Sei sulla pagina 1di 14

www.judicium.

it

GIOVANNI VERDE
Diritto di difesa e nuova disciplina delle impugnazioni
1 Latto di appello e il suo oggetto.
Dopo lultimo intervento (con il d.l. 22 giugno 2012, n. 83 conv. con mod.
dalla l. 7 agosto 2012, n. 134), lart. 342 c.p.c. risulta cos riformulato: << 1 comma :
Lappello si propone con citazione contenente le indicazioni prescritte dallarticolo
163. Lappello deve essere motivato. La motivazione dellappello deve contenere, a
pena di inammissibilit: 1) lindicazione delle parti del provvedimento che si intende
appellare e delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del fatto compita
dal giudice di primo grado; 2) lindicazione delle circostanze da cui deriva la
violazione della legge e della loro rilevanza ai fini della decisione di primo grado.
2 comma: immutato>>
Il legislatore ha tratto spunto dal modello tedesco ed in particolare dal 520
ZPO. Di conseguenza si potrebbe osservare che non c ragione per non sperimentare
in Italia una disciplina gi praticata e con buoni risultati altrove.
Le cose non stanno proprio cos.
Il novellato art. 342 la traduzione, nel primo comma, dei nn. 1 e 2 del 520,
satz (comma) 1, ZPO. Il 520 prosegue, per, con i punti nn. 3 e 4, secondo cui
latto di appello deve contenere anche: a) lindicazione delle concrete ragioni che
fondano il dubbio sulla correttezza e completezza dellaccertamento di fatti della
sentenza impugnata per il che si rende necessario un nuovo accertamento; b)
lindicazione dei nuovi strumenti di attacco -e difesa e dei fatti sulla cui base sono
ammessi i nuovi mezzi di attacco e difesa di cui al 531, comma 2.
Di conseguenza bisogna chiedersi quali siano le ragioni della parziale
trasposizione dal testo tedesco a quello italiano. Ho limpressione che lintenzione del
legislatore italiano sia quella di trasformare lappello da rimedio contro lingiustizia
della sentenza in impugnazione intesa a rimediare agli errori del primo giudice.
Infatti, un primo indizio in tal senso sta proprio nel mancato richiamo ai nn. 3 e
4 del 520, comma 1, ZPO che va letto in correlazione con il 529, secondo il
quale se vero che il giudice di appello deve porre a base della decisione i fatti cos
come accertati dal giudice di primo grado, anche vero (e non va sottovalutato) che
pu procedere ad un rinnovato accertamento se emergono elementi concreti che
fanno dubitare dellesattezza del primo accertamento. Ma ci non sarebbe sufficiente.
Sta di fatto che il nostro art. 342 va letto, per espresso richiamo, in combinazione con
lart. 163. Mettendo le due norme a raffronto, appare chiaro che i requisiti previsti dai
nn. 3 e 4 dellart. 163 sono sostituiti, quanto allappello, da quelli di cui ai nuovi
commi. Sono i requisiti che integrano leditio actionis anche in appello, la cui
violazione, nel giudizio di primo grado, determina nullit, che non pu essere sanata
retroattivamente ed, in appello, ora conduce allinammissibilit del cd. gravame.
1

www.judicium.it

La lettura che il legislatore propone, quando richiama in toto lart. 163, ,


insomma, nel senso che il n. 1 dellart. 342 riguardi il petitum nel giudizio
dappello e il n. 2 la causa petendi. Se questa lettura, suggerita dal legislatore, fosse
condivisa, dovremmo pervenire alla conclusione che, qualora nellambito
delloggetto espressamente fissato (tutta la sentenza o una sua parte individuata), il
controllo del giudice di appello deve svolgersi sulle circostanze da cui deriva la
violazione di legge e (sulla) loro rilevanza ai fini della decisione impugnata, la
eventuale richiesta di ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di primo grado
(di cui al 1 comma) debba essere finalizzata ad evidenziare per lappunto la
violazione di legge. Uneventuale dilatazione del controllo del giudice dappello
non gi sulla violazione di legge ma sulla ingiustizia della sentenza sembra che non
sia stata nelle intenzioni del legislatore. In questo modo potrebbe spiegarsi la ragione
per la quale ha omesso di ritrasferire nel nostro codice lintero contenuto del 520
ZPO.
Se cos fosse, si sarebbe surrettiziamente eliminato dal nostro sistema un
gravame a critica libera per trasformarlo in unimpugnazione a critica vincolata,
poich comunque in appello dovrebbe essere denunziata una violazione di legge. E le
conseguenze sarebbero davvero preoccupanti, perch: a) nella ricostruzione del fatto,
di cui si chiede la modificazione, dovrebbero essere espunte le valutazioni del primo
giudice sulle prove raccolte (quando, ad es., nel contrasto fra deposizioni testimoniali,
ha dato la preferenza alluno piuttosto che allaltro testimone); b) non sarebbe
possibile dolersi perch il primo giudice ha dato valore ad un fatto indiziante o a una
massima desperienza, che la parte soccombente assume priva di valore indiziario o
non corretta o non confacente al caso; c) non sarebbe possibile chiedere il controllo
sulluso di presupposti non definiti nellipotesi normativa (buona o mala fede,
importanza dellinadempimento, ecc.); d) e neppure sarebbe possibile chiedere un
controllo sul corretto uso di poteri discrezionali (es., in tema di liquidazione del
danno o di commisurazione di una penale).
In conclusione, sono queste ipotesi in cui, se si applicasse la legge alla lettera,
sarebbe da escludere una modifica della ricostruzione del fatto preordinata al
controllo di una denunziata violazione di legge con conseguente inammissibilit
dellappello.
E probabile che gli stessi giudici di fronte a un legislatore che sragiona
faranno sforzi per dare della disposizione una lettura ragionevole. Ma questa lettura,
se sar ragionevole, render inutile la previsione normativa. Infatti, lunica
conseguenza riguarderebbe le conseguenze della mancanza nellatto di appello dei
requisiti formali necessari. Oggi si confermerebbe, se questa fosse linterpretazione
corretta dellart. 342, una soluzione gi adombrata ieri: latto di appello privo di
sufficienti indicazioni del petitum e della causa petendi ieri era assolutamente nullo,
cos che la sanatoria irretroattiva non lo salvava dalla inammissibilit (quale oggi
prevista espressamente), l dove la mancanza degli altri requisiti poteva ieri e pu
oggi provocare il meccanismo sanante di cui allart. 164.
2

