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La prova per testimoni

Roma, 7-8 febbraio 2005

Relatore Luciana Elisabetta Razete Giudice della Corte di Appello di Palermo

LA PROVA TESTIMONIALE

ammissibilit della prova,:


astensione , testimonianza del difensore e segreto dufficio Prova a contenuto tecnico Prova dei fatti negativi

- deduzione ed ammissione della prova, : -deduzione della prova


-la prova contraria e indiretta -ammissione della prova ed intimazione dei testi Potere del giudice di disporre dufficio la prova testimoniale, Assunzione dei testi di riferimento Decadenze

Ammissibilit e rilevanza della prova in genere:


La prova ammissibile se consentita e non si imbatte in alcun divieto di legge,in definitiva se conforme al modello normativo(aspetto attinente al suo profilo esterno); rilevante se conducente ai fini della decisione cio se idonea a determinare laccoglimento in tutto o in parte di una domanda o di una eccezione(aspetto attinente a suo profilo interno)Converso,Settimana di Studio per gli uditori,Roma 19-23 magggio 97. Sarebbe pertanto inammissibile la richiesta di provare con testi o con linterrogatorio formale la conclusione di un contratto preliminare di compravendita o di una procura a vendere aventi per oggetto un unit immobiliare ovvero la prova per testi,inter partes, della simulazione relativa di un negozio(oggetto di uno specifico divieto).Altro requisito di ammissibilit della prova la sua tipicit cio la rispondenza ad uno degli schemi previsti dalla legge. La ricorrenza di questultimo requisito va di sovente verificata nella prassi giacch accade non di rado che i procuratori delle parti formulino istanze istruttorie con una certa approssimazione senza ricondurle ad alcuno dei tipici schemi legali.Sar quindi compito del giudice interpretare siffatte richieste, e previo invito alla trattazione orale, valutare se siano sussumibili nelle ipotesi normativamente contemplate. Ad esempio, in tema di controversie ereditarie, viene di frequente richiesto di acquisire informazioni presso istituti di credito in ordine ai depositi intestati al de cuius. Al riguardo,premesso che la stragrande maggioranza degli istituti di credito ha ormai assunto la veste di spa e pertanto non potranno essere richieste le informazioni alla P.A di cui allart.213 cpc,dovr valutarsi se ricorrano i presupposti per pronunciare lordine di esibizione di cui allart.210 e segg.cpc cui resta subordinata lammissibilit dellistanza(che va esclusa nellipotesi di richieste meramente esplorative). Per i mezzi istruttori non propriamente qualificabili come mezzi di prova ,come la consulenza tecnica e la richiesta di informazioni alla P.A., dovr evitarsi che possano costituire un mezzo sostitutivo dellonus probandi incombente alle parti; quindi ad esempio la richiesta di informazioni potr rivolgersi alla P.A. solo ove risulti necessario accertare fatti di cui la parte non in grado di fornire in alcun altro modo la dimostrazione come nel caso di dati o documenti che non sia consentito esibire o rilasciare ai privati . Il regime preclusivo introdotto dalla novella del 90 ha creato un ulteriore profilo di ammissibilit della prova e cio quello della sua strumentalit a circostanze e fatti dalla cui allegazione, in punto assertorio, la parte che li deduce non sia decaduta. Ai sensi degli artt. 183 e 184 cpc il termine utile per lindicazione dei fatti allegati a supporto delle posizioni processuali assunte dalle parti, coincide con la prima udienza di trattazione o , al pi tardi, con lo spirare dei termini di cui al quinto comma del citato art. 183: e pertanto inammissibile il capitolo di prova formulato a trattazione conclusa(formulato cio nelle deduzioni depositate nel termine di cui allart.184 cpc) avente ad oggetto circostanza in precedenza non addotta: Diversamente allaltra parte sarebbe preclusa la dimostrazione diretta dellinesistenza del fatto nuovo(ad esempio mediante produzione documentale) potendo invero articolare la sola prova contraria(Pretore di Macerata 13.2.97). E quindi inammissibile la prova su fatti non precedentemente allegati come ad esempio inammissibile linterrogatorio formale o la prova testimoniale finalizzata allistruzione di una domanda riconvenzionale inammissibile perch proposta in una comparsa di risposta depositata oltre il termine di cui allart.167 cpc. Questultimo caso cos- come lipotesi delle eccezioni in senso proprio e della domande nuove in realt offre una soluzione agevole ed univoca nel senso della inammissibilit della prova; assai pi problematica la soluzione nel caso di allegazione tardiva dei fatti principali, rilevanti ipso iure

che fondano eccezioni rilevabili anche dufficio o anche secondari ; qualora si ritenga ammissibile lallegazione tardiva dovrebbe ammettersi anche la relativa prova; ma a questo punto ci si chiede se lammissibilit di un allegazione tardiva in punto assertorio possa o meno superare le barrire preclusive imposte alle deduzioni istruttorie ( se si ritiene che quei fatti sfuggano alle preclusioni stabilite dallart.183 e si afferma la legittimit di una loro allegazione tardiva dovrebbe anche ammettersi la possibilit di fornire la prova oltre i termini di cui allart.184 considerato che lo scarto temporale tra preclusioni assertorie e preclusioni istruttorie assai limitato ). La dottrina prevalente che ammette lallegazione tardiva di eccezioni in senso lato e dei fatti secondari esclude che ci possa comportare il superamento delle preclusioni istruttorie: superati i limiti preclusivi per le deduzioni i struttorie la successiva allegazione di un fatto che fonda un eccezione in senso lato ovvero di un fatto secondario non potrebbe anche essere provata che per il tramite di una prova disposta ex officio, ovvero del giuramento decisorio ovvero in appello1 Analoghi interrogativi si pongono per il caso di ammissibilit della contestazioni tardive. Il principio di non contestazione ha suscitato un vivace dibattito dottrinario e giurisprudenziale , prima di approdare a Sezioni Unite 761/2002 che impone una breve analisi. Secondo Cassazione del 12 maggio 1999 n. 4687 e del 19 marzo 1999 n.2524, e 16 ottobre 98 n.10247, non sussistendo nel nostro ordinamento lonere a carico della parte della contestazione specifica di ogni situazione di fatto dedotta ex adverso, un fatto allegato da una parte pu ritenersi pacifico, cos da essere posto a base della decisione ancorch non provato, alternativamente o quando esplicitamente ammesso dalla parte onerata della contestazione o quando questa, pur non contestandolo in modo specifico, abbia impostato il proprio sistema difensivo su circostanze o argomentazioni logicamente incompatibili con il suo disconoscimento, non anche quando le difese prescindano del tutto dallesistenza di tali fatti, i quali, nemmeno implicitamente possono considerarsi ammessi; in definitiva la non contestazione come onere inadempiuto non pu consistere nel mero silenzio della parte e la mera assenza di contestazione non vale a rendere indiscutibile la verit del fatto allegato ex adverso . il fatto non contestato comunque incerto e come tale esige di essere provato. Normalmente si afferma che i fatti allegati possono essere considerati pacifici, esonerando la parte dalla necessit di fornire la prova, soltanto quando laltra parte li abbia esplicitamente ammessi, o abbia impostato la propria difesa su argomenti logicamente incompatibili con il disconoscimento dei fatti medesimi, ovvero quando si sia limitata a contestarne esplicitamente e specificamente taluni soltanto, evidenziando in tal modo il proprio non interesse ad un accertamento degli altri. La pacificit dei fatti allegati dalla parte, secondo lorientamento esaminato, si ha soltanto se vi ammissione esplicita o implicita della controparte. La contumacia non equivale a mancanza di contestazione e nel caso di costituzione tardiva , non ha senso parlare di contestazione tardiva, giacch tale fenomeno presuppone che sia stato preceduto da un comportamento processuale definibile in termini di non contestazione. In altre parole, delle due luna: o la contumacia viene equiparata alla non contestazione ed in tal caso ha senso parlare di contestazione tardiva quando il contumace si costituisca contestando i fatti costitutivi della domanda o la contumacia non equivale a mancanza di contestazione allora, per, lipotesi del contumace che si costituisca successivamente contestando i fatti costitutivi fuori del fenomeno della contestazione tardiva, evento che presuppone un precedente contegno processuale definibile in termini di non contestazione. Lo stesso effetto (pacificit del fatto ed espunzione dello stesso dal thema probandum) non si verifica, oltre che in caso di contumacia, anche nelle ipotesi di silenzio o di contestazione generica
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Cos Proto Pisani.

.Cass. 1 settembre 2000, n. 11495, 19 agosto 1994, n. 7447, , 2 giugno 1994, n. 5359: queste pronunce sono tutte intervenute in controversie di lavoro, nelle quali la Suprema corte, a fronte dellonere che impone al convenuto, ex art. 416 c.p.c., di prendere posizione, in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione, sui fatti affermati dallattore a fondamento della domanda, ha escluso che linosservanza di tale onere sia sanzionata con la previsione di una qualche forma di decadenza ovvero che comporti esonero per lattore dallonere probatorio impostogli dallart. 2697 c.c., ma si limitata ad affermare che la contestazione generica, attenendo al contegno della parte nel processo, pu essere valutata come semplice argomento di prova ai sensi dellart. 116, 2 comma, c.p.c. Lorientamento prevalente tendeva ad attribuire alla non contestazione il crisma della provvisoriet e della reversibilit, anche se non mancavano voci dissonanti, dirette a configurare la non contestazione dei fatti costitutivi quale fenomeno tendenzialmente stabile, non rimediabile con una successiva contestazione. L orientamento prevalente quindi considerava la non contestazione come un fenomeno tendenzialmente reversibile, nel senso che si ammetteva la possibilit di contestazioni tardive conclusione che, sotto il previgente rito, appariva difficilmente confutabile, stante lassenza di un sistema di preclusioni in tema di attivit difensiva (sia assertiva che probatoria) delle parti: Pi controversa la questione nel processo del lavoro, caratterizzato dalla previsione di un accentuato sistema di preclusioni. Lorientamento prevalente era nel senso di attribuire alla non contestazione il crisma della provvisoriet e reversibilit, in base al presupposto che le preclusioni previste dallart. 416 c.p.c. per le domande riconvenzionali e le eccezioni non rilevabili di ufficio non si estendono alle eccezioni improprie o mere difese, volte alla contestazione dei fatti costitutivi allegati dallattore a sostegno della domanda, per le quali non prevista alcuna esplicita comminatoria di decadenza: conseguentemente la contestazione dei fatti costitutivi da parte del convenuto, in quanto equiparabile alle mere difese, poteva intervenire in qualsiasi momento, anche per la prima volta in appello: in tal senso, v. Cass. 18 marzo 1996, n. 2254, 10 novembre 1990, n. 10849. La portata dl principio di non contestazione stata ridefinita dalla nota sentenza a sezioni Unite n.761/2002 a proposito della non contestazione dei fatti costitutivi allegati che non siano conoscibili dufficio Cass., sez. un., 23-01-2002, n. 761. Nel rito del lavoro, il difetto di specifica contestazione dei conteggi elaborati dallattore per la quantificazione del credito oggetto di domanda di condanna, allorch il convenuto si limiti a negare in radice lesistenza del credito avversario, a) pu avere rilievo solo quando si riferisca a fatti, non semplicemente alle regole legali o contrattuali di elaborazione dei conteggi medesimi, e sempre che si tratti di fatti non incompatibili con le ragioni della contestazione sullan debeatur; b) rileva diversamente, a seconda che risulti riferibile a fatti giuridici costitutivi della fattispecie non conoscibili di ufficio, ovvero a circostanze dalla cui prova si pu inferire lesistenza di codesti fatti, giacch mentre nella prima ipotesi la mancata contestazione rappresenta, in positivo e di per s, ladozione di una linea incompatibile con la negazione del fatto e, quindi, rende inutile provarlo, in quanto non controverso, nella seconda ipotesi (cui p u assimilarsi anche quella di difetto di contestazione in ordine allapplicazione delle regole tecnico-contabili) il comportamento della parte pu essere utilizzato dal giudice come argomento di prova ex art. 116, 2 comma, c.p.c.; c) si caratterizza, inoltre, per un diverso grado di stabilit a seconda che investa fatti delluna o dellaltra categoria, perch, se concerne fatti costitutivi del diritto, il limite della contestabilit dei fatti originariamente incontestati si identifica con quello previsto dallart. 420, 1 comma, codice di rito per la modificazione di domande e conclusioni gi formulate, mentre, se riguarda circostanze di rilievo istruttorio, trova pi ampia applicazione il principio della provvisoriet, ossia della

revocabilit della non contestazione, le sopravvenute contestazioni potendo essere assoggettate ad un sistema di preclusioni solo nella misura in cui procedono da modificazioni delloggetto della controversia. Le Sezioni Unite erano chiamate a dirimere il contrasto, insorto allinterno della sezione lavoro della Cassazione, sul se sia necessario, una volta che il convenuto abbia contestato in radice lesistenza del credito, anche la contestazione dei conteggi allegati alla quantificazione della somma pretesa dallattore. A) Secondo un certo orientamento lonere di contestare specificamente i conteggi relativi al quantum delle pretese azionate configurabile soltanto nel caso in cui non sia sorta controversia sullan debeatur, e non gi nellipotesi in cui il credito dedotto in giudizio risulti globalmente contestato, posto che in tali casi non sarebbe logico porre a carico del presunto debitore la revisione critica del conteggio di una somma la cui spettanza egli ha inteso negare in radice: cos, Cass. 30 dicembre 1994, n. 11318, Cass. 12 giugno 1995, n. 6609, B) Allorientamento test esaminato si contrappone quello pi rigorista, secondo cui nel rito del lavoro, caratterizzato da un sistema di preclusioni tendente a consentire allattore di conseguire rapidamente il bene della vita reclamato, nonch dallobbligo del convenuto di prendere posizione precisa, non limitata ad una generica contestazione, sui fatti affermati dallattore, diventano incontestabili tutte le situazioni di fatto in ordine alle quali non sussistono divergenze delle parti; conseguentemente, sebbene il convenuto abbia contestato lesistenza del credito, non possono essere sollevate in appello contestazioni relative ai conteggi rimasti incontestati nel corso del giudizio di primo grado: cos, testualmente, Cass. 8 aprile 2000, n. 4482, Cass. 29 maggio 2000, n. 7103, Cass. 4 aprile 2000, n. 4116, . C) Nellambito di questultimo indirizzo, che tende ad attribuire rilevanza allautonoma contestazione dei conteggi, anche quando sia stata messa in discussione lesistenza del credito, sorto un suborientamento, che, pur insistendo sulla necessit della contestazione del quantum, tende per a ricollegare alla mancata contestazione dei conteggi conseguenze meno drastiche nel senso che la mancata contestazione dei conteggi si risolve in un comportamento processuale della parte valutabile ex art. 116, 2 comma, c.p.c., In definitiva, prima dellintervento delle sezioni unite, il quadro giurisprudenziale della sezione lavoro della Cassazione ,si caratterizzava per l esistenza di due orientamenti contrapposti, luno diretto a svalutare del tutto limportanza della mancata contestazione dei conteggi, ove sia contestata in radice lesistenza del credito, laltro diretto, invece, ad attribuire massima rilevanza alla non contestazione del quantum anche quando sia stato messo in discussione lan, non consentendo neppure una contestazione tardiva dei conteggi; infine, tra questi due indirizzi radicali, se ne pu individuare uno intermedio, caratterizzato dalla presenza di pronunce che, pur partendo da postulati teorici opposti (circa la necessit o meno della contestazione del quantum anche quando sia contestata globalmente lesistenza del credito), finiscono per approdare, almeno sul piano della formulazione dei princip a risultati analoghi, attribuendo alla mancata contestazione dei conteggi il valore di elemento integratore del convincimento del giudice: Cass. 3758/95,., e Cass. 7089/99,. - La decisione delle sezioni unite si muove secondo direttrici abbastanza inedite (rispetto alla precedente elaborazione giurisprudenziale in subiecta materia). secondo un lineare iter argomentativo che qui si richiama unitamente all ampia nota di Costanzo Cea ( Foro Italiano 2002): 1) Il difetto di contestazione sostanzialmente irrilevante se concerne linterpretazione della disciplina legale o contrattuale della quantificazione del credito, perch la cognizione di tale

disciplina appartiene al novero dei poteri-doveri del giudice, che non pu essere condizionato dalle prospettazioni difensive o dai comportamenti processuali delle parti. 2) La non contestazione invece rilevante se riguarda i fatti da accertare in giudizio. La conferma sistematica di tale assunto fornita dal combinato disposto degli art. 416 e 167 c.p.c., i quali sanciscono, il primo per il processo del lavoro, il secondo per il rito ordinario, lonere per il convenuto di prendere posizione sui fatti dedotti dallattore a fondamento della domanda. 3) Conseguentemente, se la non contestazione assume rilevanza processuale solo se riferita ai fatti, la non contestazione dei conteggi partecipa della stessa natura tutte le volte che le operazioni di quantificazione del credito siano affidate allallegazione di fatti non incompatibili con la negazione dellesistenza del credito stesso. In altre parole, la mancata contestazione del quantum diventa processualmente rilevante ogni volta che essa abbia ad oggetto fatti (e non si riferisca pertanto solo allapplicazione di regole giuridiche), la cui esistenza non esclusa automaticamente dalla contestazione dellan del diritto; in tali casi, infatti, la contestazione dellesistenza del diritto non preclude lapplicabilit della regola che impone al convenuto lonere di prendere posizione sui fatti allegati ex adverso, con la conseguenza che il comportamento omissivo si connota di idoneit ad essere apprezzato dal giudice ai fini dellidentificazione delloggetto della lite o del tema probatorio. 4) La non contestazione, cos come sopra individuata, gioca un ruolo diverso a seconda che investa i fatti costitutivi del diritto (quelli posti a fondamento della domanda: c.d. fatti principali) o i c.d. fatti secondari (quelli, cio, che vengono dedotti al solo scopo di dimostrare lesistenza dei fatti costitutivi). 5) Quando il difetto di contestazione investe i fatti costitutivi della domanda, poich gli art. 167, 1 comma, e 416, 3 comma, c.p.c. impongono al convenuto lonere di prendere posizione sui fatti dedotti dallattore a fondamento della domanda, la mancata contestazione assume la fisionomia di un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione delloggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il giudice, che dovr astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato e dovr ritenerlo sussistente, proprio per la ragione che latteggiamento difensivo delle parti espunge il fatto stesso dallambito degli accertamenti richiesti. 6) Ove invece la non contestazione abbia ad oggetto i c.d. fatti secondari (quelli dedotti al solo scopo di dimostrare lesistenza dei fatti principali, cio dei fatti costitutivi della domanda), essa (la non contestazione) si colloca nella categoria dei comportamenti non vincolanti per il giudice, ma apprezzabili liberamente come semplici argomenti di prova. 7) La non contestazione dei conteggi, sotto il profilo dellosservanza delle regole tecnomatematiche (vale a dire, tutte le volte che le operazioni di quantificazione del credito non si accompagnino allallegazione di fatti costitutivi) assimilabile al difetto di contestazione dei fatti secondari, sicch anche in questo caso si risolve in un comportamento che pu essere valutato dal giudice come argomento di prova ex art. 116, 2 comma, c.p.c. 8) La non contestazione assume un diverso grado di stabilit, a seconda che investa i fatti costitutivi della domanda, ovvero i fatti secondari (cui va equiparata lipotesi del difetto di contestazione delle regole tecno-matematiche seguite nelle operazioni di quantificazione del credito). 9) Nel primo caso (difetto di contestazione dei fatti costitutivi), in quanto riflesso del potere di allegazione dei fatti, la non contestazione soggiace agli stessi limiti previsti per tale potere: a) conseguentemente, con riferimento al rito del lavoro, il limite di contestabilit dei fatti originariamente incontestati si identifica con quello previsto dallart. 420, 1 comma, c.p.c. per la modificazione di domande, eccezioni e conclusioni gi formulate; b) non si in presenza di

decadenza, posto che tale sanzione prevista dallart. 416 solo per le domande riconvenzionali e le eccezioni non rilevabili dufficio, ma di preclusione argomentabile in via sistematica; c) ai fini della tempestivit della contestazione non assume alcun rilievo la tardivit della costituzione in giudizio, in quanto un problema di preclusioni alla contestabilit pu porsi soltanto nel presupposto (non identificabile nella contumacia) della rilevanza di un originario atteggiamento di non contestazione. 10) La non contestazione, quando invece ha ad oggetto i c.d. fatti secondari o le regole su cui si fondano le operazioni di quantificazione del credito, si iscrive nellarea della provvisoriet, non ravvisandosi limiti o preclusioni al potere di contestazione successiva di quel che originariamente non era stato contestato. Limportanza della decisione 761/02 risieda nellincondizionata affermazione di vigenza del principio di non contestazione nel processo civile ( per le ipotesi di controversie su diritti disponibili, giacch per le cause aventi ad oggetto diritti indisponibili il fenomeno della non contestazione riveste un ruolo di gran lunga pi marginale).
Secondo i primi commenti delle pronuncia (C Cea ) grazie a sez. un. 761/02, oggi finalmente il principio della non contestazione entra nel processo civile per la porta principale anche alla luce di una lodevole opera di chiarificazione teorica.

La dottrina sottolinea come le sezioni unite abbiano chiarito che il principio di non contestazione un riflesso del potere di allegazione delle parti e, pertanto, ne partecipa alla natura ed ai limiti per questo previsti; agganciandolo a solidi riscontri positivi, quali quelli rappresentati dagli art. 167, 1 comma, e 416, 3 comma, c.p.c., ritenendo cos superato lostacolo (la mancata previsione di decadenze negli art. 167 e 416) che normalmente la precedente elaborazione giurisprudenziale era solita frapporre alla possibilit di configurare la non contestazione come un fenomeno tendenzialmente stabile, e per contro fondando la tendenziale stabilit della non contestazione sul concetto di preclusione (desunta sistematicamente dallessere il nostro principio un riflesso del potere di allegazione delle parti); opera di chiarificazione teorica che gi era patrimonio della dottrina pi autorevole o PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, 3a ed., Napoli, 1999, destinata ad avere notevoli ricadute sul piano dei risvolti applicativi. Ci si chiede se laver teorizzato un onere a carico del convenuto, positivamente sancito dagli art. 167, 1 comma, e 416, 3 comma, c.p.c., di prendere posizione esplicita sui fatti posti a fondamento della domanda, comporti che anche il silenzio e la contestazione generica costituiscono inottemperanza di quellonere, sicch, anche in tali casi, leffetto sar quello di vedere espunti dal thema probandum i fatti investiti dalla contestazione generica o dal silenzio, con la conseguenza che il giudice dovr sentirsi vincolato a ritenerli ammessi (sempre in controversie su diritti disponibili). Le parti sono titolari del potere di allegazione e quindi su di esse incombe la responsabilit dell esercizio o non esercizio della contestazione- questultimo comportando l esclusione dei fatti pacifici dal thema probandum - che quindi un espressione del principio di autoresponsabilit che governa l attivit delle parti nel processo . L assenza di reazioni alle pretese avversarie determina una rinuncia alla dialettica processuale sul punto e quindi al compimento di atti ipoteticamente giovevoli , con laccettazione di conseguenze negative nel merito . La non contestazione si configura quindi come un onere che comporta leffetto processuale dellautomatica delimitazione del thema probandum in senso contrario allinteresse dell inadempiente ( Carlo Vellani , Riv Trim.proc civ. 2001)

Altra importante ricaduta potrebbe aversi per la soluzione dellannoso problema dellindividuazione della nozione di non contestazione che sta alla base delle ordinanze anticipatorie ex art. 186 bis e 423, 1 comma, c.p.c. Laver configurato la non contestazione in termini di principio generale e laverlo agganciato positivamente (ex art. 167 e 416 c.p.c.) allonere per il convenuto di prendere posizione sui fatti posti a fondamento della domanda, inevitabilmente, significa propendere per quella tesi che esclude che la non contestazione (cui fa riferimento il legislatore negli art. 186 bis e 423, 1 comma, c.p.c.) equivalga a riconoscimento del diritto, rapportandola invece ai fatti, di tal che gli istituti previsti dagli art. 186 bis e 423, 1 comma, non costituirebbero altro che una peculiare applicazione di un principio generale del processo civile, vale a dire, quello della non contestazione. Altra importante conseguenza della decisione delle sezioni unite quella di aver configurato la non contestazione come fenomeno tendenzialmente stabile (con il limite ovvio derivante dalloperativit dellistituto della remissione in termini). pur vero che la sentenza delle sezioni unite prende esplicita posizione soltanto sul problema dellapplicazione dell istituto nel rito del lavoro, affermando che il limite per la revoca della non contestazione rappresentato dalludienza prevista dallart. 420, 1 comma, c.p.c. per la modifica delle domande, eccezioni e conclusioni gi formulate; ma incontestabile che, essendosi derivata questa conseguenza da una preclusione collegata allattivit di allegazione delle parti, la stessa conclusione deve raggiungersi in qualsiasi processo caratterizzato da un simile regime di preclusioni: in particolare, per quel che concerne il rito ordinario; non sembra possano sorgere dubbi sul fatto che il limite alle contestazioni tardive (di fatti originariamente incontestati) debba ravvisarsi nellart. 183, 5 comma, c.p.c.. A proposito dellaspetto del fenomeno della tendenziale stabilit della non contestazione una volta individuato il limite per le contestazioni tardive in primo grado sia nel processo del lavoro che nel rito ordinario ci si chiede se esistano limiti per le contestazioni tardive in appello e, in caso affermativo, quali siano. La sentenza delle sezioni unite non ha affrontato largomento anche se , nellaffrontare il problema della stabilit della non contestazione, si d conto di un precedente delle stesse sezioni unite (8 gennaio 1997, n. 89, dove si afferma la non soggezione della contestazione tardiva alla disciplina dei nova in appello) Ebbene, al riguardo la decisione de qua parla di apparente contrasto, giacch la pronuncia 89/97 si stava riferendo ad unipotesi di mancata contestazione dei conteggi (ad un caso, cio, in cui non intervenendo il difetto di contestazione sui fatti, non pu parlarsi n di preclusioni per la parte n di vincoli per il giudice).e questattenzione a svalutare limportanza di un precedente autorevole (perch delle stesse sezioni unite) dissonante (almeno apparentemente) lascia intendere quale sia la soluzione per la quale opti la decisione in epigrafe (vale a dire linammissibilit della contestazione tardiva anche in appello). Il problema, per, non pu essere liquidato cos facilmente, anche perch, come osservato da una parte consistente della dottrina processualcivilistica, non v, in generale, alcuna correlazione logica e comunque necessaria tra le preclusioni eventualmente operanti in p rimo grado e le limitazione dei nova in appello, poich nulla esclude che il legislatore per un verso preveda determinate barriere preclusive a garanzia della concentrazione del procedimento di primo grado, e per altro verso consenta alle parti, poi, almeno entro certi limiti, di correggere e dintegrare le proprie difese, anche attraverso nuove allegazioni e/o nuove prove in appello (cos, , BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 427,). Se la non contestazione dei fatti un riflesso del principio di allegazione e produce leffetto (ovviamente nelle ipotesi di controversie aventi ad oggetto diritti disponibili) di espungere i fatti

non contestati dal thema probandum e di vincolare il giudice a ritenerli accertati; appare inevitabile concludere che la contestazione successiva di fatti originariamente non contestati appartiene al novero dei comportamenti che pu porre in essere solo la parte (che originariamente non ha contestato). Un esempio pu essere opportuno per chiarire il concetto espresso: Lattore, sostenendo di essere erede di un soggetto, esercita in giudizio il credito del de cuius. Se il convenuto non contesta la qualit di erede dellattore, preferendo dispiegare la sua strategia difensiva su altri aspetti, una volta che sia stata accolta la domanda, non potr dufficio il giudice dappello sollevare la questione di carenza di titolarit attiva del rapporto non essendo provata la qualit di erede dellattore (e ci nonostante lo status di erede attenga ai fatti costitutivi della domanda). Perch il giudice possa riappropriarsi di un potere che originariamente gli apparteneva (quando il fatto costitutivo in questione non era ancora diventato incontroverso per deficit di contestazione a riguardo), necessario che intervenga un comportamento specifico di parte: la contestazione del fatto originariamente incontestato. Orbene, se si conviene su questi rilievi, pu sostenersi che la contestazione tardiva (vale a dire la contestazione successiva di un fatto originariamente incontestato), in quanto comportamento che pu provenire esclusivamente dalla parte (che inizialmente non aveva contestato), possa essere assimilata alleccezione in senso stretto: conseguentemente, in considerazione di quanto previsto dagli art. 345, 2 comma, e 437, 2 comma, c.p.c., la contestazione successiva di fatti rimasti incontestati nel giudizio di primo grado deve ritenersi inammissibile in appello, sia nel processo del lavoro che nel rito ordinario (salve ovviamente le ipotesi di rimessione in termini ex art. 184 bis c.p.c). . Cass. 5526/02 e Trib. Foggia 7 maggio 2002, , richiamando lautorevole precedente delle sezioni unite, propendono per lincondizionata vigenza del principio di non contestazione (sia nel rito del lavoro che in quello ordinario), affermandone la tendenziale irreversibilit. Cass. 5526/02 va ben oltre il dictum di sez. un. 761/02, finendo per estendere loperativit del principio della non contestazione anche ai c.d. fatti secondari (quelli cio dedotti in funzione probatoria dei fatti principali). CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza, 17-04-2002, n. 5526 Cass., sez. lav., 17-04-2002, n. 5526. Lart. 416, 3 comma, c.p.c., imponendo al convenuto di prendere posizione sui fatti costitutivi dedotti dallattore, fa della non contestazione un comportamento rilevante ai fini della determinazione delloggetto del giudizio: la mancata contestazione infatti rappresenta, in positivo e di per s, ladozione di una linea difensiva incompatibile con la negazione del fatto, e consente quindi di superare la tradizionale distinzione fra ammissione implicita e non contestazione; nel caso in cui, poi, la domanda sia integrata da conteggi, contenuti nello stesso contesto o in allegato unito al ricorso, occorre distinguere la componente fattuale di tali conteggi, che soggiace agli oneri di contestazione e agli effetti della mancata contestazione, dalla componente giuridica o normativa, esente dai suddetti oneri. La Suprema Corte investita del ricorso avverso una sentenza resa in appello dal Tribunale di Venezia in materia di opposizione a decreto ingiuntivo emesso ad istanza dell Inps per omissioni contributive in cui si controverte sulla mancata contestazione dei conteggi Osserva la Corte che aveva gi rilevato che il legislatore del 1973 ha disegnato un coerente sistema processuale che, ispirandosi ai princip propugnati dalla dottrina processuale di inizio

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secolo di concentrazione, immediatezza ed oralit, ed utilizzando gran parte delle esperienze positive del modello processuale del lavoro del 1928, trova il suo punto di forza, cruciale per la funzionalit dellintero rito, nel sistema di preclusioni e decadenze di cui agli art. 414 e 416 c.p.c., attinenti in primo luogo alle allegazioni da una parte, e alle contestazioni in fatto dallaltra, sistema che trova la piena legittimazione costituzionale nel suo carattere di reciprocit Fondamento essenziale di tale modello processuale che lattore avanzi tutte le proprie pretese ed esponga i relativi fatti costitutivi nel ricorso introduttivo del giudizio, e che il convenuto proponga tutte le eccezioni in diritto e le contestazioni in fatto nellatto di costituzione. Il legislatore del 1973, sulla base delle esperienze processualaboristiche di numerosi paesi europei, ha rinvigorito il principio di non contestazione, gi conosciuto, enunciato ed applicato in diverse ipotesi dal nostro ordinamento (art. 14, 3 comma, 35, 316, 3 comma, 186 bis e 423, 512, 2 comma, 597, e 598, 541, 542, 785, 789, 548, 663 c.p.c.; art. 2712 e 2734 c.c.) e lo ha impiegato al fine di ridurre la quantit di prova necessaria per i fatti costitutivi, e per tale via aumentare la concentrazione ed efficienza processuale, escludendo cos la possibilit generalizzata di una contestazione tardiva di essi, con il che si riaprirebbe in ogni tempo la necessit di una istruttoria, la quale deve invece essere definita (art. 414, n. 5, 416, 3 comma, 420, 5 comma, c.p.c.) nella fase iniziale del giudizio. In applicazione di tale principio di concentrazione processuale, da applicare in egual misura allattore e al convenuto, non possibile allegare, contestare o richiedere prova su fatti non allegati oltre i termini preclusivi stabiliti dal codice di procedura civile (Cass. 15 dicembre 2000, n. 15820, id., 2001, I, 3266). Tale orientamento stato confermato da recente pronuncia della Corte a sezioni unite, che ha precisato che lart. 416, 3 comma, c.p.c., imponendo al convenuto di prendere posizione sui fatti costitutivi, fa della non contestazione un comportamento rilevante ai fini della determinazione delloggetto del giudizio. La mancata contestazione rappresenta, in positivo e di per s, ladozione di una linea difensiva incompatibile con la negazione del fatto, sicch si deve ritenere superata, ai fini dellidentificazione dei fatti pacifici, la tradizionale differenza, invocata dal ricorrente, fra ammissione implicita e non contestazione, di cui al precedente orientamento ( Cass. 18 luglio 2000, n. 9424,; 23 maggio 1995, n. 5643,). La funzione della non contestazione ai fini della determinazione delloggetto della controversia, e la necessaria correlazione tra oneri di allegazione, di contestazione e di prova, comporta che la decadenza per lindicazione dei mezzi di prova espressamente comminata dallart. 416, 3 comma, implichi altres preclusione per i primi, alla cui dimostrazione i secondi sono finalizzati. La tendenziale irreversibilit della non contestazione risulta comunque dalla struttura complessiva del processo (Cass., sez. un., cit.). Quando poi la domanda giudiziale integrata da conteggi, contenuti nello stesso contesto o in allegato unito al ricorso, occorre distinguere la componente fattuale di tali conteggi, che soggiace agli oneri di contestazione sopra riassunti, nonch agli effetti della mancata contestazione, da quella giuridica o normativa, che ne esente La mancata contestazione dei fatti secondari comporta lespunzione degli stessi dal thema probandum, di tal che il giudice, una volta ritenutili accertati per mancanza di contestazione, pu desumere dagli stessi, in via presuntiva, lesistenza dei fatti costitutivi della domanda. Soffermandosi sulla vicenda scrutinata da Cass. 5526/02, ci si accorger che la pronuncia in questione, sia pure non esplicitamente, non ha tenuto in considerazione la distinzione operata dalle sezioni unite tra fatti principali e fatti secondari, giacch, da un lato, ha affermato che la non contestazione rende accertati anche i fatti secondari, dallaltro, ha ritenuto possibile utilizzare i fatti

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secondari accertati per deficit di contestazione quale fonte per linferenza presuntiva diretta ad affermare la sussistenza dei fatti costitutivi della domanda. Il favor legis verso la stabilit ed irrevocabilit della non contestazione in linea con gli orientamenti processualcivilistici di numerosi paesi europei, si coglie pienamente nel nuovo rito societario , modello processuale caratterizzato da concentrazione e riduzione dei termini e da una tendenziale autosufficienza rispetto al rito ordinario , applicabile solo in via residuale, dalla cui impalcatura processuale si distacca nettamente per l abbandono , nella fase preparatoria, del principio delloralit e per la sottrazione all intervento giudiziale della detta fase che resta nella esclusiva disponibilit delle parti che attraverso lo scambio dei rispettivi atti difensivi determinano il thema decidendum ed il thema probandum e fissano i tempi del processo . La riforma del 2003 delinea un peculiare schema di decadenze caratterizzato dalla simultaneit e dalla disponibilit ,essendo rilevabili ad istanza di parte e soggiacendo al regime della sanatoria delle nullit di cui allart.157 cpc in conformit della connotazione privatistica del rito di cui al DLGS 5/2003 e dlg 37/2004 e 310 /2004 che attribuisce il carattere di ficta confessio alla contumacia o alla tardiva costituzione del convenuto ( articolo 13 comma secondo ) estendendo la regola della utilizzabilit dei fatti non contestati alla nuova ipotesi disciplinata dallart 10 -come modificato dall articolo 4 del dlg 310/2004 che ha aggiunto il comma 2 bis al detto articolo 10della notificazione dell istanza di fissazione delludienza che interrompe la scansione dello scambio delle comparse e memorie delle parti costituite , rendendo pacifici i fatti in precedenza allegati dalle parti e non specificamente (e quindi non genericamente)contestati ( listanza di fissazione di udienza costituisce ,da un lato, il meccanismo attraverso il quale investire il giudice della controversia sollecitando il decreto di fissazione delludienza collegiale , dallaltro determina in linea generale il verificarsi delle decadenza dal potere di proporre nuove eccezioni , non rilevabili dufficio , di precisare e modificare domande o eccezioni gi proposte nonche di formulare nuove istanze istruttorie e di depositare nuovi documenti ( Irene Tricomi, Guida al diritto 2003) Il testo novellato dellart.10 del Dlg 5/2003 , cos recita
Effetti della notificazione dellistanza di fissazione delludienza

A seguito della notificazione dell istanza di fissazione delludienza , le altre parti, devono, nei dieci giorni successivi, depositare in cancelleria una nota contenente la definitiva formulazione delle istanze istruttorie e delle conclusioni di rito e di merito gi proposte eslcusa ogni loro modificazione . In mancanza si intendono formulate le istanze e le conclusioni di cui al primo atto difensivo. Salvo quanto disposto dalarticolo 12 comma 8 e dallarticolo 13 , comma 3 a seguito della notificazione dellistanza di fissazione delludienza tutte le parti decadono dal potere di proporre nuove eccezioni , di precisare o modificare le domande ed eccezioni gi proposte nonch di formulare nuove istanze istruttorie e di depositare nuovi documenti : la decadenza pu essere dichiarata soltanto su eccezione della parte interessata da proporsi nella prima istanza o difesa successiva a norma dellaert.157 cpc.
2 bis la notificazione dell istanza di fissazione delludienza rende pacifici i fatti allegati dalle parti ed in precedenza non specificamente contestati ( comma aggiunto dal DLGS 310/2004) Il testo novellato dellarticolo 13 del Dlgs 5/2003 come modificato dal Dlgs 37/2004 cosi recita Comma 2 , se il convenuto non notifica la comparsa di risposta nel termine stabilito a norma dellarticolo 2, comma 1 lettera c ovvero dellarticolo 3, comma 2 , lattore tempestivamente costituitosi , pu notificare al convenuto una nuova memoria ovvero depositare ,previa notifica, istanza di fissazione delludienza ; in questultimo caso i fatti affermati dallattore , anche quando il convenuto abbia tardivamente notificato la comparsa di costituzione, si intendono non contestati ed il tribunale decide sulla domanda in base alle concludenza di questa; se lo ritiene opportuno il giudice deferisce allattore giuramento suppletorio

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Comma 4 fermo restando quanto disposto dai commi 1,2, e 3 linosservanza dei termini previsti dagli articoli 2, 4, 5,6,7,9 e 10 nonch le decadenze sono rilevabili soltanto su eccezione della parte che via abbia interesse da proporsi nella prima istanza o difesa successiva , a norma delart.157 cpc

La disciplina della non contestazione , nel rito societario [ che accanto ad un nuovo rito speciale a cognizione piena introduce un nuovo rito speciale semplificato a cognizione sommaria , sulla falsariga del rfre francese ( art.19) suscettibile di trasformarsi in giudizio a cognizione piena ed un rito cautelare svincolato dal vincolo di strumentalit con il giudizio di merito ed idoneo ad assumere carattere di stabilit ( art.23, lordinanza cautelare provvede anche sulle spese e mantiene la sua efficacia anche se la causa di merito non viene iniziata ) ]seppur limitata ad una particolare categoria di rapporti ,ha una portata dirompente rispetto alla tradizionale regola della irrilevanza ai fini probatori della contumacia : per :la recente cassazione 11.12.2002 17625 , la contumacia del convenuto , di per s sola considerata , non pu assumere alcun significato probatorio in favore della domanda dellattore , perch al pari del silenzio in campo negoziale , non eqivale ad alcuna manifestazione di volont favorevole alla pretesa della controparte ma lascia del tutto inalterato il substrato su cui si articola il contraddittorio per cui non si tratta di comportamento processuale ( anzi un non comportamento) dal quale il giudice possa trarre elementi di prova a norma dellart.116 poich considera il contegno delle parti nel processo e non la loro contumacia ; negli stessi termini Cassazione sezione III 18 aprile 2003 6271 secondo cui dalla contumacia della parte non possono trarsi , in linea di principio, e salvo specifiche eccezioni indicate dalla legge , argomenti di prova a sfavore della stessa per cui non sussiste violazione dellart.116 per non avere il giudice di merito tratto argomenti di prova contro il convenuto rimasto contumace Altro profilo di ammissibilit attiene ai limiti temporali di acquisizione della prova in ordine al quale per brevit si richiamano i criteri delineati da Cassazione sezione III 27 novembre 2003 n.18150 : I procedimenti di acquisizione della prova nelle controversie sorte dopo la novella del 90 trovano la loro disciplina di sbarramento nel disposto degli articoli 183 e 184. Le parti nella prima udienza di trattazione possono precisare e modificare le domande , eccezioni e conclusioni gi prese , ma perci stesso si deve intendere che possano svolgere anche le connesse attivit, intese alla formazione della prova , producendo documenti e chiedendo l ammissione di prova , anche se non labbiano fatto negli atti introduttivi del giudizio; se poi, per precisare o modificare le proprie domande eccezioni e conclusioni e per replicare abbiano optato per la trattazione scritta , ottenendo dal giudice i relativi termini con lordinanza che fissa ludienza per i provvedimenti di cui allart.184 cpc, in questa hanno ancora la facolt di chiedere lassegnazione dei termini entro iquali produrre documenti , indicare nuovi mezzi di prova e prove contrarie . Il fatto che la norma definisca perentori i termini assegnati dal giudice alle parti che ne facciano richiesta nelludienza fissata a norma dellarticolo 183, quinto comma, unitamente all interpretazione logica e sistematica delle disposizioni degli art.183 e 184 ,convincono che le parti decadono dalla facolt di produrre documenti e di indicare prove, se non lo facciano nei modi appena detti. Fuori di questo regime di preclusioni a parte la remissione in termini - sono invece le prove che il giudice pu disporre dufficio Il requisito della rilevanza della prova attiene invece alla conducenza della prova ai fini della decisione. La prova irrilevante se tende alla dimostrazione di fatti il cui accertamento assolutamente inutile ai fini della decisione(ad esempio i motivi che hanno indotto a contrarre, ove si chieda la risoluzione per inadempimento ex art.1453 di un negozio di cui non si contesti la validit) ovvero

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se verte su circostanze assolutamente pacifiche e non controverse o per le quali risultano gi acquisiti sufficienti elementi di prova(ad esempio in una domanda di adempimento contrattuale per il pagamento di un corrispettivo di vendita, potr risultare superflua lassunzione dellinterrogatorio formale sullesistenza dellobbligazione ove sia gi acquisito un atto di ricognizione del debito, sottoscritto dal preteso debitore e da questi non disconosciuto). Non pu rientrare nel giudizio preventivo di ammissibilit e rilevanza dei mezzi di prova, di cui al primo coma delart.184 cpc lapprezzamento dell attendibilit del teste poich lammissibilit attiene al rispetto delle norme che stabiliscono modalit e limiti di deduzione del singolo mezzo di prova e nessuna norma vieta di assumere un teste solo perch ritenuto inidoneo a rendere una rappresentazione precisa delle circostanze oggetto di prova mentre la rilevanza concerne il nesso tra i fatti da provare ed il riconoscimento della fondatezza della domanda o eccezione prescindendo da ogni considerazione della persona chiamata a deporre ; nel nostro ordinamento processuale civile la valutazione preventiva dellattendibilit del teste riservata al legislatore con le norme che disciplinano lincapacit a testimoniare ed quindi inibita al giudice che pu valutare con il suo prudente apprezzamento ( art.116 cpc)solo .lattendibilit delle dichiarazioni rese dai testimoni una volta che la prova sia stata assunta;deve escludersi che p ossa rientrare i tale apprezzamento il giudizio di ammissibilit e rilevanza dei mezzi di prova di cui al comma 1 dellart.184 cc perch lammissibilit attiene alle norme che stabiliscono modalit e limiti di deduzione del singolo mezzo di prova e n essuna di tali norme vieta di assumere un teste solo perch ritenuto inidoneo a rendere una rappresentazione precisa delle circostanze oggetto di prova mentre la rilevanza concerne il nesso tra i fatti da provare ed il riconoscimento della fondatezza della domanda e dell'eccezione prescindendo da ogni considerazione sulla persona chiamata a deporre ( cassazione 15 aprile 2004 n.7146 )( ; ne consegue che lammissione della prova testimoniale non pu negarsi in considerazione del suo probabile esito n egativo per linverosimiglianza delle circostanze dedotte ad oggetto della prova( quando astrattamente possibile che dette circostanze possano risultare vere ) ovvero per una pretesa inidoneit del teste a fare un resoconto preciso su di esse ( Cassazione sezione I civile; sentenza, 10-09-1999, n. 9640:deve essere ammessa la prova testimoniale diretta ad accertare il contenuto ed il valore degli oggetti depositati in una cassetta di sicurezza anche se appaia probabile che lesito di tale prova sar negativo o si ritenga che il teste sia inidoneo a fare un resoconto preciso dei fatti allegati.; la pronuncia si allinea al consolidato orientamento che considera la prova per testi rilevante e ammissibile anche quando i fatti da provare appaiano inverosimili o sia probabile un esito negativo. In questo senso, Cass. 29 maggio 1998, n. 5313, Cass. 29 agosto 1995, n. 9117, 14386 del 21.12.1999 e 5313 del 29.5.1998 ). La semplice inverosimiglianza o scarsa credibilit dei fatti allegati, in quanto si discosti dallid quod plerumque accidito il supposto esito negativo della prova ,come non possono essere ostativi allammissione della prova testimoniale (cosi come dellinterrogatorio formale) cos non possono di per s costituire ragione per disattendere la testimonianza che abbia evidenziato la ricorrenza del fatto medesimo ove non concorrano altri motivi per escludere lattendibilit del teste( Cassazione 3380 del 23.3..1995). Cass., sez. I, 10-09-1999, n. 9640 cos recita Nel nostro ordinamento processuale civile la valutazione preventiva dellattendibilit del teste riservata al legislatore (come emerge dagli art. 246 e 247 c.p.c.) ed quindi inibita al giudice, che pu valutare, secondo il suo prudente apprezzamento (ex art. 116 c.p.c.), solo lattendibilit delle dichiarazioni rese dal testimone, una volta che la prova sia stata assunta, dovendo, inoltre, escludersi che detto apprezzamento possa rientrare nel giudizio di ammissibilit e rilevanza dei mezzi di prova, di cui al 1 comma dellart. 184 c.p.c., poich lammissibilit attiene al rispetto delle norme che stabiliscono modalit e limiti di deduzione del singolo mezzo di prova, e nessuna norma vieta di assumere un teste solo perch

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ritenuto inidoneo a rendere una rappresentazione precisa delle c ircostanze oggetto di prova, mentre la rilevanza concerne il nesso tra i fatti da provare ed il riconoscimento della fondatezza della domanda o delleccezione, prescindendo da ogni considerazione della persona chiamata a deporre; ne consegue che lammissione di una prova testimoniale non pu negarsi in considerazione del suo probabile esito negativo per linverosimiglianza del fatto che si intende provare ovvero per una pretesa inidoneit del teste a fare un resoconto preciso su di esso. Non invece censurabile in sede di legittimit il giudizio anche implicito espresso dal giudice di merito in ordine alla superfluit della prova testimoniale dedotta da un parte , specie quando lo stesso giudice abbia, con ragionamento logico e giuridicamente corretto, ritenuto di aver gi raggiunto, in base allistruzione probatoria gi esperita ,la certezza degli elementi necessari per la decisione ( cassazione 9942 dell8.10.1998). Poich listruttore potr trovarsi dinanzi ad un articolata gamma di richieste istruttorie (formulate sia negli atti introduttivi che nelle note depositate nei termini fissati ai sensi dellart.184)volte allaccertamento dei fatti costitutivi delle domande principali,subordinate o dipendenti o anche dei fatti modificativi,impeditivi o estintivi allegati a sostegno delle eccezioni dedotte,sar opportuno improntare lassunzione della prova a criteri di ordine e di razionalit onde evitare un inutile spreco di attivit giurisdizionale. Il criterio informatore dovrebbe essere costituito dallordine di priorit logico-giuridica delle domande e delle eccezioni di merito . Ad esempio proposta una domanda di rilascio di un immobile che si assume concesso in comodato senza determinazione di durata ed una domanda riconvenzionale di accertamento dellusucapione dello stesso bene ,potr essere opportuno procedere preliminarmente allassunzione della prova relativa alla riconvenzionale. Ovvero ad esempio, proposta domanda di risoluzione del contratto di vendita per vizi occulti della res vendita ed eccepita la decadenza dallazione per la mancata denunzia dei vizi nei termini, la prova relativa alla fondatezza di siffatta eccezione potr essere posposta a quella concernente il riconoscimento dei vizi (che renderebbe non necessaria la denunzia)dedotto dallattore. Tale impostazione logica corrisponde ad elementari esigenze di economia processuale essendo evidente che lassunzione delle prove nellordine indicato potr consentire al g.i.la revoca o la modifica delle ordinanze ammissive di mezzi di prova non ancora assunti e ritenuti non pi utili (o la corrispondente rinuncia delle parti) qualora si pronostichi la sicura incidenza ai fini della decisione di quelli gi espletati, con un apprezzabile risparmio di attivit processuale ed una conseguente accelerazione della durata del giudizio.

