
concessione al privato, che vi realizza uno stabilimento balneare).
L ambito della concessione oggi stato esteso anche ai servizi e alle
attivit, delle quali il legislatore limita la possibilit di svolgimento
ad un numero predeterminato di soggetti: abbiamo cos, concessioni
di servizi pubblici, concessioni di costruzione e gestione di opere
pubbliche.
Rientrano, infine, tra le concessioni: le sovvenzioni, ossia i contributi
pecuniari previsti a favore dei privati e soprattutto di imprese.
Un altro schema di azione costituito dai vincoli. I beni privati
possono essere tolti al proprietario con l espropriazione o ne pu
essere sottratto il possesso con l occupazione o la requisizione; tali
beni, per, possono anche essere lasciati nella disponibilit del
titolare ed essere sottoposti a vincoli. Tali vincoli possono essere
preordinati ad un futuro trasferimento del bene ai pubblici poteri (si
pensi, ad es., ai vincoli espropriativi stabiliti dal piano regolatore
comunale, in vista dell espropriazione per realizzare impianti
pubblici); i vincoli, per, possono essere stabiliti anche per assicurare
la conservazione dei caratteri del bene (tali sono, ad es., i vincoli
paesaggistici): in questo secondo caso, i vincoli comportano l
assoggettamento del bene ad un determinato regime giuridico: ad
es., la dichiarazione di interesse storico o artistico comporta
limitazioni sia al potere di godimento del bene (divieto di modificare
il bene senza autorizzazione), sia al potere di disposizione dello
stesso (divieto di esportazione senza autorizzazione). Sotto questo
profilo, anche i vincoli sono una specie del genere atti di

107

qualificazione giuridica.
Altro schema di azione costituito dai certificati rilasciati dalle
amministrazioni: si tratta, in particolare, di documenti che hanno
una funzione di ricognizione e riproduzione di stati, qualit personali
e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici in possesso dell
amministrazione (si pensi, ad es., al certificato di nascita, che
riproduce il contenuto degli atti di stato civile). In passato, la
certificazione stata ritenuta una funzione propria dei pubblici
poteri; la L. 241/90 ha introdotto, invece, il principio dell
autocertificazione, in virt del quale, qualora l interessato dichiari
che fatti, qualit e stati sono attestati in documenti gi in possesso
dell amministrazione, il responsabile del procedimento provvede d
ufficio alla loro acquisizione o alla copia degli stessi. All
autocertificazione, la legislazione ha, poi, affiancato la
certificazione privata: vi sono oggi, infatti, certificatori qualificati e
accreditati, ossia soggetti privati abilitati a svolgere attivit di
certificazione, in grado di dimostrare l affidabilit organizzativa,
tecnica e finanziaria necessaria [si pensi, ad es., alle Societ
organismi di attestazione (SOA), le quali sono chiamate a certificare
la qualit delle imprese che concorrono all aggiudicazione di appalti
pubblici].
Ulteriore schema di azione costituito dai piani e programmi. In
particolare, il piano prefigura azioni future, cercando di orientarle o
vincolarle secondo un criterio di razionalit [ad es., il piano
regolatore comunale disciplina gli usi del territorio, destinando
quest ultimo in parte alla conservazione (centro storico), in parte
alla trasformazione (zone produttive), in parte ad usi privati e in
parte ad impianti pubblici].
Un ultima categoria di atti costituita dalle sanzioni
amministrative. Invero, l ordinamento, al fine di assicurare l
osservanza dei suoi precetti fondamentali (volti, cio, a garantire la
convivenza tra le persone) li munisce di sanzioni penali: configura la
violazione del precetto come reato, sanzionato da una pena (inflitta
dal giudice). Quando, per, il precetto meno essenziale (si pensi,

108

ad es., alle regole del traffico), l ordinamento configura la

trasgressione come illecito amministrativo e, come tale, punito con
una sanzione amministrativa, applicata da un autorit
amministrativa (ad es., il prefetto, il sindaco, etc.).

Sezione II
Il procedimento ed il provvedimento
1. Premessa
I poteri pubblici si esplicano a mezzo di procedimenti; e ci per varie
ragioni. Innanzitutto, necessario sottolineare che nei riguardi del
potere amministrativo ricorrono particolari esigenze di tutela del
privato: esigenze presenti sia quando il potere amministrativo
destinato a svolgersi mediante provvedimenti restrittivi
(espropriazioni, occupazioni, sanzioni, etc.), nei confronti dei quali il
privato ha interesse a limitare il danno o ad escluderlo del tutto, sia
quando il potere dovrebbe sfociare in provvedimenti ampliativi
(autorizzazione, concessione, sovvenzione, etc.), nei confronti dei
quali il privato ha interesse ad ottenere il beneficio.
Ma vi anche un altra ragione che consiglia di strutturare l azione
amministrativa nella forma del procedimento: come sappiamo, il
provvedimento richiede quasi sempre una comparazione di interessi
(pubblici e privati) e, quindi, presuppone che, ove i singoli interessi
pubblici siano affidati alle cure di uffici diversi, questi ultimi siano
posti nella condizione di far sentire la loro voce prima che la
decisione venga presa.
Detto ci, occorre adesso identificare la forma che deve assumere il
procedimento. Al riguardo, la nostra Costituzione a proporci un
interessante lettura: si ritiene, infatti, che l art. 97 Cost.,
qualificando l amministrazione come apparato imparziale,
suggerisca un assonanza tra i criteri che ispirano l azione
amministrativa e i criteri che presiedono all amministrazione della

109

giustizia; in altri termini, si vuol dire che se il giudice, terzo ed

imparziale, esercita il suo potere attraverso il giusto processo (art.
111 Cost.), anche l amministrazione, per essere imparziale, deve
agire nella forma del procedimento, ossia attraverso una sequenza di
atti che evoca, in qualche modo, la sequenza degli atti del processo.

2. La legge sul procedimento amministrativo (L. 241/90)

Sino al 1990 non c stata in Italia una legge generale sul
procedimento amministrativo (cerano soltanto leggi su singoli
procedimenti, quali, ad es., il procedimento di espropriazione per
pubblica utilit del 1865; il procedimento di pianificazione
urbanistica del 1942; il procedimento per l individuazione delle cd.
bellezze d insieme del 1939, etc.).
Da tali leggi di settore la dottrina e la giurisprudenza (costituzionale
e amministrativa) hanno ricavato dei princpi comuni, quali, ad es.: l
obbligo di contestazione degli addebiti nei procedimenti disciplinari e
sanzionatori; l obbligo di motivazione dei provvedimenti restrittivi
della sfera giuridica del destinatario; il principio della necessaria
precedenza del parere rispetto al provvedimento di amministrazione
attiva, etc.).
Con la L. 241/90 sono state, poi, fatte due operazioni: da un lato,
sono stati generalizzati alcuni princpi elaborati dalla giurisprudenza;
dall altro, il legislatore si fatto carico di alcuni problemi insorti
con la stessa evoluzione del diritto amministrativo. necessario
sottolineare, infatti, che la legislazione amministrativa, a partire
dall inizio del XX secolo, stata caratterizzata da una crescita
costante del numero degli interessi pubblici (dovuta al
riconoscimento normativo di interessi collettivi); e a tale crescita ha
corrisposto l istituzione di un centro di interessi amministrativi. Il
coordinamento tra questi interessi pubblici con gli interessi collettivi
e privati sono stati affidati al procedimento, il quale, in tal modo,
diventato il luogo nel quale tutti questi interessi fanno oggi sentire la
loro voce.

110

3. Il responsabile del procedimento

Allo scopo di cucire le varie fasi del procedimento, la L. 241/90 ha
istituito la figura del responsabile del procedimento (che viene
individuato dal dirigente dell unit organizzativa cui il procedimento
fa capo; e, fino a quando non compie tale operazione, lui il
responsabile).
Il primo atto che il responsabile deve porre in essere comunicare
agli interessati l avvio del procedimento; tale atto deve essere
accompagnato dall indicazione del proprio nominativo, in modo che
l interessato conosca l identit della persona alla quale rivolgersi
per ricevere informazioni o per sollecitare la conclusione del
procedimento.
Il responsabile del procedimento dirige la fase istruttoria, ponendo in
essere gli atti di sua competenza o sollecitando l adozione degli
accertamenti o delle ispezioni degli organi tecnici; indce le
conferenze di servizi o ne propone l indizione; adotta, ove abbia
competenza, il provvedimento finale ovvero trasmette gli atti all
organo competente perch questi provveda; cura le comunicazioni,
le pubblicazioni e le notificazioni previste dalla legge; responsabile
dell osservanza del termine stabilito per la conclusione del
procedimento (non pu, per, rispondere delle omissioni altrui: ad
es., della mancata adozione del provvedimento da parte dell organo
competente).
4. Le fasi del procedimento
a) l iniziativa
La prima fase del procedimento amministrativo la fase di iniziativa:
questa pu essere di parte, come nel processo (nel processo civile,
ad es., l attore che la esercita; nel processo penale il pubblico
ministero; nel processo amministrativo il ricorrente; nel
procedimento amministrativo colui che fa una richiesta di
autorizzazione o di sovvenzione, etc.).

111

L iniziativa, per, pu anche essere d ufficio, ossia pu partire dalla

stessa amministrazione che dovr provvedere (si pensi, ad es., alle
pianificazioni urbanistiche e ambientali, ai procedimenti
sanzionatori, ai procedimenti espropriativi, etc.).
Un atto fondamentale della fase di iniziativa costituito dalla
comunicazione di avvio del procedimento; questa va fatta: ai futuri
destinatari del provvedimento finale, a coloro che, per legge, devono
intervenire nel procedimento e a coloro i quali potrebbero ricevere
un pregiudizio dall adozione del provvedimento.
La comunicazione (dalla quale si pu prescindere nei casi di urgenza:
ad es., nel caso in cui il responsabile dell ufficio tecnico comunale
ordini l abbattimento di una costruzione pericolante) deve indicare:
l amministrazione competente, l oggetto del procedimento, l
ufficio responsabile, la persona del responsabile e la data prestabilita
per la conclusione del procedimento.
b) l istruttoria
La decisione (cio, il provvedimento amministrativo) deve essere
preceduta da una fase istruttoria, nella quale vanno accertati i
presupposti di fatto che, insieme alle concorrenti ragioni giuridiche,
giustificano la decisione: ad es., l ordine emesso dal comune di
demolire opere edilizie realizzate in parziale difformit del permesso
di costruire richiede un confronto tra la situazione di fatto, posta in
essere dal costruttore, ed il progetto che stato rilasciato (una
verifica del genere potrebbe approdare alla conclusione che nessuna
difformit esiste o, all opposto, che la difformit totale, sicch l
intero manufatto va rimosso, e non soltanto parte di esso).
L istruttoria amministrativa, a differenza dell istruttoria del
processo civile o del processo penale, retta dal principio
inquisitorio: ci significa che non sulle parti private che grava l
onere della prova, ma l amministrazione che deve verificare, d
ufficio, l esistenza dei presupposti del provvedimento (anche se, a
tal fine, pu giovarsi dell apporto degli interessati).
Il protagonista dell istruttoria il responsabile del procedimento:

112

lui, infatti, che valuta le condizioni di ammissibilit della domanda, i

requisiti di legittimazione e i presupposti rilevanti per l emanazione
del provvedimento; lui che deve accertare, d ufficio, i fatti,
adottando le misure necessarie (collaborando con gli interessati, ai
quali, ad es., pu chiedere il rilascio di dichiarazioni), disponendo
accertamenti tecnici e ispezioni ed ordinando l esibizione di
documenti.

c) i pareri e le valutazioni tecniche

Tra gli atti tipici della fase istruttoria ci sono i pareri e le valutazioni
tecniche. Nella maggior parte dei casi, infatti, la legge ritiene
opportuno che la decisione amministrativa sia preceduta da un
parere di un organo tecnico, volto ad orientare l autorit chiamata a
provvedere (ad es., la domanda di permesso di costruire sottoposta
al parare giuridico-tecnico della commissione edilizia comunale).
Quando il contenuto esclusivamente tecnico (ad es., sanitario,
chimico, etc.) si parla, invece, di valutazioni tecniche, le quali hanno
la stessa funzione dei pareri, ma in questo caso la capacit di
giudicare da parte dell organo di amministrazione attiva nulla.
Il parere e la valutazione tecnica devono essere resi,
rispettivamente, entro 45 e 90 gg. dal ricevimento della richiesta (i
termini possono essere interrotti una sola volta, attraverso una
richiesta istruttoria); scaduto il termine, senza che il parere sia stato
comunicato (45 gg.), l organo di amministrazione attiva pu
procedere, prescindendo dal parere stesso: viene meno, cio, l
obbligo di attendere il parere ai fini della decisione.
Se, invece, scaduto infruttuosamente il termine assegnato all
ufficio chiamato ad esprimere la valutazione tecnica (90 gg.), l
autorit procedente dovr rivolgersi ad un altro organo (o ufficio),
allo scopo di acquisire tale valutazione.

113

d) la distribuzione degli incombenti istruttori

Il responsabile del procedimento (che in questa fase rappresenta l
amministrazione) accerta, d ufficio, i fatti, disponendo il
compimento degli atti all uopo necessari; ma a questo accertamento
pu concorrere anche il privato, rendendo, ad es., le dichiarazioni
che il responsabile del procedimento gli chiede di rilasciare o
presentando memorie scritte e documenti (ci accade nei
procedimenti ad iniziativa di parte: cos, ad es., la domanda di
permesso di costruire deve essere corredata da un progetto, da un
certificato di destinazione urbanistica e dai documenti comprovanti
la propriet).
necessario sottolineare, per, che la normativa sul procedimento
amministrativo ha trasferito sull amministrazione una parte degli
oneri di documentazione che prima gravavano sul privato (si tratta,
in particolare, di documenti che attestano atti, fatti, qualit e stati
soggettivi, quali, ad es., la residenza, la condizione di invalido civile,
la qualifica di coltivatore diretto, che possono essere acquisiti d
ufficio, se necessari a fini istruttori, e se sono gi in possesso dell
amministrazione).
I fatti rilevanti nel procedimento amministrativo corrispondono ai
fatti rilevanti nel processo civile, ex art. 2697 c.c.: chi vuol far
valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono
il fondamento.
A differenza del processo civile, per, nel procedimento
amministrativo non vige una regola cos rigorosa circa l onere della
prova, perch, come detto, l amministrazione che, di regola, deve
accertare, d ufficio, i fatti.
Inoltre, mentre nel processo (civile, penale e amministrativo) i mezzi
istruttori sono soltanto quelli previsti dalle leggi processuali (cd.
principio di tipicit), nel procedimento amministrativo il
responsabile pu adottare ogni misura per l adeguato svolgimento
dell istruttoria.
A questo punto, dobbiamo chiederci fino a che punto pu spingersi l
istruttoria; per rispondere a tale quesito pu essere utilizzato il

114

metodo suggerito dal Herbert Simon, in virt del quale si afferma che
l autorit amministrativa deve cercare di raggiungere un equilibrio
tra la quantit di informazioni (cd. completezza dell istruttoria) e le
esigenze di una decisione (esigenze consacrate a livello
costituzionale nel principio del buon andamento dell
amministrazione): espressione di questo canone la regola enunciata
nell art. 1, co. 2 L. 241/90, ai sensi del quale la pubblica
amministrazione non pu aggravare il procedimento (ad es.,
ripetendo indagini gi fatte o acquisendo pareri non obbligatori), se
non per motivate esigenze.

e) la conferenza di servizi
Il procedimento amministrativo pu coinvolgere non solo un interesse
privato e un interesse pubblico, ma anche una pluralit di interessi
pubblici (si pensi, ad es., al procedimento di pianificazione
urbanistica, che tocca tutti gli interessi pubblici che gravitano sul
territorio: ambientali, produttivi, culturali, etc.). In questi casi, l
amministrazione competente a decidere tenuta ad acquisire intese,
concerti, nulla osta o altri atti di assenso di altre amministrazioni
pubbliche (in altri termini, essa non pu decidere autonomamente).
Proprio a tale scopo, la legge sul procedimento ha introdotto uno
strumento di semplificazione: la conferenza di servizi (L. 241/90; d.l.
78/2010, conv. in L. 122/2010). La legge, in particolare, distingue i
casi in cui la conferenza facoltativa (pu essere indetta) da quelli
nei quali , invece, obbligatoria (deve essere indetta); individua,
inoltre, chi competente a convocarla (di solito l amministrazione
procedente e, per essa, il responsabile del procedimento); e
attribuisce al privato interessato la facolt di chiederne la
convocazione.
Le regole comuni possono essere cos sintetizzate:
una volta indetta la conferenza, la prima riunione deve essere

115

tenuta nei 15 gg. successivi (o nei 30 gg. successivi, qualora il

procedimento sia particolarmente complesso);
i lavori della conferenza non possono durare pi di 90 gg.
(prorogabili fino a 90 gg., nel caso in cui venga richiesta la
valutazione di impatto ambientale);
alla conferenza sono convocati coloro che propongono il progetto
dedotto in conferenza;
conclusa la conferenza (o scaduto il termine), l amministrazione
procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del
procedimento;
il provvedimento finale (che deve conformarsi alla determinazione
di cui sopra) sostituisce, a tutti gli effetti, le autorizzazioni, le
concessioni, i nulla osta o gli altri atti di assenso di competenza delle
amministrazioni coinvolte nella conferenza;
anche se i lavori della conferenza sono retti dal principio
maggioritario, i partecipanti non possono limitarsi ad esprimere un
voto (un s o un no); infatti, il dissenso (ma anche il consenso) di una
o pi amministrazioni coinvolte, deve essere motivato e manifestato
nella conferenza di servizi (non al di fuori di essa) e deve recare
anche le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali che l
organo partecipante alla conferenza ritiene necessarie affinch possa
rilasciare il suo assenso;
una deroga al principio maggioritario prevista, per, qualora il
motivato dissenso provenga da un amministrazione preposta alla
tutela ambientale, paesaggistico-territoriale ovvero alla tutela del
patrimonio storico-artistico, della salute e della pubblica incolumit;
in questi casi, in ragione della rilevanza degli interessi in gioco, la
competenza viene trasferita all organo politico: e, cio, al Consiglio
dei ministri, se il dissenso tra amministrazioni dello Stato; alla
conferenza Stato-regioni, se il dissenso tra Stato e regione; alla
conferenza unificata, se il dissenso tra regione ed ente locale (l
organo incaricato di risolvere il conflitto chiamato a decidere entro
30 gg., prorogabili fino a 60 gg. quando l istruttoria
particolarmente complessa).

116

f) la partecipazione del privato

Il procedimento il luogo nel quale il privato fa sentire la sua voce
non solo a tutela del suo interesse ad impedire una misura
amministrativa a lui sfavorevole ovvero del suo interesse a conseguire
un provvedimento favorevole, ma anche in funzione di una decisione
amministrativa giusta (che tenga conto, cio, dell interesse del
privato).
La prima esigenza che deve essere soddisfatta quella di informare il
privato interessato del fatto che stato avviato un procedimento che
lo riguarda [e ci avviene mediante la comunicazione dell avvio del
procedimento (questa esigenza risulta particolarmente avvertita nei
procedimenti ad iniziativa d ufficio: si pensi, ad es., ad un
provvedimento espropriativo o sanzionatorio)]. Ma, in realt, anche
nei procedimenti ad iniziativa di parte (ad es., richiesta di
autorizzazione, concessione, etc.) pu prospettarsi la necessit di
una informazione nei riguardi di coloro che potrebbero ricevere un
danno (diversi dal privato interessato). Grazie alla comunicazione
dell avvio del procedimento l interessato pu intervenire nel
procedimento, prendere visione degli atti e presentare memorie e
documenti; necessario sottolineare, per, che possono intervenire
nel procedimento anche: l interessato che non abbia avuto
comunicazione dell avvio del procedimento (ma ne abbia appurato l
esistenza aliunde), i soggetti che dal provvedimento potrebbero
ricevere un danno ed infine i portatori di interessi diffusi, costituiti in
associazioni (ad es., le associazioni ambientalistiche).
Le memorie e i documenti depositati obbligano l amministrazione a
valutarli e a prendere posizione su di essi; fatto ci, qualora essa
ritenga di rigettare le argomentazioni e le richieste contenute nelle
memorie e di non tener conto dei documenti presentati, deve
enunciare le ragioni del suo convincimento.
Prima che venga adottato un provvedimento che rigetta un istanza di
parte, il responsabile del procedimento comunica all interessato i
motivi che ostano all accoglimento dell istanza; in questo caso, l

117

interessato, nei 10 gg. successivi, pu presentare per iscritto le sue

osservazioni e depositare eventuali documenti. Se non accoglie le
osservazioni dell interessato l amministrazione ne deve dar ragione
nella motivazione del provvedimento finale.
g) l accesso ai documenti
Perch possa far valere le sue ragioni nel procedimento
amministrativo, il privato non solo deve essere informato della
pendenza del procedimento e del suo oggetto, ma deve anche
conoscere i documenti sulla base dei quali l amministrazione agisce.
Questa conoscenza, in passato, era resa difficile a causa della
sussistenza del segreto d ufficio, al quale era tenuto il pubblico
impiegato, in virt dell art. 15 D.P.R. 3/57 (statuto degli impiegati
civili dello Stato); il principio di segretezza, per, stato sostituito
oggi dal principio di trasparenza, enunciato dall art. 1 L. 241/90.
In questa prospettiva, legittimati all accesso sono i privati, inclusi i
portatori di interessi pubblici o diffusi (ad es., le organizzazioni
sindacali) che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale,
corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata
al documento.
Oggetto dell accesso sono i documenti amministrativi (anche interni
e non relativi ad uno specifico provvedimento), indipendentemente
dalla natura pubblicistica o privatistica della disciplina sostanziale: in
altri termini, chi ha un interesse pu accedere anche ad una lettera
di intenti, ad una proposta contrattuale fatta dalla P.A. o ad un
contratto di lavoro.
Tra i documenti ai quali si pu accedere vi sono, poi, anche quelli che
non riguardano uno specifico procedimento: l interessato, infatti,
potrebbe avere interesse ad acquisire copia di un provvedimento, in
relazione ad un processo civile, penale o amministrativo (ad es., la
certificazione di una missione in un certo luogo, compiuta da un
impiegato, da utilizzare come alibi in un processo penale a suo
carico).
Il diritto di accesso pu essere esercitato mediante il semplice esame

118

del documento ovvero con l estrazione di copia (copia pu anche

essere la riproduzione di un filmato o di una registrazione
fonografica).
necessario sottolineare, per, che il diritto di accesso escluso in
determinati casi stabiliti dalla legge (art. 24, co. 1 L. 241/90): si
tratta, in particolare, dei documenti coperti dal segreto di Stato e di
quelli che contengono informazioni di carattere psico-attitudinale
relative ai terzi.
poi prevista la facolt del Governo di sottrarre all accesso,
mediante regolamento, alcune specie di documenti (art. 24, co. 6 L.
241/90): si tratta di documenti, la cui divulgazione possa produrre
una lesione alla sicurezza e alla difesa nazionale ovvero possa
pregiudicare la formazione e l attuazione della politica monetaria e
valutaria ovvero, ancora, nuocere alle ragioni di ordine pubblico,
ostacolare la lotta alla criminalit o pregiudicare l attivit di polizia
giudiziaria.
Il diritto di accesso pu anche confliggere con la tutela e la
riservatezza altrui: sono, pertanto, esclusi dall accesso i documenti
che riguardano la vita privata o la riservatezza di persone (fisiche e
giuridiche), gruppi, imprese e associazioni; ci significa, quindi, che
il diritto alla riservatezza del terzo prevale sul diritto di accesso
(quando, per, l accesso ai documenti necessario al privato per
curare o per difendere i propri interessi giuridici, il diritto di
accesso che deve essere tutelato ed avere preminenza).
L amministrazione pu, in ogni caso, rifiutare l accesso ai
documenti quando l istante non legittimato o la sua domanda non
motivata ovvero ancora quando il documento rientra tra quelli
esclusi dall accesso; contro il rifiuto dell amministrazione, tuttavia,
l interessato pu proporre ricorso al Tribunale amministrativo
regionale (Tar) entro 30 gg. (se accoglie il ricorso, che deve essere
deciso in camera di consiglio entro 30 gg. dalla scadenza del termine
per il deposito della richiesta, il Tar ordina all amministrazione l
esibizione dei documenti richiesti).
Per quel che riguarda, infine, la natura che il diritto di accesso

119

assume, parte della giurisprudenza nega che si tratti di un diritto

soggettivo, qualificando l istituto come interesse legittimo; altra
parte della giurisprudenza, invece, ritiene che ci si trovi in presenza
di un vero e proprio diritto soggettivo (e ci troverebbe conferma nel
dato letterale, ex art. 22 L. 241/90, che qualifica, infatti, l accesso
come diritto).
5. La conclusione del procedimento
a) il termine
In virt del principio costituzionale del buon andamento dell
amministrazione, una volta esaurita l istruttoria, l amministrazione
ha l obbligo di provvedere con un provvedimento espresso, entro un
termine prestabilito. Analizziamo le implicazioni di questo enunciato.
Innanzitutto, va detto che l obbligo di provvedere sussiste ogni qual
volta l amministrazione ha l obbligo di procedere; non sempre,
per, l obbligo di procedere (e, quindi, di provvedere) sussiste:
sussiste, ad es., quando il privato a chiedere il rilascio di un
provvedimento tipico (un autorizzazione, una concessione, una
dispensa, etc.); non sussiste, invece, quando il privato chiede, ad
es., l annullamento di un provvedimento.
Il procedimento, come detto, deve concludersi entro un termine
prestabilito (e in ci il procedimento amministrativo si distingue dal
processo, nel quale manca, invece, un termine prestabilito per la sua
conclusione).
In particolare, per ciascun procedimento gestito dalle
amministrazioni statali il termine stabilito da un regolamento
governativo; per quel che riguarda, invece, gli enti pubblici
nazionali, ciascuno di essi adotta regolamenti o atti amministrativi
generali, in conformit ai rispettivi ordinamenti; per quanto riguarda,
infine, le regioni e gli enti locali, questi regolano la materia (anche
quella dei termini) nel rispetto delle garanzie del cittadino nei
riguardi dell azione amministrativa.
Qualora, per, l amministrazione procedente abbia omesso di

120

provvedere a fissare il termine, il procedimento deve concludersi

entro 90 gg. dal suo avvio.
Il procedimento deve essere concluso con un provvedimento
espresso: ci significa, da un lato, che l amministrazione non pu
trincerarsi dietro il silenzio e, dall altro lato, che il provvedimento
amministrativo (dal momento che deve essere motivato) deve avere
una forma scritta.
b) il decorso infruttuoso del termine
Anche se obbligata a provvedere, non sempre l amministrazione
porta a termine il procedimento nel modo prescritto: spesso, infatti,
il termine scade senza che nessun provvedimento venga adottato.
Allo scopo di evitare ci, la giurisprudenza e la legislazione hanno
introdotto determinate misure volte a contrastare l inerzia dell
amministrazione; tali misure possono essere cos classificate:
quando l atto omesso fortemente restrittivo della sfera giuridica
del privato (ad es., un espropriazione o una sanzione disciplinare), la
legge fa discendere, dal decorso infruttuoso del termine per la
conclusione del procedimento, l esaurimento del potere dell
amministrazione di provvedere (ad es., il decreto di esproprio emesso
dopo la scadenza del termine stabilito nella dichiarazione di pubblica
utilit nullo);
nei procedimenti ad istanza di parte il silenzio dell
amministrazione (protratto oltre il termine stabilito per la
conclusione del procedimento) equivale, invece, ad accoglimento
della domanda; tale regola, per, conosce molte eccezioni: il
silenzio-assenso, ad es., non si applica agli atti e ai procedimenti
riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l ambiente, la
difesa nazionale, la pubblica sicurezza e la salute pubblica.
bene precisare, comunque, che anche se decorso il termine (e,
quindi, si formato il silenzio-assenso) l amministrazione
competente, in funzione di autotutela, pu annullare o revocare l
atto di assenso tacito, negando, con ritardo, quel provvedimento che
il privato aveva ottenuto;

121

 nei procedimenti ad istanza del privato, in cui l amministrazione

rimane inerte oltre il termine per la conclusione del procedimento e
in cui non trova applicazione l istituto del silenzio-assenso, opera il
principio civilistico, in base al quale chi tace non dice n si n no: in
tal caso, il silenzio dell amministrazione viene equiparato ad un
provvedimento di rifiuto (o di diniego), avverso il quale l
interessato, entro 1 anno, pu proporre impugnazione dinanzi al
giudice amministrativo.
6. Il provvedimento amministrativo
a) la nozione
Il procedimento confluisce verso un atto conclusivo che la L. 241/90
qualifica come provvedimento amministrativo (o provvedimento
finale); bene precisare, per, che la nozione di provvedimento
amministrativo non va confusa con quella di atto amministrativo:
mentre, infatti, gli atti amministrativi sono quelli che precedono o
seguono il provvedimento (in funzione preparatoria o servente), il
provvedimento coincide, invece, con la decisione (cio, con la scelta
dell amministrazione competente).
In passato, il provvedimento amministrativo stato definito come la
dichiarazione di volont, di conoscenza, di giudizio o di desiderio
espressa da un autorit amministrativa; questa nozione, per, da un
lato, risultava troppo ampia (perch finiva per ricomprendere anche
atti amministrativi che non erano provvedimenti) e, dall altro,
enfatizzava un profilo (quello psicologico) che veniva in scarso rilievo
sia ai fini del regime giuridico, sia ai fini della validit-invalidit del
provvedimento.
L aspetto importante da prendere in considerazione, invece, che
quel provvedimento proviene da un autorit amministrativa, anzi
costituisce esercizio di una potest amministrativa: in tal senso,
appare appropriata la definizione proposta dal Giannini, secondo il
quale il provvedimento amministrativo l atto con cui l autorit
amministrativa dispone in un caso concreto, in ordine all interesse

122

pubblico che affidato alla sua tutela, esercitando una potest

amministrativa e incidendo su situazioni giuridiche di privati.
b) gli elementi del provvedimento
Analizziamo i singoli elementi della definizione:
il provvedimento amministrativo proviene da un autorit
amministrativa; ci significa che il provvedimento viene qualificato,
innanzitutto, dal soggetto [sicch un atto di identico contenuto, ma
adottato da un privato o da un soggetto pubblico che non fa parte
dell amministrazione (ad es., una commissione parlamentare) non
un provvedimento amministrativo (in questa prospettiva,
provvedimento amministrativo , ad es., l ordinanza con la quale il
sindaco vieta la circolazione delle auto in una strada comunale
durante certe ore della giornata; non lo , invece, la disposizione con
la quale il proprietario di una riserva di caccia limita la circolazione
degli autoveicoli)];
perch un atto sia qualificato come provvedimento amministrativo
non basta che esso provenga da un autorit amministrativa, ma
occorre anche che sia emanato nell esercizio di una potest
amministrativa [nell ambito, cio, del diritto pubblico: in quest
ottica, non sono, ad es., provvedimenti amministrativi i contratti
delle P.A., ovvero gli atti precontrattuali (offerta, accettazione,
controproposta) ovvero ancora gli atti di esecuzione di un contratto;
, invece, un provvedimento amministrativo la deliberazione a
contrattare, ossia l atto con il quale l ente pubblico individua il fine
del contratto, ne fissa il contenuto fondamentale (oggetto, forma e
clausole essenziali) e stabilisce le modalit di scelta del contraente];
il provvedimento si concreta in un disporre (o provvedere) in un
caso concreto in ordine ad un interesse pubblico.
Pi precisamente, l autorit amministrativa pu provvedere con una
disposizione (ad es., quando ordina la demolizione di una costruzione
abusiva), con una decisione (ad es., quando assegna ad una delle
ditte richiedenti, escludendo le altre, una concessione di autolinea),
con una dichiarazione (ad es., quando dichiara un immobile di

123

interesse paesaggistico) ovvero con un giudizio (si pensi, ad es., alla

commissione di laurea che assegna il voto);
il provvedere dell atto amministrativo si contrappone al prevedere
che proprio della legge: la legge, ad es., prevede che, per costruire
un edificio, il proprietario dell area deve essere autorizzato dal
sindaco; il sindaco del comune x, in presenza di una domanda del
proprietario y, provvede ad autorizzarlo (o a negargli l
autorizzazione). Questa contrapposizione mette in luce un aspetto
fondamentale del provvedimento amministrativo, vale a dire: il suo
legame con un interesse pubblico, che la legge individua in astratto,
ma che l autorit amministrativa tutela in concreto (nell esempio
precedente va notato, infatti, che il sindaco non stabilisce una
regola, ma la applica nel caso specifico);
un altro aspetto della definizione di provvedimento amministrativo
riguarda, poi, la sua efficacia verso l esterno: questo tratto vale a
distinguere i provvedimenti amministrativi dagli atti amministrativi
che non sono provvedimenti (ad es., la proposta del sindaco di
localizzare un edificio scolastico in una certa area spiega effetti nei
confronti del proprietario solo quando la stessa viene fatta propria
dalla giunta o dal consiglio comunale, mediante una delibera che ha
natura di provvedimento); quindi, dal provvedimento si distinguono
(perch privi di efficacia esterna) gli atti interni e quelli
endoprocedimentali, che esplicano i loro effetti all interno del
procedimento;
un ulteriore caratteristica del provvedimento amministrativo ,
infine, la discrezionalit; in particolare, il problema della
discrezionalit amministrativa (ossia della scelta che l
amministrazione chiamata ad effettuare) va inquadrato nel
rapporto che sussiste tra provvedimento e decisione: ai sensi, infatti,
dell art. 3 L. 241/90 la decisione legata alle risultanze dell
istruttoria e costituisce, di solito, il prodotto dell esame contestuale
di vari interessi pubblici. Si tratta, pertanto, di una scelta che non
del tutto libera: in primo luogo, perch essa compiuta dall autorit
a tutela di un interesse che non proprio; in secondo luogo, perch

124

legata alle risultanze dell istruttoria [infatti, lautorit

amministrativa provvede sulla base di fatti che vanno accertati d
ufficio, cio sulla base di un istruttoria, le cui risultanze
confluiscono nella motivazione del provvedimento (se, ad es., dall
istruttoria emerge che la costruzione stata realizzata in totale
difformit della concessione edilizia, il dirigente comunale non pu
fare a meno di ordinare la demolizione); in terzo luogo, la scelta non
libera perch essa spesso espressione di una valutazione
comparativa di interessi (pubblici e privati): si pensi, ad es., ad un
piano regolatore urbanistico, il quale andr ad incidere non solo sull
interesse dei proprietari delle aree ricomprese nel territorio
comunale, ma anche sugli interessi di privati che non sono
proprietari, nonch sugli interessi pubblici.
c) la motivazione
L art. 3 L. 241/90 stabilisce che ogni provvedimento amministrativo
deve essere motivato; con la motivazione, in particolare, l autorit
amministrativa (ad es., il sindaco), in relazione alle risultanze dell
istruttoria, deve indicare i presupposti di fatto (ad es., che l edificio
di propriet di Tizio pericolante) e le ragioni giuridiche che
giustificano la decisione (nel nostro esempio, la norma che
attribuisce al sindaco il potere di ordinare a Tizio di effettuare lavori
di consolidamento).
Dalla formulazione dell art. 3 su citato si evince che la motivazione
obbligatoria; ma, a questo punto ci si chiede il perch. Per
rispondere a tale quesito, necessario precisare, innanzitutto, che il
provvedimento amministrativo, al pari della legge del Parlamento o
della sentenza del giudice, un espressione del pubblico potere (e,
in quanto tale, idoneo ad incidere unilateralmente nella sfera
giuridica del cittadino). Tuttavia, mentre non v motivo di motivare
la legge, perch essa espressione della volont popolare ( votata,
cio, da un collegio, i cui componenti sono eletti dal popolo), i
giudici e la P.A. non sono eletti dal popolo; bene precisare, per,
che solo per i provvedimenti giurisdizionali stato

125

costituzionalizzato, in modo puntuale, l obbligo di motivazione (art.

111, co. 6), mentre per quelli amministrativi, almeno fino al 1990, un
simile obbligo generalizzato non era previsto neppure nella legge
ordinaria.
Secondo una teoria formulata negli ultimi anni, per, l obbligo di
motivare i provvedimenti amministrativi troverebbe, in realt, il
proprio fondamento nel principio democratico, dal momento che
quest ultimo implica sia trasparenza nelle decisioni dell autorit
amministrativa, che esplicitazione delle ragioni (in funzione del
controllo popolare); ne consegue, pertanto, che ogni provvedimento
amministrativo deve essere motivato, allo scopo di consentire al
cittadino di avere le informazioni necessarie per esercitare quel
controllo.
Pi risalente nel tempo , invece, la teoria che riconduce l obbligo
di motivazione ai princpi costituzionali di imparzialit dell attivit
amministrativa (art. 97) e di giustiziabilit degli atti amministrativi,
contro i quali sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e
degli interessi legittimi (art. 113); in altri termini, secondo tale
teoria si ritiene che se l amministrazione deve agire in modo
imparziale, il privato ha il diritto di conoscere le ragioni per le quali
la decisione viene presa. In linea con questa impostazione, l atto
privo di motivazione illegittimo, proprio perch impedisce al
cittadino di conoscere le ragioni poste a fondamento del
provvedimento.
d) le suggestioni della dottrina del contratto e la questione del
silenzio
Parte della dottrina, nella costruzione dogmatica del provvedimento
amministrativo, si ispirata alla teoria del negozio giuridico e del
contratto: da qui, il frequente richiamo alle categorie civilistiche
della volont, della forma e della causa. Analizziamo tali elementi.
La volont non pu mancare nel provvedimento amministrativo,
perch esso deve essere necessariamente voluto (anche qualora il suo
contenuto si risolva in un giudizio); rispetto al contratto, per,

126

diversa la rilevanza della volont: mentre, infatti, l assenza o il

vizio della volont rende nullo o annullabile il contratto, l invalidit
del provvedimento non mai diretta conseguenza di un vizio della
volont (ad es., l ordine di demolizione di un immobile che il
dirigente comunale ritiene abusivo, mentre stato autorizzato con
regolare permesso di costruire, annullabile non perch l atto
affetto da un errore-vizio, ma perch difetta il presupposto richiesto
dalla legge, vale a dire il carattere abusivo della costruzione).
Pi complesso, invece, il discorso relativo alla forma: in passato si
era soliti ripetere che, in assenza di specifiche prescrizioni, la forma
del provvedimento era libera; oggi, invece, l art. 3 L. 241/90,
prescrivendo la motivazione per ciascun provvedimento
amministrativo, presuppone la necessit della forma scritta, perch
questa la sola che consente all amministrazione di indicare i
presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la
decisione, in relazione alle risultanze dell istruttoria.
Identica soluzione indicata dall art. 2, co. 1, L. 241/90, in virt del
quale, una volta avviato il procedimento, l amministrazione ha il
dovere di concluderlo mediante l adozione di un provvedimento
espresso (cio, scritto).
In passato, per, si a lungo discusso se il provvedimento
amministrativo potesse assumere forma tacita (se potesse esserci,
cio, un provvedimento tacito); se, tuttavia, la questione poteva
apparire giustificabile in passato, oggi, invece, il quadro normativo
contiene una risposta ben precisa (si legga l art. 2 su citato, che
parla di provvedimento espresso e, quindi, scritto).
bene precisare, per, che l art. 20 L. 241/90 (nell ottica della
semplificazione amministrativa) stabilisce che, nei procedimenti ad
istanza di parte, il silenzio dell amministrazione, protratto oltre il
termine per la conclusione del procedimento, equivale ad
accoglimento della domanda (si parla in questi casi di cd. silenzioassenso); in altri termini, ci significa che una volta scaduto il
termine per la conclusione del procedimento, senza che l
amministrazione abbia provveduto sulla domanda del privato, questi

127

potr avviare l attivit, il cui svolgimento subordinato al rilascio di

un determinato provvedimento amministrativo (il privato, cio, potr
avviare quell attivit come se, una volta scaduto il termine, la stessa
fosse libera); da quanto abbiamo detto si intuisce, pertanto, che la
legge non autorizza affatto una sorta di provvedimento silenzioso;
solo che, per ragioni di tutela del privato, l inerzia viene equiparata
ad un atto di assenso.
bene precisare, comunque, che l amministrazione conserva sempre
il potere di adottare i provvedimenti di annullamento e di revoca
(pu, cio, annullare o revocare il silenzio-assenso che si era formato
in precedenza); ma ci soltanto nei casi in cui ricorrano i presupposti
indicati dalla legge, quali: l esistenza di uno specifico interesse
pubblico alla cessazione dell attivit ovvero una delle
sopravvenienze che autorizzano la revoca.
Al di fuori dei casi di silenzio-assenso, la legge equipara, invece, l
inerzia dell amministrazione, mantenuta oltre un certo termine, a
rifiuto di provvedimento (cd. silenzio-rifiuto).
Rimane da analizzare, infine, la questione della causa del
provvedimento; al riguardo, necessario premettere che nel periodo
successivo all entrata in vigore del codice civile, la causa (del
provvedimento amministrativo) veniva identificata con la funzione
economico-sociale tipica del contratto (in questa prospettiva, ad es.,
la causa dell autorizzazione amministrativa veniva a coincidere con
la rimozione di un limite all esercizio di un diritto e la causa della
espropriazione con il trasferimento coattivo dell immobile dietro un
indennizzo); una tale concezione della causa comportava, per,
problemi tecnici di non facile soluzione: come quello della causa
illecita nei contratti tipici.
Per risolvere il problema, si pensato allora di spostare il concetto di
causa dall atto al potere amministrativo, qualificato in ragione del
suo contenuto (sanitario, ambientale, urbanistico, etc.); pertanto, in
virt di tale spostamento, la causa si identifica, oggi, con l interesse
pubblico specifico (sanitario, ambientale, urbanistico, etc.) che, a
mezzo di quel potere, viene tutelato.