www.judicium.it

Ma tutto ha un prezzo. Si pensi ai rischi che si corrono fino a quando


lauspicabile aggiustamento interpretativo non avr a consolidarsi.

2.- Il filtro in appello: la dichiarazione preliminare di inammissibilit.


Anche lo spunto per lintroduzione del filtro in appello stato tratto dal
modello tedesco. Nel 2001 fu modificato il 522 ZPO. Si previde che il giudice
potesse rilevare dufficio linammissibilit in s o il mancato rispetto delle forme e
dei termini con unordinanza (Beschluss) impugnabile tramite reclamo
(Rechtsbeschwerde). Il giudice, inoltre, avrebbe potuto immediatamente rigettare
lappello con ordinanza presa allunanimit se avesse ritenuto: 1) che lappello non
avesse probabilit di successo; 2) che la questione fosse priva di rilievo
fondamentale; 3) che non ci fosse ragione per sottoporre a rinnovata valutazione della
corte di appello una questione di diritto o uninterpretazione giurisprudenziale
(2comma). Ricorrendo tali ipotesi, il giudice di appello o il Presidente avrebbe
dovuto farne relazione per informare subito le parti, illustrando le ragioni
delleventuale rigetto e dando allappellante un termine per contro dedurre. (2 co.,
ult. parte). Lordinanza di manifesta infondatezza non era impugnabile (3 co.)
Il legislatore italiano sembra fermo alloriginaria formulazione del 522 e non
tiene conto del fatto che questa disposizione ha sollevato discussioni e polemiche,
tanto che nel 2011 la disposizione stata ulteriormente corretta con la previsione
della impugnabilit dellordinanza di rigetto per (la sola) mancanza di prospettiva di
accoglimento con lo stesso mezzo di impugnazione previsto per le sentenze.
Quali sono le analogie o le differenze tra il 522, nella versione del 2001, e
lart. 348 bis inserito nel c.p.c.? La maggiore differenza sta nel fatto che la ZPO
parlava di provvedimento di rigetto non impugnabile, l dove il nostro codice ritiene
che si tratti di ordinanza di inammissibilit. La ragione della differenza sta se bene
intendo in ci che nel nostro sistema non sarebbe stato possibile inserire un
provvedimento (preliminare) di rigetto dellimpugnazione che non sia impugnabile,
ostandovi il disposto dellart. 111, co. 7 Cost.
Di conseguenza, insistendo sulla scelta della non impugnabilit del
provvedimento, il nostro legislatore ha inteso con qualche astuzia aggirare
lostacolo, mascherando come provvedimento di contenuto endoprocessuale
(inammissibilit) un provvedimento che sostanzialmente di merito. Se bene ho
individuato la ratio legis, da ritenere, infatti, che il legislatore abbia pensato ad un
provvedimento non impugnabile, in quanto, emessa lordinanza di inammissibilit,
lart. 348 ter prevede, come ammissibile, il solo ricorso per cassazione avverso la
sentenza del primo giudice. Poich le astuzie non hanno, alla lunga possibilit di
successo, subito ci si chiesto che cosa succede se lordinanza di inammissibilit per
ragioni di merito sia emanata fuori dalle ipotesi previste dalla legge (es., in
controversie dove necessaria la presenza del p.m. o in controversie decise in forma
abbreviata ai sensi dellart. 702 bis c.p.c.) oppure in assenza dei requisiti previsti
3