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Astensione segreto dufficio - La testimonianza del difensore ( il tema della incapacit a testimoniare forma oggetto di altra relazione)
Astensione

La facolt di astensione regolata dallart. .249 c.p.c che rinvia agli artt..351 e 352 cpp che richiamano gli artt.200,201,202, 204 cpp (segreto professionale,segreto di Stato ,segreto dufficio, cause di esclusione del segreto): Il segreto diplomatico e consolare tutelato da numerose convenzioni internazionali, convenzione di Vienna del 18.4.61 resa esecutiva dalla legge 804/67, dalla convezione italo polacca del, 9.11.73 resa esecutiva con legge 425/76 e dalla convezione italo cecoslovacca del 10.10.75 resa esecutiva con legge 681/78 Lart.11 della Convenzione dellAja del 18.3.70 sullassunzione delle prove allestero in materia civile e commerciale, ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge 24 ottobre 80 n.745, prevede che la rogatoria non venga eseguita in quanto la persona interessata rifiuta di deporre in quanto abbia il privilegio o lobbligo di rifiutarsi. a) sia in base alla legge dello Stato richiesto(lex loci) b) sia in base alla legge dello stato richiedente e detto privilegio o obbligo siano stati specificati nellatto rogatorio o , se del caso , attestati dallautorit richiedente a richiesta dellautorit richiesta. Inoltre ogni Stato contraente pu dichiarare di riconoscere tali privilegi o obblighi stabiliti dalla legge di Stati diversi dallo Stato richiedente e dallo Stato richiesto, nella misura specificata in tale dichiarazione. La tutela del segreto professionale si fa strada nella giurisprudenza comunitaria ; la Corte di Giustizia afferma il principio che in tutti gli stati membri la corrispondenza tra avvocato e cliente tutelata dal segreto in forza di un principio generale comune a tutti questi stati anche se la portata di detta tutela ed i mezzi per attuarla variano da uno stato allaltro( sentenza del 18 maggio 1982 in Australian Mining and Smelting Europe limited (UK)contro commissione delle comunit europee );nella specie la ricorrente invocando il legal privilege, proprio del diritto inglese ,contestava il diritto degli agenti della commissione, muniti di mandato ai fini di un ispezione, di visionare tutta la corrispondenza intercorsa tra la societ e lavvocato ritenendo i documenti avente carattere riservato coperto dal detto legal privilege. La Corte ritiene che debba essere esclusa dallesibizione dei documenti aziendali la corrispondenza tra avvocato e cliente e sul punto accoglie il ricorso ed annulla, in parte de qua, la decisione della Commissione. Per effetto della norma di coordinamento di cui allart.208 del dlg 271/89 con lentrata in vigore in data 24.10.89 del nuovo cpp il rinvio ricettizio agli artt.351 e 352 si i ntende oggi riferito agli artt.200.201, 202, e 204. Lart.200 cpp , estendendo la tutela processuale del segreto professionale, amplia lambito soggettivo delle categorie facultate ad astenersi includendovi , al punto 3 i giornalisti professionisti iscritti agli appositi albi professionali e al punto 1, lettera d gli esercenti uffici o professioni ai quali la legge riconosce la facolt di astenersi dal deporre determinata dal segreto professionale( consulenti del lavoro, - come gi dottori commercialisti, ragionieri collegiati e periti commercialisti ai quali per espresso disposto dellart.1 della legge 507 del 5.12.87 si applica lart.249 cpc ancorch il segreto professionale non paia ricevere adeguata tutela nel caso in cui siano destinatari di un ordine di esibizione ex art.210 cpc - nonch linvestigatore privato equiparato dallart.222, n.4 coordinamento cpp al ctu (articolo 200, punto 1 lettera b) cpp ).

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Vi quindi la necessit di tener conto di una pluralit di fonti normative delle quali dare una configurazione sistematica coerente tra cui ad esempio anche le convenzioni bilaterali tra lo Stato ed alcune confessioni acattoliche per il diritto di astensione dei ministri di culto2 La facolt di astensione non accordata in relazione alla qualit soggettiva del teste ma alla natura del fatto ed alla sua relazione con la posizione funzionale del teste al quale noto per ragioni attinenti al suo ministero, ufficio o professione per cui lesenzione dal dovere di testimoniare pu riguardare solo una parte dei fatti oggetto della prova.. La sussistenza di un facolt di astensione non esime il teste dallobbligo di comparire dinanzi al g.i. (salvo che non ricorra una delle ipotesi di cui allart.255 cpc a proposito dellesonero dallobbligo di comparizione del teste) che verificher la fondatezza della dichiarazione di astensione decidendo con ordinanza sulle relative questioni, provvedendo ai preliminari accertamenti necessari, dichiarando che il teste esentato dallobbligo di deporre nel caso in cui verifichi che la dichiarazione fondata e disponendo che invece il teste deponga nel caso in cui ne ravvisi linfondatezza e denunciandolo al PM , nel caso di persistente rifiuto di deporre, a norma delart.256 cpc In assenza di espressa previsione il giudice non ha lobbligo di avvertire il teste di astenersi dalla facolt di deporre.
Corte di Cassazione del 13.3.96 n.2058 ritiene pienamente valida la deposizione resa dal consulente del lavoro anche nellipotesi in cui il giudice abbia omesso di avvertirlo del suo diritto di astenersi dal testimoniare, atteso che n lart.351 cpc , vecchio testo- che prevedeva il diritto di alcuni professionisti di astenersi dal testimoniare nei procedimenti penali su ci che era stato loro confidato o era prevenuto a conoscenza per ragione della professione esercitata, diritto di astenersi esteso al consulente del lavoro dallart.6 della legge 11 gennaio 79 n..12- norma applicabile al processo civile in forza dellart.249, n lart.200 del nuovo cpp prevedono un obbligo per il giudice di avvisare il teste della sua facolt di astenersi, come previsto, invece, per i prossimi congiunti dellimputato dallart.350 cpp.( vecchio testo) e dalart.199 nuovo testo cpp; la suddetta diversit di trattamento trova infatti giustificazione nel fatto che i prossimi congiunti dellimputato, a differenza dei professionisti, possono ignorare lesistenza di tale facolt e trovarsi cosi in conflitto con i sentimenti di solidariet familiare che potrebbero indurli a dichiarazioni menzognere.

Gli artt.201 e 202 c.p.p prevedono lobbligo di astensione dei pubblici ufficiali, pubblici impiegati e incaricati di pubblico servizio per fatti coperti dal segreto dufficio (art.201 cpp) e dal segreto di Stato (202 cp)( i soggetti indicati dallart.200 non possono invece essere obbligati a deporre);nel caso di segreto di Stato occorre informare la Presidenza del consiglio dei ministri affinch ne dia conferma:in caso di silenzio per oltre 60 giorni dalla notificazione della richiesta il giudice ordina al teste di deporre. Nel caso in cui sia invece confermata la esistenza del Segreto di Stato e la prova sia essenziale per la definizione del processo, il giudice penale dichiara non doversi procedere, a norma dellart.202 , 3 cpp, per la esistenza del segreto di Stato. Ci si chiede a quale soluzione possa condurre nel giudizio civile il rinvio ricettizio a tale previsione da parte dellart.249 cpc. Verosimilmente si dovrebbe ipotizzare un rigetto nel merito della domanda per difetto di prova. Gli avvocati non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto in ragione della loro professione e ci sia nei processi penali(art.200,1 comma, sub b c.p.c) sia nei processi civili(art.249 che richiama le disposizioni processuali penali) sia pi genericamente nei giudizi di qualunque specie(art.13 r.d 1578 del 27 novembre 33). Dubbi di legittimit costituzionale hanno investito la disciplina della facolt di astensione dei testimoni nel processo, a tutela del segreto professionale, nella parte in cui consente agli avvocati di astenersi dal deporre ma non prevede analoga facolt per i praticanti
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Licastro Tutela del segreto professionale e ministri di culto: il caso dei testimoni di Geova, in Il Diritto di famiglia e delle persone,1997

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Lordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale del Tribunale di Udine del 26 gennaio 96 solleva dubbi di legittimit costituzionale dellart.249 cpc in r elazione allart.200 nuovo cpp che sostituito lart.351 cpp- nella parte in cui non estende lapplicabilit della norma relativa alla facolt di astensione dal testimoniare- su fatti destinati a rimanere riservati, conosciuti in regione dellattivit svolta per ottemperare alla pratica professionale - anche in favore dei praticanti procuratori legali che abbiano assistito a colloqui tra il cliente e lesercente la professione legale presso il cui studio svolgono il tirocinio - e dellart.13 del r.d.l 27 novembre 1933 n.1578( ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore) nella parte non prevedenel novero dei soggetti legittimati ad esercitare la facolt di astensione per ragioni di segreto professionale- anche i praticanti procuratori legali(oggi praticanti avvocati con la soppressione dellalbo dei procuratori e lunificazione delle due categorie disposta dalla legge n.27/97).. Nella specie il giudice istruttore preso il Tribunale di Udine, nel corso di un processo civile in cui il testimone intendeva astenersi dal deporre , avendo concorso a prestare assistenza ad una parte nel giudizio quale procuratore legale presso lo studio del professionista che ne aveva rappresentanza e difesa , allatto di procedere allassunzione del testimone, ha denunciato le citate disposizioni nella parte in cui non prevedono che possano astenersi dal deporre anche i procuratori chiamati a deporre e che abbiano assistito a colloqui tra il cliente e lavvocato dello studio dove svolgono la pratica forense per sospetta violazione del principio di uguaglianza , giacch sarebbero tenuti a compiere attivit che , come per lavvocato presso il quale svolgono la pratica implicano al conoscenza di fatti e circostanze destinati a restare riservati , del diritto di difesa che implica l affidamento del cliente al professionista che lo assiste il quale non pu essere costretto a divenire teste contro il suo assistito in modo da rendere una sorta di confessione Secondo il giudice remittente le disposizioni denunciate violerebbero il principio di uguaglianza di cui allart.3 della costituzione giacch anche i praticanti sarebbero tenuti a compiere attivit - che come per lavvocato presso il cui studio svolgono la pratica- li porta a conoscenza di fatti e circostanze destinate a rimanere riservate e lederebbero il diritto di difesa di cui allart.24 della costituzione che implica laffidamento del cliente al professionista che lo assiste il quale non pu essere costretto a divenire teste contro il suo assistito, in modo da rendere una sorta di confessione per interposta persona La Corte costituzionale con sentenza n.87 del 25 marzo-8 aprile 97 ( G:U 16 del 16 aprile 97) , fornendo una interpretazione della norma impugnata diversa da quella proposta dal giudice a quo, ha dichiarato non fondata la questione di legittimit costituzionale dellart.249 del cpc in relazione allart.200 cpp e delle norme dellordinamento delle professioni di avvocato e procuratore( articolo 13 del rdl 27 novembre 1933 n.1578) sollevata in riferimento allart.3 primo comma e 24,primo comma, della costituzione, dal giudice istruttore del Tribunale remittente osservando al riguardo che lesenzione dal dovere di testimoniare non diretta ad assicurare una condizione di privilegio personale a chi esercita una determinata professione ma destinata a garantire la piena esplicazione del diritto di difesa- consentendo che ad un difensore tecnico possano, senza alcuna remora, essere resi noti fatti e circostanze la cui conoscenza necessaria o utile per lesercizio di un efficace ministero difensivo ed assume perci carattere oggettivo essendo destinata a tutelare le attivit inerenti alla difesa e non linteresse soggettivo del professionista pertanto non pu non estendersi a chi, essendo iscritto nel registro dei praticanti, adempie agli obblighi della pratica forense presso lo studio del professionista con il quale collabora con il compimento degli atti tipici dellattivit professionale forense che devono essere svolti ottemperando al dovere di riservatezza(art.1 del dpr 10 aprile 90 n.101, che regolamenta la pratica forense in attuazione della legge 24 luglio 85,n,406) ed a cui si estendono le garanzie connesse al ministero professionale. (La dottrina ha del resto affermato ripetutamente c he il

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segreto professionale pi che nellinteresse dei professionisti e dei clienti stabilito nellinteresse pubblico e lobbligo di osservarlo assoluto e inviolabile). Il rispetto del segreto professionale volto a garantire effettivit al diritto alla riservatezza ed alla libera manifestazione del pensiero che ha valenza di principio costituzionale, essendo un diritto inviolabile della persona intimamente connesso al diritto di difesa La Corte osserva che la complessiva disciplina normativa del segreto professionale di chi esercita la professione forense e della correlativa facolt di astenersi dal deporre, quale testimone in giudizio, su quanto conosciuto nellesercizio di tale professione, si fonda su un requisito soggettivo - riferito alla condizione di essere la persona abilitata ad assumere la difesa della parte in giudizio -e su un requisito oggettivo -riferito alloggetto della deposizione che deve concernere circostanze conosciute per ragione del proprio ministero difensivo o dellattivit professionale e risponde allesigenza di assicurare una difesa tecnica , basata sulla conoscenza di fatti e situazioni non condizionata dallobbligatoria trasferibilit di tale conoscenza nel giudizio, attraverso la testimonianza di chi professionalmente svolge una tipica attivit difensiva. Il giudice a quo aveva ritenuto di dover escludere la possibilit di un ricorso allinterpretazione estensiva o allanalogia, dal momento che lastensione a favore degli avvocati e procuratori appariva come un eccezione da interpretare in modo rigoroso alla regola generale dellobbligo di testimoniare. La corte rileva invece che nella specie la facolt di astensione dellavvocato non costituisce un eccezione alla regola generale dellobbligo di rendere testimonianza ma essa stessa espressione del diverso principio di tutela del segreto professionale da parte di chi adempie al ministero forense. La disciplina della facolt di astensione il risultato del bilanciamento tra il dovere di rendere testimonianza e quello di mantenere il segreto su quanto appreso in ragione dellattivit professionale e lampiezza della facolt di astensione dei testimoni va interpretata nellambito delle finalit proprie di tale bilanciamento il che rende possibile estendere, in via interpretativa, quanto previsto per gli avvocati ai praticanti procuratori. La Corte ha concluso che- avuto riguardo ai criteri di bilanciamento seguiti dal legislatore tra il dovere di rendere la testimonianza e quello di mantenere il segreto su quanto appreso in ragione della professione- debba darsi alle disposizioni denunciate una interpretazione compatibile con la Costituzione cio che ne individui il contenuto normativo senza determinare il contrasto con i precetti costituzionali. Deve quindi essere preferita linterpretazione compatibile con la costituzione secondo un principio pi volte enunciato dalla Corte ( vedi sentenza 421 del 96). La corte fa applicazione del consolidato principio - che vincola anche il giudice nell'applicazione del diritto secondo cui si pu procedere ad una dichiarazione di incostituzionalit soltanto ove non sia possibile, nonostante l'uso di tutti gli strumenti offerti dall'ermeneutica giuridica, un'interpretazione adeguatrice della norma stessa alla Costituzione e cio quando l'interprete ha a sua disposizione gli strumenti ermeneutici per colmare la lacuna legislativa e le disposizione denunciate, cos come inserite nel sistema, possono ben interpretarsi nel senso indicato e resistono alle censure di incostituzionalit. <<<<<>>>>> Nella giurisprudenza di merito non sono isolati i dubbi di legittimit costituzionale dellart.249 cpc laddove non prevede la facolt di astensione dei prossimi congiunti: Non v dubbio che a seguito dellabolizione del divieto di deporre di cui allart.247 cpc, dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla sentenza n.248 del 74, non essendo applicabile, in mancanza di un richiamo espresso ,lart..350 cpp il coniuge e gli altri stretti congiunti restano esposti allobbligo di deporre ed alle conseguenze penali della falsa dichiarazione anche

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nellipotesi in cui dalla loro deposizione possano derivare conseguenze sfavorevoli al proprio congiunto effetto tanto pi iniquo se si considera che solo i soggetti incapaci di deporre possono beneficiare della speciale causa di non punibilit prevista dasllart.384 n.2 cp LOrdinanza del Pretore di Lecce del 4.12.86.ritiene non manifestamente infondata in riferimento allart.3 della costituzione- la questione di legittimit costituzionale dellart.249 cpc nella parte in cui detta norma, al contrario di quanto avvenga nel processo penale, non fa rientrare i prossimi congiunti tra coloro che possono astenersi dal testimoniare nel processo civile Con sentenza del 29.10.87 n.352 la Corte Costituzionale ha dichiarato la inammissibilit della questione di legittimit costituzionale dellart.249 cpc, in riferimento allart.3 della costituzione nella parte in cui non fa rientrare i prossimi congiunti della parte tra coloro che possono astenersi dal testimoniare nel processo civile. Lart. 249 c.p.c. estende al processo civile le disposizioni degli art. 351 e 352 c.p.p. relative alla facolt di astensione dei testimoni, e non anche lart. 350 (diritto dei prossimi congiunti di astenersi dal testimoniare), modificato in virt della l. 18 giugno 1955 n. 517, ma lart. 350 non consta del solo 1 comma, che consente di astenersi ai prossimi congiunti dellimputato o di uno dei coimputati, ma si diffonde nei successivi tre commi a dettare regole che non possono essere estese al processo civile, e, pertanto, la questione sottoposta allesame della corte non pu essere risolta con collegare lillegittimit dellart. 249 al mancato richiamo, nel medesimo, dellart. 350. Daltro canto, il sospetto dincostituzionalit dellart. 249 non pu essere eliminato con proclamare una sorta di superiorit sostanziale del processo penale sul processo civile perch in questultimo ricevono garanzia beni che sono meritevoli di difesa in non minor misura di quelli che costituiscono oggetto del processo penale (si pensi alle questioni di stato e ai rapporti di lavoro).
Osserva la Corte che il mancato richiamo -nellart. 249 cpc dellart.350 cpp concernente il diritto dei prossimi congiunti dellimputato di astenersi dal testimoniare non pu formare oggetto di pronuncia di illegittimit costituzionale, in quanto le regole poste nei commi secondo, terzo, quarto dello stesso art.350 non sono estensibili al processo civile; ma ancorch sussista egualmente il sospetto di incostituzionalit del precitato art.249 cpc dal momento che il processo civile garantisce beni meritevoli di tutela in non minor misura di quelli oggetto del processo penale la relativa problematica va affidata al legislatore:

Corte cost. 29 ottobre 1987, n. 352, Foro it., 1988, I, 1759: dichiara dunque l'inammissibilit della questione relativa all'art. 249 c.p.c. (all'audizione dei testimoni si applicano le disposizioni degli art. 351 e 352 c.p.p.) nella parte in cui non fa rientrare i prossimi congiunti tra coloro che possono astenersi dal testimoniare (l'art. 350 c.p.p., infatti, non richiamato). Secondo la corte, la questione non pu essere risolta col collegare l'illegittimit dell'art. 249 al mancato richiamo, nel medesimo, dell'art. 350 (l'art. 350 non consta del solo primo comma, ... ma si diffonde nei successivi tre commi a dettare regole che non possono essere estese al processo civile); d'altro canto, il sospetto di incostituzionalit non pu essere eliminato col proclamare una sorta di superiorit sostanziale del processo penale sul processo civile. E' vero tuttavia che in altre occasioni la Corte costituzionale non ha mancato di richiamare una determinata previsione normativa, estendendola alla fattispecie in quanto ad essa applicabile. Una volta allargata la facolt di astensione ai prossimi congiunti, potrebbero applicarsi le regole procedurali di cui agli art. 205 c.p.c., relativo alla risoluzione degli incidenti in ordine alla prova, e 351 c.p.p., sul diritto d'astenersi dal testimoniare e divieto d'esame determinati dal segreto professionale o di ufficio. La corte con la sentenza 23 luglio 1974, n. 248, Foro it., 1974, I, 2220, con nota di richiami, aveva dichiarato fondata la questione di legittimit dellart. 247 c.p.c., affermando cos la capacit a testimoniare anche dei prossimi congiunti sotto il vincolo del giuramento. Questa sentenza, per, se da un lato ha consentito ai prossimi congiunti di testimoniare, dallaltro nulla

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disse (n probabilmente poteva dire) in ordine alla facolt di astensione dei congiunti: ed il codice di procedura civile stante loriginario tenore dellart. 247 non si pone il problema della facolt di astensione di tali soggetti (v. art. 249 c.p.c.), problema disciplinato, invece, dallart. 350 del c.p.c. penale, che peraltro non ha mai contenuto alcun divieto di testimoniare per i prossimi congiunti (cfr., COMOGLIO, Incapacit e divieti di testimonianza nella prospettiva costituzionale, in Riv. dir. proc., 1976, 43 ss., 71 ss.;). La corte, con la sentenza 352/1987 afferma di non poter intervenire nuovamente in materia, per correggere la portata della sua precedente sentenza 248/74, , Nel senso che dopo la sentenza 248/74 sia necessario lintervento del legislatore, v. COMOGLIO, cit. Il problema della previsione o meno della facolt di astensione per i prossimi congiunti chiamati a testimoniare, nasce infatti in conseguenza della sent. n. 248/74 con cui la Corte costituzionale dichiara l'illegittimit del divieto di testimoniare ad essi relativo. E' solo una volta ammessa la capacit testimoniale dei congiunti anche nel processo civile, infatti, che per il richiamo dell'art. 249 c.p.c. unicamente agli art. 351 e 352 c.p.p., pu profilarsi un contrasto col principio di uguaglianza. Il brusco passaggio dal divieto all'obbligo di testimoniare trascura inoltre completamente, due dei profili che avevano fondato il divieto medesimo (l'inattendibilit dei testi e l'esigenza di tutelare l'unit e la pace familiare), di cui la pronuncia del '74 non si era occupata ,per rispettare i quali (in specie per il secondo profilo) si suggerisce in dottrina di introdurre la facolt di astensione, o quantomeno di prevedere normativamente che l'assunzione della testimonianza non avvenga nelle forme canoniche, con obbligo di giuramento e rischio che il teste incorra nel reato di falsa testimonianza, ma in quelle dell'interrogatorio libero, di cui all'art. 421 c.p.c. (e all'art. 117 stesso codice). Si auspica quindi un intervento legislativo che ammetta, con le opportune m odalit di controllo da parte del g.i la facolt di astensione da parte dei soggetti cui si applicava labolito divieto di cui allart.247 cpc. Tale problematica, in assenza di alcun intervento legislativo appare ancora attuale tanto pi che lart.199 del codice di procedura penale dell88 ha esteso lambito soggettivo della facolt di astensione dei prossimi congiunti includendovi i soggetti legati da vincoli di adozione , da legami di fatto di convivenza more uxorio, al coniuge separato, divorziato o nei cui confronti sia intervenuta sentenza di annullamento del matrimonio al fine di contemperare la esigenza di accertamento della verit con quella di tutela dei sentimenti di solidariet familiare. Con sentenza n.205 del 27 /6/97 viene dichiarata inammissibile analoga questione di legittimit costituzionale dellart.249, in riferimento agli artt.3,29 costituzione ( ed infondata con riferimento allart 24, secondo comma,della costituzione )sollevata dal giudice per le indagini preliminari del tribunale di Venezia ( in un procedimento penale per falsa testimonianza in ragione della deposizione gi resa in un processo del lavoro dalla figlia della parte attrice ascoltata come testimone e non interrogata liberamente dal giudice) La decisione pare improntata, per certi aspetti, alla stessa ratio ispiratrice della citata sentenza 8 aprile 97 ,n.87, richiamando la necessit di bilanciare la possibile astensione dal dovere di testimoniare con altri valori costituzionalmente garantiti. Il giudice remittente muove censure di illegittimit costituzionale allart.249 cpc nella parte in cui, nel disciplinare la facolt di astensione dei testimoni attraverso le norme dettate per il processo penale ( art.351 e 352 cpc ora da intendere articoli 200, 201 e 202 del nuovo cpp) non richiama anche la facolt di astensione dei prossimi congiunti, che nel processo penale non possono essere obbligati a deporre e devono essere avvertiti della facolt di astenersi ( art.199 nuovo cpp). Il giudice a quo dubita che la mancata previsione nel processo civile della facolt di

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astensione dei prossimi congiunti che sarebbe dovuta allomesso coordinamento delle diverse disposizioni a seguito della dichiarazione di illegittimit costituzionale delloriginario divieto per essi di testimoniare sia in contrasto: - A)con gli art.3 e 29 della costituzione per disparit di trattamento rispetto ad altre situazioni, considerate analoghe nelle quali assicurata la tutela del diritto e del dovere di riserbo ( segreto professionale e segreto di ufficio) ed alla facolt di astensione degli stessi soggetti nel processo penale mentre irragionevolmente non sarebbe attribuito alcun rilievo ai vincoli ed ai rapporti familiari, sacrificati totalmente al dovere di dire la verit rendendo testimonianza; - B)con il diritto di difesa garantito dallart.24 della costituzione ed inteso non come diritto alla difesa tecnica , ma in senso ampio, come diritto al trattamento pi favorevole previsto dallordinamento per determinate categorie di testimoni, non punibili se non avvertiti della facolt, loro riconosciuta, di astenersi dal testimoniare( articolo 384, secondo comma cpp). Con riguardo al profilo A osserva la Corte che i problemi posti in relazione allart.249 , come gi osservato con la sentenza n.352/87 , restano affidati al legislatore, comprendendo la disciplina del diritto di non testimoniare nel processo penale( art.350 vecchi cpc) regole che non possono essere estese al processo civile e che le regole poste per il processo penale non costituiscono necessariamente il modello per ogni altra disciplina processuale. Il giudice remittente aveva osservato che una volta superato, nel processo civile, il divieto di deporre delle persone legate di vincolo di parentela con le parti del giudizio (gi posto dallart.247 cpc )con la declaratoria di illegittimit costituzionale di cui alla sentenza n.248 del 1974, divieto ispirato ad una aprioristica valutazione negativa di credibilit del testimone, poco compatibile con il principio del libero convincimento del giudice nella valutazione delle prove ed in contrasto con il diritto di difesa garantito dallart.24 della costituzione ,sarebbe venuto a mancare del tutto qualsiasi rilevo dei vincoli di solidariet familiare in relazione al generale dovere di prestare testimonianza, vincoli che il legislatore considera invece nellassicurare la facolt di astenersi nel deporre nel processo penale. La Corte osserva che lordinamento riconoscendo anche in altre particolari situazioni le esigenze di tutela dei diritti della persona, ammette lesenzione del dovere di testimoniare quando la deposizione possa incidere su taluni beni costituzionalmente protetti e considera nella sua complessiva articolazione anche la salvaguardia della famiglia, nel rispetto dei doveri di solidariet che ne derivano ma poi lo stesso ordinamento a disciplinare , casi estensione e modalit dellesenzione dal testimoniare, bilanciando i diversi interessi in gioco, in modo da salvaguardare anche il diritto alla prova quale strumento del diritto di difesa ed il processo La corte perviene sul punto A ( art.3 e 29 costituzione) ad una pronuncia di inammissibilit della questione in presenza di una pluralit di scelte e di modelli che il legislatore pu adottare comprendendo la disciplina del diritto di non testimoniare nel processo penale ( art.350 del cpp del 1930) regole che non possono essere estese al processo civile: n le regole poste per il processo penale costituiscono necessariamente il modello per ogni altra disciplina processuale In riferimento al punto B (articolo 24 della costituzione) dichiara la questione manifestamente infondata giacch quale che sia lampiezza da riconoscere al diritto di difesa, questo non pu comprendere, la pretesa allestensione di cause di non punibilit i nerenti alla disciplina sostanziale delle figure di reato. Anche la dottrina (Saletti, Rivista di diritto processuale 1975) auspica un intervento legislativo per eliminare lo squilibrio venutosi a creare tra la materia civile e quella penale a seguito della declaratoria di illegittimit costituzionale dellart.247 cpc che , abolendo il divieto di

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testimoniare dei prossimi congiunti (che affondava le sue radici nel diritto napoleonico e che stato riprodotto nel codice del 42 negli stessi termini in cui sussisteva nel codice del 1865) ha determinato un brusco capovolgimento di situazioni tra la materia penale e quella civile perch nella prima la testimonianza dei prossimi congiunti ammessa con la facolt di astensione ,nella seconda si passati, allimprovviso, da un regime assolutamente restrittivo(divieto assoluto di testimonianza) ad uno pi estensivo ( incondizionato dovere di deporre) di quello previsto dal codice di procedura penale. Si sollecita quindi un intervento legislativo che elimini il divario venutosi a creare a seguito della sentenza 248/74. Incapacit a testimoniare del difensore Particolarmente controversa la posizione del difensore considerato che le cause di incapacit a testimoniare ed i relativi divieti sono tassativamente indicati dallart.246 cpc e non sono suscettibili di interpretazione estensiva. Gli avvocati non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto per ragione della loro professione, e ci sia nei processi penali (art. 200, 1 comma, sub b, c.p.p.), sia nei processi civili (art. 249 c.p.c., che richiama le disposizioni processuali penali), sia pi genericamente nei giudizi di qualunque specie (art. 13 r.d. 27 novembre 1933 n. 1578) . Questo principio, esteso anche ai praticanti ( vedi sentenza della corte costituzionale n87 97 che fornisce una interpretazione costituzionalmente orientata dellart.249 cpc) non richiede particolari spiegazioni: esso diretto ad impedire che determinati soggetti, in quanto destinatari di particolari doveri, possano essere obbligati a deporre su fatti e circostanze di cui abbiano avuto cognizione in seguito a rivelazioni o confidenze ricevute dai clienti, o comunque appresi nellesercizio dellattivit professionale. ( Remo Danovi , note a tribunale di Milano dell8.5.96 che appresso di commenta ) In effetti, il fondamento della facolt di astensione riposa, sotto il profilo sostanziale, nellart. 622 c.p., che tutela linteresse alla inviolabilit del segreto e punisce chiunque, avendo notizia per ragione del proprio stato o ufficio, o della propria professione o arte, di un segreto, lo rivela senza giusta causa. Non un caso che sia la rubrica dellart. 622 c.p., sia quella dellart. 200 c.p.p. facciano riferimento al segreto professionale: questo infatti il cardine dellintero sistema difensivo, che vede nella fiducia tra parte assistita e patrono (e nella custodia del segreto che laccompagna) un valore essenziale per la stessa realizzazione del diritto di difesa costituzionalmente garantito . - Affermato lobbligo per lavvocato di non rivelare le notizie apprese nellesercizio del suo mandato, e correlativamente il diritto di astenersi ove sia chiesta la sua testimonianza (il diritto di tacere), i princip sono stati posti in discussione in alcuni casi nei quali stata richiesta la testimonianza dellavvocato in costanza di mandato (per lo pi su iniziativa dello stesso cliente che esonera, per cos dire, il proprio avvocato dal rispetto del segreto ed anzi gli richiede espressamente di riferire su fatti e circostanze conosciuti nellambito dellattivit difensiva svolta) . Dal punto di vista sostanziale, che il segreto copre soltanto quanto stato appreso nellesercizio dellufficio o professione (art. 200 c.p.p.), ovvero quanto stato confidato (allavvocato) o sia pervenuto a sua conoscenza per ragione del suo ufficio (art. 13 l.p.f.), e dunque non copre quanto in ipotesi sia conosciuto dallavvocato prima di assumere il mandato difensivo (onde in tal caso lavvocato non pu invocare il segreto professionale e non pu sottrarsi alla testimonianza neppure se vorrebbe) . Ma sia nel primo che nel secondo caso si pone il problema del rapporto tra la posizione che lavvocato viene ad assumere come testimone e la funzione difensiva e pi in particolare il

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problema della capacit o incapacit a testimoniare dellavvocato nel giudizio in cui siano espletate le sue attivit difensive. Vi infatti una percettibile inconciliabilit tra le due funzioni, dal momento che il testimone ha lobbligo di dire soltanto la verit (e tutta la verit), mentre il difensore rappresenta la parte e la assiste, in entrambi i casi dovendo assicurare soltanto la lealt e probit (con tutta la fedelt possibile) a sostegno degli interessi difesi . La giurisprudenza ha avuto modo di intervenire in una serie non numerosa di casi, affermando per lo pi il principio che non vi incompatibilit tra la qualit di difensore e quella di testimone. Ripercorrendo l iter giurisprudenziale formatosi sul punto ,una isolata giurisprudenza di legittimit ormai risalente (cass.13 aprile 51 n.893 ) aveva escluso lincapacit a testimoniare del procuratore costituito in giudizio ed a maggior ragione dellavvocato non rientrando essi nel novero delle persone indicate dallart.246 cpc che abbiano cio nella causa un interesse che potrebbe legittimare la lori partecipazione al giudizio salve le opportune valutazioni sulla loro attendibilit mentre la successiva evoluzione interpretativa della giurisprudenza di merito era pervenute ad opposte conclusioni(Tribunale di Napoli del 15 dicembre 76 afferma lincompatibilit solo in costanza di mandato) In effetti le ipotesi di cui allart.246 cpc sono tassative,anche perch limitatrici di un diritto, dovendosi escludere interpretazioni estensive della cause di incapacit che ricorrono solo quando una persona abbia nella causa un interesse personale, concreto ed attuale che, ai sensi delart.100 cpc, sia tale da coinvolgerla nel rapporto controverso e da legittimare una sua assunzione della qualit di parte in senso sostanziale e processuale del giudizio e non gi un mero interesse di fatto in relazione a situazione ed a rapporti diversi da quello oggetto della vertenza anche se con questo in qualche modo connessi(Cass.4.8.95,n.8605 e 26 maggio 98 n.5221 e 2.3.98 n.2266). Una articolata ordinanza del Tribunale di Milano dell8 maggio 96 , con ampia nota di Remo Danovi ,che si segnala perch ripercorre con estrema chiarezza le posizioni assunte dalla dottrina e dalla giurisprudenza(Foro Italiano 97, parte I ,956) ,resa in sede di reclamo, afferma che il difensore di una delle parti del processo istituzionalmente e funzionalmente incapace a rendere testimonianza nellambito dello stesso processo. Argomenta il Tribunale che il testimone persona diversa dai soggetti processuali laddove il procuratore soggetto che assume la rappresentanza processuale della parte ai sensi dellart.83 e 84 cpc e che la capacit di testimoniare in funzione della estraneit al processo e che chiunque partecipa al processo in una posizione tipica svolge una funzione alla quale deve restare fedele e non pu assumerne un altra senza contraddire alla prima in quanto la tipizzazione e la reciproca inconfondibilit delle funzioni essenziale alla dialettica del processo che verrebbe pregiudicata dal cumulo e dalla confusione di tali funzioni e dalla commistione dei ruoli processuali.(Satta,Commentario).Tale esigenza si pone in modo pi pressante dopo la entrata in vigore della legge n.27 del 97 che ha soppresso lalbo dei procuratori ed abolito la distinzione tra le due professioni di procuratore -che rappresenta la parte- e di avvocato -che lassiste- che era sancita dagli artt.83 e 87 cpc valutabile diversamente ai fini dellincapacit dal momento che solo il procuratore che rappresentava e sostituiva la parte avrebbe potuto essere incapace di testimoniare. Quindi finch permane la funzione difensiva di assistenza e e rappresentanza non pu essere assunta dallavvocato nello stesso processo una posizione di estraneit e alternativit quale si attribuisce per definizione al teste determinandosi diversamente una inconciliabilit di ruoli che non lincapacit definita dallart.246 cpc ma una incompatibilit di funzioni e di ruoli di carattere

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eminentemente istituzionale e funzionale(la dottrina ,Grifantini, lincapacit a testimoniare ha elaborato la figura della incompatibilit sottolineando che la incapacit consiste nellinidoneit di un soggetto ad assumere la qualit di teste e lincompatibilit si ha quando un soggetto ,pur essendo capace, non legittimato a deporre a causa della posizione assunta o dellattivit esercitata nel processo; lincompatibilit presuppone quindi lesistenza della capacit a deporre)che impone per lavvocato nel processo un duplice e alternativo obbligo di astensione: come teste(se viene invocato il diritto alla riservatezza ed al segreto professionale) come difensore se (se viene privilegiato il diritto alla testimonianza)dovendo comunque evitarsi la confusione di un ruolo soggettivo di difesa con una funzione oggettiva di testimonianza.. Il giudice in tal caso se lavvocato non rinuncia al mandato difensivo applicher lart.245 cpc che gli consente di eliminare i testimoni che non possono essere sentiti per legge mentre la testimonianza potr essere raccolta qualora lattivit difensiva sia venuta a cessare prima del provvedimento di ammissione del giudice. Nel caso di dismissione del mandato, se la testimonianza stata resa, il difensore non potr riassumere il mandato permanendo la qualit di teste fino alla sentenza definitiva. Osserva ancora il Tribunale che le circostanze sulle quali il procuratore teste chiamato a deporre potrebbero anche non giovare alla parte e creare perci un conflitto di interessi per cui lobbligo del teste di rendere una deposizione obiettiva e veritiera mal si concilia con il potere dovere di assistenza e difesa della parte nel cui interesse egli esercita il mandato che gli impone soltanto la lealt e probit a sostegno degli interessi difesi .Le conseguenze negative dellesercizio della facolt di testimoniare potrebbero arrivare alla commissione del reato di violazione del segreto professionale (ove la testimonianza fosse resa contro la volont della parte). In ultimo osserva il Tribunale che i testimoni devono essere sentiti separatamente ai sensi dellart.251 cpc al fine di preservare la genuinit delle singole deposizioni e rendere, in ipotesi, possibile, in caso di difformit e contrasto di contenuti, il confronto tra pi testimoni tant che in dottrina si addirittura affermato che la prova testimoniale assunta in violazione della suddetta norma dovrebbe ritenersi nulla per inidoneit al raggiungimento dello scopo e che tale finalit sarebbe vanificata dalla presenza del difensore allescussione di tutti gli altri testimoni sia precedenti che successivi alla propria deposizione, in ragione dei doversi di assistenza discendenti dal mandato:.( TRIBUNALE DI ROMA; ordinanza, 16-02-1989La norma dellart. 251, 1 comma, c.p.c. nel disporre che i testimoni sono esaminati separatamente, destinata a salvaguardare la veridicit e loriginalit delle risposte dei testimoni; tuttavia, nel silenzio della legge, il mancato allontanamento dei testi dallaula delludienza non pu costituire motivo di nullit ma soltanto ed eventualmente dinattendibilit delle successive loro affermazioni (nella specie, il giudice istruttore ha ritenuto ammissibile lescussione come teste del difensore che aveva assistito allaudizione degli altri testimoni) Conclude il Tribunale ritenendo che tali osservazioni, complessivamente considerato valgano ad integrare una peculiare fattispecie di incapacit a testimoniare di carattere eminentemente istituzionale e funzionale tenuto conto dei profili deontologici . Non va infatti sottovalutato il ruolo della deontologia professionale non pi sussidiario o secondario rispetto alle regole processuali ma complementare ad esse. Le norme deontologiche(law of lawyering o legal ethics)-intese in funzione integrativa delle norme processuali- con lo stesso carattere di giuridicit e vincolativit- raccomandano allavvocato di astenersi dal rendere testimonianza e comunque di dismettere il mandato e non riassumerlo in seguito facendo prevalere il dovere di difesa su quello di testimoniare.( vedi ad esempio la decisione del Consiglio dellordine degli Avvocati e procuratori di Vicenza del 25 ottobre 95 che ha ritenuto non conforme ai canoni deontologici il prestare testimonianza su

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circostanze sfavorevoli alla controparte, apprese nel corso di un colloquio tendente alla transazione della lite,, non potendo avere rilievo la dismissione del mandato difensivo anteriormente alla prestazione della testimonianza). Non possono certo ignorarsi le conseguenze paradossali derivanti dalla commistione dei due ruoli processuali: il procuratore si troverebbe a deporre sulle circostanze che nella veste di difensore ha ritenuto rilevanti ai fini della decisione in senso favorevole al proprio cliente e che lui stesso ha dedotto ed incluso nellarticolato di prova, dovrebbe poi rivolgere a s stesso domande a chiarimento dellarticolato e discutere dellattendibilit dei testi e delle risultanze della prova testimoniale escussa. In dottrina, la stessa contrapposizione di tesi: vi chi ritiene perfettamente ammissibile che il procuratore, ed a pi forte ragione lavvocato, possano deporre come testi, senza necessit di dover rinunciare al mandato, salva la loro facolt di astenersi ; e per contro chi afferma recisamente che chiunque partecipa al processo, in una posizione tipica, qualunque essa sia, svolge una funzione alla quale deve restare fedele e non pu assumerne unaltra senza necessariamente contraddire alla prima: . . . questo principio non si trova enunciato nella legge perch non ha bisogno di essere scritto . stato infatti osservato che nessuna incapacit a testimoniare esiste per il procuratore costituito in giudizio e tanto meno per lavvocato, non rientrando essi nel novero delle persone indicate nellart. 246 c.p.c., che abbiano cio nella causa un interesse che potrebbe legittimare il loro intervento . Ed infatti, linteresse indiretto del difensore alla vittoria del proprio difeso, al pari di ogni altra possibile ragione di minore attendibilit del teste, pu dar luogo alle osservazioni in sede di assunzione, consentite dallart. 252 c.p.c. (allegazioni a sospetto secondo il codice abrogato) . Pi limitativamente, in taluni casi stato precisato che lavvocato o il procuratore possono deporre soltanto se hanno dismesso il mandato , mentre pi raramente stata affermata lincompatibilit assoluta della qualit di difensore con quella di testimone nello stesso giudizio . Tuttavia quando le funzioni difensive siano cessate, o per rinuncia o perch si tratta di altro processo, non pu escludersi totalmente la testimonianza: de iure condendo sarebbe forse auspicabile una integrale esclusione della testimonianza . . ., ma de iure condito ci non pu ammettersi se non come diritto di astensione, e nei limiti fissati dallart. 249 c.p.c. . - Anche nel processo penale, ma con maggiore ricchezza di argomentazioni, il tema stato dibattuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza. ammessa in generale la possibilit per gli avvocati di deporre quali testi nelle cause che riguardano i loro clienti , ma non ammesso il contemporaneo esercizio della funzione di difensore e di testimone : con la conseguenza che, se assume la veste di testimone, lavvocato difensore perde la sua qualifica (non potendo cumulare in s la veste di titolare di una funzione indispensabile per il regolare contraddittorio del processo e quella di organo di prova e quindi di produttore di elementi che costituiscono oggetto del processo stesso) ; e in tal caso, persa la qualifica, lavvocato non pu riassumerla . stato infatti precisato al riguardo che deve considerarsi legittima la decadenza automatica dallufficio di difensore nel dibattimento, quando questi assuma anche la veste di testimone, poich deve ritenersi prevalente la funzione di testimone, in considerazione del fatto che in materia penale laccertamento della verit costituisce obiettivo prioritario. In effetti, sotto un profilo formale, non sussiste certamente lincapacit a testimoniare dellavvocato, quale disciplinata dallart. 246 c.p.c. Come infatti lo stesso Tribunale di Milano nellordinanza dell8.5.96 ha precisato, certo che lavvocato costituito in giudizio non ha un interesse che potrebbe legittimare il suo intervento in giudizio.

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Ancora se lart. 249 c.p.c. (come il correlativo art. 200 c.p.p. e 13 l.p.f.) prescrive che lavvocato non pu essere obbligato a deporre su quanto ha appreso per ragione del proprio ufficio o della professione, evidente che la norma consente la deposizione: se lavvocato infatti non obbligato a deporre, ci significa che pu farlo se lo ritiene (o sussiste una giusta causa per farlo) . Certo, le circostanze su cui il procuratore teste potrebbe essere chiamato a deporre potrebbero anche non giovare alla parte e creare perci con questa un conflitto di interessi che mal si concilia con la facolt del difensore di libera critica e libera valutazione della prova , ma le conseguenze negative derivanti dallesercizio della facolt di testimoniare (conseguenze negative che potrebbero arrivare alla commissione del reato di violazione del segreto professionale, ove la testimonianza fosse resa contro la volont della parte) non possono escludere istituzionalmente la capacit a deporre. N va dimenticato che le incapacit a testimoniare sono viste con disfavore dallordinamento. Senza considerare poi che, il diritto alla prova, quale manifestazione essenziale della garanzia dellazione e della difesa, deve essere riconosciuto nel modo pi ampio possibile ; al punto che si arrivati a considerare quale violazione dellarticolo 6 della CEDU la mancata ammissione della testimonianza del legale rappresentante di una societ( in un procedimento promosso contro il governo olandese), sul presupposto che ciascuna parte deve disporre di una ragionevole opportunit di esporre il proprio caso, comprese le prove, a condizioni che non la pongano in posizione di sostanziale svantaggio nei confronti della controparte, CEDU 27 ottobre 93 . (il caso Dombo Beheer, vedi appendice alla relazione,capacit di testimoniare ) . - Tuttavia, questa innegabile conclusione (lincapacit a testimoniare per lavvocato non espressamente prevista da alcuna norma, ed anzi stabilito il contrario) lascia immutato il problema se la deposizione come teste possa essere resa nello stesso processo in cui lavvocato presta (e continua a prestare) il suo patrocinio, ovvero ci debba essere escluso e quindi debba essere ravvisata in qualche modo linconciliabilit di cui abbiamo parlato allinizio.. Al riguardo occorre evidenziare che lart. 246 c.p.c. non sembra offrire chiarimenti, mentre lart. 249 c.p.c. (e il correlativo art. 200 c.p.p. e 13 l.p.f.) potrebbe essere interpretato nel senso che la facolt di deporre (quanto al contenuto, in relazione alle notizie apprese nellesecuzione di un mandato) potrebbe essere riconosciuta soltanto in un processo in cui lavvocato non abbia il patrocinio. Ed infatti, se la ratio dellart. 200 c.p.p., a cui si richiama lart. 249 c.p.c., quella di proteggere la riservatezza in favore di una pluralit di categorie che non hanno particolari ruoli nel processo in cui depongono (medici, notai, ministri di culto ed altri), certo che la norma non serve per legittimare la deposizione dellavvocato nello stesso processo in cui difensore, ma al contrario pu ritenersi che la norma lo escluda, come per tutte le categorie previste. Sicch, proprio con riferimento a questa interpretazione, che poi si riporta ai princip generali sulla diversit delle funzioni nellambito di uno stesso processo, si dovrebbe concludere che non pu essere ammessa la deposizione dellavvocato nel giudizio in cui questi esplica la sua attivit difensiva. In effetti, finch permane la funzione difensiva (di rappresentanza o di assistenza) non pu essere assunta dallavvocato nello stesso processo una posizione di estraneit o alternativit quale si attribuisce per definizione al teste; n potrebbe lavvocato, ad esempio, porre domande a se stesso o discutere sulla attendibilit dei testi senza palesare uno stridente contrasto di ruoli. Una inconciliabilit, dunque, che non una incapacit come definita dallart. 246 c.p.c. , ma una vera e propria incompatibilit di funzioni e di ruoli (di carattere eminentemente istituzionale e funzionale,(se si vuol dire con le parole del tribunale di Milano ) , che impone lobbligo di astensione dal patrocinio (come avviene ad esempio per il giudice, che deve astenersi se ha

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deposto in causa come teste ex art. 51, n. 4, c.p.c.) . lincapacit consiste nellinidoneit di un soggetto ad assumere la veste di testimone; lincompatibilit si ha quando un soggetto, pur essendo capace, non legittimato a deporre a causa della posizione assunta o dellattivit esercitata nel procedimento; si pu affermare, perci, che lincompatibilit presuppone lesistenza della capacit a deporre. Vi dunque nel processo, per lavvocato, un duplice e alternativo obbligo di astensione: come teste (se viene invocato il diritto alla riservatezza e al segreto professionale); come difensore (se viene privilegiato il diritto alla testimonianza). Cosicch il giudice potr, se lavvocato non rinuncia al mandato difensivo, applicare lart. 245 c.p.c. (il giudice elimina i testimoni che non possono essere sentiti per legge), mentre la testimonianza potr essere raccolta, ove lattivit difensiva non sia in essere o sia venuta a cessare prima del provvedimento di ammissione del giudice . Nel caso poi in cui il mandato sia dismesso, e la testimonianza sia resa, non potr certamente il difensore riassumere il mandato, permanendo la qualit di teste fino alla sentenza definitiva . - Alle stesse conclusioni potrebbe pervenirsi sulla base del richiamo alle norme deontologiche. Spetta alla deontologia identificare i comportamenti da tenere anche nellambito del processo, e ci non soltanto come applicazione dellart. 88 c.p.c. (ed analogamente dellart. 105, n. 4, c.p.p.), ma anche come espressione della potest disciplinare degli organi forensi. Le norme deontologiche invero devono essere intese in funzione integrativa delle norme processuali, con lo stesso carattere di giuridicit e vincolativit. proprio sul problema in esame le norme deontologiche che sono state fino ad ora applicate e lo stesso progetto di codice deontologico in corso hanno chiaramente raccomandato allavvocato lastensione dal rendere la testimonianza, imponendo comunque la dismissione dal mandato. Cos infatti, in particolare, il codice deontologico enuncia un principio generale (per quanto possibile, lavvocato deve astenersi dal deporre come testimone su circostanze apprese nellesercizio della propria attivit professionale e inerenti al mandato ricevuto) e un conseguente canone complementare (qualora lavvocato intenda presentarsi come testimone dovr rinunciare al mandato e non potr riassumerlo) ). A chiarimento di questi princip, nella applicazione della giurisprudenza disciplinare si detto che non potendosi escludere totalmente la possibilit di deporre (per le ragioni di diritto positivo gi espresse), le norme deontologiche devono imporre lastensione dalla testimonianza per quanto possibile : e ci significa richiamare il difensore al dovere di riservatezza e segretezza, che non solo protezione degli interessi della parte, ma soprattutto protezione della funzione. Sicch non solo la parte autorizzata a richiedere la deposizione del proprio difensore, ma questultimo che deve autonomamente decidere se esistano condizioni particolari e giustificate ragioni per farlo. N mai lavvocato potrebbe comunque deporre contro la volont del cliente, n mai il cliente potrebbe comunque imporre allavvocato di deporre (tanto meno quando lavvocato avesse appreso notizie o avesse avuto conoscenza di fatti da un collega). Daltro lato, qualora lavvocato intenda deporre, dovr dismettere il mandato e non potr riassumerlo, e ci per togliere quella immedesimazione nella lite, che inevitabilmente finirebbe per ravvisarsi ove lavvocato difensore fosse anche teste e poi riassumesse la qualit di difensore, confondendo un ruolo soggettivo di difesa con una funzione oggettiva di testimonianza. Sono dunque questi i princip comuni che offrono una confortevole base esplicativa delle disposizioni applicabili nellambito della testimonianza (oltre che dellart. 88 c.p.c.), e consentono di riaffermare la funzione complementare delle norme deontologiche nel processo.