128

7. Gli accordi tra l amministrazione ed il privato

a) il rapporto tra l art. 11 L. 241/90 e i princpi civilistici
L art. 11 L. 241/90 prevede anche la possibilit di un esito negoziato
del procedimento amministrativo: prevede, cio, che il procedimento
si concluda con un accordo, anzich con un provvedimento. Pi
precisamente, l accordo con gli interessati consentito sia allo
scopo di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento
finale, sia in sostituzione di questo: cio, come accordo preliminare
al provvedimento o come accordo sostitutivo dello stesso.
Gli accordi in questione rappresentano una species del genus
contratti, che l amministrazione abilitata a concludere nella sua
capacit di soggetto giuridico; e ci confermato dallo stesso art. 11
L. 241/90, il quale, infatti, stabilisce che agli accordi si applicano,
ove non diversamente stabilito, i princpi del codice civile in materia
di obbligazioni e contratti.
Sono, per, previste determinate deroghe:
innanzitutto, va detto che l accordo deve essere concluso nel
perseguimento di un pubblico interesse;
in secondo luogo, la stipulazione dell accordo deve essere
preceduta da una determinazione dell organo competente ad
adottare il provvedimento (e non del dirigente che, poi, stipuler l
accordo per conto dell amministrazione);
l accordo deve essere, poi, concluso senza pregiudizio dei diritti
dei terzi: se, infatti, l accordo sostituisce il provvedimento o ne
predetermina il contenuto e se il provvedimento pu ledere il terzo
(ad es., il permesso di costruire rilasciato a Tizio pu danneggiare
Caio) ragionevole che il terzo venga tutelato con questa clausola;
necessario sottolineare, infine, che l amministrazione, per
sopravvenuti motivi di pubblico interesse pu recedere
unilateralmente dall accordo, salvo l obbligo di provvedere alla
liquidazione di un indennizzo, in relazione agli eventuali pregiudizi
verificatisi in danno del privato ( questa un ulteriore applicazione
del principio secondo il quale l accordo deve essere perseguito nel

129

pubblico interesse).
b) gli accordi ex art. 11 L. 241/90
Gli accordi previsti dall art. 11 sono di due tipi: quelli che
determinano il contenuto discrezionale del provvedimento finale (che
viene comunque adottato) e quelli che lo sostituiscono.
Per quanto riguarda gli accordi del primo tipo, l amministrazione
concorre a determinare il contenuto dell accordo, accettando la
proposta del privato (previa una sua valutazione) o formulando essa
stessa la proposta. Ovviamente, una volta sottoscritto l accordo, il
contenuto del provvedimento diventa vincolato, perch esso deve
essere conforme all accordo (se difforme, il provvedimento
illegittimo).
Gli accordi del secondo tipo, invece, sostituiscono il provvedimento:
nella versione originaria dell art. 11 ci era possibile soltanto nei
casi previsti dalla legge (quali l accordo amichevole in materia di
espropriazione e la convenzione in materia urbanistica). La novella
del 2005 ha soppresso, per, tale inciso: sicch l accordo sostitutivo
del provvedimento oggi ammesso senza limitazioni.
A questo punto ci si pone un quesito fondamentale: per quale motivo
l amministrazione, che dispone di un potere unilaterale (che si
estrinseca nel provvedimento), dovrebbe optare per un accordo,
ossia per una risoluzione che implica il consenso del privato?
Per rispondere a questa domanda, necessario sottolineare che oggi
il privato sempre pi riluttante a sottostare all autorit
amministrativa e, invece, sempre pi propenso a contestarne le
determinazioni e i comandi (sia nel procedimento, sia in via di fatto);
vi , quindi, un interesse dell autorit ad ottenere il consenso
preventivo della parte se vuole raggiungere il suo obiettivo; dal canto
suo, invece, il privato pu avere interesse a venire a patti con un
autorit ostile se vuole realizzare il suo interesse. In quest ottica, le
due parti, pubblica e privata, si fanno reciproche concessioni, che
consentono di raggiungere un intesa: cos, ad es., sostituendo al
provvedimento l accordo, l autorit pu ottenere dal privato, che

130

richiede un permesso di costruire, una prestazione supplementare

(ad es., la manutenzione del tratto di strada antistante) che non
potrebbe formare oggetto di condizione apposta al provvedimento
(perch ne snaturerebbe la tipicit e sarebbe, quindi, illegittima); la
proposta pu anche venire dal privato che, in questo modo, ottiene
ci che avrebbe incontrato resistenza.
Il sistema degli accordi, ex art. 11 L. 241/90, viene chiuso da una
clausola che riguarda la giurisdizione: le controversie in materia di
formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sono riservate
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. In
particolare, la controversia pu insorgere tra le due parti dell
accordo (ad es., perch l autorit si rifiuta di emettere il
provvedimento, il cui contenuto stato determinato con l accordo,
o perch una delle parti non adempie alle obbligazioni nascenti dall
accordo sostitutivo), ma pu anche insorgere con un terzo che ricorre
contro l accordo (o contro il provvedimento sostitutivo dell
accordo), assumendo di aver subto il pregiudizio che l accordo non
dovrebbe comportare.
In ogni caso, necessario sottolineare che gli accordi, ex art. 11,
ricorrono raramente nella prassi: le amministrazioni, infatti, da un
lato, non sono, di norma, disposte a rinunciare all esercizio
unilaterale del potere; dall altro, gli amministratori temono di
venire a patti con i privati per timore che dietro l operazione il
giudice penale possa ravvisare le fattispecie di corruzione,
concussione e abuso.

131

Sezione III
L efficacia del provvedimento
1. L efficacia del provvedimento amministrativo
a) l efficacia del genus provvedimento
In dottrina ci si chiede se accanto agli effetti peculiari del singolo
provvedimento amministrativo (autorizzazione, concessione, etc.)
possa essere configurata un efficacia del genere provvedimento, che
sia capace di accomunare le singole specie di provvedimento.
Per rispondere a tale quesito, occorre procedere analiticamente,
partendo dai singoli provvedimenti amministrativi; in tal modo,
infatti, ci si potr rendere conto che gli effetti di questi
provvedimenti hanno perfetti equivalenti in altri rami del diritto: si
pensi, ad es., all espropriazione per pubblica utilit, che
rappresenta il provvedimento amministrativo per eccellenza; eppure
la sua efficacia non diversa dalla pronuncia del giudice dell
esecuzione, che trasferisce all aggiudicatario il bene immobile
espropriato (art. 586 c.c.).
Si pensi, ancora, all autorizzazione amministrativa: anch essa, a
prima vista, sembra un unicum; ma, in realt, sufficiente guardare
ai rapporti di vicinato nella propriet immobiliare (art. 873 c.c.) per
rendersi conto che quasi tutti i divieti e i limiti che gravano sul
proprietario a tutela del fondo vicino possono essere rimossi con il
consenso del proprietario di quest ultimo (che pu, ad es., tollerare
la comunione forzosa del muro sul confine o consentire una deroga
alle distanze, ex art. 878 c.c.).
Il discorso non cambia se dalla singola specie di provvedimento si
passa al provvedimento in genere, dal momento che sussiste una
forte analogia tra l atto posto in essere dall autorit amministrativa
ed il contratto: anche il provvedimento amministrativo, infatti, in
virt della definizione contenuta nell art. 1321 c.c., capace, come
il contratto, di costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico
(con la differenza, per, che l effetto del provvedimento

132

amministrativo viene prodotto unilateralmente e non da un accordo).

b) l autoritariet e l imperativit del provvedimento
Un aspetto interessante dell efficacia del provvedimento
amministrativo la sua autoritariet (o autorit). In relazione a tale
aspetto, la dottrina italiana, sulla scorta di quella francese, ha messo
in rilievo che questa efficacia si produce indipendentemente dal
consenso del terzo o anche in presenza di un suo dissenso: in ci il
potere amministrativo si distinguerebbe dal potere privato, proprio
perch l atto di esercizio di quest ultimo non produce conseguenze
giuridiche in capo al terzo.
Di recente, per, questo aspetto dell incidenza unilaterale del
provvedimento amministrativo sulla sfera giuridica altrui stato
messo in discussione con riferimento ad alcune categorie di
provvedimenti favorevoli, come l autorizzazione o la concessione: in
tali casi, si osservato che non si pu prescindere dal consenso del
privato, perch la richiesta da parte di questi (che implica,
ovviamente, un consenso anticipato) costituisce una condizione di
legittimit del provvedimento e coincide con l avvio del relativo
procedimento. Ci, per, non significa che il consenso, ove richiesto,
faccia venir meno il carattere unilaterale del provvedimento: ad es.,
il consenso manifestato con la richiesta di concessione non si fonde
con la volont dell autorit amministrativa (come accadrebbe se si
trattasse di un contratto), ma rimane ad essa esterna. Ragionando a
contrario, quindi, se ne deduce che l efficacia unilaterale sulla sfera
giuridica del terzo esclusiva dei provvedimenti amministrativi
sfavorevoli (che prescindono dal consenso del terzo). Ci, per, non
del tutto vero: ed infatti, con riferimento, quantomeno, alle
concessioni (provvedimento amministrativo favorevole) si detto che
esse non si esauriscono nell attribuzione di un vantaggio al
beneficiario, ma possono anche dar luogo ad un diniego nei riguardi
di altri aspiranti allo stesso bene o servizio (tant vero che questi
sono legittimati a ricorrere dinanzi al giudice amministrativo contro
la concessione rilasciata ad altra persona).
Sempre con riferimento all aspetto dell incidenza unilaterale nella

133

sfera giuridica del terzo si pone, poi, la questione della cd.

imperativit del provvedimento, la cui nozione stata proposta per
la prima volta dallo studioso Giannini: questi, in particolare, ha
identificato l imperativit con l autorit del provvedimento, che si
articola in tre effetti tra loro collegati: la degradazione dei diritti, l
esecutivit e l inoppugnabilit.
Viceversa, nella ricostruzione pi recente della dottrina (in
particolare: Scoca) l imperativit (concepita come una particolare
qualit dell atto amministrativo) viene a costituire, insieme all
autotutela, uno dei due elementi dell autorit; secondo quest
impostazione, l imperativit perde la sua autonomia e viene ad
identificarsi con l idoneit del provvedimento a produrre eventi di
nascita, modificazione ed estinzione di situazioni soggettive nella
sfera giuridica altrui, indipendentemente dalla collaborazione del
soggetto che lo subisce.
c) la questione della forza tipica
Un diverso modo di affrontare il tema dell efficacia giuridica del
provvedimento amministrativo quello di chi parte dallo schema
evocato, a proposito del contratto, dall art. 1372 c.c., il quale
stabilisce che il contratto ha forza di legge tra le parti. Partendo da
questo assunto, ci si domanda, pertanto, se il provvedimento
amministrativo possieda un analoga forza.
A differenza della dottrina tedesca, che ha dato al quesito risposa
positiva, quella italiana non ha mai accettato l equiparazione dell
efficacia del provvedimento amministrativo con la forza di legge tra
le parti, propria del contratto, perch essa non si concilierebbe con
categorie fondamentali di provvedimenti amministrativi come le
concessioni, le autorizzazioni e gli atti ablativi (cos, ad es., se si
parte dal presupposto che l autorizzazione rimuove un limite all
esercizio di un diritto, la determinazione del diritto del soggetto
autorizzato non nasce dall autorizzazione, ma dalla norma che
tutela la libert, la quale, per effetto dell autorizzazione, pu
essere pienamente dispiegata).

134

Di conseguenza, allo scopo di cercare di attribuire al provvedimento

amministrativo una sua forza tipica, in dottrina l attenzione si
spostata sul vincolo che il provvedimento pone a carico dell
amministrazione; in virt di tale vincolo, infatti, il provvedimento
amministrativo instaura una situazione che non pu essere modificata
fino a quando l amministrazione non adotti un atto ulteriore, di
annullamento o di revoca del precedente, in presenza dei presupposti
che autorizzano il contrarius actus (cos, ad es., se il sindaco
autorizza chi ne ha fatto richiesta ad esercitare il commercio non pu
poi disporre la chiusura della bottega, come se l autorizzazione
mancasse; allo stesso modo, se la provincia ha espropriato un
immobile per farvi un impianto sportivo non pu poi destinare il bene
acquisito ad altro uso).
2. L esecuzione del provvedimento (l esecutoriet)
Con il provvedimento amministrativo l autorit dispone qualcosa; un
qualcosa che, di solito, richiede un attivit materiale ulteriore (o del
privato o della stessa autorit).
Volendo esemplificare, in relazione ad una prima serie di ipotesi
possiamo dire che il privato, in seguito all emanazione del
provvedimento, ha la possibilit di porre in essere una determinata
attivit: cos, ad es., una volta rilasciata l autorizzazione, il privato
pu svolgere un attivit che prima gli era vietata (costruire una
casa, trasmettere programmi televisivi, etc.).
In altri casi, invece, egli non ha la facolt, ma l obbligo di porre in
essere un attivit: ad es., quando gli viene notificato un ordine di
demolizione o un ordine di messa in sicurezza di un immobile o un
ordine di sgombero. In questi casi, se il privato non ottempera, l
amministrazione pu imporre l esecuzione coattiva dell obbligo
inadempiuto, senza necessit di rivolgersi al giudice; e ci in forza di
un principio generale di esecutoriet degli atti amministrativi (
necessario sottolineare, per, che il legislatore del 2005,
modificando l art. 21 ter L. 241/90, ha stabilito espressamente che
l esecuzione coattiva da parte dell amministrazione pu essere

135

imposta soltanto nelle ipotesi e con le modalit previste dalla legge).

In una terza serie di ipotesi, infine, l amministrazione che deve
attuare il provvedimento: cos, ad es., il decreto di espropriazione
viene eseguito dall espropriante (l autorit amministrativa)
mediante l immissione in possesso, la descrizione dell immobile e la
trascrizione del decreto stesso.
In relazione a quest ultima serie di ipotesi, importante specificare,
per, che la giurisprudenza della Cassazione, con sent. 1463/83, ha
stabilito che l attivit materiale posta in essere dall autorit
amministrativa pu anche essere esplicata in esecuzione di un
provvedimento tacito: si ritenuto, ad es., che l occupazione senza
titolo (cd. occupazione acquisitiva) di un immobile da parte di un
soggetto pubblico, seguita dalla trasformazione irreversibile del
bene, facesse perdere al privato la propriet, come se l immobile
fosse stato espropriato con un regolare decreto. Questa invenzione
giurisprudenziale, tuttavia, non solo stata giudicata incompatibile
con la tutela del diritto di propriet (assicurata dalla Convenzione
europea dei diritti dell uomo), ma risultata in contrasto anche con
il principio di legalit, ex art. 42 Cost., ai sensi del quale la propriet
privata pu essere espropriata solo nei casi previsti dalla legge.
Per risolvere il problema si deciso allora di inserire nel T.U. sull
espropriazione per pubblica utilit (D.P.R. 327/01) una disposizione
che abilita l autorit, che utilizza un bene immobile per scopi di
interesse pubblico (dopo averlo modificato in assenza di un valido
provvedimento di esproprio), ad acquisirlo con un provvedimento
espresso al suo patrimonio indisponibile (in tal modo, l effetto
traslativo della propriet viene ascritto non in base ad un
comportamento di fatto, bens in presenza di un atto giuridico,
emesso a sanatoria, ma che previsto dalla legge).
3. L efficacia del provvedimento nello spazio
Di efficacia del provvedimento amministrativo nello spazio si parla in
relazione alla distribuzione della competenza amministrativa per
territorio, nel senso che l autorit competente pu emanare atti che

136

possono avere efficacia solo nell ambito territoriale di propria

competenza: ad es., l ordine di demolizione di costruzione abusiva,
emanato dal sindaco, non pu colpire un manufatto che sorge al di
fuori del territorio comunale.
La violazione di questa regola comporta la nullit dell atto (e non la
semplice annullabilit): cos, ad es., se l ordine di demolizione dell
immobile stato adottato dal sindaco sull erroneo presupposto che
il terreno interessato ricada nell ambito della sua circoscrizione, il
proprietario pu legittimamente rifiutarsi di dare esecuzione al
provvedimento, proprio perch questo nullo.
A questa regola generale, per, la legge prevede diverse eccezioni: si
pensi agli atti di qualificazione giuridica (come l iscrizione ad un
albo professionale), i quali, infatti, spiegano effetti anche al di fuori
del territorio di competenza: ad es., l architetto iscritto all ordine
degli architetti di Milano pu esercitare la sua professione in tutto il
territorio italiano.
4. L efficacia del provvedimento nel tempo
Il provvedimento amministrativo comincia a produrre i suoi effetti nei
confronti dei destinatari al momento della comunicazione (questa
regola, nonostante sia enunciata espressamente solo per i
provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati, ex art. 21
bis L. 241/90, ha, in realt, una sfera di applicazione pi ampia; e
ci lo si ricava dal regime del ricorso al giudice amministrativo, che
va proposto entro 60 gg. dalla comunicazione o dalla piena
conoscenza, indipendentemente dal contenuto dell atto, favorevole
o sfavorevole). Si pu, quindi, affermare che i provvedimenti
amministrativi sono recettizi, ossia esplicano la loro efficacia a
partire dal momento in cui sono entrati nella sfera di conoscibilit
degli interessati.
necessario sottolineare, per, che nell ambito dei provvedimenti
limitativi della sfera giuridica del privato (provvedimenti
sfavorevoli), sono previste due eccezioni alla regola dell efficacia
che coincide con la comunicazione:

137

 la prima, a carattere automatico, riguarda i provvedimenti

cautelari ed urgenti, i quali sono immediatamente efficaci anche
prima che il destinatario ne abbia ricevuto comunicazione (si pensi,
ad es., all ordine di demolizione di un muro pericolante);
la seconda eccezione rimessa, invece, ad una scelta dell
amministrazione, la quale pu inserire nel provvedimento una
clausola motivata di immediata efficacia (purch il provvedimento
non abbia carattere sanzionatorio).
Gli effetti del provvedimento amministrativo possono essere, inoltre,
anticipati (cd. retroattivit: ma si tratta di un ipotesi eccezionale)
o, pi frequentemente, ritardati: ad es., la nomina di un docente
spiega effetti dal momento dell inizio dell anno scolastico o
accademico, anche se adottata prima.
Il provvedimento amministrativo pu, altres, produrre un efficacia
istantanea o un efficacia prolungata nel tempo: ad es., il decreto di
espropriazione produce l effetto istantaneo del trasferimento della
propriet dell immobile in capo all espropriante; il decreto di
occupazione, invece, produce effetti che si protraggono nel tempo,
perch abilita l occupante ad acquisire e mantenere il possesso del
bene per tutta la durata prevista (in genere non superiore a 5 anni).
Il provvedimento ad efficacia prolungata ha, di solito, un termine
finale, che pu essere prestabilito dalla legge (si pensi, ad es., alle
nomine a cariche, che hanno un termine legato alla durata della
carica); negli altri casi, invece, il termine pu essere stabilito dall
organo amministrativo (ad es., in relazione alla concessione di un
bene demaniale).
Vi sono, per, provvedimenti ai quali nessun termine pu essere
apposto: si pensi, ad es., alle abilitazioni professionali, che durano
tutta la vita.
Un ultima considerazione occorre riservarla, infine, all ultrattivit
di alcuni provvedimenti amministrativi: ultrattiva , ad es., la
nomina di una carica pubblica nel periodo successivo alla scadenza (il
periodo di prorogatio), nel senso che una parte dei suoi effetti
continuano a prodursi al di l del termine finale.

138

5. Gli atti di secondo grado (o di riesame)

a) l annullamento d ufficio e la revoca
La P.A., come sappiamo, deve perseguire l interesse pubblico
affidato alla sua cura e, nel far ci, deve agire legittimamente; da
quanto detto si intuisce, quindi, che (nel momento in cui la P.A.
provvede) i due vincoli sono strettamente connessi, nel senso che l
autorit non pu perseguire l interesse pubblico adottando un
provvedimento illegittimo (non pu, ad es., negare una concessione
edilizia perch il nuovo piano regolatore, in fase di elaborazione, ma
non ancora adottato dal consiglio, destina la zona a servizi pubblici),
n pu prendere una decisione legittima (conforme alla legge), ma in
contrasto con l interesse pubblico.
Se, viceversa, la vicenda amministrativa viene presa in
considerazione in maniera retrospettiva i due aspetti possono anche
essere scissi: a distanza di tempo, infatti, il provvedimento pu
apparire legittimo, ma in contrasto con l interesse pubblico attuale
o, al contrario, apparire illegittimo, ma non in contrasto con l
interesse pubblico attuale.
In questi casi, per risolvere il problema, la giurisprudenza ha
adottato una soluzione fondata sul criterio dell attualit dell
interesse pubblico: in virt di tale principio, l atto illegittimo potr
essere eliminato quando l interesse pubblico attuale lo consigli (cd.
annullamento d ufficio); e l atto a suo tempo legittimo potr (anzi:
dovr) essere eliminato qualora la sua permanenza contrasti con l
interesse pubblico (cd. revoca).
Per spiegare questa vicenda, dottrina e giurisprudenza hanno fatto
ricorso alla categoria giuridica dell autotutela; pi precisamente, in
base a questa teoria l amministrazione pu farsi ragione da s: pu,
cio, ottenere, con una nuova determinazione (sua propria), quel
risultato di rimozione, modifica o sostituzione dell atto precedente
(che il privato, invece, ai sensi dell art. 1372 c.c., pu conseguire
soltanto dal giudice, a meno che l altra parte del rapporto non sia d

139

accordo).
Detto ci, per, necessario sottolineare che la nozione di
autotutela non appare oggi convincente: in primo luogo, perch la
possibilit di rimuovere o modificare un proprio atto non esclusiva
della P.A.; tale possibilit, infatti, dipende dal fatto che l atto
amministrativo unilaterale e non dal fatto che un atto
amministrativo.
In secondo luogo, l autorit amministrativa, quando annulla o revoca
un proprio atto, non tutela se stessa, n si fa giustizia da s; ma
tutela, o dovrebbe tutelare, l interesse pubblico (cos come era
tenuta a curarlo). Ora, dal momento che l interesse pubblico
caratterizzato dall attualit, la P.A. ha il potere ed il dovere di
rimuovere l atto adottato in precedenza, qualora lo stesso sia in
contrasto con l interesse pubblico attuale; e questo potere-dovere
non pu avere altro fondamento se non nella legge (come, infatti, la
legge conferisce all autorit amministrativa la possibilit di
provvedere in una certa direzione, adottando un determinato atto,
allo stesso modo deve essere la stessa legge, in un momento
successivo, ad attribuire all autorit la possibilit di provvedere in
direzione diversa). Ovviamente, perch tale meccanismo possa
operare necessario che il potere amministrativo sia esercitabile in
tempi diversi e in direzioni diverse (cd. inesauribilit del potere
amministrativo); da tale inesauribilit deriva, come logica
conseguenza, la prevalenza dell atto successivo su quello precedente
(cio, l annullamento o la revoca del provvedimento amministrativo
precedente).
Questo potere amministrativo che ritorna sui suoi passi deve, per,
fare i conti con il rapporto giuridico che il provvedimento
amministrativo ha costituito con i privati interessati, i quali vantano
determinati diritti ed interessi (creati dal provvedimento stesso): in
questa prospettiva, la giurisprudenza ha escluso, ad es., che il
sindaco possa revocare un autorizzazione all esercizio del
commercio in base ad una nuova valutazione dell interesse pubblico,
perch in questo caso il sacrificio dell interesse privato si

140

concretizzerebbe, in realt, in un sacrificio dell interesse pubblico

attuale.
b) gli aspetti comuni
Gli istituti dell annullamento e della revoca (che inizialmente erano
disciplinati in virt di una prassi giurisprudenziale) hanno trovato una
conferma normativa con la modifica apportata dalla L. 15/05 alla
legge sul procedimento amministrativo (L. 241/90): ci significa,
quindi, che, d ora in poi, il regime dell annullamento e della revoca
quello che risulta dalla legge.
necessario sottolineare, inoltre, che, accanto all annullamento e
alla revoca, la L. 15/05 (sempre rifacendosi alla prassi
giurisprudenziale) ha introdotto altre due figure riguardanti il
provvedimento amministrativo: stabilito, infatti, che l autorit
amministrativa pu ritornare sui suoi atti per annullarli, revocarli,
sospenderli o convalidarli.
Il presupposto comune di tutti questi atti che il potere
amministrativo, una volta esercitato, non si esaurisce; pertanto, in
presenza di determinate circostanze, esso pu essere nuovamente
esercitato in senso contrario (annullamento e revoca) o per
paralizzare temporaneamente gli effetti dell atto precedente
(sospensione) o per depurare l atto precedente da un vizio che lo
inficia (convalida). Soltanto quando ricorre tale presupposto comune
l atto di secondo grado (o di riesame) potr essere adottato.
c) l annullamento d ufficio
Affinch l autorit amministrativa possa disporre l annullamento d
ufficio devono ricorrere quattro importanti condizioni:
innanzitutto, il provvedimento originario deve essere illegittimo
(deve essere, cio, viziato da una violazione di legge o di
incompetenza o di eccesso di potere);
in secondo luogo, affinch il provvedimento possa essere annullato,
debbono sussistere particolari ragioni di pubblico interesse (il
pubblico interesse che qui viene in rilievo , ovviamente, lo specifico

141

interesse pubblico che affidato alla cura dell organo

amministrativo: ad es., sanitario, ambientale, etc.);
questo interesse, a sua volta (e arriviamo alla terza condizione) va
contemperato e bilanciato con gli interessi privati dei destinatari e
dei controinteressati (ossia di coloro che sono interessati alla
conservazione dell atto originario o alla sua rimozione); in
particolare, se il provvedimento che si intende annullare favorisce il
destinatario questi avr interesse a conservarlo in vita; se, invece, lo
danneggia egli avr interesse a che sia eliminato. Opposta la
posizione dei controinteressati, ossia di coloro che hanno un interesse
antagonistico a quello del destinatario (interesse a che l atto sia
annullato, nel primo caso; interesse a che l atto sia conservato, nel
secondo caso).
Nella comparazione di tutti questi interessi, l amministrazione
tenuta ad accertare quale sia l interesse prevalente; tra l altro,
importante specificare che proprio questa valutazione comparativa
di interessi che ci permette di qualificare l annullamento d ufficio
come un provvedimento amministrativo discrezionale (a differenza
dell annullamento giurisdizionale).
Sempre con riferimento al bilanciamento degli interessi in gioco,
prima della riforma del 2005 si sempre ritenuto che l annullamento
d ufficio avesse efficacia retroattiva e che, per tal motivo,
eliminasse tutti gli effetti prodotti medio tempore dall atto
annullato (efficacia ex tunc). Una tale convinzione, per, stata
messa in discussione di recente e, in particolare, dopo l entrata in
vigore della L. 15/05: si osservato, infatti, che il contemperamento
degli interessi in gioco pu richiedere all amministrazione di
graduare quegli effetti e di farli decorrere dal momento in cui l atto
viene annullato (efficacia ex nunc);
la quarta condizione (richiesta perch il provvedimento possa
essere annullato) riguarda la distanza temporale tra l atto che si
intende annullare e la determinazione di annullarlo: tale
determinazione, infatti, deve essere presa entro un termine
ragionevole (da ci si intuisce, quindi, che il termine non

142

prestabilito); bene precisare, comunque, che la ragionevolezza del

termine dipender dalle circostanze concrete e dalla valutazione
degli interessi in gioco.
d) la revoca
A differenza dell annullamento d ufficio (che viene disposto per
ragioni di legittimit), la revoca viene disposta per ragioni di
opportunit; ci lo si desume dalla formulazione dell art. 21
quinquies L. 241/90 (cos come modificato dalla riforma del 2005), il
quale, infatti, stabilisce che per sopravvenuti motivi di pubblico
interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di
una nuova valutazione dell interesse pubblico originario, il
provvedimento amministrativo pu essere revocato da parte dell
organo che lo ha emanato.
Come si pu notare, ai fini della revoca, la legge distingue i
sopravvenuti motivi di interesse pubblico dal mutamento della
situazione di fatto: la prima ipotesi ricorre, ad es., quando una
destinazione urbanistica a verde agricolo viene modificata a seguito
della prospettiva di un grosso insediamento industriale, per il quale
non v disponibilit di un altra area.
Il mutamento della situazione di fatto, invece, ricorre, ad es.,
quando il beneficiario di un finanziamento pubblico, finalizzato alla
realizzazione di un certo investimento per una determinata
produzione, distoglie le somme dalla destinazione prevista.
In terzo luogo, come detto, la revoca pu essere disposta in
conseguenza di una nuova valutazione dell interesse pubblico
originario; questa ipotesi, in realt, sembra ridare vigore ad una tesi
che appariva screditata: la tesi, cio che, con la revoca, l
amministrazione eserciti uno ius poenitendi (cd. diritto di pentirsi).
bene precisare, per, che il pentimento dell amministrazione (che
conduce alla revoca) non deve contrastare, in maniera assoluta, con
l interesse del destinatario del provvedimento (o del
controinteressato), ma deve trovare il suo fondamento in un nuovo
accertamento che consigli quella nuova valutazione dell interesse

143

pubblico originario: cos, ad es., un permesso di costruire pu essere

revocato se un indagine successiva al rilascio accerti una condizione
di instabilit geologica dell area interessata.
Una remora contro il mero pentimento dell amministrazione
costituita, in ogni caso, dall obbligo (sempre previsto dall art. 21
quinquies L. 241/90) di indennizzare i soggetti interessati per il
danno subto per effetto della revoca.
necessario sottolineare, infine, che (come per l annullamento)
anche per la revoca la L. 15/05 stabilisce che il provvedimento
revocato non pu produrre effetti ulteriori (efficacia ex nunc).
e) la sospensione
Con la sospensione, l amministrazione non elimina l atto esistente
(come nell annullamento o nella revoca), ma ne paralizza
temporaneamente gli effetti:
in vista del suo riesame (si pensi, ad es., alla sospensione del
permesso di costruire e al contemporaneo avvio di un procedimento
di annullamento d ufficio);
ovvero sul presupposto di un abuso da parte del beneficiario dell
atto, in attesa di un accertamento pi approfondito [si pensi, ad es.,
alla sospensione dei lavori qualora gli uffici comunali competenti
constatino l inosservanza delle modalit esecutive fissate nel
permesso di costruire, in attesa che nei 45 gg. successivi venga
adottato il provvedimento definitivo (che pu consistere in una
sanzione edilizia ovvero nel ripristino degli effetti del provvedimento
sospeso)];
ovvero in funzione sanzionatoria (si pensi, ad es., alla sospensione
della patente di guida prevista dal codice della strada).
bene precisare, in ogni caso, che con la L. 15/05, che ha
introdotto, nella L. 241/90, l art. 21 quater, la sospensione
divenuta un istituto di carattere generale: stabilisce, infatti, questa
disposizione che l esecuzione del provvedimento amministrativo pu
essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente
necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato.

144

f) la convalida
L art. 21 nonies L. 241/90 prevede la possibilit che il
provvedimento amministrativo annullabile possa essere convalidato
entro un termine ragionevole e sempre che sussistano ragioni di
pubblico interesse.
Da ci si intuisce che la convalida un alternativa all annullamento
d ufficio; in altri termini, anzich eliminare l atto, l autorit
elimina il vizio che lo inficia e in questo modo ne stabilizza gli
effetti: cos, ad es., se la delibera collegiale stata adottata senza
che l argomento fosse all ordine del giorno, la convalida viene
realizzata con una nuova delibera che sia preceduta da un avviso di
convocazione che faccia menzione dell argomento.
Tutto questo, per, possibile soltanto se contro l atto originario
non sia pendente un ricorso giurisdizionale: se, infatti, c un
giudizio in corso dinanzi al giudice amministrativo la convalida non
ammessa (salvo il caso del vizio di incompetenza, il quale pu essere
rimosso dall organo competente che si appropria del contenuto dell
atto impugnato).

g) le altre forme di conservazione dell atto viziato

La prassi e la giurisprudenza conoscono altre forme di conservazione
dell atto viziato; esse sono: la conferma, la ratifica e la sanatoria.
La conferma si sostanzia nel rifiuto dell amministrazione di
procedere all annullamento d ufficio richiesto da chi vi abbia
interesse (rifiuto che viene formalizzato con la predisposizione di un
nuovo atto).
La ratifica opera, invece, in presenza di provvedimenti
amministrativi d urgenza presi eccezionalmente da un organo
diverso da quello competente (questo schema ricorre, in particolare,
negli enti pubblici, il cui statuto prevede una competenza in via d
urgenza del presidente, il cui atto va ratificato dal consiglio di

145

amministrazione nella prima riunione successiva).

La sanatoria, infine, un istituto che opera nell ipotesi in cui il
provvedimento amministrativo sia viziato dall omissione di un atto
intermedio del procedimento (ad es., un autorizzazione o un nulla
osta); bene precisare, per, che la sanatoria non ammessa
qualora tra l atto omesso ed il provvedimento conclusivo del
procedimento vi sia una relazione giuridico-temporale: il caso, ad
es., del parere che deve, infatti, necessariamente precedere l atto
di amministrazione attiva.

Sezione IV
L invalidit
1. L illiceit e l illegittimit
Rispetto alla norma giuridica possibile individuare una duplice
devianza: quando la norma impone un dovere (cio, un obbligo), il
comportamento difforme illecito: si pensi, ad es., al
comportamento di chi commette un delitto.
Quando, invece, la norma attribuisce un potere, il comportamento
difforme invalido (o, pi precisamente, illegittimo).
Nel primo caso la sanzione colpisce l autore dell atto (nell esempio
fatto: la sanzione della pena); nel secondo caso la sanzione giuridica

146

colpisce, viceversa, proprio l atto che, a causa della sua difformit,

nullo o annullabile (le due forme fondamentali dell invalidit): si
pensi, ad es., a chi venda un immobile in forma verbale (atto nullo) o
a chi stipula un contratto inducendo la controparte in un errore,
senza il quale non avrebbe stipulato (atto annullabile).
Si tratta, ovviamente di concetti differenti: la nullit, infatti, rende
l atto improduttivo di effetti, mentre l annullabilit lo vizia senza,
per, privarlo di effetti sino a quando il soggetto legittimato a farla
valere non otterr una pronuncia giudiziale di annullamento.
Detto ci, necessario osservare che la devianza nella quale incorre
la P.A. della specie invalidit: infatti, nell esercitare il potere che
la legge le attribuisce, l autorit amministrativa spesso viola
qualcuna delle prescrizioni che disciplinano tale esercizio, ponendo
cos in essere un atto invalido (e, nella maggior parte dei casi,
invalido-annullabile).

2. Il regime dell invalidit degli atti amministrativi

a) l annullabilit come regime prevalente
In relazione all atto amministrativo sono previsti tre vizi, ossia tre
forme di invalidit: incompetenza, violazione di legge ed eccesso di
potere (ma unico il regime che le accomuna: quello dell
annullabilit).
L atto annullabile l atto che, pur essendo invalido, produce i suoi
effetti sino a quando non venga annullato (dal giudice
amministrativo); ci significa, quindi, che l atto invalido (o
illegittimo) produce i suoi effetti come se fosse valido (o legittimo)
sino a quando non viene eliminato. in tal senso che si parla del cd.
modo di equiparazione degli effetti dell atto invalido agli effetti
dell atto valido; in tal modo, il legislatore (optando per l

147

annullabilit) ha inteso contemperare le ragioni del cittadino con

quelle dell amministrazione: conferendo al primo (il cittadino) il
potere di impugnare l atto illegittimo, ma mantenendo nel
contempo l efficacia di quest ultimo sino a quando il giudice
(eventualmente adto) non abbia accertato l invalidit e disposto l
annullamento.
Se, invece, il legislatore avesse optato per il regime della nullit
(atto privo di effetti), il soggetto privato avrebbe potuto sottrarsi ai
comandi derivanti dall atto o avrebbe potuto disapplicarlo o
considerarlo inesistente (come accade oggi, ad es., nell ordinamento
americano, ove, infatti, esistono atti amministrativi nulli).
In realt, bene precisare che anche nel nostro ordinamento
esistono provvedimenti amministrativi nulli; lo ha stabilito la Corte di
Cassazione alcuni decenni fa: il Supremo Collegio ha stabilito, in
particolare, che la nullit si manifesta quando l atto stato emesso
in carenza di potere, ossia quando l autorit amministrativa non si
limitata ad esercitare malamente un potere che la legge le
attribuisce (atto annullabile), ma ha preteso di esercitare un potere
di cui essa carente (atto nullo).
Come stato detto, i vizi che rendono il provvedimento
amministrativo annullabile sono: l incompetenza, la violazione di
legge e l eccesso di potere. Si potrebbe dire, tuttavia, che le cause
di annullabilit sono riconducibili ad una sola, che la violazione di
legge, essendo le altre due (incompetenza ed eccesso di potere)
delle semplici specificazioni della prima: l attivit amministrativa,
infatti, sottoposta alla legge (principio di legalit) e la legge
disciplina la competenza, i presupposti, le forme, il procedimento, il
tipo di misura, gli effetti e il fine dell attivit; sicch ogni
deviazione dalla legge (cio, ogni violazione di legge) si traduce nell
invalidit dell atto finale.
b) l invalidit parziale, derivata e successiva
Due forme specifiche di invalidit-illegittimit sono l invalidit
parziale e l invalidit derivata.

