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Corte di Appello di Napoli

Referenti per la formazione decentrata

BREVI NOTE IN TEMA DI RAPPORTI FRA


GIUDIZIO POSSESSORIO E GIUDIZIO PETITORIO

Relazione tenuta in Castelcapuano, il 10 febbraio 2005

dott. Fulvio Troncone


Giudice presso il Tribunale di Napoli
Rapporti fra il giudizio possessorio ed il giudizio petitorio

Parte Prima
Divieto di cumulo del giudizio petitorio con il giudizio possessorio

1) Cenni storici

L’art. 705 c.p.c., nella formulazione precedente alla sentenza manipolativa-additiva della Corte
Costituzionale1, disciplinava il rapporto fra il giudizio possessorio ed il giudizio petitorio, disponendo
che l’azione petitoria fosse sempre preclusa a chi fosse stato convenuto con azione possessoria, fino a
quando il giudizio possessorio non fosse definito e la relativa decisione non fosse eseguita.
In tal guisa il codice di rito attuale si discostava dalla disciplina posta dal codice di rito antevigente (artt.
443 ss. c.p.c. 1865), la quale prevedeva il divieto, oltre che per il convenuto, anche per l’attore non
soltanto per la proposizione del petitorio durante il possessorio, ma anche per la inversa proposizione
del possessorio durante il petitorio, con l’esclusione unicamente del caso relativo alla insorgenza di fatti
possessori dopo la introduzione del petitorio.
In altre parole trovava applicazione il principio electa una via non datur recursus ad alteram; infatti, pendente
il petitorio, l’attore non poteva proporre azione possessoria (art. 443) e l’attore in giudizio possessorio,
finché pendente, non poteva promuovere il giudizio petitorio, a meno che non rinunziasse agli atti e
pagasse o depositasse le spese (art. 445, co. IV).
Per il convenuto la limitazione doveva intendersi fissata solo per il caso di pendenza del giudizio
possessorio che gli impediva la possibilità di proporre il petitorio (art. 445, co. I); nessun divieto era
però fissato al convenuto in petitorio, che era libero di proporre l’azione possessoria. Il cumulo delle
due azioni era previsto per entrambe le parti per i fatti successivi all’instaurazione del giudizio petitorio,
salva l’ipotesi di attentato violento o clandestino, per la quale restava ferma, solo per l’immediata
reintegra, la competenza del pretore che avrebbe poi dovuto rimettere le parti dinanzi al giudice del
petitorio

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2) Ratio

La ratio di siffatto divieto è da rinvenirsi nelle finalità pubblicistiche proprie della difesa possessoria:
non può assicurarsi immediata tutela petitoria a chi ha violato la legge, facendo ricorso alla ragion
fattasi, sì venendo meno ad un dovere sociale, prima che giuridico.
Quindi, finché l’esigenza espressa dal principio spoliatus ante omnia restituendus non è pienamente e
definitivamente soddisfatta, con il conseguente ripristino dello status quo ante all’eventuale illecito
possessorio, non è possibile assicurare tutela petitoria al convenuto in possessorio rispetto alla pretesa
attorea.

3) Inquadramento sistematico

Quanto innanzi impone di qualificare il divieto di cumulo come un impedimento temporaneo alla
proposizione della domanda petitoria e non un difetto di giurisdizione2. Viene in altre parole in rilievo
una condizione di proponibilità o presupposto dell’azione giudiziaria, la cui carenza impedisce la
corretta instaurazione del rapporto processuale e la cui sopravvenienza in corso di giudizio è irrilevante,
dovendo, viceversa, sussistere già prima della vocatio in ius 3.
Ne segue, nonostante diverse opinioni dottrinali4, la rilevabilità ex officio, anche in mancanza di
eccezione di parte, della violazione in discorso.
Così si esprime sul punto Cass., 17 novembre 1990, n. 111225:

L'art. 705 c.p.c., in cui è sancito (per il convenuto nel giudizio possessorio) il divieto di proporre azione
petitoria fino a quando il giudizio possessorio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita, non
ripete la regola ordinaria che attiene al divieto della "mutatio libelli", ma, ispirato all'esigenza di ordine
pubblico del ripristino immediato della situazione possessoria lesa o compromessa, sancisce
l'improponibilità assoluta del petitorio per ragioni che vanno anche al di là del mero interesse delle parti
private, e, quindi non è una norma disponibile.
Il rilievo della violazione del divieto in oggetto, perciò, deve essere fatto anche d'ufficio ed
indipendentemente dell'eccezione, tempestiva o meno, della controparte (Conf. Cass. 8/4/77 n.

1 Corte Cost. 25 febbraio 1992, n. 25.


2 Secondo Cass., Sez. Un., 19 maggio 1982, n. 3086, si tratta di un impedimento temporaneo alla proposizione della domanda petitoria,
il quale non è riconducibile nell’ambito del difetto di giurisdizione, ricorrente nel diverso caso in cui la potestas iudicandi spetti ad un altro
giudice o non competa ad alcun giudice. Il che quindi implica che il giudice di appello, poiché non si verte in un caso di difetto di
giurisdizione ex art. 354 c.p.c., non può rimettere la causa al primo giudice, bensì deve decidere definitivamente nel merito.
3 Così Cass., 22 gennaio 2002, n.687; Cass., 23 maggio 1985, n. 3116, che, al riguardo, parla di improponibilità della domanda

petitoria.
4 GIACOBBE, Spoglio, in Enc. Dir., XLIII, Milano, 1990,499; MAZZOLETTI, I procedimenti possessori, in I procedimenti

cautelari, a cura di Tarzia , Padova, 1990, 154; SACCO, Il possesso, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da CICU,
MESSINEO, MENGONI, Milano, 1988, 289
5 Così anche Cass., 15 aprile 1999, n. 3755

3
1353; v. anche, nel senso della rispondenza del divieto ad esigenze di ordine pubblico, Cass. 16/12/83 n.
7419).

4) Profili processuali

Mette a questo punto conto di esaminare i più rilevanti aspetti di ordine eminentemente processuale
conseguenti alla disciplina in commento.
La rilevabilità ex officio, di cui si è detto sopra, presuppone, ovviamente, la verifica della litispendenza.
E si ritiene che, anche agli effetti dell’art. 705 c.p.c., la pendenza della lite vada delibata tenendo a
mente la data di deposito del ricorso6 e non già quella in cui effettivamente si radica il
contraddittorio7 8.
Così Cass., 5 novembre 1992, n. 11988:

Conforme alla legge risulta, infatti, l'avversata interpretazione della norma dell'art. 705 primo comma cod. civ., che
l'impugnata sentenza ha dato con lo statuire che il divieto, per il convenuto in causa possessoria di proporre
domanda di natura peritoria finché esso non sia definito e la decisione non sia stata eseguita, produce effetti già
dal momento del deposito del ricorso e non soltanto della successiva notificazione del provvedimento
possessorio interinale, emesso dal giudice "inaudita altera" parte, e che fissa l'udienza di comparizione, non
essendo applicabile, stante la diversità delle situazioni processuali, la regola posta dall'art. 39 ult. comma e dall'art.
643 ult. comma cod. proc. civ. in materia, rispettivamente, di prevenzione della litispendenza e continenza e di
pendenza della lite nel procedimento monitorio.
Il problema di causa, rileva la Corte, s'inquadra nel più ampio tema ricorrente nei procedimenti speciali o
specializzati introdotti con ricorso (art. 651 secondo comma, 617 secondo comma, 688 - 691; 700 - 702; 703 - 705
etc. cod. proc. civ.), e consiste nella questione, se, ai fini del divieto posto dal citato art. 705 primo comma,
analogamente a quanto avviene nel processo introdotto con citazione (artt. 163 e seguenti cod. proc. civ.) debba
valere la garanzia del contraddittorio, quale nel processo ordinario è assicurata dalla contestualità della "editio
actionis" e della "vocatio in ius".
Nella particolare struttura della fattispecie introduttiva del procedimento speciale o specializzato, la quale si articola
nei due elementi, formalmente e cronologicamente distinti, costituiti dal deposito del ricorso nella Cancelleria del
giudice e dalla successiva notificazione al convenuto del provvedimento che fissa la comparizione delle parti,
invero, difetta quella ottimale concomitanza di effetti sostanziali e di effetti processuali che si ottiene, invece, con la
citazione, nel processo ordinario.

6 Si ricorda che nelle controversie assoggettate al rito del lavoro occorre far riferimento al giorno della proposizione della
domanda, che si identifica con il deposito del ricorso: Cass., Sez.Un., 11 maggio 1992, n. 5597, in Foro It. , 1992, I, 2089.
7 Così anche App. Salerno, 30 novembre 1987, in Arch. Civ., 1988, 1332; Contra, Pret. Arce, 10 gennaio 1969, in Giur. agr. It.,

secondo cui, in virtù dell’art. 643 cpv. c.p.c., norma non di carattere eccezionale, applicabile, in via analogica, anche al
procedimento possessorio, deve tenersi conto della data di notificazione del ricorso e del pedissequo decreto.
8 Si rammenta che Cass., 4 febbraio 1959, n. 333, in Giur. It., 1959, I,1,165 ha risolto il problema della contemporanea

notifica del ricorso per il giudizio petitorio e della citazione per il giudizio petitorio, affermando che il criterio della
prevenzione va determinato tenendo conto della data di comparizione indicata nell’atto introduttivo, intendendo, così, far
riferimento non già alla data di deposito del ricorso, ma a quella della sua comunicazione o notificazione.
4
Per ciò che riguarda, in particolare, gli effetti sostanziali, l'interruzione della prescrizione estintiva si verifica
soltanto con la notificazione della citazione giudiziale (artt. 2943 - 2945 cod. civ.) mentre, per quanto concerne la
decadenza, è sufficiente ad impedirla il solo deposito del ricorso introduttivo del procedimento speciale o
specializzato, (ius receptum), tra gli effetti processuali, la prevenzione nella litispendenza e continenza di
cause (art. 39 ult. comma co. proc. civ.), la "perpetuatio jurisdictionis" (art. 5) e l'impedimento della decadenza
dell'impugnazione (artt. 324, 327 e 434 cod. proc. civ.) si producono, a loro volta, in virtù del solo deposito del
ricorso introduttivo e senza che debba previamente costituirsi il contraddittorio, atteso il carattere non
recettizio degli atti da cui essi derivano, regola, questa, che soffre eccezione soltanto nel procedimento per
ingiunzione, là dove, per evidenti ragioni relative alla particolare struttura del medesimo, soltanto la notificazione
del decreto può determinare la pendenza della lite (art. 643 terzo comma).
Analogamente, il rilevato carattere oggettivo, proprio della prevenzione preclude al litisconsorte, chiamato ad
integrare il contraddittorio dopo la udienza, la possibilità di eccepire la connessione di cause ex art. 40 secondo
comma cod. proc. civ., quando già le altre parti abbiano omesso di farlo.
Nella specie, osserva la Corte, la formulazione letterale dell'art. 705 primo comma cod. proc. civ. non pone, d'altra
parte, in evidenza una diversa "ratio legis" che sia invece ispirata dall'esigenza di tutela del contraddittorio, avendo
la norma riguardo al solo fatto obiettivo della prevenzione quale si verifica per effetto del deposito del ricorso
possessorio, atto da solo sufficiente a fare assumere alla parte la posizione di "convenuto".
In applicazione di tali principi questa s.c. ha già del resto già avuto occasione di avvertire che, nel caso previsto
dall'art. 704 c.p.c., l'anteriorità della domanda petitoria rispetto a quella possessoria deve essere riscontrata sulla
base della data di deposito del ricorso (cfr. sez. II 19.9.1985 n. 4705).

Il cennato fondamento del divieto di cumulo tra giudizio petitorio e giudizio possessorio spende effetti
anche ai fini della risoluzione delle problematiche processuali che seguono.
Si è affermato che l’onere di provare il temporaneo ed eccezionale impedimento all’esercizio della
giurisdizione sia a carico del convenuto, che, in ossequio ai principi generali regolanti la soggetta
materia, deve dare la prova del fatto impeditivo, ove, ovviamente, non già acquista al processo9.
La tesi non può essere condivisa, atteso che appare ben più convincente la opposta opinione che, in
replica all’allegazione sul punto del convenuto, sia onere dell’attore dare la prova della piena e
tempestiva ricorrenza delle condizioni di proponibilità dell’azione petitoria esperita.
Inoltre, sempre il principio spoliatus ante omnia restituendus porta a concludere che il divieto de quo abbia
carattere soggettivo e non possa spiegare effetto nei confronti di persone diverse da quelle convenute
in sede possessoria10.
Appare, però, interessante richiamare le precisazioni in merito offerte da Cass., 20 giugno 2001, n.8367,
secondo cui:

Nella giurisprudenza di questa Suprema Corte è stato enunciato il principio di diritto (accolto anche in dottrina)
che il divieto di cui all'art. 705 c.p.c. ha carattere puramente soggettivo e non può spiegare effetto nei confronti di

9 Così LEVONI in Azioni possessorie. Parte terza: il procedimento possessorio, in Riv. Trim, Dir. Proc. Civ., 1976, pg. 1262.
10 Cass., 5 novembre 2002, n. 15466; Cass., 24 febbraio 2000, n. 2106; Cass. 7 febbraio 1992, n. 1392
5
persona diversa da quella convenuta in sede possessoria (vedi sentt. nn. 2106/2000, 1392/1992). Da tanto si è
ricavata la regola speculare che al convenuto in possessorio sia inibito attivare lo stesso tipo di tutela petitoria solo
nei confronti dell'attore in reintegra o in manutenzione; ovverosia, che il limite soggettivo della preclusione stabilita
dall'art. 705 c.p.c. implica l'accertamento che il giudizio possessorio verta tra le stesse persone tra le quali si agita la
lite petitoria. Nella sua assolutezza, neanche tale conclusione è tuttavia corretta, palesandosi necessarie in
proposito le seguenti precisazioni.
Quando, ad esempio, più soggetti, ciascuno proprietario di un diverso fondo, esercitino il possesso di una
servitù di passaggio su un fondo contiguo, coesistono, parallelamente, più possessi di servitù di passaggio
diversificati fra loro, ciascuno a favore di uno dei fondi dominanti e gravante sull'unico fondo servente. E stante la
diversificazione tra più possessi coesistenti, in ipotesi di spoglio compiuto dal proprietario del fondo servente, se il
giudizio possessorio è promosso da alcuni soltanto dei possessori, i quali ottengono sentenza di reintegrazione,
soltanto nei loro confronti è preclusa, dalla norma di cui al primo comma dello art. 705 c.p.c., la proponibilità della
domanda petitoria da parte del proprietario del fondo servente finché non sia stata eseguita la sentenza di
reintegrazione. Domanda petitoria che, invece, deve ritenersi proponibile nei confronti di quei possessori che non
hanno partecipato al giudizio possessorio.
Di contro, nel caso in cui sussistano più possessori di una servitù di passaggio a vantaggio di uno stesso
fondo e solo uno di essi agisca in sede possessoria, il convenuto in tale giudizio non può agire in petitorio nei
confronti dei soggetti che non hanno promosso la lite. Diversamente opinando, si ammetterebbe, in contrasto con
la ratio della preclusione prevista dalla norma in commento, la possibilità di una pronuncia sulla titolarità giuridica
del bene in grado di vanificare quella preventivamente richiesta sulla relazione di fatto con lo stesso bene.
Ad avviso di questa Corte, dunque, con riferimento alla sfera di applicazione soggettiva della preclusione
processuale posta dall'art. 705 c.p.c., per ammettere la proponibilità del petitorio avente a oggetto la negazione di
una servitù (di passaggio, di veduta, ecc.) é necessario verificare non tanto se tale giudizio venga instaurato nei
confronti di soggetto diverso da colui che ha agito in possessorio, quanto piuttosto se esso riguardi un fondo
preteso dominante diverso da quello in nome del quale si è invocata la tutela possessoria.

Il che non significa che, in caso di domande scindibili, ossia di più domande contestuali e
scindibili in sede petitoria, la preclusione in discorso operi per tutte, di modo che è da ritenersi
consentito al giudice dichiarare inammissibile una della domande perchè proposta in violazione dell’art.
705 c.p.c. e, al contempo, conoscere le restanti, in alcun modo ricollegabili, in via oggettiva, alla
situazione che aveva indotto l’attore ad esercitare l’azione possessoria11.
Sempre alla luce di quanto precede è stato ripetutamente affermato che la preclusione processuale in
discorso opera, sia pure con le limitazioni processuali di cui alla sentenza della Corte Cost., nei soli
confronti del convenuto, e non anche dell’attore, il quale ben può attivare, pendente il possessorio, il
giudizio petitorio12
Nè tale proposizione può legittimamente interpretarsi come fatto incompatibile con la volontà di
proseguire nel giudizio possessorio, onde ottenere la più rapida tutela ad esso riconducibile. Il divieto di

11 Cass., 12 febbraio 1968, n.461, in Giust. Civ., 1968, I, 1932.


12 Cass., 29 gennaio 2004, n. 1666; Cass., 6 novembre 1990, n. 10655.
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cumulo delle due azioni è, difatti, normativamente sancito per il solo convenuto, sì che l'inizio del
giudizio petitorio, da parte dell'attore, in pendenza di quello possessorio, non è che indice della volontà
di quest'ultimo di rafforzare, e non già di limitare, la difesa del diritto che si assume violato13.
Si è in epigrafe detto che la preclusione in discorso opera sino a quando il processo possessorio non
sia definito (con sentenza non più soggetta ad impugnazione ovvero con declaratoria di estinzione
dello stesso14) ed il provvedimento possessorio preso all’esito dello stesso non sia stato integralmente
eseguito.
La giurisprudenza ha dato un’interpretazione elastica del disposto normativo, avendo cura di precisare
che la esecuzione della statuizione sul possesso riguarda il provvedimento possessorio in senso stretto,
di modo che il divieto non inerisca la condanna ai danni ed alle spese.
Coerentemente, con quanto già sopra affermato, è a convenirsi che la prova dell’effettiva esecuzione
della statuizione possessoria deve essere data dall’attore, al quale incombe provare tutte le condizioni
necessarie per la costituzione del rapporto processuale15.
Lo spontaneo ripristino dello stato dei luoghi, antecedente ed indipendente da un provvedimento
giurisdizionale che glielo abbia imposto, consente al convenuto in giudizio possessorio di instaurare
giudizio petitorio, venendo a cadere ogni contestazione da parte del medesimo sulla pretesa in
possessorio avanzata dall’attore16.
Tale fattispecie non è equiparabile al caso di reintegra avvenuta in esecuzione di un ordine
provvisorio emesso dal giudice in pendenza del procedimento17.
Se l’attore non renda possibile l’esecuzione del provvedimento possessorio, ovvero se il medesimo
rinunzi allo stesso18, accettando il contraddittorio in sede petitoria19, trova applicazione il secondo
comma dell’art. 705 c.p.c., integrandosi la ivi menzionata condizione di procedibilità alternativa.

13 Così espressamente: Cass., 22 maggio 1998, n.5110; cfr. anche Cass., 16 febbraio 1994, n. 1501.

14 Trib. Messina, 22 febbraio 1984. Ad opinione di PROTETTI’, in L’acquiescenza come definitività ed esecuzione della decisione
possessoria ai fini della proposizione del giudizio petitorio, in Giur. Agr. It., 1968, 226, il possessorio deve ritenersi definito ed eseguito
non solo dal giudicato della relativa sentenza, dal verbale di conciliazione, dall’estinzione del giudizio, dalla compromissione
in arbitri della questione sostanziale, ma anche dalla spontanea reintegrazione del possesso, con conseguente estinzione del
procedimento possessorio; sebbene Cass., 6 luglio 1976, n. 2503 richiede anche un provvedimento, che prendendo atto
dell’acquiescenza nella quale si risolve l’esecuzione medesima, definisca il procedimento possessorio .
15 Trib. Cosenza, 30 novembre 1961.
16 Cass., 29 maggio 1967, n.1172.
17Cass., 20 giugno 2001, n.8367, in Foro It., 2002, I, 1114.
18 E’ irrilevante che i possessori spogliati abbiano lasciato decorrere il termine di efficacia del precetto senza iniziare

l'esecuzione forzata: Cass., 23 maggio 1985, n.3116.


19 Cass., 5 luglio 1974, n.1947, in Giust. Civ., 1974, I, 1374.

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5) Profili sostanziali

Il divieto di cumulo opera solo allorchè il convenuto in possessorio intenda agire avverso l’attore,
esperendo un’azione di contenuto petitorio.
E’ tale quella in cui si controverta in ordine all’appartenenza del diritto di proprietà o di altro
diritto reale sulla cosa rispetto alla quale sia stata sollecitata la tutela possessoria e non già una
qualunque altra controversia che possa avere come oggetto la cosa stessa20.
Non incorre, pertanto, nel suddetto divieto il convenuto con azione possessoria, il quale proponga
un'azione diretta ad ottenere una sentenza sostitutiva di un obbligo contrattuale non adempiuto21,
ovvero produttiva degli effetti di un contratto preliminare non concluso, avente ad oggetto il medesimo
bene di cui al giudizio possessorio22, od ancora una pretesa di restituzione in base ad un dedotto
rapporto obbligatorio23.
Costituisce indubbiamente giudizio petitorio, quello divisorio, che presuppone il vanto del diritto
reale sul bene in comunione24.
Del pari è a ritenersi che il convenuto nell’azione di manutenzione per inosservanza di distanze legali
non possa chiedere, in via riconvenzionale, la comunione forzosa del muro ex art. 875 c.c.,
trattandosi di azione petitoria La Suprema Corte ha sul punto ben chiarito che ha tale valenza la
domanda intesa ad ottenere la comunione sul muro di confine, perché preordinata ad una pronuncia
costitutiva, che incide direttamente e sostanzialmente su una situazione di diritto reale25.
Medesima natura devesi convenire abbia l’azione di regolamento dei confini, essendo diretta a
stabilire nell’incertezza a chi spetti la proprietà della zona contestata fra i confini.
Si è così negato al convenuto nel giudizio possessorio di promuovere un'istanza diretta ad ottenere
l'autorizzazione al sequestro giudiziario, in quanto questa ha natura strumentale rispetto alla
proposizione della causa petitoria relativa al bene sequestrato26

20 Così LEVONI, op. cit.., 1255. La giurisprudenza di legittimità, n uno a quella di merito, e con la condivisone della dottrina
PROTETTI’, Le azioni possessorie, Milano, 1995, 623, ha ritenuto che non è petitoria: a) l’azione generale di rescissione per
lesione; l’azione relativa alla cessione di un contratto di locazione; la convalida di licenza per finita locazione; la controversia
avente per oggetto il rapporto di affitto di fondo rustico..
21 Cass., 8 settembre 1994, n.7701: nella specie, costituzione di una servitù volontaria di passaggio.
22 Cass., 8 settembre 1997, n. 8716.
23 Cass., 15 marzo 1995, n. 3035; Cass., 24 novembre 1999, n.13037. Si rammenta che Cass., 18 febbraio 1985, n.1383 ha

ritenuto che l'appaltatore, fino alla consegna dell'opera al committente, detiene l'opera stessa in virtù di un rapporto
obbligatorio, onde egli, quale detentore qualificato, è legittimato all'azione di reintegrazione anche nei confronti del
committente, con la conseguenza che nel relativo giudizio non può il giudice accertare la legittimità o meno del rifiuto
dell'appaltatore di consegnare l'opera al committente, poiché questo accertamento può formare oggetto solo del giudizio
petitorio, a norma e nei limiti previsti dall'art. 705 c. p. c., attenendo alla sussistenza o meno di un diritto del committente.
24 Così PROTETTI’ in Detenzione dell’ospite e natura del giudizio divisorio, in Nuovo Dir., 1964, 247.
25 Cass., 20 aprile 1968, n.1213; di diverso avviso si era mostrata remota giurisprudenza di merito, sul presupposto che la

relativa pronunzia avesse carattere di mero accertamento, perchè acclarante un diritto già espressamente sancito dalla legge:
Pret Borgomanero, 22 febbraio 1962, in Nuovo Dir.,1964, 198, con nota adesiva di DELLE SEDIE.
26 Nella specie: la Suprema Corte, alla stregua del suesposto principio, ha ritenuto che correttamente il giudice del rinvio

aveva revocato il provvedimento di sequestro giudiziario concesso al convenuto nel giudizio possessorio, in pendenza del
8
All’opposto si è opinato che colui che è convenuto con l'azione di manutenzione per asserita
violazione di distanze rispetto alla preesistente costruzione dell'attore, non viola il divieto di cumulo
del petitorio con il possessorio se contesta che, a causa dell'illegittimo esercizio del diritto di
prevenzione compiuto dall'attore nell'erigere la sua costruzione, egli non era tenuto al rispetto delle
distanze27.
Si è poi affermato che qualora, in relazione al perduto godimento di acqua affluente da una vasca di
raccolta in fondo rustico, venga esperita azione di reintegrazione nel possesso, la deduzione del
convenuto, rivolta a sostenere il suo esclusivo diritto di disporre di detta acqua, integra eccezione
petitoria, e, quindi, incorre nel divieto di cui all'art. 705 c. p. c.28.
Ben può il convenuto in possessorio contestare la legittimazione ad agire fatta discendere dall’attore ex
art. 460 c.c. a mezzo di disconoscimento del testamento, di guisa che è ammissibile l’istanza di
verificazione della scheda testamentaria, mezzo probatorio necessario per confermare l’assunto
attoreo29
Da ultimo, non incorre nel divieto in discorso il convenuto con la azione di manutenzione nel possesso
di una servitù di passaggio, il quale, come proprietario del fondo servente, abbia chiesto l'accertamento
della compatibilità in concreto dell'esercizio della servitù con la facoltà di chiudere il proprio fondo
mediante l'installazione di un cancello e la consegna all'attore di una copia delle chiavi, non
comportando una controversia sull'esistenza della proprietà e non essendo diretto il suddetto
accertamento a contrastare la tutela possessoria, della quale anzi presuppone le condizioni30.
Occorre a questo punto esaminare la connessa questione della proponibilità nel giudizio possessorio
dell'eccezione feci, sed iure feci.
In detto giudizio l'eccezione feci sed iure feci non è ammissibile quando tenda a fare valere non già lo ius
possessionis, cioé l'esistenza di un possesso nello spogliatore, ma lo ius possidendi, e cioé il diritto di
possedere dello spogliatore medesimo31
In altre parole, è consentita se il convenuto tende a dimostrare di aver agito nell'ambito della sua
relazione di fatto, esclusiva o comune, con il bene, mentre deve ritenersi inammissibile se il convenuto
mira a fare accertare il suo diritto sul ben medesimo, non potendo essere desunta in sede possessoria la

ricorso per cassazione proposto contro la sentenza di appello emessa nel detto procedimento: Cass., 10 marzo 1981, n.1339.
Coevamente, però Trib. Catania, 24 marzo 1981 ha escluso che il divieto di cumulo riguardi anche il sequestro giudiziario,
data la strumentalità del sequestro rispetto alla situazione sostanziale cautelanda.
27 Cass., 12 marzo 1994, n. 2391; Cass., 10 febbraio 1987, n. 1420. Invero, il divieto di proporre il giudizio petitorio da parte

del soggetto convenuto nel giudizio possessorio non rileva quando i due giudizi non riguardano la stessa questione e hanno
ciascuno un "petitum" diverso, come nel caso in cui i proprietari di due fondi confinanti si contestino reciprocamente
d'avere costruito a distanza inferiore a quella regolamentare: Cass., 29 maggio 1999, n. 5242.
28 Cass., 7 agosto 1990, n.7982.
29 Pret. Roma, 26 febbraio 1973, in Giust. Civ., 1974, I, 842.
30 Cass.,, 5 novembre 1990, n.10609
31 Cass., 24 maggio 2002, n.7621; Cass., 22 giugno 1995, n. 7067; Cass. 24 marzo 1995 n. 3434; Cass. 24 gennaio 1984 n.

580.
9
prova del possesso dal regime legale o convenzionale del corrispondente diritto reale, occorrendo,
invece, dimostrare l'esercizio di fatto del vantato possesso indipendentemente dal titolo32.

6) Pronunzia della Corte Costituzionale e problematiche conseguenti

Il primo comma dell’art. 705 c.p.c. è stato in passato più volte tacciato di incostituzionalità in
riferimento agli artt. 42 cpv., 3, 24 II co. Cost33.
La Corte, investita nel 1974 delle relative questioni, le ha ritenute infondate, in quanto, tenuto conto
della ratio dell’istituto rinvenibile nell’interesse pubblico di evitare e limitare al massimo il turbamento
della convivenza civile, non appariva irragionevole in relazione alla diversità della posizione nel giudizio
possessorio dell’attore e del convenuto, sia perchè il convenuto, comunque, non era privato del suo
(eventuale) diritto di proprietà, di cui era solo regolato solo l’esercizio34.
Tale arresto non ebbe una eco del tutto positiva in dottrina.
Difatti, alcuni commentatori35 ebbero a segnalare che

«un giudizio immaginato per difendere un attore qualificato contro un convenuto che si è macchiato di una colpa
grave, e costruito in modo da arrecare a questo convenuto solo sacrifici transeunti, finisce per premiare attori di
qualsiasi tipo, privi di un diritto vero, muniti di un possesso in virtù di un’usurpazione violenta, per mettere in
difficoltà convenuti che solo oggettivamente, ma quasi innocentemente, sono in contrasto con la distribuzione
legale delle situazioni di appartenenza dei beni, e per infliggere a questi sacrifici prolungati e in alcuni casi
irreversibili»; per cui, considerato che vi sono «casi in cui l’esecuzione del giudicato possessorio frustra l’eventuale
futuro giudizio petitorio, il quale disponga in modo diverso e opposto»;

Pertanto palese era, sempre per costoro, l’irrazionalità del principio del divieto del c.d. cumulo, dovuto
alla mera circostanza accidentale della priorità di una domanda rispetto all’altra; irrazionalità che si
traduceva allora in una sostanziale menomazione del diritto di difesa, di cui all’art. 24 della Costituzione.