www.judicium.it

dalla legge (contestandosi la mancanza di prospettiva che lappello sia accolto) o con
vizi di rito (per non essere state sentite le parti). Orbene, salva lipotesi dellerronea
valutazione in ordine alla sussistenza dei requisiti (che dovrebbe essere assorbita dal
ricorso per cassazione contro la sentenza del primo giudice), sembra strano che negli
altri casi non ci sia rimedio.
3 La natura e il regime dellordinanza di inammissibilit.
.Come avviene quando si vogliono raddrizzare le gambe storte dei cani, si pu
sostenere (ed stato sostenuto) che lordinanza di inammissibilit un
provvedimento decisorio da ricondurre tra quelli per i quali possibile il ricorso per
cassazione ai sensi dellart. 111, co. 7 Cost. Per fare simile operazione ortopedica,
con cui la S.C. spesso si industria per sterilizzare gli effetti dirompenti del furore
normativo dellattuale legislatore processuale, necessario dire: a) che lordinanza di
inammissibilit incide sul diritto allimpugnazione (e quindi decisoria); b) che
possibile convogliare dinanzi alla S.C. il ricorso avverso lordinanza di
inammissibilit e quello avverso la sentenza di primo grado, in quanto il primo
ricorso pone una questione pregiudiziale rispetto al secondo.
Si tratta di deduzioni controvertibili. Il legislatore, nella sostanza, ritiene di
confermare lappello come rimedio avverso le sentenze di primo grado, ma, non
essendo lappello coperto dalla garanzia costituzionale, di poterne limitare in
concreto lesercizio sottoponendolo ad una valutazione preventiva (soggetta al regime
dei provvedimenti) di inammissibilit. Linterprete, quindi, non pu cambiare il
regime, rilevando che la valutazione di merito e non di ammissibilit; pu soltanto
segnalare che tale scelta inopportuna e chiedersi se sia costituzionalmente legittima.
Di pi. Quando la S.C. ha affermato che possibile portare contemporaneamente al
suo esame due decisioni emesse in gradi diversi, di cui luna sia pregiudiziale
allaltra, aveva presenti i casi in cui la pronuncia pregiudicante riguardava alcuni
elementi della fattispecie dedotta in giudizio, di talch la decisione sulla pronuncia
pregiudicata si legava necessariamente a quella sullaltra pronuncia. Qui la situazione
diversa perch la pronuncia di inammissibilit ha esattamente la stessa res
iudicanda, di talch il pregiudizio sta tra due valutazioni che riguardano entrambe la
fondatezza della pretesa il cui diniego del primo giudice stato confermato dal
secondo per manifesta evidenza dellinfondatezza dellappello (insomma, non si
tratta di giudizio pregiudicante diverso da quello pregiudicato, ma proprio del
medesimo giudizio espresso da due giudici diversi e di cui il secondo
sovraordinato).
Se mettessimo da parte questi rilievi e arrivassimo a convincerci della bont
delloperazione ortopedica, avremmo risolto anche unaltra questione, in quanto,
essendo la pronuncia di inammissibilit di cui allart. 348 bis una pronuncia
(mascherata) per ragioni di merito, in tanto la stessa sarebbe possibile in quanto si
siano superate le preliminari valutazioni di inammissibilit.
4

www.judicium.it

4 Segue: la mia opinione.


Si leggeva e si legge nel 2 comma del 522 che lordinanza di inammissibilit
va motivata, salvo che i motivi siano gi contenuti nella relazione di preavviso del
rigetto immediato (di cui al comma 2, ult. parte).
Sembra che ci indicasse una preferenza del legislatore tedesco per lordinanza
(immediata) di rigetto per ragioni di merito, che, prima della riforma, trovava, a mio
avviso, ragione nel fatto che in tal modo si chiudeva definitivamente il processo.
Dopo la riforma, la salvezza rimasta e non facile darne giustificazione. Si pu
ritenere che, in questo caso, la preferenza va data allordinanza di inammissibilit che
non va motivata, ovvero che se lappello infondato, comunque da dare preferenza
a questultima pronuncia. Lascio ai giuristi tedeschi la corretta interpretazione.
Il nostro legislatore, mosso dallesclusiva preoccupazione di ridurre il
contenzioso in appello, stato attratto da questa impostazione. Non un caso che
nellart. 348 bis si legga che lordinanza di inammissibilit pu essere pronunciata
fuori dei casi in cui deve essere dichiarata con sentenza linammissibilit o
limprocedibilit dellappello, e che al successivo art. 348 ter si precisi che tale
ordinanza pronunciata alludienza di cui allart. 350, prima di procedere alla
trattazione.
Il legislatore tedesco, per, non aveva i limiti che a noi pone lart. 111, co. 7
Cost., anche se, pur non avendoli, , come si visto, ritornato sui suoi passi.
Il nostro legislatore, al contrario, aveva le mani legate, in quanto: a) ferma la
possibilit dellappello, una decisione di manifesta infondatezza, anche se fondata su
di una valutazione di tipo preliminare, inevitabilmente una decisione di rigetto,
impugnabile ex se dinanzi alla Corte di cassazione con obbligo di rinvio al secondo
giudice per lesame del merito dellappello qualora il ricorso sia fondato (di qui
lesigenza di camuffarla come decisione di inammissibilit); b) prevedere un
subprocedimento ad hoc, con possibilit di decisione immediata ed in forma
semplificata, avrebbe forse comportato la necessit di intervenire su troppe
disposizioni e di pregiudicare ulteriormente la congruenza del sistema. Ci va detto
senza considerare la nostra propensione a modellare secondo il rito che porta alla
decisione con sentenza qualsiasi provvedimento processuale impediente (esemplare
la vicenda giurisprudenziale relativa alla ordinanza di incompetenza). Di
conseguenza, lunica valutazione preliminare, che ostacola lordinanza di
inammissibilit per ragioni di merito, finisce con lessere quella creata da unaggiunta
dellultima ora. Infatti, secondo lultima versione dellart. 348 ter, il giudice pu
provvedere soltanto dopo avere sentito le parti. Di conseguenza, dovr verificare se il
contraddittorio correttamente stabilito e se integro. In mancanza, dovr assegnare
il termine di cui allart. 350, co. 2 c.p.c. per rimediare al difetto e soltanto dopo potr
dichiarare linammissibilit.
5

www.judicium.it

5.- Le conseguenze applicative.