148

L invalidit parziale colpisce soltanto una parte dell atto e non l

atto nella sua integrit; tale fenomeno ricorre, in particolare, negli
atti che hanno una pluralit di contenuti e di destinatari [cos, ad
es., un piano regolatore comunale pu essere illegittimo, e per
questo pu essere annullato dal giudice amministrativo,
limitatamente alle previsioni che riguardano la zona di espansione
dell abitato; allo stesso modo, una graduatoria di concorso pu
essere illegittima nella parte in cui in essa risulta inserito un
candidato anzich un altro (il ricorrente), mentre rimane valida per
gli altri dieci concorrenti in essa inclusi].
L invalidit derivata , invece, una conseguenza del collegamento
tra pi atti o del fatto che il provvedimento amministrativo
preceduto da un procedimento: in tal modo, pu accadere che il vizio
di un atto preparatorio del procedimento si ripercuota sul
provvedimento (cos, ad es., anche se in s ineccepibile, il
provvedimento pu essere viziato dal fatto che il parare obbligatorio
che lo ha preceduto stato reso da un organo in composizione
irregolare, perch qualcuno dei suoi membri non era stato
debitamente convocato).
Pi controverso , infine, il concetto di invalidit successiva:
controverso, perch la legittimit o l illegittimit di un atto deve
essere valutata in relazione al quadro normativo in vigore nel
momento in cui l atto viene adottato; se cos non fosse, l autore
dell atto sarebbe tenuto, infatti, a tener conto delle modifiche che
quel quadro potr subire in un momento successivo. Nonostante ci,
dottrina e giurisprudenza hanno individuato alcune ipotesi nelle quali
una invalidazione successiva di un atto, originariamente valido,
possibile (si pensi, ad es., alla legge retroattiva che modifica i
presupposti o i requisiti dell atto; ovvero alla declaratoria di
illegittimit costituzionale della norma in base alla quale l atto era
stato posto in essere).
c) l incompetenza
L incompetenza una forma di invalidit tipica del regime giuridico

149

delle organizzazioni impersonali, nelle quali il potere di agire diviso

tra una pluralit di organi: in questa prospettiva, l incompetenza si
verifica qualora un organo usurpi le competenze dell organo
preposto.
Sotto un certo profilo, l incompetenza, come detto in precedenza,
solo una specie di violazione di legge: quest ultima, prima di
stabilire i presupposti, le forme e gli effetti dell azione
amministrativa, individua l autorit competente e le assegna un
fine, che spesso desumibile proprio dalla competenza (ad es., il
Ministro della Sanit deve perseguire il fine della salute pubblica, il
Ministro delle Attivit produttive quello della promozione dello
sviluppo industriale, etc.).
Sotto altro profilo, invece, l incompetenza ha una sua autonomia
rispetto agli altri vizi dell azione amministrativa; partendo, infatti,
dal presupposto che l autorit, prima di agire (e, quindi, prima di
porre in essere l atto) deve accertare la sua competenza, l atto
posto in essere pu essere perfetto dal punto di vista del contenuto,
della forma e dei fini, ma se stato adottato da un organo
incompetente illegittimo e per tal motivo va annullato dal giudice,
qualora il ricorrente ne faccia richiesta (in altri termini, non
illegittimo ci che l autorit ha disposto, ma lo il fatto che sia
stata essa a disporlo).
Una volta annullato l atto, il giudice deve rimettere l affare all
autorit competente (e quest ultima decider se non agire ovvero se
agire diversamente da come ha agito l organo incompetente o se
agire allo stesso modo); da ci si intuisce che il giudice non pu
decidere di non annullare l atto, ritenendo che l autorit
competente non possa agire diversamente da come ha agito l organo
incompetente, perch cos facendo egli finirebbe con il sostituirsi all
autorit competente.
In ogni caso, necessario sottolineare che, perch vi sia
incompetenza, il potere esercitato indebitamente deve essere
previsto dalla legge come potere di altro organo dello stesso ente (si
pensi, ad es., al sindaco che si sostituisce al consiglio comunale) o di

150

altro ente (si pensi, ad es., al sindaco che adotta un provvedimento

di competenza del prefetto).
Esorbita, invece, dall area dell incompetenza l esercizio di un
potere che la legge non attribuisce ad alcuna autorit amministrativa
(in questo caso, infatti, vi carenza di potere, che d luogo alla
nullit dell atto).
d) la violazione di legge
La violazione di legge il vizio tipico dell azione amministrativa. L
accertamento di tale violazione molto semplice: il giudice (o l
organo di controllo di legittimit o la stessa autorit amministrativa
in sede di riesame) confronta la fattispecie concreta del
provvedimento con la fattispecie normativa; in conseguenza di tale
confronto, ogni difformit (dalla fattispecie legale) dar luogo ad un
vizio di legittimit.
Appare utile sottolineare comunque che, nella prassi del
procedimento amministrativo, il ricorrente suole dedurre, insieme al
vizio di violazione di legge, anche il vizio di falsa applicazione della
legge: questa consiste nell applicazione della norma ad un
destinatario diverso da quello che essa contempla [si pensi, ad es.,
all applicazione ad ex combattenti, dipendenti da imprese private,
di una legge (L. 336/70) che, invece, rivolta a beneficio dei soli ex
combattenti che sono impiegati pubblici].

e) l eccesso di potere
Il terzo dei tre vizi di legittimit del provvedimento amministrativo
l eccesso di potere. Esso equivale allo sviamento di potere, cio all
uso del potere amministrativo per una finalit diversa da quella
stabilita dalla legge (incorre, ad es., in eccesso di potere il sindaco
che ordina la demolizione di un manufatto edilizio vicino alla propria
abitazione, non perch sia stato realizzato in violazione della

151

normativa edilizia, ma semplicemente per godere, dal proprio

appartamento, di una veduta pi ampia: in questo caso, il potere
amministrativo affidato dalla legge al sindaco viene utilizzato a fini
privati).
Ma lo sviamento di potere ricorre anche quando la finalit perseguita
dall autorit sia anch essa una finalit pubblica, ma diversa da
quella per la quale il potere le stato attribuito (riproponendo l
esempio avanzato in precedenza, l ordine di demolizione
illegittimo anche nel caso in cui il sindaco intenda, con esso, dare
attuazione alla disciplina posta dal nuovo piano regolatore, che
prevede in quella zona l inedificabilit totale; in questo modo,
infatti, il sindaco cerca di ottenere con l ordine di demolizione un
risultato che pu essere perseguito solo mediante un provvedimento
espropriativo e relativo indennizzo).
Impostata cos la questione, si capisce che l eccesso di potere un
vizio tipico dei poteri vincolati nel fine; di conseguenza, l
accertamento di tale vizio implica un confronto tra il fine
concretamente perseguito e il fine che la legge ha imposto all
autorit di perseguire, attribuendole quel potere. Questo confronto,
tuttavia, non agevole, perch esso comporta un indagine sulle
intenzioni dell agente; indagine che, tra l altro, ammessa soltanto
quando il vero scopo dell agente risulti con chiarezza dall atto
impugnato o da qualcuno degli atti preparatori ovvero da
dichiarazioni rese in altra sede. proprio per questo motivo, allora,
che (in presenza di tali difficolt) il Consiglio di Stato ha formulato la
figura sintomatica dell eccesso di potere, in virt della quale stato
affermato che, anche se l eccesso non risulta con chiarezza dalla
documentazione, comunque possibile che da quest ultima
emergano sintomi del vizio, che lasciano presumere la sua esistenza
(a meno che l amministrazione non dimostri il contrario). Sintomi
dell eccesso di potere sono oggi considerati: la disparit di
trattamento, la manifesta ingiustizia, la contraddizione con
precedenti provvedimenti, nonch il difetto, l insufficienza e la
contraddittoriet della motivazione. Analizziamoli singolarmente.

152

L amministrazione incorre nella disparit di trattamento quando

applica misure diverse in situazioni uguali, senza alcuna
giustificazione: ad es., due impiegati incorrono nella stessa
infrazione (furto di francobolli): ad uno viene inflitta la sanzione
disciplinare della censura (la pi lieve), mentre all altro la
destituzione (la pi grave).
Allo stesso genere appartiene l ingiustizia manifesta, che per (a
differenza della disparit di trattamento), non richiede un confronto
tra due fattispecie ed i rispettivi trattamenti: riproponendo l
esempio di prima, sarebbe manifestamente ingiusta la destituzione di
un impiegato sorpreso mentre si appropria di alcuni francobolli (vi
sproporzione, cio, tra il fatto e la misura applicata).
Si ha, invece, contraddittoriet con precedenti provvedimenti
quando l autorit, discostandosi da una prassi, senza alcun motivo,
applica in un caso una misura diversa da quelle in precedenza
applicate: ad es., un sindaco rifiuta l autorizzazione ad un
mutamento di destinazione d uso (poniamo: da residenza ad ufficio),
quando, nella stessa zona, richieste di identico contenuto erano
state, in precedenza, tutte accolte.
Il travisamento dei fatti ricorre quando l autorit suppone l
esistenza di un fatto inesistente o, viceversa, suppone l inesistenza
di un fatto esistente: ad es., il sindaco rifiuta un autorizzazione all
esercizio del commercio perch convinto erroneamente che la zona
sia satura di esercizi del genere.
Si ha omesso o insufficiente accertamento o omessa o insufficiente
istruttoria quando i presupposti richiesti dalla legge per l adozione
del provvedimento non sono stati acclarati (comprovati) o lo sono
stati in modo insufficiente: ad es., il sindaco emette un
provvedimento di urgenza, intimando la demolizione di un edificio
pericolante, avvalendosi del suo potere di ordinanza in materia di
edilizia, sanit ed incolumit pubblica, sulla sola scorta della
denuncia di un vicino (senza che l ufficio tecnico comunale o i vigili
urbani abbiano proceduto alla necessaria verifica).
Si ha illogicit manifesta quando vi incongruenza tra la motivazione

153

ed il dispositivo ovvero quando vi sono due motivazioni in conflitto

tra di loro ovvero ancora quando risulta violata una regola logica:
illogica, ad es., la previsione di un piano regolatore che, sulla
premessa di un forte incremento demografico del comune, riduca il
perimetro dell area destinata a residenze.
L eccesso di potere pu anche consistere nella omessa valutazione
comparativa degli interessi in gioco: ad es., l amministrazione dei
beni culturali e ambientali nega l autorizzazione ad aprire una cava,
sul presupposto che la zona contenga beni archeologici non ancora
portati alla luce, impedendo in tal modo la realizzazione di una diga
capace di portare acqua potabile ad una zona che ne ha bisogno (in
questo caso, un interesse pubblico ipotetico viene privilegiato
rispetto ad un interesse collettivo di immediata evidenza).
Una classica ipotesi di eccesso di potere , poi, il vizio di
motivazione (omessa o insufficiente motivazione): si pensi, ad es., ad
un atto di annullamento d ufficio di un precedente atto che non
faccia menzione dell interesse pubblico che giustifica il ritiro.
Di recente introduzione , infine, il vizio derivante dalla violazione
del principio di proporzionalit (si tratta di una figura mutuata dalla
giurisprudenza amministrativa tedesca): esempio classico quello di
una dichiarazione di pubblica utilit che investa un area di gran
lunga pi vasta di quella necessaria per la realizzazione dell opera
pubblica (vi , cio, una sproporzione tra il sacrificio inflitto al
privato e le richieste dell interesse pubblico).
f) i vizi formali e i vizi sostanziali
L invalidit, determinata da violazione di legge, incompetenza o
eccesso di potere, espone l atto all annullamento da parte del
giudice amministrativo (art. 21 octies, co. 1 L. 241/90, come
modificato dalla L. 15/05), sempre che l atto venga impugnato entro
i termini stabiliti dalla legge. importante specificare, per, che se
ricorrono anche i presupposti per l annullamento d ufficio (se, cio,
oltre all invalidit, concorrono anche ragioni di pubblico interesse,
da contemperare con gli interessi dei destinatari e dei

154

controinteressati) il provvedimento invalido pu essere annullato

anche dall amministrazione.
L art. 21 octies, co. 2 prevede, invece, due casi nei quali il
provvedimento, ancorch invalido (perch posto in essere in
violazione di legge), non pu essere annullato n dal giudice
amministrativo, n dall amministrazione.
Il primo caso si verifica quando, pur essendo stato l atto adottato in
violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, sia
palese che il suo contenuto, a causa della sua natura vincolata, non
avrebbe potuto essere diverso.
Il secondo caso, invece, quello del provvedimento (vincolato o
discrezionale) che l amministrazione ha posto in essere, omettendo
di comunicare all interessato l avvio del procedimento: in una
simile ipotesi il giudice non pu annullare l atto, qualora l
amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del
provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato
in concreto.
Le due ipotesi si distinguono, oltre che per la diversa natura del
provvedimento, anche per la diversa modalit con la quale l
annullabilit va negata: nel primo caso, infatti, deve essere palese
che il contenuto dell atto non avrebbe potuto essere diverso da
quello adottato; nel secondo caso, invece, deve essere l
amministrazione a dimostrare in giudizio che il contenuto del
provvedimento non poteva essere diverso da quello effettivo (a ben
vedere, per, l onere della prova a carico dell amministrazione
soltanto apparente, perch questa, nella maggior parte dei casi si
limiter ad affermare che, anche se fosse stato preceduto dalla
comunicazione di avvio del procedimento, il provvedimento avrebbe
avuto identico contenuto; ci vuol dire, quindi, che l onere della
prova ricade quasi sempre sul ricorrente).

155

3. La nullit degli atti amministrativi

a) la carenza di potere
Come detto, la Corte di Cassazione, da alcuni decenni, ha individuato
uno spazio, non ampio, per la nullit del provvedimento
amministrativo.
Ad avviso del Supremo collegio, infatti, il principio di legalit
richiede che il potere esercitato dall autorit amministrativa venga
attribuito dalla legge, non solo in termini astratti, ma anche in
concreto: per fare un esempio, il potere di espropriare un immobile
di propriet privata pu essere esercitato soltanto qualora detto
immobile sia stato in precedenza dichiarato di pubblica utilit (in
base alla legge fondamentale del 1865); ne consegue, pertanto, che
se la dichiarazione di pubblica utilit manca, manca l attribuzione in
concreto del potere espropriativo; ed il decreto di espropriazione
nullo per carenza di potere (Cass. S.u. 36/01).
Ma carenza di potere, nel nostro caso, pu esservi anche per un altra
ragione: in virt di una regola antichissima (che risale alla citata
legge del 1865), l atto che contiene la dichiarazione di pubblica
utilit deve stabilire i termini entro i quali le espropriazioni ed i
lavori devono essere compiuti: sicch un decreto di espropriazione
che sopravvenga dopo la scadenza del termine finale previsto per l
espropriazione (stabilito in sede di dichiarazione di pubblica utilit)
nullo per carenza di potere (Cass. S.u. 355/99).
bene precisare, per, che le decisioni giurisprudenziali, in questo
campo, non sono state, nel tempo, uniformi; volendo essere pi
chiari: in base all esempio citato (dell espropriazione disposta dopo
la scadenza del termine stabilito nella dichiarazione di pubblica
utilit) si potrebbe essere indotti a credere che, ogni qual volta l
esercizio del potere amministrativo sia sottoposto ad un termine, il
provvedimento adottato a termine scaduto sia nullo per carenza di
potere. Senonch, in tanti casi del genere, la giurisprudenza ha
ritenuto l atto annullabile (e non nullo): si pensi, ad es., al caso dell
annullamento, da parte del comitato regionale di controllo, di una

156

delibera di un consiglio comunale dopo il termine di 20 gg. dal

ricevimento di quest ultima; o al caso dell autorizzazione
amministrativa, sottoposta al regime del silenzio-assenso, negata
dopo la scadenza del termine previsto per la formazione del silenzio.
Dagli esempi avanzati si capisce, pertanto, che la nozione di carenza
di potere non consente di stabilire in modo certo i confini della
nullit del provvedimento amministrativo, perch le soluzioni
escogitate dalla giurisprudenza sono specifiche (applicabili caso per
caso e non suscettibili di generalizzazione).
bene precisare, infine, che (a differenza dell atto illegittimoannullabile, che pu essere annullato dal giudice amministrativo o
dalla stessa autorit che lo ha posto in essere), la dichiarazione di
nullit spetta, invece, al giudice ordinario.
b) la nullit nella legge 15/2005
Degli sviluppi della giurisprudenza ha preso di recente atto il
legislatore, il quale ha introdotto nella L. 241/90 una disposizione
generale sulla nullit del provvedimento. L art. 21 septies
(introdotto con L. 15/05) stabilisce, infatti, che nullo il
provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali,
che viziato da difetto assoluto di attribuzione, che stato
adottato in violazione o elusione del giudicato, nonch negli altri
casi espressamente previsti dalla legge.
Come si pu notare, la disposizione in esame disciplina quattro casi
di nullit. Analizziamoli.
1 caso: la mancanza degli elementi essenziali corrisponde alla
mancanza dei requisiti che rende nullo il contratto (artt. 1418 e 1325
c.c.); a differenza del contratto, per, per il provvedimento
amministrativo non v alcuna norma che preveda i suoi requisiti o i
suoi elementi; e non , quindi, agevole stabilire quando l atto
nullo per mancanza di un elemento essenziale. Ci non toglie, per,
che il provvedimento amministrativo possa essere scomposto in
elementi pi semplici (oggetto, forma, etc.); sicch l attenzione
deve spostarsi sulla identificazione di questi ultimi [per intenderci: il

157

provvedimento amministrativo ha un oggetto (l oggetto del decreto

di espropriazione un bene altrui, dell autorizzazione un attivit
altrui, della sovvenzione una somma di denaro, etc.); sicch nullo,
ad es., il decreto di espropriazione emesso tardivamente dopo che l
amministrazione ha acquistato la propriet del bene per effetto di
occupazione acquisitiva (nullo perch avrebbe ad oggetto un proprio
bene)].
Allo stesso modo, un difetto radicale di forma (ad es., la mancanza
della sottoscrizione) d luogo sicuramente a nullit (per l
impossibilit di imputare il provvedimento al suo autore).
2 caso: il difetto assoluto di attribuzione viene ricondotto dalla
dottrina (Cerulli Irelli) alla categoria della carenza di potere in
astratto, di cui parla la Cassazione (si tratta delle ipotesi nelle quali
non sussiste il potere in capo all amministrazione che lo ha
esercitato). Di conseguenza, verrebbe a ricadere nell ambito dell
annullabilit la carenza di potere in concreto: quella cio che deriva
dalla mancanza di un presupposto essenziale per la fondazione del
potere (ad es., la dichiarazione di pubblica utilit rispetto all
espropriazione). Al riguardo, tuttavia, necessario sottolineare che
la nuova disciplina della fattispecie (art. 43 D.P.R. 327/01: per
diventare proprietario di un bene espropriato, in assenza di
dichiarazione di pubblica utilit, l amministrazione deve adottare
un nuovo atto di acquisizione) sembra, in realt, confermare l
orientamento della Cassazione: ci vuol dire, quindi, che (almeno in
questo caso) il provvedimento emesso in carenza di potere in
concreto (il decreto di espropriazione) continua ad essere nullo.
3 caso: la nullit dell atto posto in essere in violazione o elusione
del giudicato stata riconosciuta dal giudice amministrativo da oltre
un decennio; la nullit, in tal caso, consiste nel fatto che l attivit di
esecuzione del giudicato non solo attivit amministrativa (e, in
quanto tale, rivolta alla cura di un interesse pubblico), ma anche
attivit di adempimento degli obblighi, che nascono dal giudicato, a
carico dell amministrazione.
4 caso: l ultima categoria di atti nulli abbraccia, infine, i casi

158

espressamente previsti dalla legge (si pensi, ad es., alla nullit delle
assunzioni agli impieghi senza concorso, ex art. 3 D.P.R. 3/57, ovvero
agli atti posti in essere dopo la scadenza del periodo di prorogatio
della carica, di cui alla L. 444/94).
4. Le misure a carico degli atti invalidi
A ciascuna forma di invalidit-illegittimit corrisponde una misura
specifica: l annullamento per gli atti annullabili e la dichiarazione di
nullit per gli atti nulli.
Il potere di annullamento dato al giudice amministrativo, all
autorit competente a decidere i ricorsi amministrativi e all autorit
che ha emanato l atto in sede di riesame; la declaratoria di nullit,
invece, compete al giudice ordinario. Questa singolare ripartizione si
spiega con il fatto che gli stati patologici del provvedimento
amministrativo sono legati a differenti situazioni soggettive del
privato (situazioni che, a loro volta, condizionano la giurisdizione);
sicch, l atto nullo correlato ad un diritto soggettivo, mentre
quello annullabile ad un interesse legittimo.
Occorre specificare, per, che il quadro sopra illustrato stato in
parte modificato dalla disposizione contenuta nell art. 21 septies L.
241/90, il quale, infatti, stabilisce che nel caso in cui ci si trovi di
fronte a questioni concernenti la nullit di provvedimenti
amministrativi, in violazione o elusione del giudicato, queste
saranno di competenza del giudice amministrativo: la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, in tal caso, si giustifica in
considerazione del fatto che, in presenza di una violazione o elusione
del giudicato, persiste l inadempimento dell amministrazione; e la
relativa controversia rientra tra le competenze del giudice dell
ottemperanza (che il giudice amministrativo).
Tuttavia, al di fuori del caso sopraindicato, non neppure certo che
nelle altre ipotesi di nullit la giurisdizione spetti sempre al giudice
ordinario: lo sar quando il privato interessato vanta un diritto
soggettivo, che il provvedimento amministrativo nullo pone in
contestazione. Viceversa, quando di fronte all atto nullo il privato

159

vanta solo un interesse legittimo (l interesse, ad es., ad ottenere

una sovvenzione), la competenza a decidere spetter al giudice
amministrativo.
Quanto detto trova oggi conferma nel fatto che il criterio utilizzato
per individuare il giudice competente, che un tempo si fondava sul
tipo di invalidit che si intendeva denunciare (annullabilit o nullit),
stato sostituito dal criterio che si basa sulla situazione soggettiva in
gioco: in altri termini, nel caso in cui si tratti di un diritto soggettivo
si far ricorso al giudice ordinario, mentre nel caso in cui in gioco ci
sia un interesse legittimo, la competenza ricadr sul giudice
amministrativo.
5. I vizi di merito dell atto amministrativo
Al vizio di legittimit il nostro ordinamento affianca il vizio di merito
dell atto amministrativo; pi precisamente, si pu dire che l atto
viziato nel merito quando inopportuno, ingiusto o comunque
difforme da un criterio di buona amministrazione.
In ogni caso, necessario sottolineare che, a differenza del vizio di
legittimit (che ha una portata generale), il vizio di merito rileva solo
nei casi in cui la legge lo prevede; e lo ha previsto sia quando ha
attribuito al giudice amministrativo una competenza speciale di
merito (che si affiancata a quella di legittimit), sia quando ha
previsto un controllo di merito (ad es., sulle delibere dei consigli
comunali o provinciali che approvano il bilancio o i regolamenti).
Va anche detto, per, che oggi la giurisdizione di merito ha pi che
altro un valore antiquario, dal momento che nessuna delle materie
previste dalla legge istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato
(1889) conserva alcuna attualit; del resto, la sola materia che
conserva un valore attuale (ricorso per esecuzione del giudicato) non
comporta un sindacato di merito sull atto, perch il giudice valuta
soltanto se l amministrazione ha ottemperato o meno al giudicato
amministrativo.
Lo stesso discorso pu essere fatto in relazione al controllo di
merito, vista sia l eliminazione (nel 1990) del controllo di merito

160

sugli atti degli enti locali (comuni e province), che la soppressione,

con l. cost. 3/01, dell art. 130 Cost., che ha eliminato il controllo
regionale sulle delibere degli enti locali.
Il controllo di merito persiste, invece, nei riguardi di certi atti degli
enti pubblici nazionali sottoposti a vigilanza ministeriale e degli enti
pubblici pararegionali sottoposti a vigilanza regionale.

Sezione V
I servizi pubblici
1. Le funzioni pubbliche e i servizi pubblici
La dottrina amministrativistica (italiana e francese) ha sempre
distinto l attivit giuridica (o autoritativa) da quella sociale (o di
prestazione). Nei riguardi della prima il privato si pone come
cittadino (si pensi, ad es., all attivit che lo Stato esplica per
assicurare l ordine pubblico o l amministrazione della giustizia),
mentre nei confronti della seconda egli si atteggia come utente
(utente, ad es., di servizi di trasporto, di servizi postali, di energia
elettrica, di telecomunicazioni, etc.).
Le due specie di attivit su descritte si differenziano, innanzitutto,
per il regime giuridico; tale differenza efficacemente espressa dal
nostro codice penale, il cui art. 357 stabilisce, infatti, che la
pubblica funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto
pubblico o da atti autoritativi ed caratterizzata dalla formazione e
dalla manifestazione della volont della pubblica amministrazione.
L art. 358 c.p. stabilisce, invece, che il pubblico servizio, pur
essendo disciplinato nelle stesse forme (norme di diritto pubblico e
atti autoritativi), caratterizzato dalla mancanza dei poteri tipici
della pubblica funzione.
Per comprendere meglio la differenza tra l attivit autoritativa e
quella sociale proponiamo un esempio: una cosa ordinare un
comportamento (come quello di presentarsi alla leva militare
obbligatoria, esistita sino a poco tempo fa) o vietarne un altro (come

161

quello di superare un determinato limite di velocit); altra cosa ,

invece, rendere una prestazione sanitaria in un ospedale pubblico o
consentire a chi ha pagato il biglietto di salire su un treno. Solo nel
primo caso l amministrazione si presenta come autorit (ossia come
un soggetto munito di poteri autoritativi); nel secondo caso, invece,
il pubblico rende un servizio che non costituisce esplicazione di un
potere autoritativo (perch all ospedale o sul treno il privato ci va
solo se vuole).
2. Pubblico e privato nel servizio
A questo punto dobbiamo porci i seguenti questi: quando un servizio
pu essere definito pubblico? Perch pubblico il servizio reso nell
ambulatorio di un ospedale pubblico e non lo quello reso in uno
studio medico privato? Nel cercare di rispondere a queste domande,
la dottrina francese, che ha dedicato al tema in esame un attenta
analisi, ha identificato il servizio pubblico come quell attivit la cui
esplicazione deve essere assicurata, regolata e controllata dai
governanti, in quanto indispensabile alla realizzazione e allo
sviluppo dell interdipendenza sociale e che di natura tale da non
poter essere completamente realizzata se non con l intervento della
forza di governo (Duguit).
Questa definizione mette in luce due elementi:
il dovere di esplicare l attivit; un dovere che, a sua volta, si
fonda sul fatto che le prestazioni in cui l attivit si concreta sono
indispensabili allo sviluppo della societ (indispensabili, cio, alla
realizzazione del pubblico interesse);
l impossibilit che l attivit possa essere svolta da un soggetto
diverso dal pubblico potere (i governanti).
Questa simbiosi tra natura pubblica dell interesse da soddisfare e
natura pubblica del soggetto abilitato ed obbligato a soddisfarlo ha
rappresentato la base per lo sviluppo dei servizi pubblici in Europa (si
pensi, ad es., alle poste, alle ferrovie o alla telefonia).
3. Il quadro costituzionale

162

La nostra Costituzione non contiene una disciplina dei pubblici

servizi; menziona soltanto i servizi pubblici essenziali (servizi
economici) all art. 43: questa disposizione stabilisce, infatti, che la
legge pu riservare o trasferire, mediante espropriazione e salvo
indennizzo, allo Stato determinate imprese, qualora queste si
riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a
situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse
generale.
All interno della nostra Carta fondamentale vengono, poi, indicati
anche singoli servizi: questi, per, non sono qualificati come servizi
pubblici, ma come servizi sociali: l assistenza (artt. 31 e 38), la
sanit (art. 32), la previdenza sociale (art. 38, co. 2), l istruzione
(artt. 33 e 34) e i trasporti regionali e locali (art. 117).
Da quest elenco, tuttavia, possiamo estrarre delle regole ben
precise.
1 regola: innanzitutto, va detto che, alla stregua dell art. 43 Cost.,
ci sono servizi pubblici (quelli essenziali) che vengono prodotti nella
forma dell impresa: come impresa pubblica stato strutturato, ad
es., l ENEL (Ente Nazionale per l energia elettrica), istituito nel
1962 per la produzione e la distribuzione dell energia elettrica in
regime di monopolio legale; e come impresa pubblica tuttora
organizzata la RAI-TV, chiamata (a suo tempo: 1975) a gestire il
servizio pubblico della diffusione radiofonica e televisiva.
2 regola: il servizio pubblico pu essere erogato da un soggetto
privato; ci lo si desume, a contrario, dalla stessa formulazione dell
art. 43 Cost., ai sensi del quale, infatti, le imprese che producono
servizi pubblici essenziali possono essere riservate o trasferite
(mediante espropriazione) allo Stato e ad enti pubblici solo quando
hanno carattere di preminente interesse generale. Da quanto detto
si pu dedurre, pertanto, che se il servizio pubblico anche quando
gestito da un imprenditore privato viene meno il nesso indissolubile
tra la natura pubblica del servizio e la natura pubblica del soggetto
abilitato a soddisfarlo.
3 regola: come abbiamo visto in precedenza, la Costituzione

163

propone una bipartizione dei servizi pubblici: i servizi pubblici

essenziali, ex art. 43 (che vengono prodotti da un impresa, pubblica
o privata), e i servizi previsti dagli artt. 31, 32, 33, 34 e 38
(assistenza, sanit, previdenza e istruzione), per i quali, invece,
valgono formule e criteri diversi rispetto ai primi (quelli essenziali).
Innanzitutto, necessario sottolineare che, a differenza dei servizi
pubblici essenziali, i singoli servizi previsti dalla Costituzione non
sono suscettibili di nazionalizzazione; e ci lo si desume dalla
prospettiva normativa: l art. 38, ult. co. stabilisce, infatti, che l
assistenza privata libera; l art. 33, co. 2 afferma che enti e privati
hanno il diritto di istituire scuole ed istituti di educazione; lo stesso
dicasi in relazione alla previdenza sociale, dal momento che l art.
38, co. 4 prevede che ai compiti ad essa relativi provvedono organi
ed istituti predisposti o integrati dallo Stato (e l integrazione da
parte dello Stato presuppone, ovviamente, un iniziativa originaria
del privato); analogo discorso pu essere fatto per la sanit, perch l
obbligo di tutelare la salute (art. 32) non implica necessariamente l
istituzione di un Servizio sanitario nazionale (avvenuto in concreto
nel 1978), n comporta un monopolio pubblico delle prestazioni
sanitarie.
Da quanto detto emerge chiaramente, quindi, che accanto al dovere
delle istituzioni (cio, dello Stato) di assicurare assistenza, salute,
previdenza sociale e istruzione, la Costituzione prevede un diritto (o
una libert) del soggetto privato di rendere questi servizi: in altri
termini, a differenza di quanto accade per i servizi pubblici essenziali
(in relazione ai quali vi una successione di pubblico e privato), per i
singoli servizi previsti dalla Costituzione vi una sorta di coesistenza
di pubblico e privato.
L altra differenza tra i due tipi di servizi (quelli economici previsti
dall art. 43 e quelli sociali contemplati dagli artt. 31 ss.) consiste nel
modello organizzativo, perch non sempre ai servizi sociali
applicabile il modello dell impresa: per alcuni di essi (si pensi, ad
es., all istruzione obbligatoria o alle cure gratuite agli indigenti) vi
, infatti, la necessit di coprire dei costi elevati con somme che,

164

non potendo essere addossate agli utenti, vanno ricercate altrove

(ci significa, quindi, che non si possono coprire i costi di produzione
con i ricavi, come farebbe, per definizione, un impresa).
Quanto detto fa emergere una terza differenza tra i servizi pubblici
essenziali, ex art. 43, e quelli sociali, ex artt. 31 ss.: i primi, in
quanto erogati da un impresa (pubblica o privata) vengono
corrisposti dietro un prezzo a carico dell utente (si pensi, ad es., al
prezzo del francobollo per il servizio postale o al prezzo del biglietto
per il servizio di trasporto).
I servizi sociali, invece, sono prestati anche se, in alcuni casi, gli
utenti non pagano alcun prezzo: si pensi, ad es., agli indigenti ovvero
ai cittadini inabili al lavoro e sprovvisti dei mezzi necessari per
vivere.

4. I modelli organizzativi
Dall entrata in vigore della Costituzione fino agli anni 90 abbiamo
avuto una diversa organizzazione dei servizi pubblici tra il centro e la
periferia; al centro facevano capo i grandi servizi nazionali: poste,
ferrovie, telefonia, radiotelevisione, trasporti marittimi, trasporti
aerei, etc. (si trattava, cio, di servizi la cui erogazione era riservata
allo Stato).
In seguito, il modello organizzativo ha conosciuto due diverse forme:
la gestione diretta mediante azienda di Stato (Poste e Ferrovie) o
ente pubblico economico (ENEL);
la gestione mediante concessionario, costituito, il pi delle volte,
da societ a partecipazione statale (sicch lo Stato era, ad un tempo,
concedente e concessionario o comunque titolare della maggioranza
del capitale sociale della societ concessionaria): questo il sistema
che stato prescelto, ad es., per la telefonia (concessionaria la SIP)
e per il trasporto aereo (Alitalia).
A livello locale sono state, invece, sperimentate due forme di
gestione del servizio:

165

 la gestione diretta a mezzo di appalto (l appaltatore rende alla

cittadinanza il servizio, ad es., di nettezza urbana, per conto del
comune, dal quale riceve un prezzo);
la gestione a mezzo di azienda municipalizzata.
5. I princpi di diritto europeo
I principi giuridici sui quali si reggono i servizi pubblici hanno subto
un radicale mutamento a seguito dell intervento del diritto
comunitario. Le linee essenziali di questo sistema sono le seguenti.
Nel Trattato di Roma non si fa menzione del servizio pubblico, se
non all art. 73, ove si fa rifermento al settore dei trasporti, e all
art. 86, ove si parla di servizi di interesse economico generale
(nozione corrispondente a quella di servizio pubblico economico, ex
art. 43 Cost.). Come si pu notare, restano fuori dalla previsione i
servizi sociali, riguardo ai quali ogni Stato ha mantenuto le proprie
competenze (va detto, per, che i princpi in tema di servizi
economici tendono oggi ad estendere la loro efficacia anche nell
ambito dei servizi sociali).
L art. 86 del Trattato stabilisce che i servizi di interesse economico
generale devono essere prestati da imprese; da questo punto di
vista, il dettato comunitario ricalca il regime delineato dall art. 43
Cost.; ma a differenza del regime che prevalso in Italia sino ad una
decina di anni addietro, le imprese che forniscono servizi di interesse
economico generale sono soggette alle regole della concorrenza,
come qualunque altra impresa che produce servizi.
Le regole della concorrenza, tuttavia, non sono applicabili qualora
sussista il pericolo che la loro osservanza possa pregiudicare la
missione affidata alle imprese che gestiscono servizi di interesse
economico generale. Ciascun servizio, infatti, ha una missione sua
propria: ad es., distribuire la corrispondenza, trasportare i viaggiatori
da un luogo all altro, consentire alla gente di comunicare a distanza,
etc.; vi , per, anche una missione comune a tutti: la missione,
cio, di assicurare un minimo di servizi di una qualit determinata,
accessibili a tutti gli utenti (a prescindere dalla loro ubicazione

166

geografica) ed offerti ad un prezzo abbordabile. in tal senso che si

parla del cd. principio di eguaglianza nella fruizione del pubblico
servizio (principio elaborato dalla dottrina francese e penetrato, poi,
nel diritto comunitario). Ovviamente, si tratta di un principio che non
sempre si concilia con la logica del mercato e della concorrenza:
nessun imprenditore, ad es., sarebbe disposto a distribuire la posta
nei paesini di alta montagna, difficilmente accessibili e con
popolazione rada (o lo farebbe facendo pagare il servizio a prezzi
esorbitanti, allo scopo di coprire i costi elevati, e a condizioni
disagevoli per l utenza). per tal motivo che in questi casi si rende
necessario l intervento dei pubblici poteri: i soli che, infatti, possono
obbligare le imprese che gestiscono il servizio a raggiungere anche
quel tipo di utenti ad un prezzo per loro accessibile.
L accesso degli utenti al servizio in condizioni di eguaglianza
costituisce uno degli elementi fondamentali per il miglioramento del
tenore e della qualit di vita, nonch per la coesione economica e
sociale (si tratta di due degli obiettivi principali che l art. 2 del
Trattato assegna alla Comunit). Esso, per, pone due problemi.
Il primo riguarda la misura del servizio da rendere accessibile a tutti;
a tal riguardo, il diritto europeo ha isolato, allinterno di ogni
servizio di interesse economico generale, un ambito pi ristretto: il
cd. servizio universale. Ora, che cosa debba intendersi per servizio
universale ce lo dice la Corte di Giustizia CE (causa Corbeau, 1993),
la quale, con riferimento al servizio postale, ha stabilito che coincide
con il servizio universale la raccolta, il trasporto e la distribuzione
della corrispondenza ordinaria, a favore di tutti gli utenti, su tutto il
territorio dello Stato, a tariffe uniformi e a condizioni di qualit
simili. Esula, viceversa, dal servizio universale un servizio di posta
espressa, con raccolta a domicilio, possibilit di modificare la
destinazione durante l inoltro e recapito in giornata. Ne consegue,
pertanto, che il monopolio legale si giustifica soltanto per il servizio
universale, ossia per quel complesso elementare che va assicurato a
tutti, ma non per il valore aggiunto (ossia per quei servizi che
esulano da quel complesso elementare).