32 Cass., 3 febbraio 1998, n.1042


33 Pret. Sondrio, 3 dicembre 1971, in Foro It., 1972, I, 1895; Pret. S. Elpidio a Mare, 20 agosto 1971, in Sent. e ord. Corte Cist.,
1971, II, 207).
34 Corte Cost., 27 febbraio 1974, n. 41, in Foro It., 1974, I, 987.
35 SACCO op. cit., 260 ss.

10
Sulla scorta di tali sollecitazioni36, il 3 febbraio 1992, la Corte Costituzionale ha pronunciato la sentenza
n. 25, che così suona:

3. - Così definita, la questione è fondata in riferimento agli art. 3 e 24, 1° comma, Cost.
Nell’alveo della tradizione del diritto romano comune il giudizio possessorio è organizzato dalla legge come
procedimento speciale, con una prima fase di tipo interdittale improntata alle forme del processo cautelare, e con
un carattere complessivo di celerità. La cognizione sommaria del giudice è giustificata dall’urgenza di intervento del
braccio della legge per ripristinare uno stato di cose alterato dal comportamento arbitrario del terzo, ma è costruita
in modo da arrecare al convenuto, che sia titolare di un diritto sulla (o alla) cosa, un sacrificio transeunte e
reversibile, cui porrà riparo il successivo giudizio petitorio.
Con questa concezione non è coerente – e perciò contrasta col principio di razionalità di cui all’art. 3
Cost. – l’assolutezza del divieto di invocare il proprio diritto che l’art. 705 impone al convenuto,
impedendogli non solo la proposizione di eccezioni ex iure proprio nello stesso processo possessorio, ma
anche, fino a quando il processo non sarà conchiuso e la decisione eseguita, la proposizione di un
separato giudizio petitorio davanti al giudice competente. La norma non tiene conto che, secondo la ratio
sottesa ai procedimenti regolati dagli art. 703 ss. c.p.p., l’autonomia della tutela possessoria è bilanciata, e quindi
limitata, dalla condizione che il pregiudizio arrecato al convenuto possa essere riparato mediante un altro giudizio.
Quando si tratta di cose mobili non registrate, un pregiudizio definitivo e irrimediabile incombe soprattutto
(ma non solo) quando lo spogliato risulti essere un ladro, un ricettatore, un ritrovatore indefele o, come nella
specie, un indiziato di truffa. Rientrato in possesso della cosa, in esecuzione della sentenza di reintegrazione, egli
potrà alienarla a un terzo di buona fede, che ne diventerà proprietario in virtù dell’art. 1153 c.c., applicabile anche
alle cose rubate o smarrite.
In materia immobiliare, l’esecuzione del provvedimento possessorio arreca un danno irreparabile quando lo
spoglio si concreta nella costruzione di un manufatto. In tal caso l’onere di eseguire la decisione prima di proporre
il giudizio petitorio costringe il convenuto a distruggere un’opera che, come risulterà dal successivo giudizio
petitorio, aveva diritto di costruire. Qui l’irrazionalità della deroga portata dal divieto dell’art. 705 al principio di
economia processuale (dolo facit qui petit quod mox redditurus est) è talmente evidente che in passato la Corte di
cassazione, con giurisprudenza pretoria, non esitò ad ammettere in qualche occasione che l’azione possessoria
potesse essere paralizzata dall’esercizio contemporaneo, in separato giudizio, di un’azione petitoria, con
conseguente sospensione dell’ordine di demolizione, anche allo scopo – aggiunse la corte – di evitare all’economia
nazionale «un inutile spreco di ricchezza»37. Sotto quest’ultimo profilo si può notare una incoerenza sistematica tra
l’art. 705 c.p.c. e la disciplina dell’esecuzione in forma specifica degli obblighi di non fare prevista dall’art. 2933 c.c.,
il quale vieta che sia ordinata la distruzione di ciò che è stato fatto in violazione dell’obbligo, «se la distruzione della
cosa è di pregiudizio all’economia nazionale».
4. - Nei casi di irreparabilità del danno inflitto all’avente diritto, l’esecuzione del provvedimento
possessorio, cui è subordinata dall’art. 705 la proposizione del giudizio petitorio, frustra questo giudizio, o
consentendo che nel frattempo il proprietario venga privato del diritto per effetto della regola «possesso vale titolo»
o riducendo l’esito del giudizio al riconoscimento della facoltà di ricostruire ciò che in precedenza egli era stato

36 E previa nuova rimessione della questione da parte di Pret. Messina - Francavilla di Sicilia, ord. 6 aprile 1991, G.U., 1ª s.s.,
n. 24 del 1991
37. Cass. 29 gennaio 1929, n. 405, in Foro It.., 1929, I, 242.

11
costretto a demolire. Si rende così manifesta anche la violazione dell’art. 24 Cost., non essendo qui possibile
sostenere che la tutela possessoria non preclude la tutela giurisdizionale del diritto del convenuto, ma soltanto la
differisce a un giudizio successivo.

Le problematiche poste dal sopra riportato arresto sono essenzialmente di due ordini:
a) quali siano le modalità processuali tramite le quali far valere il pregiudizio irreparabile;
b) che connnotazioni deve avere il pregiudizio per poter esser qualificato come irreparabile.
Le soluzioni offerte dalla dottrina al primo problema sono state le più varie, anche perché il giudice
delle leggi rimane abbastanza ermetico sul punto38,
Esse sono sostanzialmente due: l’una ammette la deducibilità del pregiudizio in via di eccezione nel
corso del giudizio possessorio, l’altra, invece, richiede l’esperimento di un autonomo giudizio, che
sembra essere quella suggerita dalla Consulta.
La tesi della eccezione è stata fatta propria da Proto Pisani39, secondo il quale

a) la portata, normativa, del dispositivo manipolativo di accoglimento della sentenza in rassegna è chiaramente nel
senso di consentire che il convenuto in possessorio possa instaurare giudizio (anche cautelare) petitorio nel caso in
cui al convenuto stesso derivi o possa derivare pregiudizio irreparabile dall’esecuzione del provvedimento
possessorio; b) costituisce principio elementare che l’eccezione di merito ha la funzione di garantire il convenuto
dal pregiudizio che potrebbe derivargli dall’accoglimento della domanda dell’attore; c) è principio generalissimo del
processo che tramite l’eccezione possa farsi valere (oltre ai meri fatti anche) tutto ciò che può costituire
oggetto di una autonoma domanda; ove si consideri tutto ciò mi sembra che si possa ragionevolmente
desumere questa conseguenza – una volta venuto meno il divieto per il convenuto nel giudizio possessorio di
proporre giudizio petitorio finché il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita – ed una
volta consentito, come la sentenza consente, che il convenuto in possessorio possa instaurare giudizio petitorio allo
scopo di impedire il pregiudizio irreparabile che gli derivi o possa derivargli dall’esecuzione del provvedimento
possessorio; non sussiste più ragione alcuna perché il convenuto in possessorio, ove ricorra l’estremo
dell’irreparabilità del pregiudizio più volte ricordato, non possa far valere in via di eccezione nel corso
dello stesso giudizio possessorio quelle proprie ragioni petitorie che la sentenza lo legittima a far valere in un
giudizio petitorio allo scopo di impedire il pregiudizio irreparabile che gli derivi o possa derivare dall’esecuzione del
provvedimento possessorio.

Tale opzione ha trovato l’adesione di parte della dottrina40.


Si rammenta come Chiarloni41 evidenzi come non sia accoglibile

38 Secondo PROTO PISANI,in Diritto sostanziale e processo nelle ragioni di Corte cost. 3 febbraio 1992, n. 25 e nelle possibili ricadute sul
processo possessorio della applicazione degli art. 669 bis e seguenti c.p.c., in Foro It., 1993, 2011, la sentenza è perplessa nella indicazione
della strada attraverso cui neutralizzare un simile pericolo
39 PROTO PISANI in La Corte costituzionale fa leva sull’irreparabilità del pregiudizio per attenuare il divieto di cumulo del petitorio col

possessorio, in Foro It., 1992, I, 617; soluzione, questa elaborata a caldo, ma confermata e ribadita nel commento di cui alla
nota che precede.
40 Implicita è quella di CHIANALE, in Il divieto di cumulo tra possessorio e petitorio, in Giur. It., 1992, I, 1, 1635; esplicita è quella

di VACCARELLA, in Azioni possessorie e nuovo procedimento cautelare, in Giust. Civ., 1994, II, 226.
12
una soluzione per cui il provvedimento di reintegra viene in ogni caso emesso, anche se per andare incontro al
destino di venir paralizzato da un provvedimento successivo

L’autore sottolinea che il controllo dei provvedimenti giudiziari si esercita solo all’interno del medesimo
giudizio, se del caso con l’esperimento dei mezzi di gravame e che è impensabile che il medesimo
giudice adito in possessorio debba, prima disporre la reintegra e, poi, impedire l’attuazione del dato
provvedimento, concedendo il sequestro giudiziario in favore dello spoliator.
Più adesiva al dato letterale della pronunzia della Consulta si presenta la seconda delle cennate
soluzioni.
Cian42 opina che la sentenza de qua, la quale presenta una antinomia nella motivazione e nel dispositivo,
non consente al proprietario di paralizzare il corso del giudizio possessorio, offrendogli unicamente la
possibilità di richiedere un sequestro giudiziario, sia dopo la restituzione del bene allo spoliatus, sia prima
di tale momento, sempre che sia ammissibile un sequestro nelle mani di chi è tuttora in possesso del
bene.
Secondo Pototschnig43 il convenuto in possessorio non può esperire l’azione petitoria fino a che non vi
sia stata almeno la definizione della fase interdittale del giudizio possessorio e la relativa decisione non
sia stata eseguita; egli (lo spoliator che sia anche proprietario), qualora possa subire, a causa di tanto, un
danno irreparabile, potrà sempre proporre – dopo l’emanazione del provvedimento possessorio ma
prima della sua esecuzione – autonoma azione petitoria allo scopo di paralizzare l’efficacia del
provvedimento possessorio attraverso la richiesta di un sequestro giudiziario o di un provvedimento
d’urgenza.
Occorre, a questo punto, riportare talune pronunce della giurisprudenza di merito, che, per essere
state emesse in prossimità della sentenza della Consulta e per la originalità delle soluzioni offerte,
meritano di essere segnalate.
In primo luogo, va menzionata Trib. Verona, ord 16 febbraio 199344, secondo cui il destinatario
passivo del provvedimento possessorio, ove dalla esecuzione di provvedimento possessorio possano
derivare pregiudizi irreparabili alle sue ragioni petitorie, può chiedere al giudice del petitorio
l’emanazione di un provvedimento d’urgenza ex art. 700 allo scopo di paralizzare l’esecutività del
provvedimento possessorio45.

41 CHIARLONI, in Note minime sui procedimenti possessori, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1994, 69.
42 CIAN; in Eccezione ed azione petitoria, in Le nuove leggi commentate, 1992, 790.
43 POTOTSCHNIG in Riv. dir. proc., 1992, 1184 ss.: il quale accetta come fisiologica la possibilità di conflitto tra
provvedimenti sommari, posto che costituisce «lo strumento necessario per garantire l’effettività di una autonoma tutela
giurisdizionale che non possa trovare rimedi e soluzioni istituzionali nell’ambito del primo procedimento».
44 Foro It., 1993, I, 2010
45 In tal senso cfr. anche Trib. Milano, 27 luglio 1998, in Giur. It., 1999, 40, nota di GHINETTI, secondo cui è ammissibile

esperire il procedimento cautelare d'urgenza, prodromico al giudizio petitorio ordinario, pur in presenza di un giudicato possessorio cautelare ed in
13
La ordinanza così è motivata sul punto:

La questione riguarda in primo luogo la portata precettiva della sentenza di incostituzionalità relativa all’art. 705
c.p.c. Anche se il dispositivo di essa sembra solo introdurre la possibilità per il convenuto in possessorio, che
dimostri come l’esecuzione della decisione possa per lui essere fonte di un irreparabile danno, di iniziare il petitorio
anche prima della esecuzione stessa, e provocare così nulla di più che la contemporanea pendenza dei due giudizi,
tuttavia la parte motiva della sentenza impone di ritenere che al giudice del petitorio sia concesso di
emettere pure quei provvedimenti cautelari idonei a paralizzare la decisione possessoria, incidendo se del
caso sulla sua esecutività. Ciò perché l’interpretazione contraria finirebbe per mettere nel nulla l’utilità pratica
della pronunzia stessa e frustrare gli scopi apertamente perseguiti dal giudice delle leggi, dato che manca nel nostro
ordinamento una norma che consenta di ritenere assorbita ogni questione relativa allo ius possessionis nel
sopraggiunto giudicato petitorio, come invece esiste in altri ordinamenti, e manca pure una pregiudizialità in senso
tecnico che consenta di sospendere la causa possessoria in attesa del giudizio sulla petitoria. La consolidata e
perfettamente condivisibile giurisprudenza anteriore che, con note motivazioni, nega la possibilità di utilizzare il
provvedimento cautelare atipico per sospendere la esecutività di provvedimenti giurisdizionali, a parere di questo
giudice subisce dunque, in materia di possesso, una necessaria scalfittura per effetto della pronunzia in esame, una
volta accertata la condizione del pregiudizio irreparabile richiamata dalla corte.

Indubbiamente originale è, poi, la soluzione proposta da Pret Monza, 15 ottobre 1993, secondo cui il
convenuto nel giudizio possessorio, in ipotesi di pregiudizio irreparabile, può promuovere
immediatamente il giudizio petitorio anche in via cautelare, ma sarà eseguibile l’eventuale
provvedimento favorevole soltanto dopo l’attuazione della misura resa in sede possessoria.
Quella che segue è la parte motiva che interessa più strettamente il tema in discorso:

Il nuovo 705 c.p.c. può benissimo essere letto nel senso che, nel caso che dalla attesa dell’esecuzione del
possessorio possa derivare un pregiudizio irreparabile al convenuto in possessorio sia consentita
l’instaurazione del petitorio non già per porre nel nulla la tutela possessoria, bensì per consentire
immediatamente dopo l’attuazione di questa, una sollecita attuazione della tutela petitoria. Così
nell’esempio fatto dalla Corte Costituzionale della cosa mobile registrata, la quale sarebbe alienabile dallo spoliator
che non sia titolare dello ius possidendi, con gli effetti propri dell’art. 1153 c.c., una volta che, ad esso fosse
riconsegnata in attuazione della tutela possessoria, l’instaurazione del giudizio petitorio pendente il possessorio o la
sua fase esecutiva e la formazione in esso, a seguito del suo svolgimento, di una situazione probatoria in ordine allo
ius possidendi favorevole al convenuto in possessorio, potrebbe consentire a costui di far valere le sue ragioni
immediatamente dopo la consegna della res in esecuzione del provvedimento di tutela possessoria,
eventualmente anche in base ad un provvedimento di sequestro giudiziario del bene, nei confronti dell’attore in
possessorio, destinato ad avere effetti non appena il bene ad esso fosse stato consegnato in ottemperanza al
provvedimento possessorio .....

pendenza del merito possessorio, quando l'esecuzione del provvedimento interdittivo sia lesiva in termini definitivi della situazione "qua ante" e di
manufatti edificati che dovrebbero essere distrutti, mentre per essi si pone il fondato dubbio che vi fosse diritto di costruirli. In tal senso va letto, con
interpretazione costituzionalmente orientata, l'art. 705 c.p.c. come modificato dalla sent. C. cost n. 25 del 1992.
14
Nell’altro esempio addotto dalla Corte Costituzionale....se gli si consente di ottenere l’accertamento prima
dell’esecuzione del provvedimento possessorio, egli, non appena avvenuta tale esecuzione è nella condizione
di procedere subito all’esecuzione ex novo dell’opera distrutta, posto che il titolare dello ius possessionis è
soggetto all’accertamento avvenuto frattanto nel petitorio oppure all’esercizio di un’azione cautelare inibitoria ex
art. 700 c.p.c., nel caso in cui accertamento con sentenza non sia ancora sopravvenuto
La proposta ricostruzione, d’altro canto, laddove ipotizza una consistente restrizione del significato
dell’irreparabilità in modo che essa non debba essere intesa nel senso che debba discendere di per sé direttamente
dall’esecuzione della misura possessoria, ma dal ritardo dell’attuazione della tutela petitoria scaturente dall’attesa
dell’inizio del giudizio petitorio fino al momento della definizione ed esecuzione del giudizio possessorio...

Non può però non segnalarsi che la dottrina46 non ha del tutto condiviso tale soluzione, prospettando
come la stessa possa condurre a cesure logiche e, comunque, a risultati incongruenti rispetto alla
sentenza della Consulta.
La giurisprudenza di legittimità ha optato per la soluzione della proponibilità delle eccezioni anche
nel corso del giudizio possessorio, di modo che il convenuto in detto giudizio possa opporre le sue
ragioni petitorie quando dalla esecuzione della decisione sulla domanda possessoria potrebbe derivargli
un danno irreparabile, purché l’eccezione sia finalizzata solo al rigetto della domanda possessoria (e non
anche ad una pronuncia sul diritto con efficacia di giudicato) e non implichi, quindi, deroga delle
ordinarie regole sulla competenza.
Così motiva Cass., 22 aprile 1994, n. 3825, che così argomenta la propria tesi:

Con sentenza 3 febbraio 1992, n. 25 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità, per contrasto con gli art. 3
e 24 Cost., dell’art. 705/1 c.p.c. (nella parte in cui subordina la proposizione del giudizio petitorio alla definizione
della controversia possessoria ed alla esecuzione della decisione) nel caso che ne derivi o possa derivarne un
pregiudizio irreparabile al convenuto.
La corte, nella specie da essa esaminata, ha ritenuto che ricorre il caso del pregiudizio irreparabile quando l’onere
di eseguire la decisione possessoria prima di proporre il giudizio petitorio costringe il convenuto a distruggere un
manufatto che potrebe aver avuto diritto a costruire.
La corte – sebbene abbia contemporaneamente dichiarato inammissibile la questione d’incostituzionalità dell’art.
1168/4 c.c. nella parte in cui, prescrivendo che si deve ordinare la reintegrazione «senza dilazione», esclude che il
giudice possa tener conto delle ragioni di natura petitoria opposte dal convenuto nel medesimo giudizio
possessorio – lo ha però fatto – a bene intendere questa parte della motivazione – solamente per l’ipotesi in cui la
cognizione di dette «ragioni» comporterebbe deroga «alle regole (ordinarie) di competenza e di procedura che
governano i «giudizi petitori».

46 In Giust. Civ. 1994, 3331, con nota di DELLA PIETRA, secondo il quale la logica della sentenza sovverte le premesse della
pronunzia di incostituzionalità. Secondo l’estensore il danno al costruttore – proprietario non discenderebbe dalla distruzione dell’opus, ma dal
tempo che questi dovrebbe attendere per sentir accertato il suo diritto ove gli fosse precluso di iniziare il giudizio petitorio prima dell’esecuzione del
provvedimento possessorio. .Non è pensabile che il proprietario costruttore, già munito di un provvedimento che accerta – sia pure in base ad una
cognizione sia pure sommaria- il suo diritto di mantenere la fabbrica, debba assistere inerte alla distruzione dell’opera, per poi accingersi subito
dopo alla riedificazione di un manufatto del tutto identico a quello abbattuto. E’ il buon senso, prima ancora che il diritto, a suggerire che non
può essere questo il significato da attribuire alla recente manipolazione dell’art. 705 c.p.c.
15
La corte – in altre parole – ha inteso escludere che rientri nei suoi poteri una declinatoria d’illegittimità dell’art.
1168/4 tale che, una volta fatta, l’art. 1168/4 si legga nel senso che permette al convenuto nel giudizio possessorio
di opporre nello stesso giudizio le proprie ragioni petitorie e di vedersele riconosciute dal pretore anche se la
cognizione di esse, secondo le ordinarie regole, appartiene ad un giudice diverso.
Così intesa la declaratoria d’inammissibilità della questione d’incostituzionalità dell’art. 1168/4, il
raccordo che deve farsene con la declaratoria d’incostituzionalità dell’art. 705/1, nella parte in cui
subordina la proposizione del giudizio petitorio alla definizione della controversia possessoria ed
all’esecuzione della decisione», non può non condurre alla conclusione (sulla base della surriportata
interpretazione dell’art. 1168/4 e di quella data all’art. 705/1, che secondo il giudice costituzionale impedisce al
convenuto non solo la proposizione di un separato giudizio ma anche la proposizione di eccezioni ex iure proprio
nel medesimo processo possessorio) che il convenuto è legittimato a far valere le proprie «ragioni» petitorie,
sempre che la tutela chiesta dall’attore sia da attuarsi mediante distruzione di un bene immobile alla sola
condizione che la cognizione di tali ragioni, per la sede processuale e la forma in cui sono dedotte, non
implichi deroga alle ordinarie regole di competenza.
Se così non fosse, se, cioè, non si potesse pervenire a tale conclusione, non si comprenderebbe perché nella
normativa che attualmente regola la materia, come effetto della sentenza della Corte costituzionale, dovrebbe essere
ritenuto legittimo ordinare la distruzione di un immobile già con l’ordinanza di cui al 5° comma dell’art. 689, se non
addirittura con il decreto di cui al 1° comma, nonostante che il convenuto abbia contestualmente opposto il
proprio diritto di costruirlo, diritto il cui azionamento, in separata sede e nelle dovute forme (con citazione e con i
tempi lunghi che ciò comporta per notificazione, costituzione e così via), non raggiungerebbe ormai più quello
scopo, di evitare un pregiudizio immediato e irreversibile, che ha ispirato la declaratoria d’incostituzionalità della
normativa precedente per contrasto e con l’art. 3 Cost. (irrazionalità) e con l’art. 25 Cost. (il giudizio petitorio si
ridurrebbe – sottolinea il giudice costituzionale – al riconoscimento al proprietario «della facoltà di ricostruire ciò
che in precedenza egli era stato costretto a demolire»).
Nella specie, ricorre puntualmente la condizione suddetta, perché le «ragioni petitorie» dei convenuti hanno
assunto la forma di semplice eccezione, finalizzata al solo rigetto della domanda possessoria dell’attore e non anche
ad una pronuncia con efficacia di giudicato sul diritto.
Il giudice del processo possessorio emetterà pertanto una sentenza limitata alla definizione della sola controversia
sul possesso.

E nel medesimo senso si è espressa la giurisprudenza di legittimità successiva47, la quale ha ribadito che
il convenuto in giudizio possessorio può opporre le sue ragioni petitorie quando dalla esecuzione della
decisione sulla domanda possessoria potrebbe derivargli un danno irreparabile, purchè l'eccezione sia
finalizzata solo al rigetto della domanda possessoria (e non anche ad una pronuncia sul diritto con
efficacia di giudicato) e non implichi, quindi, deroga delle ordinarie regole sulla competenza..
L’accoglimento di tale opzione comporta che, nella, invero, improbabile ipotesi in cui siffatta eccezione
non sia sollevata già nel corso della fase sommaria, tale facoltà processuale resta soggetta alle

47 Cass., 30 ottobre 1998, n. 10862: Le ragioni petitorie del convenuto devono poi assumere, in detta ipotesi, la forma di semplice eccezione,
finalizzata al solo rigetto della domanda possessoria e non anche ad una pronuncia con efficacia di giudicato sul diritto e il giudice del processo

16
preclusioni assertive ora vigenti, per cui rimane non esercitabile, superato il termine di cui al secondo
comma dell’art. 180 c.p.c..
Può ora passarsi all’esame della seconda questione conseguente alla pronuncia del giudice delle
leggi: quali connotazioni deve avere il pregiudizio per definirsi come irreparabile, dando così la
stura alla deroga al divieto di cumulo fra possessorio e petitorio.
E’ chiaro che arduo è il compito dell’interprete, il quale, in mancanza di parametri certi (al di là degli
esempi già prospettati dal giudice delle leggi) deve far ricorso al suo prudente apprezzamento per
sussumere la fattispecie concreta alla disposizione come risultante dalla sentenza manipolativa-additiva
del 1992.
Rientra allora fra i poteri-doveri del giudice di merito prendere in esame le eccezioni petitorie proposte
dal convenuto, verificando in modo puntuale la sussistenza dei presupposti che, ai sensi della citata
sentenza della corte costituzionale, lo consentono nel giudizio possessorio (senza con ciò pronunciare,
con efficacia di giudicato, sul "diritto" delle parti, atteso che il "thema decidendum" verte sul possesso).
In mancanza si contravviene all'esigenza di ordine pubblico - integrante la "ratio" dell'art. 705 c.p.c., pur
dopo la pronuncia di parziale illegittimità costituzionale della norma - di evitare che l'azione petitoria,
diretta ad accertare l'inesistenza dello "jus possidendi" in capo all'attore in possessorio, possa essere
esercitata dal convenuto nel giudizio possessorio prima che la tutela della situazione di fatto ("jus
possessionis") sia integralmente attuata.
E’ poi parimenti logico che siffatta attività ermeneutica deve essere condotta in guisa tale da non
svuotare il contenuto di una tutela bimillenaria, rendendola così meramente canzonatoria48
Si è così affermato che il pregiudizio irreparabile va limitato ai danni materiali e non può essere esteso al
danno giuridico derivabile al convenuto dalla pendenza, oltre il limite del ragionevole, del giudizio
possessorio e dal connesso approssimarsi del termine per il compimento dell'usucapione
Così sul punto Cass. 20 giugno 2001, n.836749:

Quanto all'individuazione del pregiudizio irreparabile, cioé del limite all'operare del divieto di cui all'art. 705
c.p.c., nella richiamata sentenza n. 25 del 1992 si riconosce esplicitamente che l'esecuzione di un
provvedimento possessorio può determinare un pregiudizio di tale specie: a) in ipotesi di beni mobili non
registrati "soprattutto (ma non solo) quando lo spogliato risulti essere un ladro, un ricettatore, un ritrovatore
infedele o un indiziato di truffa; rientrato in possesso della cosa, in esecuzione della sentenza di reintegrazione, egli
potrà alienarla a un terzo di buona fede, che ne diverrà proprietario in virtù dell'art. 1153 c.c., applicabile anche alle

possessorio dovrà pertanto emettere una sentenza limitata alla definizione della sola controversia sul possesso; Cass.3 febbraio 1998, n. 1042;
Cass., 26 gennaio 1995, n.951; Cass., 6 dicembre 1995, n.12579
48 In ciò non può non sottoscriversi l’affermazione di Pret. Monza, 15 ottobre 1993, che, altresì, evidenzia il rischio, già

prospettato in dottrina, di recare svantaggio all’attore in possessorio in tutti i casi in cui questi, pure titolare dello ius
possidendi, si trovi nella impossibilità di dimostralo senza lo svolgimento di adeguata cognizione .
49 in Giur. It., 2002, 45

17
cose rubate"; b) in materia immobiliare "quando lo spoglio si concreta nella costruzione di un manufatto; in tal
caso l'onere di eseguire la decisione prima di proporre il giudizio costringe il convenuto a distruggere un'opera che,
come risulterà dal successivo giudizio petitorio, aveva diritto di costruire". Quindi, come correttamente rilevato
dal giudice a quo, la nozione di irreparabilità del pregiudizio è stata dal giudice delle leggi
inequivocabilmente individuata nella perdita materiale e irreversibile del bene.
Sul punto, è opportuno soggiungere che i pregiudizi giuridici sono dedotti dal ricorrente in maniera estremamente
generica quanto alla loro effettività e incombenza. Non viene specificato neanche quando maturerebbe la paventata
prescrizione acquisitiva. Peraltro, è appena il caso di rilevare che tanto l'azione, quanto l'eccezione petitoria,
ancorché irritualmente esperita o sollevata nel corso del giudizio possessorio nonostante il divieto posto dall'art.
705, primo comma, c.p.c., sul piano sostanziale sono idonee ad interrompere l'usucapione a norma degli articoli
1165 e 2943 c.c., costituendo esercizio del diritto di proprietà e manifestazione della volontà del suo titolare di
evitarne la perenzione (cfr. Cass. n. 379/1995).
Analogamente non viene specificato dall'esercizio di quali "azioni di annullamento" si teme la decadenza né quando
questa si verificherebbe.
Difetta quindi di rilevanza la eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 705 c.p.c., sollevata in tesi di subordine
dal ricorrente con la memoria illustrativa sotto il profilo che detta norma, ove interpretata nel senso indicato dal
giudice a quo, si porrebbe in contrasto con gli artt. 3, comma primo, 24 e 42, commi secondo e terzo, Cost.

