Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
it
GIOVANNI VERDE
Diritto di difesa e nuova disciplina delle impugnazioni
1 Latto di appello e il suo oggetto.
Dopo lultimo intervento (con il d.l. 22 giugno 2012, n. 83 conv. con mod.
dalla l. 7 agosto 2012, n. 134), lart. 342 c.p.c. risulta cos riformulato: << 1 comma :
Lappello si propone con citazione contenente le indicazioni prescritte dallarticolo
163. Lappello deve essere motivato. La motivazione dellappello deve contenere, a
pena di inammissibilit: 1) lindicazione delle parti del provvedimento che si intende
appellare e delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del fatto compita
dal giudice di primo grado; 2) lindicazione delle circostanze da cui deriva la
violazione della legge e della loro rilevanza ai fini della decisione di primo grado.
2 comma: immutato>>
Il legislatore ha tratto spunto dal modello tedesco ed in particolare dal 520
ZPO. Di conseguenza si potrebbe osservare che non c ragione per non sperimentare
in Italia una disciplina gi praticata e con buoni risultati altrove.
Le cose non stanno proprio cos.
Il novellato art. 342 la traduzione, nel primo comma, dei nn. 1 e 2 del 520,
satz (comma) 1, ZPO. Il 520 prosegue, per, con i punti nn. 3 e 4, secondo cui
latto di appello deve contenere anche: a) lindicazione delle concrete ragioni che
fondano il dubbio sulla correttezza e completezza dellaccertamento di fatti della
sentenza impugnata per il che si rende necessario un nuovo accertamento; b)
lindicazione dei nuovi strumenti di attacco -e difesa e dei fatti sulla cui base sono
ammessi i nuovi mezzi di attacco e difesa di cui al 531, comma 2.
Di conseguenza bisogna chiedersi quali siano le ragioni della parziale
trasposizione dal testo tedesco a quello italiano. Ho limpressione che lintenzione del
legislatore italiano sia quella di trasformare lappello da rimedio contro lingiustizia
della sentenza in impugnazione intesa a rimediare agli errori del primo giudice.
Infatti, un primo indizio in tal senso sta proprio nel mancato richiamo ai nn. 3 e
4 del 520, comma 1, ZPO che va letto in correlazione con il 529, secondo il
quale se vero che il giudice di appello deve porre a base della decisione i fatti cos
come accertati dal giudice di primo grado, anche vero (e non va sottovalutato) che
pu procedere ad un rinnovato accertamento se emergono elementi concreti che
fanno dubitare dellesattezza del primo accertamento. Ma ci non sarebbe sufficiente.
Sta di fatto che il nostro art. 342 va letto, per espresso richiamo, in combinazione con
lart. 163. Mettendo le due norme a raffronto, appare chiaro che i requisiti previsti dai
nn. 3 e 4 dellart. 163 sono sostituiti, quanto allappello, da quelli di cui ai nuovi
commi. Sono i requisiti che integrano leditio actionis anche in appello, la cui
violazione, nel giudizio di primo grado, determina nullit, che non pu essere sanata
retroattivamente ed, in appello, ora conduce allinammissibilit del cd. gravame.
1
www.judicium.it
www.judicium.it
www.judicium.it
dalla legge (contestandosi la mancanza di prospettiva che lappello sia accolto) o con
vizi di rito (per non essere state sentite le parti). Orbene, salva lipotesi dellerronea
valutazione in ordine alla sussistenza dei requisiti (che dovrebbe essere assorbita dal
ricorso per cassazione contro la sentenza del primo giudice), sembra strano che negli
altri casi non ci sia rimedio.