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dunque da accogliere linvito sempre pi ricorrente a tener conto delle norme deontologiche e pi in generale del diritto forense (la law of lawyering), per contribuire ad allargare la conoscenza dei problemi ed individuare gli specifici comportamenti che possano essere raccomandabili per la professione e utili per il processo.

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Ammissibilit della prova testimoniale


limiti di ammissibilit della prova testimoniale capitoli valutativi e negativi La prova per testi deve avere per oggetto fatti obiettivi, vale a dire circostanze o elementi materiali in quanto il teste deve essere chiamati a deporre su fatti storici caduti sotto la sua percezione e non invece su apprezzamenti o giudizi; non pu pertanto riguardare valutazioni tecniche o qualificazioni giuridiche o meri giudizi privi di riferimenti concreti ed appigli obiettivi(Cassazione 1173/94);( in tema di prova del possesso , consistendo questo in una relazione tra il soggetto e la cosa, pu formare oggetto di testimonianza lattivit attraverso la quale il possesso si manifesta non il risultato del suo esercizio nel quale il possesso si identifica( cassazione 4370 del 9.5.96);ci tuttavia non esclude che il teste possa riferire le proprie impressioni scaturenti dalla propria osservazione e percezione diretta del fatto e delle sue modalit(come ad esempio la velocit di un veicolo coinvolto nellincidente stradale)( Cassazione 4111 dell8.4.1995 e 2270 del 2.3.98) sempreche non costituiscano opinioni attuali ma il ricordo del fatto osservato e non si traducano in una interpretazione del tutto soggettiva o indiretta del fatto priva dellindicazione dei dati obiettivi e delle modalit specifiche della situazione concreta (cass.5.2.94,n1173) ;Il giudice del merito deve dunque negare valore probatorio decisivo solo alla deposizione testimoniali che si traduca in una interpretazione del tutto soggettiva o indiretta o in un mero apprezzamento tecnico o giuridico del fatto, senza indicare dati obiettivi e modalit specifiche della situazione concreta, tali da far uscire la percezione sensoria da un ambito puramente soggettivo, s da trasformarla in un convincimento scaturente obiettivamente dal fatto medesimo
Consulenza tecnica

Quanto alla consulenza tecnica si afferma in giurisprudenza che la ctu non pu essere intesa come mezzo che esonera le parti dallonere della prova dovendo la stessa essere utilizzata invece per la valutazione di fatti gi provati da chi aveva lonere di dimostrarli ed il ctu non pu essere chiamato ad accertare fatti che possono essere oggetto di prova testimoniale anche se di difficile dimostrazione. Si ritiene peraltro che la consulenza tecnica possa costituire fonte oggettiva di prova quando si risolva nellaccertamento di fatti rilevabili o valutabili unicamente con lausilio di specifiche cognizioni o strumentazioni tecniche o rispetto ai quali la consulenza si presenti come strumento tecnicamente pi efficace e funzionale di indagine ( ad esempio per la ricostruzione della dinamica di un sinistro stradale per la verifica delle condizioni statiche di un edificio ) o per il caso in cui la consulenza sostituisca lispezione giudiziale che dovrebbe comunque svolgersi con lassistenza del ctu ove sia necessaria per rilevare consistenza e caratteristiche di un opera ( ad esempio rilevazione delle distanze legale tra costruzioni e vedute ovvero della lesione del decoro architettonico) Anche nell'ipotesi di consulenza tecnica d'ufficio c.d. percipiente che pu costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, le parti non possono sottrarsi all'onere probatorio e rimettere in toto l'accertamento dei propri diritti all'attivit del consulente, essendo necessario che quantomeno deducano i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti. - Cass., sez. I, 01-10-1999, 10871/1999 Afferma la. Corte Suprema in un caso di reiezione della richiesta di consulenza contabile in tema di appalto che fermo restando che rientra nella discrezionalit del giudice di merito disporre o meno consulenza tecnica, che del tutto correttamente la Corte territoriale ne aveva escluso l'ammissibilit, in difetto di qualsiasi indicazione, ad opera dellistante (e dei suoi eredi), di elementi tali da render necessaria, o solo possibile, un'indagine volta a riscontrare l'esattezza dei dati contabili risultanti dallo stato finale : la consulenza tecnica d'ufficio avrebbe finito per

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assolvere ad una funzione meramente esplorativa, per di pi a distanza di oltre 25 anni dal compimento dei lavori: Ritiene quindi che sul punto, quindi, la sentenza impugnata abbia fatto buon governo del principio secondo cui, anche nell'ipotesi di consulenza tecnica d'ufficio c.d. percipiente, che pu costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, le parti non possono sottrarsi all'onere probatorio e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attivit del consulente, essendo necessario che quantomeno deducano i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti ( e richiama. SS.UU. 9522/96). La consulenza quando non sia volta allaccertamento di fatti materiali ma consista in un indagine essenzialmente critica e valutativa , non costituisce un vero e proprio mezzo di prova ma serve solo a fornire al giudice argomenti alle proprie valutazioni che rimangono autonome anche quando il gi si limiti ad aderire allopinione del ctu accogliendone le conclusioni ( cassazione 93/115 in tema di criteri di scelta di lavoratori da licenziare). Prova a contenuto tecnico La distinzione tradizionale tra consulenza tecnica e la testimonianza risiede nel criterio che ravvisa nella prima un giudizio e nella seconda una narrazione, tuttavia si ammette la cosiddetta testimonianza tecnica cio la descrizione di fatti che richiedano cognizioni tecniche che non rientrino nel bagaglio culturale delluomo comune. La prova ammissibile se strettamente collegata allindicazione di dati obiettivi ed alla descrizione di una situazione concreta caduta sotto la percezione diretta del teste e da questo rilevata( esistenza di vizi della cosa venduta o difetti dellopera appaltata), inammissibile quando volta alla formulazione di meri giudizi tecnici che presuppongono lindividuazione ed applicazione di regole tecniche per la valutazione dei fatti ( ad esempio entit delle immissioni moleste)che riservata al giudice che ricorre allausilio del ctu ove esse esulino dalla sua scienza privata.3 La perizia giurata depositata da una parte non dotata di efficacia probatoria nemmeno rispetto ai fatti che il consulente asserisce di aver accertato. Non essendo prevista dallordinamento la precostituzione fuori del giudizio di un siffatto mezzo di prova, ad essa si pu solo riconoscere valore di indizio, al pari di ogni documento proveniente da un terzo, il cui apprezzamento affidato alla valutazione discrezionale del giudice di merito ma della quale non obbligato in nessun caso a tenere conto: Alla parte che ha prodotto la perizia giurata, peraltro riconosciuta la facolt di dedurre prova testimoniale avente ad oggetto le circostanze di fatto accertate dal consulente che , se confermate dal medesimo in veste di testimone, possono acquisire dignit e valore di prova, sulla quale allora il giudice di merito dovr esplicitamente o implicitamente, esprimere la propria valutazione ai fini della decisione ( V. per ultimo Cassazione 19.5.97 n.4437). Nessuna norma si oppone infatti a che il consulente tecnico di parte che abbia effettuato dei rilievi tecnici prima del giudizio deponga come teste per confermare la corrispondenza della planimetria da lui redatta con la situazione da lui constatata de visu e graficamente descritta nella stessa planimetria. In tal caso il professionista non porta nel processo la propria assistenza tecnica alla parte( ci che potrebbe fare solo nelle forme previste dallart.201 cpc) perch la sua deposizione non verte sulla qualificazione dei fatti secondo la sua specifica scienza ed esperienza, bens unicamente sulla descrizione dei fatti materiali quali sono stati da lui percepiti mediante i sensi. Sar quindi ad esempio ammissibile il capitolo di prova inteso a dimostrare , in una causa di regolamento di confini, che allatto del sopralluogo , tra due fondi vi era un filare di alberi o altro
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Corder che richiama Denti, testimonianza tecnica ,in Quaderni del CSM, 1999 Volume Secondo

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segno fisico di delimitazione( ma non anche larticolato inteso a far affermare al teste che detto segno coincide con quello risultante dalle mappe catastali e dai titoli o ancora , proposta un azione redibitoria, sar ammissibile il capitolato volto a dimostrare che allatto del sopralluogo un certo macchinario precisava una anomalia di funzionamento riscontrata in quella sede dal tecnico, ma non anche larticolato volto a dimostrare che detta anomalia , sotto il profilo eziologico riconducibile ad uno piuttosto che ad un altro fattore causale). La funzione che il consulente svolge in tale caso nel processo esclusivamente quella del testimone( leventuale planimetria disegnata da lui, sentito poi come teste, non ha il carattere di elaborato tecnico, ma pu essere acquisita agli atti come parte integrante della deposizione ( cassazione 2.1.68 n.1).( Beghini, la prova per testimoni nel rito civile). Un discorso a pare meritano i preventivi di spesa presentati dal parti in un giudizio di risarcimento del danno che sono un misto di consulenza tecnica di parte e di testimonianza scritta . Costituiscono ad esempio testimonianza nella parte in cui indicano spesso in modo indiretto le parti e le componenti danneggiate del bene ovvero riferiscono i prezzi dei pezzi di ricambio ed i costi della manodopera. Costituiscono consulenza tecnica di parte laddove formulano giudizi circa la riparabilit o non riparabilit di componenti danneggati o laddove determinano le modalit delle riparazioni o la quantit di lavoro necessaria per le medesime : sotto il primo profilo i preventivi si traducono in una testimonianza scritta ossia in un mezzo di prova non previsto nel nostro ordinamento ed a tali dichiarazioni scritte non si pu attribuire neppure valore indiziario o di argomenti di prova che legittimamente viene attribuito ad alcune cosiddette prove atipiche perch la dichiarazione di carattere assertivo proveniente da un terzo formerebbe nel processo una prova mediante lelusione del procedimento predisposto dall ordinamento per la formazione di quella prova medesima ,ossia mediante l elusione del procedimento proprio della prova testimoniale e di tutte le garanzie in primis quella che la prova si formi nel contraddittorio che quel procedimento volto ad assicurare ( Tribunale di Nola sez.II 30 gennaio 2004) A tale indagine preliminare sulloggetto della prova testimoniale dedotta dovr unirsi da parte del giudice la valutazione della sua ammissibilit sotto il profilo sostanziale <<<<<<<<>>>>>>>>
Prova dei fatti negativi

Nel pensiero giuridico moderno si andato affermando lorientamento volto a negare efficacia, nel nostro ordinamento al brocardo negativa non sunt probanda, regola che non trova riscontro nel nostro diritto positivo ed anzi contraddetta dal contenuto di alcune norme del codice civile e delle leggi speciali che pongono la prova del fatto negativo come elemento costitutivo della relativa azione. Anche la giurisprudenza pi risalente concordava nel riconoscere che non contraria al sistema processuale la prova di un fatto negativo quando esso sia il fatto costitutivo dellazione.( Cos Cassazione 6.2.1952 n.285 , 16 luglio 1969 n 2612 e 6 dicembre 1972 n.3515) La ripartizione dellonere probatorio fissata dal fondamentale canone di cui allart.2697 c.c si basa sulla distinzione fatti costitutivi( cio rilevanti per la produzione di determinati effetti) impeditivi, modificativi ed estintivi ( che rendono inefficaci i fatti costitutivi o impedendo il prodursi degli effetti ad essi ricollegati o modificandoli o determinandone la cessazione). Tale sistema definito dalla dottrina come sistema della semplificazione in quanto consiste nella riduzione dellonere probatorio dellattore il quale non chiamato a provare i fatti costitutivi ed anche la mancanza di fatti impeditivi, modificativi o estintivi ma soltanto i primi giacch la prova dei secondi incombe al convenuto.
In base ad una valutazione astratta e predeterminata e prescindendo dalla natura positiva o negativa del fatto da provare, si attribuisce allattore lonere di provare tutti gli elementi costitutivi del diritto

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fatto valere( siano essi positivi o negativi) ed al convenuto lonere di dimostrare i fatti impeditivi, estintivi o modificativi dello stesso

Si deve per distinguere il caso del fatto negativo costitutivo del diritto,- che deve essere provato dallattore e quello delle condizioni negative cio di quei fatti idonei ad escludere la nascita del diritto azionato dallattore o da modificarlo o estinguerlo che devono essere provati dal convenuto. Attraverso una interpretazione rigorosa dellonere probatorio regolato dallart.2697 c.c la giurisprudenza di legittimit perviene allaffermazione del principio di diritto:
La deduzione della inesistenza di un fatto cio di un fatto negativo non esonera , per la sola circostanza del particolare contenuto del petitium, dallonere della prova che sempre incombe a chi chiede una pronunzia giudiziale e che nel caso di fatti negativi deve essere fornita mediante la prova dei fatti positivi contrari (cassazione 13872 del 23.12.91 In conformit del principio di cui allart.2967 c.c. anche i fatti negativi quando costituiscono il fondamento del diritto che si vuol far valere in giudizio debbono essere provati dall'attore come i fatti positivi(Cass. 17 ottobre 92 n.11432 e 28 novembre 92 n. 12746, 10 .3.86 n.1614, 22.10.76 n.3741) La prova dei fatti negativi non inverte infatti lonere della prova ma quando sia desumibile da uno specifico e positivo fatto contrario deve essere data attraverso la dimostrazione di questo ( cos Cassazione , Sezione III del 20 febbraio 98 n.1790). In definitiva lonere probatorio previsto dallart.2697 c.c non subisce deroghe allorch concerne fatti negativi che ove non possano essere provati direttamente possono essere dimostrati con la prova del fatto positivo contrario La pi recente giurisprudenza del Supremo Collegio , ribadendo il principio che lonere probatorio previsto dallart.2697 c.c non subisce deroga allorch concerna la prova di fatti negativi afferma che, ove questi non possano essere provati direttamente, possono essere dimostrati con presunzioni le quali a loro volta, se di regola sono basate sulla prova dei fatti positivi contrari al fatto negativo, possono fondarsi sulla prova di fatti positivi che, per quanto non esattamente contrari a quello negativo, siano pur tuttavia idonei a norma dellart.2729 c.c a far desumere il fatto negativo (Cassazione 20.5.93, n.5774,Cassazione , sez.III 13 febbraio 98, n.1557 afferma tale principio della utilizzabilit della presunzione nella prova del fatto negativo a proposito della ripetizione dellindebito allorch la prova dellinesistenza della causa solvendi riguardi solo il pagamento effettuato in eccedenza rispetto al dovuto , come riportato infra) Lutilizzazione della prova per presunzioni riporta nei limiti di ragionevolezza lattivit probatoria richiesta alla parte che alleghi come fatto costitutivo della propria pretesa un fatto negativo dal momento che in certe controversie lindividuazione dellesatta controprova del fatto negativo risulta molto difficile finendo con laddossare alla parte che intende provare il fatto negativo un onere probatorio del tutto sproporzionato e contrario al principio generale della migliore attitudine alla prova.( .nota a cassazione n.1557/98.in Giustizia Civile 99). In realt con la locuzione fatti negativi si intendono fatti che si assumono non avvenuti e cio fatti non accaduti, quindi non fatti :in realt la formula prova del fatto negativo pu indicare situazioni molto diverse potendo comportare talora un antitesi immediata cio una proposizione negativa contraria ed in tal caso la prova che deve darsi pu raggiungersi mediante la dimostrazione del fatto positivo contrario( ad esempio la prova della mancata alienazione di fondi rustici nel periodo considerato di cui infra a proposito dei rapporti agrari) e per fornire la prova di ci che non accaduto mediante la proposizione negativa contraria non occorre in tal caso ricorrere alle presunzioni ; talora pu consistere in una proposizione negativa indefinita che corrisponda in teoria ad una serie di proposizioni affermative ed in tal caso indispensabile il ricorso alle presunzioni perch il non accadimento non pu essere che desunto ,cio derivato: sar sufficiente provare solo alcuni fatti positivi dai quali il giudice, in via presuntiva, possa trarre il convincimento della probabilit del fatto negativo. Ad esempio in materia di esecuzione specifica dellobbligo di contrarre il contraente che chieda , a norma dellart.2932 c.cc la emissione della pronuncia costitutiva, potr provare la scadenza del termine per la conclusione del contratto definitivo e di aver invitato invano laltro contraente per la stipula dellatto definitivo e dalla prova di tali fatti positivi il giudice potr desumere in via presuntiva la prova dellinadempimento dellaltro contraente richiesta per la pronuncia invocata. La valenza dellantico brocardo negativa non sunt probanda contraddetta dalla presenza nel nostro ordinamento di numerose ipotesi di prova di fatti negativi previste da disposizioni codicistiche e delle leggi speciali( che pongono la prova del fatto negativo come fatto costitutivo del corrispondente diritto)

Lelaborazione giurisprudenziale offre una vasta casistica :

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In materia contrattuale la prova del fatto negativo dellinadempimento dellaltro contraente costituisce condizione dellazione accordata al contraente adempiente dallart..11453 c.c per chiedere ladempimento o la risoluzione del contratto ai sensi dellart.1453 cc.c. ovvero la sua esecuzione in forma specifica a norma dellaert.2932 c.c. In tema di obbligazioni ex delictu , a norma dellart. 2047 c.c chi tenuto alla sorveglianza dellincapace pu andare esente da responsabilit ove provi di non aver potuto impedire il fatto. A norma dellaret.2900 cc. i l creditore abilitato allesercizio dellazione surrogatoria relativa alle azioni di contenuto patrimoniale e non strettamente personali che spettano verso i terzi al proprio debitore allorch provi linerzia di questultimo. Ancora in tema di ripetizione dellindebito di cui allart.2033 c.c, in ossequio ai richiamati principi in materia di distribuzione dellonere probatorio grava sullattore lonere di fornire la prova dei fatti costitutivi del diritto alla ripetizione dellindebito che sono non solo lavvenuto pagamento ( eventualmente in eccedenza quando lindebito costituito dalla differenza del pagato rispetto al dovuto) ma anche linesistenza della causa solvendi e del nesso causale tra il versamento e la mancanza di debito e cio che il pagamento stato effettuato in adempimento di quellinsussistente rapporto o in eccedenza rispetto al dovuto.: La prova dellinesistenza della causa solvendi integra un elemento costitutivo della domanda di ripetizione dellindebito oggettivo e come tale va provato da colui che agisce, principio che vale allorch si assume che non lintero pagamento ma solo una parte di esso indebito. In questultimo caso incombe ugualmente allattore lonere di provare i presupposti dellindebito pagamento di cui chiede la restituzione e che quindi una parte della somma pagata non era dovuta: la prova del difetto di causa solvendi pu consistere nella prova che il pagamento stato ricevuto in maniera eccedente e , che per tale eccedenza, privo di causa solvendi. In tal caso la prova del difetto di causa solvendi si desume dalla difformit quantitativa rispetto ad un obbligo esistente. In definitiva provato il fatto positivo del pagamento e dellammontare effettivamente dovuto ,da detti fatti positivi ancorch non esattamente contrari a quello negativo da provare, il difetto della causa solvendi per leccedenza, si desumer, in via presuntiva ex art.2729 c.c cio il fatto negativo contrario della mancata giustificazione del pagamento per leccedenza. Il convenuto con azione di danno il quale intenda chiedere laccertamento della inesistenza di ulteriori danni, oltre a quelli espressamente pretesi dallattore , ha lonere di fornire la prova negativa che questi danni ulteriori non esistono. Cassazione 23 dicembre 1991 n.13872 Lassicuratore che sta in giudizio in base al patto di gestione della lite, quale mandatario in rem propriam, responsabile verso lassicurato anche oltre il limite del massimale di polizza allorquando ritardi o rifiuti di risarcire il danno senza che ci trovi ragionevole ed obiettiva giustificazione in relazione alla duplicit di interessi tutelati, ovvero quando la gestione della lite da parte sua sia tale da arrecare pregiudizio allassicurato per leccessiva cura dei propri interessi ovvero ancora quando si tratti di una gestione dilatoria , indolente o comunque non caratterizzata dalla cura diligente dei comuni interessi:; in tal caso spetta allassicurato-il quale ritenga non diligentemente tutelato il proprio interesse- dimostrare il fatto obiettivo del detto comportamento negativo, dilatorio dellassicuratore ed il pregiudizio subito mentre allassicuratore incomber lonere di provare che il pregiudizio dipeso da causa a lui non imputabile( ad esempio perch la richiesta del danneggiato era manifestamente eccessiva ovvero per essere ragionevolmente contestabile la responsabilit dellassicurato) Nel contratto di assicurazione contro i danni che preveda ipotesi di esclusione della garanzia assicurativa lonere della prova incombe sullattore anche riguardo ai fatti che il convenuto alleghi riconducibili ad una di tali ipotesi, n pu dirsi che ponendo a carico dellattore

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lonere di provare che non si verificata la dedotta ipotesi di esclusione della garanzia assicurativa, si finisce con i l gravarlo di una prova negativa, impossibile o sommamente difficile, dal momento che il fatto negativo, desumibile dallo specifico e positivo fatto contrario deve essere provato attraverso la dimostrazione di questultimo (Cassazione 20.2.98 n.1790). In materia di rapporti agrari La prova della circostanza della mancata vendita di fondi rustici di imponibile superiore a lire mille nel biennio precedente che costituisce una della condizioni cui subordinata linsorgenza del diritto di prelazione agraria, spetta a chi esercita il relativo diritto, a nulla rilevando che si tratti di un fatto negativo, comportando ci non gi linversione dellonere della prova, ma soltanto che essa deve essere fornita mediante la prova dei fatti positivi contrari: Tale prova nella specie pu essere data anche mediante testimoni( che dimostrino la conservazione della propriet di tali fondi per tutto il biennio o mediante presunzioni come la dichiarazione sostitutiva di atto di notoriet ma pu essere anche documentale mediante la produzione di una certificazione della conservatoria dei pubblici registri immobiliari attestante lassenza di trascrizioni contro il soggetto che chiede di avvalersi della prelazione nel biennio) cassazione 2028 del 19.2.93. Tale requisito della mancata alienazione nel biennio precedente di fondi rustici con imponibile fondiario superiore a lire mille , pur essendo previsto espressamente con riferimento alla prelazione del coltivatore, deve intendersi esteso anche alla prelazione del confinante, in considerazione della ratio ispiratrice della prelazione in materia agraria, diretta alla formazione di imprese agricole di propriet di coltivatori diretti e dellaccorpamento di fondi al fine di migliorare la redditivit del terreni per cui non sarebbe giustificato favorire nellacquisto di fondi alieni chi, avendo venduto terreni proprio nel biennio precedente, ha mostrato con tale suo comportamento di non avere di mira la coltivazione della terra come fine principale del proprio reddito: la prova di tale requisito trattandosi di una condizione dellazione deve essere fornita da colui che esercita il diritto di prelazione a nulla rilevando che si tratti di un fatto negativo perch questa circostanza non implica affatto inversione dellonere della prova ma soltanto che questa sia fornita attraverso al prova de fatti positivi contrari. Il concedente che esercita il diritto di ripresa del fondo, ai sensi dellart.42 della legge 3 maggio 82, n.,203, ha lonere di provare anche se equiparato a coltivatore diretto secondo la disposizione dellart.7 comma secondo, della medesima legge, tutte le condizioni richieste dal citato articolo 42 e tra queste , quella negativa di non essere nel godimento, a qualsiasi titolo, di altri fondi, che con le colture in atto possano assorbire pi della met della forza lavorativa sua e della famiglia(art.42 lettera d) perch la negativit del fatto da provare non comporta lesclusione del relativo onere probatorio o l'inversione dello stesso, ma solo la necessit, per la parte onerata, di provare i fatti positivi contrari (cassa. 4336 del 9.4.93) In tema di licenziamento di una pluralit di lavoratori per giustificato motivo oggettivo, lonere del datore di lavoro di dimostrare limpossibilit di un altra utilizzazione dei lavoratori licenziati va assolto, concernendo un fatto negativo, mediante la dimostrazione fuori da un rigido prefissato sistema di prova di fatti positivi corrispondenti, come il fatto che i residui posti di lavoro, riguardanti mansioni equivalenti fossero al tempo del licenziamento stabilmente occupati da altri lavoratori o il fatto che dopo il licenziamento e per un congruo periodo, non sia stata effettuata alcuna nuova assunzione nella stessa qualifica dei lavoratori licenziati( tale dimostrazione deve concernere tutte le sedi dellattivit aziendale, essendo sufficiente la limitazione dellazienda

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cui erano addetti i lavoratori licenziarti solo nel caso di preliminare rifiuto dei medesimi a trasferirsi altrove ( Cass. 2881 del 10.3.92) Il legittimario che propone lazione di riduzione ha lonere di allegare e comprovare tutti gli elementi occorrenti per stabilire se sia o meno avvenuta ed in quale misura la lesione della quota di riserva, e quindi anche linesistenza del patrimonio del de cuius di altri beni oltre quelli che formano oggetto dellazione di riduzione in relazione agli atti di ultima volont o di liberalit ritenuti lesivi della quota di riserva, ( cassazione. 11432 del 17.10.92)ovvero che detti beni seppur esistenti sono insufficienti ad integrare la quota di riserva.. Il legittimario pretermesso dovr quindi dimostrare che non esistono altri beni caduti in successione legittima ,onere che potr essere assolto mediante la produzione della denuncia di successione, dellultima dichiarazione dei redditi del de cuius, di certificazione della conservatoria dei pubblici registri immobiliari, del verbale di inventario ove il legittimario, parzialmente pretermesso ( qualora listituito non sia coerede) abbia dovuto procedere allaccettazione beneficiata , quale condizione dellazione di riduzione o mediante presunzioni ( dichiarazione sostitutiva dellatto di notoriet redatta ai sensi della legge 4.1.68 n.15) La prova dei fatti negativi soggiace quindi lla regola generale di cui allart.2697 c.c

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Deduzione ed ammissione della prova testimoniale; Poteri istruttori del giudice DECADENZE deduzione
Prima della novella del 90 secondo un costante orientamento giurisprudenziale le nullit e le decadenze attinenti alle modalit di deduzione ed assunzione della prova testimoniale di cui allart.244 ,(abrogato ,al 2 e 3 comma dal 30 aprile 95) si riteneva avessero carattere relativo, derivando dalla violazione di formalit stabilite non per ragioni di ordine pubblico ma nellesclusivo interesse delle parti, e quindi non fossero rilevabili dufficio dal giudice, e, se non eccepite tempestivamente dalla parte interessata ai sensi dellart.157 c.p.c, dovessero perci considerarsi sanate per acquiescenza ove la parte stessa non le avesse denunciate con la prima difesa successiva al loro verificarsi( o alla conoscenza delle nullit stesse) cosicch non potessero neppure essere dedotte come motivo di impugnazione, nemmeno dal contumace costituitosi in appello, una volta che in primo grado la prova fosse stata ammessa ed espletata senza opposizione (cass.civ. 13011 del 30.12.93, 29.3.95,n.3710). Cassazione n.9952 del 13.10.97 afferma che il giudice del gravame deve astenersi dallesaminare la questione se prospettata, per la prima volta, con i motivi di impugnazione avverso la sentenza relativa al grado del giudizio in cui si assume verificata la nullit (Cass.Civ 21 febbraio 95 n.1864 ha ribadito tale principio a proposito della tardivit delleccezione relativa allirritualit dellindicazione di un teste in sostituzione di un altro proposta solo in comparsa conclusionale da una parte che nulla aveva obiettato al momento della sostituzione e della conseguente escussione).( per la rilevabilit ex officio della violazione dellart.244 cpc con riferimento alla mancata specificit dei fatti sui quali il teste chiamato a deporre Dondi, la prova testimoniale nel processo civile). Ancora Cassazione n.6432 del 1.7.1998 ribadisce che i vizi attinenti alla deduzione, tempestivit, alla ammissione ed allassunzione della prova testimoniale in quanto concernenti materia affidata alla disponibilit delle parti, sono relativi e quindi sanabili per acquiescenza della parte a vantaggio della quale la stessa si sia svolta: pertanto quando latto istruttorio sia stato compiuto senza opposizione della parte che ha assistito allescussione, la nullit, ove esistente ,deve considerarsi sanata.( la pronuncia si riferisce sempre ad un a controversia soggetta al regime previgente alla novella del 90 in quanto cassa con rinvio Tribunale Milano del 5 maggio 95). Contra cassazione del 20.3.98 n.2935 che afferma il potere dovere del giudice di merito di rilevare i casi di inammissibilit della prova indipendentemente dallistanza della parte interessata fin quando la prova non abbia avuto concreto inizio; la Corte non ravvisa alcuna violazione degli art.157 e 244 nella declaratoria di inammissibilit della dedotta prova per testi effettuata dai giudici di merito non essendo necessaria alcuna eccezione di parte per consentire al giudice di ritenere inammissibile la dedotta prova per testi priva dellindicazione delle persone che la parte intende escutere sui capitoli formulati; osserva ancora che il codice di rito prevede anche in altre ipotesi lattribuzione al giudice di poteri officiosi in ordine allistruzione probatoria come si evince dagli art.208 e 104 disp.att cpc. Curiosamente la Corte pur pronunciandosi in relazione ad una controversia promossa con atto di citazione notificato il 3 dicembre 87 e quindi soggetta al vecchio rito invoca lart.184 ,nuovo testo , osservando che detta norma nello stabilire che il giudice ammette i mezzi di prova se ritiene che siano ammissibili e rilevanti, gli attribuisce un potere officioso di sindacare lammissibilit della prova. Secondo Cassazione 20 febbraio 96 n.1315 ed 11.2.2000 1519 qualora la parte nel richiedere la prova testimoniale, non abbia indicato i testi da escutere ed il giudice non si sia avvalso del potere discrezionale conferitogli dalla legge di concedere alla parte medesima un termine per la indicazione degli stessi, la prova deve essere dichiarata inammissibile, anche dufficio, per violazione di un precetto di carattere processuale attinente alla regolarit del contraddittorio e la decisione sul punto non sindacabile in sede di legittimit.Lesercizio del potere discrezionale circa lassegnazione di un termine , di carattere perentorio,per formulare o integrare le indicazioni relative alla persone da interrogare , preclude la possiblit di ulteriori dilazioni . L inosservanza di detto termine produce la decadenza dalla prova rilevabile anche dufficio e non sanabile nemmeno sullaccordo delle parti . Cassazione 7.3.2001 n.3343 Ed in tale solco si colloca la recente Cassazione sezione I 6 aprile 2004 n.6778 Il regime della sanatoria delle nullit per acquiescenza potrebbe trovare applicazione in ordine : 1)alla indicazione delle persone da escutere come testi ( ma la recente massima appena richiamata 6778 /2004 pare in assoluto contrasto con tale conclusione ) ed alla loro capacit a deporre come osservato a proposito della incapacit), La mancata deduzione delle persone da escutere come testi nel termine di cui allart.184 cpc determina ora la decadenza dalla prova, rilevabile ex officio dal giudice (custode del sistema di preclusioni destinato a scandire i tempi del nuovo processo) perch in quel momento la preclusione scatta ed definitiva salve le ipotesi di remissione in termini di cui allart.184 bis cpc. - 2)alla genericit e non specificit della prova; - 3)alla estensione della prova escussa a fatti non inclusi nei capitoli ammessi( che in assenza di tempestiva e reiterata eccezione di parte determina la sanatoria del vizio)

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In particolare sul punto 2 la disciplina della deduzione contenuta nellart.244 c.p.c postula che la prova per testi sia articolata mediante indicazione specifica dei fatti, dedotti in capitoli separati e delle persone da escutere su ciascun capitolo; Lindicazione specifica dei fatti ( sui quali ciscun teste deve essere interrogato) risponde ad una duplice esigenza :quella di consentire al giudice di valutarne la ammissibilit e la conducenza come precisato ora dal testo novellato dellart.184 c.p.c e quella di consentire allavversario di controdedurre articolando eventuale controprova.( la prova deddotta in modo incompleto inammissibile salvo il potere discrezionale ed insindacabile del giudice, nella vigenza del 3 comma dell'art 24l di assegnare alla parte un termine per integrare la fomulazione difettosa ( cassazone sezione III 5 luglio 2004 n.12292) Il requisito della specificit dei fatti assolto mediante lindicazione delle modalit essenziali di svolgimento dei fatti e delle relative circostanze di tempo e di luogo e la relativa deduzione pu avvenire anche per relationem come quando si richiamino circostanze gi capitolate nellatto introduttivo del giudizio o nei verbali di causa. Lart.102 delle disp. di attuazione cpc consente infatti espressamente che nellordinanza ammissiva dellinterrogatorio o della prova testimoniale di non ripetere i capitoli se il giudice fa riferimento a quelli contenuti nellatto di citazione o nella comparsa di risposta o nei processi verbali. Il giudice facultato, ai sensi dellart.245 c.p.c ad apportare integrazioni ai capitoli di prova volte a chiarirne il contenuto,nel rispetto del principio della disponibilit della prova sancito dallart.115 c.p.c e ad emendare i capitoli dalle parti inammissibili. Lesigenza di specificazione dei fatti sui quali i testimoni devono deporre deve ritenersi soddisfatta se, ancorch non precisati in tutti i loro minuti dettagli, i fatti stessi siano esposti nei loro elementi essenziali, per consentire al giudice di controllare l influenza e la pertinenza della prova offerta e per mettere in grado la parte contro cui diretta di formulare un adeguata prova contraria dal momento che lindagine sulla specificit, istituzionalmente demandata al giudice di merito ed incensurabile se congruamente motivata, va condotta non in modo rigorosamente formalistico ma in relazione alloggetto della prova e quindi non soltanto alla stregua della letterale formulazione dei capitoli articolati dalla parte istante ma ponendo altres il loro contenuto in relazione agli altri atti di causa ed alle deduzioni dei contendenti avuto riguardo alla concreta materia del contendere nonch tenendo conto della facolt di chiedere chiarimenti e precisazioni ai testi, ai sensi dellart.253 cpc(Cass.n. n.10272 del 29.9.95 e 10371/95) , affidata alla diligenza del giudice istruttore e dei difensori s da consentire a controparte di contrastarne la prova mediante la deduzione e laccertamento di attivit e comportamenti di carattere diverso ( cassazione , sez. lav. 28 agosto 2003,n.12642) Il Pretore di Bari nellordinanza del 6 marzo 97( Foro Italiano 98, I , 1694) ha ritenuto che non assolva a tale requisito una prova testimoniale non formulata per articoli separati e specifici ma genericamente riferita alle circostanze di fatto indicate in narrativa in una fattispecie in cui la parte espositiva della citazione dedicata allesposizione dei fatti constava di cinque pagine e non era articolata per punti distinti o comunque caratterizzati dalla deduzione di circostanze di fatto ben individuate o individuabili bens per periodi complessi al cui interno non erano distinguibili n scorporabili dati obiettivi da argomentazioni logiche, valutazioni e giudizi soggettivi del deducente per cui era materialmente impossibile addivenire allenucleazione degli specifici capitoli di prova da valutare in funzione dei rispettivi criteri tipici di ammissibilit . Controverso quali siano le conseguenze della mancanza di specificit della prova. Un certo orientamento favorevole alla tesi della definitiva sanatoria per inerzia della parte interessata a far valere la nullit della prova per omessa specificazione dei fatti, con lapplicazione

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del regime di cui allart.157, secondo comma( cassazione 6396/79, 684/92).Altro orientamento ponendo in risalto i poteri del giudice di direzione del processo e di sollecita definizione dello stesso evitando lo spreco di attivit giurisdizionale con lespletamento di attivit istruttoria inutile e superflua propende per la rilevabilit ex officio della nullit della prova dal momento che la mancata specificazione dei fatti impedisce al giudice di apprezzare se il mezzo istruttorio sia conducente e strumentale alla tesi difensiva della parte che lo ha dedotto ( cassazione 2435/90), Altrettanto controverso se dichiarata inammissibile per mancanza di specificit una prova dal giudice di primo grado questa , dedotta con una formulazione pi specifica in sede di gravame ,possa essere ammessa dal giudice di appello in quanto prova nuova ovvero se tale carattere di novit debba essere escluso salvo il potere del giudice di appello di sindacare ove viziata la pronuncia impugnata sul punto relativo alla declaratoria di inammissibilit ove questa formi oggetto di specifica censura.
Con la nuova formulazione dellart.345 ( che ricalca lart.437 cpc) sancendo linammissibilit della nuove prove salvo che non abbiano il requisito della indispensabilit (ovvero che non sia stato possibile proporre in prime cure per causa non imputabile) il contrasto non pu ritenersi superato giacch il giudice di appello potrebbe ammettere la prova, ricapitolata in modo specifico, che si riveli indispensabile ai fini della decisione sempre a condizione che ad essa possa riconoscersi il requisito della novit al quale subordinata la valutazione della sua indispensabilit.

A proposito della novit della prova nel rito del lavoro il giudice di appello non pu, a norma dellart.437 ammettere nuovi mezzi di prova ( ad eccezione di quelli ritenuti indispensabili ai fini delle decisione) ma non incontra limiti in relazione ai mezzi di prova non nuovi perch gi regolarmente dedotti in primo grado , dovendo tra questi ricomprendersi quelli di fatto non acquisiti , bench regolarmente ammessi, sempre che non sia intervenuta una decadenza e che la relativa istanza sia stata riproposta con il ricorso dell appellante o con la memoria difensiva dellappellato ; peraltro la decadenza dall assunzione della prova si verifica soltanto per effetto di un provvedimento del giudice in tal senso , emesso su istanza della controparte, mentre non pu ritenersi rinuncia implicita allammissione dei testi richiesti il semplice silenzio serbato dalla parte richiedente dopo l ammissione atteso che la legge non prevede un obbligo per la parte di insistere per lassunzione di una prova regolarmente indicata e ammessa e che la rinuncia alla prova deve essere esplicitata dala parte che laveva indicata e produce effetto solo in seguito alladesione delle altre parti ed al consenso del giudice . Il requisito della specifica indicazione delle persone da assumere come testi deve essere assolto, a norma delart.244, 1 comma cpc mediante la indicazione delle loro generalit con lindicazione del nome e cognome( e non invece ad esempio della loro qualifica o mansioni lavorativa). Tale requisito assolve alla funzione di consentire al giudice di ridurre le liste sovrabbondanti e di consentire al giudice leliminazione dei testi la cui deposizione vietata , di disporre leventuale prova delegata in conformit dello schema di cui allart.203 cpc per i testi da escutere fuori del circondario, di porre in condizione la controparte di eccepire eventuali incapacit o inattendibilit del teste.. Il pretore di Bari nella menzionata ordinanza del 6 marzo 97 ha escluso che fosse stato rispettato tale requisito in un caso in cui una delle parti, una societ ,aveva indicato anzich le generalit dei testi la loro qualifica e mansione professionale svolta allinterno della societ datrice di lavoro. Osserva il Pretore che sia la finalit di garanzia del pieno diritto di difesa della controparte, sia dellesercizio integrale del sindacato del giudice sullammissibilit della prova, sottostante alla prescrizione della indicazione specifica delle persone da assumere quali testimoni risulterebbe elusa da un indicazione della qualifica e mansioni ( ad esempio capo magazziniere,

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direttore del personale) tale da consentire per un verso lidentificazione della persona del teste solo successivamente al momento dellammissione della richiesta istruttoria, e per altro verso il mutamento ad libitum del teste da parte dellinteressata alla quale nella specie essendo un azienda industriale spettava il potere organizzativo interno del proprio personale( con la possibilit di individuare un soggetto piuttosto che un altro quale titolare di una determinata qualifica di lavoro) senza che ci sia compiutamente ed effettivamente verificabile in sede di assunzione della prova. Il Pretore conclude che per effetto dellabrogazione del secondo e terzo comma dellart.244 cpc da un lato e dallaltro della perentoriet dei termini assegnati dal giudice alle parti , a loro richiesta ex art.184 cpc lomessa o generica indicazione dei testi nel termine anzidetto determina la decadenza della parte dal potere di richiedere la prova. Lart.244 ( a differenza del codice del 1865 che stabiliva che i procuratori delle parti dovevano notificarsi a pena di nullit lindicazione del nome, cognome condizione e residenza delle persone da escutere) tace sui dati da menzionare a proposito dei testimoni e richiede solamente che l indicazione sia specifica atta a consentire cio una sicura , inequivoca e sollecita identificazione del teste( Zanzucchi, DOnofrio).Si ritiene sufficiente lindicazione del nome e cognome e non indispensabile quella della residenza. Non soddisfa i requisiti di specificit nell articolazione della prova per testi fissati dallart.244 cpc comma 1, lindicazione dei testi effettuata non attraverso la specificazione della generalit dei medesimi , ma per mezzo di un generico riferimento alla titolarit della funzione ( Cassazione 17 gennaio 2002 n.438) La Corte Costituzionale con ordinanza del 26 febbraio 93, n.75 ha dichiarato manifestamente infondata, con riferimento allart.10 della costituzione, con riferimento allart.6 paragrafo 3, lettera d) della Convenzione Europea dei diritti dellUomo e delle libert fondamentali del 4.11.50, ratificata e resa esecutiva con legge 848/55 ,la questione di legittimit costituzionale dellart.244, 1 comma nella parte in cui non prevede, che oltre al nome ed al cognome delle persone specificamente indicate sui singoli capitoli di prova sui quali ciascuna di esse deve essere interrogata, laltra parte abbia diritto alla precisazione della residenza delle persone indicate come testi, come elemento essenziale per individuarli e reperirli. Osserva il giudice remittente che lomessa indicazione della residenza delle persone citate a testimoniare impedirebbe alla controparte di ottenere tempestivamente, prima della pronuncia sullammissibilit e rilevanza della prova, la convocazione di tali persone anche come testi di prova contraria in violazione del principio di parit delle armi. La Corte nel dichiarare la manifesta infondatezza della questione osserva che la propria giurisprudenza costante esclude le norme internazionali pattizie, ancorch generali, dallambito normativo dellart.10 della costituzione poich il principio di adeguamento automatico dellordinamento giuridico italiano alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute deve intendersi riferito esclusivamente alle norme consuetudinarie. In ordine alla rilevabilit ex officio della decadenza della prova per mancata indicazione dei testi ove il giudice non si sia avvalso del potere discrezionale di assegnare un termine per indicarli vedi la richiamata cassazione 1315/96 ed in senso contrario e cio per la esclusione delle rilevabilit ex officio delle decadenze derivanti dallinosservanza di tali formalit sanabili per acquiescenza della parte interessata ad eccepirle le richiamate cassazione 9952/97 e 21 febbraio 95 n.1864 con specifico riferimento alle formalit relative allindicazione dei testimoni ed ancora cassazione 1.7.98 n.6432. A proposito della indicazione delle persone da escutere come testi e della loro intimazione,la giurisprudenza di legittimit sembra voglia imprimere una impostazione meno

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rigorosa alle formalit dellassunzione della prova testimoniale nelle controversie soggette al rito del lavoro. Con la sentenza del 13 gennaio 97n.264 delle Sezioni Unit e la Corte di cassazione ha affermato che lomessa indicazione nel ricorso introduttivo delle generalit delle persone da interrogare sui capitoli di prova per testimoni concreta una mera irregolarit e non comporta decadenza;ne consegue che il giudice di primo grado, ove ritenga il mezzo istruttorio pertinente e rilevante ai fini della decisione deve indicare alla parte tale irregolarit assegnandole termine perentorio per provvedere a sanarla; il giudice dappello cui venga denunciata lillegittima decadenza dalla richiesta istruttoria, se riscontra la sussistenza del vizio deve trattenere la causa e decidere sullistanza ammettendo ed assumendo la prova ove ricorra ogni altro ulteriore requisito con assegnazione di termine perentorio per lindicazione dei testi ove la parte non via abbia ancora provveduto nel giudizio di primo grado o con latto di gravame. Cass., sez. un., 13-01-1997, n. 262.
Nel rito del lavoro, qualora la parte abbia, con latto introduttivo del giudizio, proposto capitoli di prova testimoniale, specificamente indicando di volersi avvalere del relativo mezzo in ordine alle circostanze di fatto ivi allegate, ma omettendo lenunciazione delle generalit delle persone da interrogare, tale omissione non determina decadenza dalla relativa istanza istruttoria, ma concreta una mera irregolarit, che abilita il giudice allesercizio del potere-dovere di cui allart. 421, 1 comma, c.p.c.; con la conseguenza che, in sede di pronuncia dei provvedimenti istruttori di cui allart. 420 stesso codice, il pretore, ove ritenga lesperimento del detto mezzo pertinente e rilevante ai fini del decidere, deve indicare alla parte istante la riscontrata irregolarit, che allo stato non consente lammissione della prova, assegnandole un termine per porvi rimedio ed applicando a tal fine la particolare disciplina prevista dal 5 comma della norma da ultimo citata, col corollario della decadenza nella sola ipotesi di mancata ottemperanza allo spirare di questo termine espressamente dichiarato perentorio dal medesimo comma; il giudice dappello, cui venga denunciata lillegittima sanzione di decadenza dallistanza di prova testimoniale, pronunciata in violazione dellesposto principio, ove riscontri leffettiva sussistenza del vizio, deve, coerentemente con leffetto devolutivo del gravame e con la regola della conversione dellinvalidazione nellimpugnazione, trattenere la causa e provvedere sulla detta istanza, ammettendo, ove ricorra ogni altro necessario requisito, la prova stessa e disponendo lassunzione conformemente al disposto dellart. 437, 1 e 2 comma, c.p.c.; n la mancanza, per il giudizio di appello, di disposizioni analoghe a quelle dellart. 420, 6 comma, esclude il carattere perentorio del termine fissato, ex art. 421, 1 comma, c.p.c., alla parte che non abbia gi provveduto a completare la propria istanza istruttoria nel corso del giudizio di primo grado o con latto introduttivo di quello di gravame.