Passando ad una più stretta casistica, non è stata preclusa la tutela di tipo petitorio al convenuto in un
giudizio per la manutenzione dell'esercizio del possesso di una servitù di passaggio qualora dalla
definizione della controversia possessoria e dall'esecuzione della decisione effettivamente derivi o possa
derivare un pregiudizio irreparabile al convenuto stesso50.
Mette conto segnalare, poi, due pronunce del Tribunale di Napoli, con le quali, in una, è stata negata la
sussistenza delle condizioni per fare applicazione del decisum della Consulta, e nell’altra, viceversa, la
proposta eccezione è stata ritenuta fondata.
Così nel primo caso ha motivato, Trib. Napoli, 31 ottobre 2001

Con i primi due motivi di appello il Longobardo assume l’erroneità della sentenza per non avere tenuto
conto del proprio buon diritto, a tutela del quale avrebbe agito apponendo la rete all’arco dal quale il Serpe
esercitava il passaggio dalla sua proprietà al viale privato, assumendo che tale condotta costituirebbe l’esercizio di
una propria facoltà legittima.
Ha sostanzialmente proposto l’eccezione tradizionalmente definita come “ feci sed iure feci “, la cui
ammissibilità è stata ampiamente dibattuta in giurisprudenza, stante il divieto di cui all’art. 705 c.p.c. di proporre
azione petitoria in pendenza del giudizio possessorio.
Infatti sebbene tale ultima norma faccia espresso riferimento al divieto di proporre domanda petitoria
sinchè il giudizio possessorio non sia stato definito e la decisione non sia stata eseguita, e quindi in linea astratta
possa ammettersi la possibilità di avanzare una siffatta eccezione, si è però precisato che la stessa deve essere
unicamente finalizzata a verificare se con la propria condotta il resistente non abbia superato i limiti del proprio

50 App. Cagliari, 11 gennaio 1994, in Riv. Giur. Sarda, 1994, 728, con nota di TUVERI.
18
possesso, nell’ambito di una coesistenza di possessi analoghi e quindi di conflitto tra i medesimi ( cfr. ex multis
Cassazione civile 11 luglio 1974 n. 2069; Cassazione civile 11 febbraio 1977 n. 614; Cassazione civile 30 giugno
1982 n. 3939). Viceversa laddove tramite tale eccezione tenda non già a far valere lo ius possessionis bensì lo ius
possidendi, viene ad essere imposta un’indagine di carattere prettamente petitorio, preclusa, per quanto detto, nella
fase possessoria; ciò sicuramente accade laddove il convenuto non si limiti a negare di avere invaso l’altrui
possesso, essendo la propria condotta estrinsecazione di un possesso ( o di norma compossesso) precedentemente
esercitato, ma intenda far valere il proprio diritto alla modificazione della situazione possessoria preesistente
(Cassazione civile 29 maggio 1986 n. 3645).
Tale situazione ricorre indubbiamente nella fattispecie, nella quale il Longobardo non ha assunto di avere
con la propria condotta continuato a manifestare uno ius possessionis già in precedenza esercitato, bensì di avere
inteso riaffermare il proprio diritto di proprietà, con una palese modificazione dello status anteriore (chiusura
dell’arco).
L’eccezione in oggetto è quindi inammissibile con la conseguenza che devono essere rigettati i primi due
motivi di appello, apparendo sul punto corretta la statuizione appellata nella parte in cui non ha ritenuto di dare
ingresso alle deduzioni petitorie sollevate dal Longobardo.
In ogni caso anche a voler diversamente opinare, il diritto petitorio dell’appellante non avrebbe giammai
potuto spingersi sino al punto di arrivare ad intercludere totalmente il diritto di passaggio tramite l’arco de quo,
potendo al più ottenere la cessazione dei comportamenti delle appellate idonei a porre in essere un aggravamento
del diritto di passaggio.
Analogamente deve essere rigettato il terzo motivo di appello attinente alla declaratoria di inammissibilità
della domanda riconvenzionale proposta dal Longobardo e finalizzata ad ottenere l’adozione da parte del Pretore
dei provvedimenti per il rispetto del diritto a non vedere aggravata la servitù di passaggio, essendo chiaramente
un’azione di natura petitoria e come tale improponibile fino all’esito del giudizio possessorio, secondo quanto
statuito dal richiamato art. 705 c.p.c.
Né l’intervento della Consulta sul dettato di tale ultima norma è destinato ad avere influenza nel presente caso,
posto che la deroga al divieto in questione può trovare spazio solo laddove derivi o possa derivare al resistente un
pregiudizio irreparabile, pregiudizio assolutamente non dedotto e comunque non ravvisabile per effetto
dell’accoglimento della domanda possessoria, ben potendo l’appellante far valere in un momento successivo le
proprie ragioni in un autonomo giudizio petitorio.

Viceversa tale è il tenore della seconda pronuncia, Trib. Napoli, 21 novembre 2001:
Ebbene, sempre facendo riferimento alla vicenda che ci occupa, appare prima facie la fondatezza delle
ragioni petitorie del Bullo, in quanto a voler ritenere preclusa per il vicino la possibilità di edificare in aderenza al
fabbricato del confinante, e nel caso in esame chiudendo le luci esistenti tra i pilastri, si introdurrebbe un comodo
sotterfugio per consentire al preveniente che abbia edificato sul confine di impedire al vicino di poter anche egli
porsi con la propria costruzione sul confine, così come è previsto dalla disciplina generale in tema di distanze tra
fabbricati.
Infatti, basterebbe al preveniente, che in un primo momento arresti la propria costruzione prima del
confine, realizzando una veduta a distanza superiore al metro e mezzo ed inferiore a tre metri, e poi prolunghi la
propria costruzione fino al confine, mantenendo una pretesa veduta che costringa il vicino a rispettare la distanza di
tre metri dalla stessa senza quindi potersi avvalere della facoltà di edificare sul confine.
L’irrazionalità cui porta tale soluzione rende appunto evidente la fondatezza delle ragioni petitorie del
19
Bullo.
A ciò deve poi aggiungersi che nelle more del giudizio, la costruzione dell’appellante è stata portata a
termine – così come si evince dalle foto allegate alla perizia giurata in atti, sicché l’accoglimento della domanda
possessoria implicherebbe l’ordine di abbattimento della stessa, nonostante sul piano petitorio possa reputarsi
legittima la decisione del Bullo di costruire in aderenza. Ricorre pertanto quale pregiudizio irreparabile cui fa
riferimento l’intervento additivo della Consulta all’art. 705 c.p.c., che impone quindi, anche sotto tale profilo –
esaminato peraltro solo ad abundantiam – il rigetto della domanda possessoria.
La sentenza di primo grado deve essere quindi riformata, dovendosi pervenire al rigetto della domanda
avanzata dagli appellati.

20
Parte Seconda

Domande di provvedimento possessorio nel corso del giudizio petitorio

L’art. 704 I co. c.p.c. prevede che ogni domanda relativa al possesso, per fatti che avvengono durante
la pendenza del giudizio petitorio, deve essere proposta davanti al giudice di quest’ultimo.
E’ di tutta evidenza che con l’introduzione del giudice unico di primo grado tale disposizione ha perso
la gran parte della sua rilevanza, venendo, in passato, applicata in funzione di deroga della competenza
funzionale attribuita al pretore in materia possessoria51.
Non è pleonastico qui rammentare che della citata disposizione si è data un’interpretazione restrittiva,
di modo che essa non possa implicare il sacrificio del doppio grado di giurisdizione52 (è dunque non
configurabile che il giudice in composizione monocratica del tribunale declini la propria competenza in
favore della corte di appello, presso cui penda la controversia petitoria).
Resta allora, esclusi i casi di competenza esclusiva del giudice di pace (art. 7 co. III c.p.c.), solo la solo
teorica ipotesi di azione petitoria avente ad oggetto un bene mobile, di valore inferiore a cinque milioni
(€ 2582,28), di competenza del giudice di pace.
Secondo la giurisprudenza53, la disposizione ora in commento attribuisce al petitorio la competenza in
ordine alle controversie possessorie per fatti verificatisi successivamente alla proposizione del giudizio
petitorio54, che deve pendere fra le stesse parti coinvolte nel giudizio possessorio, restando, comunque,
irrilevante soltanto che a quest’ultimo partecipino anche altri soggetti.
Nessun ostacolo alla devoluzione ex art. 704 c.p.c. al giudice della causa petitoria della cognizione del
merito possessorio può derivare dall'avvenuta definizione della prima, essendo soltanto necessario,

51 E’ chiaro che, in virtù del disposto di cui all’art. 21 c.p.c., non è usualmente (quanto meno per i beni immobili) ipotizzabile
alcun differente criterio di radicamento della competenza territoriale per le controversie petitorie e per quelle possessorie.
52 Onde il pretore non poteva declinare la propria competenza a favore del giudice del petitorio quando questo penda in

grado di appello: Cass., 26 febbraio 1993, n. 2444, in Arch. Civ., 1993, 693; nei medesimi termini Cass., 12 dicembre 2000, n.
15659.
53 Cass., 21 luglio 2003, n. 11346; Cass., 11 agosto 1990, n. 8203; Cass., 29 settembre 1994, n. 7954; L'art. 704 c.p.c., derogando

alla generale regola della competenza funzionale del pretore in materia possessoria (art. 8 e 703 c.p.c.), riserva al giudice del giudizio petitorio la
competenza sulla domanda possessoria solo quando questa sia relativa a fatti successivamente commessi dalle parti del predetto
giudizio e presuppone, pertanto, non solo la connessione oggettiva delle due cause e l'anteriorità del giudizio petitorio rispetto
all'accadimento dei fatti dedotti come lesivi del possesso ma anche l'identità soggettiva delle parti, la quale ricorre solo se tutte le parti
del giudizio possessorio siano presenti in quello petitorio ed esclude, conseguentemente, la possibilità di estendere al giudice del giudizio petitorio la
competenza sulle domande possessorie proposte da una delle parti del giudizio petitorio contro i terzi estranei a tale giudizio, così: Cass. , 5
ottobre 1993, n. 9843
54 Si rammenta, però, che Cass., 24 gennaio 1983, n. 684, in Giust. Civ., 1983, 2408 ha ammesso l’applicabilità della norma in

rassegna anche al caso di denunzia in pendenza di petitorio di fatti insorti anteriormente alla proposizione di tale giudizio.
Tesi non condivisa da D’ATTOMA, in id., 1983, 2411 e da NICOTINA, in ibidem., 1983, 3008-3010.
21
onde determinare lo spostamento di cui alla menzionata norma, che il ricorso per interdetto possessorio
sia stato proposto nella "pendenza" del giudizio petitorio55.
Per la nozione di giudizio petitorio possono qui richiamarsi le osservazioni in epigrafe esposte in
relazione ai profili sostanziali conseguenti al divieto di cumulo ex art. 705 c.p.c..
Si avverte, però, che si è esclusa la operatività di siffatta norma, solo allorchè il giudizio petitorio sia
stato instaurato per contestare, con finalità recuperatorie della cosa (o del godimento pieno o della
libertà della stessa), che il soggetto, con cui questa è in rapporto (jus possessionis), abbia anche il diritto
di possederla ed i fatti lesivi successivamente verificatisi abbiano inciso su quella situazione di possesso,
e non anche nel caso in cui abbia ad oggetto il ripristino di una detenzione cosiddetta autonoma o
qualificata, in corrispondenza ad un rapporto solo obbligatorio56.

55 Cass., 24 novembre 1999, n.13037.


56 Cass., 25 agosto 1990, n.8744; Contra Cass., 15 maggio 1990, n.4174, secondo cui L'equiparazione del cosiddetto detentore
qualificato al possessore vero e proprio ai fini della legittimazione all'azione di reintegrazione (art. 1168 c. c.), non trova deroga con riguardo alla
disciplina disposta negli art. 703 segg. c. p. c., sicché ai fini della discriminazione della competenza nelle ipotesi previste dall'art. 704 c. p. c. il
termine <giudizio petitorio> contenuto nello stesso art. 704, va interpretato estensivamente, ricomprendendo in esso anche le cause in
cui il diritto relativo alla cosa oggetto della tutela ex art. 1168 c. c. abbia natura non reale, in conformità alla ratio

22
Parte Terza

Efficacia del giudicato possessorio nel giudizio petitorio

E’ dato pacifico che il giudicato possessorio non può spendere alcun effetto giuridicamente rilevante
rispetto allo ius possidendi, anche se i titoli siano stati presi in esame ad colorandam possessionem.
Il giudicato possessorio ha rilievo unicamente con riguardo al preteso spoglio, ovvero all’assunta
turbativa, ma non può essere invocato nel giudizio destinato ad accertare l’esistenza effettiva del diritto.
Dal che consegue che fra giudizio possessorio e giudizio petitorio non possono sussistere nè
litispendenze, nè continenza, nè connessione e, neanche, vi sono gli estremi per disporre la sospensione
ex art. 295 c.p.c. del primo giudizio a seguito della instaurazione di quello petitorio, non correndo un
rapporto di pregiudizialità fra le cause57.
Nè l’acquiescenza che la parte abbia eventualmente prestata ad un provvedimento possessorio di
reintegrazione contro di essa pronunciato spiega alcuna influenza sul successivo giudizio petitorio58
E’ interessante richiamare quanto nella soggetta materia statuisce Cass., 13 giugno 1994, n. 573259:

I ricorrenti deducono, inoltre, che non poteva la Corte di Appello, senza violare il disposto dell'art. 2909 c.c.,
ritenere una insistente preclusione nascente dall'art. 705 c.p.c. circa il costituirsi di un giudicato implicito od esterno
in ordine ai fatti che costituivano le necessarie premesse dell'accertamento relativo alla pronunzia.
Neppure questo motivo può essere accolto.
Correttamente, invero, la Corte di Appello ha disatteso l'eccezione di giudicato proposta in appello con riferimento
al precedente giudizio possessorio sulla base del principio affermato da questa Corte, secondo cui le azioni
proposte rispettivamente, in sede possessoria e petitoria, pur nella eventuale identità soggettiva, sono
caratterizzate dalla assoluta diversità degli ulteriori elementi costitutivi (causa petendi e petitum) e,
conseguentemente, i procedimenti e le soluzioni adottate in sede possessoria, lasciando impregiudicata ogni
questione sulla legittimità della situazione oggetto di tutela, non possono influire sull'esito del giudizio
petitorio, né le prove acquisite nel giudizio possessorio possono essere richiamate nel giudizio petitorio,
in favore dell'una o dell'altra parte (v. sent. 16 dicembre 1986 n. 7557; 9 ottobre 1979 n. 5240; 12 maggio 1979
n. 2741; 24 maggio 1977 n. 2152).

ispiratrice della norma (art. 704 2° comma c. p. c.) che attribuisce la rivedibilità dei provvedimenti temporanei indispensabili concessi dal
pretore al giudice che, per essere stato investito della cognizione piena della controversia, si trova nelle condizioni migliori per attuarla .
57 LEVONI; op. cit., 1263; CIAN, op. cit., 790; Pret. Roma, 28 marzo 1968, in Temi Rom,1968, 517..
58 Cass., 9 maggio 1987, n. 4291.
59 Nel medesimo senso cfr. Cass., 20 luglio 1999, n. 7747

23
Puntuale è il rilievo del giudice d'appello, per il quale nella fattispecie concreta ben può dirsi formato il giudicato
sulla qualità del possesso idoneo all'esperimento delle azioni possessorie, ma non sulla qualità di un possesso ad
usucapionem, il cui accertamento non era stato devoluto al giudice del possessorio

Su tali presupposti si è affermato che i provvedimenti possessori emessi dal giudice del petitorio o dal
pretore a norma del comma 2 dell'art. 704 c.p.c. hanno carattere puramente incidentale, ed essendo
destinati a venir assorbiti dalla sentenza definitiva che decide la controversia petitoria e che costituisce
l'unico titolo per regolare in via definitiva i rapporti di natura possessoria e o petitoria in contestazione
tra le parti, con la conseguenza che il giudice del petitorio, una volta esclusa l'esistenza del diritto da cui
si pretende derivare il possesso, deve necessariamente negare che quest'ultimo sia suscettibile di
protezione giuridica con la conseguente revoca degli stessi provvedimenti possessori interinali60.
All’inverso la parte vittoriosa in petitorio non può ex se invocare gli accertamenti compiuti con la
relativa sentenza, nel giudizio possessorio, in cui è stata convenuta da un terzo estraneo al giudizio
petitorio61.
Interessante è poi il caso esaminato dal tribunale partenopeo, riguardante l’ipotesi in cui, emessa in
sede petitoria una sentenza di accertamento negativo, prima che essa passi in giudicato, la parte
vittoriosa in sede petitoria spogli, in virtù di detta pronuncia, la parte soccombente del possesso
corrispondente al diritto, proprio oggetto del detto arresto.
Così sul punto, accogliendo la richiesta di interdetto, ha statuito Trib. Napoli, 23 aprile 2002:

Reputa lo scrivente che in primo luogo mette conto di esaminare i rapporti fra il giudicato possessorio in atti e
la sentenza resa dal Tribunale di Napoli, nel cui dispositivo è dato di leggere: accoglie per quanto di ragione la
domanda attrice e dichiara il fondo di Buono Anna di cui in narrativa esente da servitù di passaggio pedonale
a favore del fondo del convenuto.
Si tratta, dunque, di vagliare i rapporti fra giudizio possessorio e giudizio petitorio, onde, segnatamente,
verificare se sia sufficiente una pronuncia petitoria non ancora caduta in giudicato di mero accertamento
negativo per porre nel nulla la statuizione possessoria
Occorre vagliare i rapporti fra giudizio possessorio e giudizio petitorio, onde, segnatamente, verificare se sia
sufficiente una pronuncia petitoria non ancora caduta in giudicato di mero accertamento negativo per porre nel
nulla la statuizione possessoria.
Invero, è noto il principio generale per cui l’accertamento contenuto in una sentenza resa in un giudizio
possessorio è recessivo rispetto a quello pronunciato a conclusione di un giudizio petitorio, dovendo la
situazione di fatto adeguarsi a quella di diritto, e non viceversa.
Da ciò segue la condivisibile affermazione contenuta nella comparsa di risposta della Buono, per cui la
sentenza che accerta con forza di giudicato la inesistenza della servitù di passaggio, esaurendo interamente la
tutela giuridica richiesta, consente di conseguire direttamente la cessazione della condotta antigiuridica posta in

60 Cass., 29 aprile 2003, n. 6648; Cass., 19 aprile 1994, n.3718.

24
essere dal confinante, la cui situazione possessoria, per intrinseca forza del giudicato, rimane priva di tutela nei
confronti del titolare del diritto. Dacché questo ben può apporre nell’esercizio delle proprie facoltà di pieno
proprietario del fondo apporre un cancello a protezione del proprio fondo, senza perciò violare la sfera
giuridica del precedente possessore, salvo un eventuale quid novi (Cass., 26 giugno 1987, n. 5637).
E’, però, da ritenersi che tale principio non possa nella fattispecie trovare applicazione, non essendo assistita la
sentenza petitoria dal giudicato.
Assume parte resistente che tale circostanza sarebbe in ogni modo irrilevante, attesa la novella formulazione
dell’art. 282 c.p.c..
La tesi, benché condivisa da dottrina autorevole, ma minoritaria, non convince.
Invero, si deve osservare che, secondo l'orientamento prevalente della dottrina e condiviso dalla Corte di
Cassazione (Cass. 26 gennaio 1972, n. 185; Cass, 21 dicembre 1977, n. 5670; Cass. 12 aprile 1979, n. 2163;
Cass. 21 giugno 1985, n. 3738; Cass., 6 febbraio 1999, n. 1037, nonché Cass., 12 luglio 2000, n. 9236, secondo
la quale, nonostante le indicazioni ricavabili dai lavori preparatori, la soluzione di segno restrittivo merita
adesione) e dalla giurisprudenza di merito (Corte d’Appello Venezia, 28 giugno 1996; Trib. Como, 2
novembre 1999), l'anticipazione dell’efficacia della sentenza rispetto al suo passaggio in giudicato riguarda la
sola esecutività della sentenza, con la conseguenza, per la necessaria correlazione tra condanna ed esecuzione
forzata, che la disciplina dell'esecuzione provvisoria ex art. 282 c. p. c. trova espressione solo nella sentenza di
condanna, poiché è l'unica che possa, per sua natura, costituire titolo esecutivo. Il concetto stesso di esecuzione
postula, infatti, un’esigenza di adeguamento della realtà al decisum, che, evidentemente, manca sia nelle
pronunce di natura costitutiva che in quelle di accertamento. In queste ultime, segnatamente, l’efficacia di
accertamento altro non è che la cosa giudicata materiale che, come dispone l’art. 2909 c.c., non si manifesta
prima del passaggio in giudicato della sentenza.
Sotto questo profilo occorre ribadire che il giudicato sostanziale sia condizionato alla sussistenza del giudicato
formale: e, quindi, va escluso che l’accertamento contenuto in una sentenza non passata in giudicato abbia
comunque un’autonoma autorità, se non per limitatissimi effetti.
La diversa tesi, che argomenta dall’art. 337 co. secondo comma c.p.c. (norma che, nel riproporre il contenuto
degli artt. 504, 515 c.p.c. 1865, non è stata ben coordinata con l’art. 295 c.p.c.), non risulta essere stata fatta
propria dalla migliore dottrina oltre che dalla giurisprudenza (Cass., 3 luglio 1987, n. 5840), la quale, appunto,
ha denegato alla sentenza non ancora passata in giudicato un’efficacia di primo livello: una sorta di grado
prodromico dell’autorità definitiva.
In particolare, non va sottaciuto che, già argomentando dagli artt. 297 c.p.c., 2909 c.c. e dall’espressione
“autorità”, alcuna dottrina esclude che la sentenza abbia efficacia dichiarativa vincolante in un diverso
processo sin dalla sua pubblicazione.
Il sin qui detto, vale a dire che l’efficacia vincolante della sentenza è propria solo della sentenza non più
impugnabile con i mezzi indicati dall’art. 324 c.p.c., conferma la bontà dell’opzione interpretativa sopra
esposta in ordine alla non sussumibilità nell’ambito applicativo dell’art. 282 c.p.c. della sentenza di mero
accertamento.

61 Cass., 18 giugno 1973, n. 1776.


25
Passando, dunque, alla fattispecie in esame, non può sottacersi che parte resistente obietta che la sentenza resa
dal Tribunale di Napoli possa annoverarsi fra le pronunce di accertamento mero, perché emessa a seguito
dell’esperimento dell’azione di cui all’art. 949 II co. c.c.
Invero, è però da evidenziarsi che nell’arresto agli non vi è traccia di alcuna condanna rivolta a parte istante (e
ciò né nella parte motiva, né tantomeno nel dispositivo); il che, pur – eventualmente - risolvendosi in una
violazione del principio espresso dall’art. 112 c.p.c., non consente, appunto, allo scrivente di assegnare al
cennato dictum il valore di pronuncia di condanna, ex se provvisoriamente esecutiva. La stessa odierna
resistente dimostra di essere consapevole di ciò: diversamente, non avrebbe interposto sul punto appello
incidentale (neanche condizionato) alla sentenza del giudice del petitorio.
Da tanto deriva l’irrilevanza giuridica ai fini che occupano della sentenza petitoria, perché essa allo stato non
può neutralizzare gli effetti della precedente sentenza possessoria, non essendo idonea né a rendere
oggettivamente antigiuridica la pratica di passaggio, che il Pesce assume di esercitare, né a legittimare la
condotta che la Buono riconosce di aver posto in essere.

Fulvio Troncone
Magistrato presso il Tribunale di Napoli

26
Corte di Appello di Napoli
Referenti per la formazione decentrata

Elementi essenziali del procedimento per convalida di licenza o di sfratto

Relazione tenuta in Napoli, il 10 febbraio 2005

dott. Fulvio Troncone


Magistrato presso il Tribunale di Napoli

27
Elementi essenziali del procedimento per convalida di licenza o di sfratto62

1) Inquadramento, natura

Gli articoli da 657 a 669 del codice di rito disciplinano, nell’ambito dei procedimenti speciali previsti dal
quarto libro, il giudizio di convalida .
Si tratta di un procedimento, meramente facoltativo ed alternativo rispetto a quello ordinario,
volto a conseguire in tempi brevi un titolo definitivo, l’ordinanza di convalida, e, in caso di opposizione,
un provvedimento provvisorio, ma comunque sufficiente ad ottenere il rilascio dell’immobile, qual è
l’ordinanza provvisoria di rilascio.
Sulla natura dell’istituto si è sviluppato nel corso degli anni un ampio dibattito dottrinario.
L’opinione prevalente63, senz’altro più condivisibile, è nel senso che il procedimento di convalida abbia
natura giurisdizionale e, per l’effetto, che l’ordinanza di cui all’art.663 c.p.c. abbia attitudine ad acquisire
efficacia di cosa giudicata sostanziale.
Peraltro, l’accertamento compiuto dal giudice adito, come da sempre evidenziato dalla dottrina e dalla
giurisprudenza, è di carattere sommario. Sommarietà che deriva non dalla superficialità della
cognizione64 o dall’eventualità del contraddittorio65, ma dall’acquiescenza della controparte intimata che
non compare o non si oppone66.
Invero, proprio (nonché l’efficacia di giudicato dell’ordinanza di convalida) comporta, nonostante la
sommarietà della cognizione, che il giudice abbia il potere-dovere, anche nell’ipotesi di mancata
comparizione od opposizione della parte intimata, di accertare la regolare instaurazione del
contraddittorio, nonché di verificare la sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni
dell’azione per l’emissione della convalida e, quindi, rilevare l’eventuale difetto di giurisdizione, di
competenza67, di capacità processuale, o la carenza dell’interesse ad agire o di legitimatio ad causam68.
Inoltre, sempre in via preliminare, il giudice è tenuto a valutare la ricorrenza dei presupposti speciali di
ammissibilità del procedimento derivanti dai limiti di applicabilità indicati dall’art.657 c.p.c.69.
In base al principio iura novit curia si ritiene, poi, che l’acquiescenza della parte intimata, sia nella forma
della mancata comparizione che in quella della mancata opposizione, vincoli il giudice a ritenere come
ammessi i soli fatti esposti nella citazione per convalida, rimanendo il medesimo libero di valutare le
norme giuridiche da applicare alla fattispecie concreta sottoposta al suo esame70. Si è parlato al riguardo
di un’ammissione legale dei fatti affermati dall’intimante, il quale non è, quindi, tenuto a fornire alcuna
prova, neanche per ciò che concerne la stessa esistenza del rapporto locativo dedotto in giudizio.
E’ da considerarsi ormai pacifica l’applicabilità del suddetto meccanismo con riferimento alle locazioni
ad uso abitativo sorte dopo l’entrata in vigore della L. 431/1998, che, come è noto, ha introdotto per
tale tipologia locatizia la forma scritta ad substantiam (cfr. art. 1 ult. co.). Devesi concordare in ordine

62 La presente relazione costituisce una rivisitazione ed aggiornamento di quanto esposto nel volume SINISI-

TRONCONE, I riti locatizi, Napoli, 2001, 175 ss..


63 Cass., 25 marzo 1997, n. 2614, in Arch. Locazioni, 1997, 638; in dottrina a favore GARBAGNATI, I procedimenti

di ingiunzione e per convalida di sfratto, Milano, 1979, 25; Contra, ANSELMI BLAAS, Il procedimento per convalida di
licenza e di sfratto, Torino, 1963, 139, per il quale, invece, l’istituto va inquadrato nei procedimenti di volontaria
giurisdizione e non è diretto alla formazione della cosa giudicata.
64 Tipica dei procedimenti cautelari e prodromica all’emissione dell’ordinanza di rilascio .
65 Come accade nel procedimento per ingiunzione .
66 In tal senso MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, Torino, 1995, III, 205 .
67 Si pensi al caso dell’immobile ubicato situato fuori del circondario di competenza del giudice, ex art. 661 c.p.c. .
68 Ad esempio, allorché la domanda sia proposta dal proprietario dell’immobile che non lo abbia anche dato in

locazione .
69 Difatti, la procedura in esame non può essere esperita per ottenere il rilascio di un’azienda concessa in affitto,

di un immobile detenuto sine titulo o in virtù di comodato .


70 Principio ben espresso nel brocardo latino: narra mihi factum, dabo tibi ius .

28
all’assoluta necessità della produzione del contratto scritto ai fini dell’adozione del provvedimento di
convalida, nonostante la mancata comparizione e/o la mancata opposizione della parte intimata71.
Medesimo discorso è a farsi per quanto riguarda in applicazione del disposto di cui all’art. 1 co. 346 L.
30 dicembre 2004, n. 311, cd. Finanziaria 2005 (in G. U., n. 306, del 31 dicembre 2004, che così recita:I
contratti di locazione, o che comunque costituiscono diritti relativi di godimento, di unità immobiliari ovvero di loro
porzioni, comunque stipulati, sono nulli se, ricorrendone i presupposti, non sono registrati72.
Si tratta di disposizione di natura imperativa, avente chiara finalità antievasiva, che, pur ponendosi in
raccordo con quanto già stabilito dal legislatore per le locazioni ad uso abitativo con la L. 431/98,
rispondente anch’essa ad una ratio di lotta all’evasione fiscale (Cass., 27 ottobre 2003, n. 16089, parla di
indubbio risalto dato dalla legge al profilo fiscale relativo alla registrazione del contratto di locazione), innova
profondamente l’assetto delle locazioni di immobili in generale, ivi comprese quelle ad uso diverso.
A mente di tale norma, dunque, anche i contratti di locazione ad uso non abitativo stipulati
successivamente al primo gennaio 2005 (la novella, difatti, non ha valore retroattivo, dovendosi,
ex art. 11 I co. disp. prel. c.c., ritenere che anche qui trovi cittadinanza il principio della irretroattività
della legge, che è applicabile anche alle norme di diritto pubblico, il quale preclude l'applicazione della
nuova normativa non soltanto ai rapporti giuridici già esauriti, ma anche a quelli sorti anteriormente
ed ancora in vita, qualora gli effetti sostanziali scaturenti da detta normativa siano eziologicamente
collegati con un fattore causale non previsto da quella precedente: Cass., 18 luglio 2002, n. 10436)
devono essere registrati a pena di nullità assoluta e rilevabile ex officio: sanzione civile volta a
salvaguardare l’interesse generale concernente l’assolvimento della prestazione fiscale.
La registrazione, invero, pur non incidendo sul piano prettamente formale, rimanendo il contratto di
locazione ad uso diverso a forma libera (è noto che il contratto di locazione può essere registrato, anche
se stipulato in guisa meramente verbale, giusta art. 3, parte II, DPR 26 aprile 1986, n. 131), è elevata a
requisito di validità sostanziale del contratto. La funzione della registrazione nella soggetta materia,
allora, si espande: non rimane più solo un mezzo per assicurare l’opponibilità dei contratto ai terzi ai
sensi dell’art. 2704 c.c., ma assume, come cennato, un rilievo essenziale ai fini dell’efficacia civilistica
inter partes, senza perciò mutare la sua ontologica natura di adempimento estrinseco e successivo alla
formazione del consensus. Il che implica che il contratto di locazione si palesa quale fattispecie a
formazione progressiva, necessitando, prima, del raggiungimento dell’accordo e, quindi, della
registrazione fiscale.