167

Il secondo problema quello dei costi: se, infatti, il servizio

universale deve essere garantito ad un prezzo abbordabile per tutti,
esso finisce, almeno in parte, per essere fornito sotto costo (da qui l
esigenza di coprire la differenza tra costi e ricavi). A tal riguardo, va
detto comunque che il diritto europeo lascia liberi gli Stati membri
dell Unione di decidere come finanziare i servizi di interesse
economico generale; le principali soluzioni adottate sono le seguenti:
il sostegno finanziario diretto (attraverso le risorse del bilancio), la
riserva del diritto di svolgere il servizio a due o pi imprese (diritto
speciale) o ad una sola (diritto esclusivo), i contributi degli operatori
di mercato e il finanziamento basato su princpi di solidariet.
La libert degli Stati nella scelta delle modalit di finanziamento
del servizio universale trova, per, un limite nel divieto di aiuti di
Stato, ex art. 87 Trattato CE, il quale, infatti, stabilisce che sono
incompatibili con il mercato comune gli aiuti concessi dagli Stati
che, favorendo talune imprese o produzioni, falsino la concorrenza.
bene precisare, tuttavia, che l aiuto di Stato (vietato dal Trattato)
non deve essere confuso con la compensazione finanziaria, che
rappresenta soltanto la contropartita di obblighi di servizio pubblico
imposti dagli Stati membri (e che ammessa dal diritto europeo). In
questa prospettiva, la Corte di Giustizia, in una pronuncia del 2003
(causa Altmark), ha indicato le quattro condizioni affinch la
compensazione non si trasformi in aiuto di Stato:
in primo luogo, l impresa beneficiaria deve essere effettivamente
incaricata dell assolvimento degli obblighi di servizio pubblico;
in secondo luogo, i parametri in base ai quali verr calcolata la
compensazione devono essere predeterminati in modo obiettivo;
in terzo luogo, la compensazione deve essere idonea a coprire tutti
o parte dei costi originati dall adempimento dell obbligo di servizio
pubblico;
infine, l impresa incaricata dell assolvimento degli obblighi di
servizio deve essere scelta con una gara di appalti pubblici.
La dottrina francese ha sempre indicato (tra le regole del servizio
pubblico) il cd. principio di continuit, in virt del quale il servizio

168

pubblico non tollera interruzioni; del resto, occorre osservare che nel
nostro ordinamento l interruzione di un servizio pubblico
considerato un delitto (art. 331 c.p.). Il principio in esame (e lo
stesso fatto che il nostro codice penale qualifichi come delitto l
interruzione di un pubblico servizio) ha un solido fondamento e un
importanza particolare. Infatti, necessario sottolineare che, poich
la libert di impresa include anche la libert di cessazione dell
attivit imprenditoriale (e comporta, quindi, il rischio che un servizio
di interesse generale cessi dall oggi al domani), occorrono degli
strumenti per impedire che ci avvenga; il principale di questi, nel
diritto comunitario, costituito dagli obblighi di servizio: l incarico
della gestione di un servizio di interesse generale viene, cio,
conferito dai pubblici poteri ad una o pi imprese, le quali si
obbligano a rendere il servizio ad un determinato prezzo e per una
durata prestabilita, ricevendo, a loro volta, una compensazione degli
obblighi di servizio.
La soggezione alle regole della concorrenza presuppone che per
ogni servizio di interesse economico generale vi siano pi imprese in
lizza (e, ovviamente, che la loro non sia una cerchia chiusa); in
realt, sufficiente questa osservazione per accorgersi di quanto sia
distante da questo quadro la situazione dei servizi pubblici in Italia.
Di recente, per, in seguito ad alcune direttive emanate dalla
Commissione europea, riguardanti settori fondamentali (poste,
ferrovie, telecomunicazioni, trasporto aereo e marittimo), il nostro
Paese stato costretto ad aprire alla concorrenza la gestione dei
servizi pubblici (cd. liberalizzazione).
6. L attuazione delle direttive comunitarie
L attuazione delle direttive comunitarie ha portato (a partire dalla
met degli anni 90) a profonde trasformazioni nell assetto dei
servizi pubblici italiani (nazionali e locali). A tal fine, si prenderanno
in considerazione i settori dell energia elettrica, dei trasporti di
linea e delle poste.

169

a) Energia
Nel 1962 (con L. 1643/62) la produzione, il trasporto e la
distribuzione dell energia elettrica sono state riservate allo Stato (e
il relativo servizio stato affidato, in regime di monopolio, all ENEL,
in virt del principio contenuto nell art. 43 Cost.).
In attuazione, per, della direttiva 92/96/CE, il d.lgs. 79/99 ha
separato le varie fasi del ciclo, dichiarando libere le attivit di
produzione, importazione, acquisto e vendita e mantenendo la
riserva (allo Stato) soltanto per la trasmissione, il dispacciamento e
la distribuzione dell energia (sul presupposto che, in queste fasi
persiste una sorta di monopolio naturale). La riserva realizzata a
mezzo di concessione, che il Ministro delle Attivit produttive rilascia
al gestore della rete nazionale (una s.p.a. costituita dall ENEL). Il
gestore, a sua volta, ha l obbligo di connettere alla rete di
trasmissione nazionale tutti coloro che ne facciano richiesta (alle
condizioni stabilite dall Autorit per l energia elettrica e il gas, che
garantisce l imparzialit e la neutralit del servizio, stabilendo, tra
l altro, anche la tariffa base).
La distribuzione viene articolata per ambiti comunali: in ciascun
territorio comunale viene rilasciata un unica concessione, il cui
titolare (imprese elettriche comunali o rami di azienda dell ENEL
trasferiti ai comuni) tenuto a connettere alla propria rete coloro
che ne facciano richiesta.
Gli utenti finali sono distinti in due categorie: i clienti idonei (cio, le
imprese industriali) e i piccoli consumatori.
Il quadro esposto ha, tuttavia, subto delle modifiche a seguito della
riforma costituzionale del 2001, la quale, con un improvvida
previsione, ha attribuito alla competenza delle regioni la produzione,
il trasporto e la distribuzione nazionale dell energia (il Parlamento,
per, ha posto riparo al problema con L. 239/04).
b) Trasporti di linea
Le Ferrovie in Italia (come negli altri paesi europei) sono state
gestite dallo Stato in forma monopolistica dalla fine del XIX sec.; con

170

il passare del tempo, tuttavia, la crescente concorrenza delle altre

forme di trasporto e l obsolescenza delle infrastrutture e del
materiale (legata alla stessa gestione monopolistica) hanno generato
paurosi deficit che, nei singoli paesi, sono stati colmati con gli aiuti
di Stato (aiuti che, in materia di trasporti, sono consentiti dal
Trattato).
La direttiva 91/440/CE ha, per, introdotto una nuova regola, vale a
dire: la separazione tra la gestione dell infrastruttura (che stata
mantenuta in regime di monopolio) e la gestione del servizio di
trasporto ferroviario (che stata, invece, liberalizzata, ossia aperta
ad una pluralit di imprese).
Occorre specificare, in ogni caso, che la separazione tra l attivit di
gestione dell infrastruttura e quella di trasporto ferroviario stata
attuata in Italia gi nel 1988 (D.P.R. 277/88) attraverso la
costituzione di imprese separate per la gestione della rete, da un
lato, e l esercizio dell attivit di trasporto, dall altro. Con un
successivo decreto ministeriale, la gestione dell infrastruttura
stata rilasciata a FS (Ferrovie dello Stato) per la durata di 60 anni; il
gruppo FS si , poi, scisso in una s.p.a. RFI (Rete ferroviaria italiana)
e in una s.p.a. Trenitalia (quest ultima destinata a concorrere con
le altre imprese ferroviarie che abbiano ottenuto la licenza dal
Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti).
c) Poste
Nel nostro paese il servizio postale (raccolta, trasporto e
distribuzione della corrispondenza) stato esercitato in regime di
monopolio dello Stato (dal 1973), che lo ha gestito a mezzo dell
apposita azienda di Stato. Questo assetto stato, per, modificato
con il d.lgs. 261/99 (in attuazione della direttiva 96/97/CE); in virt
di tale modifica, nell ambito del servizio, viene oggi distinto il
servizio universale dai servizi che esulano da questo: il servizio
universale comprende la raccolta, il trasporto e lo smistamento di
invii postali fino a 2 kg.; la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la
distribuzione di invii postali fino a 20 kg.; i servizi relativi agli invii
raccomandati e agli invii assicurati.

171

Il servizio universale deve essere continuo (cio, per tutta la durata

dell anno), diffuso in tutti i punti del territorio nazionale e
accessibile a tutti.
Dal punto di vista dei soggetti abbiamo, da un lato, un fornitore del
servizio universale (Poste s.p.a., nata dalla vecchia Azienda delle
Poste), affiancato da titolari di licenza individuale; e, dall altro,
determinate imprese che, sulla base di un autorizzazione rilasciata
dal Ministro delle Comunicazioni, offrono al pubblico servizi non
rientranti nel servizio universale (cd. servizi a valore aggiunto).

Sezione VI
L attivit di diritto di privato
1. Gli interessi pubblici e gli strumenti di diritto privato
Come sappiamo le pubbliche amministrazioni sono tenute a
soddisfare interessi pubblici; non sono, per, obbligate a farlo
sempre mediante l utilizzo di poteri pubblicistici e con l adozione di
provvedimenti amministrativi. Ci significa, quindi, che gli interessi
pubblici possono essere soddisfatti anche con strumenti di diritto
privato (cos, ad es., il terreno necessario per realizzare un opera
pubblica, oltre ad essere espropriato, pu anche essere comprato
dall ente pubblico; allo stesso modo, il Servizio sanitario nazionale

172

pu erogare le sue prestazioni non solo attraverso gli ospedali

pubblici, ma anche attraverso le cliniche private).
Quanto detto trova conferma anche nella Costituzione, la quale,
infatti, indica come doverosi determinati compiti pubblici
(qualificandoli come interessi pubblici: sanit, previdenza,
assistenza, istruzione, etc.), ma riconosce, allo stesso tempo, ai
privati la libert o il diritto di perseguirli. In questo modo, la nostra
Carta fondamentale ammette che interessi pubblici possano essere
soddisfatti da soggetti privati (e, quindi, con strumenti di diritto
privato). Ovviamente, se interessi pubblici possono essere soddisfatti
da soggetti privati evidente che gli stessi interessi possono essere
egualmente soddisfatti da soggetti pubblici mediante strumenti di
diritto privato (si pu, ad es., immaginare un sistema scolastico, le
cui prestazioni formino il contenuto di contratti identici a quelli
conclusi da una scuola privata con i suoi allievi).
A questa considerazione di fondo ne va aggiunta un altra, che
riguarda, da un lato, il regime giuridico dell ente pubblico e, dall
altro, la sua struttura di azienda. necessario sottolineare, infatti,
che la persona giuridica pubblica , innanzitutto, una persona
giuridica, munita della stessa capacit di agire di cui dispone la
persona fisica (con l esclusione, beninteso, di quei poteri, diritti e
facolt che postulano necessariamente la fisicit della persona): cos,
ad es., che il comune o l INPS possano concludere un contratto non
dipende dall espresso conferimento legislativo di una competenza a
contrarre, ma dipende dalla loro qualit di persona giuridica.
Per quanto riguarda l altro aspetto (l ente pubblico come azienda),
va specificato che l apparato pubblico un organizzazione che ha
bisogno di risorse (inputs) necessarie per raggiungere i fini che le
sono assegnati e conseguire, cos, i risultati voluti (outputs); tali
risorse sono, come sappiamo, quelle umane (impiegati), quelle
finanziarie (denaro) e quelle materiali (ad es., i locali dove ospitare
gli uffici, il materiale di cancelleria, i computers per l
amministrazione della giustizia, etc.). Ora, qualcuna di queste risorse
viene acquisita mediante strumenti pubblicistici (si pensi al denaro

173

che proviene dal prelievo tributario); altre, invece, sono ottenute

mediante contratto, vale a dire attraverso lo strumento principale
che consente all amministrazione di acquisire le risorse necessarie
per lo svolgimento delle sue attivit (quali, ad es., l attivit di
certificazione e di realizzazione di opere pubbliche o l attivit di
tutela dell ordine pubblico).
2. I contratti delle pubbliche amministrazioni
L autonomia contrattuale dell amministrazione si manifesta in modi
diversi, tre dei quali sono essenziali:
la libert di contrarre (e, quindi, anche di non contrarre, ossia di
non concludere il contratto);
la libert di scegliere la controparte (ad es., vendo a Tizio, ma non
a Caio);
la libert di convenire le condizioni contrattuali (ad es., vendo a
Tizio per 10, ma pretendo da Caio 100, se vuole comprare).
Su tutti e tre i piani, per, l autonomia dell amministrazione
limitata, dal momento che, se l autorit o il funzionario che per essa
agisce fossero liberi di scegliere il contraente, la scelta potrebbe
ricadere su di una determinata persona, dando luogo, cos, a dei
favoritismi inaccettabili (cd. accordi collusivi).
Da quanto detto discendono, pertanto, due fondamentali regole:
la prima regola sottrae all amministrazione e ai suoi agenti la
scelta del contraente, affidandola, invece, a dei meccanismi
oggettivi (l asta pubblica e la licitazione privata);
la seconda regola prevede, da un lato, che le clausole fondamentali
del contratto devono essere determinate prima della stipulazione e a
mezzo di un atto diverso dal contratto stesso (ad es., capitolato,
disciplinare, etc.) e, dall altro, che il contenuto di quest atto
ulteriore deve essere approvato da un organo diverso da quello
competente a scegliere il contraente e a sottoscrivere il contratto
(ad es., nell ente locale competente ad approvare il contenuto dell
atto l organo consiliare).

174

3. L influenza del diritto europeo

La materia dei contratti delle pubbliche amministrazioni ha subto la
profonda influenza del diritto europeo. La considerazione dalla quale
gli organi della Comunit hanno preso le mosse pi di trent anni fa
la seguente: il Trattato vuole garantire la libera circolazione delle
merci e dei servizi e la libert di stabilimento delle imprese;
tuttavia, queste libert incontrano forti ostacoli al loro esercizio
nelle normative degli Stati membri, perch questi, nel disciplinare i
contratti delle pubbliche amministrazioni, dettano regole che
limitano la legittimazione a contrarre alle imprese nazionali (e i cui
effetti si manifestano soprattutto nel mercato degli appalti di lavori,
di servizi e di forniture).
Al fine di aggirare quest ostacolo, pertanto, la Commissione e il
Consiglio europeo hanno adottato determinate direttive volte al
riavvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative degli Stati membri per assicurare l instaurazione e il
funzionamento del mercato interno. Va anche detto che queste
direttive, in una prima fase, hanno regolato separatamente gli
appalti di lavori pubblici, gli appalti di servizi e quelli di forniture;
mentre pi di recente stata emanata una direttiva unica (18/04);
bene precisare, per, che in virt di una precedente direttiva
(17/04), restano disciplinati separatamente gli appalti nei settori che
in passato venivano definiti settori esclusi e che oggi sono, invece,
qualificati come settori separati: gas, energia elettrica, acqua,
trasporti, servizi postali e sfruttamento di area geografica.
La legge comunitaria (L. 62/05) ha, poi, delegato il Governo a
recepire le due direttive (d.lgs. 163/06), raccogliendo in un unico
testo sia la disciplina degli appalti di rilevanza comunitaria sia quella
degli appalti sotto soglia comunitaria [vale a dire: sia le direttive che
stabiliscono una soglia di valori (cio, un importo), al di sopra della
quale esse vincolano gli Stati membri, sia quelle che stabiliscono una
soglia, al di sotto della quale gli stessi Stati conservano un certo
margine di autonomia].

175

4. Il procedimento contrattuale
Il contratto che viene concluso da una pubblica amministrazione
collocato a chiusura di un procedimento, composto dai seguenti atti:
la deliberazione a contrattare;
il bando di gara;
la presentazione delle offerte;
l apertura delle buste contenenti le offerte e l aggiudicazione;
l approvazione dell aggiudicazione;
la stipulazione del contratto.
a) la deliberazione a contrattare
La separazione tra il momento della determinazione dei contenuti
fondamentali del contratto e il momento della contrattazione vera e
propria (scelta del contraente e stipulazione) formulata
chiaramente nell ordinamento degli enti locali: ai sensi, infatti, dell
art. 192 d.lgs. 267/00 la stipulazione dei contratti deve essere
preceduta da un apposita determinazione del responsabile del
procedimento di spesa, indicante:
il fine che con il contratto si intende perseguire;
l oggetto del contratto, la sua forma e le clausole essenziali;
le modalit di scelta del contraente e le ragioni che ne sono alla
base.
La sequenza sopra descritta, anche se enunciata esplicitamente per
gli enti locali, valida per tutte le amministrazioni, ad eccezione dei
ministeri (in questi ultimi, infatti, vi una sorta di inversione, perch
il contratto concluso deve essere, a sua volta, approvato con decreto
dirigenziale e successivamente sottoposto al controllo della Corte dei
Conti, qualora superi l importo previsto dalla normativa
comunitaria).
b) il bando di gara
La determinazione di contrarre (che assunta con la delibera) viene
esternata e pubblicizzata con il bando di gara, che rappresenta l
atto attraverso il quale l amministrazione rende pubblica la volont

176

di addivenire ad un contratto. Al riguardo, necessario sottolineare

che una parte della dottrina assimila il bando all offerta al pubblico,
ex art. 1336 c.c. (che vale come proposta contrattuale), mentre un
altra parte della dottrina lo assimila ad una invitatio ad offerendum,
ossia ad un invito a fare un offerta (in questo modo, per, le parti si
invertono, perch la proposta non viene pi dall amministrazione,
ma dalla controparte; sicch, l amministrazione, accettando, d
luogo alla conclusione del contratto).
La normativa europea richiede che al bando sia data la massima
pubblicit: anche con la pubblicazione nella G.U. delle Comunit
europee (per gli appalti sopra soglia), in modo che dell appalto,
indetto con il bando, vengano a conoscenza le imprese europee
interessate, permettendo alle stesse di concorrere (d.lgs. 163/06).
Il bando deve fornire alle imprese le informazioni essenziali per la
formulazione dell offerta: importo, durata, criteri di aggiudicazione,
documentazione da presentare, termini e requisiti di partecipazione;
nonostante, per, le linee generali siano regolate dalla legge,
ciascuna amministrazione pu introdurre nel bando clausole
specifiche, le quali vincolano la stessa amministrazione, il seggio di
gara e le imprese partecipanti (in tal senso, si dice che il bando di
gara costituisce la lex specialis del procedimento). Tali clausole (ad
avviso della giurisprudenza) possono essere di due tipi: quelle che
comportano l impossibilit di partecipare (cio, che precludono ad
una determinata impresa la possibilit di partecipare alla gara o
rendono nulla l offerta da questa presentata) e quelle che
producono un effetto lesivo durante la gara (cio, l esclusione di un
impresa e l aggiudicazione della gara ad un altra impresa).
Le clausole del primo tipo devono essere immediatamente impugnate
(se l impresa vuole ottenere l ammissione alla gara); in quelle del
secondo tipo, invece, l impresa pu limitarsi ad impugnare l esito
della gara congiuntamente al bando.
c) la legittimazione ad offrire
In Italia vigeva la regola, dal 1962, che limitava la partecipazione alle

177

gare d appalto indette dalle pubbliche amministrazioni (superiori ad

una certa soglia di valore) alle ditte iscritte nell Albo nazionale
costruttori; iscritte, per, per un certo importo (sicch non potevano
partecipare a gare d appalto di importo pi elevato) e per una
determinata specializzazione (ad es., gasdotti, strade, dighe, etc.).
Tutto ci comportava non solo l esclusione delle imprese straniere
dalla partecipazione alla gara, ma se si considera la presenza di
norme a favore di certi territori (ad es., il Mezzogiorno) o di certe
categorie di imprese (ad es., le imprese cooperative) ne risultava
anche una vera e propria predeterminazione dell offerta.
Quest assetto stato, per, modificato dal diritto comunitario, il
quale ha fatto leva sui princpi di libert di circolazione delle merci e
dei servizi, di libert di stabilimento e di libert di movimento di
capitali (si tratta di princpi che, come detto in precedenza, risultano
violati da normative interne, nel momento in cui queste riservano gli
appalti alle imprese nazionali). In questa prospettiva, pertanto,
necessario che oggi gli appalti vengano aggiudicati con procedure
concorsuali e siano pubblicizzati in modo adeguato (bandi europei);
diventa essenziale, altres, che i bandi non contengano clausole
discriminatorie e che la partecipazione delle imprese non sia
subordinata all iscrizione in albi gestiti a livello nazionale.
Ovviamente, non pu essere ignorata l esigenza che l impresa
partecipante (alla gara per l appalto di lavori, di servizi o di
forniture) sia qualificata (che fornisca, cio, garanzie di buona
esecuzione); pertanto, in luogo dell iscrizione nei relativi albi, il
diritto europeo richiede che l impresa partecipante abbia una
capacit economica, finanziaria e tecnica adeguata alla natura e al
contenuto dell appalto (in particolare, la capacit economicofinanziaria viene comprovata dalle dichiarazioni bancarie, dai bilanci
e dal fatturato; la capacit tecnica, invece, comprovata dall
elenco delle principali commesse nel triennio precedente, dall
elenco delle indicazioni dei tecnici, dei titoli di studio da loro
posseduti, delle attrezzature tecniche a disposizione, etc.).
Per allargare, poi, la platea delle imprese ammesse a partecipare

178

alle gare, la normativa europea ha introdotto un particolare istituto:

l associazione temporanea di imprese. Tali associazioni possono
essere di tipo orizzontale, nel qual caso imprese che forniscono lo
stesso bene o rendono lo stesso servizio o realizzano la stessa specie
di lavoro mettono insieme le proprie forze per moltiplicare la
capacit economica, finanziaria e tecnica, in modo da poter
partecipare alle gare per l aggiudicazione di appalti (ai quali, in
dipendenza della loro limitata dimensione, non potrebbero aspirare).
Le associazioni temporanee possono anche essere di tipo verticale: in
particolare, nell appalto di lavori (ma il criterio si applica anche per
gli appalti di servizi e forniture), per raggruppamento temporaneo di
imprese di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti, in
cui uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente, mentre gli
altri realizzano i lavori scorporabili (ad es., gli impianti di
riscaldamento).
Infine, sempre allo scopo di allargare il novero delle imprese abilitate
a lavorare per le pubbliche amministrazioni, la normativa europea
prevede e disciplina anche il subappalto: ossia lo scorporo di una
quota delle prestazioni richieste all appaltatore e il loro affidamento
(da parte dello stesso appaltatore) ad altra impresa minore (cd.
ausiliaria).
d) le amministrazioni aggiudicatrici
Lo Stato, le regioni e gli enti locali, allo scopo di aggirare la
normativa comunitaria, hanno spesso concluso i contratti di appalto a
mezzo di soggetti giuridici diversi da s, ma che ne costituiscono, in
ogni caso, una sorta di longa manus (ad es., un azienda di Stato, una
s.p.a., un associazione, etc.). Per arginare il problema, allora, la
direttiva comunitaria 18/04, recepita dall Italia con d.lgs. 163/06,
ha incluso, tra le amministrazioni aggiudicatrici, oltre allo Stato e
agli enti pubblici, anche gli organismi di diritto pubblico,
intendendosi per tali qualsiasi organismo:
istituito per soddisfare bisogni di interesse generale (e non avente
carattere commerciale o industriale);

179

 avente personalit giuridica;

e la cui attivit sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato o
dagli enti locali o la cui gestione sia soggetta al controllo di questi
ultimi.
Al riguardo, va precisato che la Corte di Giustizia CE ritiene che le
tre condizioni richieste debbano sussistere congiuntamente, affinch
la struttura possa essere qualificata come organismo di diritto
pubblico.
e) la scelta del contraente
Per quanto riguarda la scelta del contraente, il diritto europeo
(direttiva 18/04) prevede quattro modalit: la procedura aperta, la
procedura ristretta, la procedura negoziata e il dialogo competitivo.
La procedura aperta quella in cui ogni operatore economico pu
presentare un offerta (si tratta, in altri termini, dell asta pubblica).
La procedura ristretta, invece, quella in cui ogni operatore
economico pu chiedere di partecipare; ma soltanto gli operatori
economici invitati dalle stazioni appaltanti (cio, dalle
amministrazioni) potranno presentare un offerta (la figura in esame
corrisponde all antica licitazione privata, alla quale partecipavano
le imprese invitate dall amministrazione con la cd. lettera-invito,
contente l indicazione dell oggetto del contratto, del luogo, del
giorno e dell ora stabiliti per la presentazione delle offerte).
chiaro che la limitazione della partecipazione alle sole ditte
prescelte dall amministrazione ha la funzione di escludere dal
confronto concorrenziale imprese che potrebbero non essere idonee;
presenta, per, l inconveniente di rimettere all amministrazione
una scelta che potrebbe essere ispirata da ragioni di favoritismo. Per
ovviare a questo problema, il legislatore ha modificato l istituto,
introducendo una fase di preselezione: in tal modo, l
amministrazione, invece di diramare direttamente le lettere-invito,
pubblica un avviso di gara contenente l indicazione dell oggetto,
dell importo del contratto e dei requisiti di partecipazione; una
volta pubblicato l avviso di gara, le imprese che intendono

180

partecipare e posseggono i requisiti richiesti possono chiedere di

essere invitate entro il termine stabilito nell avviso; a questo punto,
la stazione appaltante dirama l invito a tutti coloro che hanno
chiesto di partecipare (previa verifica del possesso dei requisiti).
La procedura negoziata, invece, quella nella quale le stazioni
appaltanti consultano gli operatori economici da esse scelti e
negoziano con uno o pi di essi le condizioni dell appalto (la figura in
esame corrisponde alla nostra vecchia trattativa privata).
La normativa comunitaria distingue due diverse modalit di
procedura negoziata:
la procedura negoziata preceduta da un bando, qualora si sia
rivelata infruttuosa una procedura aperta o ristretta;
la procedura negoziata non preceduta da un bando nei casi di
estrema urgenza (non imputabile all amministrazione appaltante)
ovvero nel caso in cui il contratto debba essere affidato ad un
operatore economico determinato (ad es., perch titolare di diritti
esclusivi).
Il dialogo competitivo, infine, una procedura nella quale la
stazione appaltante, tenuto conto della complessit dell appalto,
avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di
elaborare delle soluzioni atte a soddisfare le sue necessit; in
relazione a tali soluzioni, i candidati selezionati presenteranno le
proprie offerte.
Per quanto riguarda il rapporto che intercorre tra le procedure
analizzate, bene precisare che la stazione appaltante deve
attenersi, di regola, alla procedura aperta o a quella ristretta (quest
ultima, per, deve essere preferita qualora il contratto abbia ad
oggetto non solo l esecuzione, ma anche la progettazione ovvero
qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell offerta
economicamente pi vantaggiosa); viceversa, il ricorso alla procedura
negoziata e al dialogo competitivo ammesso soltanto nei casi
espressamente previsti.
Infine, necessario sottolineare che nelle procedure ristrette e
negoziate e nel dialogo competitivo l amministrazione deve stabilire

181

il numero massimo delle imprese da invitare (la cd. forcella), qualora

lo richieda la difficolt dell opera, della fornitura o del servizio (vi
comunque un numero minimo di imprese da invitare, che di dieci
nelle procedure ristrette e di sei in quelle negoziate).
f) il criterio di aggiudicazione
Il criterio di aggiudicazione sicuramente uno degli aspetti pi
tormentati della disciplina dei pubblici appalti. Nonostante ci, il
diritto europeo comunque assestato su due criteri: il criterio del
prezzo pi basso ed il criterio dell offerta economicamente pi
vantaggiosa.
Il prezzo pi basso quello che corrisponde alla percentuale di
ribasso pi elevata sul prezzo posto a base d asta (ad es., base d
asta: 1 milione di euro; ribasso pi elevato: 10%; prezzo contrattuale:
900 mila euro); bene precisare che si parla di percentuale di ribasso
perch la base d asta costituisce il tetto che le imprese partecipanti
non devono superare, chiedendo un prezzo pi elevato. La
commissione o il seggio di gara, aperte le buste (contenenti l offerta
economica) aggiudica l appalto all impresa che ha offerto il prezzo
pi basso.
Quando, invece, il criterio prescelto quello dell offerta
economicamente pi vantaggiosa, il bando di gara stabilisce gli
elementi di valutazione (ad es., il prezzo, la qualit, il pregio
tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche
ambientali, il costo di utilizzazione e di manutenzione, la redditivit,
la data di consegna, etc.) e il peso da attribuire a ciascuno di essi (ad
es., al prezzo compete il 40% del punteggio a disposizione della
commissione di gara).

g) la verifica dell anomalia

Una questione di rilievo, in tema di appalti, quella relativa alla

182

presentazione di offerte anomale (di quelle offerte, cio, che

presentano un ribasso talmente eccessivo rispetto all oggetto del
contratto da far dubitare dell affidabilit delle stesse); in presenza
di un offerta anomala, il legislatore non distingue pi tra appalti
sopra soglia e sotto soglia (per i quali sanciva l esclusione
automatica) ed il procedimento di verifica in contraddittorio si
applica ad entrambe le tipologie di appalti.
L ipotesi dell esclusione automatica negli appalti sotto soglia non ,
per, del tutto scomparsa: essa, infatti, ancora prevista nel settore
dei lavori pubblici, dei servizi e delle forniture.
h) la stipulazione del contratto
Le parti sottoscrivono il testo (cio, il contratto in senso stretto), nel
quale sono riprodotte alcune clausole del bando ed indicato il
prezzo risultante dall offerta. In alcuni casi la stipulazione ha
carattere meramente riproduttivo di un accordo che si perfezionato
al momento dell aggiudicazione; in altri casi, invece, la stipulazione
coincide con la conclusione del contratto (ci accade, ad es., nella
procedura negoziata, ove manca una fase di aggiudicazione, distinta
dalla fase di stipulazione; e si verifica, talvolta, anche quando trova
applicazione il criterio dell offerta economicamente pi
vantaggiosa).
i) schemi particolari
La prassi e la legislazione di settore hanno introdotto alcune varianti
allo schema contrattuale descritto. Analizziamole singolarmente.
1 variante: le stazioni appaltanti possono acquistare lavori, servizi e
forniture facendo ricorso a centrali di committenza da esse istituite,
anche associandosi o consorziandosi (la contrattazione viene, cos,
accentrata in poche amministrazioni).
2 variante: una pluralit di appalti pu essere aggiudicata ad uno o
pi operatori economici sulla base di un accordo quadro, nel quale
vengono stabilite le clausole dei futuri appalti (in particolare, per
quanto riguarda i prezzi e le quantit previste).

183

3 variante: il sistema dinamico di acquisizione un processo

interamente elettronico per acquisti di uso corrente, limitato nel
tempo (4 anni) e aperto a tutti gli operatori economici (che
presentino un offerta adeguata ai criteri di aggiudicazione enunciati
nel bando); l impresa inclusa nel sistema ha il diritto di essere
invitata in occasione di ogni appalto specifico che abbia ad oggetto i
beni, in funzione dei quali il sistema stato creato.
4 variante: una variante dell appalto di lavori costituita dalla
concessione dei lavori pubblici, che ha ad oggetto la progettazione e
l esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilit; e si
caratterizza in funzione del corrispettivo che, di regola, consiste nel
diritto di gestire o di sfruttare economicamente le opere realizzate.
La concessione, tranne rare eccezioni, non pu avere durata
superiore ai 30 anni.
5 variante: i lavori possono essere realizzati anche con capitale
privato qualora alla realizzazione segua una gestione lucrativa: in tal
caso, quindi, vi una partecipazione del privato alla spesa
(partecipazione che disciplinata nella cd. finanza di progetto). In
questa prospettiva, l amministrazione, nell ambito dei programmi di
opere pubbliche che intende realizzare negli anni successivi, indica
quelli suscettibili di attuazione a mezzo di capitali privati (in quanto
suscettibili di gestione economica); fatto ci, i soggetti in possesso
dei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali (i cd.
promotori) presentano una proposta; e se questa viene giudicata di
pubblico interesse, l amministrazione indce una gara, a seguito
della quale viene scelto il concessionario.

Sezione VII
La responsabilit della pubblica amministrazione

184

1. Le premesse storiche
Il tema della responsabilit dello Stato (e, quindi, dell
amministrazione pubblica) per i danni cagionati a terzi ha sempre
costituito un punto molto importante e, allo stesso tempo,
controverso del nostro sistema giuridico; ci risulta confermato dal
processo e dall evoluzione storica degli orientamenti della dottrina e
della giurisprudenza. Invero, nella seconda met del XIX sec. la
situazione nel nostro Paese si presentava molto articolata: ai fini
della responsabilit dell amministrazione per danni cagionati a terzi,
la nostra giurisprudenza, infatti, distingueva tra atti di imperio
(contro i quali non era prevista nessuna responsabilit dello Stato e
degli enti pubblici) e atti di gestione (per i quali, invece, veniva
riconosciuta la responsabilit dello Stato e degli enti pubblici
secondo le regole comuni). La distinzione tra atti di imperio e atti di
gestione veniva fedelmente espressa in una sentenza della Corte di
Cassazione del 1897: in questa pronuncia, infatti, il Supremo Collegio
stabil che il comune di Roma non poteva essere chiamato a
rispondere del furto di animali, avvenuto nella stalla comunale, ai
danni di chi aveva depositato gli animali in vista della successiva
macellazione nel mattatoio pubblico; e ci perch, essendo la
custodia temporanea delle bestie strumentale alla successiva
macellazione (che era funzione di governo e non mera gestione
patrimoniale), non potevano trovare applicazione i princpi
contrattuali sulla responsabilit del depositario.
La sentenza in esame, tuttavia, fu aspramente criticata dalla
dottrina, la quale negava che la distinzione tra atti di imperio e atti
di gestione potesse essere posta a base del regime della
responsabilit civile della pubblica amministrazione; e questo perch
anche un atto di imperio (un atto amministrativo illegittimo) poteva
essere illecito, in presenza di un concorso di colpa del funzionario
(anche in tal caso si cagionava, cio, un danno verso terzi; un danno
che dava diritto al risarcimento del danno); non poteva, quindi,
escludersi una responsabilit civile della pubblica amministrazione

185

nell esercizio di un potere amministrativo (o di imperio).

In virt di queste considerazioni, nel XX sec. la distinzione tra atti di
imperio e atti di gestione, come criterio utilizzato per determinare il
regime della responsabilit, venne abbandonata e si afferm,
pertanto, il principio dell ammissibilit della responsabilit della
pubblica amministrazione in ogni caso, indipendentemente dalla
natura del potere esercitato (di imperio o di gestione).
Tutto ci in teoria, perch nella pratica, almeno fino alla pronuncia
della Cassazione 500/99, la giurisprudenza ha ragionato in questi
termini: poich il danno ingiusto presuppone la lesione di un diritto
soggettivo (ma non di un interesse legittimo), perch contra jus, e
all atto amministrativo viene attribuito l effetto di degradare il
diritto soggettivo a interesse legittimo, il danno prodotto dall atto
amministrativo (e, quindi, nell esercizio di un potere di imperio) non
risarcibile (a meno che il giudice amministrativo non annulli l atto,
facendo rivivere il diritto soggettivo).
2. L articolo 28 della Costituzione
Il discorso sulla responsabilit della pubblica amministrazione stato
ripreso dall art. 28 Cost., il quale, infatti, stabilisce che i funzionari
e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente
responsabili, secondo le leggi civili, penali e amministrative, degli
atti compiuti in violazione di diritti.
In tali casi la responsabilit civile si estende allo Stato e agli enti
pubblici.
Da questa disposizione si possono ricavare diverse indicazioni.
1 indicazione: la responsabilit civile degli agenti (cio, dei
funzionari e dei dipendenti) e la responsabilit dello Stato o dell
ente pubblico sono coestese; nel senso che laddove c la
responsabilit dell agente c anche la responsabilit della pubblica
amministrazione; e, viceversa, non dovrebbe esserci responsabilit
della pubblica amministrazione senza responsabilit dell agente.
Sia l amministrazione che il suo agente, quindi, rispondono
civilmente dei danni cagionati a terzi; qualora, per, sia stato

186

cagionato un danno erariale (che pu consistere anche nella somma

di denaro che l amministrazione obbligata a pagare ai terzi
danneggiati), l amministrazione ha il diritto di rivalersi sull agente,
che sar chiamato dinanzi al giudice della responsabilit
amministrativa (la Corte dei Conti).
2 indicazione: la responsabilit civile degli agenti e la responsabilit
civile dell amministrazione sono disciplinate dalle stesse regole che
valgono nei rapporti tra privati; in questo senso che va letto l art.
28 Cost., nella parte in cui prevede il rinvio alle leggi civili, cio al
codice civile (oltre che alle leggi penali e amministrative).
3 indicazione: il terzo presupposto della responsabilit prevista dall
art. 28 Cost. il compimento, da parte degli agenti, di atti in
violazione di diritti; ci significa, quindi, che quel che conta non il
fatto che la violazione sia conseguenza di un mero comportamento
posto in essere dal dipendente pubblico (ossia nell esercizio di un
attivit di gestione) ovvero di un provvedimento amministrativo (che
costituisce esercizio di un potere di imperio), ma conta il fatto che,
operando, l agente abbia violato un diritto del privato.
Una parte della dottrina ritiene, poi, che il riferimento costituzionale
all inciso violazione di diritti negherebbe la risarcibilit degli
interessi legittimi; sul punto, in realt, l Assemblea Costituente, non
essendosi pronunciata all epoca, sembra aver lasciato aperta la
strada a qualsiasi tipo di conclusione (non bisogna dimenticare, per,
che la formula violazione di diritti rappresenta il frutto dell
estensione della formula originariamente proposta dalla Costituente:
violazione dei diritti di libert sanciti dagli artt. 13 ss., senza alcun
riferimento alla contrapposizione tra diritto ed interesse).
4 indicazione: mentre gli agenti rispondono direttamente degli atti
compiuti in violazione di diritti, alla pubblica amministrazione la
responsabilit civile estesa.
Ora, posta la questione in questi termini, si potrebbe pensare che la
responsabilit dell amministrazione diventi indiretta o sussidiaria (in
tal senso si espresse l Onorevole Nobile all Assemblea Costituente);
in realt (come afferm l Onorevole Pisanelli) non cos, perch, al

187

contrario, il principio della responsabilit dell amministrazione che

viene esteso alle persone fisiche (dipendenti) che agiscono per essa.
Con ci si vuol dire, quindi, che con l art. 28 Cost. non si inteso
trasformare la responsabilit civile della pubblica amministrazione da
diretta in indiretta (se cos fosse stato ne sarebbe risultata indebolita
la garanzia del cittadino leso, dal momento che il patrimonio dell
amministrazione molto pi capiente); viceversa, lo scopo
perseguito stato quello di creare una sorta di parallelismo tra la
responsabilit diretta dell amministrazione e la responsabilit
(sempre diretta) degli agenti (in tal modo, del fatto dannoso ne
rispondono solidalmente sia l amministrazione che gli agenti).
La legislazione ordinaria, tuttavia, ha alterato questo parallelismo: l
art. 23, D.P.R. 3/57 ha stabilito, infatti, che l impiegato statale
risponde solo quando abbia agito con dolo o colpa grave; occorre
precisare, tra l altro, che questa limitazione (al dolo o alla colpa
grave) stata estesa a tutti gli agenti della pubblica
amministrazione, siano essi funzionari onorari o professionali o
impiegati (L. 639/96). A differenza di questi, invece, l
amministrazione risponde, secondo i princpi civilistici, anche per
colpa lieve (questa esonera l agente, ma non la pubblica
amministrazione).
Viceversa, qualora il dipendente abbia agito allo scopo di perseguire
un fine privato ed egoistico (estraneo, quindi, all amministrazione),
lui solo risulter responsabile, perch manca in questo caso un
collegamento tra le finalit dell amministrazione e le finalit dell
agente.
3. La responsabilit aquiliana (o extracontrattuale)
a) i criteri di imputazione della responsabilit
L art. 28 Cost., sottoponendo la responsabilit degli agenti (e,
quindi, anche quella della pubblica amministrazione) alle leggi civili,
enuncia il principio della piena soggezione della pubblica
amministrazione alle forme di responsabilit civile previste dal

188

codice civile.
Ora, come sappiamo, il codice prevede diverse forme di
responsabilit civile, quali: la responsabilit fondata sulla colpa (dolo
o colpa, ex art. 2043), la responsabilit, per i danni cagionati dall
incapace, di chi tenuto alla sorveglianza (art. 2047), la
responsabilit dei genitori, tutori, precettori e maestri d arte (art.
2048), la responsabilit dei padroni e committenti (art. 2049), la
responsabilit per l esercizio di attivit pericolose (art. 2050), la
responsabilit per il danno cagionato da cose in custodia, da animali,
da rovina di edificio o da circolazione di veicoli (artt. 2051-2054).
Ora, per la vastit dei suoi compiti e per l ampiezza dei suoi beni,
chiaro che la pubblica amministrazione (fatta eccezione per la
responsabilit dei genitori) suscettibile di incorrere in ciascuna di
dette forme di responsabilit: essa gestisce, ad es., i reparti
neurologici degli ospedali pubblici e, quindi, deve sopportare i danni
prodotti a terzi da parte di persone incapaci di intendere e di volere;
amministra scuole e, quindi, risponde (come gli insegnanti) dei danni
cagionati dagli allievi; esercita attivit pericolose, come il servizio
ferroviario, e pertanto deve rispondere degli eventuali danni
cagionati; titolare di beni e, quindi, tenuta alla loro custodia (si
pensi, ad es., ai danni cagionati dalla cattiva manutenzione delle
strade).
Ovviamente, la forma pi frequente di responsabilit della pubblica
amministrazione quella prevista dall art. 2043 c.c. (cd.
responsabilit aquiliana o extracontrattuale), ai sensi del quale il
fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto,
obbliga colui che lo ha commesso a risarcire il danno ( bene
precisare che la questione pi controversa, nell applicazione di
questo principio alla pubblica amministrazione, se per danno
ingiusto debba intendersi solo quello conseguente alla lesione di un
diritto soggettivo o anche quello derivante dalla lesione di un
interesse legittimo).