Se tali sono le intenzioni del legislatore, non vorrei cedere alla tentazione di
operazioni ermeneutiche correttive. Temo, infatti, i guasti della giurisprudenza
creativa soprattutto in materia processuale, anche perch abituano i nostri giudici a
ragionare secondo un modello, che non quello del giudice inserito a vita, in base a
una nomina per concorso, in unorganizzazione tutto sommato di tipo burocratico.
Sono, infatti, tra quei giuristi di retroguardia che ritengono che la Costituzione abbia
affidato ai giudici il compito spesso assai arduo di custodire la legge e non quello
di farsi promotore di valori emergenti. Di conseguenza, se fossi convinto che la
riforma fa pagare agli utenti del servizio giustizia un alto prezzo, senza produrre
maggiori benefici, avrei lobbligo di indicare altre strade per sanare la ferita che la
riforma ha arrecato ad un soddisfacente sistema di difesa.
In effetti, sono convinto che i prezzi sono di gran lunga maggiori dei benefici.
Ragioniamo sulla base dellesperienza concreta. Che cosa impedirebbe allattuale
giudice di appello gi alla prima udienza di invitare la parte a precisare le
conclusioni, essendo la controversia di pronta decisione? Non c alcuna disposizione
che lesclude. Eppure ci non avviene. Persino quando la parte ha chiesto di disporre
mezzi istruttori ammissibili (ad es., la rinnovazione di una consulenza tecnica, che si
assume errata, o il conferimento dellincarico al consulente, che si assume essere
stato malamente negato dal primo giudice; oppure unispezione dei luoghi, che il
primo giudice non ha voluto effettuare per linnata pigrizia dei giudicanti), avviene
che la causa sia rinviata di anni (due, tre, quattro e pi) perch soltanto in quel futuro
lontano la richiesta sar esaminata. E ci anche se, per ovviare a tale deprecabile
inconveniente, lart. 1, co. 1, lett. 6 l. 12 novembre 2011, n. 187 ha modificato lart.
350 c.p.c. dando al presidente del collegio il potere di delegare uno dei componenti
del collegio per lassunzione della prova.
A ci si aggiunga che non mi risulta che i giudici dappello si avvalgano
sovente della facolt di fare ricorso al modello di decisione di cui allart. 281 sexies.
E al riguardo neppure possono pi accampare a scusante la mancanza di espressa
previsione normativa, giacch lart. 351, novellato dallart. 27 co.1, lett. e) della l. n.
183/2011, espressamente richiama la disposizione.
Quanto ricordato avviene per una semplice ragione. I giudici di appello non
hanno tempo di leggere i fascicoli. Spesso neppure ne hanno la possibilit, perch
quelli di ufficio risultano non pervenuti. Allora, illusorio che inserendo qualche
riga nel codice si costringa il giudice a leggere e prevalutare gli atti di parte ed i
fascicoli gi alla prima udienza, effettuando una valutazione che non sia superficiale
o dozzinale, perch pur sempre una valutazione di merito.
Qui si annida un pericolo davvero micidiale. Pu avvenire e non vorrei che la
mia immaginazione colga la realt delle cose che, dovendosi dare conto della bont
delle riforme (pomposamente inserite in un pacchetto di disposizioni pensate per
salvare lItalia ed al quale ciascun Ministro ha dovuto dare il suo contributo), ci siano
6

www.judicium.it

pressioni presso i capi degli uffici giudiziari perch la riforma dia comunque risultati.
Se ci avvenisse, temo molto che si passi alla creazione di sezioni stralcio per una
previa delibazione dellinammissibilit degli appelli per ragioni di merito e,
comunque, che si insista perch i capi degli uffici sollecitino i magistrati ad applicare
puntigliosamente le riforme (chiedendo il conto se le statistiche giudiziarie non
fossero soddisfacenti). Del filtro preliminare in cassazione ho la personale
convinzione che si tratti di una vera e propria iattura e spesso, quando mi capita di
leggere le relazioni preliminari redatte ai sensi dellart. 380 bis (quasi sempre
pedissequamente condivise dal collegio), sono negativamente colpito della loro
superficialit, quale riesce da una lettura incompleta e disattenta degli atti (sempre
che il relatore abbia, di per s, una sufficiente professionalit: il che non sempre
accade). A maggior ragione temo che sistemi simili possano essere introdotti dinanzi
alla Corte di appello, con il rischio di incentivare pratiche maltusiane di decimazione.
Si anche osservato che, in questo modo, e per gettare lacqua sporca dei
ricorsi cattivi, si possono pregiudicare i ricorsi buoni, la cui definizione subirebbe
ulteriori ritardi. Se cos fosse ci sarebbe almeno da sperare che i giudici di appello, di
fronte a richieste di sospensione dellefficacia esecutiva della sentenza, non
continuino ad adagiarsi su formule stereotipe (come spesso oggi avviene).
E, per, una speranza che formulo con qualche timore. Come ho detto,
probabile che la riforma abbia scarsa applicazione pratica, perch i giudici di appello
non hanno la possibilit di leggere e approfondire i fascicoli in via preliminare. La
richiesta di sospensione potrebbe essere, per, loccasione per fare questa lettura e
potrebbe essere la spinta a pronunciare linammissibilit per manifesta infondatezza.
Se ci avvenisse dopo una lettura approfondita degli atti, quale si impone quando si
deve dichiarare inammissibile limpugnazione (e non semplicemente provvedere
sulla sospensione), la riforma potrebbe anche trovare spazio per unutile
applicazione. Qualcosa del genere avviene, del resto, nel processo amministrativo,
anche se questo giudice decide in forma abbreviata e con sentenza (come, si detto,
avrebbe potuto gi fare il giudice civile e prima della riforma). Se, invece,
lapplicazione fosse collegata ad una lettura superficiale e poco approfondita dei
fascicoli, lavvocato avrebbe molto da temere e, prima di presentare istanza di
sospensione, dovrebbe pensarci due volte. Va da s che, superato lo scoglio
dellinammissibilit, il giudice di appello dovrebbe modificare i suoi criteri di
valutazione sulle istanze di sospensione e prendere in considerazione pi il fumus che
il danno.
6.- Il ricorso per cassazione dopo lordinanza di inammissibilit.
Ho paura di essere ripetitivo, ma talora necessario insistere.
Sempre perseguendo lobiettivo di una radicale decimazione degli appelli, il
legislatore ha chiuso il cerchio, disponendo che, qualora sia proposto ricorso per
cassazione (a motivi limitati) contro la sentenza di primo grado e dopo che lappello
7