71 Tesi questa che si pone sulla scia del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la forma scritta,

quando e' richiesta , e' elemento costitutivo del contratto, nel senso che il documento deve contenere
l'estrinsecazione diretta della volontà delle parti di concludere quel determinato negozio; pertanto, al fine di
dimostrare l'avvenuta stipulazione di un contratto per il quale la forma scritta e' richiesta ad substantiam non
sono sufficienti ne' la produzione di un documento che si limiti a riconoscere il fatto storico dell'avvenuta
conclusione né la concorde ammissione delle parti che il contratto stesso fu stipulato nella forma scritta: Cass.,
30 agosto 1994, n. 7590. Difatti, per effetto dell’art 1 co. IV L. 431/98 il contratto di locazione ad uso abitativo
stipulato senza adottare la forma scritta è nullo (così, Trib. Reggio Calabria, 29 marzo 2001; e in dottrina
MAZZEO, CARRATO-SCARPA, Le locazioni nella pratica del contratto e del processo, Milano, 2001, 162; Contra
LAZZARO, Limiti di forma e cd. derogabilità nelle tipologie locatizie abitative, in Giust. Civ., 1999, II, 119: secondo cui la
nullità non può farsi discendere in mancanza di esplicita previsione di nullità nell’ipotesi in questione e perché la
nullità per difetto di forma non è sancita dall’art. 13 L. 431/98 per la stipula di validi contratti di locazione a
partire dall’entrata in vigore della nuova disciplina). Si tratta di una nullità assoluta, eccepibile, dunque, da
entrambe le parti e rilevabile ex officio dal giudice, di modo che all’eventuale stipulazione in forma verbale
consegue l’instaurazione di un mero rapporto di fatto. Resta salva l’ipotesi di produzione in giudizio del
documento non sottoscritto dalla parte che lo esibisce volta a far valere gli effetti della scrittura stessa
72
E’ noto che l’art. 21 della L. 27 dicembre 1997, n. 449 stabilisce l’obbligo di registrazione di tutti i contratti di
locazione (e di affitto) di beni immobili indipendentemente dall’ammontare del canone; l’unica eccezione è quella
prevista dall’art. 2 bis del T.U. dell’imposta di registro, tariffa, parte II, che indica, tra gli atti soggetti a
registrazione soltanto in caso di uso, le locazioni e gli affitti di immobili, non formati per atto pubblico o scrittura
privata autenticata di durata non superiore a 30 giorni complessivi nell’anno. Diversa è la situazione per i
contratti di comodato che, se stipulati in forma verbale, non soggiaciono all’obbligo di registrazione.
29
In sua mancanza, il rapporto non può sorgere e produrre alcun effetto; esso costituisce una mera
occupazione sine titulo73 74.
Alla luce della citata normativa, occorre allora che parte intimante, ritenuta l’applicabilità ratione temporis
di tale nuova disciplina, produca il contratto redatto per iscritto (sempre che si tratti d locazione ad uso
abitativo), nonchè prova cartacea dell’avvenuta registrazione dello stesso75 76.
Ed allora il giudice deve rifiutare l’emanazione del provvedimento di convalida richiesto e procedere
alla trasformazione del rito ex art. 667 c.p.c., quando la domanda del locatore appaia, alla stregua della
disciplina sostanziale vigente, giuridicamente infondata77.
Per ciò che concerne i limiti del giudicato di convalida, la giurisprudenza ha chiarito che l’ordinanza ex
art.663 c.p.c. fa stato tra le parti (nonché fra i loro eredi ed aventi causa ex art. 2909 c.c.) in ordine
all’esistenza del rapporto locativo78, alla qualità di locatore e di conduttore dei contendenti ed alla data
di cessazione o risoluzione del rapporto locativo79 . Giova, inoltre, precisare che l’ordinanza di
convalida di licenza o sfratto per finita locazione, preclusa l'opposizione tardiva, acquista efficacia di

73 Ne deriva che, nella predetta ipotesi, l’inquilino si troverebbe nella condizione dell’occupante senza titolo,
tenuto a restituire la detenzione dell’immobile e legittimato, al contempo, a chiedere la restituzione degli importi
versati a titolo di canone senza neanche essere assoggettato al termine di decadenza semestrale di cui all’art. 79
comma II L. 392/78 (salva la prescrizione decennale); dal canto suo il locatore non soltanto non potrebbe
pretendere il pagamento di alcun canone di locazione, ma potrebbe eventualmente solo agire con azione di
indebito arricchimento.
Tuttavia, resta da verificare se il contratto possa essere eccezionalmente convalidato con efficacia retroattiva,
valendosi della salvezza finale posta dall’art. 1423 c.c. in raccordo con quanto disposto dall’art. 13 D.Lgs. 18
dicembre 1997, n. 472. Così opinando, si riconosce che la possibile tardiva regolarizzazione fiscale possa
produrre anche effetti prettamente civilistici.
74
E’ stata altresì prospettata un’interpretazione meno conforme alla lettera della legge, bensì più sensibile
alle esigenze dei contraenti e della pretesa fiscale, secondo cui la registrazione del contratto non opererebbe
quale requisito di validità del contratto, rimanendo sul piano meramente effettuale, quale condizione
sospensiva di efficacia dell’accordo negoziale (Busani).
75
La disposizione sopra citata in sè irretroattiva, non è, dunque, applicabile neanche in caso di mero rinnovo
tacito di un contratto precedentemente stipulato.
76 Nel caso di registrazione parziale dell’importo convenuto quale corrispettivo, il contratto registrato in

tal guisa è valido nel limite della somma dichiarata fiscalmente, salva successiva regolarizzazione, grazie alla
quale esso produrrà effetti anche per l’importo del canone dissimulato. E’ possibile qui far proprie le
osservazioni di Cass. 27 ottobre 2003, n. 16089 (in tema di locazioni ad uso abitativo) secondo cui: nel caso
della simulazione relativa al canone (anche nella forma più raffinata sopra indicata), non si configura un
contrasto tra due diversi canoni (ovvero tra nessun canone ed un canone-pieno), perché, una volta provata
ed accertata, mediante la controdichiarazione scritta, la simulazione, il canone è soltanto quello
effettivamente voluto dalle parti. Il conflitto tra queste va quindi composto secondo i principi propri
dell’istituto della simulazione. Nel caso del contratto di cui all’art. 2, 1° comma, c.d. contratto libero,
provata la simulazione, il locatore potrà chiedere l’applicazione del canone previsto dalla
controdichiarazione, che è valida, poiché nei contratti in questione le parti ossono liberamente determinare
l’importo del corrispettivo. Si porrà, ovviamente, un problema di tardiva regolarizzazione fiscale della
controdichiarazione a far data dalla sua stipulazione, regolarizzazione espressamente consentita dalla
legislazione di settore (art. 13 d.leg. 18 dicembre 1997 n. 472), ed a tanto dovrà provvedere il locatore, in
previsione del controllo dell’ufficio del registro in sede di sottoposizione a registrazione della sentenza di
condanna al pagamento dei canoni effettivamente dovuti.
77 Cass., 28 settembre 1991, n. 10172; Cass, 26 luglio 1995, n. 8159.
78 Cass., 1 dicembre 1994, n.10270.
79 La rilevanza di quanto affermato nel testo si coglie anche con riferimento all’indennità di avviamento

commerciale, laddove il conduttore non può più contestare l’accertamento contenuto nell’ordinanza di convalida,
assumendo, successivamente alla pronuncia della stessa, che il rapporto locativo abbia avuto inizio in data
anteriore all’entrata in vigore della L.392/1978, in modo da poter calcolare detta indennità sulla base del criterio
di cui all’art.69 e non di quello indicato nell’art. 34.
30
cosa giudicata sostanziale non solo sull'esistenza della locazione; sulla qualità di locatore dell'intimante
e di conduttore dell'intimato; sull'intervento di una causa di cessazione o risoluzione del rapporto;
ma altresì sulla qualificazione di esso, solo se la scadenza del medesimo, richiesta e accordata dal
giudice, è strettamente correlata alla tipologia di contratto dedotto in giudizio80.
Va peraltro evidenziato che l’ordinanza di convalida dello sfratto per morosità rende
incontrovertibile la risoluzione contrattuale per inadempimento ed il diritto del locatore alla
restituzione del bene locato, ma non preclude al conduttore, come anche si desume dalla facoltà del
predetto di opporsi al decreto ingiuntivo emesso ai sensi dell’art 664 c.p.c., la possibilità di contestare
in un separato giudizio la misura del canone e, più in generale, l’indagine fra i rapporti di dare ed avere
fra le parti81.
Si segnala, da ultimo, che i procedimenti speciali di convalida di licenza o di sfratto per finita
locazione e di sfratto per morosità, previsti dagli art. 657 e 658 c.p.c. rientrano fra le controversie non
deferibili ad arbitri per essere per esse prevista la competenza funzionale ed inderogabile del giudice
ordinario. Ciò, peraltro, attiene alla sola prima fase a cognizione sommaria, non sussistendo invece
alcuna preclusione a che nella fase successiva a cognizione piena la causa sia decisa nel merito da
arbitri82.

2) Ambito di applicazione del procedimento per convalida

Con il procedimento per convalida di sfratto è esercitato il diritto al rilascio di un immobile83 a


favore del locatore o del concedente in forza di un contratto di locazione, di affitto, di mezzadria, o di
colonia (art. 657 c.p.c.). Può essere altresì esperito nel caso in cui il godimento di un bene immobile
costituisca il corrispettivo totale o parziale di una locazione d’opera (art.659 c.p.c.).
La natura eccezionale di tale norma ne impedisce un’applicazione analogica, volta a farvi rientrare
ipotesi non prese in considerazione dal legislatore84, ma non anche un’interpretazione estensiva della
disciplina stessa.
Si è ritenuto, pertanto, ammissibile l’utilizzo del procedimento in esame da parte del sublocatore nei
confronti del subconduttore. Per ciò che concerne l’affitto d’azienda, l’espressa ammissibilità del
giudizio di convalida in materia di affitto a coltivatore diretto induce a contrario a ritenerlo non
esperibile con riferimento agli altri casi di affitto d’azienda. Dibattuta in dottrina e in giurisprudenza è la

80 Cass., 23 giugno 1999, n. 6406, in Foro It., 1999, I, 3545.


81 Cass., 23 ottobre 1968, n. 3429.
82 Ne consegue che la deduzione, nella fase sommaria, dell'esistenza di una clausola arbitrale, non priva il giudice

della competenza ad emettere i provvedimenti immediati (ivi compresa la even tuale concessione del termine di
grazia ex art. 55 della l. 27 luglio 1978 n. 392, che appartiene alla prima fase del procedimento di sfratto per
morosità) ma lo obbliga, una volta chiusa la fase anzidetta, a declinare con sentenza la propria competenza,
dichiarando sussistente per il merito quella arbitrale, incombendo poi alle parti di attivarsi per l'effettivo
svolgimento del relativo giudizio (Cass., 23 giugno 1995, n. 7127).
83 E’ stata dichiarato incostituzionale l’art. 52 del D. Lgs 490/99, che riproponendo forme di protezione analoghe

a quelle stabilite dall’art. 4 bis D. L. 832/86 (Misure urgenti in materia di contratti di locazione di immobili adibiti
ad uso diverso da quello di abitazione) conv. In L. 15/1987, ha inserito gli studi d’artista nelle categorie speciali di
beni culturali indicate nell’art. 3 dello stesso T.U., di guisa che essi non erano assoggettabili ai provvedimenti di
rilascio previsti dalla normativa vigente in materia di locazione di immobili urbani, essendo prescritta
l’inamovibilità del contenuto dello studio dello stabile in cui esso è situato e nella immutabilità della destinazione
d’uso. Corte Cost., 4 giugno 2003, n. 185, ne ha rilevato il contrasto con l’art. 3 Cost., perché la disposizione in
esame importava un evidente sacrificio dei diritti del locatore, rimanendo assolutamente indeterminato il periodo
di tempo nel quale gli studi d’artista non fossero soggetti ai provvedimenti di rilascio, la cui pronuncia era,
appunto, inibita dalla cennata norma.
84 GARBAGNATI, I procedimenti di ingiunzione e per convalida di sfratto, cit., 297 .

31
perdurante ammissibilità del procedimento per convalida in materia di rapporti agrari. Di recente, la
Suprema Corte85 ha ritenuto, sulla base dell’art. 9 della l. 14 febbraio 1990 n. 29, a norma del quale tutte
le liti in materia di contratti agrari sono di competenza della sezione specializzata agraria, che il giudice
non specializzato non può in alcun caso delibare siffatte controversie, neppure in sede di giudizio di
convalida di sfratto per morosità, ovvero qualora la contestazione concerni solo la validità della disdetta
e non l’esistenza di un rapporto agrario. Rimane, peraltro, aperto il problema se innanzi al giudice
collegiale, qual è la sezione specializzata agraria, possa essere esperito il procedimento che occupa, o, se,
invece, debba essere esclusa in toto l’ammissibilità di tale procedimento in materia di rapporti agrari86. E’
da ritenersi incontrovertibile che in tal caso la competenza funzionale attribuita alle sezioni specializzate
agrarie esclude totalmente quella del giudice ordinario, il quale difetta, quindi, anche del potere di
emettere un provvedimento provvisorio ai sensi dell'art. 665 del c.p.c. e deve limitarsi a dichiarare con
sentenza la propria incompetenza e rimettere la causa davanti al giudice specializzato, a meno che
l’eccezione circa l’esistenza del contratto agrario appaia, a un esame sommario e in modo manifesto e
certo, palesemente infondata e pretestuosa, permanendo, in tal caso, la competenza del giudice
ordinario87.
Pacifica, al momento88, è l’inapplicabilità del procedimento de quo ai rapporti di comodato o a
contratti atipici o misti.89. Del pari, può sostenersi con riferimento ai casi in cui il godimento
dell’immobile si fondi su di un rapporto reale o, invece, manchi di qualsiasi titolo giustificativo, come
accade nell’occupazione sine titulo, od abusiva.
Non pochi problemi pone la fattispecie posta dall’art.659 c.p.c.: si tratta dell’ipotesi, assai frequente, in
cui il godimento dell’immobile non deriva dal contratto locativo, ma rappresenta il corrispettivo, anche
parziale, di una prestazione d’opera (tipici sono i casi del portiere o del giardiniere90).
L’ordinanza di convalida a carico del lavoratore, volta al rilascio dell’alloggio concessogli in godimento,
può essere emessa dal giudice adito in caso di mancata comparizione e/o opposizione da parte
dell’intimato. Nella diversa ipotesi in cui l’intimato neghi l’intervenuta risoluzione del rapporto di
lavoro, l’esame della controversia va devoluta al giudice del lavoro, poiché occorre accertare l’avvenuta
cessazione o meno del suddetto rapporto come presupposto indispensabile del preteso rilascio
dell’immobile91.
Discussa è invece la possibilità per il giudice della convalida di emettere l’ordinanza di provvisoria di
rilascio, ex art.665 c.p.c., nel caso di contestazione in ordine all’avvenuta cessazione del rapporto di
lavoro, anche se prima facie infondata92.

85 Cass., 4 gennaio 2000, n. 17; Cass., 27 febbraio 1995, n. 2236 .


86 NAPPI, Sezioni specializzate agrarie, (competenza del procedimento per convalida di sfratto) , in R.D.A., 1995, II, 490 .
87 Cass., 21 maggio 1999, n. 4957.
88 Si rinvia il lettore all’appendice, ove è inserito il progetto di legge n. 1590 approvato in commissione il 12

maggio 2004, volto all’estensione del procedimento in rassegna anche ai casi di comodato o di occupazione senza
titolo.
89 Quali ad esempio: i contratti di affittacamere, di albergo, di leasing, di residence. Il procedimento di convalida

di sfratto intimato per morosità, ex art. 658 c.p.c. non e' applicabile alla locazione finanziaria di immobile
destinato ad uso industriale, in quanto quello di leasing e' contratto atipico, non riconducibile alla normale
locazione: Pret. Spoleto, 6 maggio 1992 in Arch. Loc.,1992, 847; Pret. Milano, 5 aprile 1993, in Foro It., 1993, I,
1689.
90 Secondo Cass, 21 giugno 1984, n. 3680, in Giur. It. , 1985, I, 1, 308 Rassegna Equo Canone , 1985, 12 Mass. Giur.

Lav., 1985, 159, l’art. 659 c. p. c. si riferisce a tutte le ipotesi di concessione in godimento di un immobile
funzionalmente collegata con un rapporto di prestazione d'opera in modo da costituirne, anche parzialmente, il
corrispettivo, e non solo a quelle di custodia, portierato e guardiania.
91 Cass., 2 dicembre 1988, n.6544; Cass., 9 maggio 1987, n. 4301; nel senso che non deve sussistere più alcuna

controversia sull’esistenza o meno del rapporto locativo, per cui l'unica questione ancora pendente tra le parti
innanzi al giudice della convalida deve riguardare la restituzione dell'immobile concesso in godimento Pret.
Salerno, 21 novembre 1996, in Arch. Loc., 1996, 959.
92 Pret. Verona, 25 febbraio 1986, in Foro It., 1986, I, 1704, ha ammesso tale possibilità, negata, invece da, in

dottrina, da BUCCI e CRESCENZI, Il procedimento per convalida di sfratto, cit, 53, per i quali laddove non sia
32
In senso sicuramente rafforzativo dell’opinione favorevole alla concedibilità dell’ordinanza ex art. 665
c.p.c. da parte del giudice ordinario è da registrare un’ordinanza della Corte Costituzionale93 che, nel
dichiarare manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 659 c.pc. nella
parte in cui non prevede espressamente che le cause di lavoro introdotte con intimazione di sfratto per
il rilascio dell’immobile di servizio debbano essere trattate sin dall’inizio e decise anche nella fase
sommaria dal giudice del lavoro, oltre a evidenziare che la distinzione tra giudice ordinario e giudice del
lavoro appartenenti allo stesso ufficio giudiziario non involge una questione di competenza, ha, tra
l’altro, rilevato l’insussistenza di una pretesa disparità di trattamento fra le parti convenute dinanzi ai
diversi giudici (tra lavoratori convenuti in una causa di sfratto, i quali sarebbero pregiudicati dalla
mancanza di specializzazione del giudice ordinario e quelli convenuti innanzi al giudice specializzato) in
quanto tale assunto sembra addirittura postulare l’incapacità del giudice adito di risolvere controversie
aventi un oggetto in parte diverso da quello ordinariamente trattato.
Particolare è infine la fattispecie, ritenuta dalla Consulta conforme a Costituzione94, di cui all’art. 32 del
R.D. 1165/38 (Approvazione del Testo Unico delle disposizioni sull’edilizia popolare ed economica),
secondo il quale gli Istituti autonomi delle case popolari, nelle ipotesi di mancato pagamento di rate di fitto
possono chiedere al giudice di ingiungere con decreto all’inquilino moroso di pagare entro un
determinato termine, disponendo lo sfratto per il caso di inadempienza.

3) Competenza per materia e per territorio

Il procedimento speciale in esame, in base al disposto dell’art. 661 c.p.c., è attribuito alla competenza
territoriale del tribunale del luogo in cui si trova la cosa locata.
La formulazione della norma non lascia adito a dubbi in ordine all’attribuzione in via esclusiva al
tribunale in composizione monocratica di tale procedimento.
Anche sotto il profilo territoriale il criterio è espressamente considerato inderogabile dal legislatore, di
guisa che eventuali violazioni sono rilevabili d’ufficio dal giudice adito, il quale deve denegare
l’ordinanza di convalida non solo nell’ipotesi di mancata comparizione dell’intimato, ma anche nel caso
di assenza di opposizione da parte del medesimo. Peraltro si ritiene che tale rilievo d’ufficio può essere
effettuato dopo la trasformazione del rito, purchè nei limiti temporali già indicati in sede di esame del
rito locatizio ordinario. Giova, poi, evidenziare che anche nei casi di procedimenti di convalida
introdotti dopo la soppressione dell’ufficio del pretore in cui figuri come parte un’amministrazione
dello Stato, deve affermarsi, in applicazione dell’art. 25 c.p.c. e della regola del cd. foro erariale ivi
contenuta, la competenza territoriale inderogabile del luogo in cui ha sede l’ufficio dell’avvocatura dello
Stato nel cui distretto si trova il tribunale che sarebbe competente secondo le norme ordinarie. Al

configurabile una potestas decidendi in ordine al merito della domanda non può correlativamente ipotizzarsi neppure un potere di
pronunciare provvedimenti di carattere provvisorio, nonché da Pret. Salerno, 2 maggio 1996.
93 Corte Cost. ord. 8-6-2001, n. 181, in Foro It., 2001, I, 2127
94 Cfr. Corte Cost., 159/69, che ha dichiarato la parziale incostituzionalità dell’art. 32 nella parte in cui per il

pagamento dei canoni scaduti e per l’opposizione fissava termini notevolmente più brevi di quelli stabiliti dall’art.
641 c.p.c. per l’ordinario procedimento di ingiunzione; Corte Cost. 491/91, nonché Corte Cost., 11 giugno 2003,
n. 203, in Diritto e Giustizia, fasc. 25/2003, pg. 30, la quale conferma che la peculiarità di disciplina sostanziale delle
locazioni di edilizia residenziale pubblica comporta che anche il loro trattamento processuale può essere diverso da quello delle altre
locazioni ad uso abitativo. Secondo la norma impugnata, questa tutela processuale particolare si attua mediante uno speciale
procedimento di natura monitoria, che inizia con il ricorso dell’ente locatore al giudice per ottenere (nei confronti del conduttore di cui
sia dimostrata la morosità) un decreto contenente sia l’ingiunzione a pagare entro un certo termine, sia lo sfratto in caso di mancato
pagamento e prosegue con la notifica di tale decreto al conduttore e l’eventuale opposizione di costui. Se, dunque, la previsione di
siffatta tutela è di per sé espressione di discrezionalità legislativa, ne discende che è ininfluente, ai fini della proposta questione di
legittimità costituzionale, l’enunciazione delle differenze riscontrabili tra questo procedimento e quelli cui possono ricorrere i locatori
nelle comuni locazioni abitative (ma anche, in alternativa, come ammette la giurisprudenza, gli stessi enti gestori di edilizia
residenziale), ossia il processo di cognizione secondo il rito dell’art. 447 c.p.c. e quello per convalida di sfratto
33
riguardo la dottrina95 evidenzia che lo stesso riferimento alle norme ordinarie contenuto nell’art. 25
c.p.c. va considerato come rinvio non solo alle norme generali in tema di competenza per territorio, ma
anche a quelle che prevedono criteri speciali di competenza concorrenti od esclusivi anche se
inderogabili.

4) Tipi di convalida

Il procedimento in esame può essere utilizzato sia prima della scadenza del contratto, sia
successivamente alla stessa.
Nel primo caso, definito come licenza per finita locazione (art.657 I co. c.p.c.), si versa in un’ipotesi
di condanna in futuro, in quanto il locatore è posto in grado di ottenere una pronuncia giudiziale di
accertamento della scadenza del rapporto e di condanna al rilascio dell’immobile, già prima della
scadenza del contratto e, quindi, dell’eventuale inadempimento (mancato rilascio) da parte del debitore-
conduttore.
Nella seconda fattispecie, qualificata come sfratto per finita locazione (art. 657 II co. c.p.c.), il
locatore agisce dopo la pretesa scadenza del rapporto, assumendo di non aver riottenuto la detenzione
materiale dell’immobile a detta data.
Giova anticipare che, in virtù del principio di specialità, il procedimento di cui si discorre non può
essere utilizzato se il locatore deneghi il rinnovo della locazione alla prima scadenza. Difatti, l’ipotesi è
espressamente disciplinata per le locazioni ad uso diverso da quello abitativo (art.27 ss. L.392/1978),
per i cd. patti in deroga (art.11 II co. L. 359/92), per le nuove locazioni ad uso abitativo ( art.3
L.431/98), mediante il rinvio all’apposito procedimento di cui all’art. 30 L.392/78.
In ogni caso, la qualificazione della domanda, come licenza o sfratto per finita locazione, non ha alcun
rilievo, considerato che il nomen iuris non influisce sulla causa petendi e sul petitum dell’azione esperita, che
consistono, la prima, nella richiesta di accertamento della scadenza naturale del rapporto; il secondo,
nella domanda di condanna al rilascio dell’immobile locato. Sulla base dei medesimi presupposti, è
pacifico in giurisprudenza che l’erronea indicazione della data di cessazione del rapporto da
parte dell’attore non comporti il rigetto finale della domanda, dovendo il giudice verificare
d’ufficio, in ossequio al principio iura novit curia, l’esatta data di scadenza del rapporto96: in tali casi,
negata la convalida della licenza per finita locazione, in ragione dell’erronea indicazione dell’intimazione
della data di cessazione del rapporto, ben può nondimeno il giudice, apertasi la fase del giudizio di
merito, condannare il conduttore a rilasciare l’immobile all’esatta data97.
Controversa è, invece, l’esperibilità del procedimento per convalida nelle ipotesi in cui il rapporto
locativo sia cessato per cause diverse dalla maturazione del termine finale98, come ad esempio nel caso
di recesso del conduttore, non seguito dall’effettivo rilascio dell’immobile.

95 GALLO, in Foro It., 2001, I, 1056; nel senso di cui al testo, anche, Trib. Crotone, 21 giugno 2000; Contra, Trib.

Patti, Sez. Dist. S’Agata di Militello, 28 giugno 2000.


96 Cass., 11 settembre 1996, n. 8223 ha sottolineato come la pronuncia non incorra nel vizio di ultra petizione

allorché il giudice accerti che il rapporto scada in una data diversa da quella indicata dal locatore. In caso di
domanda giudiziale di risoluzione del contratto di locazione per scadenza del termine legale, l'eventuale errore nella indicazione
della data di scadenza del contratto, in cui sia incorso il locatore, non comporta la reiezione della domanda, ne' configura una caso
di extra o ultrapetizione la rettifica operata dal giudice al riguardo, allorché e' la legge a determinare termini e date. Infatti, la
"causa petendi" dell'azione di licenza per finita locazione e' costituita dalla risoluzione del contratto alla scadenza naturale, che e'
onere del giudice accettare in base alla normativa (alternativamente contrattuale o legale) che disciplina il rapporto, ed a prescindere
dalle indicazioni (eventualmente erronee) delle parti: Cass., 9 ottobre 1998, n. 10030. Cass., 3 febbraio 1999, n. 913 ove
il S.C. ha ritenuto che la sentenza del giudice di merito che, accertato il regime applicabile, aveva statuito su
di un termine finale, anteriore a quello indicato, non fosse viziata di ultrapetizione).
97 Cass., 22 settembre 2000, n.12539.
98 In senso favorevole si è espresso PREDEN, Sfratto (procedimento per convalida di), voce dell’ Enc. Dir., Milano,

1990, XLII, 435.


34
La procedura speciale è ulteriormente applicabile nel caso di cui all’art.658 c.p.c., che disciplina lo
sfratto a seguito di mancato pagamento del canone.
Si tratta di un’azione di risoluzione per inadempimento del conduttore e di condanna al rilascio
dell’immobile locato.
Si discute se lo sfratto per morosità possa essere intimato anche in relazione al mancato pagamento
degli oneri accessori.
Orbene, se l'orientamento prevalente del giudice di legittimità è nel senso dell’ammissibilità del
procedimento speciale anche in tale ipotesi99, appare più condivisibile la tesi restrittiva prospettata
dalla dottrina e dalla giurisprudenza minoritaria100, la quale, facendo leva sull’eccezionalità della
normativa in esame rispetto all’ordinario processo di cognizione ed alla sua non applicabilità per via
analogica, oltre che sulla lettera della legge (che recita canone d’affitto), opta per la non utilizzabilità di
detta procedura nella fattispecie.
D’altro canto, non appare decisivo, il richiamo operato dalla tesi maggioritaria al disposto degli artt. 5,
55 L.392/78, in quanto dette norme possono essere utilizzate anche nel procedimento ordinario101,
non essendo applicabili nel solo procedimento speciale.
Interessante è, infine, il rapporto fra l’intimazione di licenza o di sfratto e quella per morosità.
Al riguardo, devesi osservare che nulla osta a che lo sfratto per morosità possa essere intimato prima di
quello per finita locazione, ovvero, per canoni dovuti anteriormente alla scadenza del contratto
accertata con ordinanza di convalida della licenza. Si è, invece, da taluni ritenuto che un’eventuale
sfratto per morosità, proposto successivamente all’ottenimento della convalida per finita locazione, con
riferimento a canoni dovuti per il periodo posteriore alla scadenza del contratto, presupponga
l’avvenuta instaurazione di un nuovo rapporto locativo, di cui, per diverso motivo, si chiede la
risoluzione per inadempimento, e, quindi, il venir meno della vecchia ordinanza di convalida per finita
locazione102.

5) Natura dell’atto introduttivo

Il procedimento per convalida viene introdotto con un atto complesso contenente da un lato
l’intimazione della licenza o lo sfratto e dall’altro la citazione dinanzi al giudice per la convalida di detta
intimazione.