189

b) la responsabilit nell esercizio di una potest amministrativa

In applicazione dei princpi civilistici, un illustre studioso del diritto
amministrativo (Guicciardi) ha affermato che, affinch si possa
parlare di una responsabilit della pubblica amministrazione,
debbono ricorrere le seguenti condizioni:
l esistenza del fatto o dell atto, delle cui conseguenze giuridiche
si disputa;
l imputabilit dell atto o del fatto all amministrazione (piuttosto
che alla persona del funzionario che lo ha posto in essere);
l illiceit dell atto o del fatto;
l esistenza di un danno giuridico, consistente nella privazione,
diminuzione o alterazione di un diritto soggettivo del cittadino;
l esistenza di un rapporto di causalit tra l atto illecito e il danno
prodotto (con esclusione, quindi, dei casi in cui il danno sia derivato
da cause di forza maggiore o dal fatto stesso del danneggiato).
Questo schema, elaborato in applicazione dell art. 2043 c.c.,
subisce, tuttavia, delle alterazioni nei casi in cui la responsabilit
non dipenda pi dalla colpa (qualunque fatto doloso o colposo), ma
da altri fattori: basti osservare, infatti, che in alcuni di questi casi la
colpa diventa del tutto irrilevante (si pensi, ad es., alla
responsabilit dei padroni e committenti per il fatto dei commessi,
ex art. 2049 c.c., che d luogo ad una vera e propria responsabilit
oggettiva); in altri casi, invece, viene in rilievo il solo rapporto di
causalit (artt. 2051-2052 c.c.: si pensi, ad es., ai danni cagionati da
cose in custodia o da animali; a ben vedere, in queste ipotesi, la
colpa non pi una qualificazione del fatto, ma del soggetto che
legato da un rapporto di custodia o di propriet con la cosa o con l
animale dannoso); in altri casi, infine, la colpa che conta non
quella dell autore del fatto dannoso (ad es., del minore, dell
incapace o dell alunno), ma quella di chi ha il dovere di vigilarlo
(artt. 2047-2048 c.c.).
Lo stesso discorso pu essere fatto in relazione all ente pubblico

190

(amministrazione), perch non v nulla di peculiare che lo riguardi

nel sistema degli artt. 2047 ss. c.c. Invero, l unica vera particolarit,
a proposito della responsabilit della pubblica amministrazione,
ravvisabile quando il fatto dannoso, di cui all art. 2043 c.c., consiste
in un provvedimento amministrativo; in questi casi, infatti, ci si pone
il seguente quesito: se il fatto doloso o colposo coincide con l
esercizio di una potest amministrativa, l amministrazione tenuta
a risarcire il danno ingiusto?
La domanda proposta non trova una semplice risposta, anche perch
il problema reso ancor pi complesso a causa della costruzione dell
efficacia del provvedimento amministrativo e dell assetto della
tutela giurisdizionale che connesso a tale costruzione. Alcuni
esempi potranno rendere bene l idea: una espropriazione illegittima
danneggia il proprietario; cos come il diniego di un autorizzazione
danneggia il soggetto che ne ha fatto richiesta.
Nel primo caso il privato danneggiato non potr rivolgersi al giudice
civile per il risarcimento dei danni, ex art. 2043 c.c., ma dovr adire
il giudice amministrativo per ottenere l annullamento del decreto di
espropriazione illegittimo; solo dopo aver conseguito questo risultato
potr rivolgersi al giudice civile per ottenere la restituzione dell
immobile (se questo non stato irreversibilmente trasformato) o il
risarcimento danni. Il transito per due giurisdizioni reso
obbligatorio dal fatto che, poich il decreto di espropriazione
degrada il diritto di propriet (diritto soggettivo), il privato potr
azionare solo l interesse legittimo dinanzi al giudice amministrativo;
una volta che questi, annullando l atto, avr ricostituito l originaria
situazione di diritto soggettivo, di tale diritto potr essere chiesto il
risarcimento danni dinanzi al giudice civile.
Diverso, invece, il caso del diniego di autorizzazione
amministrativa, perch, secondo l opinione dominante, il privato
vanta un interesse, non un diritto all autorizzazione; sicch il rifiuto
di questa non d titolo ad un azione risarcitoria dinanzi al giudice
civile. Anche in questa ipotesi, quindi, il privato si rivolger al
giudice amministrativo; solo che l eventuale annullamento del

191

diniego di autorizzazione non aprir l accesso alla giurisdizione civile

per un azione di danni (a differenza del proprietario espropriato,
infatti, il privato, in questo caso, continua a vantare un interesse
legittimo).
c) il danno da lesione di un interesse legittimo
Dalle considerazioni precedenti emerge, quindi, l importanza che
per il tema in esame riveste la questione degli interessi legittimi;
interessi nei confronti dei quali, prima della fondamentale sent.
500/99 della Corte di Cassazione, era disconosciuto qualsiasi tipo di
risarcibilit.
La situazione, pi precisamente, era posta in questi termini:
risarcibile il diritto soggettivo che viene leso da un fatto illecito
che l amministrazione ha posto in essere nella sua capacit di diritto
privato o comunque al di fuori dell esercizio di una potest
amministrativa;
non risarcibile il diritto soggettivo che viene degradato ad
interesse legittimo dal provvedimento amministrativo (lo diventa solo
quando il provvedimento viene annullato dal giudice amministrativo
con una sentenza che restituisce alla situazione soggettiva del
privato consistenza di diritto soggettivo).
Da queste considerazioni si deduceva, pertanto, che non era
risarcibile, di per s, l interesse legittimo: sia che esso fosse nato
dalla compressione del diritto soggettivo, sia che esso ab origine si
fosse configurato come interesse legittimo (soprattutto come
interesse all adozione di un provvedimento favorevole).
Questo dogma della irrisarcibilit degli interessi legittimi ha,
tuttavia, cominciato ad essere riconsiderato con il d.lgs. 80/98;
difatti, la legge delega (art. 11, co. 4, L. 59/97) aveva stabilito che,
nelle materie dell edilizia, dell urbanistica e dei servizi pubblici, al
giudice amministrativo venivano devolute le controversie aventi ad
oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle
relative al risarcimento del danno.
Interpretando in modo estensivo la delega, il Governo attribu alla

192

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le materie dell

edilizia, dell urbanistica e dei servizi pubblici (artt. 33 e 34 d.lgs.
80/98), stabilendo, all art. 35, che in queste (materie) il giudice
dispone il risarcimento del danno ingiusto, anche attraverso la
reintegrazione in forma specifica (questa lettura, per, come
spiegher la Consulta nella sent. 292/00, si risolve in un eccesso di
delega).
In ogni caso, nel solco di questa indicazione (fornita dalla legislazione
del 1997/98), la Corte di Cassazione, attraverso una sentenza
divenuta celeberrima (sent. 500/99), ha optato per una completa
rivisitazione della posizione tradizionale della irrisarcibilit del danno
da lesione di interessi legittimi. La Corte, in particolare, muovendo
dalla premessa che l art. 2043 c.c. collega l obbligo di risarcimento
al fatto di aver colpevolmente cagionato un danno ingiusto, senza far
menzione della situazione soggettiva incisa (diritto soggettivo o
interesse legittimo), giunta alla conclusione che qualunque
pregiudizio (danno), arrecato alla sfera altrui senza giustificazione,
obbliga colui che lo ha cagionato a risarcirlo, anche quando soggetto
danneggiante una pubblica amministrazione e il danno arrecato
ad un interesse legittimo.
Dopo aver enunciato quest importante principio, per, la Suprema
Corte ha ritenuto opportuno fissare dei paletti, perch consapevole
delle difficolt alle quali sarebbe stata esposta la finanza pubblica
(e, in ultimo, il contribuente) nel caso di un risarcimento
generalizzato.
Il primo limite posto dalla Corte riguarda l elemento soggettivo dell
illecito posto in essere dall amministrazione, che sia lesivo di un
interesse legittimo: con la sentenza 500/99, la Corte (a differenza
dei precedenti orientamenti giurisprudenziali) segnala che non basta
la sola illegittimit dell atto per desumere la colpevolezza dell
agente, ma necessaria la sussistenza di altri due presupposti e cio:
che siano violati i princpi costituzionali di imparzialit e buon
andamento (art. 97 Cost.);
e che tali violazioni siano imputabili non alla persona fisica che ha

193

posto in essere l atto, ma all amministrazione, cui essa appartiene.

bene precisare, per, che la giurisprudenza amministrativa (in
particolare, il Consiglio di Stato), consapevole della fragilit dell
argomentazione del Supremo Collegio in tema di elemento
soggettivo, tende oggi a valorizzare una nozione oggettiva di colpa
(molto vicina a quella tradizionale, che fa della colpevolezza un
elemento della illegittimit dell atto).
Il secondo limite posto dalla Corte di Cassazione riguarda, invece, la
nozione di danno ingiusto, in quanto conseguenza dell esercizio del
potere amministrativo: tale nozione, ad avviso del Supremo Collegio,
ha una diversa consistenza, a seconda che la lesione concerna un
interesse oppositivo o pretensivo. Nel primo caso il danno
prospettabile, perch l interesse oppositivo (l interesse, cio, a che
non venga adottato un provvedimento restrittivo: si pensi, ad es., all
interesse del proprietario a fronte del potere espropriativo)
presuppone l esistenza di un bene che gi rientra nella sfera
giuridica del titolare (nel nostro esempio: la propriet); sicch il
provvedimento lesivo (l esproprio) toglie quel bene.
Nel secondo caso (interesse pretensivo) il bene, invece, non
appartiene ancora al privato, ma costituisce l oggetto del suo
desiderio (desiderio che pu essere appagato con l adozione del
provvedimento: si pensi, ad es., al caso in cui il privato chieda il
rilascio di un autorizzazione); in tale ipotesi, l atto lesivo (ad es., l
atto che nega l autorizzazione) impedisce all interessato di
conseguire quel bene desiderato (cosa che ben diversa dal togliergli
un bene gi suo).
A giustificazione di quest orientamento, la Cassazione ha tenuto a
precisare che ci che risulta decisivo, ai fini del risarcimento del
danno, che l interessato possa far valere un bene della vita, ossia
un bene che forma oggetto di un interesse materiale, rispetto al
quale l interesse legittimo svolge una funzione strumentale; in tale
logica, pertanto (prosegue la Corte) l interesse pretensivo non
risarcibile, perch la sua soddisfazione dipende da una scelta
discrezionale dell amministrazione (che deve decidere, ad es., se

194

concedere o meno l autorizzazione); nella stessa direzione il

Consiglio di Stato, il quale ha affermato che, qualora accordasse il
risarcimento, il giudice si sostituirebbe all amministrazione con una
indebita ingerenza nella sua discrezionalit.
Sempre in relazione all interesse pretensivo, lo stesso Consiglio di
Stato ha, per, sottolineato che, qualora la soddisfazione della
pretesa dell interessato sia collegata ad un attivit vincolata della
pubblica amministrazione, il risarcimento dovuto nel caso in cui il
giudice, attraverso un giudizio prognostico, accerti che, in assenza
dell illecito, il provvedimento richiesto avrebbe dovuto essere
rilasciato.
Proprio in questa alternativa (risarcibilit-irrisarcibilit dell interesse
pretensivo) si colloca il discorso sulla cd. perdita di chance: infatti, il
Consiglio di Stato, partendo dal presupposto che la chance
rappresenta la concreta possibilit di conseguire un risultato utile, di
cui non , per, dimostrabile la futura realizzazione, per via di un
fatto che ha interrotto una serie di eventi idonei ad assicurare un
vantaggio, ha stabilito che tale perdita di chance risarcibile
qualora, in assenza dell illecito, vi era una possibilit superiore al
50% che l evento favorevole si verificasse: cos, per fare un esempio,
se il concorrente secondo classificato in una gara d appalto di lavori
pubblici aveva la concreta possibilit di aggiudicarsi l appalto (ove,
ad es., non fosse stato ammesso il primo classificato, sfornito dei
requisiti prescritti dal bando), la sua perdita di chance deve essere
risarcita.
Detto questo, importante sottolineare, in conclusione, che il
disegno volto ad introdurre nel nostro ordinamento la risarcibilit
degli interessi legittimi stato completato con la L. 205/00, la quale
invero ha ripreso le disposizioni contenute nel citato d.lgs. 80/98:
tali norme, che (come sappiamo) avevano attribuito al giudice
amministrativo il potere di risarcire il danno ingiusto cagionato dall
amministrazione nelle materie dell edilizia, dell urbanistica e dei
servizi pubblici, sono state travolte per eccesso di delega dalla sent.
292/00 della Corte cost.

195

Nonostante ci, il Parlamento pochi giorni dopo questa pronuncia ha

convalidato le disposizioni di quel decreto: ed infatti, l art. 7 L.
205/00 stabilisce espressamente che il giudice amministrativo, nelle
controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche
attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del
danno ingiusto.
Ma la vera rivoluzione realizzata attraverso un altra disposizione
della stessa legge, nella quale si legge che il Tribunale
amministrativo regionale, nell ambito della sua giurisdizione,
conosce anche di tutte le questioni relative all eventuale
risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma
specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali [ci
significa, in altri termini, che la previsione del risarcimento,
accordato dal giudice amministrativo, non pi limitata alle materie
di giurisdizione esclusiva (vale a dire, ai diritti soggettivi che, in
quelle materie, sono sottoposti alla cognizione del giudice
amministrativo), ma viene estesa all intera giurisdizione
amministrativa (e, quindi, alla giurisdizione di legittimit, che
istituita a protezione degli interessi legittimi)].
In tal modo, il legislatore del 2000 ha compiuto una duplice
operazione: da un lato, ha riconosciuto espressamente la risarcibilit
degli interessi legittimi; dall altro, ha attribuito al giudice
amministrativo sia la tutela di annullamento che quella risarcitoria
(sottraendo quest ultima al giudice ordinario).
d) il danno da ritardo
Il cd. danno da ritardo il danno che l amministrazione causa al
privato interessato quando rimane inerte di fronte ad una richiesta di
provvedimento favorevole ovvero quando la stessa protrae, al di l
dei termini previsti, un procedimento iniziato d ufficio, il cui esito
potenzialmente lesivo per il privato.
Come si pu notare, a differenza delle ipotesi in precedenza
esaminate, in questo caso la fonte del pregiudizio non l esercizio
del potere amministrativo, ma il suo mancato esercizio, che lascia il

196

cittadino in uno stato di incertezza sulle sorti del bene della vita che
mira ad ottenere (attraverso l emanazione del provvedimento
favorevole) o a conservare (e la cui esistenza minacciata dal
procedimento in corso).
Ora, questo stato di incertezza, causato dal comportamento dell
amministrazione (che omette di provvedere nel termine di 90 giorni
previsti dall art. 2, L. 241/90), pu, ovviamente cagionare al privato
gravi pregiudizi economici, a prescindere dall esito del
procedimento: cos, ad es., l amministrazione che illegittimamente
ritarda nel provvedere sulla richiesta di autorizzazione all apertura
di un esercizio commerciale causa un danno al privato, sia nel caso in
cui, alla fine, l autorizzazione venga rilasciata, sia nel caso in cui
venga negata.
Nel primo caso, il danno deriva dal non aver potuto tempestivamente
intraprendere l attivit (e, quindi, nel mancato guadagno nel
periodo in cui l amministrazione rimasta inerte); nel secondo caso,
invece, il danno deriva dal fatto che, in attesa di sapere se poteva
intraprendere l attivit soggetta ad autorizzazione, il richiedente ha
sostenuto dei costi (ha dovuto, ad es., tenere libri contabili, disporre
della liquidit necessaria all avviamento dell attivit, etc.).
In entrambi i casi, com facilmente intuibile, la causa del danno l
illegittima inerzia dell amministrazione.
4. La responsabilit da atto lecito (l articolo 42 della Costituzione)
Un tema particolarmente interessante e sul quale si discute da
decenni in dottrina quello della responsabilit dell
amministrazione da atto lecito. In particolare, l interrogativo che gli
studiosi si pongono il seguente: se il privato subisce un danno dall
operato della pubblica amministrazione necessario che esso derivi
da un atto illecito (cio, che si tratti di un danno ingiusto) affinch
il danneggiato abbia titolo al risarcimento?
L argomento in esame tra i pi controversi nella dottrina civilistica
(non solo italiana), una parte della quale tende comunque a
sganciare il diritto al risarcimento dall illecito, desumendo l

197

antigiuridicit da una valutazione comparativa degli interessi in

gioco.
In realt, se si osserva bene, il codice civile prevede specifiche
ipotesi di indennit; indennit che consiste in un rimborso al quale
un soggetto ha diritto qualora subisca un pregiudizio che un altro
soggetto gli arrechi nell esercizio di un potere riconosciuto (e,
quindi, per definizione, nello svolgimento di un attivit lecita): si
tratta delle ipotesi del proprietario di animali mansuefatti, il quale
pu inseguirli anche nel fondo altrui, salvo il diritto del proprietario
del fondo a indennit per il danno (art. 925 c.c.) e del proprietario di
sciami d api in identica situazione (art. 924 c.c.).
La questione si pone con particolare frequenza anche nei rapporti
con la pubblica amministrazione, la quale, infatti, pu arrecare
pregiudizio ai privati non soltanto quando commette un illecito, ma
anche quando esercita legittimamente i suoi poteri; ci lo si pu
dedurre, ad es., dalla formulazione dell art. 42 Cost., il quale,
infatti, stabilendo che la propriet privata pu, nei casi previsti
dalla legge, e salvo indennizzo, essere espropriata per motivi di
interesse generale, ci dice, in realt, che non sufficiente il
richiamo all interesse generale per autorizzare l appropriazione
della propriet privata da parte dei pubblici poteri, ma occorre
anche un indennizzo, in assenza del quale l espropriazione sarebbe
illecita.
A questo punto, per, sorge il problema di stabilire se l indennizzo
debba essere equiparato al risarcimento o se debba essere inferiore
allo stesso. Ora, nella formulazione originaria della legge
fondamentale sull espropriazione (del 1865), l indennizzo
equivaleva al risarcimento, perch veniva commisurato al valore di
mercato dell immobile (cd. valore venale). La disciplina attuale,
invece, ai fini dell indennizzo, ha distinto (almeno fino alla sent.
348/07 Corte cost.) i fondi agricoli (per i quali l espropriato riceve
una somma pari al valore agricolo medio dei terreni nei quali sia
praticato lo stesso tipo di coltura) dalle aree edificabili (per le quali
l espropriato riceve un indennizzo pari a 1/3 del valore venale).

198

Questo regime, che la Consulta in un primo tempo aveva fatto salvo

(giudicando non irrisorio il ristoro assicurato all espropriato), stato
travolto dalla citata sentenza 348/07, sulla base non pi del solo art.
42 Cost., ma soprattutto in applicazione dell art. 1 del primo
Protocollo CEDU, cos come interpretato dalla Corte di Giustizia CE:
secondo questo Giudice, infatti, la disposizione europea invocata,
stabilendo che nessuno pu essere privato della sua propriet, se non
per causa di pubblica utilit e nelle condizioni previste dalla legge e
dai princpi generali del diritto internazionale, impone un rimborso
non inferiore al valore venale.

5. La responsabilit contrattuale
Parte della dottrina ritiene che l art. 28 Cost. riguarderebbe soltanto
la responsabilit contrattuale; in realt, una tesi del genere
potrebbe essere accettata soltanto facendo leva sul fatto che l
amministrazione, avvalendosi del suo potere di autonomia privata
(che le compete in quanto persona giuridica), pu essere
assoggettata, sul piano della responsabilit contrattuale, allo stesso
regime giuridico previsto per i soggetti privati.
In ogni caso, sia che si faccia riferimento all art. 28 Cost., sia che si
faccia leva sulla personalit giuridica dell ente pubblico si perverr
alla medesima conclusione, ossia che la responsabilit contrattuale
dell amministrazione identica a quella di qualunque altro
contraente: sottoposta, cio, alle regole contenute negli artt. 1218
ss. c.c. Ci significa, quindi, che l amministrazione, in conseguenza
dell inadempimento di un obbligazione contrattuale, tenuta al
risarcimento del danno provocato al creditore. bene precisare,
per, che la responsabilit dell amministrazione per inadempimento
delle obbligazioni contrattuali presuppone che tali obbligazioni siano
state assunte nel rispetto dei vincoli di contabilit: in particolare, la
legge di contabilit (del 1923) prescrive che ogni spesa debba essere

199

imputata al pertinente capitolo di bilancio e che questo contenga i

fondi necessari. Con maggiori e pi puntuali dettagli tecnici, poi, il
T.U. delle leggi sull ordinamento degli enti locali (d.lgs. 267/00)
stabilisce, all art. 183, che l impegno costituisce la prima fase del
procedimento di spesa, con la quale, a seguito di obbligazione
giuridicamente perfezionata, determinata la somma da pagare,
determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e viene
costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio. Ci significa che la
spesa (acquisto di un bene o di un servizio) potr essere effettuata
solo se sussiste l impegno contabile assunto dall amministratore, dal
funzionario o dal dipendente, per conto dell ente locale; e solo se
tale impegno sia stato registrato sul competente capitolo di bilancio.
Diversamente (vale a dire, se il bene o servizio viene acquisito in
violazione di queste regole), il rapporto obbligatorio intercorre solo
tra il fornitore e l amministratore, funzionario o dipendente che ha
consentito la fornitura; si tratta, a ben vedere, di una misura
energica, idonea ad operare come deterrente per l amministratore o
il dipendente superficiale o approssimativo, ma assai meno
soddisfacente per il privato fornitore: questi, infatti, nella maggior
parte dei casi ha ricevuto l incarico dal sindaco o dall assessore, con
lettera o in forma verbale, in attesa dell adozione della delibera di
incarico ed ha espletato l incarico (o ha reso la prestazione) senza
che la delibera sia stata adottata; in questi casi, egli pu rivalersi
(secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. 267/00) solo sull
amministratore o sul funzionario; non pu, invece, rivalersi sull
amministrazione, neppure con l azione di indebito arricchimento
(ammessa contro chi, senza giusta causa, si arricchito ai danni di
altra persona, ex art. 2041 c.c.), perch l azione in questione ha
carattere sussidiario e non pu, quindi, essere esercitata, dal
momento che il danneggiato pu rivalersi contro il funzionario o l
amministratore ( bene precisare, per, che l azione di
arricchimento potr essere esercitata qualora l amministrazione, cui
il privato ha reso la prestazione, sia diversa dall ente locale: in tal
caso, infatti, anche se l obbligazione stata contratta

200

irregolarmente, l amministrazione, avendo fruito della prestazione,

sar tenuta ad indennizzare il fornitore della correlativa diminuzione
patrimoniale, nei limiti dell arricchimento).
6. La responsabilit patrimoniale
L art. 2740 c.c. stabilisce che il debitore risponde dell
adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e
futuri, fatte salve alcune limitazioni previste dalla legge.
In particolare, tra i beni sottratti alla soddisfazione dei creditori,
qualora debitrice sia una pubblica amministrazione, vi sono i beni
demaniali (che sono inalienabili e non possono formare oggetto di
diritti in favore di terzi) ed i beni patrimoniali indisponibili (che sono
destinati ad un pubblico servizio e non possono essere sottratti alla
loro destinazione).
Ne consegue, pertanto, che alla soddisfazione dei creditori
assoggettato soltanto il patrimonio disponibile dello Stato e degli enti
pubblici, nonch il denaro della pubblica amministrazione (in ragione
della sua natura fungibile).
7. La responsabilit amministrativa
a) la responsabilit degli amministratori e dei dipendenti
Un ultima considerazione occorre dedicarla all importante tema
della responsabilit amministrativa, vale a dire della responsabilit
degli amministratori, dei funzionari e dei dipendenti per aver posto
in essere determinate condotte che hanno provocato ai terzi un
danno ingiusto (che l amministrazione tenuta a risarcire), nonch
per aver arrecato all amministrazione un danno ingiusto nell
esercizio dei loro compiti.
I tratti essenziali del regime giuridico che concerne questo tipo di
responsabilit, contenuti nella L. 20/94 (modificata nel 1996), sono i
seguenti:
nella responsabilit amministrativa possono incorrere non solo gli
amministratori e i pubblici dipendenti, ma anche tutti coloro che, a
qualunque titolo (ad es., contratto d opera), svolgono compiti per

201

conto di un amministrazione pubblica (si pensi, ad es., al direttore

dei lavori nel contratto d appalto di opera pubblica);
la responsabilit amministrativa stata sempre considerata una
responsabilit contrattuale, trovando essa fondamento in un
contratto;
mentre, per, nella responsabilit contrattuale il debitore tenuto
al risarcimento del danno se non prova che l inadempimento stato
determinato da impossibilit della prestazione a lui non imputabile
(art. 1218 c.c.), nella responsabilit amministrativa, invece, l ente
(in particolare, la procura regionale della Corte dei Conti) che deve
fornire la prova della responsabilit, non l amministratore o il
dipendente;
la responsabilit amministrativa limitata ai fatti e alle omissioni
commesse con dolo o colpa grave (anche questa, come la
precedente, rappresenta una deroga al regime della responsabilit
contrattuale: a questa, infatti, soggiace il debitore se non ha
eseguito esattamente la prestazione dovuta; e, quindi, anche in caso
di colpa lieve);
un altro temperamento del rigore della responsabilit
amministrativa costituito dal fatto che le scelte discrezionali non
possono essere sindacate nel merito; e ci allo scopo di evitare che l
amministratore (o il dirigente) possa essere chiamato a rispondere
per una scelta che attiene al merito (ad es., per avere il consiglio
comunale optato per una forma di gestione di un servizio pubblico
locale, anzich per un altra);
quando gli atti rientrano nella competenza degli uffici tecnici o
amministrativi la responsabilit limitata ai dipendenti (essa, quindi,
non si estende agli amministratori, perch si presume che questi
abbiano agito in buona fede, facendo affidamento sulla competenza
degli uffici tecnici);
nel regime della responsabilit amministrativa centrale l
elemento del danno (danno ingiusto): non sufficiente, cio, la
violazione del dovere d ufficio (o l adozione di un atto illegittimo),
ma occorre che da tale violazione (o da tale atto) sia derivato un

202

danno ingiusto;
per quanto riguarda la quantificazione del danno, il giudice deve
tener conto dei vantaggi comunque conseguiti dall amministrazione
o dalla comunit amministrata, in relazione al comportamento degli
amministratori o dei dipendenti soggetti al giudizio di responsabilit
[si pensi, ad es., al caso in cui degli amministratori comunali
assumano dipendenti a titolo precario in assenza dei relativi posti di
organico: in questo caso, le casse del comune subiscono un danno
(pari alle retribuzioni che sono state corrisposte e non potevano
esserlo); ma l amministrazione ne ha ricevuto un vantaggio
(commisurato alla utilitas fornita dalle prestazioni di lavoro); e un
vantaggio ne ha ricevuto anche la comunit, dal momento che stata
lenita la disoccupazione];
la Corte dei Conti, valutate le singole responsabilit, pu porre a
carico dei responsabili tutto o anche solo parte del danno accertato o
del valore perduto (cd. potere riduttivo dell addebito); simile (per
quanto riguarda gli effetti) al potere riduttivo l esercizio della
facolt, riconosciuta al dipendente o amministratore condannato in
primo grado, di chiedere alla sezione di appello, in sede di
impugnazione, che il procedimento venga definito mediante il
pagamento di una somma non inferiore al 10% e non superiore al 20%
del danno quantificato nella sentenza (cd. patteggiamento nel
processo contabile);
la responsabilit amministrativa una responsabilit individuale:
ci significa, quindi, che qualora il fatto dannoso sia stato causato da
pi persone, la Corte dei Conti, valutate le singole responsabilit,
condanna ciascuno per la parte che vi ha preso (a meno che i
concorrenti non abbiano conseguito un illecito arricchimento o
abbiano agito con dolo, perch, in questo caso, la responsabilit sar
solidale, nel senso che ciascun condebitore pu essere costretto all
adempimento per la totalit e l adempimento di uno libera gli altri);
un altra deroga al regime civilistico , poi, prevista per la
successione mortis causa dell obbligazione risarcitoria: infatti,
secondo i princpi civilistici, l erede subentra sempre nelle

203

obbligazioni del defunto; viceversa, il debito derivante da

responsabilit amministrativa viene trasmesso soltanto se il defunto
(dipendente o amministratore) si illecitamente arricchito (e, di
conseguenza, anche l erede si arricchito in modo illecito per aver
ricevuto, illecitamente, un bene dal de cuius);
sul presupposto che la responsabilit amministrativa avesse natura
contrattuale, la Corte dei Conti aveva sempre ritenuto che il termine
di prescrizione per l azione fosse quello ordinario di 10 anni (art.
2946 c.c.) e non quello quinquennale previsto per il diritto al
risarcimento del danno da illecito extracontrattuale (art. 2947 c.c.);
la novella del 96 ha ridotto, invece, a 5 anni il termine di
prescrizione: questa decorre dalla data in cui si verificato il fatto
dannoso ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data
della sua scoperta;
il soggetto danneggiato l amministrazione o l ente dei quali la
persona responsabile sia dipendente o amministratore; la novella del
96 ha, per, esteso la giurisdizione della Corte dei Conti (e, quindi,
la responsabilit dell agente) anche all ipotesi che il danno sia stato
cagionato ad amministrazioni o ad enti diversi da quelli di
appartenenza (ci significa, pertanto, che nella prospettiva del
danno, viene presa in considerazione l intera area pubblica);
necessario sottolineare, infine, che il titolare dell azione di
danni non l amministrazione danneggiata, ma (come detto) la
procura regionale della Corte dei Conti (ci si spiega in virt del fatto
che sussiste una seria presunzione che l amministrazione
danneggiata, invece di far valere le sue ragioni contro l
amministratore o il dipendente, sia portata a coprirne la
responsabilit, ossia a colludere con lui).
b) la responsabilit amministrativa delle persone giuridiche
L art. 27 Cost. stabilisce che la responsabilit penale personale:
ci significa che del reato rispondono solo i suoi autori che, a seguito
di un giusto processo (art. 111 Cost.), vengono condannati ad una
pena (detentiva o pecuniaria); tale responsabilit non si estende,

204

invece, n ai loro eredi e aventi causa, n alle persone giuridiche

(enti pubblici, s.p.a., associazioni, etc.), delle quali facciano parte i
rei. La persona giuridica, infatti, si risolve in una fictio iuris: un
centro di imputazione di rapporti giuridici attivi e passivi, ma perch
possa concretamente agire deve avvalersi di persone munite del
potere di compiere atti, giuridici e materiali, i cui effetti civili
vengono imputati direttamente nella sfera giuridica e materiale dell
ente rappresentato [ad es., l ordinanza sottoscritta dal sindaco un
atto che si imputa alla sfera dell ente (il comune); e chi vuole
contestarla deve agire contro l ente (facendo ricorso al TAR contro il
comune)]; gli effetti penali, invece, in virt dell antico brocardo
societas delinquere non potest, si imputano alla persona fisica (al
sindaco, nel nostro esempio, dal momento che il comune non pu
essere corrotto, ma il suo amministratore s).
Nonostante la validit del brocardo citato, il legislatore ha ritenuto
comunque opportuno introdurre una nuova forma di responsabilit: la
cd. responsabilit amministrativa delle persone giuridiche (d.lgs.
231/01): si tratta, in particolare, di una responsabilit che il pubblico
ministero (p.m.) fa valere nei confronti dell ente come conseguenza
dei reati commessi dai suoi dipendenti e amministratori, dinanzi al
giudice penale competente a conoscere il reato; qualora il giudice
accerti che il dipendente o l amministratore ha commesso un reato
nell interesse o a vantaggio dell ente del quale fa parte, su richiesta
del p.m., applica all ente una sanzione amministrativa, che pu
essere di natura pecuniaria o interdittiva (ad es., la sospensione delle
autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell
illecito) o pu consistere nella confisca o nella pubblicazione della
sentenza.
bene precisare, in ogni caso, che le norme sulla responsabilit
amministrativa dell ente si applicano soltanto nei confronti degli
enti pubblici non economici e delle s.p.a. in mano pubblica (non si
applicano, invece, allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri
enti pubblici non economici e agli enti che svolgono funzioni di rilievo
costituzionale).

205

Parte III
La giustizia amministrativa
Sezione I
Le premesse storiche
1. I lineamenti storici della giustizia amministrativa in Italia
Prima dell unit d Italia, la maggior parte degli Stati della penisola
(in primis, il Regno di Sardegna) aveva strutturato il sistema della
giustizia amministrativa sul modello adottato in Francia: in virt di

206

tale modello, le liti tra privati e P.A. erano affidate alla cognizione di
tribunali speciali composti da funzionari amministrativi (sistema del
contenzioso amministrativo); in altri Stati, invece, esistevano solo
rimedi di carattere amministrativo davanti alla stessa autorit.
Pertanto, dopo l unificazione, il nuovo Stato si trov a dover
risolvere il problema della giustizia amministrativa (diversamente
configurato tra i diversi Stati preunitari); in questa prospettiva, il
Parlamento italiano, chiamato a scegliere tra il mantenimento del
sistema del contenzioso amministrativo e la devoluzione al giudice
ordinario delle controversie nelle quali fosse parte una pubblica
amministrazione, decise di adottare la seconda soluzione (sia pure
con determinati temperamenti). Infatti, nel 1865, con L. n. 2248,
allegato E (cd. legge abolitiva del contenzioso amministrativo)
vennero aboliti i tribunali speciali del contenzioso amministrativo (ad
eccezione della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato) e devolute
alla giurisdizione ordinaria tutte le cause nelle quali si facesse
questione di un diritto civile o politico (cio, di un diritto soggettivo)
leso da un atto dell autorit amministrativa. bene precisare, per,
che i poteri del giudice ordinario vennero limitati, dal momento che
egli poteva conoscere degli effetti dell atto amministrativo senza
poterlo modificare o revocare, ma solo disapplicare nel caso concreto
sottoposto al suo esame (se contrario alla legge). Venne, pertanto,
introdotto l obbligo, per le autorit amministrative, di conformarsi
al giudicato dei tribunali ordinari che avevano incidentalmente
riconosciuto l illegittimit dell atto.
La tutela degli interessi legittimi venne, invece, attribuita alle stesse
amministrazioni (nell ambito del procedimento amministrativo)
ovvero attraverso i ricorsi amministrativi gerarchici. Nel 1889, per,
con L. n. 5992 (cd. legge Crispi), venne prevista e disciplinata la
giurisdizione generale di legittimit sugli atti amministrativi lesivi di
interessi legittimi attraverso l istituzione della IV sezione del
Consiglio di Stato (organo che, sino ad allora, aveva svolto funzioni
solo consultive). Successivamente, nel 1890, con L. n. 6837, venne
attribuita alla Giunta provinciale amministrativa (organo periferico

207

dell amministrazione dell Interno, presieduto dal prefetto e

deputato ad esercitare il controllo di merito sugli atti degli enti
locali) una competenza ricalcata su quella della IV sezione, ma
limitata all impugnazione di una serie di atti in prevalenza delle
amministrazioni locali (da sottolineare che le pronunce della Giunta
potevano essere appellate dinanzi alla IV sezione del Consiglio di
Stato).
Nel 1907, con L. n. 62 (cd. legge Giolitti) venne istituita la V sezione
del Consiglio di Stato con giurisdizione di merito su determinate
materie (nel contempo, venne riconosciuta la natura giurisdizionale
delle sezioni IV e V).
Infine, nel 1923 (con regio decreto n. 2840) venne abolita la
distinzione di competenza tra la IV e la V sezione del Consiglio di
Stato e venne istituita la giurisdizione amministrativa esclusiva (del
Consiglio di Stato) su determinate materie, la principale delle quali
era sicuramente quella relativa al rapporto di impiego con lo Stato e
gli enti pubblici: in questi casi, la giurisdizione del giudice
amministrativo era determinata dalla materia e non dalla situazione
soggettiva di interesse legittimo (tutta la materia, cio, era
attribuita al giudice amministrativo, sia che il privato avesse fatto
valere un interesse legittimo, sia che avesse chiesto la tutela di un
diritto soggettivo).
2. La giustizia amministrativa in Italia, oggi. Il riparto di
giurisdizione
In Italia, in virt dell applicazione del sistema dualistico, non esiste
un giudice competente per ogni controversia amministrativa, ma
occorre individuare, di volta in volta, il giudice dinanzi al quale la
causa deve essere proposta; con tale sistema, ovviamente, i problemi
di giurisdizione sono ricorrenti, perch non sempre agevole
applicare i criteri di ripartizione stabiliti dall ordinamento.
L attuale sistema di riparto giurisdizionale trova fondamento nell
art. 103, co. 1 Cost., il quale stabilisce che il Consiglio di Stato e gli
altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la

208

tutela, nei confronti della pubblica amministrazione, degli interessi

legittimi e, in particolari materie, anche dei diritti soggettivi. Il
criterio ordinario, quindi, quello della posizione soggettiva fatta
valere in giudizio: se si tratta di un diritto soggettivo la giurisdizione
del giudice ordinario, mentre se di interesse legittimo la
giurisdizione del giudice amministrativo [come sappiamo, sussiste
interesse legittimo quando l ordinamento, allo scopo di tutelare
interessi pubblici, conferisce alla pubblica amministrazione il potere
di incidere unilateralmente, con un proprio atto o provvedimento,
nella sfera giuridica altrui, sacrificandola o espandendola: nel primo
caso, il soggetto terzo titolare di una posizione di interesse
legittimo oppositivo (volto a salvaguardare l integrit della propria
sfera giuridica lesa dall azione amministrativa); nel secondo caso,
invece, il terzo vanta una posizione di interesse legittimo pretensivo
(volto ad ampliare la propria sfera giuridica per opera della pubblica
amministrazione)].
La coesistenza di due diversi ordini di giurisdizioni ha posto notevoli
problemi in ordine all identificazione dei criteri idonei ad operare il
necessario riparto; in questa prospettiva, la Cassazione, con sent.
1657/49 ha stabilito con chiarezza il criterio discretivo tra i due
ordini di giurisdizioni, osservando che: tutte le volte che si lamenta
il cattivo uso del potere dell amministrazione si fa valere un
interesse legittimo e la giurisdizione del giudice amministrativo,
mentre si ha questione di diritto soggettivo e giurisdizione del
giudice ordinario quando si contesta la stessa esistenza del potere
(in tal modo, si posto il collegamento seguente: carenza di poterediritto soggettivo, cattivo uso del potere-interesse legittimo). La
soluzione adottata dalla giurisprudenza si spiega in virt del fatto che
il provvedimento amministrativo, per quanto illegittimo (cio,
adottato con cattivo uso del potere), pur sempre efficace, ossia
dotato di autoritativit ed esecutivit (comportando, laddove incida
su di un diritto soggettivo, la degradazione del diritto ad interesse
legittimo, con conseguente competenza del giudice amministrativo).
Il tradizionale riparto di giurisdizione per posizioni soggettive, per,

209

non trova applicazione laddove il legislatore disponga il cd. riparto

per blocchi di materie: qualora, cio, attribuisca alla giurisdizione
esclusiva del giudice ordinario o del giudice amministrativo una
determinata materia, indipendentemente dal fatto che si faccia
valere una posizione di diritto soggettivo o di interesse legittimo.
bene precisare, infine, che il nostro ordinamento (accanto ai rimedi
giurisdizionali) prevede e disciplina anche strumenti di tutela di
carattere amministrativo, azionabili di fronte alla stessa autorit
amministrativa attraverso procedimenti interni, senza l intervento
del giudice.