3 La natura e il regime dellordinanza di inammissibilit.
.Come avviene quando si vogliono raddrizzare le gambe storte dei cani, si pu
sostenere (ed stato sostenuto) che lordinanza di inammissibilit un
provvedimento decisorio da ricondurre tra quelli per i quali possibile il ricorso per
cassazione ai sensi dellart. 111, co. 7 Cost. Per fare simile operazione ortopedica,
con cui la S.C. spesso si industria per sterilizzare gli effetti dirompenti del furore
normativo dellattuale legislatore processuale, necessario dire: a) che lordinanza di
inammissibilit incide sul diritto allimpugnazione (e quindi decisoria); b) che
possibile convogliare dinanzi alla S.C. il ricorso avverso lordinanza di
inammissibilit e quello avverso la sentenza di primo grado, in quanto il primo
ricorso pone una questione pregiudiziale rispetto al secondo.
Si tratta di deduzioni controvertibili. Il legislatore, nella sostanza, ritiene di
confermare lappello come rimedio avverso le sentenze di primo grado, ma, non
essendo lappello coperto dalla garanzia costituzionale, di poterne limitare in
concreto lesercizio sottoponendolo ad una valutazione preventiva (soggetta al regime
dei provvedimenti) di inammissibilit. Linterprete, quindi, non pu cambiare il
regime, rilevando che la valutazione di merito e non di ammissibilit; pu soltanto
segnalare che tale scelta inopportuna e chiedersi se sia costituzionalmente legittima.
Di pi. Quando la S.C. ha affermato che possibile portare contemporaneamente al
suo esame due decisioni emesse in gradi diversi, di cui luna sia pregiudiziale
allaltra, aveva presenti i casi in cui la pronuncia pregiudicante riguardava alcuni
elementi della fattispecie dedotta in giudizio, di talch la decisione sulla pronuncia
pregiudicata si legava necessariamente a quella sullaltra pronuncia. Qui la situazione
diversa perch la pronuncia di inammissibilit ha esattamente la stessa res
iudicanda, di talch il pregiudizio sta tra due valutazioni che riguardano entrambe la
fondatezza della pretesa il cui diniego del primo giudice stato confermato dal
secondo per manifesta evidenza dellinfondatezza dellappello (insomma, non si
tratta di giudizio pregiudicante diverso da quello pregiudicato, ma proprio del
medesimo giudizio espresso da due giudici diversi e di cui il secondo
sovraordinato).
Se mettessimo da parte questi rilievi e arrivassimo a convincerci della bont
delloperazione ortopedica, avremmo risolto anche unaltra questione, in quanto,
essendo la pronuncia di inammissibilit di cui allart. 348 bis una pronuncia
(mascherata) per ragioni di merito, in tanto la stessa sarebbe possibile in quanto si
siano superate le preliminari valutazioni di inammissibilit.
4
www.judicium.it
www.judicium.it
www.judicium.it
pressioni presso i capi degli uffici giudiziari perch la riforma dia comunque risultati.
Se ci avvenisse, temo molto che si passi alla creazione di sezioni stralcio per una
previa delibazione dellinammissibilit degli appelli per ragioni di merito e,
comunque, che si insista perch i capi degli uffici sollecitino i magistrati ad applicare
puntigliosamente le riforme (chiedendo il conto se le statistiche giudiziarie non
fossero soddisfacenti). Del filtro preliminare in cassazione ho la personale
convinzione che si tratti di una vera e propria iattura e spesso, quando mi capita di
leggere le relazioni preliminari redatte ai sensi dellart. 380 bis (quasi sempre
pedissequamente condivise dal collegio), sono negativamente colpito della loro
superficialit, quale riesce da una lettura incompleta e disattenta degli atti (sempre
che il relatore abbia, di per s, una sufficiente professionalit: il che non sempre
accade). A maggior ragione temo che sistemi simili possano essere introdotti dinanzi
alla Corte di appello, con il rischio di incentivare pratiche maltusiane di decimazione.
Si anche osservato che, in questo modo, e per gettare lacqua sporca dei
ricorsi cattivi, si possono pregiudicare i ricorsi buoni, la cui definizione subirebbe
ulteriori ritardi. Se cos fosse ci sarebbe almeno da sperare che i giudici di appello, di
fronte a richieste di sospensione dellefficacia esecutiva della sentenza, non
continuino ad adagiarsi su formule stereotipe (come spesso oggi avviene).