99 Ex plurimis: Cass., 29 ottobre 1993, n.10776; nonché cfr. l’obiter dictum (nel caso di sfratto intimato per mancato
pagamento del canone - ovvero degli oneri accessori, com'e' assolutamente pacifico) contenuto nella parte motiva di Cass., 12
gennaio 2000, n. 247, in Foro It., 2000, I,1902.
100 LAZZARO, PREDEN, VARRONE, Il procedimento per convalida di sfratto, cit., 57; Cass., 19 dicembre 1986,

n.7745.
101 Come, di recente, ribadito da Corte Cost., 21 gennaio 1999, n.3, in Foro It., 1999, I, 404 .
102 Di guisa che va accolta l’opposizione a precetto con cui il conduttore nega che costituisca valido titolo per

procedere all’esecuzione per rilascio l’ordinanza di convalida di sfratto per finita locazione, seguita, appunto, da
un’intimazione di sfratto per morosità per i canoni successivi alla scadenza giudizialmente accertata: Trib. Roma,
18 ottobre 1995 in Arch. Locazioni, 1996, 236. Cfr. in materia anche Corte Cost. ord., 26 febbraio 1990, n. 96, in
Foro It., 1990, I, 1801, con nota critica di PIOMBO, che nella parte motiva si è espressa analogamente alla
giurisprudenza sopra richiamata. Si ricorda che per Pret. Roma, 25 marzo 1999 la richiesta di un provvedimento
di convalida di sfratto per morosità presuppone l'esistenza di un rapporto di locazione di cui si chiede la
risoluzione per inadempimento; di conseguenza, la sua proposizione in epoca successiva all'ottenimento di un
precedente sfratto per morosità, relativamente a canoni dovuti per un periodo ad essa successivo, integra la
sopravvenuta ricostituzione del rapporto contrattuale, con conseguente estinzione del precedente titolo
esecutivo.
35
Secondo la comune opinione l’intimazione ha natura di atto negoziale unilaterale recettizio diretto al
conduttore, volto ad impedire la tacita reconductio del contratto103 ed, al contempo, ad esplicare la vocatio in
ius del medesimo ai fini della convalida104.
La giurisprudenza, peraltro, concordemente ritiene che, nonostante il contenuto negoziale
dell’intimazione di licenza, non sia richiesta la sottoscrizione della stessa ad opera della parte
personalmente, posto che il mandato alle liti comporta il necessario conferimento della relativa
rappresentanza negoziale105.
E’ pacifico, inoltre, che l’intimazione di licenza o di sfratto per finita locazione e/o per morosità siano
di per sé stesse idonee ad introdurre, in caso di mancata convalida, il successivo giudizio di merito,
volto rispettivamente ad accertare la data di cessazione del rapporto, ovvero l’inadempimento del
conduttore, la cui gravità deve essere tale da giustificare la risoluzione del contratto di locazione (art.
1455 c.c. e, per le locazioni abitative, art. 5 L.392/78).

6) Contenuto dell’atto introduttivo

La citazione per la convalida ha un contenuto in parte diverso rispetto a quello previsto dall’art.163
c.p.c. per la citazione introduttiva del procedimento ordinario. Segnatamente, ai sensi dell’art.660 c.p.c.,
in luogo dell’invito e dell’avvertimento al convenuto previsti nell’art.167 III co. c.p.c., detta citazione
deve contenere con l’invito a comparire nell’udienza indicata, l’avvertimento che se non comparisce o, comparendo, non
si oppone, il giudice convalida la licenza o lo sfratto ai sensi dell’art.663 c.p.c.106.
L’udienza deve essere fissata in guisa da rispettare il termine dilatorio di comparizione (venti giorni
liberi107) indicato dall’art.660 IV co. c.p.c.108.
Detto termine non è soggetto alla sospensione feriale, di cui alla legge 7 ottobre 1969, n.742, (sia per ciò
che concerne la convalida di sfratto per finita locazione o per morosità che per quanto riguarda la

103 Cass., 21 settembre 2000, n.12496.


104 E’ dato pacifico, difatti, che conferma la natura complessa della citazione per convalida dell’intimazione della
licenza o dello sfratto, che l’eventuale nullità della vocatio in ius non pregiudica l’efficacia di disdetta dell’atto di
intimazione notificato al conduttore. Di talché in un eventuale successivo giudizio il locatore può avvalersi della
disdetta contenuta nel precedente atto di citazione, che presenti il vizio di cui sopra.
105 Cass., 3 ottobre 1997, n. 9666 .
106 La citazione introduttiva del procedimento per convalida di sfratto che non contenga, a norma dell'art.

660, III co. c.p.c. nel testo attuale, l'invito all'intimato a comparire e l'avvertimento che, se non compare o
comparendo non si oppone, il giudice convaliderà l'intimazione, e' affetta da nullità e, in difetto di comparizione
dell'intimato, il giudice deve ordinarne la rinnovazione, in applicazione dell'art. 164 c.p.c.: Pret. Bologna, 6
febbraio 1996, in Foro It., 1996, I, 2574, con nota di FRASCA. Cass., 27 ottobre 2003, n. 16089, in Foro It., 2004,
I, 1155, viceversa, ha ritenuto che, dovendo la citazione per la convalida ricondursi nella categoria generale degli
atti di citazione, ad essa va applicato l’intero disposto di cui all’art. 164 c.p.c., il cui terzo comma, appunto,
prevede che la costituzione del convenuto sana la nullità della citazione, restando salvi gli effetti sostanziali e
processuali, pur precisando che il giudice deve fissare una nuova udienza nel rispetto dei termini. Tale pronunzia
restringe, quindi, l’obbligo di rinnovazione al solo caso di mancata costituzione del convenuto e di rilievo
d’ufficio della nullità della citazione.
107 Il che significa che sia il dies a quo che quello ad quem non vanno computati. Il termine di venti giorni può,

peraltro, essere abbreviato fino alla metà con decreto del giudice emesso su istanza dell’intimante.
108 Ai fini della validità della notificazione a mezzo posta dell'intimazione di sfratto, il computo del termine a

comparire di venti giorni di cui all'art. 660 comma 4 c.p.c. deve essere effettuato dalla maturazione della giacenza
o dal ritiro dell'avviso da parte del destinatario e non dal deposito del plico all'ufficio postale con contestuale
avviso al destinatario del deposito stesso (Pret. Bologna, 15 ottobre 1996).
36
licenza)109. Ovviamente, è ben possibile fissare l’udienza per detti tipi di convalida anche durante il
periodo feriale dei magistrati, così come espressamente previsto dall’art.92 ordinamento giudiziario.
I casi di nullità della citazione sono quelli previsti, in linea generale, dall’art.164 c.p.c.; norma applicabile
al procedimento di cui si discorre, che, seppure speciale, presenta, come già sopra analizzato, la natura
di procedimento giurisdizionale contenzioso110.
Analogamente, alla luce della suddetta norma, la costituzione e/o la comparizione dell’intimato sanano
eventuali vizi della citazione attinenti alla vocatio in ius111.

7) Notificazione dell’atto introduttivo e i vizi della stessa

Il legislatore del ‘42, consapevole delle gravi conseguenze derivanti dalla mancata comparizione in
udienza della parte intimata, ha imposto particolari cautele con riguardo alla notifica dell’atto di
intimazione.
In materia, appare di non poco momento il disposto dell’art.663 c.p.c., che prevede il potere-dovere
del giudice di ordinare il rinnovo della citazione ove risulti, o appaia probabile, che l’intimato
non abbia avuto conoscenza della citazione stessa o non sia potuto comparire per caso fortuito
o forza maggiore. E’ evidente che la norma in oggetto, che, ovviamente, trova applicazione solo nel
caso di mancata comparizione del conduttore, non riguarda l’ipotesi di nullità della notifica dell’atto di
intimazione, già espressamente disciplinata dall’art.291 c.p.c.112. Rientrano, invece, nell’ambito
applicativo di siffatta disposizione tutte le ipotesi rimesse al prudente apprezzamento del magistrato, in
cui la notifica è formalmente valida, ma sussistono circostanze tali da far sospettare la involontarietà
della mancata comparizione dell’intimato. Nella giurisprudenza di merito di sovente si ricorre all’ordine
di rinnovo della notifica dell’intimazione, laddove quest’ultima sia avvenuta, per esempio, nel periodo
centrale di agosto113, oppure non venga esibito l’avviso di ricevimento della raccomandata prevista in
caso di notifica effettuata ai sensi dell’art.140 c.p.c.114.
Per espressa previsione di legge, le intimazioni di licenza e di sfratto devono essere notificate a norma
degli artt.137 ss c.p.c., mai, però, presso il domicilio eletto (art.660 I co. c.p.c.).
Inoltre, se l’intimazione non è stata notificata a mani proprie115 del destinatario, l’ufficiale giudiziario
deve spedire lettera raccomandata di avviso dell’effettuata notificazione, allegando all’originale dell’atto
la ricevuta di spedizione116.

109 Peraltro, i termini rimangono sospesi dal 1 agosto al 15 settembre nei giudizi in cui, superata la fase sommaria,

si sia trasformato il rito ai sensi dell’art.426 c.p.c.; tranne il caso in cui l’urgenza sia dichiarata con apposito
provvedimento (Cass., 21 gennaio 2000, n.677).
110 Fra le altre cause di nullità, degna di menzione appare quella ricorrente nel caso di omissione dell’

avvertimento di cui al terzo comma dell’art 660 c.p.c..


111 Cass., 15 maggio 1995, n. 5308.
112 In tal caso, il giudice deve disporre la rinotifica dell’atto introduttivo nel termine perentorio all’uopo
assegnato, per cui, se detto ordine non viene eseguito, viene disposta la cancellazione della causa dal ruolo, con
estinzione del processo, ai sensi dell’art.307 co. III c.p.c.
113 Si segnala, però, che secondo Cass., 18 aprile 1997, n. 3357, in Arch. Loc., 1997, 631, la mancata conoscenza

dell'intimazione dovuta ad assenza dell'intimato per ferie, senza la predisposizione di cautele per essere
informato di eventuali notifiche che lo riguardino, non può considerarsi derivante da caso fortuito ai fini
della ammissibilita' della tardiva opposizione alla convalida.
114 LAZZARO, PREDEN, VARRONE, Il procedimento per convalida di sfratto, cit., 86 .
115 In caso di notifica a società, persone giuridiche o enti collettivi la stessa può ritenersi effettuata in mani

proprie, solo laddove l’intimazione venga consegnata al legale rappresentante delle medesime (ovvero presso la
sede dell’ente alla persona incaricata di ricevere le notificazioni che costituisce l’organo dell’ente deputato al
ricevimento delle notificazioni), Contra, DI MARZIO, Il procedimento per convalida di licenza e sfratto, Milano, 1998,
157, ove si legge: l’avviso in questione non è da effettuare in caso di notificazione alle persone giuridiche ex art.145 c.p.c., sulla
base dell’osservazione che la notifica a mani proprie non è configurabile nell’ipotesi di persona giuridica, la quale
opera mediante organi. Trib. Milano, 31 maggio 1999, in Foro It., 2000, I, 680 ha ben evidenziato che la notifica
37
Del pari, in ossequio alla ratio ispiratrice di siffatta norma, che è quella di garantire una maggiore
sicurezza dell'effettiva conoscenza, da parte del conduttore, dell'intimazione rivoltagli, occorre la
spedizione della raccomandata anche nel caso di notifica a mezzo di servizio postale non effettuata a
mani dell’intimato117.
Giova segnalare che nel caso di notifica a mezzo del servizio postale e di mancata consegna del plico
per assenza temporanea del destinatario e per mancanza, inidoneità ed assenza di persone abilitate a
ricevere il plico medesimo in luogo del destinatario, l’agente postale deve provvedere a depositare
subito nell’ufficio postale il piego e ad affiggere alla porta di ingresso o ad immettere nella cassetta della
corrispondenza il relativo avviso, facendo menzione di tutte le formalità eseguite sull’avviso di
ricevimento118 che datato e sottoscritto dall’agente postale è unito al piego. L’agente deve inoltre
provvedere ad inviare raccomandata con avviso di ricevimento con cui è data notizia al destinatario
medesimo del compimento delle formalità sopra descritte e dell’avvenuto deposito del piego nell’ufficio
postale. Ne consegue che in tale ipotesi la notifica è da considerarsi regolare solo se si articola nell’invio
di tre raccomandate: la prima depositata presso l’ufficio postale; la seconda in ottemperanza al noto
arresto del giudice delle leggi; la terza spedita ai sensi dell’art. 660 ult. co. c.p.c..
Quanto al contenuto dell’avviso, pur in assenza di un’espressa disciplina sul punto, può opinarsi che lo
stesso debba far riferimento alla notificazione già effettuata, al tipo di procedimento ed all’autorità
giudiziaria adita.
E’ discusso se l’invio dell’avviso rappresenti o meno un elemento perfezionativo della notifica.
L’opinione preferibile, analogamente a quanto comunemente ritenuto con riferimento alla notifica ex
art.139 c.p.c.119, è nel senso che la notifica si perfezioni prima od anche in mancanza della
raccomandata, in quanto l’art.660 c.p.c. impone l’avviso all’intimato dell’effettuata notificazione. Peraltro, il
mancato invio dell’avviso, pur non incidendo sulla validità della notifica, impedisce in ogni caso al
giudice di convalidare la licenza o lo sfratto in caso di mancata comparizione della parte intimata se non
previa rinotifica ai sensi art 663 c.p.c., ed in ipotesi contraria costituisce motivo di impugnazione ex
art.668 c.p.c. 120, laddove risulti che l’intimato, a causa della irregolarità della notifica derivante dal

dell'intimazione di sfratto a una persona giuridica ai sensi dell'art. 145 I co. c.p.c., qualora venga eseguita
mediante consegna dell'atto ad "altra persona addetta alla sede" sociale, in mancanza del legale rappresentante
o della persona incaricata di ricevere le notificazioni, deve essere seguita dall'avviso di effettuata notifica di
cui all'art. 660 comma ultimo c.p.c., non potendo considerarsi avvenuta "in mani proprie" dell'intimato.
116 Giova segnalare che il codice non richiede che la missiva sia inviata a mezzo raccomandata con avviso di

ricevimento, requisito, peraltro, richiesto da parte della giurisprudenza di merito.


117 Cass, 11 aprile 1997, n. 3171. Si ricorda la recente pronuncia della Corte Cost., 23 settembre 1998, n.346, in

Foro It., 1998, I, 2601, che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art.8 II co. L. 20 novembre 1982, n.890, nella
parte in cui non prevede che per le notifiche a mezzo posta, in caso di rifiuto di ricevere il piego o di firmare il registro di consegna da
parte delle persone abilitate alla ricezione, ovvero in caso di mancato recapito per temporanea assenza del destinatario o per
mancanza, inidoneità, o assenza delle persone sopra menzionate, del compimento delle formalità prescritte e del deposito del piego sia
data notizia al destinatario medesimo con raccomandata con avviso di ricevimento, nonché dell’art.8 III co. medesimo testo
legislativo nella parte in cui prevede che, per le notifiche a mezzo posta, il piego sia restituito al mittente, in caso di mancato ritiro
da parte del destinatario, dopo dieci giorni dal deposito presso l’ufficio postale. Alla luce di tale arresto, in dottrina
(BALENA, CAPONI) si è evidenziato il notevole avvicinamento della disciplina di cui all’art.8 L. 890/82 a
quella dell’art. 140 c.p.c., e la conseguente utilizzabilità dell’elaborazione giurisprudenziale registratasi con
riguardo a tale ultima disposizione, dacché la nullità della notificazione a mezzo posta qualora il deposito del
piego presso l'ufficio postale non sia stato seguito dall'invio di una raccomandata che dia notizia al destinatario
dell'avvenuto deposito dell'atto nell'ufficio medesimo (così anche Pret. Palermo, 19 febbraio 1999)
118 Nel caso di notifica a mezzo del servizio postale e di mancata consegna del plico per assenza temporanea

del destinatario e per mancanza, inidoneità o assenza di persone abilitate a ricevere il plico medesimo in luogo del
destinatario, l’omessa menzione sull’avviso di ricevimento di tutte le formalità eseguite dall’agente postale, e, in
particolare, l’omessa indicazione del luogo di affissione od immissione dell’avviso di deposito, comporta
l’inesistenza della notifica e l'impossibilità di rinnovarla Cass., 15 febbraio 1999, n. 1224, in Foro It., 2000, I, 172;
Contra Cass., 14 agosto 1997, n.7617, che in tale ipotesi considera la notifica nulla e non inesistente.
119 Cass., 20 settembre 1997, n.9329.
120 Cass., 7 marzo 1995, n.2618

38
mancato avviso di cui all’art. 660 c.p.c., non abbia avuto tempestiva conoscenza dell’intimazione121 .
Logico corollario della tesi appena illustrata è che il termine di comparizione di venti giorni liberi
decorre dal giorno di consegna, pur non a mani proprie, dell’atto di intimazione, e non già da quello di
spedizione della raccomandata.
Controversa è la questione se l’intimazione di cui si discorre sia notificabile con le modalità previste
dagli artt.140, 143 c.p.c.. La dottrina e la giurisprudenza assolutamente prevalenti sono dell’opinione
della compatibilità dell’art.140 c.p.c. con il procedimento in esame e, quindi, della possibilità di emettere
l’ordinanza di convalida anche nell’ipotesi in cui la raccomandata con avviso di ricevimento prescritto
da detto articolo torni indietro con l’attestazione di compiuta giacenza122.
Sino al recente passato si opinava che, nel caso di notifica dell’intimazione ai sensi dell’art.140 c.p.c., la
stessa si perfezionasse con il compimento dell’ultimo dei tre adempimenti previsti dalla norma, che,
more solito, è costituito dall’invio della raccomandata con avviso di ricevimento. Ne seguiva che tale data
andava presa in considerazione al fine di valutare il rispetto del termine di comparizione.
Invero, le Sezioni Unite123hanno recentissimamente proceduto ad una rivisitazione dell’orientamento
giurisprudenziale formatosi sull’art. 140 cod. proc. civ., tenendo conto delle recenti sentenze della
Corte costituzionale in tema di notificazione di atti giudiziari124. La Corte ha affrontato, fra l’altro, anche
il tema del perfezionamento della notifica per il destinatario della stessa e la rilevanza dell’avviso di
ricevimento della raccomandata, di modo che nei confronti del destinatario, la notificazione si ha
per eseguita con il compimento dell'ultimo degli adempimenti prescritti (spedizione della
raccomandata con avviso di ricevimento); tuttavia, poiché tale adempimento persegue lo scopo di
consentire la verifica che l'atto sia pervenuto nella sfera di conoscibilità del destinatario, l'avviso di
ricevimento deve essere allegato all'atto notificato e la sua mancanza provoca la nullità della
notificazione, che resta sanata dalla costituzione dell'intimato o dalla rinnovazione della notifica ai sensi
dell'art. 291 cod..
In ogni caso, per il combinato disposto dell’art. 140, 660 ult. co. c.p.c. devono essere inviate due
raccomandate, di cui una costituente elemento perfezionativo del procedimento notificatorio, e l’altra
avente il contenuto e la funzione sopra delineati.
L’utilizzabilità del meccanismo di cui all’art. 143 c.p.c,. ai soli fini della convalida, è, invece,
comunemente esclusa125, perché, in tale ipotesi, è in re ipsa che l’intimato non abbia conoscenza dell’atto
introduttivo. Ne deriva che il giudice debba denegare la richiesta convalida e trasformare il rito,
statuendo con sentenza sulla domanda di cessazione o risoluzione del rapporto locativo e condanna al
rilascio già contenuta nella citazione.

8) Costituzione e comparizione personale delle parti

Molteplici sono le particolarità poste dalla disciplina in esame in merito alla partecipazione delle parti al
procedimento di convalida.
In primo luogo, la costituzione delle parti, in deroga alla disciplina ordinaria, può avvenire anche in
udienza (art.660 V co. c.p.c.).
Peraltro, per la parte intimata non vi è obbligo di stare in giudizio a mezzo di procuratore legalmente
esercente, posto che, ai meri fini dell’opposizione e del compimento delle attività previste negli artt. 663
ss c.p.c., è sufficiente la comparizione personale del convenuto (art.660 VI co. c.p.c.).

121Trib. Milano, 31 maggio 1999, in Foro It., 2000, I, 680.


122 Fermo restando, in quest’ultima ipotesi, il prudente apprezzamento del giudice di disporre la rinotifica ex
art.663 c.p.c..
123
Con ordinanza n. 458 del 13 gennaio 2005.
124
Sentenze n. 477 del 2002 e n. 28 del 2004.
Pret. Roma, 20 marzo 1997. In tal senso in dottrina: PREDEN, DI MARZIO, BUCCI – CRESCENZI,
125

FRASCA.
39
Si discute se la costituzione dell’intimato a mezzo di procuratore richieda il deposito della comparsa di
risposta o se, invece, basti la mera produzione della copia notificata della citazione con mandato
rilasciato in calce, come era pacificamente consentito vigente il vecchio rito.
Appare peraltro condivisibile l’opinione di chi sottolinea che il difensore munito di procura, ma che
non provveda al deposito di comparsa di risposta, possa quanto meno esercitare le medesime attività
esperibili dalla parte comparsa personalmente126.

9) L’udienza di convalida

9a) mancata comparizione e/o opposizione

Varie possono essere le eventualità che possono verificarsi all’udienza di convalida.


La prima di queste è che l’intimante non compaia; in tal caso, in base all’art. 662 c.p.c., gli effetti
dell’intimazione cessano e non può essere emessa l’ordinanza di convalida.
Orbene, in detta ipotesi, se è pacifico che rimangono fermi i cd. effetti sostanziali della citazione127 ed,
in particolare, l’efficacia della stessa di disdetta128 e, laddove si tratti di intimazione di sfratto per
morosità, di atto di costituzione in mora, risulta controversa la sorte del giudizio. Secondo una parte
della dottrina129, la mancata comparizione dell’intimante comporta solo l’impossibilità che il processo
prosegua quale procedimento speciale di cognizione, senza dar luogo ad una chiusura immediata del
processo. Ne segue che se non compare neppure l’intimato, il giudice deve applicare l’art.181 I co.
c.p.c.; viceversa, se quest’ultimo compare, chiedendo che il giudizio prosegua130, trova applicazione il
secondo comma di detta norma.
La giurisprudenza131, invece, ritiene che la mancata comparizione di entrambe le parti dia luogo
all’estinzione del giudizio, in quanto l’art.662 c.p.c. è norma speciale rispetto all’art.181 c.p.c.. In ogni
caso presupposto necessario della cessazione degli effetti processuali dell’intimazione di sfratto per
morosità ai sensi dell’art. 662 c.p.c. è la mancata comparizione del locatore all’udienza fissata nell’atto di
citazione, per cui tale norma non è applicabile nel caso in cui il locatore compaia all’udienza, sia pure al
solo scopo di dare atto della propria desistenza, chiedendo che sia cessata la materia del contendere,
soprattutto qualora il conduttore abbia contestato l’inadempimento, proponendo domanda
riconvenzionale nei confronti del locatore132.
Ben più di frequente l’intimante compare in udienza per chiedere la convalida del proprio atto di
intimazione.
Giova ricordare che se lo sfratto è stato intimato per mancato pagamento del canone, l’art.663 III co.
c.p.c. subordina espressamente la convalida all’attestazione in giudizio di persistenza della
morosità133ad opera del locatore di persona134, ovvero del suo rappresentante tecnico. Può accadere,
difatti, il caso che l’intimato abbia pagato quanto dovuto nel periodo intercorrente fra la notifica
dell’intimazione e l’udienza di convalida, di guisa che, esclusa la possibilità di emettere l’ordinanza ex

126 In tal senso, DI MARZIO, Il procedimento per convalida di licenza e sfratto, cit., 165.
127 Cass., 2 ottobre 1973, n.2468.
128 Cass., 2 agosto 1995, n.8443. Secondo Cass., 3 ottobre 1997, n. 9666 gli effetti della disdetta sul piano

sostanziale permangono anche ove fosse dichiarata l'estinzione del processo.


129 GARBAGNATI, I procedimenti di ingiunzione e per convalida di sfratto, cit., 312 .
130 Nel caso in cui l’intimato compare al fine di ottenere l’accertamento negativo della pretesa attorea, il giudizio

prosegue in forma ordinaria: Cass., 6 giugno 1975, n.2263, in Foro It., 1976, I, 2469 .
131 Cass., 18 giugno 1988, n.4171 .
132 Cass., 19 agosto 2003, n. 12117.
133 L’attestazione deve riferirsi ai canoni indicati nell’atto di intimazione, e non già a quelli eventualmente scaduti

successivamente alla notifica dello stesso: Cass., 13 febbraio 1992, n.1744.


134 Peraltro, la presenza in udienza del difensore è sempre necessaria, non essendo consentito al locatore, a

differenza del conduttore, di stare in giudizio di persona neanche nella fase di convalida.
40
art. 663 c.p.c., il giudizio deve essere trasformato per valutare la sussistenza di un inadempimento tale
da giustificare la risoluzione del contratto di locazione, ai sensi dell’art. 1455 c.c. e, per le locazioni ad
uso abitativo, dell’art. 5 L.392/1978.
La convalida dello sfratto per morosità emessa dal giudice in mancanza dell’attestazione in
esame non può che considerarsi come un provvedimento pronunciato al di fuori della legge, e,
perciò, secondo l’opinione della giurisprudenza, impugnabile innanzi al giudice di merito superiore.
Particolarmente complessa è la questione dei rimedi esperibili in caso di convalida emessa a seguito di
erronea o falsa attestazione della persistenza della morosità. Talvolta, la giurisprudenza di legittimità ha
anche in questo caso ritenuto ammissibile il ricorso all’appello135, mentre in altre pronunce136 si è
espressa nel senso della non impugnabilità dell’ordinanza di convalida così emessa, sul presupposto che
la stessa presenti tutti i presupposti formali richiesti dalla legge, con conseguente possibilità per
l’intimato di proporre solo un’azione risarcitoria ex art.2043 c.c..
Peraltro, nell’ipotesi in esame, è ammissibile il rimedio della revocazione ai sensi dell’art.395 n.1 c.p.c.,
in quanto la Corte Costituzionale137 ha dichiarato l’incostituzionalità di tale norma nella parte in cui non
ammetteva tale impugnativa avverso la convalida di sfratto per morosità che fosse l’effetto del dolo di
una delle parti a danno dell’altra138. D’altro canto, già secondo un’opinione dottrinaria, recepita anche
dalla Suprema Corte139, non solo l’uso di artifici e raggiri, ma anche il mendacio, il silenzio ( nonché la
falsa allegazione) su fatti decisivi di una controversia possono realizzare il presupposto del dolo
processuale revocatorio.
Orbene, se l’intimante compare, e nel caso di sfratto per morosità viene anche attestata la persistenza
della mora, il giudice, preso atto della mancata comparizione e/o opposizione dell’intimato, verificata la
regolarità della notifica (ovviamente nella sola prima eventualità), nonché la sussistenza dei presupposti
di legge sopra esaminati, può concedere l’ordinanza di convalida.
Il giudice, in tal caso, redatto il verbale d’udienza, deve stendere in calce all’originale dell’atto di
citazione l’ordinanza di convalida, demandando alla cancelleria di apporre sullo stesso la formula
esecutiva. In tal modo, il titolo esecutivo, costituito dalla citazione e dal pedissequo provvedimento di
convalida viene ritirato in originale (e non in copia, come avviene normalmente) dall’intimante, il quale,
appunto sulla base dello stesso, può intraprendere l’esecuzione per rilascio140.
Peraltro, in caso di mancata comparizione dell’intimato, ai sensi dell’art. 663 II co. c.p.c., la formula
esecutiva ha effetto solo dopo trenta giorni dalla data della sua apposizione.

135 Cass., 27 aprile 1994, n. 3977.


136 Cass., 21 gennaio 1987, n. 525.
137 Corte Cost., 20 febbraio 1995, n.51, in Foro It., 1995, I, 2414; Arch. Loc., 1995, 47, Giur. It., 1995, I, 458: L'art.