Sezione II
La tutela giurisdizionale ordinaria

210

1. L ambito della giurisdizione del giudice ordinario

L ambito della giurisdizione del giudice ordinario, nei confronti della
pubblica amministrazione, ancora oggi definito dall art. 2 della
legge abolitiva del contenzioso amministrativo. In base a tale
articolo, infatti, sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le
cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia
questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere
interessata la P.A., e ancorch siano emanati provvedimenti del
potere esecutivo o dell autorit amministrativa. Da questa
disposizione si evince, pertanto, che nella giurisdizione del giudice
ordinario rientrano:
le cause per contravvenzioni, ossia tutte le violazioni della legge
penale;
tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o
politico (al riguardo, va detto che l espressione diritto civile o
politico deve essere intesa nel senso di diritto soggettivo: di
conseguenza, la cognizione del giudice ordinario si estende a tutti i
diritti soggettivi, ad eccezione delle materie attribuite alla
giurisdizione esclusiva dei Tar);
comunque vi possa essere interessata la P.A. (ci significa che il
giudice ordinario competente non solo nell ipotesi in cui la
pubblica amministrazione sia parte attrice, ma anche qualora la
stessa sia convenuta in giudizio);
ancorch siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell
autorit amministrativa (questo vuol dire che la giurisdizione del
giudice ordinario non preclusa dal fatto che la pubblica
amministrazione abbia emanato un atto autoritativo; ci trova
conferma, tra l altro, negli artt. 4 e 5 della legge abolitiva, i quali
disciplinano i poteri del giudice ordinario in presenza di un atto
amministrativo, nonch nell art. 113 Cost., che espressamente
prevede la cognizione del giudice ordinario per gli atti amministrativi
lesivi di diritti).

211

2. I poteri del giudice ordinario in ordine all atto amministrativo

Il giudice ordinario pu conoscere di tutti i comportamenti della P.A.
lesivi di diritti soggettivi: sia che si tratti di meri comportamenti (si
pensi, ad es., al mancato compimento di lavori di restauro ad una
strada pubblica, con conseguenti danni per la circolazione e per le
autovetture private), sia che si tratti di atti compiuti in esecuzione di
provvedimenti amministrativi.
Gli artt. 4 e 5 della legge abolitiva stabiliscono, per, i limiti interni
alla giurisdizione del giudice ordinario in ordine agli atti
amministrativi; queste due disposizioni enunciano, in particolare, i
seguenti princpi:
il giudice ordinario pu conoscere degli effetti dell atto in
relazione all oggetto dedotto in giudizio (ci significa che eventuali
vizi dell atto, accertati dal giudice, potranno essere fatti valere solo
nella controversia sottoposta al suo esame);
il sindacato del giudice sull atto amministrativo limitato ai soli
vizi di legittimit, non anche a quelli di merito (il giudice ordinario,
cio, pu solo dichiarare l illegittimit dell atto, ma non pu
sindacare i criteri di opportunit e di convenienza ai quali l
amministrazione si ispirata); quanto al profilo di legittimit, si
ritiene che il giudice ordinario dispone degli stessi poteri cognitori
riconosciuti al giudice amministrativo (egli pu, cio, esaminare l
atto sotto il profilo dell incompetenza, dell eccesso di potere e
della violazione di legge);
il giudice ordinario, anche qualora dovesse accertare l illegittimit
dell atto, non dispone del potere di annullarlo, revocarlo o
modificarlo (se cos fosse, infatti, il giudice, in contrasto con il
principio della separazione dei poteri, sostituirebbe la sua volont a
quella dell amministrazione); questo limite, recepito dall art. 113,
co. 3 Cost., conosce tuttavia determinate deroghe, tra le quali
ricordiamo: il potere di annullare le ordinanze-ingiunzioni in materia
di sanzioni amministrative; il potere di annullare la trascrizione del
matrimonio e la possibilit di rettificare i certificati di stato civile;

212

 l accertamento dell illegittimit dell atto compiuto dal giudice

non , per, privo di conseguenze giuridiche: in primis, infatti, il
giudice ordinario abilitato a disapplicare l atto ai fini della
soluzione della controversia sottoposta al suo esame; in secondo
luogo, la pubblica amministrazione interessata ha l obbligo di
conformarsi alla pronuncia [in altri termini, l autorit amministrativa
tenuta a conformarsi al giudicato del giudice ordinario e ad
adottare successivi provvedimenti con esso coerenti, a seguito di
istanza dell interessato (va sottolineato che il mancato
adempimento di quest obbligo tutelato, in sede giurisdizionale,
attraverso il giudizio di ottemperanza davanti al giudice
amministrativo, che pu, in questa sede, conoscere anche dei vizi di
merito)].
3. Le azioni ammissibili davanti al giudice ordinario
Esaminati i poteri ed i limiti posti al sindacato del giudice ordinario
nei confronti della pubblica amministrazione, importante, a questo
punto, determinare le azioni ammissibili contro la pubblica
amministrazione; a tal fine, occorre richiamare la classificazione
delle azioni della dottrina processualcivilistica e, in base ad essa,
applicare le regole di cui agli artt. 4 e 5 della legge abolitiva.
La dottrina del processo civile (a partire dal Chiovenda) ha
classificato le azioni in tre categorie fondamentali: le azioni
dichiarative (o di mero accertamento), le azioni di condanna e le
azioni costitutive.
Le azioni dichiarative sono quelle attraverso le quali l attore mira ad
acquisire una certezza giuridica (messa in discussione dalla pretesa o
dalla contestazione del convenuto); queste azioni sono sempre
consentite contro la P.A., perch l accoglimento della domanda non
modifica l assetto esistente [non incide, cio, sull atto emesso dall
autorit, ma si limita ad accertare una situazione giuridica o di fatto
(ad es., il giudice accerta che una determinata area, che secondo l
autorit fa parte del demanio, in realt di propriet privata)].
Le azioni costitutive tendono, invece, ad ottenere dal giudice una

213

sentenza che costituisca, modifichi o estingua un determinato

rapporto giuridico, una volta effettuati determinati accertamenti; al
riguardo necessario sottolineare che la dottrina, argomentando dal
divieto per il giudice ordinario di intervenire direttamente sull atto
amministrativo (art. 4 della legge abolitiva), ritiene che sia
impossibile proporre davanti al giudice ordinario qualsiasi domanda
rivolta ad ottenere una sentenza costitutiva nei confronti della P.A.,
in quanto ci comporterebbe la sostituzione della volont del giudice
a quella dell amministrazione.
Le azioni di condanna, infine, sono quelle in seguito alle quali il
giudice, accertato l obbligo di una delle parti, ordina alla medesima
una prestazione positiva, idonea a ristabilire l equilibrio giuridico
violato [tale prestazione pu consistere nel pagamento di una somma
di denaro a titolo di risarcimento ovvero in un determinato
comportamento positivo (facere, non facere o dare)]. Ora,
prendendo in considerazione i rapporti che intercorrono tra l azione
di condanna e l atto amministrativo, necessario sottolineare che il
giudice non modifica o annulla l atto amministrativo, ma impone all
amministrazione di modificarlo o annullarlo; sicch l
amministrazione che agisce, non il giudice. A ben vedere, per, il
nuovo atto dell amministrazione pur sempre imposto dal giudice
(la decisione, cio, del giudice e non dell amministrazione): per
tal motivo, quindi, che la giurisprudenza si orientata nel senso di
ammettere le condanne pecuniarie e di escludere tutte le altre (a un
facere, a un non facere o a un dare che abbia un oggetto diverso da
una somma di denaro).
4. La giurisdizione del giudice ordinario in tema di pubblico impiego
Una delle principali innovazioni introdotte dal d.lgs. 29/93 (poi
confluite nel d.lgs. 165/01) sicuramente costituita dalla
devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro,
del contenzioso relativo al rapporto di lavoro tra P.A. e dipendenti
pubblici, in precedenza riservato alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo.

214

Al giudice ordinario sono devolute (dal 1998) tutte le controversie

relative ai rapporti di lavoro, incluse quelle relative all assunzione,
alle indennit di fine rapporto, al conferimento e alla revoca di
incarichi dirigenziali e alla responsabilit dirigenziale.
Restano, invece, devolute al giudice amministrativo le controversie in
materia di procedure concorsuali per l assunzione dei dipendenti
delle pubbliche amministrazioni, nonch le controversie relative ai
dipendenti esclusi dalla privatizzazione (indicati nell art. 3 d.lgs.
165/01).
Sezione III
La tutela giurisdizionale amministrativa
1. Le fonti normative del processo amministrativo
Le fonti normative del processo amministrativo sono:
il regio decreto 642/1907 (regolamento di procedura) e il regio
decreto 1054/1924 (T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato);
la L. 1034/1971, istitutiva dei Tar (che ha integrato il testo unico
del 1924 e il regolamento del 1907);
il d.lgs. 80/98 e la L. 205/00 (che ha assorbito il primo
provvedimento, colpito, con sent. 292/00, da una parziale
declaratoria di illegittimit costituzionale per eccesso di delega);
la L. 15/05 e la L. 80/05 (riguardanti la disciplina del
provvedimento amministrativo), con le quali sono stati ritoccati
alcuni aspetti del processo amministrativo);
i princpi contenuti nella Costituzione, nei trattati europei e nella
CEDU;
il d.lgs. 104/10 (che, in attuazione della delega contenuta nell art.
44 L. 69/09, ha approvato il codice del processo amministrativo:
c.p.a.)
2. La giurisdizione amministrativa
La giurisdizione del giudice amministrativo viene distinta in
giurisdizione di legittimit, giurisdizione di merito e giurisdizione
esclusiva (art. 7 c.p.a.).

215

La giurisdizione di legittimit (la pi importante) comprende le

controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni dell
amministrazione interessata, comprese quelle relative al
risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi e agli altri
diritti patrimoniali consequenziali. Va precisato, per, che in tale
ambito giurisdizionale il giudice amministrativo pu soltanto
pronunciare l annullamento dell atto impugnato (sentenza
costituiva), qualora sia viziato da incompetenza, violazione di legge o
eccesso di potere (cd. vizi di legittimit), nonch disporre il
risarcimento del danno (sentenza di condanna) attraverso la
reintegrazione in forma specifica ovvero il risarcimento per
equivalente e pronunciare le statuizioni in ordine agli altri diritti
patrimoniali consequenziali.
La giurisdizione di merito opera, invece, soltanto nelle materie
indicate nell art. 134 c.p.a. (tra queste ricordiamo: il giudizio di
ottemperanza, gli atti e le operazioni in materia elettorale, e le
contestazioni sui confini degli enti territoriali); in quest ambito, il
giudice, oltre a valutare la legittimit dell atto impugnato
(annullamento dell atto e risarcimento), pu anche valutarne l
opportunit o la convenienza (in questi ultimi due casi, il giudice,
una volta accolto il ricorso, pu sostituirsi all amministrazione).
Un ultimo accenno occorre, infine, dedicarlo alla giurisdizione
esclusiva, la quale deve essere tenuta distinta dalla giurisdizione di
legittimit, perch diverso il criterio delle situazioni soggettive
tutelate: interessi legittimi nella giurisdizione di legittimit; anche
diritti soggettivi in quella esclusiva (ma soltanto nelle particolari
materie indicate dalla legge).
Dobbiamo ricordare, al riguardo, che la previsione della giurisdizione
esclusiva frutto della riforma amministrativa attuata nel 1923:
infatti, con il r.d. 2840/23 (concernente l ordinamento del Consiglio
di Stato) sono state elencate, per la prima volta, le materie devolute
al giudice amministrativo riguardanti la tutela dei diritti soggettivi
(tali materie sono state, poi, trasfuse negli artt. 29 e 30 r.d.
1054/24); ci significa, pertanto, che la giurisdizione esclusiva

216

antecedente alla Costituzione, sebbene quest ultima l abbia poi

disciplinata all art. 103, il quale, infatti, stabilisce che il Consiglio di
Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno
giurisdizione per la tutela degli interessi legittimi nei confronti della
P.A. e, in particolari materie, anche dei diritti soggettivi.
In dottrina, per, stato osservato che la giurisdizione esclusiva pone
due problematiche di fondo: da un lato, infatti, vi la genericit
dell espressione particolari materie; dall altro, vi la necessit di
predeterminare i criteri in base ai quali operare una delimitazione
delle materie indicate dal legislatore.
In realt, circoscrivere le materie devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo un operazione molto
difficoltosa, soprattutto alla luce del progressivo incremento delle
materie in questione. Ad una simile problematica ha fornito una
parziale risposta l art. 133 c.p.a., il quale contiene un elenco di
particolari materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo; tra le pi importanti ricordiamo:
il risarcimento del danno provocato dall inosservanza del termine
di conclusione del procedimento (cd. danno da ritardo);
gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento e gli accordi
tra pubbliche amministrazioni;
la dichiarazione di inizio attivit;
il diritto di accesso ai documenti amministrativi;
le concessioni di beni pubblici, fatta eccezione per le controversie
riguardanti indennit, canoni ed altri corrispettivi e per quelle
attribuite al Tribunale Superiore delle Acque;
i pubblici servizi, fatta eccezione per le questioni concernenti
indennit, canoni ed altri corrispettivi;
le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture;
gli atti ed i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in
materia di urbanistica e di edilizia;
i rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico.
Tuttavia, stato osservato che questa elencazione di materie non
pu ritenersi esaustiva, dal momento che lo stesso legislatore ha

217

fatto salva la possibilit di ulteriori previsioni di materie indicate

dalla legge.
Della questione relativa alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, prima del c.p.a., si occupata, in ogni caso, la
Consulta (con sent. 204/2004): in particolare, la Corte ha chiarito
che l art. 103, co. 1 Cost. non ha conferito al legislatore un
incondizionata discrezionalit nell attribuzione al giudice
amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva,
ma gli ha conferito il potere di indicare particolari materie nelle
quali la tutela nei confronti della pubblica amministrazione investe
anche diritti soggettivi: un potere, quindi, che non n assoluto n
incondizionato e del quale va detto che deve considerare la natura
delle situazioni soggettive coinvolte e non fondarsi esclusivamente
sul dato oggettivo delle materie.
In altri termini, l art. 103, co. 1 Cost. autorizza il legislatore ad
attribuire una determinata materia alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo alla duplice condizione che si tratti di materia
particolare rispetto alla giurisdizione generale di legittimit e che la
giurisdizione esclusiva abbracci anche diritti soggettivi (i quali vanno
ad aggiungersi all interesse legittimo, di cui il privato portatore,
perch si confronta con un amministrazione-autorit): per questa
ragione, quindi, che la giurisdizione esclusiva in tema di servizi
pubblici stata dichiarata costituzionalmente illegittima: le relative
controversie, infatti, non vedono, di regola, coinvolta la P.A. in veste
di autorit [volendo essere pi precisi, la giurisdizione esclusiva sui
pubblici servizi ammessa alla sola condizione che venga esercitato
un potere pubblicistico (concessione o affidamento del servizio,
vigilanza e controllo sul gestore); mentre essa contrasta con l art.
103 Cost. qualora l amministrazione o il gestore figuri come parte di
un contratto ( il caso, ad es., delle prestazioni rese nell
espletamento di pubblici servizi)].
Per la stessa ragione da ritenere egualmente illegittima la
previsione di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
sui comportamenti tenuti dall amministrazione in materia di

218

urbanistica e di edilizia, perch essa concerne controversie nelle

quali la P.A. non esercita alcun pubblico potere.
3. Il doppio grado di giurisdizione amministrativa
La giurisdizione amministrativa ordinata in base al principio del
doppio grado di giurisdizione. Ci lo si desume dalla nostra
Costituzione: l art. 125 prevede, infatti, l istituzione (in ciascuna
regione) di organi di giustizia amministrativa di primo grado; mentre
l art. 103 fa riferimento al Consiglio di Stato e agli altri organi di
giustizia amministrativa. Dalla combinazione di queste disposizioni si
evince, quindi, che il Consiglio di Stato giudice d appello rispetto
agli organi di giustizia amministrativa regionale (che sono organi di
primo grado).
In questa prospettiva, il Parlamento, con la legge del 1971 (istitutiva
dei Tribunali amministrativi regionali) ha attribuito ai Tar:
una giurisdizione generale di legittimit (cio, la cognizione in
primo grado di tutte le controversie in tema di interessi legittimi);
una giurisdizione estesa al merito, nelle materie individuate dal
legislatore;
una giurisdizione esclusiva (comprendente sia interessi legittimi
che diritti soggettivi), anch essa nelle materie determinate dal
legislatore (e attribuite, a suo tempo, alla cognizione, in unico grado,
del Consiglio di Stato).
Nello stesso tempo, il Parlamento ha previsto una competenza
generale del Consiglio di Stato sia come giudice d appello, sia come
giudice ultimo. Infatti, avverso le sue sentenze (cos come avverso le
sentenze della Corte dei Conti) non ammesso il ricorso in
cassazione, se non per motivi inerenti alla giurisdizione: ci significa
che la parte che ha motivo di dolersi di una sentenza del Consiglio di
Stato pu ricorrere in cassazione solo se denuncia un difetto di
giurisdizione (ad es., il Consiglio di Stato ha conosciuto di diritti
soggettivi in una materia nella quale il giudice amministrativo non
munito di giurisdizione esclusiva) o se lamenta il mancato esercizio
della giurisdizione (ad es., il Consiglio di Stato ha negato la

219

giurisdizione amministrativa, sostenendo che si tratti di diritti

soggettivi, in una controversia che il ricorrente ritiene riguardare
interessi legittimi).
4. La competenza territoriale e la competenza funzionale dei Tar
La giurisdizione amministrativa, come detto, esercitata dai Tar e
dal Consiglio di Stato [un assetto particolare previsto, invece, nel
Trentino Alto Adige (ove il Tar ha una composizione speciale) e in
Sicilia (in cui l appello avverso le sentenze del Tar va proposto
dinanzi al Consiglio di giustizia amministrativa per la regione
siciliana)].
Ogni Tar, uno per regione (con sezioni distaccate nelle regioni pi
popolose), decide con l intervento di tre magistrati (compreso il
presidente). Ora, poich i Tar hanno una distribuzione regionale, gli
artt. 13 e ss. c.p.a. hanno individuato alcuni criteri per determinare
la loro competenza territoriale. In virt di questi criteri, il Tar
periferico competente per le controversie riguardanti:
i provvedimenti, gli atti, gli accordi ed i comportamenti di autorit
amministrative, nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede;
i provvedimenti, gli atti, gli accordi e i comportamenti di autorit
amministrative, i cui effetti sono limitati all ambito territoriale della
regione in cui il Tribunale ha sede;
le controversie in materia di pubblico impiego (in tal caso, la
competenza del Tribunale nella cui circoscrizione il dipendente
presta servizio).
Quando, invece, l autorit ha competenza su tutto il territorio
nazionale (si pensi, ad es., ad un ministero o ad un ente pubblico
nazionale) e gli effetti dell atto interessano tutto il territorio dello
Stato (o pi regioni) competente sar il Tar Lazio.
Esistono, poi, dei casi di competenza funzionale, previste da leggi di
settore: ad es., il Tar Lombardia, sede di Milano, competente per i
giudizi instaurati contro l Autorit dell energia elettrica ed il gas;
mentre il Tar Lazio competente sulle controversie in cui parte il
C.S.M. e per tutte le controversie elencate nell art. 135 c.p.a.

220

 bene precisare, tuttavia, che la distinzione tra competenza per

territorio e competenza funzionale aveva una sua ragion d essere nel
regime precedente alla riforma del 2010 (d.lgs. n. 104): prima di
quest intervento legislativo, infatti, la competenza funzionale era
inderogabile (sicch il Tar erroneamente adto era tenuto a
declinare, anche d ufficio, la sua competenza), mentre la
competenza per territorio era derogabile [di conseguenza, l
incompetenza doveva essere eccepita dalla parte interessata e non
poteva essere rilevata d ufficio (in difetto di questa eccezione,
quindi, la competenza veniva radicata in capo al Tar incompetente)].
Nel nuovo regime, invece, anche la competenza per territorio (non
solo quella funzionale) inderogabile.
Finch la causa non decisa in primo grado, ciascuna parte pu
chiedere al Consiglio di Stato di regolare la competenza; il Consiglio,
a sua volta, decide in camera di consiglio con ordinanza, che
vincolante per i Tar [sia per il Tar ab origine adto, sia per quello
indicato come competente (si parla, al riguardo, del cd. regolamento
di competenza)].
Occorre aggiungere, infine, che nel caso in cui nessuna delle parti
sollevi la questione di competenza ma, ciononostante, il Tar adto
ritiene di non essere territorialmente competente, lo dichiara con
sentenza.
5. Le azioni ammissibili nel processo amministrativo
a) premessa
Rispetto alla giurisdizione ordinaria, nel processo amministrativo,
nella sua configurazione originaria, erano ammesse solo le azioni (e,
quindi, le sentenze) costitutive (in particolare: sentenze di
annullamento dell atto impugnato), mentre erano escluse le azioni
di accertamento e quelle di condanna.
Invero, l art. 45 r.d. 1054/24 (T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato)
stabiliva che il Consiglio, qualora avesse accolto il ricorso, avrebbe
dovuto annullare l atto o il provvedimento impugnato [ne
conseguiva, quindi, che il giudice amministrativo non avrebbe potuto

221

n condannare l amministrazione a fare o non fare o a dare

alcunch, n avrebbe potuto emettere una sentenza di accertamento
(di illegittimit dell atto o della pretesa del ricorrente ovvero dell
obbligo dell amministrazione); difatti, l unico accertamento che era
consentito al giudice amministrativo era l accertamento della
fondatezza dei motivi di ricorso].
Questo quadro, per, non appariva in sintonia con gli artt. 29 e 30
dello stesso regio decreto, attraverso i quali era stata prevista e
disciplinata la giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato in una
serie di materie, la pi importante delle quali riguardava il rapporto
di pubblico impiego: in questa materia, parte della dottrina riteneva
che, qualora l impiegato pubblico avesse chiesto al giudice
amministrativo il riconoscimento di un trattamento economico
superiore o il pagamento delle ferie, la sentenza costitutiva (cio, l
annullamento dell atto impugnato) non si presentava come uno
strumento adeguato. Occorreva, pertanto, in questi casi, una
sentenza di accertamento (ad es., accertamento del diritto ad una
differenza retributiva) o ancor meglio una sentenza di condanna.
Di qui, l emanazione, da parte del Consiglio di Stato (nelle materie
di giurisdizione esclusiva), di sentenze di condanna (a partire dagli
anni 30 del 1900); quest orientamento, per, incontr l
opposizione della Corte di Cassazione. Fu, pertanto, soltanto con la
legge del 1971 (istitutiva dei Tar) che venne chiarito, all art. 26, co.
3, che il giudice amministrativo, nelle materie relative a diritti
attribuiti alla sua competenza esclusiva e di merito, avrebbe potuto
condannare l amministrazione al pagamento delle somme di cui
fosse risultata debitrice. Come abbiamo visto, la condanna
pecuniaria, ex art. 26 della legge del 71, riguardava solo la
giurisdizione esclusiva; sar soltanto con l art. 7 L. 205/00 che il Tar
conoscer di tutte le questioni relative all eventuale risarcimento
del danno, nell ambito della sua giurisdizione (e, quindi, non solo
nell ambito della sua giurisdizione esclusiva, ma anche in quella di
legittimit).
Questo mutamento del quadro normativo stato, da ultimo, preso in

222

considerazione dal d.lgs. 104/10, che infatti ha previsto la possibilit

di esperire, dinanzi al giudice amministrativo, tre specie di azioni:
azioni di annullamento, azioni di condanna e azioni di accertamento.
L azione di annullamento riproposta nella sua formulazione
originaria: per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di
potere (il ricorso, in questo caso, va proposto nel termine di
decadenza di 60 gg.).
Con l azione di condanna, invece, il ricorrente chiede il risarcimento
del danno ingiusto derivante dall illegittimo esercizio dell attivit
amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria (in
entrambi i casi, egli agisce a tutela di un interesse legittimo). bene
precisare, per, che nelle controversie devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo il ricorrente pu anche chiedere
il risarcimento del danno da lesioni di diritti soggettivi.
Va chiarito, infine, che il ricorrente pu, in alternativa al
risarcimento del danno, richiedere anche la reintegrazione in forma
specifica [sempre che, per, la stessa non risulti troppo onerosa:
questo, ad es., il caso del proprietario di un palazzo che sia stato
illegittimamente abbattuto dall amministrazione comunale; in tale
ipotesi, la sua richiesta di ricostruzione dell edificio a carico del
comune (reintegrazione in forma specifica), pu essere convertita dal
giudice in domanda di risarcimento del danno].
b) i rapporti tra l azione di annullamento e l azione di condanna
Il d.lgs. 104/10 ha definito i rapporti tra l azione di annullamento e
l azione di condanna, chiudendo una disputa che aveva visto
contrapposti per anni il Consiglio di Stato e la Corte di Cassazione. Il
contrasto si palesava nei seguenti termini: premesso che il danno
cagionato al privato dall illegittimo esercizio dell attivit
amministrativa presuppone l esistenza di un provvedimento
illegittimo, che suscettibile di impugnazione con l azione di
annullamento, il Consiglio di Stato ha sostenuto (per anni) che la
domanda di risarcimento del danno (azione di condanna) dovesse
essere preceduta da una domanda di annullamento (cd.

223

pregiudizialit dell azione di annullamento rispetto all azione di

condanna); l interessato, pertanto, qualora avesse voluto ottenere il
risarcimento danni avrebbe dovuto prima agire (nel termine di
decadenza di 60 gg.) con la domanda di annullamento.
Della tesi della cd. pregiudizialit amministrativa, per, le Sezioni
unite della Cassazione hanno fatto giustizia nel 2006 con ordinanza n.
13659: il Supremo Collegio, infatti, ha innanzitutto affermato l
autonomia delle due azioni (sicch, oggi, l azione di condanna pu
essere proposta in via autonoma); ed ha, poi, precisato che il giudice
amministrativo, rifiutando di esaminare nel merito la domanda di
risarcimento del danno (perch non stata richiesta la previa
rimozione dell atto e dei suoi effetti nel termine di 60 gg.), incorre
in un indebito rifiuto di esercitare la giurisdizione.
La nuova normativa (d.lgs. 104/10) si , cos, adeguata all
orientamento della Cassazione, con qualche correttivo: stato
stabilito, infatti, che l azione di condanna (che legata all
illegittimo esercizio dell attivit amministrativa o al mancato
esercizio di quella obbligatoria) pu essere esercitata anche in via
autonoma (a prescindere, quindi, dall azione di annullamento); tale
azione di condanna, tuttavia, sottoposta ad un termine di
decadenza di 120 gg., che cominciano a decorrere dal giorno in cui il
fatto si verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento.
Nel determinare il risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze
di fatto, nonch il comportamento complessivo delle parti [egli, in
ogni caso, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti
evitare attraverso l esperimento degli strumenti di tutela
giurisdizionale previsti: l esempio che di solito viene proposto
quello del proprietario di una costruzione destinataria di un ordine di
demolizione; alla sua domanda di risarcimento (per il danno
cagionato dalla demolizione) proposta nel termine di 120 gg. dalla
notifica del provvedimento, ad esecuzione avvenuta, potrebbe essere
opposto che se egli si fosse attivato tempestivamente con l azione di
annullamento e con una domanda di sospensione del provvedimento
impugnato, e questa fosse stata accolta, la costruzione sarebbe

224

ancora in piedi].
c) le azioni di accertamento
Nel processo amministrativo possono essere esperite anche azioni di
accertamento (cos come stabilito dall art. 31 c.p.a.).
Si tratta, innanzitutto, dell azione avverso il silenzio, ossia dell
azione con la quale, chi vi ha interesse, pu chiedere l accertamento
dell obbligo dell amministrazione di provvedere, una volta che siano
decorsi i termini per la conclusione del procedimento. Tale azione
pu essere proposta sino ad 1 anno dalla scadenza dei termini;
bene precisare, tuttavia, qualora l interessato decada dall azione
(per il decorso del termine di 1 anno), pu rivolgersi nuovamente all
amministrazione e far scattare, cos, i nuovi termini (il termine per la
conclusione del procedimento e, in caso di ulteriore inerzia, il
termine per l esercizio dell azione).
Una volta proposta l azione di accertamento, il giudice chiamato
ad accertare:
che sia scaduto il termine per provvedere;
che l amministrazione abbia l obbligo di provvedere;
che l amministrazione abbia omesso di provvedere.
Va sottolineato, infine, che qualora si tratti di attivit vincolata, il
giudice pu anche accertare che l interessato ha diritto al rilascio
del provvedimento richiesto.
Una seconda azione di accertamento prevista per far valere le
nullit previste dalla legge: in questo caso, necessario sottolineare
che, dal momento che l atto nullo non produce effetti, il giudice
chiamato semplicemente ad accertare che la situazione giuridica
(che l atto nullo pretendeva di modificare) rimasta immutata. il
caso di chiarire, al riguardo, che la domanda volta all accertamento
della nullit dell atto amministrativo deve essere proposta entro il
termine di decadenza di 180 gg.: ci, di conseguenza, comporta l
inattaccabilit dell atto, una volta decorso il termine su indicato (in
tal modo, l atto nullo produrrebbe i suoi effetti e verrebbe, quindi,
ad identificarsi con l atto annullabile).

225

 necessario sottolineare, infine, che accanto alle azioni di

accertamento previste e disciplinate dall art. 31 c.p.a., nel processo
amministrativo sono ammesse azioni di accertamento anche nella
giurisdizione esclusiva: la controversia, in questi casi, cade su diritti
soggettivi (si pensi, ad es., al caso in cui l interessato chieda al
giudice l accertamento del persistente vigore di un contratto con la
P.A., che questa, invece, sostiene essere scaduto).

Sezione IV
Il processo amministrativo
1. Il ricorrente
L art. 2, co. 1 d.lgs. 104/10 stabilisce che il processo amministrativo
attua i principi della parit delle parti, del contraddittorio e del
giusto processo (trova, quindi, applicazione l art. 111 Cost.).

226

Il soggetto che propone la domanda , nel processo amministrativo, il

ricorrente (cos denominato perch questo un processo, appunto,
da ricorso); egli, in particolare, ricorre contro un atto che ritiene
lesivo di un suo interesse legittimo (e, nella giurisdizione esclusiva,
anche di un suo diritto soggettivo). Il ricorrente, pertanto, si duole di
un atto o di un comportamento della pubblica amministrazione che lo
ha pregiudicato; non sufficiente, per, che da quest atto o da
questo comportamento sia derivato un danno, ma occorre anche che
tale danno sia stato cagionato in modo illegittimo: cos, ad es., chi
impugnasse un decreto di espropriazione che, togliendogli un
immobile, ha inciso sul suo patrimonio, ma non denunciasse alcuna
illegittimit del decreto, vedrebbe respinta la sua domanda, perch
verrebbe a mancare la lesione (cio, la sussistenza di un pregiudizio
arrecato illegittimamente).
Per converso, chi denunciasse l illegittimit del decreto, ma non
fosse proprietario del bene, vedrebbe dichiarato il suo ricorso
inammissibile per carenza di interesse [in tal caso, infatti, verrebbe a
mancare l interesse ad invocare la tutela giurisdizionale: il cd.
interesse a ricorrere (si tratta di un interesse personale)].
bene precisare, per, che vi sono dei casi in cui il provvedimento o
il comportamento lesivo posto in essere dall autorit amministrativa
tocca una pluralit di interessati (ad es., un decreto di
espropriazione che colpisce un immobile appartenente a pi persone;
ovvero un ordinanza sindacale che chiude al traffico veicolare il
centro storico): in questi casi, gli interessati possono proporre un
unico ricorso (cd. ricorso collettivo). I ricorrenti, per, devono avere
uno stesso interesse, perch se tra di loro vi conflitto il ricorso
inammissibile (cos, ad es., se pi candidati non vincitori impugnano
le operazioni di un concorso a pubblico impiego, denunciando l
irregolare composizione della commissione giudicatrice, il ricorso
collettivo ammissibile perch i ricorrenti hanno il comune interesse
alla ripetizione del concorso; se, invece, ciascuno di loro pretende di
aver titolo all unico posto messo a concorso e deduce vizi nell
attribuzione dei punteggi, il ricorso inammissibile perch i

227

concorrenti sono in conflitto tra loro; e, di conseguenza, ognuno di

loro dovr presentare un distinto ricorso).
necessario sottolineare infine che, al requisito della personalit
dell interesse, l ordinamento deroga nei casi in cui ammessa la
cd. azione popolare: si pensi all art. 9 del d.lgs. 267/00, ove si
afferma che ciascun elettore pu far valere in giudizio le azioni e i
ricorsi che spettano al comune e alla provincia [cos, ad es., se il
comune omette di ricorrere contro un provvedimento della regione
ritenuto lesivo della sua autonomia (come potrebbe essere un atto
che riduce l importo di un finanziamento che il comune attende), il
cittadino elettore pu ricorrere in sostituzione del comune, perch in
questo caso, l interesse dell ente anche interesse del cittadino].
2. La legittimazione ad agire e l interesse a ricorrere
Perch il ricorrente abbia diritto ad una sentenza di merito (ad una
sentenza, cio, che valuti il merito della sua domanda) occorre che il
ricorso sia sorretto dalla legittimazione ad agire (cd. legitimatio ad
causam) e dall interesse a ricorrere.
La legittimazione ad agire dipende da una particolare relazione che
si instaura tra il ricorrente e l atto impugnato; ad essa fa riferimento
l art. 81 c.p.c., ai sensi del quale, infatti, nessuno pu far valere nel
processo, in nome proprio, un diritto altrui (cos, ad es., legittimato
a ricorrere contro il permesso di costruire rilasciato a Tizio il
proprietario del fondo vicino, non il proprietario di un bene ubicato
in un altro comune).
Detto ci, importante specificare che il problema della
legittimazione si pone spesso quando il ricorrente un soggetto
collettivo (un associazione ovvero un ordine professionale): in questi
casi, la legittimazione riconosciuta quando il ricorrente agisce a
tutela di un interesse che di tutti gli associati (si pensi, ad es., al
Consiglio nazionale dei geometri che ricorre contro il provvedimento
che disciplina l attivit di mediazione immobiliare in modo ritenuto
pregiudizievole per i geometri).
Diversa dalla legittimazione ad agire , invece, l interesse a

228

ricorrere: quest ultimo consiste, infatti, nell utilit che il ricorrente

in grado di trarre dal processo. necessario sottolineare, tra l
altro, che l interesse a ricorrere deve essere tenuto distinto anche
dall interesse legittimo: si pu, invero, essere titolari di un interesse
legittimo senza che vi sia un interesse a ricorrere (cos, ad es., se
partecipo, come candidato, ad un elezione a sindaco e vengo
superato dal candidato concorrente, ho un interesse legittimo a
reclamare l attribuzione, in mio favore, di 15 preferenze che il
seggio mi ha negato indebitamente, a mio giudizio; ma non ho un
interesse a ricorrere se la differenza tra i due candidati di 30 voti
sicch, anche con il recupero di quei 15 voti, rimarrei in ogni caso in
seconda posizione e dal ricorso non otterrei nessun vantaggio, anche
se venisse accolto).
Come detto in precedenza, l interesse a ricorrere deve essere tenuto
distinto dalla legittimazione ad agire: riproponendo l esempio di cui
sopra, io sarei legittimato a ricorrere (mentre non lo sarebbe l
elettore di un comune diverso), ma sono privo di interesse ad agire.
3. L amministrazione resistente
L amministrazione resistente l amministrazione che ha posto in
essere l atto impugnato dal ricorrente [pi precisamente: l
amministrazione alla quale appartiene l organo che ha adottato l
atto (cos, ad es., se l atto proviene dal sindaco, l amministrazione
resistente sar il comune)].
bene precisare, per, che vi sono atti che possono essere imputati
a pi di un amministrazione (si pensi, ad es., ad un decreto
interministeriale o ad un accordo tra enti pubblici): in questi casi,
amministrazione resistente sar quella alla quale imputabile l atto
conclusivo del procedimento. Se, tuttavia, il ricorrente denuncia il
vizio di un atto intermedio che si ripercuote sul provvedimento
conclusivo e quest atto intermedio stato posto in essere da un
amministrazione diversa da quella che ha adottato l atto conclusivo,
anche tale amministrazione dovr essere chiamata in giudizio.
Ovviamente, a differenza del ricorrente (il quale ha interesse all