www.judicium.it

sia stato dichiarato inammissibile ai sensi dellart. 348 ter, se la Corte di cassazione
dovesse accoglierlo, dovrebbe rinviare la causa al giudice che avrebbe dovuto
pronunciare sullappello. In tale ipotesi, si applicano le disposizioni sul giudizio di
rinvio. La disposizione fa salvo il diverso caso in cui il ricorso debba essere accolto
per i motivi di cui allart. 382 c.p.c. (ossia per motivi di giurisdizione o di
competenza).
Se la Corte dovesse esaminare la correttezza dellordinanza di inammissibilit
prima ancora di esaminare la correttezza della sentenza di primo grado, la
disposizione avrebbe dovuto avere un diverso contenuto. Si sarebbe dovuto disporre
il rinvio secco al giudice di appello nel caso in cui tale ordinanza fosse stata emessa
illegittimamente, previo il suo annullamento, e si sarebbe dovuto esaminare il merito
della controversia soltanto se il controllo sulla legittimit dellordinanza fosse stato
positivo. In questa ipotesi, per, i poteri della Corte non avrebbero dovuto essere
diversi da quelli che la stessa esercita in caso di normale ricorso; ossia quelli previsti
dagli artt. 383 e 384 c.p.c. Poich tutto ci non si legge nellultimo comma del
novellato art. 383 c.p.c., un giurista rispettoso del senso fatto palese dal significato
proprio delle parole secondo la connessione di esse e dallintenzione del legislatore
(art. 12 preleggi) trova conferma della conclusione che ci sia stato escluso dal
legislatore. Ma se la conclusione dovesse apparire irragionevole, si aprirebbe la strada
alle interpretazioni correttive o creative per le quali ho gi manifestato la mia
contrariet.
7.- I possibili rimedi alla attuale situazione.
Tiriamo qualche conclusione.
La riforma non solo inutile, ma rischia di sortire effetti diversi e contrari
rispetto a quelli che si intende perseguire.
Occorre pensare ai rimedi. Il rimedio pi semplice sarebbe quello di un
intervento del legislatore che, dando atto della esistenza nel precedente sistema della
possibilit di decisioni di merito immediate e di applicazione del modello decisorio di
cui allart. 281 sexies c.p.c., abrogasse le nuove norme con sollecitudine e prima che
provochino danni.
Ci non tra le cose di cui possiamo sperare. Il Parlamento di questi tempi
troppo impegnato in altri affari e di sicuro il Governo non sarebbe disposto a ritornare
sui suoi passi.
Resta, allora, da pensare a un ricorso alla Corte costituzionale. I motivi per
ricorrervi sono molti. In primo luogo da contestare che riforme processuali di tipo
sistematico possano essere assunte con decreto emesso in via durgenza; ci tanto pi
se, per la sua conversione in legge, il Governo abbia a chiedere la fiducia. Lurgenza
in materia processuale pu trovare giustificazione soltanto in eventi imprevisti ed
imprevedibili, che impongano discipline transitorie di deroga a quelle ordinaria (si
pensi agli interventi anche in materie processuali resi necessari dalle esigenze del
post-terremoto).
8