La sentenza risolve il contrasto giurisprudenziale circa la necessit di indicare o meno le persone da escutere come testi sin dalla prima difesa a pena di inammissibilit della richiesta istruttoria. Il precedente orientamento di segno contrario (Cass. 8124/92 e 3903/88) riteneva lincompatibilit del termine perentorio dell ultimo comma dellart.244 cpc(abrogato dal 30.4.95) con il regime di immediatezza e concentrazione proprio del rito del lavoro e limpossibilit di esercizio del potere del giudice ex art.421,2 comma, cpc in funzione sanante di preclusioni gi verificatesi o di lacune istruttorie concludendo per la irrimediabile decadenza della parte dalla prova testimoniale nel caso di omissione della indicazione de testi ( ritenendo che nellindicazione dei mezzi di prova andasse ricompresa anche lindicazione dei testi se ne e metteva tuttalpi lindicazione tardiva solo per gravi motivi ex art.420 cpc e comunque dietro autorizzazione del giudice ). Lorientamento meno rigoroso , intendendo i mezzi di prova di cui allart.414 cpc sotto il profilo squisitamente oggettivo, con esclusione dei soggetti da interrogare ,escludeva la incompatibilit dellart.244,ultimo comma cpc con il rito speciale ; faceva poi leva sul potere di differimento della prova con termine per deposito di memorie di cui al 6 comma dellart.420 , escludendo cos che la integrazione della richiesta istruttoria contrastasse con i principi di

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immediatezza e concentrazione tipici del rito del lavoro e sulla finalit, desumibili dallart. 421,2 comma, del conseguimento della verit storica, facendo rientrare tra i poteri del giudice di disporre dufficio mezzi di prova anche quello di autorizzare lindicazione tardiva dei testi (Cass. 2521/87 e 3282/87). La sentenza a Sezioni Unite supera detto contrasto giurisprudenziale ravvisando lammissibilit della indicazione successiva dei testi non alla stregua dellultimo comma dellart. 244,abrogato dal 30.4.95,ma sulla scorta del combinato disposto del 6 dellart.420 e del primo comma dellart.421 cpc;lomessa indicazione delle persone da assumere come testi comporta mera irregolarit della istanza istruttoria,sanabile ai sensi del 1 comma dellart.421 cpc, mentre il 6 comma dellart.420 prevede espressamente la possibilit di differimento della prova con termine perentorio per assegnazione di memorie. Osserva la Corte che vi una macroscopica differenza tra il caso in cui la parte indicando nel proprio atto introduttivo la prova testimoniale come mezzo specifico di cui intende avvalersi per dimostrare i fatti sui quali fonda le sue pretese formuli, a tal fine appositi capitoli, ma ometta di indicare il nome dei testimoni ed il caso in cui essa non formuli alcuna istanza volta allutilizzazione di detto mezzo istruttorio;nel primo caso v il compimento di una attivit diretta in modo esaustivo alla definizione del thema probandum e del tipo di prova cui si vuole affidarne lo svolgimento dallaltra unassoluta inerzia la quale, attesi gli oneri che lart. 414, n. 5, c.p.c. impone alla parte, non integra alcun apporto a quella tendenziale completezza degli elementi oggettivi della controversia che il rito speciale mira a conseguire con anticipo rispetto alludienza di cui allart. 420 stesso codice, in guisa da consentirne il pi proficuo svolgimento, nellosservanza del principio di concentrazione.: si verifica quindi in detta ipotesi una mera irregolarit suscettibile di rimedio giacch al giudice del lavoro-che ritenga per altro verso ammissibile e rilevante la prova per testi articolata dalla parte- compete il potere dovere di cui allart,421 ,1 comma di indicare alle parti in ogni momento le irregolarit dei loro atti che possono essere sanate e di assegnare ad esse un termine per provvedervi consentendo alla parte che abbia formulato i capitoli di prova, di completare, nel termine perentorio assegnatole,la deduzione istruttoria con lindicazione dei testi. Ci che fa difetto nella prima ipotesi non , dunque, una specificit di deduzioni che risponda alla suddetta tendenza, ma soltanto un elemento che consenta limmediata ammissibilit della prova prescelta, indipendentemente da qualsiasi ulteriore iniziativa della parte interessata; la specifica indicazione del mezzo non pu direttamente risolversi nella sperimentazione dello stesso, poich la sua proposizione non completa rispetto al modo imposto dalla norma (art. 244, 1 comma, c.p.c.) di previsione del medesimo. Si verifica cos una situazione che rispetto a questo modello ancora irregolare ed inidonea a conseguire il concreto risultato dellassunzione, dichiaratamente perseguito dalla parte. Di qui la seconda considerazione: lart. 421, 1 comma, c.p.c. istituisce un poteredovere del giudice del lavoro di indicare alle parti in ogni momento le irregolarit dei loro atti che possono essere sanate e di assegnare ad esse un termine per provvedervi, salvi gli eventuali diritti quesiti. Ed allora, nellesercizio di tale potere, al giudice che ritenga, per altro verso, ammissibile e rilevante la prova per testi articolata dalla parte compete di indicare a questa la necessit di completare, nel termine a tal fine assegnatole, la deduzione istruttoria con lindicazione dei testi, trattandosi, appunto, di una irregolarit suscettibile di rimedio e non preclusa da avversi diritti quesiti. N varrebbe obiettare, come talora si fatto, che qui non di irregolarit si tratterebbe, ma di inammissibilit della prova, essendo palese che in tal modo si confonderebbe leffetto con la

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causa, della quale, invece, deve tenersi conto in sede di applicazione della norma di sanatoria: in altri termini, il permanere dellincompletezza determinerebbe linammissibilit, ma esattamente tale il risultato che detta norma tende ad evitare, in unottica di collaborazione fra giudice e parte e di affidamento al primo del compito di verificare che il buon andamento del processo non venga compromesso da vizi formali ai quali sia ancora possibile porre rimedio. Del resto, questo svolgimento della vicenda processuale, lungi dal costituire una evenienza anomala rispetto alla struttura ed alle finalit del rito speciale, trova nella disciplina del medesimo la fonte stessa della sua plausibilit, ben coordinandosi, nella descritta situazione, lesercizio del potere-dovere di cui allart. 421, 1 comma, c.p.c., con la previsione dellart. 420 stesso codice, in ordine agli aspetti temporali di esecuzione dellattivit istruttoria. Nel sistema elaborato da questultima norma, lammissione dei mezzi di prova gi proposti dalle parti e di quelli che esse non abbiano potuto proporre prima, nonch la loro immediata assunzione nella stessa udienza di discussione (comma 5) costituisce soltanto una delle possibili eventualit, ancorch primaria, ma certamente non lunica, come reso palese dalla circostanza che il comma 6, espressamente prevedendo che ci possa risultare impossibile, dispone che, in tal caso, il giudice fissa altra udienza, non oltre dieci giorni dalla prima, concedendo alle parti, ove ricorrano giusti motivi, un termine perentorio non superiore a cinque giorni prima delludienza di rinvio per il deposito in cancelleria di note difensive. Il riferimento alle note difensive , daltra parte, un indice che rende pienamente palese come non solo lassunzione della prova, ma anche la pronuncia del provvedimento di ammissione della medesima possa essere differito ad unudienza successiva alla prima. Non pu, per altro verso, omettersi di osservare che il sistema normativo introdotto dalla l. n. 533 del 1973 se pur non attua un sistema inquisitorio puro, tenda a contemperare, in considerazione della particolare natura del rapporto di lavoro e degli interessi in discussione, alcuni dei quali riguardanti diritti di rilevanza costituzionale, il principio dispositivo, che obbedisce alla regola formale di giudizio fondata sullonere della prova, col principio inquisitorio che tende alla ricerca della verit reale mediante una rilevante partecipazione ed unefficace azione del giudice nel processo (Cass. 8 novembre 1991, n. 11915, 20 aprile 1995, n. 4432,). Ed una siffatta tendenza offre, un criterio ermeneutico generale, per lidentificazione dellesatta portata del sistema delle preclusioni, nel senso di riconoscerne lattenuazione rispetto ad adempimenti di ordine formale che presuppongano gi assolti tempestivamente gli oneri di allegazione immediatamente funzionali allesigenza, tutelata dal sistema stesso, di una precisa delimitazione, prima delludienza di discussione, dei termini oggettivi della controversia e delle relative necessit istruttorie, sempre che il loro svolgimento successivo al compimento degli atti introduttivi della lite risponda ad eventualit coerenti con la struttura propria del rito speciale. Aggiungasi che il completamento della deduzione istruttoria avviene nella piena osservanza del principio del contraddittorio, garantita dal sistema dellassegnazione di apposito termine per lincombente di cui trattasi e dalla possibilit che la controparte svolga, prima dellassunzione della prova, quelle difese, deduzioni ed istanze che siano conseguenza del detto completamento. Il rimedio alla lacuna formale in questione , quindi, tutto interno al sistema del rito speciale e perci senza che sia necessario ipotizzare loperativit del 3 comma dellart. 244 c.p.c., che, con disposizione (riconosciuta costituzionalmente legittima da Corte cost. n. 106 del 1973) abrogata, con effetto dal 30 aprile 1995, dallart. 89 l. 26 novembre 1990 n. 353, prevedeva la possibilit che il giudice istruttore concedesse alla parte istante un termine perentorio per lintegrazione dellistanza di ammissione della prova testimoniale.

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In sintesi, dunque, pu formularsi il principio per cui, qualora la parte abbia, con latto introduttivo del giudizio, proposto capitoli di prova testimoniale, specificamente indicando di volersi avvalere del relativo mezzo in ordine alle circostanze di fatto ivi allegate, ma omettendo lenunciazione delle generalit delle persone da interrogare, tale omissione non determina decadenza dalla relativa istanza istruttoria, ma concreta una mera irregolarit, che abilita il giudice allesercizio del potere-dovere di cui allart. 421, 1 comma, c.p.c.; con la conseguenza che, in sede di pronuncia dei provvedimenti istruttori di cui allart. 420 stesso codice, il pretore, ove ritenga lesperimento del detto mezzo pertinente e rilevante ai fini del decidere, deve indicare alla parte istante la riscontrata irregolarit, che allo stato non consente lammissione della prova, assegnandole un termine per porvi rimedio ed applicando, a tal fine, la particolare disciplina dettata dal 5 comma della norma da ultima citata, col corollario della decadenza della sola ipotesi di mancata ottemperanza allo spirare di questo termine, espressamente dichiarato perentorio dal medesimo comma. Il giudice di appello, cui venga denunciata lillegittima sanzione di decadenza dallistanza di prova testimoniale pronunciata in violazione dellesposto principio, ove riscontri leffettiva sussistenza del vizio, deve, coerentemente con leffetto devolutivo del gravame e con la regola della conversione dellinvalidazione nellimpugnazione, trattenere la causa e provvedere sulla detta istanza, ammettendo, ove ricorra ogni altro necessario requisito, la prova stessa e disponendone lassunzione in conformit al disposto dellart. 437, 1 e 2 comma, c.p.c. N la mancanza, per il giudizio di appello, di disposizioni analoghe a quelle dellart. 420, 6 comma, esclude la perentoriet del termine fissato ex art. 421, 1 comma, stesso codice alla parte che non abbia gi provveduto a completare la propria istanza istruttoria nel corso del giudizio di primo grado o con latto introduttivo di quello di gravame. Invero, come le sezioni unite hanno gi rilevato (v., in motivazione, la citata sentenza n. 6841 del 1996), in fattispecie diversa, ma ugualmente soggetta allambito di applicazione della sanatoria di cui a questultima disposizione, alcuni termini, pur non espressamente definiti perentori, hanno matrice identica a quella di termini formalmente definiti tali, sicch non possibile escludere in senso assoluto ed in tali casi lapplicazione estensiva degli art. 152 e 153 c.p.c. per i termini perentori e deve correlativamente riconoscersi che una situazione siffatta ricorre appunto nel caso di quelli assegnati per fini di sanatoria di irregolarit, in quanto la potenziale idoneit preclusiva dello scopo dellatto che da esse inficiato trova ostacolo soltanto nella residuale opportunit offerta alla parte di provvedere a quanto necessario, onde, in difetto di tempestiva realizzazione del rimedio, lirregolarit finisce per consolidarsi in modo irreversibile. Nel caso di specie, il giudice a quo, confermando sul punto la sentenza di primo grado, aveva ritenuto di non poter consentite la sanatoria della lacunosa deduzione dellistanza di prova testimoniale formulata dal ricorrente e pertanto ha erroneamente omesso di fare applicazione della disciplina processuale, che consentiva il rimedio sopra specificato. Pertanto, la decisione di rigetto dellappello , fondata esclusivamente sulla ragione della mancanza (derivante dallimpossibilit di assunzione di quella oggetto della suddetta istanza irregolare) di prova dei fatti costitutivi del diritto vantato dallattore, si palesava effettivamente inficiata dal vizio denunciato con il primo ricorso, s da dovere essere cassata con rinvio ad altro giudice pergli adempimenti istruttori necessari . . Il rimedio alla lacuna formale dunque tutto interno al sistema del rito speciale senza necessit di ipotizzare loperativita dellart.244,3 comma, abrogato dallart.89 della legge 353/90 con effetto dal 30 aprile 95.(Il pretore - ora giudice del lavoro - che ritenga pertinente e rilevante la prova testimoniale dedotta ,deve indicare allistante la riscontrata irregolarit che allo stato non consente lammissione della prova, assegnandole un termine per porvi rimedio, applicando il 6

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comma dellart.420 che prevede la possibilit di assegnazione di un termine perentorio per il deposito di note difensive, col corollario della decadenza dalla prova nella sola ipotesi di inottemperanza allo spirare di detto termine, espressamente dichiarato perentorio dal medesimo comma). La sentenza delle sezioni unite si segnala per il superamento dellindirizzo meno restrittivo, in quanto ha ravvisato lammissibilit dellindicazione successiva dei testi non alla stregua dellultimo comma dellart. 244 c.p.c. (del resto abrogato a partire dal 30 aprile 1995 dallart. 89 l. 353/90) ma sulla scorta dell interpretazione del 6 comma dellart. 420 e del 1 comma dellart. 421 c.p.c., in combinato disposto. Ad avviso delle sezioni unite lomessa indicazione delle generalit dei testimoni comporta mera irregolarit dellistanza istruttoria, sanabile ai sensi del 1 comma dellart. 421 c.p.c.; il 6 comma dellart. 420, daltra parte, prevede espressamente la possibilit di differimento della prova con termine p erentorio per assegnazione di memorie, che assicura il contraddittorio ed evita (stante la previsione di perentoriet del termine assegnato, non contenuta nellart. 421, 1 comma) possibili conseguenze dilatorie. Non sussistono, per contro, ragioni per ravvisare diritti quesiti dalla controparte (art. 421, 1 comma) in ordine alla decadenza dal mezzo istruttorio, richiesto ancorch in forma irregolare. Corte di cassazione ,sez.III con sentenza del 1 aprile 97 n.3275 ha enunciato il principio che nei giudizi che si svolgono secondo il rito speciale delle controversie di lavoro, il giudice che nelludienza di discussione, ammette la prova testimoniale ne dispone limmediata assunzione in quanto ci sia reso possibile dalla presenza delle persona da interrogare, diversamente fissa altra udienza a norma dellart.420 cpcp, comma 6, per la quale la parte ha lonere,sanzionato dalla decadenza prevista dallart.104 disp.att. cpc di chiedere lintimazione dei testimoni ammessi secondo la disposizione detta dallart.250 cpc. Cass., sez. III, 16-04-1997, n. 3275. Nel rito del lavoro, per effetto del combinato disposto dellart. 202, 1 comma, c.p.c. (che prevede che il g.i. fissi una udienza di assunzione delle prove che non abbia potuto assumere contestualmente alla loro ammissione), dellart. 420, 5 e 6 comma, c.p.c. (che prevede nel processo del lavoro la concentrazione in una sola udienza dellammissione e dellassunzione delle prove, ma consente in caso di necessit di fissare altra udienza) e dellart. 250 dello stesso codice (che consente alle parti di citare i testimoni a mezzo di ufficiale giudiziario, solo in forza del provvedimento del g.i. di ammissione della prova testimoniale e di fissazione alludienza di assunzione), vige il principio che il giudice provveder nella stessa udienza di ammissione della prova testimoniale alla audizione dei testi, comunque presenti, ma non potr dichiarare decaduta la parte dalla prova per la mancata presentazione di essi, essendogli consentito di poterli citare solo in forza del provvedimento di ammissione, con la conseguenza che il giudice dovr fissare altre udienze per la prosecuzione della prova. Lorientamento pi intransigente, nel rilievo che il giudice tendenzialmente deve ammettere ed assumere la prova e lintimazione dei testi deve essere richiesta dalla parte- e non dufficio ex art.420,10 comma,cpc- giungeva ad imporre alla parte interessata la citazione dei testimoni gi alla prima udienza di discussione e nellipotesi che in tale udienza il giudice ammetta la prova e disponga per la sua immediata assunzione, la parte che non abbia richiesto la rituale

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intimazione dei testimoni e non si presenti a tale udienza decade dalla prova(cass.civ. 29 aprile 94, n,4261 e 7 giugno 95, n.6368). Con la citata sentenza n.3275 la Corte ha ritenuto che dal combinato disposto degli artt.202,1 comma, e del 5 e 6 comma dellart.420 deve desumersi la regola che il legislatore al 5 comma abbia previsto una direttiva(quella dellassunzione del mezzo di prova nella stessa udienza in cui stato ammesso)ed al 6 comma il comportamento da osservare quando tale direttiva si riveli inapplicabile(cio il differimento ad altra udienza). Lart.202 ,1 comma che disciplina lassunzione dei mezzi di prova in generale nel rito ordinario, prevede che,il giudice istruttore quando dispone i mezzi di prova,se non pu assumerli nella stessa udienza,stabilisce il tempo,il luogo ed il modo dellassunzione:assume i mezzi di prova nella stessa udienza in cui li dispone se ci possibile,altrimenti stabilisce quando, dove e come assumerli. Lart.420, stabilisce, al 5 comma ,la direttiva- ammissione ed assunzione di mezzi di prova alla stessa udienza -ed ,al 6 comma, la regola di condotta da tenere ove la direttiva non possa essere osservata. Tale soluzione secondo la Corte lunica coerente con lart.250 che consente solo lintimazione dei testi gi ammessi ma anche preferibile sul piano sistematico perch evita di applicare una sanzione -quale la decadenza dalla prova -per un omissione quando ancora incerto se la prova sar ammessa o meno e consente di contemperare il valore dello svolgimento sollecito del processo con quello dello svolgimento ordinato, leale e corretto,evitando di rendere aleatoria la posizione della parte ,facendo dipendere lammissione della prova da un evento imprevedibile ed incerto, costituito dal complessivo svolgimento delludienza e dalla possibilit che il giudice abbia la disponibilit di tempo per interrogare in quelludienza i testimoni, cosicch alla parte viene imposto di tenere un comportamento allo scopo effettivo di evitare un rischio quello di decadenza dalla prova e non di esercitare un diritto quello di vederla assumere. Sul piano pratico evita linaccettabile risultato cui il precedente orientamento conduceva e cio quello di imporre allistante un inutile e costosa attivit ed al contempo costringere i testimoni a tenersi a disposizione dellautorit giudiziaria nel caso questultima decida di ascoltarli e possa farlo alludienza (V.Farnararo; F.P.Luiso).Lobbligo di citare i testimoni alla prima udienza non quindi esigibile anche perch non si pu chiedere ad un terzo una prestazione gratuita nellinteresse della giustizia prima di essere certi che tale prestazione sia effettivamente richiesta e prima di sapere con sicurezza che la loro escussione avverr effettivamente alludienza per la quale sono stati convocati. Tutte le volte in cui il giudice non possa disporre lassunzione dei testimoni alla stessa udienza di discussione la parte dovrebbe altrimenti intimare i testimoni e questi avrebbero lobbligo di comparire per tutto larco del giudizio e per ciascuna delle udienze in cui questo si articola senza che sappiano se debbono essere ascoltati e sino a quando il giudice ascoltandoli o dichiarandone non rilevante e pertinente laudizione li liberi da tale soggezione.(Luiso). In sintesi, la decisione in rassegna ha dapprima osservato che, ben essendo possibile procedere allistruzione del processo in pi udienze, la regola per cui la parte ha lonere di citare i testi per la prima udienza di discussione (e, conseguentemente, per le ulteriori udienze nel caso di rinvio) finisce per tradursi in un formalismo, giacch essa non pu non ingenerare nei testimoni la resistenza a non comparire inutilmente; formalismo che, tra laltro, danneggia la parte debole (nel cui interesse prevista la possibile concentrazione dellistruttoria in unica udienza), costretta ad inutile e dispendiosa attivit processuale.

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Il revirement operato dalla terza sezione (che, sembra inserirsi in una linea di sdrammatizzazione delle formalit proprie della prova testimoniale nel rito lavoro: v. sez. un. 13 gennaio 1997, n. 262,, in punto di omessa indicazione delle generalit dei testimoni) auspicato da parte della dottrina: in particolare LUISO (Il processo del lavoro, Torino, 1992, 204) ha criticato lorientamento sino ad oggi costante della Cassazione sia con riguardo alla sua inconciliabilit con la previsione dellart. 250 c.p.c. sia (con argomentazioni di carattere sistematico ed empirico non dissimili da quelle recepite dalla decisione in rassegna) per linaccettabile risultato cui tale orientamento, nella pratica, conduce, e cio quello di imporre allinteressato una inutile e costosa attivit e, nel contempo, costringere i testimoni a tenersi a disposizione dellautorit giudiziaria per il caso che a questultima piaccia ascoltarli In ordine al requisito di cui allart.244 c.p.c della indicazione delle persone da interrogare al giudice consentito di ridurre le liste testimoniali sovrabbondanti e di escludere i testi che non possono essere sentiti per legge (art.245);nel caso di mancata indicazione dei singoli capitoli sui quali i singoli testi devono essere sentiti ciascuno di essi va interrogato su tutte le circostanze capitolate. Lindicazione dei testi ha valore inderogabile e preclude lassunzione di testi ulteriori e diversi e la sostituzione dei testi deceduti con altri indicati. Unica deroga a tale principio rappresentata dalla facolt del giudice di chiamare a deporre i soggetti cui altro teste si sia riferito per la conoscenza dei fatti ai sensi dellart.257 c.cp.c. Lescussione di un teste non indicato con le modalit e nei termini di cui allart.244 c.cpc. determina la nullit della deposizione che tuttavia, essendo posta ad esclusiva tutela dellinteresse della parti e non per ragioni di ordine pubblico,soggiace al regime delle nullit relative e quindi deve ritenersi sanata se la controparte non la eccepisce tempestivamente ovvero vi presta acquiescenza anche tacita. A proposito del potere di riduzione delle liste sovrabbondanti, in base ad un preventiva valutazione di superfluit della prova data la difficolt di una valutazione aprioristica di superfluit dellaudizione del teste, a parte lipotesi di liste assolutamente pletoriche, invalsa la prassi di rimettere alla parte deducente, con lordinanza ammissiva della prova, la scelta dei testi , gi specificamente indicati nel termine perentorio assegnato ovvero menzionati negli atti introduttivi, nel limite numerico massimo fissato dal giudice( ad esempio ammette la prova di cui ai capitoli . delle note istruttorie depositate il.. con i testi indicati per detto capo che riduce ad un numero massimo di .). Altrimenti al giudice sempre consentito , a norma dellart.209 di dichiarare chiusa listruzione probatoria nel caso di superfluit dellulteriore esame testimoniale in relazione agli esiti della prova espletata non essendo tale potere precluso dal mancato esercizio di quello preventivo di riduzione delle liste sovrabbondanti. A proposito dei poteri istruttori del giudice del lavoro si segnala la recentissima Cassazione sezioni Unite civili del 13 maggio 17 giugno 2004 n.11353 nel rito del lavoro , ai sensi di quanto disposto dagli artt.421 e 437 cpc, lesercizio del potere istruttorio dufficio del giudice pur in presenza di verificatesi decadenze preclusioni e pur in assenza di una esplicita richiesta delle parti in causa , non meramente discrezionale ma si presenta come un potere dovere , sicch il giudice del lavoro non pu limitarsi a fare meccanica applicazione della regola formale di giudizio fondata sullonere della prova avendo lobbligo in ossequio a quanto prescritto dall articolo 134

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del cpc e dal disposto dallart.111 costit , primo comma sul, giusto processo regolato dalla legge di sollecitare le ragioni per le quali reputi di fare ricorso alluso dei poteri istruttori o , nonostante la specifica richiesta di una delle parti, ritenga invece di non farvi ricorso . Nel rispetto del principio dispositivo i poteri istruttori non possono in ogni caso essere esercitati sulla base del sapere privato del giudice , con riferimento a fatti non allegati dalle parti o non acquisti al processo in modo rituale, dandosi ingresso alle cosiddette prove atipiche , ovvero ammettendosi una prova contro la volont della parte di non servirsi di detta prova , o infine in presenza di una prova gi espletata su punti decisivi della controversia , ammettendo dufficio una prova diretta a sminuirne lefficacia e la portata Le Sezioni Unite sono chiamate a dirimere il contrasto giurisprudenziale sulla questione concernete lentit degli oneri di allegazione e probatori gravanti sui lavoratori che richiedono il riconoscimento della causa di servizio ( per malattie professionali non tabellate) per ottenere l equo indennizzo a causa delle patologie dalle quali assumono di essere affetti;tali tematiche una volta individuati gli oneri di allegazione e probatori scaturenti dal disposto dellart.414 cpc e gli oneri di contestazione del convenuto involgono il contenuto e loperativit dei poteri istruttori di ufficio del giudice del lavoro riconosciuti dallart.421 comma secondo e 437 comma secondo : nella fattispecie scrutinata dalle sezioni Unite il Tribunale di Bari, aveva accolto lappello proposto avverso la sentenza impugnata rigettando la domanda rimarcando che il lavoratore aveva lonere di provare ai sensi dellart.2967 c,c non solo il tipo di mansioni svolte ed il loro concreto atteggiarsi ma pure la sussistenza di tutte quelle condizioni e modalit( durata , condizioni ambientali, intensit e durata del lavoro ) cui far risalire con nesso di causalit la malattia da cui risultava affetto : il lavoratore ricorrente dopo aver premesso che le mansioni di guardiano non risultavano contestate da controparte addebita al Tribunale di aver riscontrato una carenza probatoria ignorando cos la richiesta di prove . in ordine alla condizioni e modalit di lavoro ed agli agenti patogeni dello tesso formulata in primo grado e rinnovata in appello (prova per testi con i compagni di lavoro ed i rappresentanti sindacali di categoria sulla quale il Tribunale avrebbe opposto un netto rifiuto non sorretto da adeguata motivazione che pertanto costituiva violazione di legge come tale censurabile in sede di legittimit Le Sezioni Unite si soffermano sui due orientamenti contrastanti Il primo non ritiene il lavoratore gravato da alcun particolare onere di allegazione in ordine alle circostanze poste a fondamento della domanda essendo sufficiente lindicazione della mansioni spiegate che hanno causato la menomazione della sua integrit fisica ( cassazione 1823/2003 11035/2001) Il secondo ritiene che invece sul lavoratore gravi lonere di provare con precisione i fatti costitutivi del diritto dimostrando la riconduciblit dell infermit alle modalit di svolgimento delle mansioni inerenti alla qualifica rivestita variabili in relazione al luogo di lavoro, ai turni di servizio allambiente di lavoro ( 9539/2003,8884/2003) detto indirizzo che richiede una completa specificazione in ricorso dei fatti costitutivi della domanda si fonda sul rilievo che le modalit di svolgimento delle mansioni inerenti ad una qualifica non configurano un fatto notorio che non necessita di prova atteso che esse sono variabili in dipendenza ,del concreto posto di lavoro, della sua localizzazione geografica , dei turni di servizio e dell ambiente in generale e sullulteriore considerazione dellassoluta irrilevanza della mancata contestazione con la comparsa di costituzione di primo grado della modalit delle prestazione lavorativa allorquando dette modalit non siano state concretamente precisate ed ancora che nelle cosiddette patologie ad eziologia multifoattoriale il nesso di causalit tra attivit lavorativa ed evento ,in assenza di un rischio specifico non pu essere oggetto di presunzioni di carattere astratto ed ipotetico ma

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esige una dimostrazione quanto meno in termini di probabilit, ancorata a concrete situazioni di fatto, con riferimento alle mansioni svolte , alle condizioni di lavoro ed alla durta ed intensit dellesposizione a rischio . Le sezioni unite manifestano di condividere il secondo indirizzo . osservano al riguardo che in base al combinato disposto dellart.414 , n.4 cpc equivalente allart.163 n.4 cpc - e420, 1 comma, lattore deve indicare fin dallatto introduttivo gli elementi di fatto e di diritto posti a fondamento della domanda atteso che in base allart.420 pu modificare la domanda giudiziale solo ove ricorrano gravi motivi e su autorizzazione del giudice . L eventuale nullit del ricorso , per mancata specificazione degli elementi costitutivi posti a fondamento della domanda , non individuabili anche attraverso l esame complessivo del ricorso e della documentazione allegata, ne determina la nullit, tuttavia sanabile ex art.164 , 5 comma cpc con lassegnazione di un termine perentorio per la rinnovazione del ricorso o la integrazione della domanda e la non tempestiva eccezione del convenuto ex art.157 cpc del vizio dellatto stante lapplicabilit al rito del lavoro dellart.156 dovendo ritenersi e l atto abbia raggiunto il suo scopo ( le sezioni unite si soffermano sull avvicinamento tra i due riti avendo il processo ordinario acquisito alcune delle caratteristiche che avevano contrassegnato la specificit della legge 553/3( monocraticit del giudice, obbligatoriet dellinterrogatorio libero e del tentativo di conciliazione, pagamento di somme non contestate , esecutoriet sentenza di primo grado) e di contro il rito del lavoro in mancanza di deroga normativa o di incompatibit strutturale rimane un giudizio a cognizione ordinaria inquadrabile nel generale sistema del cpc con lapplicazione oltre che delle norme generali del libro I anche di quelle del libro II se non incompatibili con le peculiarit connotanti il rito del lavoro sezioni Unite 2166/1988). Ma la eventuale sanatoria del ricorso non vale rimettere in termini il ricorrente rispetto ai mezzi di prova che devono essere specificati ai sensi dellart.414 n.5 ed anche quando a seguito dell intervento del giudice ex art.164 comma 5 siano stati emendati i vizi delledictio actionis cio non pu comportare il superamento delle preclusioni afferenti ai mezzi istruttori maturate con il deposito del ricorso consentendo al convenuto di eccepire il mancato rispetto della norma codicistica sullonere della prova Le sezioni Unite sottolineano come la decadenza dalle prove riguardi non solo il convenuto ( art.416 ,3 comma) ma anche lattore ( articolo 414 , n.4) sulla base della lettera dellart.420 comma 5 che contempla la possibilit nel corso della prima udienza che le parti chiedano nuovi mezzi di prova solo ove non abbiano potuto proporli prima , ed il carattere paritario della disciplina dellattivit difensionale delle parti quanto alla sanzione di decadenza , previsto in modo in modo implicito, ma non per questo meno chiaro richiamando Corte Costituzionale 13/1977 e la simmetria tra le due parti del processo sottolineate nel corso dei lavori delle commissioni parlamentari della V VI legislatura allorch si contrappone lobbligo del convenuto di vuotare il sacco fin da principio con quello analogo dellattore di dire senza riserva fin dall atto introduttivo tutto ci che attiene alla sua difesa nellambito di quella reciproca collaborazione che che ispira il rito del lavoro nei sui caratteri di concentrazione immediatezza ed oralit che impone l onere di ciascuna parte di specificare nei primi rispettivi atti non solo i fatti posti a fondamento della domanda ma , alla stregua del principio di eventualit - anche i mezzi di prova- relativi ai fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni - di cui intende avvalersi prima di sapere se i fatti cui le prove si riferiscano saranno contestati da controparte ( a differenza della novella del 90 attributiva di una consequenzialit temporale tra la fase delle allegazione e quella delle attivit istruttoria. Il rigido sistema di preclusioni per quanto attiene allallegazione dei fatti ed allonere della prova ha indotto il legislatore del rito del lavoro ad attribuire al giudice di appello in un area in cui risulta rafforzata lesigenza di un accertamento pieno dellesistenza dei fatti controversi per il carattere indisponibile o

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semidisponibile delle situazioni soggettive coinvolte - incisivi poteri dufficio in materia di ammissione di nuovi mezzi di prova ove siano indispensabili ai fini della decisione della causa La necessit di completezza nell indicazione dei fatti costitutivi e dei mezzi probatori ad avviso delle SSUU trova puntuale riscontro nella specifica disciplina dellequo indennizzo . Le sezioni Unite richiamano la proprio precedente pronuncia 76172002 gi prima illustrata ,sulla disciplina della non contestazione ( la contestazione non pu essere generica ma deve essere puntuale precisa , circostanziata , onnicomprensiva e dettagliata come prescritto dal 3 comma dellart.416 a differenza del testo dellarticolo 167 )osservando che la tendenziale irreversibilit ed irrevocabilit della non contestazione del fatto costitutivo del diritto ( criterio non estensibile per ai fatti dedotti in funzione esclusivamente probatoria cio delle circostanze dedotte al solo scopo di dimostrare l esistenza dei fatti costitutivi che hanno una rilevanza che si esaurisce sul piano istruttorio operando sulla formazione del convincimento del giudice ) si pone in coerenza con la struttura del processo del lavoro finalizzato a far si che nell udienza di discussione la causa giunga delineata in modo compiuto per quanto attiene alloggetto ed alle esigenze istruttorie per la tendenziale unicit dell udienza di discussione - diversamente da quella di prima comparizione e xaret.180 . in modo da consentire la immediata definizione del giudizio perseguibile in ragione della circolarit tra oneri di allegazione , di contestazione e di prova . A proposito dei poteri istruttori del giudice le SSUU rimarcano come con lart.421 comma secondo si inteso affermare che caratteristica precipua del rito del lavoro il contemperamento del principio dispositivo con le esigenze di ricerca delle verit materiale di guisa che allorquando le risultanze di causa offrano significativi dati di indagine il giudice - ove reputi insufficienti le prove gi acquisite non pu limitarsi a fare meccanica applicazione della regola formale di giudizio fondata sullonere della prova ma ha il potere dovere di provvedere dufficio agli atti istruttori sollecitati da tale materiale ed idonei a superare lincertezza dei fatti costitutivi dei diritti in contestazione indipendentemente dal verificarsi di preclusioni o decadenze in danno delle parti Le SSUU ribadiscono che i poteri dufficio del giudice del lavoro possono essere esercitati pur in presenza di verificatesi decadenze o preclusioni e pur in assenza di un esplicita richiesta delle parti dando atto dellesistenza di due diversi indirizzi sul concreto esercizio di tali poteri luno che li rimette allassoluta discrezionalit del giudice del lavoro la cui decisione si sottrae al sindacato di legittimit anche sotto il profilo del difetto di motivazione (3549/1994 e le recente 3505/2002 , ,omesso esercizio fa ritenere che il giudice abbia per implicito considerato sufficienti le risultanze probatorie gi acquisite Cassazione 3505/2002) laltro indirizzo che configura lesercizio di tali poteri non come meramente discrezionale bens obbligatorio ove sussistano ragionevoli probabilit di accertare la verit materiale con lunico limite della necessaria allegazione dei fatti ad opera della parte ( cassazione 3026/99 8220/2003 e 9034/2000 secondo cui il potere dufficio volto a vincere i dubbi residuati dalle risultanze istruttorie intese come complessivo materiale probatorio complessivamente acquisito agli atti del giudizio di primo grado con la conseguenza che in tale caso non si pone alcuna questione di preclusione o decadenza processuale a carico della parte essendo la prova nuova disposta d'ufficio solo lapprofondimento , ritenuto indispensabile di elementi probatori gi obiettivamente presenti nella realt del processo; in particolare per cassazione 9596 del 1 ottobre 1997 anche nel rito del lavoro lattore ha lonere di dimostrare tutti i fatti costitutivi del diritto del quale chiede la tutela senza poter frazionare la prova testimoniale nei due diversi gradi del giudizio di merito , dallaltra parte il giudice non pu sopperire alla carenze probatorie imputabili alle parti in quanto il suo potere di ammettere dufficio mezzi di prova ex art421 cpc finalizzato a sopperire a difficolt oggettive nell acquisizione delle prove ovvero a chiarire ed eliminare incertezze ;

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(nella fattispecie scrutinata dalla Suprema Corte in cass. 9596/97 in una vicenda in cui dinanzi alla contestazione globale dellente assicuratore circa la prestazione dell attivit lavorativa subordinata idonea per l iscrizione negli elenchi dei lavoratori agricoli la lavoratrice aveva omesso di articolare ed espletare prova testimoniale volta a dimostrare il numero di giornate lavorative annue ;la SC ha confermato la sentenza impugnata che aveva rigettato la domanda per la genericit delle deposizioni testimoniali assunte in prime cure e l inammissibilit di una nuova articolazione della prova in appello ); le SSUU mostrano di condividere il secondo indirizzo perch tali poteri funzionalizzati al contemperamento del principio dispositivo con quello di ricerca della verit materiale non possono essere esercitati in modo arbitrario dovendo il giudice in ossequio agli artt,134 cpc e111 costituzione esplicitare le ragioni per le quali reputa di fare ricorso a tali poteri o di non farvi ricorso nonostante lesplicita richiesta delle parti . Il relativo provvedimento censurabile in sede di legittimit ex art.360 5 comma , per vizio di motivazione, allorch non sia sorretto da congrua e logica spiegazione nel disattendere la richiesta di mezzi istruttori ovvero ex art.360 n,3 allorch il giudice del lavoro abbia esercitato i poteri istruttori sulla base del proprio sapere privato con riferimento a fatti non allegati dalle parti e non acquisiti al processo in modo rituale ad esempio in sede di interrogatorio libero allorquando superando il principio di legalit della prova abbia dato ingresso nel giudizio alle cosiddette prove atipiche o , in violazione del principio del dispositivo abbia ammesso una prova contro la volont gi espressa in modo chiaro dalle parti di non servirsi di detta prova ovvero, ove in presenza di una prova gi espletata su punti decisivi della controversia , venga ammessa d'ufficio una prova volta a sminuirne l efficacia e la portata specialmente nei casi i cui - come avviene per la prova per testi - un corretto esercizio del contraddittorio e del diritto di difesa impone alle parti di espletare la prova un unico cotesto temporale ( cassazione 11002/2000) Le SSUU respingono il ricorso poich il lavoratore ricorrente , limitandosi ad affermare di svolgere le mansioni di guardino non aveva neppure allegato le circostanze fattuali( vibrazioni, scuotimenti , sottoposizione a turni irregolari) cui addebitava in relazione causale con le mansioni svolte la malattia da cui era affetto circostanze che avrebbero dovuto essere specificate in ricorso unitamente allindicazione dei mezzi di prova non potendo tali carenze essere superate per mezzo della consulenza che essendo strumento di valutazione - ad opera di persone dotate di particolari cognizioni di fatti gi dimostrati non poteva costituire un mezzo di prova o di ricerca di fatti che devono essere provati dalle parti ( la consulenza tecnica un mezzo istruttorio e non una prova vera e propria sottratta alla disponibilit delle parti e affidato al prudente apprezzamento del giudice del merito cassazione 17 febbraio 2004 n.3004); riteneva poi infondata la censura sul mancato esercizio dei poteri officiosi in quanto in mancanza di una prova testimoniale articolata per specifici capi- una tale iniziativa non era consentita non risultado allegati o comunque acquisiti in giudizio i fatti ( concrete modalit di esercizio dell attivit lavorativa) in relazione ai quali avrebbe dovuto spiegarsi l attivit istruttoria e non risultando neppure che fossero state individuate in maniera certa le persone che avrebbero dovuto deporre come testimoni Nella ricerca del difficile equilibrio tra poteri inquisitori - pi penetranti nel rito del lavoro che in quello ordinario ,finalizzati alla ricerca della verit materiale in un area del contenzioso che investe diritti caratterizzati dall elemento della indisponibilit e della semidisponibilit - ed il principio di disponibilit della prova ex art.115 cpc in una sistema improntato ad una rigida scansione di decadenze ( art414, 416 e 430) le SSUU ribadiscono il limite della necessaria allegazione delle parti e della necessaria motivazione dell esercizio dei

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poteri officiosi( o del non esercizio in caso di sollecitazione della parte) e della censurabilit del relativo provvedimento in sede di legittimit per vizio di motivazione o per violazione di legge .
La prova contraria e indiretta Mentre con la prova diretta si intendono dimostrare i fatti primari costitutivi della pretesa , la prova diretta contraria verte su identici di segno antitetico rispetto a quella diretta e la parte che la deduce si limita a indicare i nominativi del testi da ascoltare , in chiave negativa, sui capitoli indicati per la prova diretta , la prova indiretta contraria dedotta su circostanze diverse da quelle offerte dalla controparte attraverso le quali argomentare linsussistenza e linefficacia dei fatti oggetto della prova diretta e quindi idonea a paralizzarne gli effetti Ha un regime del tutto diverso nelle cause soggette al vecchio ed al nuovo rito.

Nelle prime(prima dellabrogazione del 2 comma dellart.244 c.p.c ad opera dellart.89 l 35390 )al fine di garantire lunit della prova cio di evitare la frammentazione in fasi successive del giudizio di testimonianze vertenti sulle stesse circostanze la parte contro la quale era articolata una prova aveva lonere, nella prima risposta intesa come la prima deduzione orale o scritta successiva allatto o alludienza in cui era stata richiesta la prova testimoniale - di indicare le persone che intendeva far interrogare e di dedurre in articoli separati le circostanze su cui dovevano rispondere salva la facolt del giudice di assegnare un termine perentorio per integrare tali indicazioni(terzo comma). Una nuova formulazione di capitoli non era necessaria per la prova contraria(cio di segno opposto a quella dedotta dallavversario,essendo sufficiente solo la indicazione dei testi da escutere sui capitoli gi dedotti dallavversario)ma solo per la prova contraria indiretta vertente cio su circostanze diverse da quelle articolate dallavversario ma dalle quali poter argomentare linsussistenza o inefficacia dei fatti oggetto della prova diretta e quindi idonee a paralizzare gli effetti di questa(ad esempio formulata una prova testimoniale volta a suffragare una domanda di risoluzione di un contratto di vendita per vizi occulti della merce fornita, viene proposta una controprova intesa a dimostrare la decadenza dallazione per la mancata denuncia dei vizi entro il termine di cui allart.1495 ,1 comma c.c.). Lonere relativo sorgeva dopo che erano stati compiutamente dedotti dallavversario sia i fatti che le persone da interrogare. La decadenza dalla prova contraria indiretta o diretta, in mancanza di termine assegnato dal giudice si verificava, qualora, la parte nella prima risposta non provvedesse ad indicare le persone da escutere e gli specifici capitoli di prova(nel caso di prova indiretta). Qualora il giudice si fosse avvalso del potere discrezionale, esercitabile anche dufficio e sottratto al sindacato di legittimit, di assegnare un termine per formulare o integrare tali indicazioni,- dichiarato perentorio dal terzo comma -e ritenuto non prorogabile neppure con il consenso delle parti, a causa del divieto di cui allart.153 c.p.c.la decadenza si verificava con la sua inosservanza. Sulla decadenza dalla prova la giurisprudenza incerta ritenendo che questa dovesse essere tempestivamente eccepita mediante lopposizione allespletamento della prova ed in caso di assunzione- mediante leccezione di nullit della prova assunta- ritenendosi in mancanza la nullit relativa sanata per acquiescenza(21.2.95,n.1864) Tale orientamento si fonda sul menzionato principio che i limiti alla deduzione, ammissione ed allassunzione della prova testimoniale non sono stabiliti per ragioni di ordine pubblico ma per la tutela dellinteresse della parti e pertanto la loro eventuale violazione non rilevabile dufficio ma solo ad istanza di parte. Secondo altro orientamento(cass.civ.5.1.72) linosservanza del termine era rilevabile dufficio e non poteva essere sanata nemmeno per accordo delle parti.

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Per il principio di unit e concentrazione della prova sancito dallart.244 c.p.c, per la prova testimoniale ed esteso dalla elaborazione giurisprudenziale , quasi per osmosi ai mezzi di prova nella disponibilit delle parti, dopo lammissione di una prova testimoniale, a parte lipotesi dellassunzione di testi di riferimento , della rinnovazione dellesame testimoniale e del confronto, poteva essere ammessa altra prova per testi solo quando abbia per oggetto fatti nuovi e sopravvenuti e comunque indipendenti da quelli della prova gi espletata mentre era inammissibile(anche in appello per il distinto profilo della mancanza del requisito novit)la prova che anche in modo indiretto, si palesi preordinata a contrastare, completare o integrare le risultanze di quella gi dedotta e assunta e cio a determinare, attraverso nuove modalit e circostanze una diversa prospettazione dei fatti gi oggetto dello stesso mezzo istruttorio nella precedenti fasi del processo. Il requisito della novit della prova in appello costituisce infatti una proiezione del principio di unit della prova in quanto inteso a escludere che la facolt di articolazione di mezzi istruttori in secondo grado prevista dallart.345 2 comma c.p.c valga ad ovviare a decadenze e preclusioni verificatesi nel pregresso stadio del processo(cass.Civ.3502/87 e 5620/89). La riforma della l. 26 novembre 1990 n. 353, ha integralmente ripristinato loriginaria struttura dellappello quale revisio prioris instantiae con conseguente tendenziale soppressione dello ius novorum e quindi con preclusione di nuove eccezioni e di nuovi mezzi di prova. Il divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova stato, tuttavia, attenuato dal nuovo testo dellart. 345, ultimo comma, c.p.c., il quale, come nel processo del lavoro (art. 437, 2 comma, c.p.c.), ha fatto salva la possibilit che il giudice dappello possa ammettere nuovi mezzi di prova nellipotesi in cui li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa oppure nel caso in cui la parte dimostri di non aver potuto proporli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.
del principio di infrazionabilit delle prove , inammissibile in appello la prova testimoniale preordinata a contrastare , completare o confortare le risultanze di quella dedotta ed assunta in primo grado e cio a determinare , attraverso nuove modalit e circostanze una diversa valutazione dei fatti che sono stati oggetto dello stesso mezzo istruttorio nelle precedenti fasi del processo , mentre laccertamento in ordine alla novit della prova rimesso allapprezzamento di fatto del giudice di merito come tale non censurabile in sede di legittimit cassazione , sezione III 28 maggio 2003, 8526. Il requisito del novit esige un raffronto di essa con le risultanze delle deposizioni gi acquisite , indipendentemente dalla diversit dei capitoli formulati, per cui deve esserne negata lammissione quando la prova testimoniale sollecitata in appello , pur vertendo su circostanze non comprese nei capitoli della prova espletata in primo grado riguardi fatti che hanno formato oggetto delle deposizioni rese dai testi anche su domande della parti ammesse dal giudice (Cassazione 1..12.1997 n.12140 )ed inammissibile la prova che abbia per oggetto circostanze del tutto diverse e distinte da quelle assunte in primo grado ma direttamente o indirettamente preordinata ad inficiare le risultanze di quella gi espletata in detta fase onde determinarne una diversa valutazione allesito dell espletamento del medesimo mezzo istruttorio ;non perci consentito chiedere in appello lo stesso mezzo di prova su fatti idonei a contraddire e neutralizzare quelli gi accertati con quel mezzo di prova o idonei a modificare ed integrare le risultanze delle prove raccolte in primo grado ; quindi ammissibile il mezzo di prova non esperito in primo grado oppure gi esperito ma su fatti diversi da quelli della prova richiesta in appello , ferme restando le eventuali preclusioni e decadenze. Maturate in prima istanza. Una volta accertata la novit della prova occorre verificare la ricorrenza del requisito della indispensabilit ovvero della causa non imputabile ( cio dell impossibilit della parte senza sua colpa , di proporle in prima istanza: il primo non altra che l applicazione al giudizio di appello del generale rimedio restitutorio di cui allart.184 bis cpc tanto che alcuni autori ravvisano la superfluit dellinciso do cui allart.345 , comma 3 in virt del generale richiamo di cui allart.359 alla norme del giudizio di primo grado di pi difficile definizione il concetto di indispensabilit : Si ritiene tale ad esempio il fatto la cui esistenza o inesistenza non sia stata accertata nella sentenza di primo grado ad esempio quando il giudice ha ritenuto di poter decidere la causa sulla scorta di una questione preliminare di merito o pregiudiziale di rito ovvero la

.tenuto conto

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prova di un fatto decisivo indipendentemente dal fatto che sia volto alla conferma o alla riforma della sentenza impugnata Il problema della nuove prove in appello deve quindi fare i conti con il detto principio di infrazionabilit della prova . Il thema probandum e decidendum in appello hanno lampiezza conferita loro dalle parti mediante le impugnazioni principali ed incidentali promosse sicch , normalmente il giudice di secondo grado eredita in tutto o in parte il materiale cognitorio di primo grado e le prove ed esercita il proprio giudizio sugli stessi fatti conosciuti dal primo giudice . Pu accadere per che in appello il thema decidendum e probandum devoluti al giudice dellimpugnazione subiscano un ampliamento per effetto della deduzioni di fatti ( ad esempio secondari o dedotti a sostegno di eccezioni rilevabili d ufficio) consenti dallart.345 in questultimo caso la parte che deduce nuovi fatti deve avere la possibilit di dimostrarne il fondamento ;altrimenti si violerebbe il dito alla prova e si incorrerebbe in un irrimediabile contrasto con lart.24 costituzione ;nei ,imiti in cui viene ammessa l allegazione di nuovi fatti in appello le parti potranno dedurre tutti i mezzi di prova ammissibili e rilevanti ai fini della decisione della causa con tutti gli strumenti che la legge mette a disposizione delle parti e del giudice nel giudizio di primo grado . I limiti allammissione di nuove prove in appello non si applicano quindi ai mezzi istruttori diretti a dimostrare lesistenza o l inesistenza di fatti di cui sia ammessa lallegazione per la prima volta dinanzi al giudice di secondo grado Le nuove prove in appello debbono essere compiutamente articolate negli atti introduttivi . TRIBUNALE DI GENOVA; ordinanza, 23-12-1997

inammissibile la prova testimoniale dedotta per la prima volta in appello dal contumace in primo grado quando negli atti introduttivi del giudizio manchi lindicazione delle persone da sentire come testimoni. Nel caso di specie, il collegio, in merito alla prova testimoniale dedotta dalla parte rimasta contumace in primo grado, pur ritenendo astrattamente indispensabile e dunque ammissibile tale mezzo istruttorio, ha deciso per la sua inammissibilit a causa della mancata indicazione nellatto di appello delle persone da sentire come testimoni. Con tale decisione il giudice dappello ha, sostanzialmente, confermato quanto gi osservato in dottrina, ovvero che le nuove deduzioni istruttorie consentite nel giudizio di secondo grado devono essere formulate nellatto di appello o nella comparsa di risposta, atteso che il collegio deve provvedere alla loro ammissione nella prima udienza di trattazione, ai sensi degli art. 352, 1 comma, e 356, 2 comma, c.p.c., fissando con ordinanza unudienza davanti a s, nella quale le prove debbono essere assunte In analogia con quanto disposto ex art. 184, 3 comma, e 359 c.p.c., qualora invece la prova sia disposta dufficio il collegio dovr per dar termine anzitutto alle parti per dedurre i mezzi di prova che si rendano necessari in relazione a quelli ammessi, pronunciandosi in una nuova udienza sulla loro ammissione e, solo successivamente, procedere allassunzione Nelle cause nuovo rito il regime introdotto dalla novella ha abrogato il 2 e terzo comma dellart.244, mantenendo fermo il primo sicch, restando immutate le modalit di deduzione della prova testimoniale, ha incluso il regime di deduzione della prova testimoniale in quello generale disciplinato dagli artt.183,184 e 184 bis c.p.c ed il potere del giudice di assegnare il termine di cui al 3 comma dellart.244 c.cp.c nel pi generale potere del giudice di assegnare ad istanza di parte, ex art.184 cpc, un termine entro il quale indicare documenti e nuovi mezzi di prova nonch altro termine per leventuale deduzione di controprova. Lindicazione di prova contraria, sia diretta che indiretta , va fatta nel secondo termine perentorio che il giudice concede alle parti senza che necessiti richiesta in tal senso.Lart.184 non prevede termini fissi n limiti minimi o massimi entro i quali debba operare il potere dovere del giudice di adeguamento temporale del termine alle esigenze effettive del singolo caso ed alla variet della fattispecie, la determinazione cronologica dei termini demandata allapprezzamento discrezionale dellistruttore in considerazione della complessiva dimensione e complessit del