E, per, una speranza che formulo con qualche timore. Come ho detto,
probabile che la riforma abbia scarsa applicazione pratica, perch i giudici di appello
non hanno la possibilit di leggere e approfondire i fascicoli in via preliminare. La
richiesta di sospensione potrebbe essere, per, loccasione per fare questa lettura e
potrebbe essere la spinta a pronunciare linammissibilit per manifesta infondatezza.
Se ci avvenisse dopo una lettura approfondita degli atti, quale si impone quando si
deve dichiarare inammissibile limpugnazione (e non semplicemente provvedere
sulla sospensione), la riforma potrebbe anche trovare spazio per unutile
applicazione. Qualcosa del genere avviene, del resto, nel processo amministrativo,
anche se questo giudice decide in forma abbreviata e con sentenza (come, si detto,
avrebbe potuto gi fare il giudice civile e prima della riforma). Se, invece,
lapplicazione fosse collegata ad una lettura superficiale e poco approfondita dei
fascicoli, lavvocato avrebbe molto da temere e, prima di presentare istanza di
sospensione, dovrebbe pensarci due volte. Va da s che, superato lo scoglio
dellinammissibilit, il giudice di appello dovrebbe modificare i suoi criteri di
valutazione sulle istanze di sospensione e prendere in considerazione pi il fumus che
il danno.
6.- Il ricorso per cassazione dopo lordinanza di inammissibilit.
Ho paura di essere ripetitivo, ma talora necessario insistere.
Sempre perseguendo lobiettivo di una radicale decimazione degli appelli, il
legislatore ha chiuso il cerchio, disponendo che, qualora sia proposto ricorso per
cassazione (a motivi limitati) contro la sentenza di primo grado e dopo che lappello
7
www.judicium.it
sia stato dichiarato inammissibile ai sensi dellart. 348 ter, se la Corte di cassazione
dovesse accoglierlo, dovrebbe rinviare la causa al giudice che avrebbe dovuto
pronunciare sullappello. In tale ipotesi, si applicano le disposizioni sul giudizio di
rinvio. La disposizione fa salvo il diverso caso in cui il ricorso debba essere accolto
per i motivi di cui allart. 382 c.p.c. (ossia per motivi di giurisdizione o di
competenza).
Se la Corte dovesse esaminare la correttezza dellordinanza di inammissibilit
prima ancora di esaminare la correttezza della sentenza di primo grado, la
disposizione avrebbe dovuto avere un diverso contenuto. Si sarebbe dovuto disporre
il rinvio secco al giudice di appello nel caso in cui tale ordinanza fosse stata emessa
illegittimamente, previo il suo annullamento, e si sarebbe dovuto esaminare il merito
della controversia soltanto se il controllo sulla legittimit dellordinanza fosse stato
positivo. In questa ipotesi, per, i poteri della Corte non avrebbero dovuto essere
diversi da quelli che la stessa esercita in caso di normale ricorso; ossia quelli previsti
dagli artt. 383 e 384 c.p.c. Poich tutto ci non si legge nellultimo comma del
novellato art. 383 c.p.c., un giurista rispettoso del senso fatto palese dal significato
proprio delle parole secondo la connessione di esse e dallintenzione del legislatore
(art. 12 preleggi) trova conferma della conclusione che ci sia stato escluso dal
legislatore. Ma se la conclusione dovesse apparire irragionevole, si aprirebbe la strada
alle interpretazioni correttive o creative per le quali ho gi manifestato la mia
contrariet.
7.- I possibili rimedi alla attuale situazione.
Tiriamo qualche conclusione.
La riforma non solo inutile, ma rischia di sortire effetti diversi e contrari
rispetto a quelli che si intende perseguire.
Occorre pensare ai rimedi. Il rimedio pi semplice sarebbe quello di un
intervento del legislatore che, dando atto della esistenza nel precedente sistema della
possibilit di decisioni di merito immediate e di applicazione del modello decisorio di
cui allart. 281 sexies c.p.c., abrogasse le nuove norme con sollecitudine e prima che
provochino danni.