www.judicium.it

Di conseguenza, si potrebbe rinviare alla Consulta denunciando, in primo


luogo, lassoluta mancanza dei presupposti per la decretazione in via durgenza (e ci
anche per quanto riguarda le disposizioni sul giudizio di cassazione, di cui si dir in
seguito). Mi si obietter che questo non un rimedio, perch le disposizioni
potrebbero essere reiterate con legge approvata nelle vie ordinarie. Riterrei che non
sia il nostro caso. Se non fosse stata posta la fiducia sullintero pacchetto, queste
disposizioni sarebbero state riformulate sulla base di proposte ben pi ragionevoli che
si erano avanzate con vari emendamenti poi assorbiti dalla chiesta fiducia.
In secondo luogo, la formulazione dellart. 348 bis troppo generica, cos da
conferire al giudice un potere decisorio discrezionale dai contorni indefiniti. Nessuno,
infatti, potr contestare che tale la non ragionevole probabilit che lappello sia
accolto, che lunica ragione a fondamento dellordinanza di inammissibilit. In
questo modo il legislatore d al giudice il potere di dettare le regole del processo, cos
aggirando la riserva di legge a cui lart. 111 Cost. assoggetta la materia processuale.
In terzo luogo, il ricorso al modello della ordinanza di inammissibilit ,
come si spera di aver dimostrato, strumentale rispetto allobiettivo di evitare che il
provvedimento, sostanzialmente decisorio, sia comunque impugnabile per cassazione
ex art. 111, co. 7 Cost. E se ci fosse consentito, ritenendosi che la garanzia
dellappello non stata recepita dalla nostra Carta fondamentale, la Consulta avrebbe
pur sempre da controllare se, comunque, lappello faccia oramai parte delle garanzie
naturalmente insite nel nostro sistema di giustizia (cos come dalla stessa affermato in
molte occasioni) e se la scelta operata dal legislatore, che discrimina appello da
appello, sia sorretta da sufficiente ragionevolezza, anche in considerazione che ci
manca nella disciplina degli appelli dinanzi a giudici di diverso ordine.
Il ricorso diretto alla Consulta non , tuttavia, tra i poteri delle parti. Spetta al
giudice di rimettere la questione alla Corte. Peraltro, poich il giudice a quo deve
valutarne non solo la seriet, ma anche la rilevanza, da escludere che il giudice di
appello possa ritenerla rilevante. Nellattesa che lo faccia la Corte di cassazione, non
resta che auspicare che le applicazioni della norma siano del tutto eccezionali.
8 La nuova disciplina delle prove in appello.
Sembra un secolo, ma ancora venti anni fa il nostro Paese viveva una stagione
in cui regnava un garantismo sicuramente eccessivo. I tribunali decidevano in
formazione collegiale. Lappello, salva la impossibilit di introdurre domande nuove,
era costruito come un novum iudicium, potendo le parti formulare nuove eccezioni e
introdurre e proporre nuove prove. Il ricorso per cassazione per vizi della
motivazione era ampiamente ammesso e la stessa Corte di cassazione aveva inteso in
senso assai ampio il concetto di sentenza, come provvedimento a contenuto decisorio,
avverso il quale il rimedio proponibile era di norma lappello e non il ricorso per
cassazione ai sensi dellart. 111 Cost.
Tutto ci , a poco a poco, venuto meno. Si era lasciato uno spiraglio,
nellopera di decimazione delle garanzie e quanto allappello, essendo fino a ieri
9

www.judicium.it

possibile che il giudice di appello ammettesse le prove indispensabili, oltre a quelle


che la parte non avesse potuto proporre o produrre in primo grado. La formula era
tuttaltro che felice ed era stata occasione perch fiumi dinchiostro fossero spesi per
individuare criteri applicativi attendibili. Non mi interessa stabilire quale fosse
lesatto significato delle parole utilizzate dal legislatore. Una cosa mi sembrava
indiscutibile: il giudice di appello avrebbe potuto ammettere nuove prove,
specialmente quelle documentali, tutte le volte in cui si fosse convinto della necessit
di tali mezzi istruttori per evitare ingiustizie palesi.
Dora in avanti anche questa valvola di sicurezza del sistema venuta meno.
Infatti, il legislatore del 2012 ha soppresso la possibilit che il giudice negli ordinari
processi di appello ammetta le prove indispensabili. Questa possibilit rimasta
ferma soltanto nel processo del lavoro. Anche negli appelli successivi ad un primo
grado che si svolga secondo il rito sommario ex artt. 702 bis e ss. le nuove prove
sono ammesse soltanto se indispensabili (o se la parte dimostri di non averle potuto
produrre o proporre per causa a lei non imputabile; il che risponde ad un principio di
economia processuale, per il quale non si propone ricorso per revocazione se
possibile lappello).
E una scelta che sempre pi trasforma lappello da rimedio contro lingiustizia
della decisione appellata in mero controllo sul giudice di primo grado e per rimediare
ai suoi errori. In parole pi chiare, sembra che lappello sia stato mantenuto non
perch il legislatore si preoccupi che le sentenza sia ingiusta, ma soltanto per evitare
che il primo giudice possa sentirsi e comportarsi da legibus solutus.
Servir a qualcosa? Dopo lenergica cura dimagrante cui in questi ultimi anni
stato sottoposto il garantismo processuale, ci saremmo aspettati rilevanti risultati
quanto alla durata dei procedimenti e alla diminuzione dellarretrato. Non sembra che
ci sia avvenuto. Limpressione, anzi, quella di una sempre maggiore sciatteria nel
trattare le liti e nel risolverle. Di sicuro serpeggia negli utenti una diffusa sfiducia per
un servizio sempre pi costoso e sempre pi privo di qualit.
Ma il legislatore, quanto a sciatteria e qualit del prodotto, non ha niente da
invidiare ad altri. Si consideri che questo mitico persomaggio (rubo lespressione a
Virgilio Andrioli) ha molto puntato, per risolvere i problemi della giustizia civile, sul
rito abbreviato, che ha reso oggi obbligatorio per non poche controversie. L dove gli
utenti hanno possibilit di scelta, non sembra che al procedimento sommario abbia
arriso successo. Ne avr ancora meno dopo la riforma del 2012. Infatti, prima era
garantito un appello nel quale si potevano esercitare tutte le facolt processuali e, in
questo modo, il primo grado a rito sommario finiva con latteggiarsi come un
procedimento teso alla risoluzione della lite fondata su di un provvedimento che
fungeva da proposta che le parti avrebbero potuto accettare e non (in sostanza una
variante complicata delle procedure abbreviate in materia locatizia). Oggi non pi
cos, perch non pi garantita unistruttoria piena in appello. Le parti consapevoli di
ci si guarderanno bene, pi che nel passato, dal fare ricorso al procedimento
sommario. In molti casi saranno costretti a ricorrervi per imposizione della legge. E
10