395 parte I n. 1 del c.p.c. è costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 24 Cost., nella parte in cui non prevede la
revocazione dell'ordinanza di convalida di sfratto per morosità che sia stata l'effetto del dolo dell'intimante, il quale abbia
falsamente attestato la persistenza dello stato di morosità del conduttore.
138 L'ordinanza di convalida non ha natura di sentenza, e non e' dunque impugnabile, se non è emessa al di

fuori dello schema tipico del procedimento sommario disciplinato dall'art. 663 c.p.c., il quale è rispettato tutte le
volte che l'ordinanza sia stata emessa ritualmente, in presenza dei presupposti formali previsti per la sua
adozione. Fra questi si annovera, nel caso di sfratto intimato per mancato pagamento del canone (ovvero degli
oneri accessori, com’è assolutamente pacifico), "l'attestazione del locatore o del suo procuratore che la
morosità persiste" (art. 663, comma 3, c.p.c.), e non già la verità della dichiarazione stessa, che attiene
all'effettiva sussistenza della morosità e concerne dunque un aspetto sostanziale. Ne consegue che
l'eventuale falsità della dichiarazione di persistenza della morosità di cui al comma 3 dell'art. 663 c.p.c. non
consente di utilizzare avverso il provvedimento di convalida dello sfratto i mezzi ordinari
d'impugnazione previsti per le sentenze, restando le eventuali ragioni dell'intimato affidate all'azione
risarcitoria (Cass., 12 gennaio 2000, n. 247).
139 Cass., Sez. Un., 6 settembre 1990, n. 9213 in Giust. Civ., 1990, I, 2809; Foro It., 1991, I, 484.
140 Si ritiene comunemente che, nel caso di smarrimento o sottrazione della citazione con pedissequa ordinanza

di convalida, il giudice, sulla scorta delle risultanze del verbale d’udienza, su istanza di parte intimante, può
autorizzare la ricostituzione del titolo, ordinando alla Cancelleria di riapporre in calce ad una fotocopia dell’atto
di citazione la formula esecutiva, con apposita annotazione che la suddetta copia sostituisce l’originale andato
perduto.
41
In qualunque caso di convalida141, il giudice è chiamato a fissare la data di esecuzione nel termine
indicato dall’art.56 L.392/78, ovvero fino a sei mesi, ed in casi eccezionali fino a dodici mesi, dalla data
del provvedimento se si verte in ipotesi di sfratto e dalla futura data di scadenza del rapporto laddove
venga in rilievo una licenza per finita locazione142. Il termine di cui si discorre ha natura processuale e,
quindi, non incide sulla scadenza de iure del rapporto, né esclude la mora del conduttore nella
riconsegna della cosa locata, con la conseguente applicabilità del disposto dell’art.1591 c.c. (nonché
dell’art. 6 L.431/98 per le locazioni ad uso abitativo stipulati nei comuni indicati all’art.1 D.L. 551/88,
conv. in L.61/89 ) durante il decorso dello stesso.
Pur in assenza di un’espressa previsione legislativa, la Corte di Cassazione ha ritenuto che il giudice,
convalidata l’intimazione, debba pronunciarsi sulle spese, in ossequio al principio contenuto
nell’art.91 c.p.c.143, anche eventualmente compensandole.
Nell’ipotesi di licenza, mancando l’attualità dell’inadempimento e, quindi, il presupposto stesso della
soccombenza comunemente si opta per la compensazione. La dottrina commenta negativamente
l’orientamento di cui sopra, segnalando che lo stesso non è sorretto da alcun dato normativo, previsto,
invece, eccezionalmente solo nell’ipotesi di emissione di decreto ingiuntivo ex art.664 c.p.c. e che la
struttura stessa del procedimento in esame induce a ritenere che l’ordinanza di convalida non debba
contenere la pronuncia sulle spese perché di regola non impugnabile se non con il limitato rimedio di
cui all’art.668 c.p.c.144.

9b) comparizione con opposizione dell’intimato

Il presupposto essenziale per l’emissione dell’ordinanza di convalida viene a mancare nell’ipotesi in cui
l’intimato compaia personalmente, ovvero col ministero o con l’assistenza di un difensore (art.82 II co.
c.p.c.), opponendosi a quanto dedotto nell’atto di citazione.
L’opposizione non richiede l’uso di formule di rito o sacramentali, né deve essere sorretta da alcuna
motivazione, con la conseguenza che, anche qualora sia prima facie infondata, il giudice non può che
prenderne atto e procedere alla trasformazione del rito ex art. 667 c.p.c., eventualmente pronunciando
ordinanza provvisoria di rilascio.
Alcuni problemi sono posti dalla prassi giudiziaria secondo cui le parti chiedono ed ottengono un
rinvio in prosieguo di prima udienza. In tal caso, considerato che si rimane ancora nell’ambito del
procedimento speciale di convalida, ben può l’intimato modificare quanto precedentemente dedotto, e,

141 Ad eccezione dei casi in cui il godimento dell’immobile costituisca corrispettivo, anche parziale di una
prestazione d’opera: Pret. Salerno, Sez. Dist. Eboli, ord. 12 giugno 1997, in Arch. Locazioni, 1998, 896; nonché nel
caso di rilascio conseguente alla cessazione del contratto di affitto di azienda: Cass., 6 luglio 1983, n. 4566 in
Arch. Locazioni, 1983, 693.
142 Secondo la consolidata opinione della giurisprudenza di legittimità, la norma in esame trova applicazione non

solo in esito al provvedimento speciale in esame, ma, più in generale, a tutte le controversie ( anche ordinarie) a
seguito delle quali si determina lo scioglimento del contratto di locazione: Cass., 5 settembre 1987, n.7213.
Inoltre, come già rilevato supra, in tema di esecuzione per rilascio, si tratta di provvedimento non impugnabile
che non dà luogo a giudicato né sostanziale né formale e che può essere sempre revocato o modificato dal
giudice dell’esecuzione.
143 Cass., 13 giugno 1994, n.5720. L'ordinanza di convalida dello sfratto per finita locazione deve contenere la

pronuncia in ordine alle spese del giudizio di convalida ed e' impugnabile mediante appello. Cass., 22 marzo
1999, n. 2675, in Foro It., 1999, I, 1816, la quale si segnala perché assume impugnabile col rimedio dell’appello e
non con quello del ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. (ritenuto, invece, utilizzabile in ipotesi analoghe)
l’ordinanza di convalida che abbia omesso di statuire sulle spese. La dottrina (PIOMBO) critica tale tesi,
sostenendo che il provvedimento di convalida sia invece impugnabile sia nel caso di pronuncia sulle spese
giudiziale (arg. ex Cass., 1 dicembre 1997, n. 12180), sia nell’ipotesi opposta di omessa statuizione sul punto,
solo col rimedio del ricorso straordinario.
144 In tal senso: DI MARZIO, Il procedimento per convalida di licenza e di sfratto, cit., 217 .

42
quindi, in particolare, rinunciare all’opposizione, consentendo, così, l’emissione dell’ordinanza di
convalida145.
La Suprema Corte ha però affermato che, essendo il procedimento per convalida di sfratto
caratterizzato da "tipicita' ed immediatezza" che non consentono alternative oltre all'adozione o non
adozione del provvedimento di convalida alla prima udienza, non sono possibili rinvii di sorta (ad
eccezione per i rinvii d'ufficio disposti per la mancata tenuta dell'udienza), che snaturerebbero siffatto
procedimento. In tal guisa, difatti, sarebbe consentita, fra l'altro, la costituzione in giudizio
dell'intimato che farebbe venir meno proprio il fondamentale presupposto su cui si fonda la possibilità
di adozione di un provvedimento di convalida. Da ciò, sempre ad opinione del giudice di legittimità,
consegue che, costituitasi la parte intimata con atto d'opposizione dopo il rinvio della prima udienza, il
provvedimento di convalida reso nel contraddittorio delle parti, avuto riguardo a tutte le loro difese,
ha natura sostanziale di sentenza e come tale e' impugnabile con l'appello146.
Deve per contro opinarsi che l’opposizione manifestata alla prima udienza non è superata dalla mancata
comparizione dell’intimato nel prosieguo della fase sommaria, di guisa che, anche in questo caso, si
impone la trasformazione del rito. Dacché l'ordinanza di convalida pronunciata dopo che, all’udienza
all’uopo fissata, la parte intimata è comparsa ed ha formulato la propria opposizione, è
indipendentemente dalla comparizione o meno dell’opponente nelle udienze successive, emessa al di
fuori delle condizioni previste dalla legge e, avendo natura e contenuto di sentenza, è assoggettata ai
mezzi di impugnazione previsti per le sentenze e, quindi, all'appello147.
Può, infine, accadere che parte intimante, a seguito dell’opposizione di parte intimata, che eccepisca una
scadenza diversa da quella indicata nell’atto introduttivo, modifichi la domanda, chiedendo emettersi
ordinanza di convalida per la nuova data dedotta dalla parte convenuta. Anche in tal caso, il
giudice deve procedere al mutamento del rito, e denegare l’ordinanza di convalida, anche qualora la data
eccepita sia quella esatta, considerato che il provvedimento ex art.663 c.p.c. deve essere pienamente
conforme alle indicazioni contenute nell’atto di intimazione, che, appunto, è convalidato148.
Giova tuttavia segnalare che la Suprema Corte ha in contrario affermato che il provvedimento di
convalida, purché emesso nel relativo schema procedimentale e senza violazione del contraddittorio,
ben può assumere il contenuto diverso che le parti concordemente manifestano di volere, anche se la
scadenza è diversa da quella indicata in citazione, venendo così a definirsi la controversia nei termini
reciprocamente satisfattivi individuati dalle stesse parti e nell’attuazione del principio dell’economia
processuale, essendo ormai superfluo il prosieguo del giudizio di merito ex art. 667 c.p.c.149. Anche a
voler aderire all’orientamento appena riportato, resta, tuttavia, da evidenziare che in tanto l’ordinanza di
convalida per una data diversa da quella indicata nell’atto di intimazione può essere adottata in quanto
la stessa risulti esatta alla stregua della normativa applicabile alla fattispecie (nel rispetto del principio
dello iura novit curia) assumendo diversamente il provvedimento giudiziale natura per così dire negoziale
di ratifica di un accordo raggiunto dalle parti.

9c) sanabilità della morosità

Nel corso dell’udienza di convalida di uno sfratto per morosità può accadere che il conduttore compaia
per chiedere di purgare la mora, così come dedotta nell’atto di intimazione.

145 Ciò naturalmente sempre prima della trasformazione del rito .


146 Cass., 30 marzo 2000, n. 3889.
147 Cass., 25 marzo 1997, n. 2614.
148 Tesi, sia pure indirettamente confermata da Cass., 20 luglio 1991, n. 8109, secondo cui l'ordinanza di

convalida della licenza per finita locazione che, aderendo ad una domanda subordinata del locatore
intimante, fissi una data di cessazione del rapporto locativo successiva a quella indicata in via
principale nell'atto di intimazione, contiene, implicitamente, il rigetto della domanda relativa alla
scadenza anteriore ed ha, quindi, natura di sentenza, contro la quale può essere proposto appello e non
ricorso per cassazione.
149 Cass., 15 dicembre 2000, n. 15853; Cass., 1 dicembre 2000, n. 15363.

43
Sul punto la normativa del codice di rito, secondo cui il giudice, verificata la sussistenza della morosità,
non può che convalidare l’intimazione, è stata integrata dall’art. 55 L.392/78.
Il legislatore speciale del ‘78, sensibile alle istanze sociali, ha ritenuto opportuno introdurre nel sistema
siffatta norma, ispirata ad un chiaro favor conductoris, che costituisce un’eccezione al principio generale
contenuto nell’art. 1453 III co. c.c., alla luce del quale l’adempimento dell’obbligazione è precluso
successivamente alla proposizione di una domanda giudiziale di risoluzione150.
L’ambito di applicazione della norma de qua, secondo la giurisprudenza per lungo tempo prevalente,
stante la sua ratio ispiratrice151, ricomprendeva tutti i rapporti di locazione di immobili, qualunque fosse
la destinazione dell’immobile locato.
Tale interpretazione è stata, di recente, disattesa dal supremo giudice di nomofilachia152, che ha escluso l’applicabilità
dell’istituto della sanatoria giudiziale alle locazioni ad uso diverso da quello abitativo, nonché a quelle abitative ma
non soggette alla disciplina poste dalla L.392/78153.
Le Sezioni Unite hanno chiarito come il legislatore, nel dettare la disciplina della sanatoria in questione, non si è limitato a
prevedere in genere che il conduttore convenuto per la risoluzione del contratto possa evitare tale effetto pagando,
nell’ultimo termine consentitogli, tutto quanto da lui dovuto per canoni ed oneri ed accessori, ma ha limitato la portata della
sua previsione al solo ambito delle ipotesi di inadempimento da morosità descritte e prese in considerazione dall'art. 5 della
stessa legge, di tal che è la stessa disposizione di cui all’art. 55 - la quale risulta inclusa tra quelle di natura processuale, che, di
per sé, non sono idonee a dilatare l’ambito di applicazione di una norma di natura sostanziale – a delineare la limitazione del
suo ambito di applicazione alle sole locazioni abitative.
In altre parole, oltre il dato testuale costituito dal mancato richiamo dell’art. 55 da parte dell’art. 41 L.392/78, è l’oggettivo
collegamento fra l’art. 5 (il cui parametro di valutazione non trova applicazione alle locazioni ad uso diverso154 - tranne che
come criterio meramente orientativo-) e l’art. 55, inquadrato in più complesso meccanismo di pesi e contrappesi nella
disciplina dell’interesse delle parti al programmato svolgimento del rapporto (determinazione legale del canone equo
controbilanciato dalla predeterminazione legale della gravità dell’inadempimento a sua volta controbilanciata dalla possibilità
riconosciuta al conduttore di sanare entro certi limiti e tempi la morosità), che consente di delimitare nel senso sopra
riferito l’ambito applicativo della disposizione in commento155.
Inoltre l’art. 55, nella parte in cui prevede la concessione di un termine (cd. termine di grazia) per la
sanatoria in sede giudiziale della morosità del conduttore nel pagamento dei canoni e degli oneri
accessori, non è applicabile alle locazioni di immobili stipulate per soddisfare esigenze abitative
di natura transitoria diverse da quelle determinate da motivi di studio o di lavoro, in quanto, ai
sensi dell'art. 26 comma I ad esse non sono applicabili le norme del capo I di detta legge, quindi l'art. 5
e, conseguentemente, l'art. 55, il quale è inscindibilmente connesso con detta norma156. L'istituto della

150 Sulla base di tale principio il supremo giudice di nomofilachia ha precisato che il locatore può rifiutare la
prestazione anche prima della proposizione della domanda di risoluzione del contratto di locazione, purché
l’inadempimento possa essere considerato grave al punto da giustificare il rifiuto: Cass. Sez. Un., 9 luglio 1997,
n.6224.
151 Per l’applicabilità dell’art. 55 L.392/78 anche alle locazioni ad uso diverso da quello abitativo si era

pronunciata: Cass., 21 aprile 1998, n.4031, in Foro It., 1998, I, 3599, nella cui parte motiva si legge: la mancanza di
espresse limitazioni all’applicabilità di tale norma nonché di qualsivoglia incompatibilità di ordine logico-concettuale tra la sanatoria
come da essa regolata e le locazioni non abitative, escludono un’interpretazione riduttiva dell’istituto.....
152 Cass., Sez. Un., 28 aprile 1999, n.272, in Foro It., 1999, I, 1774. Si segnala che tale lettura si presenta conforme

al dato costituzionale, come ricavasi da Corte Cost., ord., 23 dicembre 1993, n.461.
153 Come quelle già previste dall’art. 26 I co. L.392/78.
154 Cass., Sez. Un., 28 dicembre 1990, n.12210, in Foro It., 1992, I, 201.
155 E’ logico che, come segnalato da acuta dottrina (PIOMBO) nuovi orizzonti interpretativi si pongono alla luce

della L.431/98, che non assoggetta più il contratto di locazione ad uso abitativo a condizioni legislativamente
imposte.
156 Cass., 29 gennaio 2003, n. 1264, in Arch. Civ., 2003, 1239

44
sanatoria giudiziale della morosità, previsto dall'art. 55 l. n. 392 del 1978, è inapplicabile con riferimento
alle locazioni stipulate per soddisfare esigenze abitative di natura transitoria di cui all'art. 26 comma 1
lett. a) stessa legge157ed alle locazioni stipulacon gli enti gestori di edilizia residenziale pubblica158.
Si è, poi, a lungo discusso se anche nel procedimento ordinario, il giudice, investito della domanda di
risoluzione per inadempimento del conduttore, potesse, se richiesto, fare applicazione dell’articolo 55
L.392/78. Per lungo tempo è prevalsa, nella giurisprudenza della Corte di legittimità159, la tesi negativa.
Sul punto la Suprema Corte ha, tuttavia, di recente operato un revirement giungendo ad affermare che
l’istituto in esame trova applicazione sia nel procedimento di convalida di sfratto per morosità di cui
all’art. 658 c.p.c., sia allorché la domanda per conseguire la restituzione dell’immobile sia stata
introdotta dal locatore con un ordinario giudizio di risoluzione del contratto per inadempimento160 e ciò
sulla scia di un arresto del giudice delle leggi161 che aveva rigettato la questione di costituzionalità
dell’articolo in esame sulla base di un’interpretazione del tutto differente rispetto a quella restrittiva da
tempo elaborata. Aveva, difatti, sostenuto la Consulta che la previsione di sanare la morosità in giudizio
e la regolamentazione del termine per il pagamento dei canoni scaduti, volta a contemperare la
valutazione legale tipica dell’importanza dell’inadempimento idonea a determinare la risoluzione del
contratto, era inserita nell’ambito delle disposizioni processuali della disciplina delle locazioni di
immobili urbani, senza la contestuale previsione di alcun elemento letterale da cui ricavare la limitazione
applicativa al solo procedimento per convalida di sfratto. Ne conseguiva che gli effetti del pagamento
dei canoni scaduti nella sede giudiziale potevano astrattamente prodursi sia nella procedura speciale che
in quella ordinaria di risoluzione per inadempimento, rispondendo a medesime finalità.
Giova, in ogni caso, evidenziare che nell’ambito di un giudizio ordinario il conduttore, se intende
avvalersi della facoltà di cui all’art. 55, provvederà al pagamento dell’importo dovuto
all’udienza di cui all’art. 420 c.p.c. ovvero dovrà chiedere in tale udienza la concessione di un
termine per potere sanare la morosità: nel caso di tempestivo pagamento verrà meno, come si vedrà di
seguito, la ragione del giudizio di risoluzione, almeno con riferimento all’inadempimento che in tal
modo il conduttore ha purgato; nell’ipotesi inversa la causa dovrà essere comunque decisa con sentenza
La norma in esame presenta una duplice valenza: sotto il profilo sostanziale, impedisce la risoluzione
per inadempimento del rapporto locativo, nonostante la gravità dell’inadempimento e, al contempo,
incide sul corso del giudizio di convalida.
Difatti, il conduttore, personalmente o a mezzo del suo procuratore, può chiedere di pagare la somma
dovuta nella misura indicata dall’intimante banco iudicis, ovvero nel termine assegnatogli dal magistrato162.
Si tratta di un termine di natura perentoria, non prorogabile neppure sull’accordo delle parti.
Il pagamento effettuato alla prima udienza di comparizione costituisce un diritto dell’intimato, mentre
l’assegnazione del termine di grazia è sempre rimessa al prudente apprezzamento del giudice, il quale
deve valutare l’esistenza di obiettive situazioni di difficoltà del conduttore163. Peraltro, detto requisito è

157 Cass., 18 ottobre 2001, n. 12743, in Foro It, 2002, I, 68.


158 Coì da ultimo Corte Cost., 11 giugno 2003, n. 203.
159 Cass., 9 febbraio 1998, n.1316, in Foro It., 1998, I, 3599; Cass., 7 agosto 1996, n.7253, in Foro It., 1997, I, 1569 .
160 Cass., 24 febbraio 2000, n. 2087 in Foro It., 2000, I, 1130.
161 Corte Cost, 21 gennaio 1999, n.3, in Foro It., 1999, I, 404; pronuncia che non si pone in linea con quella Corte

Cost., 22 gennaio 1992, n.2, in Foro It., 1992, I, 1363, nella quale si negava che fosse in contrasto con l’art.3 Cost.
la tralaticia interpretazione nella soggetta materia della giurisprudenza di legittimità, stante la differenza strutturale
fra il procedimento di convalida e quello ordinario. Per un’analisi dello stato del dibattito anteriore all’ultimo
arresto della Consulta: CARRATO, Il beneficio di cui all’art.55 della Legge n. 392 del 1978 è applicabile solo nel
procedimento di convalida di sfratto per morosità e non anche nel giudizio ordinario di risoluzione per inadempimento ?, in Arch.
Loc., 1995, 297
162 Di regola , il termine non può essere superiore a novanta giorni, ma nei casi previsti dal quarto comma

dell’art.55 L.392/78 è previsto un termine fino a centoventi giorni .


163 Il provvedimento che assegna o nega il termine di grazia non ha carattere decisorio e non è quindi

autonomamente impugnabile: Cass., 17 febbraio 1994, n. 1529. Di recente, tuttavia, la Suprema Corte ha ritenuto
appellabile l’ordinanza di convalida di sfratto emessa sul presupposto dell’inapplicabilità del termine di grazia alle
locazioni ad uso non abitativo: Cass., 21aprile 1998, n. 4031, in Foro It., 1998, I, 3599.
45
svuotato di contenuto, in quanto la giurisprudenza di merito, normalmente, non esige la prova dello
stesso, concedendo il termine sulla base della mera prospettazione di detta circostanza164.
Oltre all’istanza di parte intimata, è necessario che il conduttore non abbia già usufruito, nel corso del
quadriennio antecedente l’udienza di convalida, di tre sanatorie giudiziali165.
L’importo che il conduttore deve versare per sanare la morosità concerne tutti i canoni scaduti (e,
quindi, anche quelli non indicati nell’atto di intimazione ma comunque maturati alla data della
comparizione delle parti), maggiorati degli interessi legali166, nonché delle spese processuali liquidate dal
giudice.
Il pagamento tempestivo e completo impedisce l’ulteriore prosieguo del giudizio di cui viene
dichiarata l’estinzione. L'ordinanza di estinzione del procedimento per convalida di sfratto, adottata
dal giudice in seguito alla sanatoria della morosità del conduttore nel termine di grazia concessogli ai
sensi dell'art. 55 l. n. 392 del 1978, è equiparabile ad una pronunzia di rigetto della domanda di
risoluzione del contratto di locazione insita nell'intimazione di sfratto per morosità; sicché il giudice
dell'appello, qualora ritenga inapplicabile nel caso di specie la disciplina di cui al citato art. 55, e, quindi,
illegittima la predetta ordinanza di estinzione del processo, non deve rimettere la causa al primo giudice,
ma trattenerla e decidere nel merito sulla domanda di risoluzione167. Secondo la S.C. là dove opera la
speciale disciplina dettata dall'art. 55 l. 27 luglio 1978 n. 392, la sanatoria della morosità, costituente per
il conduttore un vero e proprio diritto, è consentita anche al terzo, in virtù della regola generale dettata
dall'art. 1180 comma I c.c., sempre che costui intenda adempiere nella veste di terzo, e non quando
assuma di essere l'effettivo titolare del rapporto di locazione nei confronti del locatore168.
Va esaminato quid iuris nel caso in cui l’intimato non corrisponda l’intera somma dovuta, e, in
particolare, si sia limitato a versare la sorta capitale, ma non anche gli interessi e le spese.
Orbene, la Suprema Corte ha più volte ribadito che in tale ipotesi il giudice deve convalidare lo sfratto,
persistendo la morosità169. La sanatoria della morosità del conduttore prevista dall'art. 55 l. 27 luglio
1978 n. 392 è subordinata al pagamento integrale dei canoni, degli interessi e delle spese, senza che
l'inadempimento residuo sia suscettibile di nuova verifica sotto il profilo della gravità170.
Parte della giurisprudenza di merito e della dottrina sottolinea, invece, che il pagamento incompleto
(inteso come mancata corresponsione degli interessi e delle spese liquidate dal giudice) sani la morosità
e, quindi, precluda l’emissione dell’ordinanza ex art. 663 c.p.c.; il che, peraltro, non impedisce che il
giudice, trasformato il rito, dichiari con sentenza risolto il contratto.
Del pari qualora l’intimato effettui il pagamento dei soli canoni dovuti successivamente alla
notifica dell’atto di intimazione, ma prima dell’udienza di convalida, il venir meno della morosità, la
cui persistenza, ovviamente, non può più essere attestata dalla parte attrice, non vieta al
giudice di trasformare il rito per valutare la gravità o meno del ritardo nell’adempimento
dell’obbligazione onde delibare la domanda di risoluzione. E’ necessario, quindi, che il
conduttore, laddove intenda, comunque, paralizzare l’avversa domanda, chieda la concessione del
beneficio previsto dall’art.55 L. 392/78, sia pure con riferimento ai soli interessi e spese dovuti.
Giova segnalare che, nell’ambito delle locazioni ad uso abitativo, l’efficacia dell’eventuale clausola
risolutiva espressa, pattuita in relazione al mancato pagamento del canone, dipende dalla scelta
processuale del conduttore in quanto l’efficacia della clausola rimarrà sospesa, ancorchè il locatore abbia
dichiarato di volersene avvalere, fino alla prima udienza - o fino alla scadenza del termine di grazia

164 Secondo Cass., 3 giugno 1992, n.6778 non può ritenersi che la prospettazione della difficoltà sia implicita nella stessa
richiesta del termine.
165 Che diventano quattro nell’ipotesi contemplata dal quarto comma dell’art. 55 L.392/78.
166 Si discute se gli interessi legali vadano computati dalle singole scadenze, o se, invece, in base all’art. 1282 II co.

c..c., dalla costituzione in mora, spesso costituita dalla stessa notificazione dell’atto di intimazione.
167 Cass., 18 ottobre 2001, n. 12743.
168 Cass., 23 gennaio 2002, n. 741.
169 Cass., 18 febbraio 1998, n. 1717; Cass., 9 febbraio 1998, n. 1320; Cass., 7 agosto 1996, n. 7253; Contra Pret.

Brindisi, 16 febbraio 1988, in Foro It., 1988, I, 608.


170 Cass., 29 ottobre 2001, n.13407

46
eventualmente concesso dal giudice - con la conseguenza della sua definitiva inefficacia ove il
convenuto sani la morosità, ovvero della sua definitiva efficacia nell’ipotesi opposta171.
In ogni caso, ove il conduttore non abbia manifestato alcuna opposizione all’intimato sfratto,
limitandosi, dunque, a richiedere il termine per sanare la morosità, non può, in caso di attestazione
dell’intimante di mancata o incompleta sanatoria nel termine assegnatogli, fondare la sua opposizione,
volta ad impedire l’emissione a suo carico del provvedimento definitivo di rilascio ex art. 663 I co.
c.p.c., che su eccezioni relative al completo adempimento dell’obbligazione nella forma qualificata
derivata dal provvedimento di assegnazione e non anche su altre eccezioni di rito o di merito172.
In altri termini secondo la S.C. il conduttore che, convenuto in un giudizio di sfratto per morosità,
abbia richiesto la concessione del cd. "termine di grazia", manifesta implicitamente, per ciò solo, una
volontà incompatibile con quella di opporsi alla convalida, sicché, al mancato adempimento nel termine
fissato dal giudice, consegue, ipso facto, l'emissione, da parte di questi, dell'ordinanza di convalida ex art.
663 c.p.c., senza che possano assumere rilievo (in quanto irrituali e tardive) eventuali eccezioni o
contestazioni circa la sussistenza e/o l'entità del credito vantato dal locatore sollevate dopo la predetta
richiesta di termine per sanare la morosità, e senza, ancora, che sia possibile alcun rinvio della causa per
un'ulteriore trattazione di merito. L'ordinanza di rilascio così pronunciata non è, poi, impugnabile né
con l'appello, né con il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., ma soltanto con l'opposizione tardiva di
cui all'art. 668 del codice di rito (qualora ne ricorrano, nella specie, i presupposti, tra i quali, anzitutto, la
convalida in assenza dell'intimato), atteso che il conduttore, in caso di attestazione dell'intimante di
mancata od incompleta sanatoria nel termine assegnato, può fondare la sua opposizione (volta ad
impedire, appunto, l'emissione del provvedimento definitivo di rilascio ex art. 663 c.p.c.) soltanto su
eccezioni relative al completo adempimento dell'obbligazione nella forma qualificata derivata dal
provvedimento di assegnazione del termine, salva l'ipotesi che l'ordinanza di convalida sia stata emessa
fuori o contro le condizioni previste dagli art. 55 e 56 della legge n. 392 del 1978 (nel qual caso detto
provvedimento risulta impugnabile con l'appello, e non direttamente con il ricorso per cassazione)173..
Nella soggetta materia la questione più dibattuta è, tuttavia, quella relativa alla compatibilità fra la
richiesta di sanatoria giudiziale e la formulazione di un’opposizione alla convalida.
In alcuni arresti174, la Suprema Corte ha ritenuto che in tale ipotesi la voluntas solvendi, desumibile dalla
richiesta del termine di grazia, sia al contempo incompatibile con qualsivoglia opposizione all’assunto
attoreo e prevalente su ogni altra questione sollevata dalla parte intimata. Corollario di tale
impostazione è che nel caso in cui la mora non venga sanata nel termine di grazia, il giudice debba
pronunciare ordinanza di convalida. L’opinione testé esposta è stata criticata dalla dottrina, la quale ha
sottolineato come il ricorso all’articolo 55 L.392/78 costituisca un mero rimedio per garantirsi da
eventuali rischi di risoluzione del contratto e non implichi necessariamente un’ammissione della

171 Cass., 9 febbraio 1998, n. 1316.


172 Cass., 11 ottobre 2000, n. 13538.
173 Cass., 5 agosto 2002, n. 11704, in Foro It., 2003, I, 2138.
174 Cass., 8 agosto 1996, n. 7289, in Foro It., 1997, I, 1568; Cass., 15 gennaio 1996, n. 270; Cass., 23 maggio 1990,

n. 4646; Cass., 23 dicembre 2003, n. 19772, in id., 2004, I, 1107, che così motiva sul punto Al riguardo va rilevato
che secondo il più recente orientamento di questa corte il giudice può accordare il termine per purgare la morosità pure quando la
relativa richiesta sia proposta in via subordinata senza necessità di valutare la fondatezza delle altre richieste , presupponendo la
valutazione il passaggio ad un’ulteriore fase processuale, e, ove accerti il mancato pagamento nel termine deve emettere l’ordinanza di
convalida e non può rinviare la causa per un’ulteriore trattazione di merito, conseguendo ipso factoall’accertamento il detto
provvedimento che rimane in suscettibile di impugnazione mediante appello o ricorso per cassazione (Cass., 5 agosto 2002, n.
11704; Cass. 8 agosto 1996, n. 7289).
La motivazione di tale orientamento è che la richiesta di sanatoria e, a maggior ragione, la sanatoria stessa implicano la prevalente
volontà soluttoria del conduttore, ponendo nel nulla l’opposizione alla convalida (Cass, 23 maggio 1990, n. 4646), o comportano
che l’ordinanza di convalida non si può più ritenere condizionata dalla mancata proposizione dell’opposizione, secondo quanto
disposto dall’art. 665 c.p.c., bensì dal mancato pagamento nel termine fissato a norma dell’art. 55 L. 392/78.
Il collegio aderisce all’orientamento, ma coerentemente la recente dottrina ritiene che per effetto del mancato pagamento il procedimento
retrocede alla fase precedente all’instaurazione del subprocedimento di sanatoria, sicchè il provvedimento da emettere è quello
(convalida) che avrebbe dovuto essere emesso se il subprocedimento non si fosse instaurato..
47
esistenza della dedotta morosità, mentre l’opposizione sia strumentale all’ottenimento di una sentenza
sul merito della controversia. Secondo tale lettura, dunque, le condotte processuali di cui si discorre
sono fra loro pienamente compatibili175.
I sostenitori di quest’ultima tesi offrono, poi, soluzioni diverse al problema che, di frequente, si pone
nelle aule di giustizia, allorché l’intimato si opponga in via principale alla convalida e solo in via
gradata chieda il termine di grazia.
Alcuni ritengono, infatti, che il giudice debba valutare e decidere le questioni secondo l’ordine in cui
sono portate al suo esame, e, quindi, preliminarmente le eccezioni poste a base dell’opposizione. La
richiesta del termine di grazia può, dunque, anche non essere presa in considerazione se il giudice
ritenga prima facie non infondata la spiegata opposizione e proceda, quindi, alla trasformazione del rito,
denegando la concessione dell’ordinanza provvisoria di rilascio eventualmente richiesta176. Altri rilevano
che alla richiesta del termine di grazia è sotteso il preminente interesse a scongiurare la risoluzione del
rapporto, per cui considerano opportuno concedere sempre (ove ne sussistano i presupposti) il termine
di grazia, salvo delibare nella successiva fase ordinaria la fondatezza dell’opposizione.