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thema probandum( evidente che un termine troppo breve determinerebbe una illegittima compressione del diritto di difesa mentre una eccessiva dilatazione temporale del termine ove non giustificata dalla complessit delle esigenze probatorie ovvero dal particolare carico del ruolo istruttorio si risolverebbe nella violazione dei doveri di sollecito svolgimento del processo di cui allart.175 cpc) Labrogazione del secondo comma delart.244, che assoggettava la richiesta di prova contraria alla prova per testi dedotta dallattore nel termine coincidente con la prima difesa porta a ricondurre questa preclusione nel comune regime preclusivo concernente tutti i mezzi di prova di cui allart.184. Pertanto alla prova testimoniale richiesta con gli atti introduttivi o ai sensi dellart.184, comma 1, la parte pu contrapporre qualunque altro mezzo di prova ( diverso dalla prova testimoniale contraria come ad esempio una richiesta di esibizione le cui risultanze siano idonee a contestare il contenuto della prova testimoniale diretta) mediante richiesta dellaltro termine previsto dallart.184, comma 1, citato per lindicazione di prova contraria. Deve ritenersi infatti che il secondo termine di cui allart.184, 1 comma, non riguardi esclusivamente la prova contraria a quella dedotta nel rispetto del primo termine perentorio previsto dalla stessa norma ma genericamente la prova contraria rispetto a tutte le prove fino a quel momento dedotte e quindi negli atti introduttivi o impropriamente nelle memorie ex art.183, 5 comma (come prassi della classe forense) A ben vedere il nuovo regime temporale cui assoggettata la prova contraria potrebbe in taluni casi spezzare quel nesso di contestualit che alla stregua dellabrogato regime di cui allart.244 , cpc esisteva tra prova diretta e prova contraria 4 Secondo lormai consolidato orientamento della dottrina e della giurisprudenza lespressione nuovi mezzi di prova richiesti nei termini di cui allart.184 va infatti intesa senza alcuna limitazione circa lambito della novit in quanto prescinde totalmente da un legame necessario tra lindicazione di nuove prove e lintroduzione di fatti nuovi in sede di trattazione oppure di modifiche o precisazioni delle domande ed eccezioni: Nessun controllo pu poi esercitare il giudice sulla effettiva necessit di nuove deduzioni istruttorie non potendosi rinvenire nel sistema adottato dalla novella un potere autorizzativo del giudice per lesercizio delle attivit probatorie quale si rinviene invece nel rito del lavoro( art.420, 5 comma)quanto al potere del giudice di amettere nuovi mezzi di prova.. Viene in tal modo conferito allaggettivo nuovi il pi ampio significato di prove mai indicate prima, non solo ulteriori o diverse o integrative rispetto a quelle prime formulate che abbiano ad oggetto sia fatti allegati con gli atti introduttivi sia altri fatti allegati nellesercizio dello ius variandi 5 Pu quindi verificarsi che dedotta una prova per testi nellatto introduttivo del giudizio lavversario deduca una prova contraria solo nelle memorie di cui allart.184 ,1 comma cpc dopo lo svolgimento delludienza ex art.180 e delludienza di trattazione e lo scambio delle note di cui allappendice di trattazione scritta ex art.183, 5 comma, in un ambito temporale ben lontano dalla prima difesa con lindubbio meno di quel vincolo di stretta contestualit tra prova diretta e contraria che caratterizzava il previgente impianto processuale. Tale vincolo di contestualit investe ovviamente solo la fase di ammissione e non quella di assunzione della prova: ai sensi delart.202 cpc, secondo comma, il giudice legittimamente pu differire la prosecuzione dei mezzi di prova il cui espletamento non si esaurisca nelludienza fissata e poich tale norma applicabile anche alla prova testimoniale, il giudice non obbligato ad assumere la prova contraria nella medesima udienza di assunzione di quella diretta n tale differimento viola i principi dellunit e

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Corder Quaderni del Consiglio Superiore della magistratura , anno 1999 Tribunale di Roma , ordinanza del 3 gennaio 98, Comoglio, Lapertosa

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contestualit della prova testimoniale ovvero lart.184 cpc che fissa delle preclusioni per le deduzioni istruttorie non per lespletamento dei mezzi istruttori. ( v. cassazione 7682/1999) In conseguenza dellabrogazione dei commi secondo e terzo dellart.244 cpc ad opera dellart. 89 della legge 26.11.90, n.353 la parte che chieda lammissione di prova per testimoni contraria deve provvedere allindicazione specifica delle persone da interrogare, a pena di decadenza, entro il termine perentorio assegnato dal giudice a norma del novellato art.184 cpc ( Pretura di Firenze, ordinanza del 18.5.98, Foro It., 1998, Parte I, 48, che h a ritenuto che le modalit di deduzione della prova, ai sensi del novellato art.244 c.p.c a seguito dellabrogazione dei commi 2 e 3 del detto articolo,, prevedono lindicazione specifica delle persone da interrogare e dei fatti posti ad oggetto della testimonianza, con conseguente abrogazione della previsione che riguardava la possibilit di indicare i nominativi dei testi in cancelleria, ha dichiarato la parte convenuta decaduta dalla richiesta di audizione del teste di prova contraria per decorrenza dei termini perentori assegnati ex art.184, secondo comma, cos anche Pretura di Bari, 6 marzo 97, Foro t. 1998,I, 1694): Di contrario avviso parrebbe la massima di Cassazione 7682 del 19.7.1999 secondo cui la parte che deposita la lista testimoniale dopo la scadenza del termine assegnatole dal giudice non incorre in alcuna decadenza perch lart.184, secondo, comma, del cpc prevede la perentoriet del termine per indicare nuovi mezzi di prova non per indicare i nomi dei testi di una prova gi ammessa. . Ma a parte la considerazione che la pronuncia concerne un ricorso proposto avverso una sentenza del giudice di pace6 e va riguardata con riferimento a tale rito , la lettura dellintera sentenza ridimensiona la portata dirompente della massima. Esaminando il quarto motivo del ricorso che respinge- con cui si deduce violazione e falsa applicazione degli artt.184 e 244 comma 1 cpc per avere il giudice di pace omesso di dichiarare una della parti decaduta dalla prova bench avesse depositato la lista dei testimoni fuori del termine perentorio concesso la Corte afferma premesso che lart.184, comma 2, prevede il carattere perentorio del termine per indicare nuovi mezzi di prova e non per indicare il nome dei testimoni relativamente ad una prova testimoniale ammessa il motivo appare del tutto generico, in quanto il ricorrente enuncia solo la data dellordinanza con la quale il giudice di pace aveva concesso alle parti il termine per depositare la lista dei testimoni ma non indica analiticamente come prescritto il contenuto e gli estremi degli atti processuali che pretende essere viziati; laffermazione di cui in premessa appare quindi pi un obiter dictum che la vera enunciazione di un principio che scardinerebbe il sistema di preclusioni delineato dallart.184. I principi di speditezza e concentrazione processuale cui la fase istruttoria inspirata nel nuovo rito inducono ad escludere che, a parte lipotesi dello jus superveniens, dopo lammissione di prova testimoniale e soprattutto dopo lo spirare dei due termini anzi indicati, di carattere perentorio, la cui inosservanza ora rilevabile dufficio in base al nuovo regime di preclusioni introdotto dalla riforma, possa essere ammessa altra prova testimoniale sia pure su fatti autonomi e di diverso rilievo processuale rispetto a quelli che hanno formato oggetto della prova gi ammessa.
Ammissione della prova e intimazione dei testi

Con lordinanza ammissiva della prova il giudice esercita il potere discrezionale di ridurre le liste di testi sovrabbondanti ed elimina quelli che non possono essere sentiti per legge. Tuttavia il giudice non tenuto a sentire tutti i testi ammessi anche quando non abbia esercitato tale potere in quanto ai sensi dellart.209 c.p.c pu ritenere chiusa listruzione quando ritenga superflua laudizione degli altri testi ammessi in relazione alle risultanze istruttorie gi acquisite. La
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la sentenza rigetta il ricorso avverso la sentenza del giudice di pace di Bisceglie dell8.1.97 che aveva deciso un opposizione a decreto ingiuntivo introdotta con citazione del 6.11.1995.

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riduzione delle liste testimoniali sovrabbondanti costituisce un potere tipicamente discrezionale del giudice di merito ( non censurabile in sede di legittimit) che pu essere esercitato anche nel corso dellespletamento della prova , potendo il giudice non esaurire lesame di tutti i testi ammessi , qualora , per i risultati raggiunti, ritenga superflua lulteriore assunzione della prova:: tale ultima valutazione non deve necessariamente essere espressa potendo desumersi per implicito dal complesso della motivazione della sentenza . Ne consegue che il mancato espletamento di siffatto mezzo istruttorio pu, semmai, riflettersi negativamente, sulla motivazione, e quindi essere denunziato sotto il profilo della violazione dellarticolo 360 , comma primo , n.,5 cpc ma non pu essere direttamente contestato Cassazione Civile sezione lavoro 16 agosto 2004 ,15955 e 16 maggio 2000 n.6361) Nellordinanza ammissiva non necessaria la ripetizione dei capitoli di prova gi dedotti dalle parti essendo sufficienti il riferimento a quelli indicati negli atti introduttivi o nei verbali dudienza o nelle memorie. Lordinanza ammissiva della prova, se pronunciata fuori udienza, va comunicata solo alle parti costituite. Con sentenza n.9402 del 25.9.97 la Corte Costituzionale ha dichiarato manifestamente infondata leccezione di illegittimit costituzionale dellart.292 cpc per contrasto con lart. 24 della costituzione nella parte in cui non prevede la notifica al contumace dellordinanza ammissiva della prova testimoniale perch dallespletamento di essa- assunta e valutata dal giudice- non gli deriva nessuna automatica conseguenza negativa, a differenza invece del tacito riconoscimento della scrittura privata disposto dallart.215, n.1 cpc e che ha costituito il fondamento della declaratoria di incostituzionalit dellart.292 nella parte in cui non prevedeva la notifica al contumace degli atti in cui la scrittura privata veniva indicata ovvero del verbale di udienza attestante la produzione di essa( Corte Costituzionale n.250 del 28.11.86 e 317 del 6 giugno 89) Lordinanza ammissiva era soggetta al reclamo al collegio di cui allart.178 per le cause vecchio rito mentre ora ,per le cause nuovo rito, solo modificabile o revocabile dal giudice che lha pronunciata oltrech sottoposta al vaglio del collegio per le cause con riserva di collegialit. La mancata proposizione del reclamo ex art.178 c.p.v avverso lordinanza che respingeva listanza di ammissione di una prova non impediva il successivo controllo del collegio sullordinanza stessa ,semprech la parte interessata avesse riproposto la questione in sede di precisazione delle conclusioni, restando in caso contrario la cennata questione preclusa anche in sede di impugnazione(acss.5618/95). Nel vigore delle novella del 90 lordinanza sempre revocabile ma la parte che si oppone ad una prova testimoniale , oltre a dover tempestivamente sollevare detta sua eccezione, deve poi dolersene anche in sede di precisazione delle conclusioni chiedendo la revoca dell ordinanza ammissiva ex art.178 comma 1 ( nuovo testo) perch il giudice cui compete la decisione di tutta la causa provveda a detta revoca dell ordinanza , restando in caso contrario preclusa la possibilit di decidere in ordine allammissibilit o all inammissibilit della prova e cosi provvedere alleventuale revoca dell ordinanza con l ulteriore conseguenza che la cennata questione non pu pi essere riproposta in sede di impugnazione Cassazione sezione III 24.11.2004 22146. Lordinanza istruttoria relativa allammissione di una prova, anche qunado prenda in esame questioni attinenti a presupposti , condizioni processuali o profili di merito, provvedimento tipicamente ordinatorio, con funzione strumentale e preparatoria rispetto alla futura definizione della controversia, priva come tale di qualunque efficacia decisoria e quindi

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insuscettibile di impugnazione davanti al giudice superiore e, tanto meno, di ricorso per cassazione; Cassazione civile , sezione II 12 marzo 2001 n.3601. La decisione delle questioni di ammissibilit e rilevanza della prova non pregiudica lintegrit del potere decisorio dellorgano giudicante al quale viene lasciata tutta la responsabilit del giudizio definitivo su tutte le questioni nelle quali si articola il giudizio comprese quelle che concernono lammissibilit e rilevanza dei mezzi di prova (Mario Conte , le prove nel processo civile Giuffr) ; E stata pure abolita,per le cause soggette al nuovo rito, lipotesi di rimessione al collegio per la sola decisione in ordine allammissibilit e rilevanza dei mezzi di prova prevista dal vecchio testo dellart.187 c.p.c Una volta ammessa la prova la parte istante dovr procedere all intimazione dei testi a mezzo dellufficiale giudiziario almeno tre giorni prima delludienza in cui sono chiamati a comparire, a norma dellart.250 c.p.c ,salva lipotesi di riduzione dei termini nei casi durgenza ai sensi dellart.103 delle disp. di attuazione. La mancata intimazione dei testi determina la decadenza dalla prova, ai sensi dellart.104 cpc (. oltre allipotesi di decadenza fissata per tutti i mezzi di prova dallart.208 c.p.c per il caso di mancata comparizione delle parti ad istanza delle quali la prova stata ammessa) ma ove il giudice ritenga giustificata lomissione soccorre il rimedio restitutorio di cui allart.104, 2 comma , disp.att. cpc, (fissazione di una nuova udienza per lassunzione). Per cassazione 17841 del 24.11.2003 lordinanza di chiusura della fase istruttoria e di remissione della causa al collegio , adottata dal giudice istruttore immediatamente dopo la rituale e tempestiva eccezione di decadenza dallassunzione della prova , ai sensi dellart.104 disp.att per la mancata intimazione dei testimoni deve ritenersi contenente un legittimo provvedimento implicito di decadenza dal diritto allulteriore assunzione della prova testimoniale restando escluso che la parte possa articolare gli stessi mezzi istruttori in secondo grado ai sensi dellart.345 cpc non essendo concessa tale facolt per ovviare a decadenze e preclusioni verificatesi nel pregresso stadio del processo Secondo Il Tribunale di Roma, 18.11.97, la decadenza discendente dalla mancata osservanza dellart.104 disp.att, cpc rilevabile dufficio in considerazione del nuovo disposto dellart.208 cpc che ha svincolato tale declaratoria dallintervento di espressa richiesta di parte. TRIBUNALE DI NAPOLI; ordinanza, 22-03-2000 La decadenza derivante dalla mancata intimazione dei testimoni rilevabile dufficio. Ai sensi del combinato disposto degli art. 250 c.p.c., 103 e 104 disp. att. c.p.c., la mancata citazione dei testi, senza giusto motivo, importa una decadenza delle parti dalla prova; lart. 104 disp. att. c.p.c., in particolare, recita: . . . questi [il giudice] la dichiara [la parte che ha omesso la citazione] decaduta dalla prova. Prima della riforma del codice di rito, attuata con la l. 26 novembre 1990 n. 353 e successive modificazioni, nonostante la formulazione della disposizione ora richiamata sembrasse orientare per una rilevabilit dufficio della decadenza, era, al contrario, pacifico in giurisprudenza che la stessa fosse rilevabile soltanto su eccezione di parte; ci alla luce di una lettura complessiva del sistema processuale, degli interessi sottesi allo stesso e dellart. 208 c.p.c., in particolare, il quale ancorava allistanza della parte comparsa il rilievo dellanaloga decadenza, stabilita per il caso in cui la parte su istanza della quale doveva iniziarsi o proseguirsi lassunzione della prova non fosse comparsa alludienza (cfr., ex plurimis, Cass. 30 novembre 1989, n. 5264,: la decadenza dalla prova testimoniale, tanto nellipotesi prevista dallart. 208 c.p.c., quanto nellipotesi di cui allart. 104 disp. att. c.p.c., predisposta non gi per ragione di ordine

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pubblico, ma per la tutela degli interessi delle parti, sicch, con riguardo alla seconda ipotesi, deve essere eccepita dalla parte interessata nella stessa udienza alla quale si riferisce linattivit che ne costituisce il presupposto di fatto, quando non vi sia motivo alcuno che possa importare la necessit di rinviare alludienza successiva la proposizione della eccezione). Ora, per, a seguito dellentrata in vigore della l. 353/90 e successive modificazioni, il quadro normativo risulta sensibilmente modificato rispetto a quello preesistente, sicch si rende necessario ritornare sul precedente orientamento al fine di verificarne la rispondenza o meno allassetto normativo attuale. La l. 353/90, in effetti, ha cadenzato lattivit assertiva ed asseverativa delle parti per mezzo di una serie di decadenze, che introducono delle vere e proprie barriere preclusive allaccesso nel processo dei fatti e delle richieste istruttorie (cfr. art. 183 e 184 c.p.c., nel testo novellato); e ci a differenza del sistema precedente nel quale era consentito alle parti di modificare le proprie domande ed eccezioni sino alludienza di precisazione delle conclusioni, e cos insieme al thema decidendum di innovare anche il thema probandum. Essa, inoltre, intervenuta sulla formulazione dellart. 208 c.p.c., eliminando linciso relativo allistanza di parte, prima presente, e stabilendo che il g.i. dichiara la parte decaduta dal diritto di far assumere la prova, salvo che laltra parte presente non ne chieda lassunzione. Ne consegue che, in questa fattispecie, la decadenza rilevata dufficio dal giudice, salva la facolt dellaltra parte di chiedere comunque lassunzione della prova, e cos agendo di fare la stessa propria. Si tratta di unapplicazione del principio di acquisizione della prova al processo, il quale opera non solo in fase di decisione per cui il giudice deve valutare tutte le risultanze istruttorie comunque ottenute e quale che sia la parte su iniziativa o istanza della quale si sono formate (cfr., ex plurimis, Cass. 24 giugno 1995, n. 7201,) ma anche a monte, nella fase dellassunzione stessa dei mezzi di prova. Il meccanismo simile a quello previsto dallart. 245, 2 comma, c.p.c., il quale regola la rinuncia fatta dalla parte allaudizione dei testimoni da essa indicati, stabilendo che la stessa non ha effetto se laltra parte non vi aderisce e se il giudice non vi consente. Anzi, la formulazione dellart. 208 c.p.c., non che una conseguenza ragionevole e necessaria rispetto a quella dellart. 245 c.p.c., perch evidente che se la parte non pu rinunciare ai propri testi non deve poterlo nemmeno fare in maniera indiretta, ad esempio non presentandosi alludienza destinata alla loro audizione o non citandoli affatto.
La parte che ha indicato la prova testimoniale pu rinunziarvi a condizione che le altre parti vi aderiscano ed il giudice vi consenta. Ai sensi dellart.245 ,2 comma c.p.c ,in base al principio di acquisizione processuale le parti ed il giudice hanno dunque diritto ad utilizzare tutti i mezzi istruttori ammessi ed acquisiti al processo per cui la rinunzia non produce effetto se non vi sia il consenso di tutti i soggetti del processo compreso il giudice. La rinunzia pu essere effettuata anche mediante atto stragiudiziale notificato alle altre parti. Nel caso in cui il giudice non consenta alla rinuncia, lintimazione del teste viene effettuata dal cancelliere. Quando la rinunzia accettata dalle parti sia stata consentita dal giudice, questi conserva sempre la facolt di disporre in seguito laudizione del teste a norma dellart.257 2 comma.c.p.c Cassazione Civile , sezione II 19 agosto 2002 , 12241 pare delineare la possibilit di una rinuncia implicita ala prova ( cosi come di una tacita accettazione della controparte e di un tacito consenso del GI Qualora la parte che abbia indicato un teste richieda la fissazione delludienza di precisazione delle conclusioni , la stessa manifesta con tale inequivoco comportamento la sua volont di rinunciare allaudizione del teste stesso e se la controparte aderisce alla richiesta di remissione della causa al collegio in sostanza accede alla rinuncia al teste.Tale rinuncia acquista poi efficacia per effetto del consenso del giudice implicitamente espresso con il provvedimento di chiusura dellistruttoria e di remissione della causa

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in decisone per cui compete solo al collego , con giudizio non sindacabile in sede di legittimit , ordinare la riapertura dellistruttoria , revocando lordinanza del giudice istruttore Di diverso avviso pare cassazione sez. lav. 8 agosto 2003 n.12004 che nell affermare che nel rito del lavoro una decadenza a carico della parte per la mancata comparizione alludienza fissata per lespletamento della prova si produce soltanto per effetto di provvedimento emesso in tal senso dal giudice su istanza della controparte comparsa, mentre non pu ritenersi rinuncia implicita all assunzione dei testi richiesti il semplice silenzio serbato dalla parte richiedente dopo l ammissione atteso che la legge non prevede obbligo per la parte di insistere per l assunzione di una prova regolarmente indicata ed ammessa e che la rinuncia alla prova deve essere esplicitata dalla parte che l aveva indicata e produce effetto solo in seguito all adesione della altre parti ed al consenso del giudice Le due pronunce paiono per prendono tuttavia in considerazione due situazioni non del tutto omogenee la prima lipotesi di una rinuncia tacita alla prova dedotta e non ancora ammessa , la seconda alla prova gi ammessa. La prova testimoniale gi articolata e rinunciata in primo grado inammissibile in appello non vertendosi in un ipotesi di prova nuova ex art.345 cpc cassazione sezione II, 19 agosto 2002 , n.12241

E da ritenere sul piano interpretativo che listanza fatta dallaltra parte, ai sensi dellart. 208 c.p.c., diretta allassunzione della prova non impedisce la decadenza della parte originaria, ma pi semplicemente impedisce che la prova fuoriesca dal processo. Ci si verifica perch la parte, che richiede lassunzione, fa propria la prova della parte decaduta, assumendone consequenzialmente gli oneri connessi, quali, ad esempio, la citazione dei testimoni per ludienza successiva fissata dal giudice ex art. 208 c.p.c.. Questo significa che la decadenza della parte inerte comunque si verifica, ma, ci nonostante, la prova pu rimanere nel processo a condizione che laltra parte abbia interesse e manifesti lo stesso in forma esplicita, chiedendo al giudice di procedere allassunzione del mezzo istruttorio (sia pure originariamente introdotto da quella poi decaduta).
In sintesi, occorre tenere distinto il profilo della decadenza della parte dalla prova da quello dellesclusione della prova dal processo, che non una conseguenza necessaria del primo.

La valutazione complessiva degli intervenuti mutamenti normativi spinge, quindi, a considerare che la celebrazione del processo sia nella disponibilit delle parti soltanto quanto al se dello stesso, ma non anche quanto ai tempi e alle sue modalit di svolgimento. La rigidit del sistema viene ad essere temperata dalla possibilit di remissione in termini, ora resa pi ampia dallart. 184 bis, ma gi prevista nella formulazione originaria dellart. 208 c.p.c., nonch dellart. 104 disp. att. c.p.c. Linterpretazione risulta avvalorata ancora ove si consideri che lintroduzione di un rigido sistema di preclusioni processuali, al fine di cadenzare le tappe del processo e, quindi, di accelerarne liter, risulterebbe frustrata, oltre che priva di senso, se si ammettesse che nella disponibilit delle parti il quando assumere le prove dei fatti allegati. Che questa sia la direzione tracciata dalla novella del 1990, risulta confermato anche dal fatto che scopo della riforma del codice di rito era proprio quello di porre mano ad una situazione di estrema inefficienza del processo civile ed ai tempi estremamente lunghi dello stesso; riforma peraltro imposta anche dalle numerose pronunce di condanna dello Stato italiano, operate dalla Corte europea dei diritti delluomo, per violazione dellart. 6 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva in Italia con l. 4 agosto 1955 n. 848. Alla luce delle considerazioni ora svolte, non appare pi sostenibile la tesi che gli interessi sottostanti alle norme citate siano riconducibili unicamente alla tutela degli interessi privati delle parti, come tali nella loro esclusiva disponibilit; al contrario, la normativa chiaramente funzionale ad esigenze di ordine pubblico e ci rende possibile il rilievo dufficio della decadenza

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dalla prova per mancata citazione dei testi (, Trib. Napoli 24 giugno 1999; Trib. Roma 18 novembre 1997, ). Al quesito se alla fattispecie in esame sia applicabile o meno analogicamente lart. 208 c.p.c. nella parte il cui consente alla parte comparsa di far assumere la prova, che, significa dichiarare al giudice di provvedere di propria iniziativa alla citazione dei testi per una diversa udienza pu darsi risposta affermativa , proprio in base al ragionamento sopra sviluppato per gli art. 208 e 245 c.p.c. (. . la mancata citazione dei testimoni non deve essere un modo indiretto per rinunciare ai testi, senza il controllo dellaltra parte e del giudice; perch la decadenza sancita dallart. 104 disp. att. c.p.c. a carico della parte che non ha citato i testimoni non opera se laltra parte, in virt del principio di acquisizione processuale, di cui allart. 245 c.p.c., assume lonere di chiamare i testimoni non citati), ma non pu dubitarsi che, in ogni caso, la parte originaria decada dal diritto di far assumere la propria prova. Ci, peraltro, pone il problema di stabilire se listanza dellaltra parte, che pur non impedendo la decadenza di quella originaria, consente tuttavia alla prova di rimanere nel processo, possa essere formulata n i maniera implicita, con la semplice manifestazione della volont di associarsi o di non opporsi alla richiesta di rinvio in prosieguo prova per mancata comparizione dei testi non citati, ovvero richieda una diversa forma. Si ritiene e che listanza in parola, sia pure non abbisognando di formule sacramentali, non possa che essere avanzata in modo esplicito, dovendo consistere in una manifestazione chiara e non equivoca della volont di fare propria la prova della parte decaduta, con assunzione quindi dei relativi oneri, quali appunto la citazione dei testimoni per ludienza successiva. Lordinanza del Tribunale di Napoli anzi citata, si segnala per aver affrontato, alla luce della riforma del codice di rito di cui alla l. 353/90 e successive modificazioni, il tema della rilevabilit o meno dufficio, da parte del giudice, della decadenza per la mancata intimazione dei testimoni e per essere giunta a ritenere, proprio in considerazione del mutato quadro normativo, che si tratti di una decadenza rilevabile (non pi esclusivamente su eccezione di parte bens anche) dufficio. Nei medesimi termini, Trib. Roma 18 novembre 1997, anche, Cass. 4 maggio 1991, n. 4906 la quale ha ritenuto che la norma dellart. 208, 1 comma, c.p.c. . . . applicabile anche nel rito del lavoro introdotto dalla l. n. 533 del 1973 e che tale provvedimento di decadenza deve essere emesso dufficio dal giudice. TRIBUNALE DI ROMA; sentenza, 18-11-1997 In considerazione del nuovo testo dellart. 208 c.p.c., la decadenza derivante dalla mancata intimazione dei testimoni, ai sensi dellart. 104 disp. att. c.p.c., deve ritenersi rilevabile dufficio. Prima della riforma del 90, invece, la giurisprudenza aveva affermato la natura relativa della decadenza in questione, subordinandone il rilievo alla tempestiva eccezione di parte: Cass. 30 novembre 1989, n. 5264, Precedentemente alla riforma del 1990 la Cassazione aveva, infatti , ritenuto che la decadenza dalla prova testimoniale, tanto nellipotesi prevista dallart. 208 c.p.c. (mancata comparizione della parte ad istanza della quale deve iniziarsi e proseguirsi la prova), quanto nellipotesi di cui allart. 104 disp. att. c.p.c. (mancata intimazione dei testi da escutere), predisposta non gi per ragione di ordine pubblico, ma per la tutela degli interessi delle parti, sicch, con riguardo alla seconda ipotesi, deve essere eccepita dalla parte interessata nella stessa udienza alla quale si riferisce linattivit che ne costituisce il presupposto di fatto, quando non vi sia motivo alcuno che possa importare la necessit di rinviare alludienza successiva la

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proposizione delleccezione (cos la citata Cass. 30 novembre 1989, n. 5264, , Cass. 25 gennaio 1974, n. 194, ). La mancata intimazione assume rilievo nel caso di m ancata comparizione del teste; la comparizione del teste rende irrilevante leventuale mancata intimazione. E sana ogni vizio della intimazione dello stesso Nei casi di interruzione del giudizio la decadenza della prova per mancata intimazione dei testi tre giorni prima delludienza fissata per la loro escussione non pu essere pronunciata ove il procuratore alludienza dichiari lesistenza dellevento interruttivo ovvero se,verificatasi linterruzione dopo lammissione della prova, la parte non faccia chiamare i testi alludienza di prosecuzione del giudizio interrotto fissata dal g.i. Si ritiene che l11 comma dellart.420 , cpc non comporti alcuna deroga allonere della parte di chiedere allufficiale giudiziario lintimazione dei testi da interrogare (rito del lavoro, rito locativo, controversie agrarie) dovendo lufficio provvedere alle notificazioni e comunicazioni occorrenti solo per la chiamata di terzi, e secondo un certo orientamento, per i mezzi istruttori disposti dufficio ai sensi dellart.421 cpc, (interrogatorio libero di persone incapaci di testimoniare) dal momento che in tale caso lufficio quale assuntore delliniziativa assume gli oneri corrispondenti alle comunicazioni e notificazioni . Se il teste regolarmente intimato non compare decorsa unora da quelle fissata per la sua comparizione il giudice ordina una nuova intimazione oppure dispone laccompagnamento coattivo:nella prassi si suole indicare nella seconda intimazione la diffida che non comparendo si disporr laccompagnamento coattivo. Con tali provvedimenti il giudice applica una pena pecuniaria(4.000 -10.000)con ordinanza costituente titolo esecutivo e reclamabile entro tre giorni allo stesso giudice che decide con ordinanza non impugnabile.(art.255 cpc e 106 disp.att. cpc) Se il teste impedito a comparire per gravi ragioni di salute ovvero esentato dalobbligo di presentarsi per legge (cardinali, grandi ufficiali dello Stato ) il giudice si reca nella sua abitazione o nel suo ufficio e se questi sono posti fuori della circoscrizione del tribunale delega il giudice del luogo.(giudice istruttore con la entrata in vigore del D:L 19 febbraio 98, n.51)(art.255 cpc, 105 disp.att) Una volta ammessi i testi , il giudice ha lobbligo e non la facolt di interrogarli ( pur avendo la scelta tra il rinnovo dellintimazione e l adozione del provvediento di accompagnamento ) venendo meno tale dovere solo per effetto delle decadenza della parte che li abbia indicati ( art.208 cpc e 104 disp.att cpc ) o se quedsta vi abbia rinunciato con il consenso del giudice e l adesione delle altre parti. ( Cassazione 14.6.2002, n8580) =================== In conclusione alludienza fissata per lassunzione possono verificarsi varie situazioni: 1)mancata comparizione di entrambe le parti ( va applicato lart.309 cpc) 2)assenza della parte che ha richiesto la prova e del teste ( decadenza ex officio dalla prova ex art.208 ,salvo che la controparte non richieda lassunzione rinnovando lintimazione) 3)assenza della parte che ha richiesto la prova e presenza del teste ( decadenza dalla prova ex officio ex art.208 salvo che lavversario non chieda l assunzione del teste medesimo) 4)presenza della parti ed assenza dei testi in quanto non citati ( decadenza dalla prova ex art.104 disp. Att salvo che l omissione non sia dipesa da giustificato motivo che

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legittimi lapplicazione del rimedio restitutorio di cui al comma secondo del citato art.104 ) 5)presenza della parti ed assenza dei testi sebbene regolarmente citati : il giudice disporr nuova intimazione - in caso di legittimo impedimento del teste a comparire o laccompagnamento coattivo del teste ; ( Mario Conte, le prove nel processo civile, Giuffr) ;se la parte che lo ha indicato manifesta che il legittimo impedimento del teste a comparire ha carattere non transitorio -es impossibilit di deambulare per motivi di salute o et avanzata - il giudice ne disporr l audizione presso il suo domicilio o in altro luogo di temporanea dimora ( es:casa di riposo ) ; - fatto salvo il ricorso alla prova delegata ex art. 203 e 204 cpc ed alla rogatoria attiva ove ne sussistano i presupposti

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Poteri officiosi del giudice sulla prova testimoniale- testi di riferimento ex art.281 ter e 257 cpc Quando tra le deposizioni testimoniali vi sono divergenze il giudice, dufficio o su istanza di parte, pu disporre il confronto dei testi;si tratta di facolt discrezionale affidata al giudice il cui esercizio insindacabile in sede di legittimit. Il confronto ha luogo mediante lettura delle deposizioni gi rese dai testi. Altre facolt discrezionali esercitabili dufficio dal giudice, insindacabili in sede di legittimit (cass.Civ.2320/95 e 10371/95) sono: - quella di disporre laudizione di testi dei quali si sia ritenuta laudizione superflua o di cui si sia consentita la rinuncia; -quella di disporre un nuovo esame dei testi gi interrogati, al fine di chiarire la loro deposizione(su eventuali espressioni scarsamente intelligibili ma sempre sulle medesime circostanze oggetto d el provvedimento di ammissione) o di correggere precedenti irregolarit come per esempio ove si sia verificata la violazione del principio del contraddittorio per la mancata comunicazione del precedente provvedimento emesso dal g.i. fuori udienza con cui ,sciogliendo la riserva formulata alludienza precedente, provvedeva allammissione della prova quella di assumere testi di riferimento cio le persone alle quali il teste si sia riferito nella sua deposizione per la conoscenza dei fatti semprech si tratti di un soggetto ben identificato(in tal caso lintimazione fatta dal cancelliere).E una deroga al principio della disponibilit della prova trattandosi di un potere di integrazione della prova testimoniale esercitabile dufficio nellinteresse superiore della giustizia. allorch le risultanze istruttorie non siano sufficienti. Lesame dei testi di riferimento va condotto entro i limiti del riferimento operati dal teste gi assunto e non pu estendersi a fatti diversi salva la facolt del giudice di chiedere chiarimenti. Il giudice pu avvalersi discrezionalmente di tale potere ma il fatto che non se ne avvalga non integra violazione della norma che lo prevede mentre un difetto di motivazione non configurabile se manchi una sollecitazione della parte al giudice ad avvalersene. Pertanto la parte che non abbia rinnovato in sede di precisazione delle conclusioni la richiesta di ammettere i testimoni di riferimento a noma dellart.257 cpc non pu addebitare al giudice di merito il mancato uso di tale potere, censurandone in sede di legittimit la decisione per vizio di motivazione quando un provvedimento costituisce esplicazione di un potere discrezionale , il mancato esercizio di tale potere non integra violazione della norma che lo prevede ( Cos Cassazione, sez,III 26 giugno 97,n.5706 che ha escluso il difetto di motivazione in un caso ,in cui ,esaurita lassunzione della prova delegata, le ricorrenti in Cassazione non avevano rinnovato al collegio che aveva disposto la prova ,la richiesta di ammettere i testi di riferimento). Condivide tale orientamento anche la recente cassazione Civ. sezione III 1 agosto 2002 11436 nel senso che l esercizio del potere di disporre la rinnovazione dellesame dei testimoni previsto dallart.25 cpc, esercitabile anche nel corso del giudizio di appello, in virt del richiamo dell art359 cpc, involge un giudizio di era opportunit che non pu o formare oggetto di censura in sede di legittimit neppure sotto il profilo del difetto di motivazione . Lintegrazione ex officio della prova testimoniale ai sensi dellart.257 , coma primo cpc -norma applicabile anche nel rito del lavoro- costituisce una facolt discrezionale che il giudice pu esercitare quanto ritenga che dallescussione di altre persone , non indicate dalla parti ma presumibilmente a conoscenza di fatti , possa trarre elementi per la formazione del proprio convincimento : ne consegue che la chiamata di testimoni (o il rigetto delle relativa istanza di parte ) nel caso che ad essi altri testi si siano riferiti per la conoscenza dei fatti , costituendo esercizio di una facolt siffatta ( che

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presuppone l apprezzamento di merito delle risultanze istruttorie , incensurabile in sede di legittimit, anche sotto il profilo del difetto di motivazione cassazione 1 agosto 2000 n.10077. Lesercizio di tale potere anche in appello ,( come in genere dei poteri di cui allarrt.257 , comma 2 ) in base al disposto dellart.359 cpc costituisce esplicazione del principio di unit ed infrazionabilit della prova e rientra nei poteri di rinnovazione parziale o totale dellistruzione di cui allart.356 cpc il principio di unit ed infrazionabilit della prova , come non preclude l escussione in appello di testimoni ritualmente indicati in primo grado e depennati dal primo giudice con la riduzione di lista sovrabbondante , cosi non impedisce al giudice di avvalersi della facolt di ordinare dufficio la chiamata a deporre dei cosiddetti testi di riferimento ( cassazione sezione I , 14 gennaio 2000 , n.346). A proposito del potere di disporre dufficio la prova testimoniale il decreto legislativo n.51 del 19 febbraio 98 ha abrogatolart.312 cpc trasponendone il contenuto nellart.281 ter cpc assegnando al tribunale in composizione monocratica i poteri antecedentemente riservati al Pretore ed al giudice di pace. Rispetto alla novella del 90 che aveva istituito il giudice monocratico in tribunale, nelle materie non espressamente riservate al collegio ,aventi carattere tassativo, creando gli opportuni raccordi tra organi decidenti, nel caso di connessione tra cause attribuite al giudice unico e cause di spettanza del collegio, il decreto legislativo propone due diversi modelli processuali per i procedimenti dinanzi al tribunale: luno per la decisione collegiale ricalcato dalla normativa attuale e laltro per la decisione del giudice monocratico che recepisce -in conformit dellart.1, numero 1, lettera e) della legge delega- le disposizioni speciali per il Pretore. Linnovazione di vero rilievo, per quanto attiene alla fase istruttoria, costituita dallattribuzione al giudice monocratico della facolt di disporre dufficio la prova testimoniale formulando i capitoli qualora le parti si siano riferite nellesposizione dei fatti a persone in grado di conoscere la verit. A tale innovazione di cui allart.281 ter del decreto legislativo fa riscontro labrogazione del testo dellart.312 cpc che attribuiva tale facolt al Pretore. Deve per converso escludersi la facolt di disporre dufficio la prova testimoniale in tutte le ipotesi di riserva di collegialit. Al di l di tali differenze gi la novella del 90 prevedeva un sostanziale parallelismo tra procedimento pretorile e procedimento dinanzi al giudice unico del tribunale. La legge istitutiva del giudice unico si inspira alla generalizzazione del modello pretorile dinanzi al giudice monocratico del tribunale donde tali facolt ,riservate al pretore, vengano assorbite nel procedimento dinanzi al giudice monocratico del tribunale. che ha dunque il potere di disporre dufficio la prova per testimoni sia nellipotesi che le indicazioni riguardo alle prove da assumere provengano da altri testi ( in base allart.257 ) sia che provengano dalle stesse allegazioni delle parti(art.312 e dal 2.6.99 articolo 281 t er) : il Tribunale oltre al potere di assumere testi di riferimento ai sensi dellart.257 cpc sulla base delle circostanze riferite da altri testi gi escussi pu ora dunque disporre dufficio la prova sulla base delle circostanze allegate negli atti difensivi ( al giudice di pace sono pure applicabili, in quanto compatibili, le norme vigenti dinanzi al giudice monocratico del tribunale). In buona sostanza al procedimento dinanzi al Tribunale sono estese le disposizioni di cui allabrogato art.312,sulla formulazione dufficio della prova testimoniale- e quelle sulla possibilit di decisione a seguito di trattazione orale della causa -gi vigenti per il procedimento dinanzi al pretore e che costituivano le residue differenze apprezzabili tra procedimento dinanzi al tribunale ed al pretore .Tale estensione scaturisce dellart.1 lettera e) della legge delega che prevede che ,

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quando il Tribunale operi in composizione collegiale si osservino le disposizioni previste per il procedimento dinanzi al Tribunale e quelle previste per il rito pretorile quando operi in composizione monocratica.. Lattribuzione di tale potere solo al tribunale in composizione monocratica e non anche al tribunale in composizione collegiale cui demandata la maggior parte delle controversie in materia di diritti indisponibili e quelle ritenute di particolare rilievo apparsa una grave incongruenza( Carratta, poteri istruttori del tribunale in composizione monocratica) Il potere discrezionale di cui allart.312 cpc non deroga ai limiti sostanziali di ammissibilit della prova testimoniale di cui allart.2721 c.c e seguenti n alle norme che disciplinano lassunzione della prova testimoniale e le decadenze nellassunzione della prova e relative preclusioni processuali per cui non potrebbe disporsi dufficio una prova per la quale sia gi stata pronunciata la decadenza.( cassazione 3949/85) ovvero una prova che si imbatta nei divieti di cui agli artt.2721 e seguenti cc giacch la norma di cui alart.281 ter non accorda al tribunale in composizione monocratica la latitudine di poteri , sotto il profilo dellampiezza ed incisivit, che invece riconosciuta al giudice del lavoro dallart.421 cpc che consente lammissione di ufficio di ogni mezzo di prova, in qualsiasi momento anche fuori dai limiti stabiliti dal codice civile. Le condizioni alle quali subordinato lesercizio di tale potere sono che le parti nellesporre i fatti abbiano fatto riferimento a circostanze rilevanti per le proprie ragioni e domande e, nella versione dei fatti medesimi posti a fondamento della propria tesi , a persone che appaiano in grado di conoscere la verit su quelle circostanze: Il giudice pu esercitare i suoi poteri officiosi nei limiti dei fatti allegati dalle parti che siano da ricomprendere tra i fatti bisognosi di prova con esclusione quindi dei fatti pacifici e non contestati ;alla stregua di tale premessa il dies a quo per lesercizio di tale potere officioso quello dellesperimento dellinterrogatorio libero delle parti ( Carratta opera citata) Il problema interpretativo pi spinoso lindividuazione del dies ad quem per lesercizio di tale potere cio dei tempi per liniziativa officiosa in relazione alla compatibilit di tale potere con il regime delle preclusioni ;si tratta cio di appurare se i giudice con una sua iniziativa officiosa possa sopperire alle lacune difensive delle parti anche quando i termini di decadenza siano per esse maturati, questione ricca di svariate implicazioni sotto il profilo del rispetto del principio dellonere della prova e del principio dispositivo e soprattutto della posizione di imparzialit e di terziet del giudice nel suo ruolo di direzione ed impulso del processo. Il problema risolto nel senso della non superabilit delle preclusione dal citato autore che mette in risalto come lesercizio del potere officioso debba esplicarsi nel rispetto del potere monopolistico. delle parti nellallegazione dei fatti di causa e come si differenzi dalla disciplina del processo del lavoro dove la possibilit di esercizio in qualsiasi momento dei poteri officiosi pu legittimare la dilatazione dei termini per il loro esercizio anche oltre il maturare delle preclusioni. Il rispetto del principio di allegazione e lo stesso dato testuale dellart.281 ter laddove subordina lammissione officiosa della prova testimoniale allipotesi che nella esposizione dei fatti di causa le parti si siano riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verit induce a concludere che detto potere officioso si incanali entro binari ben determinati - sotto il profilo subiettivo- dallindividuazione delle persone da sentire come testimoni con quelle indicate come a conoscenza delle verit - e sotto quello obiettivo -dallallegazione dei fatti ad iniziativa delle parti che quindi devono trovare ingresso nel processo o mediante gli atti introduttivi o in sede di interrogatorio libero ; Il Thema probandum cui va riferita la conoscenza delle parti deve quindi essere pur sempre costituito dai fatti allegati dalle parti. Secondo un orientamento dottrinario la necessit di allegazione dei fatti ad opera delle parti varrebbe solo in riferimento ai fatti giuridici principali in quanto finalizzati allindividuazione della domanda o della situazione sostanziale dedotta in

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giudizio mentre il giudice potrebbe acquisire dufficio la prova relativa ai fatti secondari non allegati in ordine ai quali si delineerebbe un potere inquisitorio del giudice in ordine allaccertamento della verit ( Taruffo) Il riferimento allesposizione dei fatti vale a delimitare non solo i profili oggettivi e soggettivi della prova testimoniale ma anche i limiti temporali entro i quali possibile lesercizio di un siffatto potere che non pu estendersi oltre il termine concesso alle parti per lallegazione e la prova dei fatti di causa . Lalternativa che si impone quella di verificare se il potere officioso possa esplicarsi nellambito delle barriere temporali fissate per le preclusioni istruttorie oppure se sopravviva alleventuale decadenza in cui sia incorsa la parte che abbia omesso di dedurre la prova testimoniale nei termini a lei concessi, soluzione questa ultima che inciderebbe nellequilibrio tra i poteri delle parti e quelli del giudice provocando una sorta di remissione in termini della parte negligente fuori da presupposti dellart.184 bis. con una sostanziale neutralizzazione del sistema delle preclusioni. Lautore citato , pur nel silenzio del dato testuale ( dellart.281 ter cpc e nel previgente sistema dellart.317 il cui testo stato poi trasferito nelart.312 cpo )esclude questa seconda soluzione, muovendo da considerazioni di carattere sistematico : 1) lart.317 citato, ,va posto in stretta correlazione con labrogazione dellart.316 (il pretore ed il conciliatore potevano indicare alle parti in qualsiasi momento le lacune ravvisate nellistruzione ed indicare le irregolarit di atti e documenti che potevano essere riparte: Labrogazione dellart.316 che viene in parte recuperato dal vigente articolo 182 quanto alla regolarizzazione degli atti e documenti manifesta lintendimento del legislatore di limitare nel tempo ed alla fase iniziale del processo il potere di chiedere la regolarizzazione degli atti 2) lassenza nellart.281 ter dellinciso in qualsiasi momento che invece compare nellart.421 cpc che non affatto casuale ed impone allinterprete di vincolare lesercizio del potere istruttorio officioso al pieno rispetto delle preclusioni istruttorie poste al potere delle parti di allegare e provare i fatti di causa con la conclusione che il limite temporale alla possibilit per il giudice di disporre dufficio la prova testimoniale non pu essere individuato oltre il termine ultimo concesso alle parti per lallegazione e la prova dei fatti di causa . Il potere di cui allart.312 cpc quindi un potere di integrazione istruttoria che non contraddice al principio dispositivo del processo ma integra le insufficienze e lacune dellistruzione probatoria trattandosi di un potere inquisitorio del giudice nellistruzione probatoria configurato come potere sussidiario, non sostitutivo dei poteri di parte, che esercitabile solo allorch le parti abbiano gi adempiuto allonere di allegazione dei fatti rilevanti per laccoglimento delle domande, uno strumento inteso a far testimoniare allinterno del processo persone che dalle affermazioni delle parti risultano essere a conoscenza dei fatti ma che le parti abbiano omesso di indicare come testi e non come rimedio alla colpevole inerzia delle parti ; La previsione non infatti rivolta a favorire la deresponsabilizzazione delle parti inducendole ad un comportamento passivo che finisca per addossare incongruamente al giudice compiti che primariamente spettano ad esse e che sono dalle parti pi facilmente assolvibili ( si pensi ad esempio alla conoscenza che solo le parti possono avere delle possibili cause di incapacit del teste) con il pericolo di una distruzione surrettizia del sistema delle preclusioni . Tale estensione della iniziativa officiosa del giudice in materia probatoria va quindi inquadrata nellimpalcatura della novella del 90 come modificata dalla legge di conversione del 95 ,che con la scansione temporale del processo attraverso il meccanismo delle preclusioni, mira a stabilire un equilibrata sistemazione tra componente pubblicistica del processo ( in relazione alle esigenze di rilievo pubblicistico di spedito ed ordinato svolgimento del processo)e componente privatistica ( in un processo sorretto del principio dispositivo) (vedi Carratta opera citata)

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Tale iniziativa officiosa va concepita come potere-facolt e non come potere-dovere del giudice cosicch il suo mancato esercizio e la diretta applicazione delle regole sulla distribuzione dellonere probatorio al caso dedotto in giudizio non sia suscettibile di essere sindacato in sede di gravame :in questo modo le parti saranno stimolate a compiere la loro attivit istruttoria entro le preclusioni stabilite non potendo a priori sapere se una loro eventuale inerzia sar o no colmata dalliniziativa di ufficio ( Chiarloni, Luiso) e si eviter un sproporzionata dilatazione dei poteri di controllo dei giudici di gravame dinanzi al quale la parte che abbia omesso di dedurre i mezzi di prova a sua difesa potrebbe ottenere una sorta di remissione in termini al di fuori dei presupposti e della disciplina dellart.184 bis cpc. Infatti non possibile riconoscere in capo alle parti lesistenza di un vero e proprio diritto processuale allesercizio del potere officioso del giudice perch il testo cdellart.281 ter espressamente parla di potere e non di dovere del giudice Potr semmai costituire oggetto di censura il mancato rispetto dei limiti imposti dal legislatore (cause rientranti tra quelle attribuite al tribunale in composizione collegiale anzich monocratica) di quelli temporali, ( largine temporale delle preclusioni) di quelli oggettivi e soggettivi dellesercizio di tale potere ( esercitabile nellambito dei fatti allegati e delle persone indicate come in grado di conoscere la verit) ^^^^^^^^^^^^ In sede di prima applicazione del nuovo art. 281 ter c.p.c., si tenter di fornire un quadro dei possibili problemi applicativi che potranno insorgere con riferimento alla stessa e di verificare, al contempo, se il legislatore, con lattribuzione al giudice monocratico di tribunale di tale potere istruttorio dufficio, con conseguente attenuazione del principio della disponibilit della prova , abbia inteso prendere una decisa posizione sulla sostanza e sulla misura dei poteri del giudice nel processo ordinario . CORTE COSTITUZIONALE; ordinanza, 14-03-2003, n. 69 ( In Foro Italiano con nota critica di Costanzo Cea che si richiama infra ) manifestamente inammissibile, per difetto di rilevanza, la questione di legittimit costituzionale dellart. 281 ter c.p.c., nella parte in cui non si applica ai giudizi demandati al tribunale in composizione collegiale, in riferimento agli art. 3 e 24 Cost Osserva nella specie il Giudice delle leggi che essendosi maturate le preclusioni istruttorie a carico delle parti, il giudice rimettente ( Tribunale di Grosseto ) opinando non potersi attribuire alcuna rilevanza probatoria alla relazione del curatore, ritiene che sarebbe necessario disporre dufficio la prova testimoniale sui fatti ( consistenza dei beni aziendali) di cui il custode dell immobile di propriet della societ fallita risulta dalla medesima relazione essere a conoscenza, ma che simile prova ufficiosa non gli consentita dalla vigente disciplina dellistruzione del processo civile, giacch lart. 281 ter c.p.c. a norma del quale il giudice pu disporre dufficio la prova testimoniale formulandone i capitoli, quando le parti nellesposizione dei fatti si sono riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verit applicabile soltanto nel procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica (art. 281 bis c.p.c.), mentre, nella specie, trattandosi di una causa di responsabilit contro un amministratore di societ, la decisione, ai sensi dellart. 50 bis, n. 5, c.p.c., riservata al tribunale in composizione collegiale; che nella mancata estensione del potere di deduzione ufficiosa della prova testimoniale al giudice istruttore nel procedimento davanti al tribunale in composizione collegiale, il giudice a quo ravvisa un vizio di legittimit costituzionale del citato art. 281 ter c.p.c., vizio che sarebbe legittimato a dedurre davanti a questa corte, trattandosi di norme delle quali, quale giudice

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istruttore civile, egli dovrebbe fare applicazione per lemanazione di provvedimenti rientranti nei suoi poteri, ovvero di norme che escludono poteri da lui rivendicati; che la questione sarebbe rilevante, in quanto la norma impugnata applicabile, ai sensi dellart. 135 d.leg. 19 febbraio 1998 n. 51 (norme in materia di istituzione del giudice unico di primo grado), ai procedimenti pendenti davanti al tribunale alla data di efficacia del medesimo decreto, nei quali non siano gi state precisate le conclusioni, come nel caso di specie, ed in quanto, essendo stata chiusa listruzione probatoria, ma non essendo ancora state invitate le parti a precisare le conclusioni, sarebbe ammissibile secondo un diffuso orientamento interpretativo, cui egli aderisce la deduzione della prova testimoniale dufficio; inoltre sussisterebbero le condizioni per lapplicabilit della norma, in quanto i fatti su cui la prova verterebbe sono stati esposti dalla parte attrice e la persona, che dei fatti medesimi sarebbe a conoscenza, stata da essa indicata; e tali fatti, in mancanza di tale mezzo istruttorio, resterebbero indimostrati, sicch la controversia dovrebbe essere decisa in base alla regola di giudizio di cui allart. 2697 c.c.; che, quanto alla non manifesta infondatezza della questione, il giudice rimettente sostiene che la differenziazione, che la norma introduce fra il procedimento davanti al tribunale in composizione collegiale e quello davanti al tribunale in composizione monocratica, in punto di poteri istruttori ufficiosi, non ragionevolmente giustificabile e, quindi, comporta violazione del principio di uguaglianza, sancito dallart. 3 Cost., in quanto, se la ratio del previgente art. 317 c.p.c. (poi trasfuso nellart. 312 c.p.c.), che attribuiva al pretore ed al conciliatore (poi al giudice di pace) il potere di disporre dufficio la prova testimoniale, poteva essere ravvisata nellopportunit che, nelle cause di minor valore (quali appunto quelle di competenza di detti giudici monocratici), nelle quali sono in giuoco gli interessi dei cittadini meno abbienti e meno colti, il giudice si avvicini a loro, per supplire con pi larghi poteri alla loro inesperienza ed alla minor facilit che essi hanno di giovarsi dellopera di validi difensori (come si legge nella relazione del guardasigilli al codice di procedura civile del 1940), la medesima ratio non pu pi essere scorta nel nuovo art. 281 ter c.p.c., avendo questo, nellambito della riforma istitutiva del giudice unico di primo grado (attuata col d.leg. 19 febbraio 1998 n. 51), reso di generale applicazione il potere in questione in ogni controversia in cui il tribunale giudica in composizione monocratica, senza che abbia pi alcun rilievo il valore della causa; che, ad avviso del rimettente, la ragione giustificatrice della nuova norma va individuata nellinteresse pubblico a che si formi una decisione giusta, ma tale interesse ravvisabile tanto nelle cause in cui la decisione demandata al giudice monocratico, quanto in quelle in cui la decisione riservata al giudice collegiale, sicch la diversit di disciplina fra il procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica e quello davanti al tribunale in composizione collegiale configura una ingiustificata disparit di trattamento di situazioni sostanziali identiche, posto che lesigenza sottintesa dal potere officioso de quo ravvisabile sia nelle cause che debbono essere decise dal giudice monocratico sia in quelle che debbono essere decise dal collegio; che il giudice a quo ravvisa, altres, nella norma dellart. 281 ter c.p.c. una violazione dellart. 24 Cost., che garantisce il diritto dalla prova, il quale non pu farsi coincidere soltanto con il diritto della parte ad introdurre i fatti rilevanti nel processo e a provarli con i mezzi istruttori da essa proposti, ma implica il diritto della parte ad avvalersi di ogni mezzo di prova esperibile nel processo, laddove nel procedimento davanti al tribunale in composizione collegiale, la irragionevole limitazione del potere officioso del giudice in punto di prova testimoniale del terzo ex art. 281 ter, oltre a realizzare una disparit di trattamento censurabile per le ragioni in precedenza gi indicate, si traduce anche in una violazione del diritto alla prova nella accezione proposta.