www.judicium.it

per questi casi da chiedersi si sia assicurata tutela piena alla parte, che, nel primo
grado (o comunque nella prima fase), deve sottostare alle decisioni del tutto
discrezionali del giudice in ordine allistruttoria (procede si legge nellart. 702 ter,
5 comma- nel modo che ritiene pi opportuno agli atti di istruzione) e, in appello,
soggetta ad un potere egualmente insindacabile del giudice, che deve valutare
lindispensabilit delle nuove prove prodotte o richieste.
Se questa riduzione delle possibilit difensive liberamente accettata dalle
parti, possiamo anche concludere che la soluzione legislativa non in contrasto con il
diritto di difesa, rientrando comunque la scelta nel potere dispositivo delle stesse. Se,
al contrario la scelta imposta dal legislatore, non ci vuole molto per intravedere che
il meccanismo processuale non in linea con i principi della Costituzione.
9 Le modifiche al ricorso per cassazione.
Qualche parola sul ricorso per cassazione. Chiunque abbia esperienza di ci
che sta avvenendo si rende conto che cos come il sistema non pu reggere.
Lequivoco di fondo sta nellidea che si possa dissociare la funzione cd.
nomofilattica della S.C. da quella del rendere giustizia. E unoperazione impossibile,
cos come impossibile (ce lo diceva gi Calogero) separare in una controversia il
fatto dal diritto, questultimo fungendo da elemento di qualificazione del primo, che
sussunto nellipotesi definita dal legislatore. Lunica maniera per astrarre luno
dallaltro quella di decidere senza giudicare; il che si pu fare artificiosamente
affidando al giudice il compito di risolvere esclusivamente la quaestio iuris, come
avviene nel caso del ricorso nellinteresse della legge (art. 363 c.p.c.).
Nella pretesa di operare tale separazione si finisce col non esercitare
correttamente la funzione nomofilattica e col non rendere, il pi delle volte, giustizia,
essendo la Corte oppressa da un numero infinito di ricorsi, che richiedono lattivit,
di per s non omogenea quando le teste pensanti sono molte, di molti giudici e
soprattutto un lavoro rutinario defatigante. Il solo fatto che il controllo cd.
nomofilattico sia (e debba essere), da noi, affidato ad alcune centinaia di giudici
costituisce una contraddizione in termini.
Che cosa succede altrove? In genere negli altri ordinamenti non c una
garanzia indefettibile del ricorso ad una Corte superiore. Di conseguenza, possibile
immaginare sistemi atti a selezionare i casi controversi, la cui soluzione ha rilievo
anche per molti altri casi simili. Ma, superata questa selezione, la decisione dei
giudici costituisce la soluzione di giustizia del caso singolo.
Da noi ci non possibile, perch nel nostro sentire collettivo i giudici di
merito, e in particolare le Corti di appello non meritano particolare fiducia, e perch
si propensi a vedere nella Corte di cassazione una sorta di rimedio estremo. E
probabile che i Costituenti, che del sentire collettivo erano partecipi, abbiano dato
risposta a questo sentimento, immaginando il ricorso per cassazione innanzitutto
come rimedio (lultimo) di giustizia, attraverso il quale la Corte finisce con esercitare
11

www.judicium.it

anche la funzione di garante dellordinamento. Di sicuro erano ben lontani dallidea


che la Corte di cassazione fosse istituita soltanto per risolvere quaestiones iuris
Di conseguenza, qualsiasi sistema che prevedesse una sorta di prevalutazione
dellammissibilit dei ricorsi in ragione della rilevanza ultraindivididuale della
questione controversa sarebbe da noi guardato con sospetto, siccome quello che lasci
al potere discrezionale di qualcuno (sia esso il giudice a quo o un organo precostituito
presso il giudice ad quem) di dare il lasciapassare ad un irrinunciabile rimedio di
giustizia.
Cos stando le cose, non ho remore ad affermare che tutte le riforme del rito
dinanzi alla Corte di cassazione nascono sbagliate. Sarebbe, infatti, necessaria una
riforma di sistema, che dovrebbe passare per tappe obbligate: a) garantire sempre un
appello pieno dinanzi a giudici qualificati per professionalit ed esperienza,
abbandonando lidea che un magistrato, una volta vinto il concorso, sia fungibile con
qualsiasi altro magistrato; b) configurare il ricorso per cassazione come rimedio
utilizzabile soltanto quando la questione presenti elementi di novit che rendano utile
lindicazione interpretativa del giudice superiore o elementi che pongano in
discussione giurisprudenze consolidate o che servano a comporre contrasti
giurisprudenziali; e ci sempre che il caso controverso implichi una soluzione
generalizzabile.
Una soluzione del genere, che presuppone una qualche gerarchia nella
magistratura, allo stato non appare praticabile. La soluzione pi semplice, anche se
non del tutto coerente sul piano della logica, sarebbe quella, inutilmente da me
proposta anni addietro, di modificare lart. 111 Cost., stabilendo che, per le
controversie cd. bagatellari, non possibile il ricorso per cassazione, ma il solo
appello, salva lipotesi in cui tali controversie implichino una rilevante questione di
principio (che dovrebbe essere valutata dalla sezione filtro).
Per questa riforma, che sicuramente tra quelle meno invasive, si perse
loccasione quando si riscrisse lart. 111 Cost., anche per lopposizione
dellAvvocatura (che, diciamocelo con franchezza, volendo tutto e il contrario di
tutto, finisce con lavere sempre meno). Non mi sembra che i tempi attuali
consentano soverchie speranze.
Dobbiamo, allora, subire questa ennesima riforma, che alla selezione
preventiva per manifesta infondatezza o per inammissibilit di tipo formale (per tutte
si pensi al cd. principio dellautosufficienza), che sta dando vita ad una intollerabile
giustizia octroye, aggiunge la sostanziale soppressione del ricorso per difetto di
motivazione, resuscitando la formula usata nel n. 5 dellart. 360 dal codice del 40.
Quella formula cadde non solo per lopposizione dellAvvocatura, che in quei tempi
ancora contava qualcosa, ma anche perch allatto pratico si rivel foriera di
complicazioni. Infatti, posto che in concreto assai difficilmente si verifica che la
sentenza non tenga conto di un fatto decisivo di cui si discusso tra le parti, gli
operatori di quel tempo si chiesero quale fosse il tipo di controllo riservato al giudice
della Corte di cassazione e tutto si giocava non gi sullomesso esame del fatto, ma
12