9 d) l’udienza ex art.55 III co. L.392/1978

Il giudice, concesso il termine di grazia, ai sensi dell’art.55 III co. L.392/1978, fissa una nuova udienza
non oltre dieci giorni dalla scadenza del termine assegnato177al fine di verificare se l’ordinanza sia stata o
meno ottemperata.
Si è già in epigrafe esaminato cosa accada qualora l’intimato sia comparso senza opporsi, nonché nella
controversa ipotesi in cui abbia contestato la morosità, oltre a chiedere il termine di grazia. Giova
ricordare per ciò che concerne quest’ultima fattispecie che, mentre la prevalente giurisprudenza di
legittimità è nel senso che il giudice debba estinguere il giudizio o convalidare lo sfratto a seconda che la
mora sia stata o meno purgata, la dottrina e parte della giurisprudenza, optando per la compatibilità
logica fra le due posizioni processuali, ritengono che il giudizio debba, comunque, proseguire, previa
trasformazione del rito ed eventuale concessione dell’ordinanza di rilascio sempre che sia stata richiesta.
E’ peraltro pacifico che la fase ordinaria debba, in ogni caso, aver luogo se sia contestata la satisfattività
del pagamento effettuato178.

9 e) contestazione della morosità e applicazione dell’art. 666 c.p.c.

Nel corso dell’udienza di convalida può anche accadere che l’intimato contesti il solo ammontare della
morosità dedotta dal locatore.
La contestazione soltanto sul quantum è disciplinata dall’art.666 c.p.c., che prevede l’emissione da parte
del giudice adito di un’ordinanza con la quale si dispone il pagamento della somma non controversa
in un termine non superiore a venti giorni.
La procedura in esame si distingue da quella di cui all’art.55 L.392/78 sotto vari profili.
In primo luogo, il termine, a differenza di quello assegnabile ai sensi di tale ultima norma, può essere
concesso anche in assenza di istanza di parte.

175 In tal senso si è pronunciata Cass., 26 settembre 1997, n. 9465.


176 Qualora, invece, l’opposizione appaia infondata, il giudice concede il termine di grazia richiesto in subordine .
177 Trattasi di termine acceleratorio di natura ordinatoria, che, peraltro, non esclude che l’udienza sia fissata in

coincidenza con la scadenza del termine de quo. La stessa può essere tenuta anche nel corso del periodo feriale dei
magistrati di cui all’art. 92 Ord. Giud..
178 Da notare secondo la Cassazione il procuratore alle liti è legittimato ai sensi dell’art.1188 c.c. a ricevere le

somme relative al termine di grazia anche sulla base della mera procura ad litem : Cass., 17 aprile 1987, n. 3791,
Cass., 27 gennaio 1986, n.524 in Giur. It., 1987, I, 1, 724. Inoltre, il pagamento deve avvenire in contanti o con
altro strumento equipollente, di guisa che può essere legittimamente rifiutato il pagamento a mezzo assegno
bancario.
48
Inoltre, il pagamento tempestivo dei canoni non contestati non dà luogo alla cessazione della
controversia, in quanto il giudice, riscontrata l’avvenuta corresponsione delle somme non
contestate, deve procedere alla trasformazione del rito e non estinguere il giudizio. Viene, così,
introdotto un procedimento ordinario che può sfociare nell’accoglimento della domanda di risoluzione
contrattuale179. A tal fine, si discute se la valutazione della gravità dell’inadempimento debba riguardare
la sola somma residua contestata, ovvero l’intera somma dovuta, compresa quella ammessa180.
Infine, nella fattispecie è precluso al giudice di concedere, previa trasformazione del rito, l’ordinanza
provvisoria di rilascio dopo il tempestivo pagamento della somma non contestata.
Ben diverso è l’esito della procedura nel caso in cui il conduttore non versi nel termine la somma non
contestata. Difatti, il giudice, ai sensi dell’art.666 II co. c.p.c., deve convalidare l’intimato sfratto e, se
richiesto, emettere decreto ingiuntivo per il pagamento dei canoni. L’ordinanza di convalida
dell’intimazione di sfratto, emessa a norma dell’art. 666 c.p.c., per non avere il convenuto sanato la
morosità nel termine stabilito da altra precedente ordinanza, non deve, quindi, contenere alcuna
disposizione sul prosieguo del giudizio ed ha natura di sentenza pronunziata sul merito della causa, nei
cui confronti è esperibile il rimedio dell’appello, qualora sia stata emessa al di fuori dei presupposti di
legge.

9f) attività istruttoria compatibile

La struttura dell’udienza di convalida non consente l’assunzione di prove costituende (giuramento,


interrogatorio formale, prova testimoniale), in considerazione del fatto che il legislatore prevede che,
formulata l’opposizione, il giudice debba procedere alla trasformazione del rito, accolta o meno la
richiesta di ordinanza di rilascio eventualmente avanzata.
E’ viceversa ipotizzabile la produzione di documenti a sostegno delle posizioni rispettivamente assunte,
in quanto l’esame degli stessi non comporta alcun ritardo nella definizione del procedimento speciale di
convalida.
Il disconoscimento della scrittura privata181, ovvero la proposizione di una querela di falso, seguiti dalla
intenzione del soggetto che ha prodotto i documenti impugnati di avvalersene nel giudizio, non
impediscono il naturale sbocco del procedimento speciale in esame nella fase ordinaria, all’interno della
quale si procederà al giudizio incidentale di verificazione, od all’eventuale sospensione della causa.

9 g) Ordinanza provvisoria di rilascio

Qualora l’intimato si sia opposto, il locatore può chiedere l’emissione dell’ordinanza provvisoria di
rilascio prevista dall’art.665 c.p.c..
Si tratta di un provvedimento con la cui concessione o diniego, giusta la disposizione dell’art.667 c.p.c.,
si chiude la fase speciale del procedimento.

179 In tal senso, Cass., 12 maggio 1993, n. 5414, in Foro It., 1994, I, 1074 ss.
180 In tale ultimo senso Cass., 6 luglio 1977, n.2987, che ha considerato compito del giudice quello di accertarsi se
il ritardato pagamento della somma non controversa integri o meno l’inadempimento di non scarsa importanza.
Contra , in dottrina DI MARZIO, Il procedimento per convalida di licenza e sfratto, cit., 309, ove si legge: la dichiarazione
di risoluzione sarà scongiurata solo ove risulti che, in effetti, la somma dovuta era quella ammessa e non quella pretesa.
181 Tale disconoscimento, a differenza della contestazione della conformità all’originale della copia fotostatica

prodotta che può aver luogo anche dopo il mutamento del rito (non prevedendo l’art. 2719 c.c. alcune termine),
deve essere effettuato con la prima difesa successiva al momento della produzione della scrittura impugnata e,
quindi, già nel corso della fase speciale ove quest’ultima sia stata prodotta in tale momento.
49
Può essere adottato solo su espressa istanza della parte intimante (quindi, mai d’ufficio dal magistrato),
che, peraltro, può essere già contenuta nell’atto introduttivo182.
Ulteriore presupposto per l’emissione è che le eccezioni formulate dall’intimato non siano fondate su
prova scritta, da intendersi in senso più ampio della nozione posta dagli artt. 2699 ss. c.c..
Occorre, inoltre, che non sussistano gravi motivi contrari alla sua adozione, ravvisabili ogni qualvolta le
circostanze di fatto o le ragioni di diritto addotte dall’intimato siano tali da far sorgere nel giudice un
serio dubbio sull’esito favorevole al locatore del giudizio di merito.
Al riguardo, giova evidenziare che con la manifestazione dell’opposizione viene a mancare quella sorta
di ammissione legale dei fatti costitutivi della domanda (la ficta confessio) connessa alla mancata
opposizione e/o comparizione dell’intimato, ragion per cui l’onere della prova dei fatti controversi va
distribuito secondo le regole fissate dall’art. 2697 c.c.. Ne consegue che l’ordinanza di rilascio va
denegata laddove l’intimante non abbia assolto in modo convincente all’onere probatorio relativo ai
fatti costituivi del suo assunto, ove contestati dal conduttore, oppure, qualora quest’ultimo abbia fornito
la prova verosimile dei fatti impeditivi, modificativi, estintivi della pretesa attorea.
Circa i caratteri dell’ordinanza de qua, va sottolineato che essa ha natura di titolo esecutivo; non è
impugnabile183 184, mancando dei caratteri di definitività e decisorietà; non è revocabile o modificabile
dal giudice che l’ha emessa185 ed, a differenza di quella di convalida, è inidonea a passare in giudicato186.
Si tratta di un provvedimento rientrante nella categoria delle pronunce di condanna con riserva
dell’eccezioni del convenuto. La stessa ha, quindi, natura di provvedimento sostanziale provvisorio, i
cui effetti permangono fino alla pronuncia della sentenza di merito che conclude l’ordinario giudizio di
cognizione, salva l’ipotesi di estinzione del medesimo che, peraltro, non ne determina la perdita di
efficacia esecutiva187.

182 L’illegittimità del provvedimento di rilascio perché emessa in assenza di specifica istanza da parte del locatore
non può peraltro essere fatta immediatamente valere con il rimedio dell’appello, dovendo essere prospettata nel
corso del prosieguo del giudizio di primo grado a cognizione piena (Cass., 1°dicembre 2000, n.15363).
183 Contro l'ordinanza di rilascio emessa ai sensi dell'art. 665 comma 1 c.p.c. non è esperibile il ricorso

per cassazione previsto dall'art. 111 Cost., neppure quando, trattandosi di procedimento di sfratto per
morosità, si deduca che il giudice abbia erroneamente ritenuto inapplicabile (nella specie, in ragione della
destinazione non abitativa dell'immobile locato) la sanatoria giudiziale della morosità di cui all'art. 55 l. n. 392 del
1978: Cass., 19 luglio 1997, n. 6664 in Foro It., 1998, I, 161; Cass., 10 novembre 1999, n.12474. E’ inammissibile
altresì l’opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c: Cass., 4 marzo 1997, n. 1917 in Foro It., 1998, I, 162. Controversa è
invece l’impugnabilità del provvedimento di concessione dell’ordinanza provvisoria di rilascio con il regolamento
necessario di competenza: a favore si sono espresse Cass., 9 luglio 1996, n. 6239 e Cass., 16 aprile 1996, n. 3566
nei casi in cui la parte intimata abbia eccepito la sussistenza di un contratto agrario e la conseguente competenza
del giudice specializzato; contraria è invece Cass., 16 luglio 1996, n. 6425 secondo cui affinché si abbia una sentenza
implicita sulla competenza, impugnabile con l’istanza di regolamento, occorre un provvedimento giurisdizionale proveniente da un
organo dotato di potere decisorio, il quale presupponga l’affermazione o la negazione della competenza, mentre non può considerarsi
un’implicita statuizione al riguardo nel caso di provvedimenti ordinatori retrattabili o, comunque, inidonei a pregiudicare la decisione
della causa, quantunque non rispettino l’ortodossia processuale, come quando il pretore, nell’ordinare il rilascio dell’immobile ai sensi
dell’art. 665 c.p.c., a seguito dell’opposizione dell’intimato, rinvii la causa per il prosieguo dinanzi a sè, senza con ciò pronunciarsi in
modo definitivo sulla propria competenza. In detto ultimo senso, di recente, Cass., 21 luglio 2000, n. 9590.
184 Si nega che se dall’esecuzione dell’ordinanza di rilascio ex art. 665 c.p.c. derivi un pregiudizio irreparabile, il

giudice possa sospenderne l’esecuzione a seguito della presentazione di un ricorso ex art. 700 c.p.c. (così Trib.
Milano, 28 febbraio 1956, in Foro Pad., 1956, I, 531, con nota di GARBAGNATI; Trib. Milano, 6 febbraio 1967;
Trib. Foggia, 14 ottobre 1985, in Foro It., 1986, I, 299; Cass., 11 giugno 1990, n. 5670; in dottrina BUCCI-
CRESCENZI, Il procedimento per convalida di sfratto, Padova, 1990, 174; DINI-MAMMONE, I provvedimenti
d’urgenza, Milano, 1997, 446, ove si chiarisce che tale soluzione è coerente con il principio per cui il
provvedimento d’urgenza non può trovare applicazione allorquando il conflitto d’interessi sia stato già definito.in
via giurisdizionale, pena, opinando diversamente, di trasformare l’art. 700 c.p.c. in un anomalo e generale
strumento di controllo e di verifica delle altrui pronunce giurisdizionali.
185 A seguito del disposto dell’art.177 III co. n.2) c.p.c. .
186 Cass., 10 novembre 1999, n. 12474.
187 Così si legge in Cass., 14 febbraio 1997, n. 1382 in Foro It., 1998, I, 163, in tal senso, Cass., 29 marzo 1995, n.

3730; Cass., 2 giugno 1993, n. 6132.


50
Secondo una recente pronuncia188 l’ordinanza di rilascio può produrre effetti anticipatori del
corrispondente accertamento positivo compiuto in sede di giudizio a cognizione piena, ma non anche
effetti a questo contrari, giacché la circostanza che ne legittima l’adozione (da ravvisarsi nel risultare nel
procedimento sommario già fornita la prova da parte del locatore, a fronte di quella viceversa
costituenda in giudizio in ordine alle eccezioni solevate dal conduttore) rimane superata all’esito
dell’emissione della sentenza a chiusura del giudizio da cui, nel medesimo grado e all’esito del compiuto
vaglio anche di dette eccezioni, emerga l’insussistenza del diritto vantato dal locatore secondo uno
sviluppo non già equiparabile a quello del procedimento per gradi bensì sostanziantesi in una
successione di accertamenti con l’esito del venir meno del titolo in precedenza attribuito alla parte per
l’anticipata realizzazione della sua pretesa. Peraltro, nel caso di perdita di efficacia dell’ordinanza di
rilascio, il conduttore che intende ottenere, oltre all’accertamento negativo del diritto del locatore, la
condanna del medesimo alla riduzione in pristino al fine della ripresa sino alla naturale scadenza del
contratto del godimento dell’immobile anticipatamente interrotto, è tenuto a proporre specifica
domanda al giudice davanti al quale il giudizio prosegue giacché solamente la sentenza che questo
definisce contenente anche siffatta condanna, e non già la mera dichiarazione della cessazione degli
effetti della detta ordinanza di rilascio, costituisce idoneo titolo esecutivo per il rilascio.
In ogni caso il ripristino di un contratto di locazione, anticipatamente cessato in forza di ordinanza di
rilascio per morosità, la quale abbia perduto successivamente efficacia, va disposto avendo riguardo alla
potenziale complessiva durata del rapporto originario, e non può, pertanto, esser ordinato se, al
momento in cui il provvedimento di ripristino deve essere emesso, sia già decorso l'intero periodo di
potenziale durata del rapporto, salva restando la responsabilità della parte, che abbia ottenuto il
provvedimento giurisdizionale, per il risarcimento dei danni determinati al conduttore dal mancato
godimento dell'immobile189.

10) Vicende processuali

Nel procedimento speciale per convalida possono verificarsi vicende espressamente disciplinate dalle
disposizioni generali del libro primo e secondo del codice di rito. Va, dunque, esaminato il problema
dell’applicabilità di tali norme già nel corso della fase speciale.
In primo luogo deve ritenersi compatibile con le norme del procedimento speciale l’istituto
dell’interruzione disciplinato dagli artt. 299 ss c.p.c., stante la natura giurisdizionale contenziosa del
giudizio di convalida e la conseguente necessità della rigorosa osservanza del principio del
contraddittorio, alla cui tutela le norme richiamate sono volte.
Secondo la Suprema Corte190 non può trovare ingresso nella fase speciale un provvedimento di
sospensione del processo ai sensi dell’art. 295 c.p.c., allorché l’intimato si sia opposto alla convalida,
così determinando la trasformazione della controversia in giudizio ordinario di cognizione. Ciò perché
la sospensione per pregiudizialità è volta ad impedire il conflitto fra giudicati e l’ordinanza provvisoria
di rilascio, eventualmente concedibile nonostante l’opposizione, non è suscettibile di acquistare forza di
giudicato.
E’ possibile, inoltre, che il giudice rilevi un difetto di integrità del contraddittorio, si pensi al caso di uno
sfratto per morosità intimato ad uno solo dei conduttori. Nella fattispecie trova piena applicazione
l’art.102 c.p.c., e, quindi, l’atto di citazione contenente l’intimazione di sfratto deve essere notificato alle
parti pretermesse nel termine perentorio all’uopo assegnato191.

188 Cass., 29 aprile 2004, n. 8221.


189 Cass., 17 luglio 2003, n. 11197.
190 Cass., 1 ottobre 1996, n. 8595, in Foro It., 1997, I, 1007
191 Va segnalato che, mentre nell’ipotesi di giudizio di risoluzione di un contratto di locazione con pluralità di

conduttori, la Suprema Corte ha più volte ritenuto la sussistenza del litisconsorzio necessario -ex plurimis, Cass.,
24 novembre 1988, n. 6315 - la pluralità di locatori, viceversa, non dà luogo ad un’ipotesi di litisconsorzio
51
La pluralità delle parti nel giudizio di convalida può, peraltro, verificarsi anche a seguito di intervento.
L’ammissibilità dell’intervento volontario, ai sensi dell’art.105 c.p.c., nel procedimento di convalida è
controversa; ciò con particolare riguardo al caso di assenza di opposizione della parte intimata192.
Preferibile è la tesi positiva, maggioritaria in dottrina e giurisprudenza, che sottolinea la natura di
rimedio preventivo dell’istituto in esame rispetto alla proposizione dell’opposizione di terzo ex art.404
c.p.c. avverso l’ordinanza di convalida, oggi esperibile a seguito delle note pronunce del giudice delle
leggi. Segnatamente: deve ritenersi possibile il simultaneus processus e, quindi, precluso il potere di
convalidare lo sfratto anche in presenza di opposizione del solo terzo intervenuto in giudizio, che abbia
dedotto ad esempio di essere il vero conduttore dell’immobile locato (intervento principale). Difatti,
non convince la tesi di chi assume che in tale ipotesi il giudice debba convalidare lo sfratto nei confronti
dell’intimato non comparso/ non oppostosi, e al contempo proseguire il giudizio nei confronti
dell’interventore, poiché così opinando viene a vanificarsi lo scopo principale dell’intervento de quo che
è quello di risolvere preventivamente il nesso fra due situazioni giuridiche incompatibili. Peraltro nel
caso in cui il giudice convalidi ugualmente lo sfratto nonostante l’opposizione del terzo interventore
che assuma di essere l’effettivo conduttore dell’immobile locato, quest’ultimo assume la qualità di parte
legittimata ad impugnare con l’appello (e non con il ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost.) il
provvedimento di convalida che ritenga emesso al di fuori delle condizioni previste e non può, quindi,
far valere le sue ragioni con l’opposizione alla esecuzione del provvedimento di convalida, ai sensi
dell’art. 615 o dell’art. 619 c.p.c.193.
La soluzione positiva in ordine all’ammissibilità della partecipazione volontaria del terzo al giudizio di
convalida, che vale per l’intervento volontario, sia da parte locatrice che da quella conduttrice,
principale e litisconsortile, non appare, peraltro, calzante per il caso di intervento ad adiuvandum a
latere conductoris194. Osta al riguardo la constatazione che colui che spiega l’intervento adesivo
dipendente deve necessariamente sostenere le ragioni della parte processuale adiuvata e non
contrastarla, come, invece, si verificherebbe nel caso in cui si ammettesse l’opposizione del
subconduttore, intervenuto volontariamente, nonostante la mancata comparizione e/o opposizione
dell’intimato conduttore195.
Per le ragioni sin qui esposte deve, infine, ritenersi ammissibile l’intervento ad istanza di parte ex art.106
c.p.c, e quello iussu iudicis di cui all’art.107 c.p.c..
Ha perso ormai di rilievo pratico la questione se sussista litispendenza nel caso in cui siano
contemporaneamente pendenti il giudizio di convalida e quello di cognizione ordinaria avente ad
oggetto la risoluzione del rapporto per il mancato pagamento delle stesse mensilità o l’accertamento
della cessazione degli effetti del contratto alla medesima data196. Difatti, l’art. 39 I co. c.p.c. postula la

necessario, di guisa che ciascuno dei locatori è legittimato ad agire per il rilascio della cosa salvo il dissenso ( che
non si presume) degli altri colocatori : Cass., 28 ottobre 1993, n. 10732.
192 Con argomentazioni diverse in dottrina si sono espressi nel senso dell’inammissibilità: ANSELMI BLAAS, Il

procedimento per convalida di licenza o di sfratto, Torino, 1963, 203, GIUDICEANDREA, Il procedimento per convalida di
sfratto, Torino, 1956, 167.
193 Cass., 24 gennaio 1996, n. 538 in Foro It. 1996, I, 1713.
194 E’ il caso del subconduttore che si opponga alla convalida intimata al conduttore.
195 Contra, Pret. Pordenone, ord. 21 settembre 1998, in Arch Locazioni, 1998, 891 ss, ove si sostiene che così come nel

procedimento ordinario di cognizione all’interveniente adesivo non può negarsi il diritto di contestare la domanda – pur se riconosciuta
fondata dall’adiuvato o se questi rimane contumace- e di svolgere attività processuali volte a dimostrarne l’infondatezza, analogamente
deve ritenersi nel procedimento per convalida di licenza o sfratto a fronte di un comportamento processuale del tutto simile qual è
quello dell’intimato che non si opponga ovvero non compaia.
196 Questione risolta dalla Suprema Corte nel senso di escludere in tali ipotesi il ricorso alla disciplina della

litispendenza o della continenza sul presupposto che i due procedimenti, pur avendo in comune la stessa causa di
merito, erano differenziati dalla possibilità, nel procedimento speciale, che l’azione si esaurisse con la convalida o
che pur espandendosi, a seguito dell’opposizione dell’intimato, nell’ordinario giudizio di cognizione avente ad
oggetto il merito della pretesa, approdasse al risultato dell’ordinanza di rilascio con riserva delle eccezioni del
convenuto, così realizzandosi effetti di cui l’azione non era suscettibile nel procedimento ordinario e riservati
dalla legge espressamente alla competenza funzionale del giudice adito in sede di convalida: Cass., 12 ottobre
1998, n. 10083 in Foro It. 1999,I, 126 e Cass., 24 aprile 1996, n. 3851.
52
pendenza dei due giudizi innanzi a giudici (intesi come uffici giudiziari) diversi; ipotesi, di norma,
esclusa nella fattispecie in esame stante la devoluzione esclusiva delle controversie locatizie ad un unico
giudice, il quale, comunque, laddove il conduttore si opponga alla convalida, provocando la
traformazione del rito, deve riunire le cause ai sensi e per gli effetti del primo comma dell’art. 273 c.p.c..
Medesima soluzione va adottata con riferimento a cause connesse in relazione alle quali solo dopo la
trasformazione del rito potrà farsi applicazione dell’art.274 c.p.c. e, quindi, consentire lo svolgimento
del simultaneus processus.

11) Trasformazione del rito

L’opposizione della parte intimata, ovvero il rilievo d’ufficio da parte del giudice dell’insussistenza dei
presupposti per la convalida comportano la chiusura della fase speciale e la prosecuzione del giudizio
nelle forme ordinarie del rito locatizio.
Il procedimento rimane unico, per cui non è necessaria una nuova iscrizione a ruolo, nè una nuova
costituzione delle parti; del pari, gli effetti sostanziali e processuali della domanda decorrono dalla data
di notificazione dell’atto di citazione originario.
Pertanto, ai sensi dell’art.667 c.p.c., il giudice emette l’ordinanza di mutamento del rito, con cui, a
norma dell’art.426 c.p.c., fissa l’udienza di discussione197 ed assegna alle parti un termine perentorio per
provvedere ad integrare gli atti introduttivi mediante deposito di memorie e documenti in cancelleria.
Anche se il legislatore ha rimesso alla discrezionalità del magistrato la determinazione del suddetto
termine, appare tuttavia opportuna, onde assicurare il pieno rispetto del principio del contraddittorio, la
concessione di un termine sfalsato198.
L’ordinanza di cui si discorre va comunicata, a cura della cancelleria, all’intimato rimasto contumace in
osservanza del principio affermato dalla Consulta199.
Le parti, con le memorie depositabili nel termine rispettivamente assegnato, possono delineare in modo
più compiuto le proprie difese, sia sotto il profilo del thema decidendum che sotto quello del thema
probandum. Peraltro, secondo l’impostazione tradizionale della Suprema Corte200, che parte dal
presupposto secondo il quale l’opposizione dell’intimato determina la conclusione del procedimento di
convalida a carattere sommario e l’instaurazione di un nuovo ed autonomo processo con cognizione
piena, ben è possibile per il locatore dedurre una nuova causa petendi e proporre anche una nuova
domanda; tale facoltà potrebbe, peraltro, scaturire anche dall’applicabilità, a seguito della disposta
trasformazione del rito, del disposto dell’art. 414 c.p.c.201. A sua volta il conduttore può sollevare nuove

197 Giova evidenziare che secondo la dottrina (FRASCA) il rito cui si riferisce l’art. 667 c.p.c può essere anche
quello ex art. 409 e ss. c.p.c. laddove si verta in ipotesi di intimazione di licenza o di sfratto di cui all’art. 659
c.p.c. (rapporto di locazione d’opera).
198 In tal senso Pretura Venezia, 23 maggio 1997 secondo cui: l’ordinanza di mutamento del rito, che nel caso del

procedimento per convalida di sfratto il giudice pronuncia a seguito dell’esaurimento della fase a cognizione sommaria, deve prevedere
due distinti termini per il deposito di memorie difensive: entro il primo l’attore potrà proporre domande ed istanze istruttorie; entro il
secondo, il convenuto potrà formulare eccezioni, domande riconvenzionali ed istanze istruttorie. Nella prassi giurisprudenziale è
invalso poi l’uso di assegnare trenta giorni all’intimante e dieci giorni all’intimato, da calcolarsi a ritroso rispetto
all’udienza di discussione. Termini mutuati rispettivamente dagli artt.415 V co. c.p.c. e 416 I co. c.p.c..
199 Si tratta della sentenza Corte Cost., 14 gennaio 1977, n.14; di cui fa applicazione analogica Cass., 14 gennaio

1982, n.220. L’ordinanza va comunicata anche alla parte che sia comparsa personalmente unicamente se resa
fuori udienza.
200 Cass., 25 giugno 1993, n. 7066; Cass., 18 giugno 1993, n. 6806, sia pure con riferimento al vecchio rito. Del

pari cfr. Cass., 3 maggio 2004, n. 8336.