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Considerato che il Tribunale di Grosseto dubita della legittimit costituzionale dellart. 281 ter c.p.c., in relazione agli art. 3 e 24 Cost., in quanto non applicabile nelle cause riservate alla cognizione del tribunale in composizione collegiale; che la questione appare irrilevante, non essendo condivisibile lassunto dal quale muove il rimettente circa lutilizzabilit del potere officioso di cui allart. 281 ter c.p.c. fino al momento della precisazione delle conclusioni; che, al contrario, pur prevedendo la norma che il giudice abbia esclusivamente il potere di formalizzare in un capitolo di prova la fonte di prova (quanto ai fatti allegati e quanto ai testi) indicata, ma non formalizzata, dalla parte, tale potere si risolve pur sempre in uneccezione al principio della disponibilit delle prove (art. 115, 1 comma, c.p.c.) svincolata, ormai, dalla natura bagattellare della causa, la quale eccezione, per giunta, si inserisce in un processo governato dal principio di preclusione; che, conseguentemente, in nessun caso il potere officioso di cui allart. 281 ter c.p.c. potrebbe senza attribuire al giudice un arbitrario (pi che discrezionale) potere di disporre, per lasciarle o non definitivamente maturare, delle decadenze istruttorie nelle quali una parte fosse incorsa essere esercitato oltre i limiti della fase istruttoria, ferma lapplicabilit del disposto dellart. 184, ultimo comma, c.p.c.; che il rimettente d esplicitamente atto dellessersi, nel caso di specie, maturate le preclusioni istruttorie a carico delle parti e, quindi, dellessersi maturata una situazione processuale in presenza della quale lapplicabilit dellart. 281 ter c.p.c. vulnererebbe il principio di parit delle armi delle parti in causa, mai potendo il potere officioso del giudice risolversi in un mezzo per aggirare, in favore di una parte ed in danno dellaltra, gli effetti del maturarsi delle preclusioni; che, pertanto, la questione deve essere dichiarata, per la sua irrilevanza nel giudizio a quo, manifestamente inammissibile. Visti gli art. 26, 2 comma, l. 11 marzo 1953 n. 87 e 9, 2 comma, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale. Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara la manifesta inammissibilit della questione di legittimit costituzionale dellart. 281 ter c.p.c. sollevata, in relazione agli art. 3 e 24 Cost., dal Tribunale di Grosseto con lordinanza in epigrafe. La questione di costituzionalit sollevata viene dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza, Nella vicenda in esame non si in presenza di unipotesi di irrilevanza oggettiva, riscontrabile quale che sia la prospettiva da cui la si esamini; bens di un caso di irrilevanza che definirei soggettiva o variabile, la cui esistenza, cio, dipende dalla soluzione che si d al problema dei limiti temporali in cui possono essere esercitati i poteri di iniziativa probatoria ex art. 281 ter c.p.c. Sicch il messaggio che proviene da palazzo della Consulta appare chiaro: se si vuole che venga esaminato il merito della vicenda di costituzionalit, la questione deve essere sollevata quando non siano ancora spirati i termini per le preclusioni probatorie, (evenienza che appare alquanto sporadica dato che di per s lart. 281 ter c.p.c., , non sembra destinato a frequenti applicazioni pratiche) anche se il giudice a quo dovesse per ventura ritenere che la scadenza di tali termini non rilevi ai fini dellesercizio del potere istruttorio ufficioso. . - A stare al decisum della Corte costituzionale, il primo problema che si pone quello di accertare fino a quando il giudice possa esercitare il potere istruttorio conferitogli dallart. 281 ter c.p.c.

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Partiamo dallipotesi pi ricorrente nella pratica, quella, cio, in cui le parti abbiano chiesto i termini ex art 183, ultimo comma, e, alludienza successiva, quelli previsti dallart. 184, 1 comma. Orbene, in tal caso le preclusioni probatorie maturano con lo spirare di questi ultimi termini, sicch quando il giudice chiamato a provvedere sulle richieste probatorie delle parti evidente che, a seguire pedissequamente il dictum della Consulta, non potrebbe pi esercitare il potere riconosciutogli dallart. 281 ter c.p.c. Quindi quel potere, se vuol ritenersi ritualmente speso, deve essere esercitato in precedenza. Ma quando? Verrebbe da dire alludienza fissata ai sensi dellart. 183, ultimo comma, c.p.c. In tal caso, per, va osservato che lesercizio del potere di iniziativa istruttoria decisivamente condizionato alliniziativa delle parti, giacch se esse non fanno richiesta del termine ex art. 184 c.p.c. e chiedono lammissione dei mezzi istruttori gi richiesti negli atti introduttivi , il potere in questione non sarebbe pi esercitabile essendo le preclusioni istruttorie gi maturate. Sicch, posto che il giudice non sa se tale richiesta sar avanzata, opportuno che egli, prima ancora di concedere i termini ex art. 183, ultimo comma, valuti se sia il caso di avvalersi di quel potere. Ne conseguirebbe che il giudice dovrebbe valutare tale possibilit non solo prima ancora di conoscere le richieste probatorie definitive delle parti (le quali potrebbero avvalersi della facolt di chiedere i termini ex art. 184 c.p.c.), ma addirittura prima ancora che le parti abbiano esercitato lo ius variandi, alla cui attuazione finalizzata la richiesta dei termini ex art. 183, ultimo comma, c.p.c. - Il rilievo f atto alla pronuncia de qua ( Cea , nota citata ) che non sembra che il giudice delle leggi abbia tenuto nella doverosa considerazione linvito della dottrina a tener ben distinte, nellambito delle disposizioni miranti ad assicurare la concentrazione del processo, quelle rivolte precipuamente al giudice da quelle di cui sono destinatarie direttamente le parti. Nella specie, aver affermato che il potere conferito al giudice dallart. 281 ter non esercitabile quando ormai sono maturate le preclusioni probatorie, significa dire, implicitamente ma inequivocabilmente, che la spendita di quel potere condizionata dallo spirare di termini di cui sono direttamente destinatarie solo le parti. Se invece, pi correttamente, si limita lindagine alle sole disposizioni che impongono al giudice di provvedere entro un certo termine (gli esempi solitamente fatti sono quelli di cui agli art. 186, 190 bis, 275, 321), ci si accorger che si in presenza di norme spesso violate e comunque prive di sanzioni, almeno sul piano strettamente processuale .( lesercizio dei poteri officiosi da parte del giudice in taluni casi considerato incensurabile in sede di legittimit , v. la copiosa giurisprudenza a proposito dellart.257 cpc) Peraltro, sempre a voler essere fedeli al dato positivo, appare difficile non consentire con chi ritiene che i poteri officiosi del giudice non possano subire lincidenza restrittiva di preclusioni o decadenze, da cui invece sono normalmente colpiti i poteri delle parti a seconda delle fasi o dei momenti processuali, se non laddove la legge lo preveda espressamente in via eccezionale (cfr., ad es., gli art. 38, 1 comma, 40, 2 comma, e 289, 1 comma, c.p.c.) . Questultima affermazione trova significativo riscontro proprio nel settore delle iniziative probatorie ufficiose, posto che non mi sembra che ci sia alcuno che dubiti della possibilit di ordinare lispezione ex art. 118 o di assumere le informazioni ex art. 213 quando siano gi maturate le preclusioni probatorie; non senza dimenticare che il problema non si pone neppure nelle ipotesi ex art. 240, 257, 1 comma, e 421, 2 comma, c.p.c.

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A tal proposito lautore si sofferma ad esaminare la previsione dettata dallart. 257, 1 comma, anche perch, come lart. 281 ter, riguarda la possibilit di ammettere dufficio prove testimoniali. Appaiono facilmente intuibili le differenze tra le due norme in questione. Lart. 281 ter si applica solo nei giudizi demandati al giudice in composizione monocratica e prevede che il giudice pu ammettere la prova testimoniale, formulandone i capitoli, quando le parti nellesposizione dei fatti si sono riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verit. Lart. 257, 1 comma, invece, si applica in tutte le controversie soggette al rito ordinario (quale che sia la composizione del giudice) e presuppone che sia stata gi espletata una prova testimoniale, giacch richiede che alcuno dei testi si sia riferito ad altre persone che conoscono i fatti. Nonostante tali differenze, le due norme hanno molto in comune. Infatti, come emerge dalla lettera della legge, non detto che la prova testimoniale ex art. 257, 1 comma, debba essere ammessa sugli stessi capitoli sui cui stato ascoltato il teste che abbia fatto riferimento ad altre persone. Si pensi allipotesi in cui, mentre la prova abbia avuto ad oggetto fatti principali, il teste faccia riferimento ad un fatto secondario idoneo a provocare linferenza presuntiva che possa portare allaccertamento del fatto principale ancora incerto: ebbene, in tal caso non pare che ci siano limiti al potere del giudice di procedere ex art. 257, 1 comma. Ma se cos , evidente la possibilit di accomunare lart. 281 ter e lart. 257, 1 comma, c.p.c., giacch, pure in virt di tale ultima norma, il giudice p otr ascoltare un teste diverso da quello proposto dalle parti anche su fatti a loro volta difformi da quelli sui quali stata articolata e ammessa la prova. Ed infine, sempre con riferimento ai poteri istruttori ufficiosi, si pensi al significato che assume lart. 184, ultimo comma, c.p.c. Che senso avrebbe questa previsione se il giudice, per la spendita dei suoi poteri ufficiosi ex art. 281 ter, fosse vincolato alle preclusioni probatorie previste per le parti? A meno che non si voglia affermare che l art. 184, ultimo comma, applicabile in tutti i casi di iniziative probatorie ufficiose diverse da quelle contemplate dallart. 281 ter; in tal caso, per, ci si dovrebbe far carico di fornire una razionale spiegazione al perch ci siano casi in cui il potere del giudice di iniziativa istruttoria sia vincolato al rispetto delle preclusioni probatorie e casi in cui ci non avvenga. Secondo lautore non corretto confondere, nellambito delle disposizioni miranti ad assicurare la concentrazione del processo, quelle rivolte al giudice con quelle di cui sono destinatarie soltanto le parti. Ed ancora, con riferimento alle ipotesi di poteri ufficiosi conferiti al giudice, si potuto accertare che essi non subiscono lincidenza restrittiva di preclusioni o decadenze se non laddove la legge lo preveda espressamente. Ed infine, con riferimento precipuo al tema delle iniziative probatorie ufficiose, una rapida verifica dordine sistematico consente di accertare che il potere ufficioso del giudice non soggetto alle preclusioni previste per le parti. - Da tempo unautorevole dottrina ha creduto di individuare il vero fondamento dei poteri istruttori ufficiosi nellintento del legislatore di ridurre il rischio di una sentenza fondata sulla meccanica applicazione d ella regola di giudizio dellonere della prova (art. 2697 c.c.) ; ed in effetti il catalogo normativo delle ipotesi di iniziative istruttorie ufficiose innanzi individuato rende tale affermazione pienamente plausibile. In tale prospettiva evidente che i poteri di iniziativa istruttoria officiosa assumono una funzione integrativa o complementare di quella delle parti, sicch, in quanto diretti a colmare le

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lacune dei risultati delle prove fornite dalle parti, inevitabilmente presuppongono in qualche modo lesaurimento dellistruzione svolta allinsegna del principio dispositivo . Il vero problema, pertanto, non tanto quello di assoggettare a preclusioni lesercizio del potere ufficioso del giudice, giacch la ratio della previsione di tali poteri tale da richiedere che il loro esercizio sia consentito (solo) quando ormai si sia esaurita listruttoria svolta allinsegna del principio dispositivo; quanto quello di evitare che la coesistenza di poteri del giudice non limitati e poteri delle parti fortemente circoscritti da un rigido sistema di preclusioni porti a conseguenze inaccettabili . Conseguenze inaccettabili che cos vengono individuate: a) superamento del divieto di scienza privata; b) violazione della disciplina sostanziale del rapporto dedotto in giudizio; c) aggiramento, a favore di una parte e in danno dellaltra, degli effetti del maturarsi delle preclusioni . Ovviamente, il profilo pi controverso in quanto strettamente connesso al tema trattato dalla pronuncia che si riporta, quello indicato sub c). Orbene il superamento di questo limite, diversamente da quanto opinato dal giudice delle leggi, non deriva dallessere stato esercitato il potere officioso a preclusioni ormai maturate, quanto piuttosto dal fatto che la fonte di prova da utilizzare sia ricavata dal giudice da un atto che la parte non aveva pi il potere di compiere (si pensi ad unallegazione tardiva). Peraltro, con lobiettivo di circoscrivere meglio i poteri di iniziativa probatoria ufficiosa, si ulteriormente precisato che, una volta esaurita listruttoria svolta allinsegna del principio dispositivo, in tanto legittimamente il giudice potr spendere il suo potere ufficioso in quanto le prove gi raccolte non consentano la ricostruzione del fatto rilevante, che invece continua a rimanere incerto, di tal che la definizione della causa avverrebbe con lapplicazione della regola formale di giudizio sancita dallart. 2697 c.c. . Come facilmente intuibile, lo scenario delineato introduce un problema estremamente complesso e tuttora controverso: quello dei limiti al potere di allegazione dei fatti. Secondo gli orientamenti prevalenti , lallegazione dei fatti secondari e di quelli principali operanti ipso iure consentita anche al di l delle preclusioni ex art. 183 e 184 c.p.c. sino alla precisazione delle conclusioni. Liniziativa probatoria ufficiosa ex art. 281 ter, sebbene attivata dopo il maturarsi delle preclusioni probatorie, non potrebbe considerarsi illegittima tutte le volte che si ricolleghi ad allegazioni ritualmente effettuate. In altre parole, anche a voler dar credito alla tesi minoritaria restrittiva del potere di allegazione dei fatti, quel che rilevante non tanto il momento in cui il potere officioso venga esercitato, quanto piuttosto se lo stesso si fondi su fatti ritualmente o no acquisiti. Detto questo, lautore citati non ha dubbi nel ritenere consentita la spendita dei poteri istruttori ufficiosi a preclusioni istruttorie maturate per le parti. Infatti, se la ratio di tali poteri va ricercata nellintento di ridurre il rischio di decidere la controversia in base alla regola formale di giudizio ex art. 2697 c.c.; se lesercizio di tali poteri considerato legittimo soltanto quando, nonostante le prove raccolte, il fatto rilevante ancora incerto; ebbene, se si conviene su tali presupposti, se si vogliono evitare inutili e pericolose sovrapposizioni tra poteri delle parti e poteri del giudice, non solo i poteri istruttori ufficiosi possono, ma addirittura devono essere esercitati solo quando si esaurita listruttoria svolta allinsegna del principio dispositivo. La correlazione tra regime di preclusioni e iniziative probatorie ufficiose non nel senso indicato dalla pronuncia in epigrafe (vale a dire spendita dei poteri ufficiosi nei limiti delle preclusioni probatorie previste per le parti), ma proprio in senso opposto.

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Il propendere per un modello processuale tendenzialmente chiuso, quale quello fondato su un regime di preclusioni (ed ovviamente, quanto pi le preclusioni sono rigide, tanto pi accentuato il tasso di chiusura del processo: si pensi al rito del lavoro), rende pi consistente il rischio di scarto tra verit effettiva e verit processuale e di decisione della controversia in forza di applicazione della regola di giudizio ex art. 2697 c.c. Sicch, se la ricerca della verit effettiva, ancorch tendenziale, resta pur sempre un obiettivo cui mira il sistema, evidente che proprio nei sistemi processuali chiusi si sente di pi lesigenza di affiancare ai poteri delle parti anche le iniziative probatorie del giudice. quale strumento teso a ridurre i rischi di applicazione della regola formale di giudizio ex art. 2697 c.c. e, conseguentemente, di scarto tra realt effettiva e realt processuale .

E mentre lordinanza della Consulta 14 marzo 2003 n.69/ 2003 pare comunque indicare che tale potere istruttorio non sarebbe esercitabile una volta che siano gi maturate le preclusioni istruttorie gli orientamenti delle giurisprudenza di merito in rassegna sul punto non appaiano affatto univoci : TRIBUNALE DI FOGGIA; ordinanza, 04-11-1999 Il giudice pu disporre dufficio la prova testimoniale, ai sensi dellart. 281 ter c.p.c., sia nel caso di persone cui le parti hanno fatto riferimento, ma non sono state indicate come testi, sia nel caso in cui la persona che appare conoscere la verit stata indicata come testimone da una o entrambe le parti Anche nel caso di ammissione dufficio della prova testimoniale valgono i limiti allammissibilit della stessa di cui al codice civile Lammissione dufficio della prova testimoniale deve inserirsi in un contesto temporale immediatamente conseguente alle richieste istruttorie delle parti TRIBUNALE DI UDINE; sezione distaccata di Palmanova; ordinanza, 14-07-2003 Il potere dufficio di cui allart. 281 ter c.p.c. non esercitabile una volta che siano gi maturate le preclusioni istruttorie a carico delle parti (nella specie, lattore, in sede di interrogatorio formale, si era riferito alla conoscenza dei fatti di causa che avrebbe avuto la sua segretaria).( La pronuncia pare condividere le preoccupazioni e le argomentazioni -arbitrariet del potere giudiziale, aggiramento in favore di una parte ed in danno dellaltra degli effetti del maturarsi delle preclusioni, violazione del principio della parit delle parti in causa- che avevano ispirato Corte costituzionale. 69/2003)

TRIBUNALE DI CHIAVARI; ordinanza, 06-03-2001 La disposizione di cui allart. 281 ter c.p.c. deve essere interpretata in senso rigorosamente restrittivo e non pu, pertanto, consentire alle parti di sollecitare il giudice ad introdurre nel processo fatti nuovi e diversi da quelli prospettati negli atti introduttivi (atto di citazione e comparsa di risposta), mediante lindicazione, tra laltro, di testimoni non menzionati in tali atti.

TRIBUNALE DI NOCERA INFERIORE; ordinanza, 02-07-2003

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Il potere istruttorio ufficioso ex art. 281 ter c.p.c., in quanto diretto ad integrare il materiale probatorio offerto dalle parti, esercitabile solo quando siano gi maturate le decadenze istruttorie a carico delle stesse. TRIBUNALE DI REGGIO EMILIA; sentenza, 13-01-2003 Il potere istruttorio dufficio di cui allart. 281 ter c.p.c. deve essere esercitato dal giudice al fine di evitare, per quanto possibile, lapplicazione della regola di giudizio di cui allart. 2697 c.c TRIBUNALE DI NAPOLI; ordinanza, 30-09-2002 Il potere istruttorio ufficioso ex art. 281 ter c.p.c. esercitabile anche dopo il maturarsi delle preclusioni ex art. 184 c.p.c., non per sostituire la parte inerte nella deduzione dei fatti principali, ma per rendere pi specifica, completa e precisa la formulazione della prova articolata (nella specie, la prova testimoniale ufficiosa stata ammessa su una circostanza indicata nellatto di citazione, ma non inserita nei capitoli su cui stata chiesta la prova) TRIBUNALE DI BOLOGNA; sezione distaccata di Imola; sentenza, 03-05-2002 La prova testimoniale dufficio ex art. 281 ter c.p.c. non pu essere ammessa con riferimento a fatti allegati tardivamente dalle parti (nella specie, il giudice dappello ha ritenuto illegittimo lesercizio del potere istruttorio ufficioso da parte del giudice di pace diretto a provare lesistenza di un fatto secondario riferito dal convenuto nel corso dellinterrogatorio formale ) la pronuncia si sofferma sui rapporti fra allegazione dei fatti e potere del giudice di disporre dufficio la prova testimoniale ai sensi dellart. 281 ter c.p.c.), Il potere istruttorio ufficioso ex art. 281 ter c.p.c. non esercitabile per dimostrare lesistenza di fatti idonei a contrastare la fondatezza della domanda tutte le volte che listruttoria svolta sia tale da comportare il rigetto della domanda. Le pronunce si soffermano su taluni profili problematici posti dallesercizio del potere istruttorio dufficio attribuito dallart. 281 ter c.p.c. al giudice unico di tribunale, in composizione monocratica, e soprattutto su quello relativo alla esercitabilit o meno di tale potere una volta che siano maturate le preclusioni istruttorie previste per le parti la Corte costituzionale che, con lordinanza 14 marzo 2003, n. 69 (Foro it., 2003, I, 1631, e Giur. it., 2003, 1330, , ha ritenuto manifestamente inammissibile, per difetto di rilevanza, la questione di legittimit costituzionale dellart. 281 ter c.p.c. nella parte in cui non si applica ai giudizi demandati al tribunale in composizione collegiale, in riferimento agli art. 3 e 24 Cost. in quanto in nessun caso il potere officioso di cui allart. 281 ter c.p.c. potrebbe senza attribuire al giudice un arbitrario (pi che discrezionale) potere di disporre, per lasciarle o non definitivamente maturare, delle decadenze istruttorie nelle quali una parte fosse incorsa essere esercitato oltre i limiti della fase istruttoria e nel caso di specie il rimettente d esplicitamente atto dellessersi ... maturate le preclusioni istruttorie a carico delle parti e, quindi, dellessersi maturata una situazione processuale in presenza della quale lapplicabilit dellart. 281 ter c.p.c. vulnererebbe il principio di parit delle armi delle parti in causa, mai potendo il potere officioso del giudice risolversi in un mezzo per aggirare, in favore di una parte ed in danno dellaltra, gli effetti del maturarsi delle preclusioni. Lordinanza del Tribunale di Foggia ( commentata da Fabiani in Foro Italiano 2000 , I 2093 con una nota le cui osservazioni qui si richiamano ) si segnala quale prima espressione o quanto meno fra le prime dellesercizio da parte del giudice unico di tribunale, in composizione

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monocratica, del potere istruttorio dufficio attribuitogli dal d.leg. 51/98 con riferimento alla prova testimoniale . Tale decreto legislativo, recante norme in materia di istituzione del giudice unico di primo grado, ha previsto, infatti, fra le disposizioni relative al procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica di cui allart. 68 e, pi precisamente, con lintroduzione dellart. 281 ter c.p.c. che il giudice possa disporre dufficio la prova testimoniale formulandone i capitoli, quando le parti nella esposizione dei fatti si sono riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verit, consentendo, al contempo, a tale previsione di trovare applicazione anche con riferimento ai procedimenti pendenti davanti al tribunale alla data di efficacia del d.leg. 51/98 con riferimento ai quali, come nel caso di specie, non siano gi state precisate le conclusioni . A tal fine, non pu non partirsi dalla constatazione per cui la previsione di cui allart. 281 ter c.p.c. non rappresenta una innovazione di carattere assoluto, essendosi il legislatore, in effetti, limitato a richiamare, nel dettare le nuove norme sul procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, una disposizione gi presente nel nostro ordinamento, quale, in particolare, lart. 312 c.p.c., il quale, in forza della modificazione di cui alla l. 374/91 istitutiva del giudice di pace , attribuiva il medesimo potere istruttorio dufficio al pretore ed al giudice di pace, in ci, limitandosi, peraltro, a sua volta, a riprendere altra previsione gi presente nel nostro ordinamento, rappresentata dallart. 317 c.p.c. (nella versione antecedente alla l. 353/90) . Cosicch, trovandoci, dunque, di fronte ad una previsione normativa non nuova in assoluto ma che si limita a riprendere, con riferimento al procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, una previsione gi presente nel nostro ordinamento, anche se dettata con riferimento al procedimento davanti al pretore ed al giudice di pace (ed ancor prima al conciliatore), i possibili problemi applicativi che potranno insorgere con riferimento alla stessa possano distinguersi, in linea generale ed in estrema sintesi, in vecchi e nuovi, o meglio in: a) problemi legati alla previsione normativa in quanto tale (e, cio, al tenore letterale di cui alla stessa rimasto invariato, salva la sostituzione dei termini pretore e giudice di pace con quello di giudice ); b) problemi legati allinserimento della stessa nel mutato contesto del giudice unico di cui al d.leg. 51/98. Il primo gruppo di problemi sembra essere fondamentalmente rappresentato, sia pur nei suoi molteplici aspetti, dalla individuazione dei limiti di questo potere istruttorio dufficio. A tal proposito, ed andando con ordine, un primo fondamentale limite sicuramente rappresentato dal divieto di utilizzazione del sapere privato da parte del giudice , quale limite esterno assolutamente invalicabile desunto dal combinato disposto del 1 e 2 comma dellart. 115 c.p.c. che non consente al giudice di ricercare autonomamente le fonti materiali di prova e/o fatti non acquisiti (legittimamente) al processo e che, secondo taluna dottrina, non dovrebbe incontrare un limite neanche nella notoriet del fatto . Cosicch, chiaramente, in forza di tale divieto, il giudice non potr mai esercitare il potere di cui allart. 281 ter c.p.c. con riferimento a fatti e/o fonti di prova che non risultino gi acquisiti al processo; limpossibilit, cio, per lo stesso, di acquisire autonomamente al processo fatti e/o fonti di prova, gli impedisce, inevitabilmente ed a maggior ragione, di farli oggetto della prova che possa disporre dufficio. Del resto, occorre tenere presente come ci si trovi, pur sempre, di fronte ad un potere attinente alla prova del fatto e non (anche) alla sua allegazione, destinato, in quanto tale, ad incidere sullonere della prova e non (anche) sullonere di allegazione . . Ulteriori limiti derivano dalla stessa lettera della norma, la quale, a differenza dellart. 421 c.p.c. di cui al rito del lavoro, non prevede il potere del giudice di disporre dufficio in qualsiasi momento lammissione di ogni mezzo di prova, anche fuori dei limiti stabiliti dal codice

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civile (ad eccezione del giuramento decisorio), bens esclusivamente la prova testimoniale ove le parti nella esposizione dei fatti si siano riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verit. Per cui, chiaramente: 1) il giudice pu disporre dufficio la sola prova testimoniale (e non ogni mezzo di prova come per il rito del lavoro); 2) pu farlo solo ove siano state le parti ad essersi riferite, nella esposizione dei fatti, a persone in grado di conoscere la verit, non essendo, dunque, sufficiente a differenza, anche qui, del rito del lavoro che ci sia ricavabile dallintero materiale di causa legittimamente acquisito ; pur dovendosi, a tal proposito, sottolineare come: conformemente a quanto ritenuto da taluna dottrina, non necessario che questo riferimento emerga da atti scritti potendo anche emergere da dichiarazioni orali , ed in particolare da quanto affermato dalle parti in sede di interrogatorio libero rimane pur sempre salva, in unottica tendente a guardare pi in generale ai poteri istruttori dufficio spettanti al giudicante, la previsione di cui allart. 257 c.p.c. in forza della quale il riferimento ad altre persone a conoscenza dei fatti di causa pu provenire (anche) da alcuno dei testimoni; - la prova va, comunque, dedotta per capitoli cui fa espressamente riferimento la norma , per cui, in sostanza, con le modalit di cui allart. 244 c.p.c., pur essendosi sottolineato, in dottrina, come alla intimazione dei testimoni debba provvedere, comunque, la parte ai sensi dellart. 104 disp. att. c.p.c. e non lorgano giudiziario ; permangono, come, del resto, sottolineato anche dalla pronuncia in epigrafe, i limiti c.d. sostanziali di ammissibilit della prova testimoniale di cui al codice civile ; anche in ci di aiuto la differente formulazione della norma in esame rispetto allart. 421 c.p.c. Ma qual la ratio sottesa a tale potere ed al recente intervento legislativo in materia.? A tal proposito, pur dovendosi preliminarmente dare atto di come la dottrina e la giurisprudenza prevalenti abbiano sempre sottolineato il carattere discrezionale di tale potere ( vedi per il diverso avviso espresso dalla citata SSU 11353 del 17 giugno 2004 per i poteri istruttori del giudice del lavoro ) ritenendo, in particolare, che il suo mancato esercizio non possa formare oggetto di gravame e che lo stesso non sia suscettibile di sindacato in sede di legittimit lestensione, da parte del legislatore, di una previsione normativa quale quella in esame al processo ordinario davanti al tribunale (in composizione monocratica) induce a riflettere sulle considerazioni svolte, a suo tempo, da taluna dottrina in ordine alla miscela pericolosa rappresentata dalla coesistenza tra poteri del giudice non limitati e poteri delle parti fortemente circoscritti da un sistema di preclusioni rigide ( Fabbrini) . Per quanto, infatti, la novella del novanta non abbia inciso sul rito ordinario, in termini di preclusioni, in modo cos incisivo come era avvenuto per il rito del lavoro, sicuramente ha apportato in parte qua rilevanti modifiche rispetto al rito previgente. La dottrina , tende a ravvisare un metro per lesercizio del potere del giudice, tanto in positivo quanto in negativo, nella esigenza di evitare, per quanto possibile, lapplicazione dellart. 2697 c.c. , ossia di decidere la causa ricorrendo alla regola formale di giudizio di cui alla norma appena citata ; cosicch: tutte le volte che le prove raccolte consentono la ricostruzione del fatto rilevante, i poteri istruttori compresi quelli affidati alliniziativa del giudice devono considerarsi estinti e non ulteriormente esercitabili, mentre tutte le volte, invece, che il fatto da provare rimasto incerto, il giudice, se ha poteri probatori legittimamente spendibili, non pu arrivare allapplicazione dellart. 2697 prima di avere speso i poteri che ha . Tale impostazione, secondo detta dottrina dovrebbe trovare una sua logica anche alla stregua dei pi recenti interventi legislativi in materia.

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Il legislatore, infatti, con la novella del novanta ha chiaramente inteso uniformare il rito ordinario ad un sistema di preclusioni pi rigido rispetto a quello previgente, in tal modo, inevitabilmente, accrescendo il rischio di decisioni fondate proprio sul ricorso alla regola formale di giudizio di cui allart. 2697 c.c. , per cui, ben possono ricostruirsi, in questottica, come correttivi a questo rischio, gli interventi diretti ad attribuire al giudice poteri istruttori dufficio: quello originario relativo al giudizio dappello, attraverso la modificazione dellart. 345 c.p.c., che ha ripreso il concetto di indispensabilit della prova di cui al rito del lavoro (art. 437 c.p.c.) quello pi recente, qui in esame, relativo al giudizio di primo grado, che ha attribuito al giudice monocratico di tribunale il potere d i disporre dufficio la prova testimoniale (nei limiti di cui sopra). Avendosi, per leffetto, dunque, pi in generale, un correttivo, per cos dire, crescente, consentendosi di evitare il ricorso alla regola formale di giudizio di cui allart. 2697 c.c.: in primo grado, solo ricorrendo alla prova testimoniale disposta dufficio; in appello, anche attraverso il ricorso ad altri mezzi di prova indicati dalle parti . Tale ricostruzione, nellindividuare un metro di esercizio del potere in esame, evita che lo stesso sia rimesso alla totale discrezione del giudice, oltre a consentire di risolvere il profilo direi pi discusso con riferimento a tale potere, ossia quello del suo limite temporale . Il problema del limite temporale del potere istruttorio dufficio di cui allart. 281 ter c.p.c., e, cio, della individuazione del momento ultimo fino al quale lo stesso possa essere esercitato, si traduce, in estrema sintesi, in un duplice quesito, ossia se tale potere: 1) sia soggetto ai medesimi limiti temporali previsti per le parti; 2) possa essere esercitato anche con riferimento a prove testimoniali rispetto alle quali la parte sia decaduta: distinguendo, a tal proposito, lipotesi in cui la decadenza si sia verificata in forza della previsione di cui allart. 184 c.p.c. da quella in cui si sia verificata, invece, in forza della previsione di cui allart. 208 c.p.c. Sul punto non sussisteva uniformit di vedute con riferimento al previgente art. 312 c.p.c. e, stando ai primi interventi in materia, non sussiste neanche con riferimento al nuovo art. 281 ter, pur essendosi sottolineato, in entrambi i casi, a prescindere dalla posizione sostenuta, come trovi, comunque, applicazione il disposto di cui allart. 184, ultimo comma, in forza del quale nel caso in cui vengano disposti dufficio mezzi di prova, ciascuna parte pu dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal giudice, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi . Con riferimento al previgente art. 312 c.p.c., infatti: parte della dottrina era giunta a ritenere che il potere in esame non fosse soggetto ai medesimi limiti temporali previsti per le parti e non trovasse neanche un limite nella decadenza di cui allart. 184 c.p.c. ; altra dottrina aveva sostenuto, invece, la soluzione diametralmente opposta ; altra dottrina, ancora, infine, pur sottolineando lassenza di qualsiasi limite temporale allesercizio del potere in esame , aveva ritenuto che lo stesso non potesse essere certo disposto in funzione surrogatoria o correttiva di quella dedotta dalle parti ed ammessa dal giudice per la quale, ad esempio, sia stata pronunciata la decadenza . Con riferimento al nuovo art. 281 ter c.p.c., nei primi interventi, se un autore, pur sottolineando come lammissione dufficio non pu essere usata per sanare eventuali decadenze in cui siano incorse le parti, ha ritenuto che tale facolt discrezionale non influisce sulle regole dellassunzione e delle decadenze ed esercitabile senza limiti temporali, anche (e soprattutto) dopo il passaggio in decisione della causa , altri autori, invece, sono giunti a ritenere che, in difetto di ogni indicazione normativa, questo potere non potr essere esercitato oltre i limiti della fase istruttoria, che valgono per il giudice come per le parti .

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Questultima impostazione, tendente ad assoggettare anche il potere istruttorio dufficio di cui allart. 281 ter c.p.c. alle preclusioni istruttorie previste per le parti, non convince alcuni autori ( Fabiani) che osservano che allopposta conclusione conduce: a) anzitutto, la ricostruzione di tale potere pi sopra sostenuta non quale potere meramente discrezionale ma quale potere-dovere da esercitarsi, ad opera del giudice, ogni qual volta, al fine di decidere la controversia, dovrebbe ricorrere alla regola formale di giudizio di cui allart. 2697 c.c., in tale ottica, infatti, tale valutazione trova la sua pi idonea collocazione proprio dopo che le preclusioni in capo alle parti sono ormai maturate; b) in secondo luogo, la lettera della previsione normativa di cui allultimo comma dellart. 184 c.p.c. cui va ricollegata la previsione di cui allart. 281 ter c.p.c. , la quale, in tanto sembra avere senso, o meglio, una reale portata precettiva, in quanto si riferisca ad un momento temporale in cui le parti non potrebbero pi dedurre determinati mezzi di prova. Senza che ci possa compromettere limparzialit del giudice - che risulta, invece, sicuramente rafforzata dallimpostazione qui sostenuta, tendente ad escludere il carattere meramente discrezionale del potere in esame ed il principio del contraddittorio, sussistendo, a questultimo proposito, per lappunto, la previsione di cui allart. 184, ultimo comma, in forza della quale nel caso in cui vengano disposti dufficio mezzi di prova, ciascuna parte pu dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal giudice, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi. Ulteriore problema applicativo nasce dal riparto interno fra giudice monocratico e collegiale , problema che nel sistema introdotto dalla novella del 90 era affrontato solo al momento della decisione, non sussistendo sino a quel momento diversit di rito applicabile, ci non pi possibile nel sistema delineato dal d.leg. 51/98, il quale, nel diversificare il rito applicabile davanti al tribunale in composizione monocratica, riprendendo, con riferimento a questultimo, alcune delle caratteristiche proprie del vecchio processo dinanzi al pretore (art. 68 che introduce gli art. 281 bis ss. c.p.c.), impone che la suddetta verifica avvenga ben prima della decisione . Ci posto, il reale problema che si pone, , rappresentato dalla individuazione delle conseguenze, o meglio della sanzione, per lipotesi in cui il potere istruttorio dufficio di cui allart. 281 ter c.p.c. sia stato esercitato sulla base dellerronea delibazione in limine litis della questione relativa al riparto interno fra giudice monocratico e collegiale. ; in altri termini, ci si chiede cosa succeda ove, dopo che tale potere istruttorio dufficio sia stato esercitato (evidentemente nel presupposto che lesito della delibazione sia stato nel senso che la causa andava trattata e decisa dal tribunale in composizione monocratica), ove successivamente, in primo grado o in appello, si rilevi, invece, che la causa deve (nel primo caso) o doveva (nel secondo caso) essere decisa dal tribunale in composizione collegiale; pu tenersi comunque conto, ai fini della decisione, delle prove raccolte? ( dato che lapplicazione dellart. 281 ter c.p.c., nelle cause riservate al giudice monocratico, presenti aspetti fortemente pubblicistici, si sottolinea tuttavia da pi parti la notevole incongruenza fra le materie riservate al giudice monocratico e quelle riservate al giudice collegiale, nelle quali il carattere pubblicistico evidenziato dalla partecipazione necessaria al giudizio del p.m. e che, essendo sottratte al rito ex pretorio, sfuggono al potere di iniziativa del giudice, come accentuato dallart. 281 ter c.p.c., sia perch le controversie demandate al giudice in composizione monocratica non possono essere considerate cause bagattellari, sia perch in quelle demandate al giudice in composizione collegiale sono individuabili situazioni sostanziali caratterizzate da marcati profili di indisponibilit).
Si ritiene che, in tal caso, il tribunale in composizione collegiale o il giudice dappello rispettivamente nel primo e nel secondo caso dovr depurare il processo delle prove acquisite dufficio

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sulla base di un potere non previs to dalla legge . Cos PROTO PISANI, Giudice unico togato di primo grado e tentativi della giustizia civile di uscita dal tunnel, in Foro it., 1998, V, 341 ss., spec. 345 s.; ma v. anche OLIVIERI, Il giudice unico di primo grado nel processo civile (tribunale monocratico e collegiale sede principale e sezioni distaccate), in Giust. civ., 1998, II, 463 ss., spec. 474, il quale, dopo avere sottolineato come, a differenza di quanto accadeva dopo la riforma del 1990, ora la diversit di composizione fra tribunale monocratico e tribunale collegiale comporta una diversit di rito, particolarmente significativa in ordine ai poteri istruttori del giudice, giacch soltanto nel procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica il giudice istruttore pu dufficio disporre la prova testimoniale, ritiene che qualora il collegio si trovi investito della decisione di una causa in virt dellart. 281 octies c.p.c., e perci a seguito di un ripensamento del giudice istruttore, non potr in necessaria applicazione analogica dellart. 427, 2 comma, c.p.c. tener conto delleventuale prova testimoniale disposta dufficio dal giudice istruttore. Contra, invece, CAPONI, Il processo civile dopo listituzione del giudice unico di primo grado, in CAPONI-GENOVESEGIARDA-SPANGHER, La riforma del giudice unico, Milano, 1999, 34 ss., spec. 45 s., il quale, muovendo dal presupposto per cui le nullit derivanti dallinosservanza delle disposizioni sulla composizione collegiale o monocratica del tribunale e pi precisamente dellart. 50 quater c.p.c. non sono rilevabili (anche) dufficio in ogni stato e grado del giudizio di primo grado, ma, piuttosto, sanabili e rilevabili solo ad istanza di parte fino allingresso della causa in fase decisoria, giunge a ritenere che la nullit derivante dallerroneo esercizio del potere istruttorio dufficio di cui allart. 281 ter c.p.c., in una causa devoluta alla cognizione del tribunale in composizione collegiale, ha rilevanza solo se il vizio stato tempestivamente eccepito ex art. 157, 2 comma, c.p.c., altrimenti si sana, cosicch il collegio pu tener conto anche delle prove raccolte ex art. 281 ter c.p.c.; aggiungendo, altres, con riferimento allipotesi in cui il collegio tenga conto, nonostante la tempestiva eccezione di nullit, delle prove raccolte, che il rilievo della nullit in sede di impugnazione risulta condizionato allesplicito inserimento tra i motivi dappello.

Altri possibili problemi applicativi con riferimento al nuovo art. 281 ter c.p.c. potrebbero porsi con riferimento allambito di applicazione di tale previsione normativa, o meglio avuto riguardo allindividuazione del giudice al quale il legislatore abbia voluto attribuire tale potere istruttorio dufficio. Premesso, infatti, che tale potere stato sicuramente attribuito al giudice monocratico di tribunale e non anche al tribunale in composizione collegiale qualche dubbio pare possa insorgere in ordine allattribuzione dello stesso anche: a) al giudice onorario aggregato di tribunale (c.d. g.o.a. di cui alle sezioni stralcio): posto che lart. 135 d.leg. 51/98 pi sopra riportato nel prevedere che i procedimenti pendenti davanti al tribunale alla data di efficacia del presente decreto legislativo sono definiti . . . sulla base delle disposizioni introdotte dal presente decreto fra le quali vi , per lappunto, lart. 281 ter , non opera distinzioni di sorta fra gli stessi (limitandosi ad escludere i giudizi dappello ed i giudizi con riferimento ai quali, alla data di efficacia del decreto, siano gi state precisate le conclusioni o che siano stati, comunque, trattenuti in decisione, per i quali prevede lapplicazione delle disposizioni anteriormente vigenti), ponendo, dunque, il problema di stabilire, in via interpretativa, se la norma in esame e pi in generale quelle regolanti il procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica debba trovare applicazione anche con riferimento alle cause di vecchio rito devolute alle sezioni stralcio in relazione alle quali non fossero gi state precisate le conclusioni o che non fossero state, comunque, trattenute in decisione alla data di efficacia del d.leg. 51/98 ; b) al giudice di pace: posto che venuta meno la previsione espressa di cui al previgente art. 312 c.p.c. e che, dunque, la soluzione positiva potrebbe essere argomentata solo ricorrendo alla previsione pi generale di cui allart. 311 c.p.c., il quale, nella versione di cui al d.leg. 51/98, testualmente prevede che il procedimento davanti al giudice di pace, per tutto ci che non regolato nel presente titolo o in altre espresse disposizioni, retto dalle norme relative al procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, in quanto applicabili (norme fra le quali vi , per lappunto anche lart. 281 ter, in ordine al quale si tratta, dunque, di stabilire se lo stesso sia o meno applicabile al procedimento davanti al giudice di pace). Questultimo problema pare di pi agevole soluzione, dovendosi ritenere che il legislatore abbia eliminato la previsione espressa solo in quanto ultronea e non al fine di far

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venire meno il potere ivi previsto , stante il disposto dellattuale art. 311 c.p.c., che gi consente di arrivare allattribuzione del potere (pur in assenza di previsione espressa),. Alla luce del quadro pi sopra delineato, che il legislatore, con lintervento in esame, non abbia inteso prendere una decisa posizione sulla sostanza e sulla misura dei poteri del giudice nel processo ordinario. A tale conclusione, infatti, sembra condurre, oltre la delimitazione sia in termini quantitativi che qualitativi pi sopra condotta del potere di cui allart. 281 ter c.p.c., anche alla luce di un raffronto con il potere di cui allart. 421 c.p.c. , la ricostruzione dello stesso non quale mero potere discrezionale ma quale potere-dovere il cui metro di esercizio rappresentato dallesigenza di evitare il ricorso alla regola formale di giudizio di cui allart. 2697 c.c. In tale ottica, infatti, deve, ritenersi che lintento del legislatore sia stato solo quello di introdurre un correttivo allaumento del ricorso a tale regola formale di giudizio (con conseguente divaricazione tra fatto esistente e fatto accertato) prodotto dalla introduzione, ad opera della novella del novanta, di un sistema di preclusioni rigide con riferimento al rito ordinario. Cosicch, a ben vedere, anche la compressione del principio della disponibilit della prova in tal modo realizzata pi limitata e circoscritta di quanto potrebbe apparire a prima vista. Del resto, se il legislatore avesse realmente voluto prendere una decisa posizione sulla sostanza e sulla misura dei poteri del giudice nel processo ordinario, non si sarebbe limitato a riproporre, con riferimento al procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, il previgente art. 312 (ex 317) c.p.c. ma avrebbe anche ripescato il vecchio art. 316 c.p.c. ossia una norma che, nellattribuire al pretore il potere di indicare alle parti in ogni momento anche le lacune che ravvisa nellistruzione, pur lasciando in capo a queste ultime lonere di colmare tali lacune, consentiva al giudice, quanto meno potenzialmente alla stregua, cio, del suo tenore letterale , di incidere sullandamento del processo .
La breve rassegna delle interpretativi sul punto : pronunce di merito anzi elencate appare sintomatica dei contrasti

La pronuncia del Trib. di Udine si limita sostanzialmente a prendere atto di quanto ritenuto dalla Corte costituzionale e, conformemente a tale impostazione, ritiene dunque non sussistenti nella specie i presupposti per lesercizio del potere dufficio di cui allart. 281 ter c.p.c., non essendo questo esercitabile una volta che siano maturate le preclusioni istruttorie a carico delle parti (ormai maturate). La pronuncia del Trib. Nocera Inferiore, invece, espressamente disattende linterpretazione dellart. 281 ter c.p.c. fornita da Corte cost. 14 marzo 2003, n. 69; ritenendo peraltro opportuno riagganciarsi, non allinterpretazione propugnata da una delle prime pronunce di merito intervenute in materia (ossia Trib. Foggia 4 novembre 1999, secondo cui lammissione dufficio della prova testimoniale deve inserirsi in un contesto temporale immediatamente conseguente alle richieste istruttorie delle parti), in quanto inidonea ad addivenire ad un sufficiente grado di certezza operativa circa il dies ad quem, ma allinterpretazione offerta dalla Cassazione in ordine al potere di disporre dufficio la prova per testi, concesso al pretore o al conciliatore dal previgente art. 317 c.p.c. secondo cui la facolt discrezionale del pretore ex art. 317 c.p.c. di disporre dufficio la prova testimoniale con formulazione dei relativi capi anche in relazione a circostanze gi dedotte in comparsa dalla parte pu esercitarsi senza limiti temporali, e addirittura pure dopo il passaggio in decisione della causa mediante remissione della causa sul ruolo, per cui lunico limite di ammissibilit al riguardo sarebbe costituito dal richiamo a circostanze idonee a colmare la lacunosit dellistruttoria espletata e dal riferimento a persone che appaiono in grado di conoscere la verit.