Ci non tra le cose di cui possiamo sperare. Il Parlamento di questi tempi
troppo impegnato in altri affari e di sicuro il Governo non sarebbe disposto a ritornare
sui suoi passi.
Resta, allora, da pensare a un ricorso alla Corte costituzionale. I motivi per
ricorrervi sono molti. In primo luogo da contestare che riforme processuali di tipo
sistematico possano essere assunte con decreto emesso in via durgenza; ci tanto pi
se, per la sua conversione in legge, il Governo abbia a chiedere la fiducia. Lurgenza
in materia processuale pu trovare giustificazione soltanto in eventi imprevisti ed
imprevedibili, che impongano discipline transitorie di deroga a quelle ordinaria (si
pensi agli interventi anche in materie processuali resi necessari dalle esigenze del
post-terremoto).
8
www.judicium.it
www.judicium.it
www.judicium.it
per questi casi da chiedersi si sia assicurata tutela piena alla parte, che, nel primo
grado (o comunque nella prima fase), deve sottostare alle decisioni del tutto
discrezionali del giudice in ordine allistruttoria (procede si legge nellart. 702 ter,
5 comma- nel modo che ritiene pi opportuno agli atti di istruzione) e, in appello,
soggetta ad un potere egualmente insindacabile del giudice, che deve valutare
lindispensabilit delle nuove prove prodotte o richieste.
Se questa riduzione delle possibilit difensive liberamente accettata dalle
parti, possiamo anche concludere che la soluzione legislativa non in contrasto con il
diritto di difesa, rientrando comunque la scelta nel potere dispositivo delle stesse. Se,
al contrario la scelta imposta dal legislatore, non ci vuole molto per intravedere che
il meccanismo processuale non in linea con i principi della Costituzione.
9 Le modifiche al ricorso per cassazione.
Qualche parola sul ricorso per cassazione. Chiunque abbia esperienza di ci
che sta avvenendo si rende conto che cos come il sistema non pu reggere.
Lequivoco di fondo sta nellidea che si possa dissociare la funzione cd.
nomofilattica della S.C. da quella del rendere giustizia. E unoperazione impossibile,
cos come impossibile (ce lo diceva gi Calogero) separare in una controversia il
fatto dal diritto, questultimo fungendo da elemento di qualificazione del primo, che
sussunto nellipotesi definita dal legislatore. Lunica maniera per astrarre luno
dallaltro quella di decidere senza giudicare; il che si pu fare artificiosamente
affidando al giudice il compito di risolvere esclusivamente la quaestio iuris, come
avviene nel caso del ricorso nellinteresse della legge (art. 363 c.p.c.).
Nella pretesa di operare tale separazione si finisce col non esercitare
correttamente la funzione nomofilattica e col non rendere, il pi delle volte, giustizia,
essendo la Corte oppressa da un numero infinito di ricorsi, che richiedono lattivit,
di per s non omogenea quando le teste pensanti sono molte, di molti giudici e
soprattutto un lavoro rutinario defatigante. Il solo fatto che il controllo cd.
nomofilattico sia (e debba essere), da noi, affidato ad alcune centinaia di giudici
costituisce una contraddizione in termini.
Che cosa succede altrove? In genere negli altri ordinamenti non c una
garanzia indefettibile del ricorso ad una Corte superiore. Di conseguenza, possibile
immaginare sistemi atti a selezionare i casi controversi, la cui soluzione ha rilievo
anche per molti altri casi simili. Ma, superata questa selezione, la decisione dei
giudici costituisce la soluzione di giustizia del caso singolo.