229

annullamento dell atto impugnato), l amministrazione resistente

ha, invece, interesse alla sua conservazione (in tal caso, quindi, l
amministrazione non agisce pi in veste di apparato volto alla cura di
un interesse pubblico, ma agisce allo scopo di tutelare un proprio
diritto).
Va detto, infine, che l amministrazione resistente ha un diritto di
difesa (art. 24 Cost.): ovviamente, affinch questo diritto possa
essere esercitato, il ricorso deve essere notificato all autorit che ha
adottato l atto impugnato.
4. Il controinteressato
A differenza del ricorrente e dell amministrazione resistente (che
sono parti essenziali del processo amministrativo), il
controinteressato , invece, soltanto una parte eventuale. Pi
precisamente, il controinteressato il soggetto che ha un interesse
contrario all interesse del ricorrente: infatti, mentre quest ultimo
tende alla rimozione dell atto (perch lesivo), il controinteressato,
invece, tende alla conservazione dell atto, in quanto a lui favorevole
(cos, ad es., se Caio impugna il permesso di costruire, che approva il
progetto di un edificio che ostruir la visuale di cui gode il suo
appartamento, il titolare del permesso sar controinteressato alla
sua iniziativa; allo stesso modo, se Tizio impugna l autorizzazione
all apertura di una farmacia a breve distanza da quella di cui
titolare, il nuovo farmacista sar controinteressato al ricorso).
Con riferimento al controinteressato, occorre sottolineare che la
legge del 1971 (istitutiva dei Tar) identifica tale soggetto con la
persona cui l atto direttamente si riferisce, mentre il recente d.lgs.
104/10 lo identifica con la persona individuata nell atto stesso.
Nonostante quest identificazione operata dalla legge, va detto,
per, che in alcuni casi l individuazione del controinteressato pu
risultare alquanto complessa: cos, ad es., se impugno la graduatoria
di un concorso perch della commissione giudicatrice ha fatto parte
un componente non legittimato, questi sar controinteressato; ma lo
saranno anche i candidati giudicati idonei dalla commissione, perch

230

l annullamento di questa travolgerebbe tutte le operazioni

concorsuali [da quest esempio, si intuisce, quindi, che per stabilire
chi controinteressato non sufficiente accertare che la persona
menzionata nell atto impugnato, ma occorre tener conto del
pregiudizio che una persona, anche se non menzionata nell atto,
riceverebbe dall annullamento giurisdizionale dello stesso; dallo
stesso esempio, inoltre, si evince che, in relazione all atto
impugnato, vi possono essere uno o pi controinteressati (in tal caso,
il ricorso deve essere notificato almeno ad uno di loro)].
5. L interveniente
L art. 105 c.p.c. afferma che ciascuno pu intervenire in un processo
tra altre persone per far valere, nei confronti di tutte le parti o di
alcune di esse, un diritto relativo all oggetto o dipendente dal
titolo dedotto nel processo medesimo.
Pu anche intervenire per sostenere le ragioni di alcuna delle parti
quando vi ha un proprio interesse.
La prima specie di intervento (cd. intervento principale) non
ammessa nel processo amministrativo: anche perch difficile
ipotizzare che un soggetto si contrapponga sia al ricorrente che all
amministrazione.
Se ne deduce, pertanto, che l unico intervento ammesso nel
processo amministrativo il cd. intervento adesivo: l intervento,
cio, di chi ha interesse a sostenere le ragioni di una delle due parti
contro l altra (ricorrente o amministrazione). In particolare, l
interesse ad intervenire a sostegno del ricorrente prende il nome di
intervento ad adiuvandum: esso ammesso a tutela di un interesse
diverso, ma collegato all interesse del ricorrente (si pensi, ad es.,
all affittuario del fondo espropriato, che abilitato ad intervenire
nel ricorso proposto dal proprietario contro il decreto di
espropriazione).
Viceversa, l interesse ad intervenire a sostegno dell
amministrazione prende il nome di intervento ad opponendum. Al
riguardo, occorre sottolineare che tale tipo di intervento pu essere

231

di due specie, perch esso o viene posto in essere dal

controinteressato non intimato (cio, dal beneficiario del
provvedimento impugnato, al quale il ricorso non stato notificato)
ovvero viene posto in essere da un terzo che, anche se non assume la
veste di controinteressato in senso tecnico, potrebbe subire
comunque un pregiudizio dall accoglimento del ricorso: cos, ad es.,
il candidato che ha partecipato ad un concorso a pubblico impiego ed
risultato idoneo, pu intervenire ad opponendum nel ricorso
proposto dal soggetto che, pur avendo presentato domanda di
partecipazione, era stato escluso dal concorso; invero, se il ricorso
venisse accolto, ed il candidato escluso vedrebbe cos riconosciuta la
sua pretesa di essere ammesso, la graduatoria del concorso verrebbe
travolta, perch stata adottata sulla base di un atto illegittimo (l
esclusione del ricorrente dal concorso); in questo caso, chi interviene
non un controinteressato in senso tecnico (perch in relazione ai
provvedimenti di esclusione da un concorso non ci sono
controinteressati), ma subirebbe, ad ogni modo, un danno dall
accoglimento del ricorso (si parla in tale ipotesi del cd.
controinteressato successivo).
bene precisare, infine, che l interveniente (visto che assume una
posizione subordinata rispetto alle parti) non pu ampliare il thema
decidendi: non pu, cio, proporre motivi di ricorso diversi da quelli
del ricorrente (se interviene ad adiuvandum); se, invece, interviene
ad opponendum, egli pu opporre, ai motivi di ricorso, argomenti
propri, non utilizzati dall amministrazione resistente.
6. Il contraddittorio
Come stato detto in precedenza, anche nel processo amministrativo
trova applicazione l art. 111 Cost., ad avviso del quale il processo si
svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit,
davanti ad un giudice terzo ed imparziale. Ci significa, quindi, che
tra le parti sopra indicate (vale a dire: ricorrente, amministrazione
resistente e controinteressato) occorre instaurare un contraddittorio;
a tal fine, per, necessario che il ricorrente notifichi il ricorso alle

232

altre parti, perch solo la notifica, che deve essere effettuata a

mezzo di ufficiale giudiziario, consente alle parti, contro le quali il
ricorso diretto, di conoscere l esistenza del processo e, quindi, di
difendersi.
7. L atto impugnato
Il ricorso giurisdizionale, nella maggior parte dei casi diretto contro
atti o provvedimenti di un autorit amministrativa (vi sono, tuttavia,
delle eccezioni: si pensi, ad es., al ricorso contro il silenzio, ove l
atto, in effetti, manca del tutto). Ora, premesso che il ricorso
diretto contro un atto o contro un provvedimento amministrativo,
dobbiamo porci due quesiti fondamentali: di che atto si tratta? E
soprattutto, come si distingue l atto amministrativo impugnabile da
quello non impugnabile? Alla ricerca di una risposta a questa
domanda, la giurisprudenza amministrativa, elaborando la distinzione
tra mero atto amministrativo e provvedimento amministrativo, ha
ritenuto suscettibile di impugnazione soltanto il provvedimento: ci
significa, in altri termini, che impugnabile l atto conclusivo di un
procedimento, perch questo che produce la lesione di una
situazione giuridica soggettiva; non sono impugnabili, invece, gli atti
preparatori del procedimento (vale a dire, gli atti che precedono il
provvedimento conclusivo); in relazione a questi ultimi, infatti,
manca l interesse a ricorrere perch il procedimento potrebbe anche
avere una conclusione diversa da quella che essi sembrano
preannunciare.
Va anche detto, per, che la regola su esposta conosce determinate
eccezioni, dal momento che l atto endoprocedimentale
impugnabile:
qualora si tratti di atti di natura vincolata (idonei, come tali, ad
imprimere un indirizzo obbligato alla determinazione finale);
qualora si tratti di atti interlocutori che arrestano il procedimento
(in tal caso, l istante non vede soddisfatto il suo interesse);
qualora si tratti di atti soprassessori, che rinviano, cio, ad un
evento futuro ed incerto il soddisfacimento dell interesse e, quindi,

233

bloccano il procedimento a tempo indeterminato.

Diversa dalla questione dell atto impugnabile , invece, la questione
dell atto del procedimento viziato, la cui invalidit si ripercuote sul
provvedimento finale, viziandolo a sua volta: si pensi, ad es., al
parere espresso da un collegio in composizione irregolare, la cui
illegittimit si ripercuote sul provvedimento che lo fa proprio (in tal
caso, sufficiente impugnare l atto conclusivo, denunciando l
illegittimit derivata dall atto preparatorio).
Un ultimo accenno occorre dedicarlo al cd. ricorso cumulativo: cio,
al ricorso diretto contro pi provvedimenti (si pensi, ad es., al
regolamento che viene impugnato insieme all atto che ne fa
applicazione).
8. Il contenuto del ricorso
Il ricorso diretto al Tribunale amministrativo regionale e deve
contenere:
le generalit del ricorrente, del difensore e delle parti avversarie;
l indicazione dell oggetto della domanda e dell atto impugnato;
l esposizione sommaria dei fatti;
i motivi sui quali si fonda il ricorso, con l indicazione dei mezzi di
prova e delle misure chieste al giudice;
la sottoscrizione della parte e dell avvocato che la rappresenta.
Ovviamente, il ricorso inammissibile nel caso in cui manchi l
indicazione dei motivi ovvero qualora, dall esposizione dei fatti, l
atto impugnato non risulti lesivo dell interesse legittimo del
ricorrente (o di un suo diritto soggettivo, nel caso della giurisdizione
esclusiva).
Diverso, invece (ad avviso della giurisprudenza), il caso nel quale
manchi l indicazione degli articoli di legge che si ritengono violati:
sufficiente, infatti, che il contenuto del motivo sia, in qualche
misura, identificabile cos che il giudice possa individuare la
disposizione pertinente (iura novit curia: il giudice padrone del
diritto). Ovviamente, gli articoli di legge (ovvero di regolamento)
vengono in rilievo quando la censura di violazione di legge (o di

234

incompetenza); non rilevano, invece, quando la censura di eccesso

di potere, perch in tal caso viene attaccato l uso che del potere ha
fatto l autorit amministrativa (uso che ritenuto illegittimo dal
ricorrente).
Va sottolineato, infine, che il ricorso nullo se manca la
sottoscrizione o se vi assoluta incertezza sulle persone o sull
oggetto della domanda.
9. La notifica del ricorso
Il giudizio davanti al giudice amministrativo passa attraverso le
seguenti fasi:
la notifica e il deposito del ricorso;
l istanza di fissazione d udienza;
la costituzione delle altre parti;
la fissazione dell udienza da parte del presidente del Tribunale;
il deposito dei documenti e delle memorie;
l udienza di trattazione.
Da quanto detto, quindi, si evince che il processo ha inizio con la
notifica del ricorso all amministrazione o alle amministrazioni
resistenti e ad almeno uno dei controinteressati.
bene specificare che il ricorso deve essere notificato entro 60 gg.
dalla notifica dell atto impugnato; tuttavia, se questo non stato
notificato, ma la legge prevede la sua pubblicazione, il termine
decorre dall ultimo giorno di pubblicazione (o, qualora dovesse
mancare la pubblicazione, dalla piena conoscenza che dell atto
abbia avuto l interessato).
Il termine di 60 gg. previsto a pena di decadenza; ci significa,
quindi, che il ricorso notificato dopo tale termine irricevibile (da
parte del Tribunale). Ovviamente, il regime della decadenza posto
a presidio della stabilit degli atti e dei rapporti amministrativi: nel
senso che l attivit dell amministrazione deve svolgersi in un clima
di certezza giuridica (certezza che verrebbe pregiudicata se l
attivit stessa fosse esposta per anni al rischio dell impugnazione).

235

10. Il deposito del ricorso e la costituzione del ricorrente

Una volta notificato, il ricorso deve essere depositato nella segreteria
del giudice nel termine perentorio di 30 gg., che cominciano a
decorrere dal momento in cui l ultima notificazione dell atto si
perfezionata anche per il destinatario. Il documento depositato deve
offrire la prova delle avvenute notifiche e deve essere accompagnato
da copia dell atto impugnato, nonch dai documenti sui quali il
ricorso si fonda.
Pu accadere, per, che il ricorrente non sia in possesso di questi atti
(o perch non gli sono stati comunicati o perch la sua richiesta di
accesso non ha avuto esito); in questi casi, allora, l onere di
depositare tali atti si trasferisce sull amministrazione resistente,
perch proprio quest ultima che dispone dei documenti e non il
ricorrente (la regola in esame rientra, pi precisamente, tra quelle
dirette a garantire la parit delle parti, cos come stabilito dall art.
111 Cost.).
Con il deposito dell originale del ricorso nella segreteria del Tar, il
rapporto processuale viene costituito (con la notifica, infatti, il
ricorrente chiama in giudizio l amministrazione resistente e l
eventuale controinteressato; con il deposito, invece, viene tirato in
ballo il giudice).
11. L istanza di fissazione d udienza
Nel processo amministrativo il giudice che deve fissare l udienza
per la discussione della causa, su istanza del ricorrente o delle altre
parti (di regola, tale istanza viene depositata dal ricorrente insieme
all originale del ricorso, al momento della costituzione in giudizio).
In mancanza di un istanza del genere, l udienza, ovviamente, non
pu essere fissata; e, ove il ricorrente indugi per un periodo
superiore ad 1 anno (dal giorno della costituzione in giudizio), il
ricorso perento.
Occorre sottolineare, inoltre, che l impulso delle parti richiesto
anche qualora si sia tenuta l udienza, ma il processo non si sia
chiuso: anche in tal caso, necessaria una nuova istanza, che va

236

presentata entro 1 anno dalla cancellazione della causa dal ruolo,

affinch gli atti ulteriori del processo vengano posti in essere.

12. La costituzione delle altre parti

Come il ricorrente ha l onere di costituirsi in giudizio mediante il
deposito del ricorso, cos le altre parti (amministrazione resistente e
controinteressati intimati (cio, quelli ai quali il ricorso stato
notificato) hanno l onere (non l obbligo) di costituirsi in giudizio,
nel termine ordinatorio di 60 gg. dalla notifica del ricorso, se
intendono difendersi (art. 24 Cost.).
In realt, bene precisare che le parti possono costituirsi in giudizio
sino a 40 gg. prima dell udienza: termine entro il quale esse possono
depositare documenti. Il termine per presentare memorie, invece,
di 30 gg. prima dell udienza, mentre le eventuali repliche possono
essere presentate sino a 20 gg. prima.
Va sottolineato, comunque, che la costituzione pu avvenire anche in
udienza, ma in tal caso la parte (amministrazione o
controinteressato) pu solo partecipare alla discussione.
13. Le varianti allo schema
a) il ricorso contro il silenzio
Lo schema sopra descritto conosce numerose varianti. La prima
riguarda l oggetto dell impugnazione: infatti, la legge fa riferimento
ad atti o provvedimenti dell autorit amministrativa; e, tuttavia, l
interessato pu essere danneggiato non da un atto, ma da una
omissione (ad es., l amministrazione che rimane inerte su una
richiesta di autorizzazione o di concessione impedisce al privato di
ottenere ci a cui aspira).
Al fine di risolvere il problema, pertanto, il d.l. 35/05, conv. in L.
80/05, ha conferito all inerzia dell amministrazione il valore di

237

assenso. stato stabilito, infatti, che nei procedimenti ad istanza di

parte, per il rilascio di provvedimenti amministrativi, il silenzio dell
amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, se l
amministrazione, entro il termine per la conclusione del
procedimento, non comunica il diniego o non indice una conferenza
di servizi.
necessario sottolineare, per, che questa regola non trova
applicazione per gli atti e per i procedimenti che riguardano il
patrimonio culturale o paesaggistico, l ambiente, la difesa
nazionale, la pubblica sicurezza o l immigrazione, la salute e l
incolumit pubblica: in tutti questi casi, una volta scaduto il termine
per la conclusione del procedimento, l inerzia dell amministrazione
equivale a silenzio-rifiuto. Questo silenzio, tuttavia (cos come
disposto dalla novella introdotta dal d.l. 35/05), pu essere
impugnato immediatamente davanti al giudice amministrativo senza
necessit di notificare all amministrazione inadempiente un atto di
diffida. Il ricorso, in questo caso, pu essere proposto dopo che
decorso il termine entro il quale deve concludersi il procedimento (di
regola 90 gg.) e comunque non oltre 1 anno dalla scadenza di detto
termine.
La principale novit consiste, per, nel fatto che il giudice
amministrativo pu conoscere della fondatezza dell istanza:
mentre, infatti, fino ad ora il Tar, adto con il ricorso contro il
silenzio, si limitava ad accertare che l amministrazione avesse
realmente un obbligo di provvedere (e che, quindi, a tale obbligo non
avesse adempiuto), oggi invece pu valutare se il provvedimento
richiesto spetti effettivamente al ricorrente o meno. In tal modo, il
giudice pu sostituirsi all amministrazione o, comunque, vincolarla
strettamente, accertando la fondatezza della pretesa del privato (da
tale accertamento positivo deriva, infatti, l obbligo dell
amministrazione di rilasciare il provvedimento).
Da quanto detto, si evince chiaramente che la legge ha predisposto
una tutela rafforzata contro il silenzio dell amministrazione. A
questo punto, per, necessario porsi un quesito fondamentale:

238

come si giustifica una tutela cos efficiente contro il silenzio quando

contro il provvedimento negativo esplicito il ricorrente deve
ricorrere al procedimento ordinario e subire i suoi tempi lunghi
senza poter ottenere dal giudice una pronuncia che accerti la
fondatezza della sua pretesa? Partendo da questa domanda, il
Consiglio di Stato ha ridimensionato la portata dei poteri del giudice,
stabilendo che l accertamento della fondatezza dell istanza sulla
quale l amministrazione ha mantenuto il silenzio ammesso in soli
due casi:
quando l atto richiesto dovuto o vincolato (e non c da
compiere alcuna scelta discrezionale);
quando l istanza del tutto infondata, sicch sarebbe
irragionevole obbligare l amministrazione a provvedere, dal
momento che l atto espresso non potrebbe che essere di rigetto.
Quando, invece, l atto richiesto discrezionale, il giudice non pu
compiere la valutazione di fondatezza dell istanza, perch facendolo
si sostituirebbe all amministrazione (e compirebbe, cos, un
operazione in contrasto con il principio della separazione dei poteri,
che eccezionalmente ammessa quando la legge attribuisce anche
una giurisdizione nel merito: ma non questo il caso).
b) i motivi aggiunti
Dal momento che i provvedimenti amministrativi sono, in numerosi
casi, concatenati tra di loro, facile che un primo ricorso ne generi
altri: cos, ad es., una volta annullata la nomina del presidente di un
azienda speciale comunale, il sindaco procede, con separato atto,
alla nomina di un altra persona; in tal caso, colui che ha proposto
ricorso contro l annullamento della sua nomina ha l onere di
ricorrere contro la nomina di chi chiamato a sostituirlo, perch se
non lo fa rischia di vedere dichiarato inammissibile il suo ricorso per
carenza sopravvenuta di interesse.
In ogni caso, bene precisare che, in presenza di una molteplicit di
ricorsi, la L. 205/00, allo scopo di evitare una dispersione di giudizi
ed una pluralit di sentenze, ha stabilito che tutti i provvedimenti

239

adottati in pendenza del ricorso devono essere impugnati con la

proposizione dei motivi aggiunti (in questi casi, cio, il ricorrente
aggiunge nuovi motivi al ricorso originario, anzich proporre un nuovo
ricorso).
I motivi aggiunti sono ammessi anche (ed questa la nozione
originaria) quando, attraverso la documentazione prodotta in giudizio
dalle altre parti, il ricorrente venga a conoscenza di nuovi vizi del
provvedimento impugnato (cos, ad es., una volta che l
amministrazione ha depositato il testo del parere che ha preceduto l
atto impugnato, il ricorrente si accorge che questo difforme dal
parere, senza che il dissenso sia motivato; la difformit viene rilevata
soltanto in questo momento perch il contenuto del parere era
sconosciuto al ricorrente).
I motivi aggiunti vanno proposti entro il termine di 60 gg., a meno
che non ricorra l ipotesi (sopra considerata) della conoscenza
postuma di un vizio dell atto impugnato: in tal caso, infatti, il
termine decorre dal momento in cui il ricorrente abbia acquisito la
piena conoscenza del documento dal quale risulta il vizio.
necessario sottolineare, infine, che il d.lgs. 104/10 ha affiancato ai
motivi aggiunti anche le domande nuove, purch siano connesse a
quelle gi proposte: si pensi, ad es., alle nuove voci di danno
risarcibile, che emergono dalla documentazione prodotta dall
amministrazione.
14. Il ricorso incidentale e la domanda riconvenzionale
Attraverso il ricorso incidentale il controinteressato (o l
interveniente ad opponendum) attacca il provvedimento impugnato
dal ricorrente principale in una parte diversa da quella che viene
investita dal ricorso principale, allo scopo di evitare o mitigare il
danno che deriverebbe dall accoglimento di quest ultimo (si pensi,
ad es., al caso in cui il vincitore di un concorso a pubblico impiego,
che controinteressato al ricorso del candidato soccombente,
impugni le operazioni concorsuali nella parte in cui il ricorrente
principale stato ammesso al concorso: se il ricorso incidentale

240

venisse accolto, il ricorso principale sarebbe dichiarato irricevibile

per carenza di interesse, perch proposto da un soggetto che non
doveva essere ammesso al concorso).
Il ricorso incidentale deve essere proposto entro 60 gg. dalla notifica
del ricorso principale (a meno che a ricorrere in via incidentale non
sia l interveniente ad opponendum: in tal caso, infatti, il termine
decorre dall effettiva conoscenza della pendenza del ricorso
principale).
La domanda riconvenzionale, invece, ha un suo specifico ambito di
applicazione nei giudizi di accertamento e di condanna (e, quindi,
essenzialmente, nelle controversie devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo); al riguardo, necessario
sottolineare che, a differenza del ricorso incidentale, la domanda
riconvenzionale pu essere proposta anche dall amministrazione
resistente (si pensi, ad es., all ipotesi in cui il concessionario di un
bene pubblico chieda la condanna dell amministrazione marittima al
rilascio di una parte del bene demaniale dato in concessione; in tal
caso, l amministrazione pu presentare una domanda di risarcimento
a causa del danno cagionato dal concessionario nell uso indebito del
bene concesso).
Il giudice competente a decidere sul ricorso incidentale e sulle
domande riconvenzionali il giudice competente sul ricorso
principale, a meno che la domanda introdotta con il ricorso
incidentale non sia devoluta alla competenza del Tar Lazio o qualora
ricorra un ipotesi di competenza funzionale (si pensi, ad es., al caso
in cui il ricorrente principale impugni un atto che spiega i suoi effetti
in Calabria, mentre il controinteressato ricorra in via incidentale
contro un regolamento governativo che spiega efficacia su tutto il
territorio nazionale: in tal caso, la competenza sull intero giudizio
spetta al Tar Lazio).
15. L istruttoria
Nel processo amministrativo l istruttoria ha un ruolo meno
importante di quello che essa ricopre nel processo civile: ci si spiega

241

in considerazione del fatto che la maggior parte delle cause dinanzi

al Tar pu essere decisa senza che il giudice debba assumere prove
(ad es., se denuncio un vizio di incompetenza del provvedimento
impugnato, sufficiente che il giudice metta a confronto questo
provvedimento con la norma o le norme che stabiliscono la
competenza dell organo).
Tutto ci in linea generale, perch possono comunque esserci ipotesi
in cui un istruttoria necessaria: si pensi, ad es., al provvedimento
con cui il comune ordina la demolizione di una parte di un manufatto
edilizio, perch ritiene sia stato realizzato dal proprietario dopo che
era stata intimata la sospensione dei lavori; l interessato, invece,
impugna il provvedimento sostenendo che quella parte era stata
realizzata prima che intervenisse la sospensione (e che, di
conseguenza, la norma invocata dall amministrazione non
applicabile al caso concreto). In tale ipotesi, il contrasto tra le due
posizioni pu essere risolto soltanto attraverso un accertamento che
si avvale di documentazione fotografica, di perizia e di prova
testimoniale (ad es., la testimonianza degli operai che hanno
lavorato alla costruzione).
Detto ci, necessario sottolineare che, nel processo
amministrativo, la questione della prova sorge in relazione ad un
fatto; pertanto, quando il fatto non viene in rilievo, come accade, di
regola, nel giudizio di legittimit [in cui non viene contestato il fatto
(ad es., il provvedimento impugnato) ma la sua legittimit], non
richiesta nessuna prova (questo ragionamento si giustifica in virt del
fatto che la prova non pu avere ad oggetto giudizi di valore; e la
qualificazione di legittimit-illegittimit un giudizio di valore: in tal
senso Ruffo).
A questo punto, dobbiamo chiederci quando il fatto viene in rilievo. Il
fatto viene in rilievo quando il provvedimento impugnato (ad es., una
sanzione disciplinare) fondata su un fatto (un illecito disciplinare),
la cui esistenza contestata dal ricorrente: in tal caso, pu essere
necessario acquisire una prova.
In questa prospettiva, l art. 63 c.p.a., parzialmente innovando

242

rispetto al regime precedente, prevede e disciplina i seguenti mezzi

di prova:
la richiesta di chiarimenti alle parti;
l ordine di esibire (in giudizio) documenti o quant altro il giudice
ritenga necessario;
l ispezione, che consiste in un sopralluogo su cose o indagini su
persone (avente finalit soprattutto descrittiva);
la prova testimoniale, che ammessa soltanto su istanza di parte e
che deve essere sempre assunta in forma scritta (ci costituisce una
rilevante differenza rispetto al processo civile e al processo penale);
l ordine di verificazione [verificazione che deve essere effettuata
da un organismo verificatore (di norma, un organo pubblico non
appartenente all amministrazione resistente)]; in particolare, questo
mezzo di prova trova applicazione qualora il giudice reputi necessario
l accertamento di un fatto ovvero l acquisizione di valutazioni che
richiedono particolari competenze tecniche (ad es., per accertare se
un determinato elemento chimico immesso nell atmosfera dall
impresa ricorrente inquinante o meno);
la consulenza tecnica, che ammessa negli stessi casi previsti per
la verificazione e sempre che il giudice la ritenga indispensabile;
bene precisare, per, che l art. 63 c.p.a., pur accomunando la
verificazione e la consulenza tecnica, stabilisce, in realt, una sorta
di graduazione tra i due mezzi di prova: nel senso che, in prima
battuta, deve essere esperita la verificazione e, solo se
indispensabile, pu essere disposta la consulenza tecnica.
La competenza a disporre i mezzi di prova ripartita tra il presidente
(o un magistrato da lui delegato) e il collegio; va detto, tuttavia, che
la consulenza tecnica e le verificazioni si sottraggono a tale regola,
perch esse possono essere ammesse solo dal collegio.
Appare utile ricordare, infine, la distinzione tra l ammissione della
prova (che l atto con il quale il mezzo istruttorio viene disposto), l
assunzione della prova (ossia il suo espletamento: ad es., la
formulazione dei quesiti) e la valutazione della prova [il giudice in
particolare, deve valutare la prova secondo il suo prudente

243

apprezzamento (che lo porta, ad es., a giudicare un teste pi o meno

attendibile) e pu desumere argomenti di prova dal comportamento
tenuto dalle parti nel corso del processo (pu, ad es., trarre
argomento dalla resistenza opposta dall amministrazione al rilascio
delle informazioni e dei documenti ritenuti dal giudice utili ai fini del
decidere)].
16. La sospensione e l interruzione del processo
Ai sensi dell art. 295 c.p.c. (che trova applicazione anche nel
processo amministrativo) il giudice dispone che il processo sia
sospeso nei casi in cui egli (ovvero un altro giudice) debba risolvere
una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione stessa:
questo, ad es., il caso del ricorso contro l ordine di demolizione
emesso dal sindaco per un contrasto della costruzione con una
previsione del piano regolatore; ora, qualora contro tale previsione
penda un altro ricorso, l accoglimento del quale travolgerebbe il
precetto che il sindaco assume violato dal costruttore, necessario
disporre la sospensione del primo procedimento, il cui esito
condizionato dall esito dell altro.
Nel processo amministrativo trova, poi, applicazione anche l
interruzione del processo (artt. 299 c.p.c. e 28 d.lgs. 104/10):
stabilito, infatti, che la morte o la perdita della capacit di stare in
giudizio di una delle parti private, al pari della morte dell avvocato,
della sua radiazione o sospensione dall albo producono l
interruzione del processo ( bene precisare, per, che l interruzione
automatica quando l evento interruttivo riguarda l avvocato;
quando riguarda la parte, l effetto di interruzione si produce,
invece, solo dal momento in cui l avvocato lo dichiara).
Una volta interrotto, il processo deve essere riassunto dalla parte pi
diligente con atto notificato alle altre parti, nel termine perentorio
di 90 gg. dalla conoscenza legale dell evento interruttivo
(diversamente, il processo si estingue).
17. Le sentenze di rito e le sentenze di merito

244

Il Tar, prima di stabilire se il ricorso fondato o meno, se le domande

del ricorrente sono da accogliere o da respingere, tenuto a porre in
essere una serie di verifiche: in primis, il Tar deve verificare se il
ricorso stato proposto entro i termini stabiliti (infatti, se il ricorso
tardivo, lo stesso verr dichiarato irricevibile); successivamente, il
Tar deve controllare se il contraddittorio stato rispettato [se non lo
stato (ad es., per la mancata notifica al controinteressato) il
ricorso sar, allora, inammissibile]; irricevibile sar, altres, il
ricorso che, notificato tempestivamente, non sia stato depositato
entro 30 gg. dall ultima notifica; improcedibile sar, invece, il
ricorso nei confronti del quale il ricorrente abbia perduto interesse,
per aver egli ottenuto (per altra via) ci a cui aspirava (ad es., dopo
aver impugnato un ordine di demolizione, il ricorrente ottiene il
rilascio, nel corso del giudizio, di una concessione in sanatoria);
inammissibile, infine, sar il ricorso rispetto al quale il Tar ritenga
che difetti la giurisdizione del giudice amministrativo (perch la
giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario o alla Corte dei Conti
ovvero alla commissione tributaria o al Tribunale Superiore delle
Acque).
In tutti i casi sopra elencati (e disciplinati dall art. 35 d.lgs. 104/10),
il Tar emette una sentenza di rito, perch incontra un ostacolo che
non gli consente di pronunciare nel merito del ricorso, ossia di
emettere una sentenza di merito. Pi precisamente, sono sentenze di
rito quelle che si arrestano ad una pregiudiziale; sono, invece,
sentenze di merito quelle che decidono il merito delle domande,
ossia accertano la fondatezza o l infondatezza delle domande (di
annullamento, di mero accertamento e di condanna).
Di conseguenza, solo sulle sentenze di merito che si forma il
giudicato (una volta che siano decorsi i termini per l impugnazione),
perch solo in questo caso si pu dire che l accertamento contenuto
nella sentenza passata in giudicato fa stato, ad ogni effetto, tra le
parti.
In relazione al giudicato amministrativo, assume particolare
importanza l esame dei motivi di ricorso: il Tar, infatti, tenuto ad

245

esaminare ciascun motivo di ricorso (e pu, quindi, ritenerne

infondati alcuni e fondati altri). La regola in esame ha, pertanto,
indotto la giurisprudenza a praticare il cd. assorbimento: accertata,
cio, la fondatezza di un motivo, il Tar dichiara assorbiti gli altri
(considerato che, per quel motivo, il ricorso deve comunque essere
accolto e l atto impugnato deve essere annullato). A bene vedere,
per, l assorbimento limita la portata dell accoglimento e, quindi, l
estensione del giudicato: se, ad es., il Tar accoglie il motivo con il
quale viene denunciata l incompetenza dell autorit adita, senza
valutare gli altri motivi (dichiarati assorbiti e, quindi, non esaminati),
l autorit dichiarata competente sar del tutto libera nella sua
determinazione (quando, viceversa, l accoglimento degli altri motivi
avrebbe potuto vincolarla nella decisione, al punto da impedirle di
emetterla).
18. Il giudicato amministrativo
Anche alle sentenze del giudice amministrativo sono applicabili le
categorie di giudicato formale e di giudicato sostanziale. In
particolare, il giudicato formale designa la condizione della sentenza
non pi soggetta ad impugnazione, a prescindere dal contenuto della
stessa (sentenza di rito o sentenza di merito).
Il giudicato sostanziale, invece, rappresenta l accertamento
contenuto nella sentenza passata in giudicato e che fa stato tra le
parti, i loro eredi ed i loro aventi causa; bene precisare, per, che
tale accertamento contenuto solo nelle sentenze di merito (le
uniche che definiscono il rapporto tra le parti e fissano una regola o
un precetto); nelle sentenze di rito, invece, quest accertamento
manca, perch vi un fatto o una circostanza (irricevibilit,
inammissibilit, etc.) che impedisce al giudice di concludere con un
accertamento che faccia stato tra le parti.
Nell ambito delle sentenze di merito occorre distinguere le sentenze
di accoglimento da quelle di rigetto: queste ultime, lasciando
immutata la situazione cos come determinata dal provvedimento
impugnato, fanno s che l accertamento vincolante per le parti sia

246

proprio quello contenuto nel provvedimento che stato impugnato

senza successo dal ricorrente ( questo il motivo per il quale il tema
del giudicato amministrativo assume particolare importanza in
relazione alle sentenze di accoglimento del ricorso e di annullamento
dell atto impugnato).
Detto ci, necessario sottolineare, comunque, che una volta
annullato un provvedimento amministrativo, il relativo potere (che
attraverso il provvedimento era stato esercitato) non si estingue, ma
sopravvive all annullamento, anche se la sentenza che lo dispone,
avendo accolto il ricorso, orienta la futura azione dell
amministrazione o comunque ne delimita i confini ( questo il senso
della disposizione contenuta nell art. 45 r.d. 1054/24, ad avviso del
quale l annullamento da parte del giudice amministrativo fa salvi gli
ulteriori provvedimenti dell autorit amministrativa). Considerato,
quindi, che la vicenda amministrativa pu proseguire con un
rinnovato esercizio del potere amministrativo, dottrina e
giurisprudenza hanno individuato tre specie di effetti del giudicato di
annullamento:
il primo l effetto demolitorio, il quale non colpisce soltanto l
atto o gli atti impugnati, ma investe anche gli atti successivi che sono
stati adottati sul presupposto dell atto annullato [cos, ad es., se
viene accolto il ricorso contro il licenziamento di un dipendente, il
cui rapporto di impiego continua ad essere sottoposto alla
giurisdizione amministrativa (ad es., un magistrato, un professore
universitario, un ufficiale dell esercito o un poliziotto) ne risulter
travolto il trasferimento di altro dipendente nel posto lasciato libero
dalla persona licenziata)];
all effetto demolitorio si accompagna l effetto ripristinatorio (ad
es., se viene annullato un decreto di espropriazione, l immobile
espropriato va restituito al proprietario, in modo che questi posto
nella stessa situazione nella quale si sarebbe trovato se l
espropriazione non fosse intervenuta);
l esercizio ulteriore del potere amministrativo soggiace, invece,
all effetto conformativo della sentenza di annullamento (effetto che

247

 strettamente collegato ai motivi di ricorso che il giudice ha

ritenuto fondati); con l effetto conformativo, in altri termini, la
sentenza che accerta l illegittimit dell atto annullato identifica il
modo legittimo dell esercizio del potere (contiene, cio, un precetto
destinato ad orientare la futura attivit dell amministrazione). Va
precisato, in ogni caso, che il vincolo a carico dell amministrazione
pu essere pieno: come quando il giudice annulla l atto per difetto
dei presupposti normativi soggettivi o oggettivi ( questo il caso, ad
es., della sentenza di annullamento del provvedimento di espulsione
di un cittadino comunitario, al quale viene applicata indebitamente
la normativa sugli extracomunitari).
Il vincolo pu essere, altres, semipieno: come quando l atto
annullato per eccesso di potere (in tal caso, l amministrazione ha la
possibilit di riadottare l atto, depurandolo, per, dal vizio
accertato dal giudice).
Il vincolo si definisce, infine, secondario (o anche strumentale)
quando l annullamento disposto per motivi formali: ad es., perch
non stata data comunicazione dell avvio del procedimento (in
questi casi, l amministrazione pu rinnovare il procedimento, purch
elimini il vizio, senza essere in alcun modo legata in ordine al
contenuto del nuovo atto).