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Del resto, il potere officioso offerto dallart. 281 ter c.p.c., in quanto integrativo del
materiale probatorio fornito dalle parti, per sua essenza esercitabile sol quando siano gi maturate le decadenze istruttorie a carico delle stesse; e, ovviamente, una soluzione che decidesse di contenere temporalmente lambito di esercitabilit giudiziale del potere ex art. 281 ter c.p.c. entro la fase istruttoria dovrebbe valere ad un tempo per tutti gli altri mezzi di prova disponibili dufficio: lordine di ispezione ex art. 118 c.p.c., lordine di esibizione di scritture contabili ex art. 2711 c.c., lassunzione di nuovi testimoni e la rinnovazione dellesame ex art. 257 c.p.c., il potere di disporre il giuramento suppletorio ed estimatorio ex art. 2736 c.c., i poteri istruttori del giudice del lavoro ex art. 421 e 437 c.p.c. Mentre ancora una volta la Suprema corte sostiene che i poteri del giudice di disporre dufficio i mezzi di prova che il codice gli riserva non conoscono preclusioni e, anzi, presuppongono proprio il previo espletamento delle prove tempestivamente dedotte dalle parti (Cass. 25 novembre 2002, n. 16571, id., 2003, I, 466). La pronuncia del Trib. Reggio Emilia, nel ritenere che il potere istruttorio dufficio di cui allart. 281 ter c.p.c. deve essere esercitato dal giudice al fine di evitare, per quanto possibile, lapplicazione della regola di giudizio di cui allart. 2697 c.c., sembra seguire in pieno la strada indicata da quella dottrina che ha ritenuto sia proprio questo il metro di esercizio del potere istruttorio dufficio in esame . . Occorre premettere che, secondo autorevole dottrina, il potere di ufficio del giudice deve essere esercitato per evitare, per quanto possibile, lapplicazione della regola di giudizio di cui allart. 2697 c.c.; in altri termini la situazione che consente lintervento di ufficio del giudice quella della semiplena probatio che, non a caso, consente di deferire ex officio il giuramento suppletorio Tale pronuncia ritiene, nella sostanza, conformemente a tale impostazione, che: si tratti di potere del giudice non soggetto alle preclusioni istruttorie previste per le parti; il principio del contraddittorio ed il diritto di difesa delle parti sia assicurato dallart. 184, 3 comma, c.p.c. in forza del quale nel caso in cui vengano disposti dufficio mezzi di prova, ciascuna parte pu dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal giudice, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi. quanto si ricava, in particolare, dalla lettura dello svolgimento del processo (esercizio del potere istruttorio dufficio in esame dopo che erano gi state assunte le prove orali richieste dalle parti ed assegnazione alle stesse dei termini di cui al citato art. 184, 3 comma, c.p.c.). La pronuncia del Trib. Napoli ritiene non .. convincente lorientamento secondo cui il potere officioso del giudice ex art. 281 ter c.p.c. dovrebbe essere e sercitato entro il limite previsto per le stesse parti per articolare le proprie richieste istruttorie, in quanto la norma, cos come i vecchi art. 312 e 317 c.p.c., non individua limiti temporali ... e non pare logico rinvenire tali limiti nel sistema, in quanto cos ragionando sarebbe sminuita oltre misura la stessa funzione integrativa dei poteri istruttori del giudice e si renderebbe di fatto inapplicabile la novit dellart. 281 ter c.p.c., contro la stessa volont del legislatore di estendere la portata della disposizione a tutti i giudizi pendenti davanti al tribunale in composizione monocratica. Ponendo al contempo in rilievo come, nemmeno si pu paventare il rischio di una incoerente contraddizione col principio generale dellonere probatorio, poich tale obiezione sembra facilmente superabile nel senso che lintegrazione officiosa consentita non per sostituire la parte, inerte nella deduzione dei fatti principali, ma per rendere pi specifica, completa e

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precisa la formulazione della prova articolata, altrimenti inidonea a conseguire il risultato voluto dalla parte ;

La pronuncia del Trib. Bologna pone, infine, laccento sui rapporti fra allegazione dei fatti ad opera delle parti (limiti temporali) ed esercizio da parte del giudice del potere attribuitogli dallart. 281 ter c.p.c., affermando la possibilit di ammettere la prova testimoniale dufficio di cui a tale norma solo sui fatti allegati dalle parti entro i termini stabiliti per le allegazioni dei fatti di causa (art. 163, 167, 183 c.p.c., nonch, quanto al procedimento davanti al giudice di pace, art. 320 c.p.c.), ossia non oltre il maturare delle preclusioni di merito, o, al pi, con le deduzioni istruttorie ex art. 184, 1 comma, c.p.c..
Si tratta dunque di verificare, preliminarmente, la ritualit o meno dellesercizio del potere officioso da parte del giudice, e ci con riferimento allart. 281 ter c.p.c. introdotto nel codice di procedura civile a decorrere dal 2 giugno 1999 (lart. 312 c.p.c., di contenuto sostanzialmente analogo, stato abrogato dalla riforma del giudice unico), applicabile al procedimento davanti al giudice di pace in virt del rinvio disposto dallart. 311 c.p.c. Uno dei termini pi dibattuti riguarda lesistenza o meno di un limite temporale entro cui esercitare il potere officioso previsto dallart. 281 ter c.p.c.; si discute inoltre dei criteri per il controllo sullesercizio del potere discrezionale de quo. Nel caso di specie, pacifico che il giudice di primo grado ha disposto dufficio la prova per testi quando erano gi maturate le preclusioni istruttorie: infatti era stata esaurita lassunzione delle prove tempestivamente proposte (dal solo attore). Ci premesso, il potere previsto dallart. 281 ter c.p.c. non risulta essere stato ritualmente esercitato, considerato che: a) da un lato, vi contraddizione tra laffermata insufficienza del risultato delle prove proposte dallattore e lammissione dufficio dei testi a controprova su cap. dellatto di citazione: lapplicazione della regola di giudizio di cui allart. 2697 c.c. avrebbe dovuto portare il primo giudice al rigetto della domanda senza necessit di assumere testi a prova contraria su fatti che lo stesso giudice riteneva non dimostrati; b) dallaltro, la prova testimoniale stata disposta su un fatto tardivamente allegato dalla convenuta. Lart. 281 ter c.p.c., nel quale manca linciso in qualsiasi momento di cui allart. 421, cpv., c.p.c. (concernente per lesercizio del potere spettante al giudice, e non tanto lattivit assertiva della parte), consente al giudice di disporre dufficio la prova per testi quando le parti nellesposizione dei fatti si sono riferite a persone in grado di conoscere la verit. La norma non precisa entro quale momento il giudice pu esercitare il potere istruttorio, e neanche entro quale momento ad opera delle parti pu avvenire, con effetti utili ai fini della deduzione officiosa della prova, il c.d. riferimento alle persone informate sui fatti (quando nellesposizione dei fatti). Ai fini della presente decisione assume rilevanza la seconda questione, alla quale pu darsi risposta in base ad un argomento sistematico e ad uno letterale. Lart. 281 ter c.p.c., di generale applicazione davanti al giudice monocratico, si inserisce in un sistema ispirato al principio di preclusione: alla luce del regime graduato di preclusioni introdotto dalla novella del 1990, ragionevole ritenere che il riferimento previsto dalla norma in esame possa essere fatto dalle parti entro i termini stabiliti per le allegazioni dei fatti di causa (art. 163, 167, 183 c.p.c., nonch, quanto al procedimento davanti al giudice di pace, art. 320 c.p.c.), ossia non oltre il maturare delle preclusioni di merito, o, al pi, con le deduzioni istruttorie ex art. 184, 1 comma, c.p.c. (in via di obiter dictum si affermato che lammissione di ufficio della prova testimoniale, se non si vuole stravolgere il sistema di preclusioni previsto dallart. 184 c.p.c., deve inserirsi in un contesto

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temporale immediatamente conseguente alle richieste istruttorie delle parti: cos Trib. Foggia, ord. 4 novembre 1999, Foro it., 2000, I, 2093, che aveva disposto dufficio lesame come teste di una persona pi volte menzionata da entrambe le parti e indicato dal convenuto come teste ma su altre circostanze, diverse da quelle poi capitolate dal giudice). Ci potr avvenire in occasione dellinterrogatorio libero, ma non durante lassunzione delle prove ammesse e pi precisamente in sede di interrogatorio formale, finalizzato alla confessione (v. il diverso caso previsto dallart. 257 c.c.). Sul piano dellinterpretazione letterale, si osserva che lesposizione dei fatti (formula impiegata anche dallart. 281 ter c.p.c.) ad opera dellattore deve essere contenuta, a pena di nullit, nella citazione (art. 163, 3 comma, n. 4, e art. 164, 4 comma, c.p.c.); che il convenuto ha lonere di svolgere le proprie difese, prendendo posizione sui fatti affermati dallattore, nella comparsa di risposta (art. 167 c.p.c.); che la definizione del thema decidendum e del thema probandum avviene alludienza di trattazione, o nelleventuale appendice scritta, sulla base dei fatti allegati dalle parti (art. 183 e 320 c.p.c.). Al contrario, nel caso di specie la difesa della convenuta si era tradotta nella semplice contestazione dei fatti posti a fondamento della domanda, tant che nella comparsa di costituzione non v alcun cenno a fatti impeditivi, modificativi o estintivi, e che la convenuta, neppure comparsa a rendere linterrogatorio libero, aveva omesso di formulare istanze istruttorie. Soltanto nel corso dellinterrogatorio formale (e non libero, , ossia nella fase dellistruzione probatoria in senso stretto, la convenuta ha affermato che nel giorno e nellora indicati dallattore essa si trovava (non nel cortile del condominio di via T., ma) a casa propria, in compagnia di amici, ospiti a pranzo. Dunque, la prova testimoniale stata disposta dufficio su un fatto tardivamente allegato, narrato dalla convenuta solo durante linterrogatorio formale, oltretutto in assenza di una pur minima iniziativa istruttoria ad opera della convenuta stessa. Lesercizio del potere istruttorio ufficioso in ordine a fatti allegati oltre il limite temporale come sopra ricostruito, con riferimento al maturare delle preclusioni di merito, non consente di valutare ai fini della decisione le testimonianze disposte dufficio. Peraltro, anche sotto il profilo sub a) non pare sussistessero i presupposti per lapplicazione dellart. 281 ter c.p.c., se vero, come osservato in dottrina, che la ratio della norma quella di attenuare (ma non superare) il principio di disponibilit della prova e di mitigare il rigore conseguente alla regola di giudizio di cui allart. 2697 c.c. A quanto si desume dagli atti di causa, ossia dalla motivazione dellordinanza (riletta anche alla luce della seentenza), il primo giudice ha ritenuto di disporre dufficio la prova sullalibi offerto dalla convenuta perch egli riteneva che le deposizioni dei testi G. e B. contenessero affermazioni e risposte non convincenti e, comunque, non probatorie in relazione a quanto asserito da parte attrice (il dubbio del giudicante riguardasse la datazione del fatto, descritto invero in maniera del tutto coerente dai testi indotti dallattore, lo si ricava dalla motivazione dellordinanza 15 dicembre 1999, tutta imperniata sulla ritenuta necessit di assumere testi in ordine a giorno ed ora dei fatti attribuiti alla convenuta. Ma se il dubbio sul valore probatorio da assegnare alle deposizioni G. e B. derivava dallincertezza dei testi circa la data del fatto, al giudicante si presentavano due alternative: il rigetto della domanda (art. 2697 c.c.) o unintegrazione istruttoria volta a colmare quelle lacune e vincere il dubbio. Lammissione ufficiosa di testi a prova contraria, invece, non appare coerente con questa prospettiva. Tant vero che il primo giudice ha respinto la domanda dellattore pur ritenendo non credibili le deposizioni dei testi assunti dufficio a dimostrazione dellalibi offerto dalla convenuta: il che equivale a dire che secondo liter logico-giuridico seguto dal giudicante non vi erano ragioni per attivare i poteri istruttori dufficio. Secondo la valutazione delle risultanze istruttorie di seguito illustrata non vi era invece necessit di attivare il potere di cui allart. 281 ter c.p.c. perch le prove raccolte su istanza dellattore consentono di ricostruire il fatto posto a fondamento della domanda.

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La stessa decisione non prende invece espressamente posizione sullaltro problema di cui si occupano le altre pronunce in epigrafe, ossia quello relativo alla esistenza o meno di un limite temporale entro cui esercitare il potere officioso previsto dallart. 281 ter c.p.c., pur ponendo in rilievo il legame esistente fra i presupposti per lesercizio di tale potere istruttorio dufficio e la regola di cui allart. 2697 c.c.; il che sembrerebbe far propendere il giudicante, sia pur implicitamente, per lidea tendente a sottrarre il suddetto potere alle preclusioni istruttorie previste per le parti. Anche la pronuncia del Tribunale di Bologna, dunque, che pur si preoccupa di circoscrivere i confini del potere istruttorio dufficio in esame sotto il profilo della tempestivit dellallegazione di parte dei fatti che possono costituirne oggetto, sembrerebbe svincolarne lesercizio, sotto il profilo temporale, dalle preclusioni istruttorie previste per le parti. Per il Tribunale di Chiavari questultima norma, che introduce poteri istruttori azionabili dufficio dal giudice, deve essere oggetto dinterpretazione in senso rigorosamente restrittivo al fine di evitare che venga ad essere vulnerato il corollario della celerit del processo sancito nellattuale formulazione dellart. 111 Cost. mediante laggiramento di eventuali decadenze istruttorie;
la disposizione de qua non pu pertanto consentire alle parti di sollecitare il giudice ad introdurre nel processo fatti nuovi e diversi da quelli prospettati in atto di citazione, mediante indicazione tra laltro di testimoni non menzionati nellatto introduttivo del giudizio, le generalit dei quali cio non appaiono nella citazione o nella comparsa di risposta; daltronde per un approccio ermeneutico restrittivo, limitante lassunzione di prove dufficio ai soli fatti originariamente controversi, appare decisivo il fatto che lart. 281 ter ponga come presupposto per loperativit del potere dufficio lindicazione di testimoni ... nella esposizione dei fatti operata dalle parti, con una dizione esattamente identica a quella contenuta nel 3 comma, n. 4, dellart. 163 c.p.c., che impone (a pena di nullit ex art. 164 c.p.c.) la presenza nella citazione dellesposizione dei fatti; ( nel caso in esame si deve rilevare che nellatto di citazione, nella parte contenente lesposizione dei fatti, viene fatto richiamo a due documenti contenenti una fattura emessa dalla ditta P C, ed una dichiarazione di S Di, che consentono di ritenere che tali persone possono conoscere la verit in ordine ai fatti (pagamenti) effettuati dagli attori);

. Lordinanza in epigrafe, nel soffermarsi sul potere del giudice monocratico di disporre dufficio la prova testimoniale di cui al nuovo art. 281 ter c.p.c. introdotto dal d.leg. 51/98 (su cui E. FABIANI, Sul potere del giudice monocratico di disporre dufficio la prova testimoniale ai sensi dellart. 281 ter c.p.c., in Foro it., 2000, I, 2093; CARRATTA, Poteri istruttori del tribunale in composizione monocratica, in Giur. it., 2000, 658; CAVALLONE, in Riv. dir. proc., 2000, 93, ) si segnala per avere ritenuto che tale previsione debba essere interpretata in senso rigorosamente restrittivo, al fine di evitare che venga ad essere vulnerato il corollario della celerit del processo sancito nellattuale formulazione dellart. 111 Cost. mediante aggiramento di eventuali decadenze istruttorie, per cui detta disposizione non potrebbe, in particolare, consentire alle parti di sollecitare il giudice ad introdurre nel processo fatti nuovi e diversi da quelli prospettati in atto di citazione, mediante indicazione tra laltro di testimoni non menzionati nellatto introduttivo del giudizio, le generalit dei quali cio non appaiono nella citazione o nella comparsa di risposta ( sul punto la citata Trib. Foggia, ord. 4 novembre 1999, Foro it., 2000, I, 2093, la quale ha ritenuto, da un lato, che il giudice possa disporre dufficio la prova testimoniale, ai sensi dellart. 281 ter c.p.c., sia nel caso di persone cui le parti hanno fatto riferimento, ma non sono state indicate come testi, sia nei casi in cui la persona che appare

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conoscere la verit stata indicata come testimone (da una o entrambe le parti), ma non su tutte le circostanze su cui opportuno che venga ascoltata; dallaltro lato, che lammissione dufficio della prova testimoniale, se non si vuol stravolgere il sistema di preclusioni previsto dallart. 184 c.p.c., deve inserirsi in un contesto temporale immediatamente conseguente alle richieste istruttorie delle parti). Detta ricostruzione della previsione normativa di cui allart. 281 ter c.p.c. non pone problemi nella parte in cui ritiene che tale norma non pu consentire al giudice di introdurre nel processo fatti nuovi e diversi da quelli allegati dalle parti.( secondo il citato Tribunale di Foggia lammissione dufficio della prova testimoniale, se non si vuole stravolgere il sistema di preclusioni ex art. 184 c.p.c., deve avvenire in un contesto temporale immediatamente conseguente alle richieste istruttorie delle parti; per Trib. Chiavari, ord. 6 marzo 2001, , ai fini dellesercizio del potere istruttorio u fficioso ex art. 281 ter, alle parti non consentito sollecitare il giudice per introdurre nel processo fatti nuovi e diversi da quelli previsti dagli atti introduttivi (citazione e comparsa di risposta). Si tratta chiaramente di un potere del giudice avente natura istruttoria, destinato in quanto tale ad incidere sulla sola prova dei fatti e non anche sulla allegazione degli stessi, in deroga, dunque, al principio di allegazione ed al divieto di utilizzazione della scienza privata da parte del giudice Altrettanto non pu dirsi, invece, con riferimento alla tendenza a: a) circoscrivere lattivit di allegazione dei fatti di causa ad opera delle parti ai soli atti introduttivi del giudizio (atto di citazione e comparsa di risposta), dai quali dovrebbero anche emergere i nominativi dei testimoni; infatti: non sussiste uniformit di vedute in dottrina in ordine al termine ultimo entro il quale le parti possano allegare detti fatti e comunque detta attivit non pu ritenersi circoscritta agli atti introduttivi del giudizio; con specifico riferimento alla disposizione in esame (o meglio, per essere pi precisi, con riferimento al previgente art. 312 c.p.c., il quale, in forza della modificazione di cui alla l. 374/91 istitutiva del giudice di pace , attribuiva il medesimo potere istruttorio dufficio al pretore ed al giudice di pace, nel riprendere lart. 317 c.p.c. nella sua versione antecedente alla l. 353/90), si avuto modo di porre in rilievo come: il riferimento della parte, nellesposizione dei fatti, a persone in grado di conoscere la verit non debba necessariamente essere contenuto in atti scritti, potendo anche emergere da dichiarazioni orali ed in particolare da quanto dichiarato dalle parti in sede di interrogatorio libero (. CIVININI, Il nuovo procedimento davanti al pretore, in Quaderni Cons. sup. magistratura, 1994, fasc. 75, La riforma del processo civile, III, spec. 85); il giudice possa disporre dufficio la prova testimoniale anche quando la persona che appaia in grado di conoscere la verit non sia stata nominativamente indicata ma la sua identit possa, comunque, ricavarsi dal contesto dei fatti ; Circa .lassoggettamento del potere istruttorio dufficio attribuito dallart. 281 ter c.p.c. al giudice alle preclusioni istruttorie previste per le parti; infatti, non sussiste uniformit di vedute in dottrina sul punto: a fronte dei sostenitori di tale impostazione (, con riferimento al previgente art. 312 c.p.c., LUISO, in CONSOLO-LUISO-SASSANI, Commentario alla riforma del processo civile, Milano, 1996, 309, 311; CAPPONI, in ACONE-CAPPONICECCHELLA-MANZO, Il giudice di pace, Napoli, 1992, 171); con riferimento al nuovo art. 281 ter c.p.c.,., non mancato chi, anche di recente, facendo leva sulla ratio sottostante la disposizione in esame che mira a consentire un pi compiuto accertamento della verit, evitando in particolare che la controversia sia decisa ricorrendo alla regola formale di giudizio di cui allart. 2697 c.c. (la quale costituirebbe, dunque, un metro per l esercizio da parte del

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giudice, tanto in positivo che in negativo, del potere in esame) ha sostenuto la non assoggettabilit del potere istruttorio dufficio attribuito dallart. 281 ter c.p.c. al giudice alle preclusioni istruttorie previste per le parti (, da ultimo, in tal senso, E. FABIANI, Sul potere del giudice monocratico di disporre dufficio la prova testimoniale ai sensi dellart. 281 ter c.p.c., In definitiva, solo la pronuncia del Trib. Udine finisce chiaramente per assoggettare, conformemente al dictum della Corte costituzionale, anche il potere istruttorio dufficio di cui allart. 281 ter c.p.c. alle preclusioni previste per i poteri istruttori delle parti. Le altre non si pongono in sintonia con tale impostazione.( Lindirizzo prevalente che la giurisprudenza di merito sembra dunque esprimere nel senso della non assoggettabilit del potere istruttorio dufficio di cui allart. 281 ter c.p.c. ai limiti temporali previsti per lesercizio dei poteri istruttori delle parti) ma solo due delle pronunce in epigrafe, per, sono successive alla pronuncia della Corte costituzionale, per cui si tratter di verificare: quali effetti realmente produrr tale pronuncia sulla giurisprudenza di merito; e, soprattutto, quale posizione assumer la Suprema corte di cassazione quando verr chiamata ad affrontare tale delicata problematica. ^^^^^^^^^ Le parti devono aver fatto riferimento a persone che appaiono in grado di conoscere la verit su quelle circostanze. La prova quindi disposta con lindicazione delle persone da assumere come testi e con formulazione dei capitoli: appare controverso a chi spetti attivarsi per provvedere allintimazione dei testi , attivit alla quale collegata la sanzione della decadenza. Appare opportuno che nellordinanza ammissiva della prova il giudice specifichi quale delle parti deve curare lintimazione. Secondo una certa dottrina la necessit di sentire nuovi testi, con riguardo allapplicazione dellistituto di cui allart.257 cpc andrebbe riferita anche allipotesi di terzi che abbiano fornito informazioni al ctu da questo menzionate ovvero in sede di ispezione ex art.262 o esperimento giudiziale o che siano menzionati in un documento esibito o prodotto. Va assegnato in tal caso termine per prova contraria o indiretta. La rinnovazione dellesame testimoniale, il confronto dei testi ,lassunzione di testi di riferimento laudizione di testi ritenuti sovrabbondanti o rinunciati ex art.257 cp e -con il decreto legislativo sul giudice unico-la formulazione dufficio dei capitoli di prova testimoniale, trattandosi di mezzi disposti dufficio ,comportano lassegnazione di termini di cui alart.184, ultimo capoverso. . Strettamente correlato al potere del giudice di disporre dufficio mezzi di prova ( tra cui i poteri previsti dallart.257 e 281 ter ) appunto listituto della riapertura dei

termini (art.184, ultimo capoverso) che ha presupposti e disciplina del tutto diversi dal generale rimedio restitutorio della remissione in termini previsto dai precedenti commi dello stesso articolo
Al graduale e articolato sistema di preclusioni che caratterizza il nuovo processo complementare un rimedio restitutorio contro la decadenza per fatto non imputabile, che soddisfa linsopprimibile esigenza- che ricorre storicamente ogni qual volta si renda pi rigorosa la disciplina temporale dello svolgimento del contraddittorio -di mitigare la rigidit del sistema in relazione alle nuove decadenze previste nella fase di trattazione e di istruzione della causa,offrendo una irrinunciabile garanzia di elasticit alloperativit delle barriere preclusive(Balbi, Interventi urgenti sul nuovo processo civile).

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Il nuovo processo civile come tutti i processi costruiti su decadenze ha quindi un meccanismo ripristinatorio del diritto al contraddittorio che consente il superamento delle decadenze in cui la parte dimostri di essere incorsa incolpevolmente che costituito dalla norma di cui allart.184 bis - istituto di carattere generale che rappresenta una misura di temperamento della rigidit del sistema-e da altri rimedi restitutori che mantengono il loro carattere di specialit. ll testo originario delart.184 bis, introdotto dallart.19 della legge 353/90 prendeva in considerazione le decadenze previste negli artt.183 e 184 cpc. La norma nel testo definitivo, privo del rinvio a tali previsioni,pare ora prestarsi a tutte le preclusioni ed a tutti i termini perentori interni al giudizio di primo grado e forse al giudizio di appello secondo alcuni autori(Proto Pisani) che ritengono superflua la previsione di cui allart.345 cpc in virt del rinvio operato dallart.359 cpc, con la sola esclusione quindi dei termini di impugnazione. Lart.184 bis quindi un rimedio restitutorio di valenza generale destinato ad operare allinterno di un grado del giudizio. Alla immutabilit degli effetti processuali prodotti dalla mancata osservanza dei termini perentori accordati per lesercizio di un determinato potere processuale lordinamento contrappone un rimedio contro la decadenza incolpevole dal potere di compiere un atto nel termine perentorio prescritto, attraverso un formale procedimento incidentale modellato su quello di cui allart.294 cpc sulla remissione in termini del contumace. Nellattuale sistema processuale la inosservanza della disciplina temporale degli atti sottoposti ad un termine finale sanzionata con la decadenza cos come la inosservanza dei pi importanti requisiti di forma sanzionata dalla disciplina delle nullit processuali. La comminatoria della decadenza,privilegiando celerit e speditezza formale rispetto allesercizio del diritto di difesa , bilanciata dalla diffusione dei rimedi restitutori delle decadenze(oltre a quello generale di cui allart.184 bis, v quello speciale di cui allart.294, rimessione in termini del contumace e quello di cui allart.49, 2 comma, a proposito della remissione in termini dopo il regolamento di competenza) che si inseriscono nello svolgimento del contraddittorio ricostituendone leffettivit s da far ritenere presente nel nostro ordinamento processualcivilistico un principio generale di scusabilit della decadenza non imputabile alla parte nel senso che gli effetti preclusivi del contraddittorio non possono prodursi in modo definitivo qualora la parte si sia trovata in particolari circostanze impeditive dellesercizio del potere attribuitole. La tutela accordata dallart.184 bis alla parte incorsa incolpevolmente in decadenze ha in comune con gli altri rimedi restitutori la finalit di ripristinare il contraddittorio. E limitata ad un grado del processo per quelle decadenze successive alla litispendenza in quanto mira al ripristino del contraddittorio gi radicato mentre non si applica allipotesi di impedimento allinstaurazione tempestiva del giudizio che riguarda il problema dellesercizio dellazione(salva lipotesi di cui allopposizione tardiva a decreto ingiuntivo ed alla convalida di licenza o di sfratto disciplinate rispettivamente dagli artt.650 e 668 cpc) Del tutto distinta dalla remissione in termini di cui allart.184 bis cpc ancorata alla sussistenza della causa non imputabile, la riapertura dei termini(automatica o ad istanza di parte ,al momento della disposizione officiosa del mezzo di prova o alesito della prova ) prevista dallart.184, ultimo capoverso. Lart. art.184, 3 comma, ha previsto che quando vengano disposti dufficio mezzi di prova, ciascuna parte pu dedurre entro un termine perentorio assegnato dal giudice i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi.

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Tale riapertura dei termini mira ad assicurare il pieno dispiegarsi del contraddittorio nel caso in cui la prova venga ammessa su iniziativa dufficio in deroga al principio dispositivo che domina il processo civile. Tra le fattispecie ipotizzabili: -l apprezzamento come prova libera della mancata prestazione del giuramento suppletorio e la possibilit di acquisire nuove prove per effetto del ripristino dellonere probatorio(contrastata dalla prevalente dottrina che come prima esposto considera la mancata prestazione del giuramento suppletorio comunque risolutiva della lite); -lammissione di consulenza (grafica), in caso di disconoscimento delle riproduzioni meccaniche o delle fotocopie ovvero di disconoscimento di una scrittura prodotte in limine ,allo spirare dei termini dellart.184, con conseguente istanza di verificazione e necessit di produrre gli originali o le scritture di comparazione:costituisce un ipotesi di riapertura dei termini per cui necessario il ricorso allart 184 ,ultimo capoverso, per consentire alle parti la deduzione di mezzi di prova relativi allautenticit della scrittura disconosciuta ove non si ritenga che in base allart.216, 1 comma, la riapertura dei termini sia automatica. -la rinnovazione dellesame testimoniale, il confronto dei testi ,lassunzione di testi di riferimento laudizione di testi ritenuti sovrabbondanti o rinunciati ex art.257 cp e -con il decreto legislativo sul giudice unico-la formulazione dufficio dei capitoli di prova testimoniale,trattandosi di mezzi disposti dufficio ,comportano lassegnazione di termini per prova contraria o indiretta.. Secondo un certo orientamento dottrinario(Sabato, i poteri del giudice e delle parti,Frascati 2729 ottobre 97)lammissione della testimonianza de relato non rientrerebbe tra le attivit istruttorie soggette allassegnazione dei termini di cui allart.184, ultimo capoverso,dal momento che costituisce pi che altro un ampliamento dufficio della prova gi dedotta e capitolata ex art.244,1 comma ,con lammissione di nuovi testi ma non di nuovi capitoli di prova per cui avendo le parti avuto gi modo di dedurre prova indiretta e contraria sui detti capitoli non vi sarebbe ragione di concedere loro nuovi termini. Tale opinione pu condividersi semprech la audizione dei testi disposta dufficio non privi lavversario della possibilit di dedurre la prova indiretta e contraria che non abbia potuto formulare in precedenza. Ad esempio se lattore abbia articolato una prova per testi in atto di citazione con separati e distinti capitoli indicando testi diversi per ciascuno di essi ed in esito alludienza di trattazione dichiari subito di rinunciare ad alcuni capi di prova(con laccettazione della rinuncia di controparte ed il consenso del g.i)non vedo ragioni per inibire al convenuto -che sia stato posto nella condizione di non dover richiedere la prova contraria -di ottenere lassegnazione dei termini di cui allart.184 ultimo capoverso per la controprova ove listruttore ritenga di ammettere i capi di prova rinunciati con i testi a suo tempo indicati. Secondo una certa dottrina la necessit di sentire nuovi testi con riguardo allapplicazione dellistituto di cui allart.257 cpc va riferita anche allipotesi di informazioni fornite da terzi al ctu e da questo menzionate e di informazioni fornite in sede di ispezione,art.262 o esperimento giudiziale. Va assegnato in tal caso termine per prova contraria o indiretta. La concessione dei termini di cui allart.184 ultimo comma dovrebbe pure escludersi nellipotesi di riesame dei testi gi interrogati ai sensi dellart.257,2 comma ultimo capoverso dal momento che il riesame previsto allo scopo di consentire al giudice di ottenere chiarimenti sulla loro deposizione, di verificare lattendibilit e la genuinit delle dichiarazioni rese in precedenza e di correggere irregolarit verificatesi nel precedente esame e non per ottenere nuovi e diversi elementi di valutazione, dovendo i testi essere risentiti, ove quanto dichiarato non fosse sufficientemente chiaro, sulle stesse circostanze in merito alle quali erano stati chiamati a deporre(Cass. 3 giugno 98 n.5457)

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Pi frequente sar il caso di fatti nuovi emersi nel corso dellispezione e della consulenza tecnica dufficio.:le parti hanno infatti diritto ad assistere allespletamento di detti mezzi di prova ai sensi dellart.206 cpc (che in aderenza allart.24 della Costituzione, costituisce lenunciazione generale del principio del diritto al contraddittorio nellassunzione ed acquisizione della prova )e dellart.194 cpc; tuttavia vi pu essere linteresse a dimostrare con diversi mezzi di prova(ad esempio con testimoni e documenti)non solo linesistenza dei fatti accertati a mezzo della ctu bens lesistenza di fatti diversi(modificativi, estintivi, impeditivi)da quelli accertati in sede di ctu di cui si rende necessaria la prova in conseguenza delle risultanze della ctu o dellispezione con il limite del divieto di immutazione del thema decidendum gi cristallizzato a seguito del formarsi delle preclusioni assertorie. In tal caso lesercizio del diritto di difesa -sotto il profilo dellassistenza e delle allegazioni difensive a contenuto tecnico mediante la presentazione di istanze ed osservazioni critiche delle parti e dei loro consulenti finalizzate alla richiesta di chiarimenti o addirittura alla rinnovazione della ctu- non sarebbe adeguatamente tutelato nellambito del sub-procedimento incidentale discipinato dagli artt.194 e 201 cpc. La ctu, specie ove sia utilizzata come fonte oggettiva di prova,pu dunque introdurre nel giudizio nuovi fatti in ordine ai quali le parti devono essere poste in condizione di poter esercitare il loro diritto di difesa. Dalla ctu pu sorgere la necessit di produrre nuovi documenti ove le operazioni peritali siano disposte dopo lo spirare dei termini assegnati ex art.184 cpc. Si pensi al caso che il ctu descriva una situazione catastale difforme dallo stato dei luoghi e le parti chiedano di produrre documentazione attestante che detta evidenza catastale frutto di errore nella voltura e che hanno presentato istanza di rettifica ;ovvero allipotesi in cui la ctu in materia di distanze tra costruzioni indichi un certo distacco tra edifici inferiore a quello prescritto dallo strumento urbanistico ed il convenuto, che assume la distanza superiore a quella di tre metri prescritta dallart.873 c.c., chieda di provare che detto strumento entrato in vigore solo in epoca successiva alla ultimazione della costruzione chiedendo termine per produzione di documenti. Dallispezione o dall esperimento giudiziale,pu scaturire la necessit di un ordine di esibizione. Altra ipotesi potr essere rappresentata dallesigenza di contrastare le risultanze della richiesta di informazioni alla p.a. non avendo i litiganti alcun controllo su tale fonte di prova che si forma al di fuori del giudizio. Nellipotesi di formulazione di capitoli della prova per testi ex art.312 cpc la riapertura dei termini per consentire la prova contraria appare necessaria,non potendo la parte essere posta,nel caso di deferimento dufficio in condizione diversa da quella riservatale nel caso di prova testimoniale direttamente articolata dalla controparte. Il giudice assegner alle parti un termine perentorio per dedurre mezzi di prova che si rendano necessari in relazione alle prove disposte dufficio;potr essere quindi dedotta prova contraria diretta(vertente sugli stessi fatti oggetto della prova dufficio) e prova contraria indiretta(vertente su fatti diversi dai quali possa dedursi in via congetturale, linsussitenza dei fatti oggetto della prova dufficio). Si discute se detti termini debbano essere assegnati dufficio ovvero ad istanza di parte e sulla loro durata. Su questutimo punto ,nel silenzio della legge, considerato che il legislatore del 90 laddove ha voluto indicare espressamente la durata di un termine lo ha appositamente statuito(art.180 ultimo comma, articolo 183,5 comma)ritengo che- in analogia ai termini relativi

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alle prove nella disponibilit delle parti di cui allart.184 1 comma- la loro durata sia rimessa allapprezzamento discrezionale dellistruttore anche in vista della possibilit di cui appresso si dir di fissare un dies a quo mobile ancorato allespletamento effettivo della prova mentre lassegnazione dovrebbe presupporre la richiesta di almeno una delle parti. Allapprezzamento discrezionale dellistruttore deve pure ritenersi demandata la determinazione del momento di assunzione di detti mezzi (se durante o dopo lespletamento di quelli disposti dufficio). Nel caso di pluralit di mezzi officiosi-ancorch disposti contestualmente -considerato che ciascuno di essi ha assoluta autonomia funzionale deve ritenersi che per ognuno possano essere assegnati termini distinti. E controverso se i nuovi termini ex art.184 per dedurre mezzi di prova resisi necessari in relazione a quelli officiosi debbano essere accordati contemporaneamente allammissione dei mezzi officiosi-per cui il dies a quo coincider con la data di ammissione- ovvero in esito allespletamento di detti mezzi. .A favore della seconda tesi chi osserva che solo dalle risultanze del mezzo officioso espletato potr scaturire la necessit di riapertura dei termini come nei casi sopra indicati a titolo esemplificativo.(esito della ctu o dellispezione giudiziale). A favore della prima tesi si invece osservato che il tenore letterale della norma parrebbe indicare che il giudice nello stesso momento in cui dispone la prova dufficio debba assegnare alle parti il termine per la formulazione dei mezzi di prova che si rendano necessari dal momento che allude a mezzi disposti e non espletati ed allassegnazione alle parti di termini per dedurre mezzi di prova che si rendano necessari in relazione ai primi e non allesito dei primi;ed ancora si osservato che il collegamento di detti mezzi allesito della prova disposta dufficio introdurrebbe un attivit deduttiva dominata dal principio di eventualit con una profonda ed ingiustificata differenza strutturale tra prove nella disponibilit delle parti(per le quali escluso che la formulazione delle richieste istruttorie possa essere differita allesito della prova assunta ad iniziativa dellavversario) e prove officiose; si osservato poi che la sottoposizione dellassegnazione dei termini allesito della prova officiosa muove dallerronea considerazione della indeterminatezza delloggetto di questultima,contestato da dottrina e giursprudenza che negano il carattere esplorativo della prova(la formulazione specifica dei quesiti e lindicazione dei limiti ,nellincarico al ctu ovvero nella richiesta di informazioni alla p.a ,dovrebbe far sorgere linteresse a formulare la richiesta dei termini di cui allart.184 ultimo capoverso contemporaneamente allammissione dei mezzi di prova). Tale eccezionale riapertura dei termini non consente poi lintroduzione nel giudizio di fatti principali non ricompresi nel thema decidendum(non sar ammissibile una prova contraria indiretta volta a dimostrare fatti integranti un eccezione in senso stretto non formulata tempestivamente) per cui per lipotesi di emersione di fatti nuovi(ad esempio dalla richiesta di informazioni alla p.a) soccorrerebbe il rimedio restitutorio della rimessione in termini di cui allart.184 bis ove ne ricorrano i presupposti(che restituisce alla parte che sia incorsa in decadenza per fatto non imputabile le medesime facolt processuali che avrebbe potuto esercitare prima del verificarsi dellevento impeditivo, mentre la riapertura dei termini prevista dallart.184, ultimo comma,lascia impregiudicate le decadenze gi verificatesi limitandosi a consentire il dispiegarsi del contraddittorio limitatamente alle deduzioni probatorie rese necessarie dai mezzi istruttori disposti dufficio). Secondo un opinione intermedia tra queste due interpretazioni ,potendo lesigenza della prova discendere dallesito piuttosto che dallammissione della prova duffico ,il giudice dovrebbe aver cura di determinare il termine assegnato alle parti contestualmente allammissione della prova officiosa ma in modo che venga a scadere dopo lespletamento della prova disposta

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dufficio(Luiso, la rifoma del processo civile):una sorta di dies a quo mobile, ad esempio un certo numero di giorni successivi al deposito dellelaborato peritale o del verbale di ispezione. In ultimo , data la sostanziale equiparazione tra prove costituite e prove costituende con la soggezione, in primo grado, della prova documentale al medesimo regime preclusivo previsto per le prove nella disponibilit delle parti pu discutersi della possibilit di estendere la concessione dei termini di cui allart.184 , ultimo capoverso, anche alla produzione documentale.

Analoghi criteri dovrebbero applicarsi nel giudizio dappello nel caso di ammissione di nuovi mezzi istruttori officiosi da parte del collegio ai sensi dellart.345. cpc. Roma 8 febbraio 2005Luciana Radete

La prova per testimoni


(Appendice)

Roma, 7-8 febbraio 2005

Relatore Luciana Elisabetta Razete Giudice della Corte di Appello di Palermo

Capacit di testimoniare
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Profili costituzionali Valutazione della capacit a testimoniare( casistica): Incapacit del rappresentante; Posizione del Coniuge Rilevabilit della incapacit

Prova testimoniale civile e procedimento penale - possibili interferenze , circostanze integranti elementi di reato, Divieti probatori Modalit di assunzione della prova Valutazione della prova testimoniale 92

Capacit di testimoniare
Profili costituzionali

La testimonianza rientra nella categoria delle prove costituende perch a differenza delle prove precostituite come quella documentale si forma dinanzi al giudice chiamato a decidere la controversia. La testimonianza una dichiarazione di scienza resa da un soggetto per definizione estraneo alla controversia. Egli non deve dunque essere parte attuale del processo n potrebbe diventarlo perch un interesse che potrebbe legittimare la sua partecipazione al giudizio ne determinerebbe ai sensi dellart.246 c.p.c lincapacit a testimoniare.
Linteresse che potrebbe legittimare la partecipazione al giudizio assunto dallart. 246 cpc come elemento determinante lincapacit a testimoniare, non qualunque interesse di fatto ma solo quello che pu autorizzare il soggetto ad essere parte nella causa cio a chiedere ovvero a contestare un diritto soggettivo e quindi non deriva da posizioni giuridiche predeterminate( come ad esempio il rapporto di stretta parentela di cui infra) ma solo dalla effettiva esistenza di un interesse giuridico , personale concreto ed attuale ad agire o a contraddire allaltrui pretesa.

- Circa l'interpretazione del concetto di interesse tale da determinare l'incapacit a testimoniare ai sensi dell'art. 246 c.p.c giurisprudenza costante e ormai consolidata: Cass. 5 gennaio 1994, n. 32 secondo cui tale interesse solo quello giuridico , che comporta una legittimazione litisconsortile o principale ovvero secondaria ad intervenire in un giudizio gi proposto da altri controinteressati e giammai un interesse di mero fatto, nonch Cass. 26 maggio 1993, n. 5919 e 21 luglio 1993, n. 8131,le quali puntualizzano che l'interesse del terzo deve essere comunque personale, concreto ed attuale( v. pure, per un commento negativo sull'eccessivo formalismo mostrato talvolta dalla Cassazione, la cui interpretazione consolidata dell'art. 246 c.p.c. porterebbe ad escludere la testimonianza di soggetti che sarebbero con ogni probabilit attendibili, bench formalmente legittimati ad intervenire, ma non escluderebbe la testimonianza di soggetti con ogni probabilit inattendibili perch hanno corposi interessi di mero fatto all'esito della causa, Taruffo, Le prove, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1992, 285-287). In quest'ottica deve valutarsi lapertura della giurisprudenza di merito che qualifica linteresse giuridico, concreto ed attuale anche come non irrisorio, contenuta in App. Torino 11 giugno 1992 (con nota favorevole di E. Dalmotto, Interesse irrisorio in causa e capacit a testimoniare) secondo la quale l'interesse che determina l'incapacit a testimoniare ex art. 246 c.p.c. non deve essere comunque irrisorio, in assoluto ed in rapporto al valore della controversia: il caso dei pantaloni strappati, in cui si esclude lincapacit a testimoniare di un soggetto , che in un sinistro stradale aveva riportato danni allabito, proprio in funzione dellirrisoriet della pretesa risarcitoria di cui sarebbe stato titolare La norma di cui alart.246 c.cp.c di carattere eccezionale non estensibile oltre i casi in essa esplicitamente considerati. Non v dubbio che le cause di incapacit sono viste con disfavore dallordinamento e nella giurisprudenza costituzionale si afferma costantemente che il diritto alla prova come nucleo essenziale del diritto di azione e di difesa non pu farsi poggiare su una aprioristica esclusione del valore probatorio della testimonianza di alcuni soggetti fondata solo su motivi di sospetto e di non sincerit mentre la valutazione di attendibilit della prova pu essere compiuta solo a posteriori dal giudice in base al suo prudente apprezzamento : 93

in conformit di tale principio la Corte Costituzionale con sentenza del 23 luglio 74 n.248 ha dichiarato lillegittimit costituzionale dellart.247 cpc per contrasto con lart.24 Costituzione ravvisando un illegittima compressione del diritto di azione e di difesa, limitando irragionevolmente il diritto alla prova che costituisce nucleo essenziale del diritto di azione e di difesa, perch discriminava la capacit del teste a seconda che questi fosse o meno in un determinato rapporto di parentela con la parte senza alcun riferimento specifico alloggetto del giudizio ed agli interessi dedotti . La Corte dichiara costituzionalmente illegittimo per contrasto con lart.24 della Costit., lart.247 cpc secondo cui non possono deporre il coniuge, ancorch separato, i parenti o affini in linea retta e coloro che sono legati ad una delle parti da vincoli di affiliazione ( salvo che la causa verta su questioni di stato, di separazione personale o relative a rapporti di famiglia). Osservando che il potere di agire in giudizio per la tutela del proprio diritto , cos come il diritto di difesa, deve al pari di ogni altro diritto garantito dalla costituzione, essere regolato dalla legge ordinaria in modo di assicurarne la effettivit la garanzia della tutela giurisdizionale viene compromessa se si nega o si limita alla parte il potere processuale di rappresentare al giudice la realt dei fatti ad essa favorevoli se le si nega o restringe il diritto di esibire i mezzi rappresentativi di quella realt sentenza n.53 del 1966 ; ben vero che lesclusione o la limitazione della disponibilit di un mezzo probatorio ed in particolare del ricorso alla prova per testi sono state dalla corte ritenute costituzionalmente legittime se giustificate dalla esigenza di salvaguardare di altri diritti o altri interessi giudicati degni di protezione in base a criteri di reciproco coordinamento( sentenza 112 del 70) ma ci non pu dirsi per il divieto, sancito dalla norma denunciata, di assumere come testi alcuni pi stretti congiunti delle parti, salvo che nelle cause relative a determinati rapporti ivi indicati. Ricorre nella specie un giudizio preventivo, da parte del legislatore, di inattendibilit della deposizione con una aprioristica valutazione negativa di credibilit -di chi legato alla parte da stretto vincolo familiare in base ad indici di probabilit in contrasto con il principio del libero convincimento del giudice, principio secondo cui il valore probatorio della testimonianza determinato con prudente apprezzamento a posteriori, caso per caso, nel rispetto del diritto alla prova che costituisce nucleo essenziale del diritto di azione e di difesa. Osserva la Corte che detto divieto -che reca limpronta di antichi istituti del processo canonico- si pone in contrasto con levoluzione giuridica delle moderne legislazioni straniere che in tema di prove tendono ad assicurare in misura sempre pi larga, pur con alcune limitazioni inerenti alla cosiddette prove legali, il principio del libero convincimento del giudice respingendo il criterio di una aprioristica esclusione del valore probatorio della testimonianza di alcuni soggetti fondata soltanto su motivi di sospetto di non sincerit secondo indici di probabilit, affidandone invece la valutazione al prudente apprezzamento del giudice da compiersi a posteriori, caso per caso La Corte ritiene invece non fondata in riferimento allart.3 e 24 della costituzione la questione di legittimit costituzionale- dellart.246 perch il divieto di cui allart.246 cpc dettato in funzione del principio proprio del nostro ordinamento processuale civile di incompatibilit della posizione di teste e di parte nel giudizio non solo in senso formale ma sostanziale. La opposta regola dettata dal 94

codice processuale penale che ammette la deposizione delloffeso dal reato, anche se costituito parte civile, in funzione della diversa rilevanza degli interessi che sono in giuoco in tale processo donde la diversit di trattamento non viola lart.3 della Costituzione. Il divieto di cui allart.246 cpc mira ad impedire che il giudicato si formi con il contributo di chi potrebbe, secondo le regole del dirotto sostanziale, invocarne poi lefficacia diretta o riflessa ed quindi pienamente razionale e non mette in discussione il diritto di difesa n vulnera il principio di uguaglianza, per la differenza di trattamento rispetto al processo penale- in cui loffeso del reato, anche se costituito parte civile, pu essere chiamato a deporre come testimone Osserva la Corte che la norma non vieta lassunzione come testi di coloro che abbiano un qualsiasi interesse che possa indurre a far sospettare della loro sincerit a riguarda solo le persone che abbiano nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio( ha quindi una portata ed una ratio ben diversa da quelle che erano proprie dellallegazione a sospetto prevista dallart.237 del codice di procedura civile del 1865). Tale antitesi non vista dal legislatore soltanto con riguardo a colui che sia gi parte in senso formale o sostanziale del giudizio cio quella in nome della quale o contro la quale viene chiesta lattuazione della legge ma anche rispetto al titolare o contitolare della situazione giuridica dedotta in giudizio da altro soggetto, il quale ultimo sia legittimato a farla valere in nome proprio, e rispetto al titolare di una situazione giuridica dipendente, sotto il profilo sostanziale, da quella dedotta in giudizio cio dei soggetti che possono, secondo i casi spiegare intervento in giudizio sotto forma di intervento litisconsortile, o adesivo autonomo o sotto forma di intervento adesivo dipendente o partecipare al giudizio ai sensi dellart.111 cpc ,secondo capoverso. Anche se chi versa in un delle predette situazioni sostanziali non intervenga in giudizio, il legislatore lo ha ai fini della capacit di testimoniare assimilato alla parte. Se lintervento gi avvenuto la incapacit a testimoniare discende dalla qualit di parte che assume linterventore mentre nellipotesi di intervento posteriore alla testimonianza questa perderebbe il suo valore probatorio anche se non esistesse la norma di cui alart.246 cpc che appare dettata con riguardo alla prospettiva di chi si mantenga estraneo al giudizio e ci nonostante, per la particolare situazione giuridica che a lui fa capo, in condizione secondo le regole del diritto sostanziale, di potere poi invocare a proprio favore lefficacia diretta o riflessa del giudicato formatosi col contributo della propria testimonianza. Con sentenza dell11 giugno 75 n.139 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo lart.248 cpc concernente i limiti di audizione dei minori degli anni quattordici. Interessante notare che il giudice remittente ( ordinanza del tribunale di Napoli del 6 dicembre 72) aveva dubitato della legittimit costituzionale dellart.247 cpc in relazione agli articoli 3 e 24 della costituzione nella parte in cui consentiva laudizione dei minori degli anni quattordici solamente nei casi in cui sia resa necessaria da particolari circostanze, limitazione che ad avviso del giudice a quo violerebbe, nel raffronto con la diversa disciplina processuale penale prevista per gli stessi soggetti, il principio di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge ed il diritto di difesa. La Corte afferma che il principio di eguaglianza applicabile quando vi sia omogeneit di situazioni da regolare legislativamente ed in modo unitario e coerente 95