201 Orientamento contrario in dottrina è stato espresso, tra gli altri, da FRASCA (cos’ anche Cass., 27 maggio

2003, n. 8411). Tale autore, facendo leva sull’unitarietà del giudizio di finita locazione iniziato con intimazione di
licenza o di sfratto, pur se articolato in due fasi, e valorizzando il dato testuale costituito dall’art. 667 c.p.c.(che
parla di una mera prosecuzione del giudizio), ritiene che l’intimante non possa proporre domande nuove, ma
solo modificare e precisare la domanda formulata con l’atto di intimazione e sottolinea, peraltro, come, nelle
53
eccezioni, spiegare domande riconvenzionali, articolare nuovi mezzi di prova202. Depone in tal senso la
considerazione che non è espressamente statuita alcuna decadenza con riferimento alla fase della
convalida, né d’altro canto appaiono applicabili le preclusioni discendenti dall’art. 167 c.p.c., considerata
la natura speciale del procedimento per convalida.
La proposizione della domanda riconvenzionale, se effettuata per la prima volta nella memoria
integrativa, comporta l’applicazione dell’art. 418 c.p.c. e, quindi, l’onere per il convenuto, a
pena di decadenza, di chiedere lo spostamento dell’udienza di discussione203. Laddove, invece, la
riconvenzionale sia stata già formulata nel corso della fase speciale, è opportuna la concessione di un
doppio termine a favore di entrambe le parti: con il primo esse potranno integrare le rispettive
domande già avanzate e le relative richieste istruttorie a sostegno; mentre il secondo è volto a
permettere la proposizione di eccezioni in senso stretto e dei mezzi istruttori di replica. Mette conto
evidenziare che anche la S. C. ha ritenuto che nella procedura di rilascio di immobile ad uso diverso
dall'abitazione, la necessità per il conduttore convenuto che agisce in riconvenzionale di chiedere - a
pena di decadenza come espressamente sancisce l'art. 418 c.p.c. - la fissazione di una nuova udienza di
discussione, non sussiste nel caso in cui il giudizio sia iniziato con il rito ordinario (nella specie, con
citazione per convalida di licenza per finita locazione) e in esso sia stata proposta la domanda
riconvenzionale, mentre solo successivamente sia stata disposta la trasformazione del rito a norma
dell'art. 426 c.p.c., giacché l'udienza di discussione fissata ai sensi di quest'ultimo articolo consente di
realizzare le esigenze, sottese alla richiesta del convenuto, volte ad assicurare la regolarità del
contraddittorio e la possibilità per l'attore di svolgere le proprie difese204.
Il principio della proponibilità di nuove domande a seguito della trasformazione del rito (indiscusso
come si è appena evidenziato con riferimento alla parte intimata e controverso riguardo all’intimante)
va coordinato con la disciplina sul mandato alle liti e sui poteri dei difensori in giudizio.
E’, difatti, pacifico in giurisprudenza205 che il mandato ad litem attribuisce al procuratore, a norma
dell’art.84 c.p.c., la facoltà di proporre nel corso del giudizio (salvo le preclusioni del rito) nuove
domande, purché le stesse siano comunque ricollegabili con l’originario oggetto . Secondo tale lettura, è
necessario il rilascio di un nuovo mandato per la proposizione di domande dirette ad introdurre una
nuova e distinta controversia eccedente l’ambito della lite originaria.
Trasformato il rito, il procedimento si svolge secondo le norme del rito locativo ordinario,
concludendosi con sentenza, che assorbe ipso iure206 l’ordinanza provvisoria di rilascio eventualmente
concessa.
La sentenza può statuire sia sul merito della controversia, sia rilevare un difetto dei presupposti di rito.
Segnatamente, si è posto il problema del termine entro il quale vada rilevata l’incompetenza territoriale
del giudice adito.
La Suprema Corte ha in materia ritenuto applicabile il disposto di cui all’art. 428 c.p.c., di guisa che il
convenuto può eccepire l’incompetenza territoriale solo nel termine perentorio per l’integrazione degli

ipotesi esaminate dalla Corte di legittimità con riferimento alle quali era stata affermata dalla medesima la
proponibilità di nuove domande da parte dell’attore a seguito della trasformazione del rito, si trattava in realtà di
mere modificazioni della domanda attesa la natura di diritti autodeterminati dei diritti azionabili con il
procedimento per convalida in relazione ai quali il mero mutamento della causa petendi nella memoria integrativa,
ove resti fermo il petitum mediato del rilascio dell’immobile, non dà luogo ad una nuova domanda. Lo stesso autore
evidenzia, inoltre, l’ammissibilità nella fase di merito della formulazione di domande accessorie come quella di
condanna del conduttore al pagamento dei canoni in relazione al mancato versamento dei quali era stato intimato
lo sfratto per morosità.
202 In tal senso, LUISO, Commentario alla riforma del processo civile, Milano, 1996; nonché Cass., 18 giugno 1993,

n.6806, sia pure con riferimento al vecchio rito.


203 Con l’ulteriore onere per l’ufficio di notificare comparse e decreto alle restanti parti costituite.
204 Cass., 24 febbraio 2003, n. 2777.
205 Cass., 7 febbraio 1995, n.1393.
206 Non appare pertanto necessaria l’esplicita revoca dell’ordinanza di rilascio, avendo la stessa natura di

provvedimento provvisorio endoprocessuale.


54
atti, assegnatogli, ex art. 426 c.p.c., in sede di trasformazione del rito, mentre il rilievo ex officio può
intervenire non oltre l’udienza di discussione207.

12) Mezzi di impugnazione dell’ordinanza di convalida:

12 a) Opposizione tardiva alla convalida

L’ordinanza di convalida, come già in epigrafe accennato, ha attitudine ad acquisire efficacia di cosa
giudicata sostanziale208.
Tale assunto trova conferma nella disposizione di cui all’art. 668 c.p.c., che regola l’opposizione tardiva
alla convalida.
Si tratta, secondo la dottrina e giurisprudenza209 prevalenti, di un mezzo di impugnazione210, a duplice
fase: rescindente e rescissoria, esperibile solo nel caso in cui l’ordinanza ex art. 663 c.p.c. sia stata
pronunciata in assenza della parte intimata. La tesi minoritaria è, invece, nel senso che la suddetta
disposizione disciplini un istituto con natura analoga all’opposizione tempestiva alla convalida, avendo
ad oggetto non il provvedimento giudiziale, bensì l’intimazione attorea che sta alla base dello stesso.
Presupposti per l’esperibilità di tale impugnazione (fase rescindente) è che la mancata
comparizione sia stata dovuta ad una non tempestiva conoscenza dell’intimazione per irregolarità della
notifica, per caso fortuito o per forza maggiore; ovvero, a seguito dell’intervento della Corte
Costituzionale211, che la medesima, nonostante l’effettiva conoscenza della citazione, sia direttamente
riconducibile al caso fortuito o forza maggiore.
Ovviamente, in primo luogo, occorre che l’intimato deduca e provi la sussistenza di un nesso eziologico
fra i presupposti testé evidenziati e la mancata conoscenza dell’intimazione e/o mancata comparizione.
Passando, quindi, all’esame delle circostanze prese in considerazione dal legislatore, giova sottolineare
che l’irregolarità della notifica può essere ravvisata anche laddove la medesima sia esente da vizi di
nullità, come accade nel caso dell’omissione dell’avviso di cui all’art.660 III co. c.p.c.212.
Ricca è la casistica anche sul caso fortuito e forza maggiore.
Il primo viene comunemente individuato in quelle circostanze obiettive escludenti l’imputabilità
all’intimato, a titolo di colpa o dolo, della mancata comparizione. Nella soggetta materia si è ravvisato il
casus: nell’ipotesi di assenza del conduttore in viaggio di nozze, nei casi di chiusura del locale locato per
le ferie di ferragosto213, di udienza di convalida caduta in costanza di sciopero degli avvocati214; ovvero
di improvviso e imprevedibile malore dell’intimato o, se questi si sia costituito, del difensore.
La forza maggiore ricorre, invece, laddove si sia in presenza di una vis maior cui resisti non potest, anche di
tipo naturalistico, che impedisca in modo ineluttabile la comparizione all’udienza di convalida. In ogni
caso l’accertamento della sussistenza di un legittimo impedimento che consente l’opposizione tardiva

207 Cass., 12 gennaio 1998, n.180; cfr. inoltre supra il paragrafo in tema di competenza territoriale del giudizio
ordinario.
208 Cass., 15 ottobre 1968, n.3429; Cass., 25 agosto 1982, n.4703.
209 Cass., 25 agosto 1984, n. 4699; Cass., 23 gennaio 1988, n. 568.
210 Di natura straordinaria per MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, cit., 216; di natura non straordinaria

ma speciale per PROTO PISANI, Il procedimento per convalida di sfratto, in Riv. Trim. Proc. Civ., 1988, 1354 ss.
211 Corte Cost., 18 maggio 1972, n.89.
212 Cass., 7 marzo 1995, n. 2618.
213 In senso opposto si è, peraltro, espressa Cass., 18 aprile 1997, n. 3357 secondo cui la mancata conoscenza

dell’intimazione dovuta ad assenza dell’intimato per ferie, senza la predisposizione di cautele per essere informato di eventuali
notifiche che lo riguardino, non può considerarsi derivante da caso fortuito ai fini della ammissibilità della tardiva opposizione alla
convalida.
214 Cass., 13 luglio 1983, n. 4794; Cass. 19 febbraio 1981, n. 1016. Contra Cass. 18 aprile 1997, n.3357, la quale ha

ritenuto che la mancata conoscenza dell’intimazione dovuta ad assenza dell’intimato per ferie, senza la
predisposizione di cautele per essere informato di eventuale notifiche che lo riguardino, non può considerarsi
derivante da caso fortuito.
55
alla convalida di sfratto, è demandato istituzionalmente al giudice del merito, la cui valutazione non è
censurabile in sede di legittimità, tranne che nell’ipotesi di motivazione logicamente e giuridicamente
scorretta215.
Pacifica è poi l’utilizzabilità del rimedio in esame qualora il procedimento speciale sia stato più volte
rinviato in prosieguo di prima udienza, allorché l’evento impeditivo della comparizione si verifichi in
coincidenza dell’udienza in cui è adottato il provvedimento di convalida. Per quanto concerne l’ipotesi
in cui l’udienza di convalida si tenga in data diversa da quella indicata nell’atto di citazione, occorre
distinguere se si tratti di rinvio disposto in conformità all’art. 57 I co. disp. att. c.p.c., ovvero a data
diversa (udienza, quindi, non immediatamente successiva a quella indicata), perché solo nella prima
ipotesi può, in linea astratta, configurarsi un’evenienza giustificativa della mancata comparizione,
mentre nella seconda, l’eventuale convalida, non essendo stato rispettato lo schema processuale, può
essere oggetto di appello per error in procedendo216.
Stante la natura eccezionale del mezzo di impugnazione di cui si discorre, il legislatore ha previsto che
l’opposizione tardiva non possa essere esperita trascorsi dieci giorni dall’inizio
dell’esecuzione217.
Entro tale termine, che decorre, come già in epigrafe esaminato, dal momento in cui l’ufficiale
giudiziario accede nell’immobile rilasciando218, va depositato presso la cancelleria del giudice che ha
emesso la convalida (giudice funzionalmente competente, al pari del giudice dell’opposizione al decreto
ingiuntivo) il ricorso introduttivo. Depone in tal senso il rilievo che il comma terzo dell’art.668 c.p.c.
stabilisce che l’impugnazione de qua si propone con le forme dell’opposizione al decreto ingiuntivo, che,
stante la disposizione dell’art. 447 bis c.p.c., nelle controversie locatizie va introdotta con ricorso e non
con citazione.
Ai fini della valutazione della tempestività dell’opposizione, si rinvia alle osservazioni che in seguito
verranno svolte con riferimento alla forma dell’opposizione a decreto ingiuntivo in materia locativa.
Il giudice dell’opposizione tardiva, in base al disposto dell’art. 668 IV co. c.p.c., ricorrendo gravi motivi,
può sospendere con ordinanza non impugnabile (e, quindi non revocabile se non con la sentenza) il
processo esecutivo, o rectius l’esecutorietà del provvedimento impugnato, rilevato che il potere di
sospendere il processo esecutivo hic et nunc considerato è attribuito in via esclusiva al giudice
dell’esecuzione. Ne segue che la sospensione di cui si discorre può essere disposta anche prima
dell’inizio del processo esecutivo.
Il procedimento si svolge secondo le forme del rito locatizio e, come sopra accennato, comprende la
fase rescindente - concernente la valutazione sull’ammissibilità dell’impugnazione- e quella eventuale
(perché ipotizzabile solo in caso in cui si ritenga proponibile detto ricorso) rescissoria, che dà luogo un
provvedimento sul merito della pretesa del locatore. Si tratta, peraltro, di fasi che, seppur logicamente
distinte, sono attribuite alla competenza del medesimo giudice, ed usualmente decise con un’unica
pronuncia.
Sul piano probatorio, l’opponente, una volta provate le circostanze addotte a giustificazione della
mancata comparizione all’udienza di convalida, assume la posizione sostanziale di convenuto con
riferimento alla domanda formulata nella citazione per convalida.
Ancora, se è pacifica l’utilizzabilità della sanatoria della morosità, ai sensi dell’art.55 L.392/78, in sede di
opposizione tardiva alla convalida219, la Suprema Corte ha chiarito che l’eventuale concessione da parte

215 Cass., 15 novembre 1999, n. 12628.


216 Così Cass.., 24 febbraio 1986, n. 1127.
217 Secondo Pret. Bologna, 19 gennaio 1995 qualora la causa di forza maggiore, che abbia impedito all’intimato la

conoscenza del procedimento di sfratto, si protragga oltre l’inizio dell’esecuzione dell’ordinanza di convalida
emessa ai sensi dell’art. 663 c.p.c., il termine utile di dieci giorni previsto dall’art. 668, comma 2, c.p.c. per la
proposizione dell’opposizione tardiva decorre dal momento in cui l’intimato acquista la piena conoscenza della
procedura esecutiva di rilascio in atto nei suoi confronti (nella specie, l’intimato era stato ricoverato per lungo
tempo in ospedale, in seguito ad un ictus cerebrale).
218 Cass. Sez. Un., 24 febbraio 1996, n.1471; Cass., Sez. Un., 3 aprile 1989, n. 1610.
219 Secondo Trib. Milano, 31 maggio 1999 in caso di opposizione tardiva a convalida di sfratto per morosità

l’eventuale istanza di concessione di un termine per sanare la morosità ai sensi dell’art. 55 l. n. 392 del 1978 deve
56
del giudice del termine cd. di grazia per purgare la mora, essendo preceduta da una delibazione solo
sommaria e provvisoria sull’ammissibilità dell’opposizione non preclude una successiva pronuncia di
inammissibilità dell’opposizione stessa220.
Infine mette conto evidenziare che il giudice dell’appello che, contrariamente al giudice di primo grado
ed in riforma della relativa pronuncia, reputi ammissibile l’opposizione tardiva ad una convalida di
sfratto, avendo ritenuto la nullità della notifica dell’intimazione di sfratto, deve pronunciarsi nel merito
e non rimettere la causa al primo giudice non rientrando tale ipotesi nei casi tassativamente previsti
dagli artt. 353 e 354 c.p.c. atteso che la nullità rilevata dal giudice di appello, concernendo un
procedimento pregresso, estraneo al giudizio di opposizione, non rientra nella nullità della notifica della
citazione introduttiva di cui all’art. 354 c.p.c. che si riferisce solo alla nullità della notificazione dell’atto
introduttivo dello stesso giudizio pervenuto al grado di appello221.

12b) Altri mezzi di impugnazione

Diverse sono le soluzioni offerte al problema inerente a quid iuris nel caso in cui il giudice emetta
l’ordinanza di convalida nonostante non ricorrano i presupposti della legge processuale o sostanziale
(cioè fuori dei limiti oggettivi segnati dagli artt. 657, 658 c.p.c.,. in assenza delle condizioni previste
dall’art. 663 c.p.c., ovvero in mancanza di un presupposto generale di ammissibilità del procedimento
speciale).
La giurisprudenza222, in omaggio al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, normalmente
seguito dalla medesima, prende in considerazione il provvedimento che in astratto si sarebbe dovuto
emettere, determinando, in relazione a quest’ultimo, i mezzi di impugnazione concretamente esperibili.
Ed allora, nella fattispecie, sul rilievo che il provvedimento emesso abbia forma di ordinanza, ma
sostanza (ovvero, natura) di sentenza, si ritiene che, allorché non ricorrano i presupposti di legge, sia
ammissibile unicamente il ricorso al giudizio di appello. Tale lettura non è condivisa da parte della
dottrina, la quale, considerato che l’ordinanza è configurata dalla legge come idonea al giudicato, ritiene
esperibile solo il ricorso straordinario ex art.111 Cost.223, ovvero una sorta di actio nullitatis nelle forme
dell’opposizione all’esecuzione.
Molteplici sono le ipotesi in cui possono ritenersi assenti i presupposti previsti dalla legge per
l’emissione dell’ordinanza di convalida, con conseguente invalidità della stessa.
Segnatamente, la giurisprudenza ha ritenuto appellabili ordinanze di convalida che presentassero errores
in procedendo, in quanto emesse nel caso di carenza del presupposto della presenza del locatore
all'udienza fissata in citazione, o di proposizione di eccezioni o difese da parte del conduttore. Ancora:
nelle ipotesi dell’assenza di quest’ultimo ad udienze successive a quella fissata nell’atto di citazione, in

essere proposta dal conduttore entro la prima udienza, ed è quindi intempestiva, e come tale inaccoglibile, se
proposta per la prima volta in sede di appello avverso la sentenza che abbia ritenuto inammisibile l’opposizione.
220 Cass., 2 dicembre 1993, n.11923, in Foro It., 1994, I,1074 ss..
221 Cass., 2-aprile 2004, n. 6517.
222 Ex plurimis: Cass., 11 gennaio 2001, n. 332 (concernente un’ipotesi di convalida emessa dopo che il locatore

aveva attestato in giudizio l’avvenuto pagamento del solo canone –e non anche degli interessi di mora e delle
spese – in un momento successivo alla notifica della citazione, non integrando tale attestazione la richiesta di
dichiarazione di persistente morosità); Cass., 1° settembre 2000, n.11494; Cass., 27 aprile 1994, n. 3977, in Rass.
Locaz. Condom., 1995, 354; Cass.., 14 febbraio 1981, n. 920 in Giust. Civ., 1981, I, 1372. Posizione condivisa in
dottrina da PROTO PISANI, Il procedimento per convalida di sfratto, cit, 1374.
223 MANDRIOLI, Sull’impugnazione dell’ordinanza di licenza o di sfratto, in Riv. Dir. Proc., 1968, 35; Contra, Cass., 23

novembre 1993, n.11565; Cass., 25 agosto 1984, n.4699 e, da ultimo, Cass., 19 gennaio 2000, n. 560 secondo cui:
avverso un provvedimento di convalida di licenza o di sfratto per finita locazione o per morosità è inammissibile il ricorso per
cassazione ai sensi dell’art. 111 cost., sia nell’ipotesi in cui si sia in presenza di una vera e propria ordinanza, dal momento che
avverso la stessa è proponibile soltanto l’opposizione tardiva di cui all’art. 668 c.p.c., sia qualora detto provvedimento sia stato
emesso in carenza dei presupposti di legge perché, in tal caso, l’impugnazione deve essere proposta con l’appello, assumendo
l’ordinanza natura decisoria e contenuto sostanziale di sentenza.
57
cui si era opposto all’intimazione224, oppure di nullità della citazione per inosservanza del termine di
comparizione o di erronea indicazione dell’udienza di comparizione225. Del pari, si è opinato qualora
venga pronunciata ordinanza di convalida, nonostante si tratti di un diniego di rinnovazione del
contratto alla prima scadenza; fattispecie in quanto tale assoggettata esclusivamente alla procedura di
cui all’art.30 L.392/78 226, ovvero in caso di mancata o di erronea attestazione della persistenza della
morosità227.
In tale ultima ipotesi, è esperibile, a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 395, prima
parte n. 4 c. p. c228, anche il ricorso per revocazione. Quest’ultimo rimedio può essere esperito anche
avverso i provvedimenti di convalida di sfratto per morosità che siano l’effetto del dolo di una parte in
danno dell’altra ( art.395 prima parte n.1 c.p.c) 229.
La domanda di revocazione viene proposta con ricorso innanzi al giudice che ha pronunciato
l’ordinanza di convalida impugnata. L’efficacia esecutiva del provvedimento impugnato può essere
sospesa da questo giudice per effetto del comb. disp. artt. 401, 373 c.p.c. .
Sempre la Consulta, in successivi arresti, ha ammesso l’esperibilità dell’opposizione di terzo avverso
l’ordinanza di convalida dello sfratto per morosità230, nonché della licenza231 o dello sfratto per finita
locazione232.
Tale giudizio comporta la necessaria partecipazione di tutte le parti del procedimento di convalida ed è
instaurato con ricorso del terzo innanzi al giudice che ha emesso l’ordinanza di convalida. Se
dall’esecuzione del provvedimento ex art.663 c.p.c. può derivare un danno grave ed irreparabile, il
giudice adito, ai sensi degli artt. 407, 373 c.p.c., può disporre la sospensione dell’esecuzione del
provvedimento impugnato.
La giurisprudenza ha sino ad ora ha escluso l’impugnabilità dell’ordinanza di convalida ex art.111 Cost.
rimedio suggerito da parte della dottrina per annullare provvedimenti di convalida che, pur conformi
allo schema procedimentale, siano viziate da errores in iudicando233. Peraltro, in tale ipotesi, altra parte della
dottrina ha ritenuto preferibile la soluzione di ammettere il ricorso al giudice di appello234.
Infine, giova segnalare che l’orientamento più recente della giurisprudenza e della dottrina è nel senso di
considerare ammissibile l’istanza di regolamento di competenza avverso l’ordinanza di convalida, sul
presupposto che la stessa contenga una sia pure implicita statuizione su siffatto presupposto
processuale235.

224 Cass., 25 marzo 1997, n. 2614; Cass., 15 maggio 1995, n. 5308.


225 Cass., 11 febbraio 1978, n.632.
226 Cass., 8 ottobre 1997, n.9776; Cass, 2 agosto 1997, n. 7173, la quale ha precisato che, in ossequio al principio

di ultrattività del rito, l’ordinanza di convalida va impugnata con atto di citazione.


227 Cass., 27 aprile 1994, n. 3977 in Foro It., 1995, I, 230; Cass., 21 gennaio 1987, n.525.
228 Corte Cost., 20 dicembre 1989, n. 558 in Foro It., 1990, I, 372; Giust. Civ., 1990, I, 614; Rass. Equo Canone,

1989, 227; Arch. Locazioni, 1990, 18. Mezzo di impugnazione già considerato non attivabile da Cass., 20 maggio
1987, n.525.
229 Corte Cost., 20 febbraio 1995, n. 51, in Foro It., 1995, I, 2414.
230 Corte Cost., 25 ottobre 1985, n. 237 in Giur. It., 1986, I, 1, 1152.
231 Corte Cost., 26 maggio 1995, n. 192 in Giur. Costit., 1995, 1500; Foro It., 1995, I, 2383, che si è pronunciata in

risposta ad un’ordinanza del Pret. Palermo, 26 novembre 1994 in Arch. Locazioni, 1995, 59.
232 Corte Cost., 7 giugno 1984, n. 167 in Foro It., 1984, I, 1441; Arch. Locazioni, 1984, 389.
233 In tal senso, GARBAGNATI, l procedimenti d’ ingiunzione e per convalida di sfratto, Milano, 1979
234 Preden, Sfratto (Procedimento per convalida di), , voce dell’Enciclopedia del Diritto, Milano, 1990, XLII, 429
235 In tal senso nel caso in cui ricorra una clausola compromissoria: Cass., 23 giugno 1995, n. 7127. Del pari, si

pone, sia pure con riferimento ad un’ipotesi inversa, Cass., 27 febbraio 1995, n. 2236, per la quale: nel procedimento
di convalida di sfratto per morosità l'ordinanza del pretore che declina la propria competenza ha natura di sentenza ed è quindi
impugnabile con il regolamento di competenza. Ovviamente, l’ordinanza con cui il giudice, adito in sede di convalida di
licenza o di sfratto, rilevato che si tratti di una controversia prevista dagli art. 30 e 45 della L. 392/78,
trasformi il rito, non è impugnabile col regolamento di competenza, non decidendo di dette questioni: Cass., 20
giugno 1992, n. 518.
58
Esposto quanto sopra, resta il dubbio della compatibilità fra l’efficacia di cosa giudicata sostanziale,
pacificamente riconosciuta all’ordinanza di convalida, e l’utilizzo dei mezzi di impugnazione volti a
porre rimedio ad errores in iudicando.

13) Decreto ingiuntivo abbinato alla convalida

Nell’intimazione di sfratto per morosità parte attrice può chiedere al giudice adito di emettere un
separato decreto ingiuntivo a carico del conduttore moroso ai sensi dell’art.664 c.p.c..
Tale provvedimento può essere emesso solo in caso di convalida dello sfratto236 e, quindi, laddove
venga proposta opposizione all’intimazione di sfratto, la relativa domanda, a seguito della
trasformazione del rito, si converte in un’ordinaria domanda di pagamento.
Si tratta di un decreto ingiuntivo che è ex lege provvisoriamente esecutivo e concerne non solo i canoni
scaduti, ma anche quelli che verranno a scadere sino all’ esecuzione dello sfratto237. Il provvedimento in
esame viene redatto in calce ad una copia dell’atto di intimazione (da conservarsi in cancelleria) e
contiene la condanna del conduttore ingiunto al pagamento sia delle spese relative all’intimazione che di
quelle che di quelle inerenti il procedimento d’ingiunzione.
Chiara è la differenza rispetto all’ordinario procedimento monitorio, considerato che la ficta confessio
conseguente alla mancata opposizione o comparizione della parte intimata tiene luogo della prova
scritta del credito richiesta dall’art.633 c.p.c..
Contro il decreto ingiuntivo emesso ai sensi dell’art. 664 c.p.c., essendo ammessa l’opposizione di cui
all’art. 645 c.p.c., non può essere proposto ricorso per cassazione238.
L’ambito del giudizio di opposizione che venga introdotto dall’intimato è peraltro limitato alle
contestazioni relative all’esistenza e alla quantità del debito per canoni senza possibilità, quindi, di
rimettere in discussione il diritto definitivamente accertato del locatore alla risoluzione del contratto e
l’esistenza di quel rapporto inter partes che forma oggetto della pronunzia di risoluzione contenuta
nell’ordinanza di convalida239
L’opposizione al decreto ingiuntivo va proposta ovviamente con ricorso, vertendosi in materia locativa.
Inoltre l’atto di opposizione a decreto ingiuntivo proposto dall’opponente, che ha la veste sostanziale di
convenuto, deve avere il contenuto della memoria difensiva ai sensi dell'art. 416 c.p.c. e, quindi,
l'opponente deve compiere tutte le attività previste a pena di decadenza, quali le eccezioni processuali e
di merito, non rilevabili d'ufficio, e le domande riconvenzionali, oltre ad indicare i mezzi di prova e
produrre i documenti, non diversamente da quanto è previsto per ogni convenuto nel rito del lavoro;
parimenti, l'atto di costituzione dell'opposto è riconducibile, piuttosto che allo schema della memoria
difensiva, a quella di un atto integrativo della domanda azionata con la richiesta di decreto ingiuntivo,
sicché l'opposto ha l'onere di proporre con essa tutte le deduzioni e le eccezioni intese a paralizzare i
fatti estintivi e modificativi dedotti dall'opponente o le pretese avanzate dall'opponente in via
riconvenzionale e ad indicare i mezzi di prova a loro sostegno. Di conseguenza, gravando
sull'opponente l'onere di articolare la propria difesa secondo quanto previsto dall'art. 416 comma III
c.p.c., così prendendo specifica posizione in ordine ai fatti allegati dall'attore, la mancanza di una
tempestiva e specifica contestazione consente al giudice di ritenere tali fatti come ammessi, mentre
l'allegabilità di fatti nuovi oltre tale termine significherebbe compromettere il sistema delle preclusioni
sul quale il rito del lavoro si fonda e la funzione di affidare agli atti introduttivi del giudizio la
cristallizzazione dei temi controversi e delle relative istanze istruttorie240.

236 Pretura Monza, 29 settembre 1995.


237 Per Garbagnati, Il procedimento di ingiunzione, cit., 292, nt.5, si tratta di un’eccezionale ipotesi di condanna in
futuro.
238 Cass., 17 febbraio 1994, n. 1529.
239 Cass., 23 ottobre 1968, n. 3429, in Foro It., 1969, I, 1284.
240 Cass., 13 settembre 2003, n. 13467.

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SENATO DELLA REPUBBLICA
———– XIV LEGISLATURA ———–
N. 1590

DISEGNO DI LEGGE
d’iniziativa dei senatori CAVALLARO e GIARETTA
COMUNICATO ALLA PRESIDENZA L’11 LUGLIO 2002
———–
Estensione del procedimento per convalida di sfratto alle ipotesi di comodato e di occupazione senza
titolo di immobili. Modifiche al codice di procedura civile
60
———–
Onorevoli Senatori. – Il presente disegno di legge ha lo scopo di estendere la disciplina processuale del
procedimento per convalida di sfratto alle ipotesi di comodato e di occupazione di immobili senza
titolo.
Per quanto riguarda il comodato, l’ordinamento già prevede, all’articolo 447-bis del codice di
procedura civile, una parificazione della disciplina delle controversie in materia di locazione di immobili
urbani. Il codice non contiene invece alcuna previsione in ordine alle ipotesi di occupazione di immobili
senza titolo, sebbene solo di recente la legge 9 dicembre 1998, n. 431, abbia stabilito (articolo 1, quarto
comma) che «per la stipula di validi contratti di locazione è richiesta la forma scritta».
Eppure, sono tristemente note le difficoltà (e i tempi lunghi) che devono affrontare i proprietari di
immobili allorché devono instaurare un procedimento giurisdizionale per liberarli, quando manchi un
titolo (il contratto di locazione) e non sia quindi possibile azionare il procedimento per la convalida di
sfratto per morosità o per finita locazione disciplinato dagli articoli 657 e 658 del codice di procedura
civile.
Per ovviare a tali inconvenienti appare, quindi, indispensabile inserire una nuova disposizione nel
codice di procedura civile – che estende l’applicazione degli articoli 657 e 658 del medesimo codice –
nel senso di svincolare l’azionabilità del procedimento giurisdizionale dalla esistenza di un rapporto
locativo, ricollegandola, invece, all’esistenza della situazione di fatto dell’occupazione di un immobile in
quanto tale: solo in questo modo si potrà assicurare a tutti i proprietari di immobili un’unica efficace
tutela giurisdizionale.

DISEGNO DI LEGGE
Art. 1.
1. Dopo l’articolo 658 del codice di procedura civile è inserito il seguente:
«Art. 658-bis. – Le norme di cui agli articoli 657 e 658 si applicano anche alle ipotesi di comodato e di
occupazione senza titolo di immobili urbani».
Art. 2.
1. La presente legge entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella
Gazzetta Ufficiale.

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