19. Il giudizio di ottemperanza

Come abbiamo visto, la sentenza del giudice amministrativo non
chiude la partita tra le parti del giudizio, ma pone le premesse per
un ulteriore attivit della pubblica amministrazione (attivit che si
muove tra i due estremi del puntuale adempimento del precetto
contenuto in sentenza e del rinnovato esercizio del potere
amministrativo).
In linea di principio possono verificarsi tre situazioni:
in alcuni casi la sentenza autoesecutiva: non richiede, cio,
alcuna attivit di esecuzione da parte dell amministrazione (se, ad

248

es., stato revocato un permesso di costruire, l annullamento del

provvedimento da parte del giudice amministrativo restituisce
efficacia al permesso, che il privato pu, in tal modo, continuare ad
utilizzare);
in altri casi l amministrazione, pur essendo tenuta ad agire, rimane
assolutamente inerte (cos, ad es., annullato un diniego di
autorizzazione, l autorit tenuta a riesaminare la domanda; se non
lo fa, il privato pu rivolgersi al giudice dell ottemperanza);
la terza ipotesi quella pi complessa. L autorit provvede (ad
es., reiterando il diniego di autorizzazione). A questo punto occorre
stabilire se l amministrazione abbia esercitato il potere
amministrativo che viene fatto salvo dalla sentenza, ex art. 45 r.d.
1054/24 (nel qual caso il nuovo atto dovr essere allora impugnato
nell ambito di un nuovo processo di cognizione) ovvero se abbia
violato o eluso il giudicato (e in tal caso la questione dovr essere
sottoposta al giudice dell ottemperanza): riproponendo l esempio di
prima, si dovr allora affermare che, qualora l atto riproduca con
qualche variante marginale il precedente diniego, lo stesso dovr
essere considerato elusivo del giudicato.
A questo punto, per, necessario interrogarsi sul tipo di invalidit
che inficia l atto posto in essere in violazione o elusione del
giudicato: a tale quesito ha dato una risposta ben precisa la L. 15/05,
la quale, infatti, ha qualificato come atto nullo il provvedimento
adottato in violazione o elusione del giudicato (nullo perch ritenuto
lesivo del diritto soggettivo del ricorrente risultato vincitore all
esecuzione del giudicato); pertanto, trattandosi della lesione di un
diritto soggettivo, la relativa controversia devoluta alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
In questa prospettiva, l art. 112 c.p.a. individua le decisioni per le
quali possibile chiedere l esecuzione in sede giurisdizionale, cos
circoscrivendo l ambito di applicazione del giudizio di ottemperanza;
in particolare, ad avviso del legislatore, tale giudizio finalizzato all
attuazione:
delle sentenze passate in giudicato del giudice amministrativo e

249

del giudice ordinario;

delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del
giudice amministrativo;
dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili.
L art. 112 c.p.a. contiene anche altre disposizioni finalizzate a
delineare il giudizio di ottemperanza; pi precisamente, in tale sede
il ricorrente:
pu esperire azione di condanna per il pagamento di somme a titolo
di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato
della sentenza;
pu esperire azione di risarcimento dei danni derivanti dalla
mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato;
pu proporre la connessa domanda di risarcimento del danno
derivante dalla illegittimit del provvedimento impugnato (nel
termine di 120 gg. dal passaggio in giudicato della relativa sentenza);
pu proporre domanda al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle
modalit con cui si deve procedere all esecuzione di una delle
suddette pronunce (cd. ottemperanza di chiarimento).
Ad eccezione della domanda di risarcimento del danno (in cui l
azione si prescrive, come visto, nel termine di 120 gg.), nelle altre
ipotesi l azione si prescrive dopo 10 anni dal passaggio in giudicato
della sentenza: bene precisare, al riguardo, che opera il termine di
prescrizione (e non quello di decadenza) perch il ricorrente fa
valere, in tal caso, un diritto soggettivo nell ambito di una
giurisdizione esclusiva e di merito.
Giudice dell ottemperanza il Tar che ha emesso la sentenza di cui
si chiede l esecuzione (e ci anche qualora la stessa sia stata
impugnata davanti al Consiglio di Stato e quest ultimo l abbia
confermata in toto).
Viceversa, se la sentenza stata riformata in appello, in senso
favorevole al privato (ovvero sia stata confermata, ma con diversa
motivazione), la competenza del Consiglio di Stato.
Se, infine, la sentenza di cui si chiede l ottemperanza del giudice
ordinario competente sar, invece, il Tar nella cui circoscrizione ha

250

sede quel giudice (stesso discorso quando l ottemperanza riguarda

un lodo arbitrale).
Con la sentenza che accoglie il ricorso il giudice ai sensi dell art. 114
c.p.a.:
ordina l ottemperanza, prescrivendo le relative modalit;
dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del
giudicato;
nomina, ove occorra, un commissario ad acta;
determina, su richiesta del ricorrente, la somma di denaro dovuta
dall amministrazione per il ritardo nell esecuzione del giudicato.
Un accenno necessario dedicarlo, in particolare, al commissario ad
acta (figura inventata dalla giurisprudenza amministrativa, poi
codificata); si tratta di un soggetto terzo, che viene nominato dal
giudice nel caso in cui l amministrazione non ottemperi. Il
commissario, in ogni caso, non un organo dell amministrazione che
non ha ottemperato, ma un ausiliare del giudice (al quale, tra l
altro, tenuto a rispondere).
Occorre precisare, infine, che se la sentenza che conclude il giudizio
di ottemperanza emessa dal Tar, la stessa sar impugnabile dinanzi
al Consiglio di Stato.
20. I riti speciali
Accanto al rito ordinario (disciplinato dagli artt. 49-90), il c.p.a.
prevede e disciplina i cd. riti speciali: questi procedimenti
riguardano controversie che, in considerazione della loro peculiarit
(accesso ai documenti e ricorsi contro il silenzio) o per la loro
particolare rilevanza economica (appalti pubblici) o politica
(contenzioso elettorale) sono sottoposti a regole speciali.
a) il rito in materia di accesso ai documenti (art. 116 c.p.a.)
Per quanto riguarda il rito in materia di accesso ai documenti, l
azione deve essere proposta entro 30 gg. dal diniego di accesso
ovvero dalla formazione del silenzio (l interessato, in ogni caso, pu
proporre la domanda anche nell ambito del ricorso principale); la

251

decisione presa dal giudice in forma semplificata (questi, qualora

accolga il ricorso, ordina all amministrazione di esibire, entro 30 gg.,
i documenti richiesti).
b) i ricorsi avverso il silenzio (art. 117 c.p.a.)
Per i ricorsi avverso il silenzio, il ricorrente pu esercitare l azione
entro 1 anno dalla scadenza del termine per la conclusione del
procedimento ( fatta salva, tuttavia, la possibilit di riproporre l
istanza con conseguente decorrenza dei nuovi termini); anche in
questo caso, la decisione viene presa dal giudice in forma
semplificata (e, in caso di accoglimento del ricorso, l
amministrazione ottemperata a provvedere entro 30 gg.).
c) il procedimento di ingiunzione (art. 118 c.p.a.)
Al procedimento di ingiunzione pu ricorrere il creditore di una
somma di denaro (nell ambito della giurisdizione esclusiva su diritti
soggettivi di natura patrimoniale); l ingiunzione a pagare, emessa
dal presidente del Tar (o da un magistrato da lui delegato)
opponibile con ricorso dinanzi al Tribunale.
d) il rito abbreviato in determinate materie (art. 119 c.p.a.)
Nelle controversie elencate nel co. 1 dell art. 119 (tra le quali
ricordiamo: l affidamento di lavori, servizi e forniture; i
provvedimenti delle Autorit amministrative indipendenti; la
privatizzazione di imprese o beni pubblici) i termini processuali sono
ridotti a met (ad eccezione dei termini per ricorrere, che rimangono
immutati).
Se il rito abbreviato viene adto con domanda cautelare, il giudice
pu fissare l udienza di merito, ove ritenga che il ricorso sia fondato,
che il pregiudizio sia grave ed irreparabile e che il contraddittorio sia
completo ( bene specificare, per, che tra il deposito dell
ordinanza cautelare e l udienza di merito deve decorrere un termine
non inferiore a 30 gg.).
Considerazioni particolari necessario, a questo punto, dedicarle al

252

rito in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture: in tali

controversie, infatti, trovano applicazione ulteriori regole.
Innanzitutto, va detto che, qualora sia mancata la pubblicit del
bando di gara, il termine per ricorrere di 30 gg. (decorrenti dalla
pubblicazione dell avviso di aggiudicazione definitiva).
Gli artt. 121-123 c.p.a. disciplinano, poi, i rapporti tra l
annullamento dell aggiudicazione ed il contratto stipulato con l
aggiudicatario, devolvendo la relativa giurisdizione al giudice
amministrativo (in tal modo stato risolto un controverso problema
che ha visto da sempre su posizioni contrapposte il Consiglio di Stato
e la Corte di Cassazione).
Al riguardo, importante sottolineare che l annullamento dell
aggiudicazione non travolge necessariamente il contratto, ma ne
determina, tuttavia, l inefficacia: ci si verifica, ai sensi dell art.
121 c.p.a., se l affidamento non stato preceduto dal bando o
avvenuto con procedura negoziata senza bando, ovvero ancora se il
contratto stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio
stabilito dall art. 11 c.p.a. o senza rispettare la sospensione
obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla
proposizione del ricorso giurisdizionale contro l aggiudicazione
definitiva.
bene precisare, per, che il giudice, nei casi su menzionati, non
pu
dichiarare l inefficacia del contratto qualora sussistano
determinate esigenze connesse ad un interesse generale: tali
esigenze ricorrono, ad es., nel caso in cui risulti evidente che gli
obblighi contrattuali possono essere soddisfatti solo dall esecutore
attuale; o quando dalla declaratoria di inefficacia deriverebbero
esigenze sproporzionate, soprattutto nei casi in cui il ricorrente non
abbia chiesto di subentrare nel contratto.
A differenza delle ipotesi elencate nell art. 121 c.p.a. (che, come
abbiamo visto, regola i casi in cui il giudice tenuto a dichiarare l
inefficacia del contratto stipulato con l aggiudicatario o gli vietato
di dichiararla in presenza delle esigenze imperative su esposte), il
successivo art. 122 rimette, invece, al giudice la facolt di dichiarare

253

inefficace il contratto (ovviamente, fuori dei casi indicati nell art.

121).
Qualora il contratto venga dichiarato inefficace, il ricorrente potr
ottenere l aggiudicazione; viceversa, nel caso in cui non lo dichiari
tale, il giudice disporr il risarcimento del danno per equivalente.
21. Il giudizio cautelare
a) i poteri cautelari del giudice amministrativo
Anche se il d.lgs. 104/10 impone al giudice ed alle parti di cooperare
per la realizzazione della ragionevole durata del processo, i tempi
processuali possono, il pi delle volte, pregiudicare le ragioni del
ricorrente (ad es., se al proprietario viene intimata la demolizione di
un manufatto edilizio, perch abusivo, e la costruzione viene
effettivamente demolita, a nulla varr l accoglimento del ricorso
contro il provvedimento del comune, se non ai fini dell eventuale
risarcimento danni).
Tenuto conto di ci, tutti gli ordinamenti processuali prevedono,
oggi, una specifica tutela cautelare, che serve ad impedire che i
tempi del processo giochino a danno della parte che ha ragione
(serve, cio, ad assicurare provvisoriamente, anticipandoli, gli effetti
della decisione di merito).
necessario sottolineare, tuttavia, che prima dell emanazione della
L. 205/00, l unica misura cautelare tipica prevista e disciplinata dal
nostro ordinamento era la sospensione del provvedimento
impugnato, qualora dalla sua esecuzione fossero derivati danni gravi
ed irreparabili (tali, cio, da non poter essere riparati dall
accoglimento del ricorso nel merito).
Soltanto nell ambito della giurisdizione esclusiva (in particolare,
nella materia del pubblico impiego) potevano trovare applicazione
misure cautelari atipiche, ex art. 700 c.p.c. (in tal senso, Corte
cost., sent. 190/85).
Tali limitazioni, per, se non influivano negativamente sulla tutela di
interessi legittimi oppositivi (ad es., la sospensione dell ordinanza di

254

demolizione), rendevano, viceversa, quasi del tutto impossibile la

tutela cautelare di interessi legittimi pretensivi, poich lesi da
provvedimenti di carattere negativo (ad es., il diniego del permesso
di costruire): in altri termini, ci si chiedeva come fosse possibile
sospendere il provvedimento negativo.
La stessa giurisprudenza, del resto, non era riuscita a fornire al
quesito risposte del tutto efficaci: si riteneva, infatti, che il diniego
di provvedimento non fosse suscettibile di sospensione; ma, anche se
fosse stata possibile, la sospensione del provvedimento negativo non
avrebbe potuto comunque equivalere al rilascio del provvedimento
negato, perch qualora avesse accolto la domanda di cautela, il
giudice avrebbe finito per sostituirsi all amministrazione.
Di queste problematiche hanno preso, quindi, atto la L. 205/00 e il
d.lgs. 104/10: in particolare, attraverso questi due provvedimenti, il
legislatore, tenendo conto dell insufficienza della misura cautelare
(tipica) della sospensione del provvedimento impugnato, ha ritenuto
opportuno strutturare i poteri cautelari del giudice amministrativo
sullo schema dell art. 700 c.p.c.: ci significa, pertanto, che oggi il
giudice pu concedere all interessato la misura cautelare (atipica)
pi idonea ad assicurare interinalmente (cio, provvisoriamente) gli
effetti della decisione sul ricorso; il legislatore, inoltre, tenendo
conto del fatto che nel processo amministrativo pu essere proposta
non soltanto l azione di annullamento, ma anche l azione di
condanna e quella di mero accertamento (ossia, azioni nelle quali
manca un provvedimento), ha previsto anche la possibilit di disporre
l ingiunzione a pagare, in via provvisoria, una somma di denaro
(anticipatoria di una sentenza di condanna).
b) i presupposti per l esercizio del potere cautelare
Affinch la richiesta cautelare possa essere accolta sono necessari il
fumus boni iuris ed il periculum in mora. In particolare, ai sensi dell
art. 55, co. 1 c.p.a., il periculum in mora coincide con il danno grave
ed irreparabile, mentre la necessit del fumus boni iuris enunciata
nel successivo co. 2 della medesima disposizione, ove si legge che la

255

domanda cautelare pu essere accolta se il ricorso, ad un sommario

esame, appare fondato [si parla di fumus, ossia di una parvenza di
fondatezza (senza la quale il danno grave ed irreparabile non
sufficiente, da solo, a giustificare l accoglimento della domanda):
sarebbe, ad es., incongrua la sospensione di un provvedimento,
anche se causa di un pregiudizio serio, se i motivi di ricorso
apparissero, prime facie, infondati].
c) il procedimento cautelare ordinario (o collegiale)
L istanza cautelare deve essere proposta al collegio (il Tar adto) con
un atto inserito nel corpo del ricorso introduttivo (o anche con una
separata istanza); fatto ci, la domanda (dopo essere stata notificata
alle altre parti) deve essere depositata presso la segreteria del Tar
(insieme all istanza di fissazione dell udienza di merito). A questo
punto, la domanda cautelare viene esaminata dal collegio nella prima
camera di consiglio successiva, purch siano trascorsi almeno 20 gg.
giorni dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell ultima
notificazione e 10 gg. dal deposito del ricorso.
Le parti possono depositare memorie e documenti fino a 2 gg. prima
della camera di consiglio; tuttavia, per gravi ed eccezionali ragioni,
le stesse parti possono essere autorizzate a depositare documenti
anche nella camera di consiglio, purch di essi sia stata consegnata
copia alle altre parti prima dell inizio della discussione (questa si
svolge in modo sintetico, se una delle parti ne fa richiesta).
In merito alla domanda, il collegio pu, innanzitutto, emettere un
ordinanza motivata, di accoglimento o di rigetto (motivata,
ovviamente, in ordine al periculum in mora ed al fumus boni iuris).
In secondo luogo, il collegio (qualora ritenga che sussistano i
presupposti per il giudizio di merito) fissa, con ordinanza collegiale,
la data di discussione del ricorso nel merito.
Infine, il collegio pu definire il giudizio con sentenza di merito in
forma semplificata, purch sia assicurato il contraddittorio e sempre
che non sia necessaria un istruttoria; bene precisare, per, che la
definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata non

256

ammessa nel caso in cui una delle parti dichiari di voler presentare
motivi aggiunti, ricorso incidentale ovvero regolamento di
competenza o di giurisdizione.
d) le varianti all ordinario procedimento cautelare
Sebbene la domanda di cautela debba essere esaminata in tempi
brevi, questi ultimi, tuttavia, possono risultare comunque troppo
lunghi qualora l urgenza sia massima; a tal fine, gli artt. 56 e 61
c.p.a. prevedono due specifiche ipotesi risolutive.
Innanzitutto, previsto che, in caso di estrema gravit ed urgenza
(tale da non consentire neppure di attendere la data della camera di
consiglio) la richiesta pu essere rivolta al presidente del Tar o al
magistrato da lui delegato: il giudice, accertata l avvenuta notifica
del ricorso (almeno all amministrazione resistente e ad uno dei
controinteressati), provvede con decreto motivato non impugnabile.
L altro rimedio previsto e disciplinato dalla legge prende, invece, il
nome di misura cautelare ante causam (cio, anteriore alla causa). A
differenza della precedente ipotesi (nella quale, come visto, l
urgenza tale non consentire l attesa fino alla data della camera di
consiglio), in questo caso, invece, l urgenza tale da non consentire
neppure la previa notificazione del ricorso; risulta, allora, sufficiente
notificare la domanda di misura cautelare perch il presidente o il
giudice da lui delegato provveda su di essa (con decreto), dopo aver
sentito le parti ( bene precisare comunque che, nell ipotesi
disciplinata, il ricorso per il merito non viene omesso, ma
semplicemente posticipato: tant vero che se esso non viene
notificato entro 15 gg. e depositato in segreteria nei successivi 5 gg.,
il decreto presidenziale perde efficacia).
e) la riproposizione della domanda, l istanza di revoca e le
impugnazioni
L ordinanza del Tar che respinge la domanda cautelare pu essere
riproposta qualora si verifichino mutamenti nelle circostanze di fatto
o qualora il ricorrente alleghi fatti anteriori da lui prima non
conosciuti (purch fornisca la prova del momento in cui ne venuto a

257

conoscenza); per contro, qualora il Tar accolga la domanda del

ricorrente, le altre parti possono proporre istanza di revoca della
misura cautelare (sempre che, ovviamente, ricorrano i medesimi
presupposti su indicati).
Per quanto riguarda, invece, il sistema delle impugnazioni,
necessario sottolineare che avverso le ordinanze cautelari l
interessato pu proporre appello al Consiglio di Stato, nel termine di
30 gg. dalla notifica dell ordinanza (ovvero nel termine di 60 gg.
dalla sua pubblicazione). In particolare, il Consiglio di Stato
chiamato a valutare l ingiustizia dell ordinanza (di accoglimento o
di rigetto della misura cautelare) cos come prospettata dall
appellante; ma pu anche accertare d ufficio la violazione delle
regole sulla giurisdizione, sulla competenza per territorio o sulla
competenza funzionale (ed annullare l ordinanza impugnata per
questo motivo).
Nel caso in cui il Consiglio di Stato, accogliendo il ricorso in appello,
disponga una misura cautelare, l ordinanza viene trasmessa, dalla
segreteria, al primo giudice, in modo che questi fissi l udienza di
merito con priorit.
22. Le impugnazioni
a) profili generali
I mezzi di impugnazione delle sentenze sono l appello, la
revocazione, l opposizione di terzo e il ricorso per cassazione (gli
aspetti comuni a questi quattro mezzi sono disciplinati dagli artt.
92-99 c.p.a).
bene precisare, per, che oltre ai mezzi su indicati (che potremmo
definire impugnazioni principali) sono anche previste due
impugnazioni incidentali, che si distinguono per il differente
trattamento normativo: la prima impugnazione incidentale (proposta
ai sensi dell art. 333 c.p.c.) un impugnazione che si distingue da
quella principale per il solo fatto che stata preceduta dall
impugnazione di un altra parte [sicch il termine per ricorrere in via

258

incidentale (60 gg.) decorre dalla notifica dell altra impugnazione].

La seconda impugnazione incidentale (denominata tardiva) viene,
invece, proposta, ai sensi dell art. 334 c.p.c., solo perch la parte
soccombente ha impugnato in via principale la sentenza. In altri
termini: la parte (che ha impugnato in via incidentale) si sarebbe
acquetata, sebbene non pienamente soddisfatta dalla sentenza di
primo grado, se altra parte non avesse impugnato quest ultima,
facendo insorgere in lei l interesse ad attaccare la sentenza, al fine
di ridurre il danno che potrebbe emergere dall accoglimento dell
impugnazione principale (o di impedirlo del tutto).
Occorre precisare, in ogni caso, che l impugnazione incidentale, in
entrambe le sue forme, ha come suo normale ambito di applicazione
l appello al Consiglio di Stato (cd. appello incidentale).
Per quanto riguarda, invece, i soggetti, necessario sottolineare che
tra le parti del giudizio di impugnazione vi pu essere l interventore:
sia quello che era presente nel giudizio di primo grado che, non
avendo titolo per impugnare, pu essere presente nel processo d
appello soltanto attraverso un nuovo intervento (che pu essere
sollecitato dalla notifica dell atto di impugnazione); sia quello che,
non avendo partecipato al giudizio di primo grado, interviene,
avendovi interesse, per la prima volta nel giudizio di impugnazione.
Un accenno occorre dedicarlo, infine, ai poteri del giudice dell
impugnazione: questi, in particolare, dispone dello stesso potere di
sospensione attribuito al giudice che ha emesso la sentenza
impugnata, sempre che dall esecuzione possa derivare un danno
grave ed irreparabile (anche in questo caso, quindi, rileva il fumus,
perch la sospensione pu essere disposta una volta valutati i motivi
proposti). bene precisare, per, che il potere cautelare non pu
essere attribuito alla Corte di Cassazione: ci significa, pertanto, che
se la sentenza viene impugnata per soli motivi inerenti alla
giurisdizione (se, cio, viene proposto ricorso per cassazione), l
eventuale sospensione pu essere chiesta al Consiglio di Stato.
b) l appello

259

Le sentenze dei Tar sono impugnabili davanti al Consiglio di Stato:

questi ha la stessa competenza e dispone degli stessi poteri di
cognizione e di decisione del giudice di primo grado (salve le
eccezioni previste dall art. 104 c.p.a.).
Come l appello civile, anche l appello nel processo amministrativo
ha la struttura di un secondo giudizio: esso, cio, tende alla
ripetizione del giudizio (o meglio, alla sua sostituzione con un
giudizio nuovo).
Legittimata a proporre appello la parte soccombente: il ricorrente
(se il ricorso stato respinto) ovvero l amministrazione o il
controinteressato (se il ricorso stato accolto). Nel caso in cui il
ricorso venga respinto, il Consiglio di Stato conferma la sentenza di
primo grado; viceversa, qualora lo accolga, esso sostituisce la sua
sentenza a quella del Tar.
Accanto alle ipotesi su indicate (che sono le pi semplici) ve ne sono
altre ben pi complicate: possibile, infatti, che il Tar abbia
giudicato il ricorso irricevibile (perch tardivo) o nullo (perch
carente degli elementi essenziali) ovvero inammissibile (per mancata
notifica al controinteressato o per difetto di interesse). In questi
casi, come si pu notare, mancato, in primo grado, un giudizio di
merito (sulla fondatezza o meno del ricorso) perch il Tar si
arrestato ad una questione pregiudiziale. Ora, in virt del principio
del doppio grado di giurisdizione, il Consiglio di Stato, una volta
accolto l appello, dovrebbe rinviare la controversia al giudice di
primo grado, affinch questi esprima quel giudizio di merito che
stato indebitamente omesso; ci, per, non accade, perch prevale
un esigenza di pura economia processuale (si tratta della regola
della ragionevole durata del processo, ex art. 111 Cost.): di
conseguenza, il Consiglio di Stato, una volta accolto l appello,
giudica nel merito, dopo aver superato le pregiudiziali che avevano
indotto il Tar ad astenersi dal giudizio di merito.
Vi sono, in ogni caso, delle ipotesi nelle quali la causa deve essere
comunque rimessa al giudice di primo grado (cio, al Tar). Ci
accade:

260

 se mancato il contraddittorio (ad es., se il Tar ha posto a

fondamento della decisione una questione rilevata d ufficio,
precludendo, quindi, alla parte interessata la possibilit di
difendersi);
se la sentenza nulla (ad es., perch manca la concisa esposizione
dei motivi in fatto e in diritto della decisione);
se il Tar ha erroneamente declinato la giurisdizione o la
competenza (dichiarando se stesso carente di giurisdizione o
incompetente) o se ha erroneamente dichiarato l estinzione o la
perenzione del giudizio.
L appello (principale) presuppone la soccombenza (in primo grado)
della parte che lo propone. Questa soccombenza, ovviamente, pu
essere totale o parziale: parziale, ad es., quando il Tar accoglie un
motivo di ricorso e, di conseguenza, annulla l atto impugnato, ma
respinge altri motivi [in questo caso l appello ammesso qualora la
parte possa ricevere dal suo accoglimento vantaggi ulteriori (ad es.,
accolto il ricorso per motivi formali, il ricorrente propone appello
allo scopo di vedere accolti i motivi, respinti in primo grado, con cui
si denunciano illegittimit sostanziali)]. questo il motivo per il
quale l art. 102 c.p.a. riconosce la legittimazione a proporre appello
alle parti tra le quali stata pronunciata la sentenza di primo grado
(e, quindi, non solo alla parte soccombente); ci significa che anche
il vincitore pu proporre appello se la sua vittoria (in primo grado)
stata parziale.
Passiamo ora ad affrontare il tema dell appello incidentale: al
riguardo, necessario sottolineare che nel caso in cui la sentenza
venga impugnata dall amministrazione resistente o dal
controinteressato, il ricorrente in primo grado ha la possibilit di
riproporre i motivi di ricorso non accolti dal Tar, con appello
incidentale (in questa ipotesi, come si pu notare, il thema decidendi
viene allargato in modo che il Consiglio di Stato tenuto a riprendere
in considerazione l intero oggetto del giudizio di primo grado).
Come detto in precedenza, l appello principale presuppone la
soccombenza della parte che lo propone; viceversa, l appello

261

incidentale presuppone una parziale vittoria ( il caso, ad es., del

ricorrente in primo grado i cui motivi di ricorso siano stati accolti solo
in parte; o dell amministrazione o del controinteressato le cui difese
siano state accolte solo in parte). Dagli esempi avanzati, quindi,
possiamo dedurre che l appello incidentale pu essere proposto dalla
parte che ha ottenuto una mezza vittoria e che, per tal motivo,
impugna la sentenza (appellata dall altra parte in via principale)
nella parte in cui le d torto.
In linea generale, l esame dell appello principale precede quello
dell appello incidentale; vi sono, per, delle ipotesi nelle quali si
verifica una sorta di inversione (ci accade, ad es., quando il
ricorrente soccombente impugna la sentenza del Tar e l
amministrazione ripropone, con appello incidentale, la questione di
tardivit del ricorso, che era stata gi sollevata davanti al giudice di
primo grado e da questi era stata ritenuta infondata: in questa
ipotesi l appello incidentale, come si pu notare, configura una
questione pregiudiziale che, in quanto tale, deve essere
necessariamente esaminata con precedenza).
Nel giudizio d appello vale la regola sancita dall art. 345 c.p.c.,
secondo cui in secondo grado non possono essere proposte n nuove
eccezioni non rilevabili d ufficio n domande nuove [queste ultime,
se proposte, devono essere dichiarate inammissibili (tale preclusione
opera, essenzialmente, a carico dell appellante che era ricorrente in
primo grado, il quale, infatti, non pu proporre, in appello, motivi
non dedotti in primo grado)].
L originale del ricorso in appello deve essere depositato nella
segreteria del Consiglio di Stato entro 30 gg. dall ultima notifica; per
il resto, trovano applicazione le stesse regole gi considerate con
riferimento al Tar (in tema di fissazione di udienza, istruttoria
eventuale, termini per il deposito dei documenti e delle memorie,
udienza di discussione).
Secondo la normativa preesistente al 2010 si riteneva che il giudice
d appello, disponendo degli stessi poteri di cognizione e di decisione
del giudice di primo grado, fosse titolare anche degli stessi poteri

262

istruttori; viceversa, l art. 104 d.lgs. 104/10, uniformandosi al

codice di rito (art. 345 c.p.c.) ha escluso che nel processo d appello
possano essere ammessi nuovi mezzi di prova o possano essere
prodotti nuovi documenti, a meno che il collegio non li ritenga
indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte
dimostri di non aver potuto proporli nel giudizio di primo grado per
causa ad essa non imputabile.
Un altra rilevante novit introdotta dal d.lgs. 104/10 , poi,
costituita dalla possibilit di proporre motivi aggiunti in appello,
qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle
altre parti nel giudizio di primo grado, dai quali emergano vizi degli
atti impugnati (ovviamente, tale possibilit riconosciuta al
ricorrente in primo grado e che, soccombente davanti al Tar, abbia
proposto appello).
necessario sottolineare, infine, che l appello non sospende l
esecuzione della sentenza impugnata (la quale, pertanto,
esecutiva); l appellante, per, ha la possibilit di impedire l
esecuzione presentando apposita istanza al Consiglio di Stato (che la
accoglie quando dall esecuzione possa derivare un danno grave ed
irreparabile).
c) il ricorso per revocazione e l opposizione di terzo
Come sappiamo, il Consiglio di Stato giudice di secondo ed ultimo
grado: le sue sentenze, infatti, sono impugnabili con ricorso per
cassazione solo per motivi inerenti alla giurisdizione (cio, solo nel
caso in cui il Consiglio abbia giudicato fuori dalla sua giurisdizione). A
questa regola, per, fanno eccezione due rimedi: il ricorso per
revocazione e l opposizione di terzo (che possono essere proposti
contro la sentenza del Consiglio di Stato).
Ai sensi dell art. 395 c.p.c. il ricorso per revocazione ammesso:
se la sentenza l effetto del dolo di una delle parti in danno dell
altra;
se si giudicato in base a prove dichiarate false dopo la sentenza
ovvero che la parte soccombente ignorava essere state dichiarate tali

263

(cio, false) prima della pronuncia;

se, dopo la sentenza, sono stati trovati uno o pi documenti
decisivi che la parte non aveva potuto produrre in giudizio per causa
di forza maggiore o per fatto dell avversario;
quando la sentenza fondata sulla supposizione di un fatto la cui
verit esclusa incontrastabilmente o sulla supposizione dell
inesistenza di un fatto la cui verit positivamente accertata;
se la sentenza contraria ad altra precedente avente tra le parti
autorit di cosa giudicata ;
se la sentenza effetto del dolo del giudice, accertato con
sentenza passata in giudicato.
Ora, quando il fatto rilevabile dalla sentenza (errore di fatto o
violazione del giudicato), il termine per impugnare (60 gg.) decorre
dalla notifica della sentenza (cd. revocazione ordinaria); negli altri
casi, invece, il termine decorre dal momento in cui stato scoperto
il fatto o la circostanza su cui si fonda il vizio revocatorio (cd.
revocazione straordinaria).
importante specificare che il giudizio di revocazione proponibile
dinanzi al giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata (Tar o
Consiglio di Stato); tuttavia, contro la sentenza del Tar la revocazione
ammessa solo nel caso in cui i motivi non possano essere dedotti
con l appello.
Un ultimo accenno occorre dedicarlo al contenuto della sentenza che
chiude il giudizio di revocazione; al riguardo necessario sottolineare
che tale sentenza presenta una struttura complessa, perch
comprensiva di due fasi: una fase rescindente ed una fase rescissoria.
Pi precisamente, nella fase rescindente il giudice, se accoglie il
ricorso, elimina la sentenza impugnata perch affetta dal vizio
revocatorio denunciato; nella fase rescissoria, invece, il giudice
emette un nuovo provvedimento, emendato dal vizio che aveva
inficiato la pronuncia precedente.
L opposizione di terzo, oggi disciplinata dall art. 108 c.p.a., stata
introdotta nel nostro ordinamento con una sentenza additiva della
Consulta (sent. 177/95), la quale ha giudicato illegittimi gli artt. 28 e

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36 della legge istitutiva dei Tar, nella parte in cui non prevedevano
questo particolare rimedio contro le sentenze del Tar (passate in
giudicato) e del Consiglio di Stato.
L opposizione di terzo proponibile contro le sentenze del Tar e
contro quelle del Consiglio di Stato, ma competente a conoscerla ,
in ogni caso, il Consiglio di Stato; il rimedio pu essere proposto in
ogni tempo (ma ove siano coinvolti interessi legittimi, il termine
decorre dal momento in cui il terzo ha avuto conoscenza della
sentenza lesiva del suo interesse).
Legittimati a proporre opposizione sono i controinteressati
pretermessi (cio, i controinteressati ai quali non stato notificato il
ricorso, di primo grado o d appello, e che pertanto non furono posti
nella condizione di potersi difendere), nonch i soggetti che, pur non
essendo stati controinteressati in senso tecnico, sono comunque
titolari di una posizione che pu essere pregiudicata dalla sentenza
del Consiglio di Stato (cd. controinteressati sopravvenuti).
Ovviamente, i presupposti per l accoglimento del ricorso variano a
seconda di chi sia l opponente: in particolare, qualora opponente sia
il controinteressato pretermesso sufficiente che egli dimostri che
aveva diritto alla notifica del ricorso e che tale notifica non
avvenuta, per ottenere l annullamento della sentenza (del Consiglio
di Stato o del Tar) ed il rinvio al primo giudice (al Tar).
Qualora, invece, opponente sia il controinteressato sopravvenuto
necessario che egli dimostri di aver ragione, allo scopo di ottenere l
annullamento della sentenza: non sufficiente, cio, che egli provi
che il ricorso non gli stato notificato (il ricorrente, infatti, non
aveva alcun obbligo in tal senso), ma deve dimostrare l inconsistenza
dei motivi di ricorso ovvero l esistenza di una pregiudiziale ostativa
del giudizio di merito (ad es., l irricevibilit del ricorso).
d) il ricorso per cassazione
L art. 111, co. 8 Cost. stabilisce che contro le sentenze del Consiglio
di Stato e della Corte dei Conti il ricorso per cassazione ammesso
solo per i motivi inerenti alla giurisdizione: questa limitazione ,

265

ovviamente, connessa alla posizione costituzionale dei due organi

(posizione che sarebbe menomata qualora le loro sentenze potessero
essere annullate dalla Cassazione per violazione di legge o per vizio
della motivazione).
La disposizione costituzionale enunciata stata, poi, ripresa dall
art. 110 c.p.a., il quale, infatti, ammette il ricorso per cassazione
contro le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla
giurisdizione. In particolare, sono motivi inerenti alla giurisdizione:
il difetto assoluto di giurisdizione (ossia, quando la questione
demandata ad un altro potere dello Stato);
il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo rispetto al
giudice ordinario, per essere la questione demandata alla esclusiva
cognizione di quest ultimo;
il difetto di giurisdizione del Tar o del Consiglio di Stato rispetto ad
altri giudici amministrativi (ad es., la Corte dei Conti);
il difetto di giurisdizione ove il giudice amministrativo abbia
esplicato un sindacato di merito su questione in cui esso aveva
competenza soltanto di legittimit;
il difetto di giurisdizione per irregolare composizione del collegio
giudicante.
La Corte di Cassazione, accogliendo il ricorso, cassa la sentenza
impugnata senza disporre il rinvio nel caso in cui neghi la sussistenza
della giurisdizione del giudice amministrativo; cassa, viceversa, la
sentenza con rinvio qualora affermi la giurisdizione che, invece, il
giudice amministrativo aveva negato (in tal caso il processo deve
essere riassunto dinanzi al Consiglio di Stato).

266

Sezione V
I ricorsi amministrativi
1. Il ricorso gerarchico ed il ricorso in opposizione
Alla tutela offerta dal giudice si sempre accompagnata la tutela
offerta dalla stessa amministrazione; l apparente paradosso (di un
protezione assicurata dallo stesso soggetto contro il quale si agisce)
si giustifica in virt del fatto che l autorit alla quale ci si rivolge
non la stessa autorit che ha emesso l atto che si intende
attaccare, ma l autorit gerarchicamente superiore.
Disciplinato in termini generali con D.P.R. 1199/71, il ricorso
gerarchico pu essere proposto contro gli atti (non definitivi) delle
autorit che hanno un superiore gerarchico (ad es., il questore
subordinato al prefetto, il prefetto al Ministro dell Interno); il
ricorso, quindi, non ammesso contro gli atti di chi al vertice della
gerarchia ovvero contro gli atti di un organo collegiale.
Il termine per ricorrere di 30 gg. ed i motivi che possono essere

267

fatti valere possono essere non solo di legittimit, ma anche di

merito (chi ricorre in via gerarchica, cio, pu denunciare non solo l
illegittimit dell atto, ma anche la sua inopportunit o la sua
iniquit ed ingiustizia).
importante sottolineare, infine, che se l interessato ha proposto
ricorso in via gerarchica non pu proporre simultaneamente ricorso al
Tar (il ricorso giurisdizionale ammesso soltanto dopo che siano
decorsi 90 gg.: ossia, dal momento in cui, non essendo intervenuta
nessuna decisione, il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti). Pi
precisamente:
se l amministrazione accoglie il ricorso gerarchico viene meno l
esigenza di rivolgersi al giudice;
se, invece, l amministrazione lo respinge o non lo decide (entro 90
gg.) l interessato potr rivolgersi al Tar.
Il D.P.R. 1199/71, oltre al ricorso gerarchico, prevede e disciplina
anche il ricorso in opposizione, ossia il ricorso che pu essere
proposto allo stesso organo che ha emesso l atto impugnato: si tratta
di un ricorso che ammesso nei soli casi previsti dalla legge e la cui
efficacia, in termini di tutela del privato, quasi nulla (dal momento
che l autorit ben difficilmente disposta a rimangiarsi quello che
ha deciso solo perch il privato reclama).
2. Il ricorso straordinario
L altro rimedio amministrativo a carattere generale il ricorso
straordinario, non pi al Re, ovviamente, ma al Presidente della
Repubblica.
In realt, bene precisare che la decisione spetta ad una sezione del
Consiglio di Stato ovvero alla commissione speciale dello stesso,
anche se la legge parla di parere: pi precisamente, dal punto di
vista formale, la decisione del Presidente della Repubblica su
proposta del ministro competente per materia; dal punto di vista
sostanziale, invece, sia la decisione che la proposta si limitano a far
proprio il parere del Consiglio di Stato (ci lo si desume, tra l altro,
dalla formulazione dell art. 69 L. 69/09, il quale, infatti, ha stabilito

268

che la decisione deve essere adottata su proposta del ministro

competente, conforme al parere del Consiglio di Stato).
Oggi, il ricorso straordinario (disciplinato dal D.P.R. 1199/71)
continua ad essere usato sia perch molto pi economico del
ricorso giurisdizionale (pu essere, infatti, presentato senza la
necessit dell assistenza di un legale), sia perch il termine per
ricorrere di 120 gg. dalla data di notificazione ovvero dalla piena
conoscenza dell atto da impugnare (esso, quindi, rappresenta una
sorta di ultima spiaggia per chi abbia lasciato trascorrere il termine
di 60 gg. per rivolgersi al Tar).
A differenza del ricorso gerarchico (che, come sappiamo, pu essere
seguito dal ricorso giurisdizionale al Tar), il ricorso straordinario
alternativo al ricorso al Tar: in altri termini, chi ricorre al Tar non pu
proporre ricorso straordinario e chi propone ricorso straordinario non
pu rivolgersi al Tar [questa preclusione si giustifica in virt del fatto
che a rendere il parere sul ricorso straordinario, e in sostanza a
deciderlo, il Consiglio di Stato in sede consultiva (ossia, lo stesso
organo che, in sede giurisdizionale, potrebbe essere chiamato a
giudicare, in secondo grado, sul ricorso presentato al Tar e da quest
ultimo deciso: con la possibilit di due pronunce contraddittorie sullo
stesso tema)].
In ogni caso, appare opportuno sottolineare che la scelta obbligata
per chi ricorre, non per chi resiste al ricorso (amministrazione o
controinteressato); costoro, infatti, possono chiedere, entro 60 gg.
dalla notifica del ricorso straordinario, che questo sia deciso in sede
giurisdizionale. Ora, in seguito a tale richiesta, il ricorrente tenuto
a costituirsi, entro i successivi 60 gg., davanti al Tar competente (art.
48 c.p.a.): si tratta della cd. trasposizione del ricorso straordinario
in sede giurisdizionale, che costituisce una manifestazione attraverso
la quale il nostro ordinamento riconosce ed attribuisce preferenza al
ricorso giurisdizionale.
Qualora la parte resistente al ricorso (amministrazione o
controinteressato) non si avvalga della facolt di trasposizione del
ricorso straordinario in sede giurisdizionale, potr tuttavia impugnare

269

la decisione davanti al Tar, ma solo per vizi di forma o di

procedimento: cio, solo se il procedimento di decisione del ricorso
straordinario stato irregolare (perch, ad es., stata omessa la
notifica ad un controinteressato).
opportuno precisare, poi, che il ricorso straordinario si distingue
dal ricorso giurisdizionale per due motivi:
esso, infatti, pu essere proposto soltanto contro atti definitivi
(ossia, contro atti sui quali non possano proporsi domande di
riparazione in via gerarchica);
il ricorso straordinario, inoltre, pu essere proposto sia a tutela di
interessi legittimi che di diritti soggettivi.
Il ricorso straordinario si differenzia, inoltre, dal ricorso gerarchico,
per via del fatto che attraverso di esso possono essere fatti valere
solo vizi di legittimit.
Una volta annullato l atto (attraverso il ricorso straordinario),
qualora l amministrazione non ottemperi alla decisione, l
interessato pu adire il Tar Lazio con l azione di ottemperanza (art.
112 c.p.a.).

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