Da noi ci non possibile, perch nel nostro sentire collettivo i giudici di
merito, e in particolare le Corti di appello non meritano particolare fiducia, e perch
si propensi a vedere nella Corte di cassazione una sorta di rimedio estremo. E
probabile che i Costituenti, che del sentire collettivo erano partecipi, abbiano dato
risposta a questo sentimento, immaginando il ricorso per cassazione innanzitutto
come rimedio (lultimo) di giustizia, attraverso il quale la Corte finisce con esercitare
11
www.judicium.it
www.judicium.it
sulla sufficienza e sulla correttezza di tale esame con un rincorrersi di decisioni che,
come fu osservato dalla dottrina, non assicurava uniformit di trattamento. La
modificazione successiva nacque, perci, non per lesigenza di introdurre o di
reintrodurre il controllo sulla motivazione, ma per precisare i limiti di questo
controllo.
Che cosa succeder ora? E da temere, essendo la modificazione nata da una
richiesta dei giudici della cassazione, che, quanto meno nei primi tempi, la Corte di
cassazione si attesti su di una posizione assai rigorosa, cos che oggi sconsigliabile,
pi di quanto non lo sia gi, un ricorso per cassazione ai sensi dellart. 360 n. 5.
10 Lintroduzione della cd. doppia conforme.
Abbiamo, qui, parlato di un mero pericolo che potrebbe anche essere evitato da
unapplicazione ragionevole della norma. Vi , per, un caso in cui la stessa legge
ad escludere il controllo della Corte sulla motivazione.
Il ricorso ai sensi del n. 5 dellart. 360 non ammesso (dal novellato art. 348
ter) non solo quando il giudice di appello ha dichiarato, con ordinanza, inammissibile
limpugnazione per le stesse questioni di fatto, poste a base della decisione
impugnata, ma anche quando la sentenza di appello conferma la decisione di primo
grado.
Si introduce il principio della cd. doppia conforme, che esclude ogni
controllo da parte della Corte di cassazione sulla (corretta) ricostruzione del fatto.
Se, come ho osservato, il legislatore del 2012 ha costruito il giudizio di appello
come mezzo di controllo delloperato del giudice, per evitare decisioni arbitrarie,
piuttosto che come rimedio per evitare ingiustizie, avviene che, in questo modo, il
giudizio di cassazione neppure pi idoneo a consentire un controllo da parte di un
giudice superiore sulloperato del giudice di appello. Di conseguenza, se questultimo
per sciatteria, per inconsapevole errore o per altra (eventualmente anche non
commendevole) ragione si adagiato sulla ricostruzione storica della vicenda operata
dal primo giudice e neppure ne ha controllato la sufficienza e correttezza del discorso
ricostruttivo o, peggio ancora, se ha confermato la prima decisione con una
motivazione quale che sia, non solo non sar possibile per lutente di richiedere alla
Corte di cassazione di porre riparo allingiustizia, ma la stessa Corte di cassazione
non avr il potere di controllare loperato del giudice sottoordinato.
Che io ricordi, vi erano, e forse vi sono ancora, posizioni della magistratura
associata o di una parte di essa che nelle impugnazioni vedevano pi lo strumento per
evitare decisioni arbitrarie che il rimedio contro le decisioni ingiuste, ritenendo
insopportabile lidea che il giudice di appello possa essere considerato migliore del
giudice di primo grado. Con lultima riforma, che prende vita in un tempo in cui si
aperta la stagione di caccia alle garanzie, si abbandona anche questa ultima,
minimale, funzione del giudizio di impugnazione di baluardo contro limmotivato
arbitrio giudiziale, con un vulnus alleffettivo esercizio del diritto di difesa del
cittadino che davvero eccessivo.
13
www.judicium.it
E singolare che queste innovazioni siano accolte oggi, dopo che lart. 111
Cost. ha posto la motivazione come elemento indefettibile del provvedimento del
giudice. Di conseguenza viene da chiedersi se i giudici, che ad ogni pi sospinto
parlano di interpretazioni costituzionalmente orientate, ritengano conforme a
Costituzione norme che escludono che la Corte di cassazione possa controllare se il
provvedimento impugnato sia sorretto da una motivazione, che sia tale, e che non si
risolva in un cumulo di segni grafici insignificanti o contraddittori.
Ma, di questi tempi, si tratta di domande che non possono aspirare ad ottenere
risposta e neppure considerazione.
14