www.judicium.it

sulla sufficienza e sulla correttezza di tale esame con un rincorrersi di decisioni che,
come fu osservato dalla dottrina, non assicurava uniformit di trattamento. La
modificazione successiva nacque, perci, non per lesigenza di introdurre o di
reintrodurre il controllo sulla motivazione, ma per precisare i limiti di questo
controllo.
Che cosa succeder ora? E da temere, essendo la modificazione nata da una
richiesta dei giudici della cassazione, che, quanto meno nei primi tempi, la Corte di
cassazione si attesti su di una posizione assai rigorosa, cos che oggi sconsigliabile,
pi di quanto non lo sia gi, un ricorso per cassazione ai sensi dellart. 360 n. 5.
10 Lintroduzione della cd. doppia conforme.
Abbiamo, qui, parlato di un mero pericolo che potrebbe anche essere evitato da
unapplicazione ragionevole della norma. Vi , per, un caso in cui la stessa legge
ad escludere il controllo della Corte sulla motivazione.
Il ricorso ai sensi del n. 5 dellart. 360 non ammesso (dal novellato art. 348
ter) non solo quando il giudice di appello ha dichiarato, con ordinanza, inammissibile
limpugnazione per le stesse questioni di fatto, poste a base della decisione
impugnata, ma anche quando la sentenza di appello conferma la decisione di primo
grado.
Si introduce il principio della cd. doppia conforme, che esclude ogni
controllo da parte della Corte di cassazione sulla (corretta) ricostruzione del fatto.
Se, come ho osservato, il legislatore del 2012 ha costruito il giudizio di appello
come mezzo di controllo delloperato del giudice, per evitare decisioni arbitrarie,
piuttosto che come rimedio per evitare ingiustizie, avviene che, in questo modo, il
giudizio di cassazione neppure pi idoneo a consentire un controllo da parte di un
giudice superiore sulloperato del giudice di appello. Di conseguenza, se questultimo
per sciatteria, per inconsapevole errore o per altra (eventualmente anche non
commendevole) ragione si adagiato sulla ricostruzione storica della vicenda operata
dal primo giudice e neppure ne ha controllato la sufficienza e correttezza del discorso
ricostruttivo o, peggio ancora, se ha confermato la prima decisione con una
motivazione quale che sia, non solo non sar possibile per lutente di richiedere alla
Corte di cassazione di porre riparo allingiustizia, ma la stessa Corte di cassazione
non avr il potere di controllare loperato del giudice sottoordinato.
Che io ricordi, vi erano, e forse vi sono ancora, posizioni della magistratura
associata o di una parte di essa che nelle impugnazioni vedevano pi lo strumento per
evitare decisioni arbitrarie che il rimedio contro le decisioni ingiuste, ritenendo
insopportabile lidea che il giudice di appello possa essere considerato migliore del
giudice di primo grado. Con lultima riforma, che prende vita in un tempo in cui si
aperta la stagione di caccia alle garanzie, si abbandona anche questa ultima,
minimale, funzione del giudizio di impugnazione di baluardo contro limmotivato
arbitrio giudiziale, con un vulnus alleffettivo esercizio del diritto di difesa del
cittadino che davvero eccessivo.
13

www.judicium.it

E singolare che queste innovazioni siano accolte oggi, dopo che lart. 111
Cost. ha posto la motivazione come elemento indefettibile del provvedimento del
giudice. Di conseguenza viene da chiedersi se i giudici, che ad ogni pi sospinto
parlano di interpretazioni costituzionalmente orientate, ritengano conforme a
Costituzione norme che escludono che la Corte di cassazione possa controllare se il
provvedimento impugnato sia sorretto da una motivazione, che sia tale, e che non si
risolva in un cumulo di segni grafici insignificanti o contraddittori.
Ma, di questi tempi, si tratta di domande che non possono aspirare ad ottenere
risposta e neppure considerazione.

14