e che leccezione del principio pu essere consentita solo quando si tratti di situazioni che, pur derivando da basi comuni, differiscano tra loro per aspetti distintivi particolari. Sulla base di tale principio, ancorch si rilevi che le modalit di esercizio del diritto di difesa possano essere legittimamente disciplinate in modo diverso perch corrispondenti alle caratteristiche di ciascun procedimento, non apparsa razionale la distinzione operata dal legislatore, ai fini dellammissione della prova testimoniale dei minori degli anni 14, tra processo civile e processo penale. Circa i criteri di audizione del minore si ricorda che in materia di rimpatrio dei minori con il ritorno nella loro residenza abituale la sentenza 15 novembre 1997, n. 11328, , affronta la questione dei criteri di valutazione dellet (ma sul punto gi la sentenza n. 507 del 1997 aveva affermato che non pu ritenersi che sei anni siano unet sufficiente) e del grado di maturit del minore, tali che sia opportuno tener conto del suo parere ai sensi del 2 comma dellart. 13 della convenzione dellAja, enunciando il principio che il minore deve avere compiuto unet in mancanza della quale le nozioni di comune esperienza sconsigliano la sua audizione, onde evitargli traumi psichici che la tenera et pu rendere pericolosi e che sarebbero del tutto ingiustificati, non potendo comunque, in tale et, egli ritenersi capace di scelte libere e razionali, da farsi prevalere sulla presunzione del suo interesse a ritornare presso il soggetto affidatario, nella sua residenza abituale; Trib. min. Roma 23 dicembre 1996,in conformit con quanto affermato dalla sentenza 9499/98, ha ritenuto rilevante, ai fini dellaccertamento delle condizioni ostative allordine di rimpatrio la valutazione del minore in ordine al rientro nello Stato di residenza abituale. La mancata audizione del minore viene considerata ostativa al riconoscimento dele decisioni relative alla responsabilit genitoriale dal regolamento 2201/2003 ( GUCE 338/2003; competenza ,riconoscimento ed esecuzione delel decisioni in materia matrimoniale e di responsabilit genitoriale ) in vigore dal 1 marzo 2005 quanto allarticolo 23 che cosi recita le decisioni relativa alla responsabilit genitoriale non sono riconosciute nei casi seguenti ( B )se salvo i casi di urgenza la decisione stata resa senza che il minore abbia avuto la possibilit di essere ascoltato , in violazione dei principi fondamentali di procedura dello stato membro richiesto ( il rinvio quanto alle modalit di assunzione della prova alla lex loci reso palese anche dai punti 19 e 20 del preambolo laudizione del minore importante ai fini dellapplicazione del presente regolamento , senza che detto strumento miri a m odificare le procedure nazionali applicabili in materia ; laudizione di un minore di un altro stato membro pu essere effettuata in base alle modalit previste dal regolamento n.1206/2001 ( GU L174 del 27 .6..2001 )relativo alla cooperazione tra le autorit giudiziarie degli stati membri nel settore delassunzione della prova in materia civile e commerciale Si discute se nel processo minorile debba considerarsi la relazione del servizio sociale non come mero mezzo di ricerca di prove ma come una fonte di prova da cui al di fuori di qualsiasi contraddittorio trarre elementi di prova utili per il giudizio; ci in aperta contraddizione con le linee portanti del codificato,costituzionale e non, che vogliono laudizione diretta del testimone e 96

lesclusione di tutte le testimonianze indirette. In aperta contraddizione con la giurisprudenza relativa agli art. 213 c.p.c., 96 disp. att. c.p.c. che esclude da quellambito e da quellutilizzabilit documenti relativi non a fatti propri della pubblica amministrazione che non potrebbero provarsi altrimenti, ma ad avvenimenti di cui la pubblica amministrazione stata testimone come qualsiasi privato soggetto. N pu trascurarsi daltra parte che se vero che il 2 comma dellart. 111 Cost. nei processi in genere impone il contraddittorio tra le parti e non nella formazione della prova come invece nel processo penale (art. 111, 4 comma, Cost.) anche vero che gli art. 336 c.c. e 10 l. 184/83, cos come novellati dagli art. 37 e 10 l. 149/01 prevedono la necessit dellassistenza di un difensore anche a spese dello Stato nonch la facolt di esso difensore nelle procedure di adottabilit di partecipare a tutti gli accertamenti disposti dal tribunale ...; .( Piero Tony , Foro Italiano 2002) Nella successiva evoluzione della giurisprudenza costituzionale in materia di compatibilit della norme sulla incapacit a testimoniare e sul diritto di astensione ed i precetti costituzionali la Corte pare per abbandonare tale prospettiva( vedi infra a proposito del diritto di astensione dei prossimi congiunti). Con la sentenza n.62 del 24.2.95 la Corte Costituzionale ha ritenuto infondata la questione di legittimit costituzionale dellart.246 per preteso contrasto con gli artt.24 e 3 Costituzione ( sollevata dal Pretore di Torino con ordinanza del 2.6.94)nella parte in cui prevede lincapacit a testimoniare del coniuge in regime di comunione dei beni per le cause aventi per oggetto il conseguimento di entit patrimoniali suscettibili, a norma dellart.159 c.c ,di essere incrementate o decurtate in dipendenza del giudizio in cui parte laltro coniuge. La Corte ha escluso il contrasto osservando che la diseguaglianza un effetto della stessa volont dei coniugi liberi di optare per il regime di separazione e quello di comunione il quale ultimo comporta, tra le altre conseguenze ,anche lincapacit a deporre prevista dallart.246 c.p.c a causa della possibile legittimatio ad causam del coniuge comunista. La Consulta difende irremovibilmente il principio della incapacit a testimoniare delle persone aventi nella causa un interesse idoneo a legittimare la loro partecipazione al giudizio, non riscontrando rispetto a questi soggetti un irragionevole compressione del diritto di azione e difesa quandanche la testimonianza sia lunico mezzo a disposizione della parte per provare un fatto costitutivo.( Corte Costituzionale ordinanza n.75 del 28.3.97).
Nella specie il giudice remittente., il conciliare di Robbio, dubitando della legittimit costituzione dellart.246 c.c, in un procedimento in cui era stata chiesta la testimonianza dellamministratore di una srl che era parte nel giudizio quale unica prova disponibile per dimostrare un fatto costitutivo esprime lavviso che lesclusione aprioristica dellunica prova rilevante ai fini del decidere, verrebbe a ledere il principio dellintegrale garanzia della difesa, in quanto impone che il testimone sia sempre un terzo non interessato rispetto al rapporto controverso ed inoltre sarebbe priva di ogni ragionevole fondamento perch eccessivamente compressiva del diritto alla prova.

La Corte dichiara infondata la questione di legittimit costituzionale delart.246 .c.p.c. nella parte in cui non consente di assumere come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio, poich quandanche la testimonianza del terzo interessato sia lunico strumento a disposizione della parte per provare un fatto costitutivo, la sua incapacit a testimoniare non concreta una violazione dellart.24 Costituzione in un ordinamento 97

in cui salve le eccezionali ipotesi di iniziativa officiosa lassolvimento dellonere probatorio resta imprescindibilmente a carico della parte. La Consulta esclude la pretesa irragionevolezza della norma censurata in quanto lart.246 cpc viene ad esprimere , nella forma di una presunzione assoluta di incapacit a testimoniare della parti anche potenziali, linsuperabile antinomia tra teste e titolare dellinteresse fatto valere che trova la sua ratio nel bilanciamento tra i contrapposti diritti di difesa, attuato dal legislatore nel disciplinare i modi di partecipazione al processo (e nellesigenza di evitare alla parte il dilemma di giurare il falso o di dire il vero ledendo un proprio diritto). Non pu ignorarsi che detto indirizzo di discosta dal diverso orientamento espresso dalla Corte Europea di Strasburgo nel caso Dombo Beheer nel quale esaminando un fattispecie sostanzialmente analoga a quella esaminata dalla Consulta la Corte di Strasburgo (sentenza del 27 ottobre 93 Dombo Beheer contro Paesi Bassi) ha ritenuto che laddove la prova non possibile altrimenti, ferma rimanendo la prudente valutazione del giudice, non si pu dichiarare inammissibile lunica e sola prova a disposizione di una delle parti persino laddove ci possa condurre allinosservanza della normativa interna sulle prove , principio che pu condurre anche allammissione della testimonianza eventualmente anche della parte( non consentita nel nostro ordinamento). La Corte afferma tale principio affrontando la questione della rilevanza della regola nemo in propria causa testis esse debet sotto il profilo della garanzia del diritto fondamentale alla prova, come manifestazione essenziale del diritto di azione e di difesa sancito dallart.6 della Convenzione Europea dei diritti delluomo.(Cedu) in base alla quale ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata imparzialmente, pubblicamente ed in un tempo ragionevole davanti ad un tribunale indipendente ed imparziale, costituito per legge, che decider sia in ordine alle controversie sui suoi diritti ed obbligazioni di natura civile sia sul fondamento di ogni accusa in materia penale elevata contro di lei.
La ricorrente Dombo Beheer societ olandese a responsabilit limitata aveva stipulato un accordo con la Nederlandsche Middestandsbank per ottenere facilitazioni di credito e successivamente il tetto di massimo scoperto veniva elevato in base ad una transazione verbale; a seguito di ulteriori sviluppi dei rapporti finanziari tra la Dombo e la banca si apriva un procedimento civile nel corso del quale si delineavano versioni contrastanti sugli elementi salienti dellaccordo verbale.

Nel caso sottoposto alla Corte di Strasburgo la Corte di Appello Olandese non aveva consentito al direttore generale della srl di essere sentito nella qualit di teste, poich in tale ruolo parificato alla parte sostanziale, mentre analogo divieto non aveva esteso al gestore di una succursale della banca , unica presente al momento della stipula dellaccordo verbale concluso per ottenere facilitazioni di credito. La Corte di Strasburgo affermando il superiore principio condannava lo stato olandese per aver violato lart. 6 della CEDU nella parte cui prevede che ogni persona ha diritto ad un equa udienza al fine della determinazione dei suoi diritti di carattere civile e per aver infranto il principio della parit della armi nel processo civile e del diritto di difendersi provando, regola giurisprudenziale elaborata dalla Corte in relazione allinterpretazione del concetto di equo processo( sentenza 27 .10.93 Dombo Beheer contro Paesi Bassi, in Giurisprudenza Italiana 1996). Parrebbe che il diritto processuale olandese fosse inspirato alla regola nemo in propria causa testis esse debet ,codificata molti altri ordinamenti europei ed in particolare dei paesi di civil law ed insieme a ci prevedesse la positiva assimilazione 98

alla parte del rappresentante organico della persona giuridica ai fini della incapacit a testimoniare con conseguente esclusione del direttore generale della societ Dombo dallo status di testimone.( la disciplina delle prove nel diritto olandese stata poi modificata, a decorrere dal 1.4.88 con lentrata in vigore della legge 3 dicembre 87, consentendo alla parte di testimoniare nella causa propria con labolizione degli istituti del giuramento decisorio e suppletorio( Tonolli , note a Corte Europea dei diritti delluomo del 27 ottobre 93) Tale regola , tipica degli ordinamenti di civil law ( dove ancora sopravvive nellordinamento francese, spagnolo, belga , svizzero) risale ad un epoca in cui al giuramento dei testimoni si riconosceva un valore religioso cos solenne ( per il rigore delle forme in cui veniva resa la dichiarazione e per lefficacia intimidatrice della gravit delle conseguenze che potevano derivare a chi avesse giurato il falso) che da un canto si avvertiva lesigenza di proteggere una parte dalle conseguenze dello spergiuro e laltra dal rischio che il giudice potesse sentirsi obbligato a dar credito alle dichiarazioni rese in quanto prestate sotto giuramento ed stata progressivamente abbandonata nellevoluzione storica della disciplina delle prove degli ordinamenti anglosassone e statunitense , di quelli di lingua tedesca e nei sistemi di socialdemocrazia socialista con una sempre maggior espansione del principio del libero convincimento del giudice e con la sostanziale parificazione processuale della dichiarazione giurata della parte a quella del terzo. La decisione della Corte di Strasburgo suscita non poche perplessit : afferma infatti la corte di non essere chiamata ad esaminare in astratto il diritto olandese relativo alle prove nel processo civile giacch la disciplina delle condizioni di ammissibilit della testimonianza regolata primariamente dal diritto interno ma che compito della Corte quello di verificare se i procedimenti giudiziari nel loro complesso , ivi comprese le modalit di ammissione delle prove, siano equi ai sensi dellart.6 della Cedu ( non quindi sulla base di un particolare aspetto del processo a meno che non costituisca un elemento decisivo per una valutazione generale della procedura nel suo insieme) Argomenta ancora la Corte che nelle controversie concernenti , opposti interessi privati, il requisito della uguaglianza delle armi, inteso come giusto equilibrio tra le parti comporta che ciascuna parte debba disporre di una ragionevole opportunit di esporre il proprio caso comprese le prove a condizioni che non la pongano in posizione di sostanziale svantaggio nei confronti della controparte e che compete alle autorit nazionali garantire che in ciascuna causa sia rispettato il requisito del processo equo. Conclude la Corte che nel caso in esame, poich solo due persone erano presenti alla stipula dellaccordo verbale oggetto di contestazione, il rappresentante della societ ed il rappresentante della banca ,e che solo al secondo fu consentito di testimoniare, mentre tale possibilit fu negata al primo in funzione del rapporto di rappresentanza organica che lo legava alla Dombo e che aveva indotto la Corte olandese ad identificarlo con la societ ricorrente medesima, questultima fu posta in una situazione di sostanziale svantaggio rispetto alla banca e di conseguenza vi stata violazione dellart,6 della Cedu. Parrebbe che nella sua sintetica motivazione la Corte voglia far intendere che- ferma restando la validit delle disciplina interna del processo olandese che ben pu prevedere che nei procedimenti aventi come parte una persona giuridica, ogni soggetto che la rappresenta possa essere identificato con essa, e quindi escluso dal 99

formale status di testimone- nella specie la esclusione della deposizione del legale rappresentante della srl ,unico strumento di prova a disposizione della Dombo Beheer, ne determinava una posizione di sostanziale svantaggio rispetto alla controparte risolvendosi nella negazione del diritto di difendersi provando: quindi laddove la prova non possibile altrimenti, non pu dichiararsi inammissibile lunica prova idonea a dimostrare lassunto di una delle parti anche se ci comporta la disapplicazione della normativa interna sulle prove e quindi la testimonianza anche della parte.( Tonolli , nota a Corte Europea dei diritti delluomo, 27 ottobre 93) La CEDU stata ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge 4 agosto 1955, n.848 successiva allentrata in vigore del codice di procedura civile vigente, Orbene le norme di diritto internazionale automaticamente immesse nel nostro ordinamento grazie allart.10, 1 comma della Costituzione, come norme del diritto internazionale riconosciute , sono solo ed esclusivamente le norme internazionale consuetudinarie e cio quelle che appartengono al cosiddetto diritto internazionale generale;( vedi anche ordinanza della Corte Costituzionale n.75/93) le norme pattizie di origine convenzionale non usufruiscono invece del meccanismo di adattamento automatico al diritto interno ed assumono il rango della fonte che in concreto le immette nel nostro ordinamento. Tale fonte, per la Cedu la legge di esecuzione e quindi il rango delle norme internazionali di origine convenzionale quello della legge ordinaria per cui fermo restando che trattandosi di decisione concernente uno Stato diverso dallItalia escluso il dovere di conformazione di cui allart.53 7 della Cedu - ci si chiede tuttavia se la disposizione convenzionale di cui allart.6 della cedu, come sopra interpretata dalla Corte di Strasburgo, possa prevalere sulla norma codicistica ad essa anteriore( Tonolli , nota a Corte Costituzionale n.75 del 978 secondo cui la Corte Costituzionale sarebbe potuta pervenire a diverse conclusioni se il giudice remittente avesse prospettato la questione con richiamo alla Cedu come interpretata dalla Corte Europea ritenendo che il giudice a quo avrebbe potuto evitare la rimessione disapplicando l'art.246 cpc ritenendo prevalente su di esso l'art..6 , paragrafo 1 della Cedu come interpretato dalla corte di Strasburgo, ratificata e resa esecutiva con legge 848/1955, successiva all'entrata in vigore del codice di procedura civile vigente).
Nella previsione di cui allart.421, 4 comma cpc , e nella introduzione in sede di udienza di trattazione dellinterrogatorio libero delle parti da cui potere attingere argomenti di prova ,alcuni autori intravedono la tendenza dellordinamento al superamento della tradizionale incompatibilit tra la posizione di parte e quella di teste: una sorta di apertura verso la testimonianza della parte nel processo che comunque si muove nel senso di allontanarsi dal sistema aprioristico delle prove legali e di consentire alle parti la pi ampia utilizzazione di tutti i mezzi istruttori a loro disposizione con la piena garanzia del contraddittorio(la concessione dei termini di cui allultimo capoverso dellart.184 cpc in relazione allesercizio dei poteri officiosi del giudice ne un ulteriore riprova) , ed al giudice la massima estensione dei propri poteri istruttori autonomi e la piena espansione del principio del libero convincimento in ordine allaccertamento dei fatti.

Ma la Consulta sconfessa tale prospettiva : Corte cost., ord. 10 dicembre 1987, n. 494, Foro it., 1988, I, 673: dichiara manifestamente inammissibile la questione di
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Lart.53 della Cedu impegna gli Stati contraenti a conformarsi alle decisioni della corte nelle controversie nelle quali siano parti e - nei casi in cui la Corte accerti che la normativa interna violi una o pi disposizioni della Cedu - lobbligo di far cessare i suoi effetti , al fine di conformarsi alla decisione della Corte. Nella sentenza 20.11.91 Vermeire contro Belgio la Corte di Strasburgo aveva affermato che la libert di scelta riconosciuta allo Stato quanto ai mezzi per adempiere i propri obblighi in base allart.53 non gli permette di sospendere lapplicazione della convenzione in attesa di tale riforma. 8 In Giurisprudenza Italiana 1997, pag.383-389

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legittimit costituzionale relativa all'art. 246 (rito ordinario: incapacit a testimoniare di soggetti aventi un interesse alla causa che legittimerebbe la loro partecipazione al giudizio), che viene sollevata dal giudice a quo in riferimento allart.3 e 24 della costituzione nella parte in cui non consente che le persone incapaci di testimoniare a norma della stessa disposizione possano essere liberamente interrogate sui fatti di causa come invece previsto dallart.421 cpc per il rito del lavoro. La questione ritenuta concernere scelte discrezionali del legislatore (giudicate dalla corte non irragionevoli); per di pi, secondo la corte, l'esclusivo raffronto col rito del lavoro non pu essere fondatamente operato, vista la natura speciale di esso. Il giudice remittente (ordinanza del Pretore di Lecco dell11.12.86) si doleva di non potere considerare come risposte ad interrogatorio libero quanto meno al fine di trarne argomenti di prova, in analogia a quanto stabilito dal combinato disposto degli artt.116, secondo comma e 117 cpc le deposizioni rese da alcuni testi escussi pur essendo incapaci di testimoniare in quanto aventi nella causa un interesse che poteva legittimare la loro partecipazione al giudizio. Osserva la Corte che non appare irragionevole la scelta effettuata dal legislatore nellesercizio del suo potere discrezionale nel senso di non potere accordare fiducia alle dichiarazioni rese da chi abbia nella causa un interesse qualificato e che non pu essere fondatamente instaurato lesclusivo raffronto con la disciplina dettata per il processo del lavoro, rispetto al quale sono peraltro dettate apposite cautele, stante la sua natura speciale. La norma di cui allart.421, 4 comma cpc con la possibilit di sentire liberamente le persone inabilitate a testimoniare ai sensi dellart.246 cpc ( a seguito della declaratoria di illegittimit costituzionale dellart.247,deve ritenersi implicitamente abrogata la inclusione dei soggetti cui sia vietato testimoniare in forza del citato articolo 247 ) presuppone infatti la necessit - nel senso della indispensabilit della dichiarazione - e lefficacia di tali dichiarazioni non quella propria della deposizione testimoniale ma quella dei semplici argomenti di prova inidonei da soli a sorreggere il convincimento del giudice se non integrati da un mezzo di prova in senso stretto - in quanto alla loro funzione ed efficacia sempre essenziale la parzialit della loro provenienza (Luiso, Montesano). Il secondo autore in particolare dissente da coloro che hanno definito testimonianza atipica il mezzo istruttorio previsto dal nuovo art.421 , 4 comma, che secondo lautore invece uno strumento col quale le dichiarazione dellincapace o degli incapaci a testimoniare vengono usate quali argomenti di prova hanno cio una funzione ed una efficacia cui sempre essenziale la parzialit della loro provenienza come le dichiarazioni ancor pi partigiane rese in sede di libero interrogatorio ex art.117 cpc 9 : La Corte costituzionale chiude la porta all'interrogatorio libero dei terzi interessati nel rito civile ordinario (in Riv. dir. proc., 1988, 812). Poich, tuttavia, attraverso l'interrogatorio libero di terzi interessati non si raggiunge alcuna garanzia di attendibilit delle dichiarazioni che essi abbiano reso, dovrebbe probabilmente prevedersi che chi legittimato a intervenire possa essere sentito sotto giuramento, e il problema finisce per estendersi all'ammettere o meno la testimonianza giurata della parte in causa propria. . In tal senso non sono mancate voci critiche della dottrina : Cappelletti prendendo lo spunto dalla sentenza della Corte Costituzionale n.190 del
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Luigi Montesano, Rivista di diritto processuale , anno 1975

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1971 che ha dichiarato la legittimit costituzionale delle norme che consentono la deposizione della parte offesa del reato nel corso del processo penale, osserva che il nostro ordinamento viziato dallantinomia che da un lato vieta nel processo civile la testimonianza delle parti e dallaltro ammette la testimonianza della parte civile nel processo penale ed auspica che, parallelamente ad altre legislazioni, sia introdotta anche nel processo civile una forma di testimonianza della parte liberamente valutata dal giudice 10 Fortemente critiche le posizioni della dottrina sulla legittimit costituzionale , in relazione agli art.3 e 24 della costituzione, delle normativa processuale penale che impone la testimonianza della parte civile e delle persona offesa del reato, rispetto allart.246 cpc che vieta la testimonianza delle persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio, questione dichiarata manifestamente infondata con la citata corte costituzionale 190 del 71 per levidente disparit di trattamento nel processo penale tra gli apporti probatori dellimputato ed il contributo probatorio della persona offesa e della parte civile che viola ,nella prospettiva del diritto alla prova, il contraddittorio processuale ed il diritto di difesa. Si propone de iure condendo di restituire alla parte civile ed alla persona offesa dal reato il loro ruolo naturale di parti introducendo per tali soggetti un interrogatorio non preceduto da giuramento, sostanzialmente analogo a quello cui sottoposto limputato.11 >>>>>>><<<<<<<<<
Valutazione dellincapacit a testimoniare

La capacit deve essere valutata con riferimento al momento in cui la deposizione viene assunta pertanto ove il teste successivamente alla deposizione diventi parte( per successione mortis causa della parte originaria ovvero assuma la qualit di legale rappresentante della societ di capitali che parte nel giudizio) tale circostanza non inficia la validit della sua deposizione. Analogamente il legale rappresentante della persona giuridica che cessa dalla carica riacquista la capacit a testimoniare. Si ritiene capace il curatore del fallimento gi cessato dallincarico per chiusura della procedura concorsuale, chiamato a testimoniare in un giudizio promosso contro un terzo dallassuntore di un concordato fallimentare ( cassazione 226 del 2 marzo 98) Sono stati elaborati due diversi tipi di incapacit : quella di chi parte attuale nel processo e quella di chi ha un interesse concreto e attuale che potrebbe legittimare la sua partecipazione al giudizio: parte potenziale. Per la prima ipotesi: incompatibilit tra la posizione di parte attuale e quella di teste possono ricordarsi esemplificativamente le seguenti ipotesi: il fallito incapace a testimoniare nella cause relative a rapporti economici ricadenti nella procedura concorsuale la cui apertura determina la perdita della legittimazione processuale attiva e passiva del fallito che per mantiene la titolarit attiva e passiva dei rapporti compresi nel fallimento e quindi la qualit di parte in senso sostanziale nelle controversie relative a tali rapporti donde la sua assoluta

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Nota a Corte costituzionale 30 novembre 1971 n.190, rivista di diritto processuale, anno 1972 Aimonetto, Parte civile e persona offesa nella disciplina del diritto alla testimonianza , Riv. Italiana di dir. e proc, penale ,1978

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incapacit a testimoniare per la incompatibilit tra la posizione di parte e di teste nelle cause promosse dal fallimento o contro di esso( Pretore di Taranto 5.2.1993). Corte di cassazione del 23 ottobre 73 n.2711 nega appunto tale capacit al fallito in quanto egli non solo parte in senso sostanziale ma anche parte formale del giudizio, non essendo il curatore sostituto processuale o sostanziale del fallito, ma soltanto un organo fallimentare che agisce nellinteresse della giustizia.( Carbon , rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1978)(ed anche cassazione 19.5.1989 n.2404) Nei casi previsti dallart.43 della legge fallimentare quando i fatti del processo civile sono relativi a circostanze che possono essere considerate elementi costitutivi o anche prove di fatti penalmente rilevanti che interessano il fallito in quanto dagli stessi potrebbe dipendere un imputazione di bancarotta, questi pu intervenire in giudizio avendo interesse a contraddire tutto ci che potrebbe danneggiarlo in sede penale ed, anche in tale diversa prospettiva, il fallito incapace a testimoniare nelle controversie di diritto patrimoniale (cos Bronzini in Nota a Tribunale di Firenze del11 aprile 1978 12che esclude per il fallito la possibilit di deporre come testimone nei processi per revocatoria proprio in quanto egli potrebbe intervenire avendone interesse ed anche cassazione 24.10.1983 n.6247 che- in un giudizio di simulazione di una vendita di un bene immobile effettuata immediatamente prima della dichiarazione di fallimento- in relazione allart.216 l.f. ha ritenuto che la deposizione del fallito non avrebbe dovuto essere ammessa) Per gli enti collettivi: Per le societ dotate di personalit giuridica lincapacit colpisce solo la persona fisica costituita, per statuto o per atto costitutivo, come legale rappresentante della societ o che comunque sarebbe legittimata a farlo; (Cassazione del 17.7.98 n.7028) nelle societ di persone prive di personalit giuridica, lincapacit colpisce i soci solidalmente e illimitatamente responsabili delladempimento delle obbligazioni sociali e quindi nelle sas i soci accomandatari e quelli accomandanti che si siano indebitamente ingeriti nella gestione della societ nonostante il divieto di cui allart.2320 c.c.,e ,nelle snc e nelle societ irregolari tutti i soci per le associazioni non riconosciute che sebbene prive di personalit giuridica costituiscono un soggetto autonomo e distinto dagli associati sono incapaci le persone legittimate a stare in giudizio :quindi il presidente ed il direttore a differenza dei semplici componenti dellassociazione tranne che questi non abbiano assunto responsabilit personale e solidale, ai sensi delart.38 c.c., avendo agito in nome e per conto dellassociazione; per il condominio decisiva la configurazione giuridica del condominio e la ricostruzione preliminare del rapporto tra amministratore e condominio: lopinione largamente dominante che questo sia un ente collettivo di gestione ,privo di personalit distinta da quella dei suoi componenti, e che il rapporto esistente tra lamministratore ed i singoli condomini sia assimilabile al mandato con rappresentanza dei proprietari delledificio, ma un modello di rappresentanza volontaria del tutto peculiare quanto alla sua fonte legale ed alla relativa specifica
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In Il diritto fallimentare e delle societ commerciali anno 1978

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determinazione ex lege dei poteri e delle attribuzioni dellamministratore. La capacit processuale attiva dellamministratore limitata alle attribuzioni indicate dallart.1130 c.c salvi i maggiori poteri conferitigli dal regolamento di condominio e dallassemblea, mentre quella passiva si estende a tutte la azioni concernenti parti comuni delledificio. In realt nel condominio si delinea una situazione mista di compropriet e di concorso di propriet individuali configurandosi come una struttura organizzativa che riproduce, sia pure in embrione, il modello tipico delle associazioni ,provvedendo ad un attivit di gestione secondo organi e poteri stabiliti ex lege senza che peraltro si possa attribuire al condominio una soggettivit paragonabile a quella delle associazioni anche non riconosciute in quanto manca qualsiasi traccia di autonomia patrimoniale e la collettivit dei condomini non esprime un entit distinta dalle persone fisiche che la compongono. Il condominio non quindi un soggetto giuridico dotato di propria personalit distinta da quella di coloro che ne fanno parte bens un semplice ente di gestione che opera in rappresentanza e nellinteresse comune dei partecipanti, limitatamente al buon uso della cosa comune senza interferire nei diritti autonomi di ciascun condomino. Ne deriva che lamministratore, per effetto della nomina ex art.1129 c.c ha soltanto la rappresentanza ex mandato dei vari condomini e che la sua presenza non priva questi ultimi del potere di agire personalmente a difesa dei propri diritti sia esclusivi che comuni(cos Cassazione 14 dicembre 93 n.12304, in Archivio Locazioni 1994).13 Cassazione 28 ottobre 95 n.11278 in sintonia con tali principi afferma che i condomini che non hanno partecipato al giudizio di primo o di secondo grado in quanto rappresentati nel processo dallamministratore del condominio, possono proporre impugnazione , in luogo dellamministratore medesimo non impugnante14 Da tale fondamentale premesse deriva che per le cause relative alle cose e servizi comuni v una legittimazione concorrente dellamministratore e dei singoli condomini, sia sotto il profilo passivo -giacch l terzo pu agire nei confronti dellamministratore in forza della rappresentanza attribuitagli dallart.1131 c.c. e dei singoli condomini obbligati diretti verso il terzo sia sotto il profilo attivo -giacch lamministratore legittimato a tutela dellinteresse comune dei condomini cos come il singolo condomino legittimato ad agire anche da solo,contro i terzi, nellinteresse della comunione(e senza necessit di integrare il contraddittorio nei confronti degli altri condomini): si pensi ad esempio alle azioni per la tutela del decoro architettonico delledificio in cui legittimato a promuovere lazione sia il singolo condomino, trattandosi di controversia concernente la propriet comune, sia lamministratore entrambi dunque incapaci di testimoniare. Lamministratore ed i condomini sono invece capaci di deporre per le controversie che non hanno per oggetto diritti relativi alle cose comuni come ad esempio quelle relative alle immissioni moleste eccedenti la normale tollerabilit ovvero quelle relative alle distanze legali tra porzioni immobiliari di propriet esclusiva che investono solo interessi individuali dei condomini; Cassazione 12739/92 esclude la legittimazione concorrente o aggiuntiva del singolo condomino rispetto allamministratore, secondo una regola generalmente
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Amadei, Il punto sulla rappresentanza degli enti collettivi, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile 1999 14 In Guida al diritto, n.3/96, vedi De Tilla, il Diritto Immobiliare, il Condominio, Tomo III, pag.569

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valida in tutte le cause relative a rapporti sociali o interni di enti collettivi, l dove il teste, indipendentemente dagli effetti processuali della sua deposizione che risulti favorevole ad una delle parti piuttosto che ad un'altra, non possa dirsi portatore di un concreto interesse personale a partecipare al giudizio sia pure ad adiuvandum ed in una controversia promossa dai condomini per impugnare una deliberazione assembleare non vertendosi in causa relativa a diritti sulle cose comuni - afferma la legittimazione passiva esclusiva dellamministratore cui compete ex art.1131 cc il potere di difenderne la validit escludendo la concorrente legittimazione del singolo condomino e la conseguente violazione dellart.246 cpc nel caso di assunzione di questultimo come teste. In materia di diritti collettivi la corte di Appello di Roma (23.7.1991 15)ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimit costituzionale dellart.246 cpc sollevata con riferimento agli artt.3 e 24 della costituzione nella causa proposta per la rivendica di beni demaniali ritenendo che i cittadini utenti siano incapaci di testimoniare in quanto la sentenza emessa in materia di usi civici in contraddittorio con il Comune fa stato anche nei confronti dei cives da questultimo rappresentati( si in presenza di una titolarit diffusa di un diritto di godimento su beni demaniali o privati che sfugge alla dimensione individuale ed assume rilievo solo nella dimensione collettiva ma il diritto collettivo spetta sempre al singolo sia pure uti civis e cio quale membro della comunit e non personalmente come individuo). Secondo cassazione 7865/90 sono invece capaci i cittadini uti cives interessati ad una servit di uso pubblico nellambito di un procedimento che abbia ad oggetto tale servit in quanto portatori di un mero interesse generico e diffuso.
Incapacit del rappresentante

Linteresse a partecipare al giudizio, richiesto dalart.246 cpc, a fine di determinare lincapacit a testimoniare e che costituisce un aspetto particolare dellinteresse ad agire di cui allart.100 dello stesso codice, deve essere valutato in concreto, in relazione alla situazione giuridica che forma oggetto del giudizio In caso di rappresentanza (legale , organica o volontaria) colui che nello stesso processo agisce come rappresentante della parte non pu testimoniare. Il rappresentante essendo in giudizio come parte legittimato a rendere le dichiarazioni proprie della parte e cos anche - laddove ne ricorrano i presupposti - a rendere confessione e a prestare giuramento ma non a rendere testimonianza che considerata attendibile proprio e nella misura in cui provenga da terzi imparziali ed abbia per oggetto circostanze cadute sotto la loro diretta percezione sensoriale. Lesistenza di un rapporto di rappresentanza organica, al momento della deposizione testimoniale, per la immedesimazione tra la persona giuridica ed il suo organo rappresentativo, determina lincapacit a testimoniare del legale rappresentante. Lincompatibilit deriva non dalla semplice qualit di rappresentante ma dalla spendita di essa nel processo sin tanto che sussista sia tale qualit che tale spendita; partendo da tale premessa si afferma che il rappresentante capace di assumere la qualit di teste nello stesso processo nel momento in cui cessa di stare in giudizio perch sostituito quale legale rappresentante di una societ -salvo non permanga in
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Giustizia Civile , anno 1991, pagina 214

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concreto un effettivo interesse in capo allo stesso che potrebbe legittimare la sua partecipazione al giudizio. Si ritenuto ad esempio che lamministratore di una srl sia capace di testimoniare nella causa in cui parte il curatore di un fallimento di altra srl nella quale per prima della dichiarazione di fallimento svolgeva le funzioni di amministratore lo stesso soggetto chiamato a deporre, in quanto trattasi di persona fisica che non avendo pi alcun rapporto di natura organica con la societ sottoposta alla procedura concorsuale non da considerare incapace ai sensi dellaert,246 tranne che non si configuri, in concreto, un suo interesse alla partecipazione al giudizio ove ad esempio la curatela proponga azione di responsabilit nei suoi confronti ( Ferrero , il diritto fallimentare e delle societ commerciali, 1982). Sono invece perfettamente capaci i singoli soci di una societ a responsabilit limitata in base al principio secondo cui lincapacit a testimoniare devessere commisurata alla titolarit di un interesse giuridico attuale e concreto che legittimi ex art.100 cpc la partecipazione del teste al giudizio mentre lesistenza di un interesse di fatto idoneo ad influire sulla veridicit della testimonianza attiene unicamente allattendibilit del teste da apprezzarsi insindacabilmente dal giudice di merito (A. Melucco nota a Tribunale di Roma 7 maggio 90 n.10119 16) Pertanto il procuratore ed in genere il mandatario, di una delle parti in causa, non pu ritenersi senzaltro incapace a testimoniare, nei giudizi relativi al negozio giuridico da esso compiuto e che interessano la parte che ha conferito la procura o il mandato per compiere una determinata attivit negoziale, essendo necessario, invece che il procuratore o il mandatario sia attualmente titolare di un interesse che potrebbe legittimare la sua partecipazione al giudizio nel quale viene richiesta la sua testimonianza (.cassazione 25.5.64 n.1273 e 388 del 24.2.64).
Lordinamento processuale infatti non fa derivare lincapacit a testimoniare da posizioni giuridiche determinate, ma solo dalla effettiva esistenza di un interesse personale ed attuale ad agire a contraddire all altrui pretesa.. Per la sussistenza dellincapacit del procuratore ad negotia o del mandatario in genere necessario che essi si presentino titolari in proprio di un interesse personale ed attuale, idoneo a legittimare una loro partecipazione al giudizio quale linteresse derivante dalla contestazione del diritto alla provvigione o dalla prospettazione di una responsabilit del mandatario verso il mandante per la cattiva condotta e per il non felice esito dellaffare. Alla stregua di tali criteri pu essere risolta la problematica relativa ala capacit a testimoniare di chi abbia reso il libero interrogatorio quale procuratore speciale della parte. Secondo Andrioli ,il rappresentante volontario non incapace di testimoniare anche se potrebbe essere convenuto in garanzia impropria dal mandante : infatti le due cause ad esempio quella proposta da un terzo nei confronti del mandante per ladempimento di un contratto concluso dal mandatario e quella proposta dal mandante nei confronti del mandatario per linesatto adempimento del mandato, si fondano su due rapporti diversi ed il rappresentante ha un interesse solo riflesso ad una determinata soluzione della causa principale che non lo legittima a partecipare al giudizio in quanto lesito di questo, di per s non idoneo ad arrecargli pregiudizio: Dal rappresentante volontario va tenuto distinto il sostituto processuale perch mentre il primo non parte e quindi non aprioristicamente escluso dal novero dei soggetti capaci di testimoniare il secondo, pur non essendo titolare della posizione giuridica fatta valere il giudizio, parte in senso processuale ed quindi incapace di testimoniare. Invero tutte le volte in cui la legge consente ad un soggetto di esercitare anche giudizialmente un diritto altrui o di ingerirsi nella sfera giuridica altrui( come nellazione surrogatoria che integra uno dei casi di sostituzione processuale di cui allart.81 cpc) ci avviene non per consentire la mera sostituzione processuale nellesercizio dellazione ma perch in tal modo si rende concretamente possibile la difesa del diritto o lesercizio del potere giuridico spettante al cosiddetto sostituto. A causa della interferenza tra rapporti giuridici sostanziali la legge ,in determinati casi, concede ad un soggetto il potere di far valere in giudizio un
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In Temi Romana, anno 1990

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diritto di altri perch ci costituisce lo strumento pi idoneo per tutelare il suo diritto. Il cosiddetto sostituto processuale , pur ingerendosi i n altra posizione giuridica sostanziale, agisce sempre per la difesa di una posizione giuridica propria e tale azione esercita in virt di una facolt espressamente conferitagli dalla legge ( ad esempio il creditore nellazione surrogatoria pur ingerendosi nella posizione giuridica del proprio debitore, agisce a tutela del proprio credito). Ecco perch il sostituto acquista autonomamente la qualit di parte e quindi tutti gli oneri, diritti ed obblighi processuali ( e quindi lo status che ne determina la incapacit a testimoniare) ad essa inerenti ed ecco perch la sua legittimazione, ancorch disgiunta dalla titolarit della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio ( in deroga al principio per cui la qualit di parte nel processo indissolubilmente legata alla titolarit della posizione di diritto sostanziale) ,si fonda su un proprio diritto e cio su un potere di azione riconosciutogli dalla legge ( Monteleone: Profili sostanziali e processuali dellazione surrogatoria, Milano 1975, Diritto processuale civile, teoria generale,1994). Lapprezzamento dellesistenza, loggetto ed i limiti del mandato, sia lindividuazione dellattivit effettivamente compiuta dal mandatario o dal rappresentante nella qualit conferitagli, sia laccertamento della sussistenza o meno di un concreto interesse ad intervenire nel giudizio, involgono indagini di fatto ed apprezzamenti discrezionali che sono rimessi al potere proprio ed esclusivo del giudice di merito e si sottraggono ad ogni sindacato di legittimit. Nel caso in cui il rapporto di rappresentanza organica cessi o inizi nelle more del giudizio sorge il problema della compatibilit tra deposizione resa quale teste ( quando la carica non era ancora stata assunta o era gi cessata) e leventuale dichiarazione avente natura confessoria: non vi dubbio che il valore di prova legale della confessione non pu essere inficiato dalla testimonianza che anzi se successiva( nel caso in cui cessi dopo la confessione il rapporto di rappresentanza organica e quindi lex legale rappresentante acquisti la capacit a testimoniare) dovrebbe essere dichiarata inammissibile mentre nellipotesi opposta, in cui dopo la deposizione testimoniale il teste assume la qualit di legale rappresentante e renda la confessione o il giuramento decisorio, dette prove legali .travolgeranno inevitabilmente la precedente deposizione testimoniale

La seconda ipotesi, incompatibilit tra la posizione di teste e quella di parte potenziale del giudizio riguarda coloro che pur essendo estranei al processo hanno nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio cio la legittimazione a proporre una domanda o a contraddirvi -che linteresse previsto dallart.100 c.p.c-ovvero ad intervenire in un giudizio gi proposto da altri cointeressati e quindi linteresse che consente lintervento volontario o iussu iudicis ai sensi degli artt.105 e 106 c.p.c A proposito dellintervento la dottrina non univoca delineandosi accanto ad un interpretazione restrittiva che limita lambito dei soggetti colpiti da incapacit alle forme di intervento principale ed adesivo autonomo , aventi un grado di legittimazione simile a quello delle parti principali(Andrioli, Liebmnann) un interpretazione estensiva che ritiene colpiti da incapacit coloro che sono legittimati a qualsiasi forma di intervento ( anche adesivo dipendente Zanzucchi) Linteresse deve essere giuridico, personale, concreto e attuale.e va valutato con riguardo al thema decidendum quale fissato dalle parti con le loro domande ed eccezioni cos come prospettate a prescindere dal loro fondamento ed in astratto cio a prescindere dalla esistenza e sopravvivenza in concreto del diritto che il teste potrebbe far valere in giudizio:non rileva dunque la decadenza o la prescrizione dalla quale il diritto azionato dal teste potrebbe essere colpito in quanto trattandosi di eccezione in senso proprio, rimessa alla disponibilit della parte e non rilevabile dufficio ,non pu rendere il teste carente di interesse a partecipare al giudizio. E giuridico linteresse del soggetto che potrebbe essere chiamato in garanzia dalattore o dal quale il convenuto potrebbe pretendere di essere garantito e che quindi dellesito del giudizio potrebbe sopportare le conseguenze dirette ed immediate nella propria sfera giuridica sicch potrebbe trovarsi nellalternativa di giurare il falso, ovvero affermando il vero, di ledere un proprio diritto o interesse giuridicamente rilevante; 107

Linteresse giuridico comporta una legittimazione litisconsortile o principale o secondaria ad intervenire in un giudizio gi proposto da altri controinteressati e giammai un interesse di mero fatto,Cass.5 gennaio 94, n.32 26 maggio 93,n. 3919 e 21 luglio 93,n.8131 che puntualizzano che linteresse del terzo deve essere personale, concreto ed attuale e- secondo la citata Appello Torino dell11 giugno 92 - non deve essere comunque irrisorio sia in assoluto che in rapporto al valore della controversia:. La Corte ha ritenuto irrisorio e non rilevante linteresse che un teste avrebbe potuto avere nella causa ( dove lattore lamentava che per il fatto ingiusto altrui aveva subito la distruzione dellautomobile e danni alla persona) a cagione di alcuni danni riportati al proprio abbigliamento la cui lacerazione era dipesa dal medesimo fatto ingiusto posto a fondamento della domanda attorea( la Nuova giurisprudenza Civile commentata anno 1993, pag.979). Sempre in tema di illecito aquiliano:
Si ritiene incapace a deporre nel processo promosso contro il terzo responsabile dal proprietario di un veicolo che abbia subito danni a seguito di un sinistro stradale la persona che trovandosi a bordo del veicolo medesimo, abbia subito danni a seguito del sinistro medesimo ed il conducente di un autoveicolo coinvolto in uno scontro, il quale abbia subito danni, sia pur lievi anche se ha dichiarato di non voler agire per il risarcimento( Pretura di Catania del 13.3.95 e del 26.2.1996 ); invece capace a deporre il conducente che non abbia subito danni sempre che il terzo responsabile non abbia proposto domanda riconvenzionale: poich linteresse a partecipare al giudizio previsto dallart.246 cpc come causa di incapacit a testimoniare, si identifica con linteresse a proporre la domanda e a contraddirvi, di cui allart.100 cpc ,va negata la capacit a deporre del conducente di un autoveicolo, nel giudizio vertente sulla responsabilit del proprietario per evento dannoso derivante dalla circolazione del veicolo medesimo a nulla rilevando, ove si tratti di fatto configurante reato , che nei confronti del conducente non sia stata promossa lazione penale ;il conducente del veicolo , rimasto coinvolto nel sinistro stradale, ai sensi delart.2054 c.c. infatti sempre titolare dal lato attivo o passivo dellobbligazione da atto illecito, dedotta in giudizio, e come tale pu sempre assumere, fino alludienza di precisazione delle conclusioni, anche con intervento ad adiuvandum, la qualit di parte del processo ( Pretura di Torino del 27.6.96 17); Di diverso avviso la sentenza n.69 del 28.12.1998 del Giudice di pace di Casamassima 18 secondo cui il conducente non proprietario di un veicolo coinvolto in un incidente stradale, laddove non abbia riportato lesioni personali o danni ad oggetti di sua propriet esclusiva e non, oppure non abbia comunque provveduto personalmente e direttamente a riparare i danni del veicolo da lui condotto, ben pu essere ammesso come teste nel relativo giudizio, configurandosi in tal caso un problema di attendibilit che spetta al giudicante vagliare diligentemente. Nel nuovo rito, ai sensi dellart.268 cpc lintervento volontario proponibile dopo la scadenza del termine di costituzione delle parti solo quello adesivo dipendente; quello principale o litisconsortile si imbatterebbe nella sanzione di inammissibilit perch la proposizione di domande autonome ,oltre il termine di costituzione del convenuto, scardinerebbe le barriere preclusive stabilite dalla novella .Il momento preclusivo dellintervento non viene pi ora infatti individuato nella remissione della causa al collegio ma nella precisazione delle conclusioni e ,come gi affermato dal secondo comma dellart.268 ,il terzo che intervenga in un giudizio gi pendente deve accettare il processo nello stato in cui si trova e non pu sottrarsi agli effetti delle preclusioni gi verificatesi a carico delle parti. Lintervento principale o litisconsortile con cui linterveniente propone una domanda nuova quindi consentito solo nel termine di costituzione del convenuto per cui il decorso del termine previsto dallart.166 impedisce al terzo, interveniente in via principale o litisconsortile, di svolgere un attivit che non pi consentita ad alcuna delle parti ossia la proposizione di quella domanda nuova che costituisce il suo atto di ingresso del processo. Solo lintervento adesivo ammissibile oltre il limite di cui allart.166 cpc perch in tal caso il terzo non propone una domanda autonoma ma si limita a chiedere laccoglimento di quella della parte adiuvata per cui non soggetto alle preclusioni di cui allart.166, 167 dovendo per sottostare alle limitazioni derivanti da altre preclusioni istruttorie verificatesi medio tempore.

Nellintervento ad adiuvandum il terzo non fa valere un proprio autonomo diritto ma si limita a sostenere le ragioni della parte adiuvata sicch lintervento
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In archivio giurisprudenza circolazione sinistri stradali , anno 1996, pagina 647 in archivio giuris prudenza circolazione sinistri stradali anno 1999, pag.251

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adesivo non amplia loggetto della lite. Il terzo per poter intervenire ad adiuvandum deve essere titolare di una legittimazione secondaria o dipendente che non consentendogli di agire autonomamente sul rapporto dedotto in giudizio dallattore renda ammissibile il suo intervento una volta che quel rapporto sia stato dedotto dal legittimato in via principale; la posizione processuale del terzo quindi subordinata a quella della parte adiuvata le cui domande ed eccezioni costituiscono i limiti entro cui possono esplicarsi i poteri dellinterveniente;( solo nellintervento litisconsortile lintervento del terzo indipendente dalla sussistenza delle condizioni dellazione in capo allattore e conseguentemente il legittimato pu sostituirsi in corso di causa al non legittimato (cass. 11828/90). Incapace-una volta venuta meno con la pronuncia della Corte costituzionale n.248 del 74 il divieto sancito dallart.247- il coniuge in regime di comunione dei beni nelle controversie promosse dallaltro coniuge dalle quali dipenda lattribuzione di entit patrimoniali destinate ad incrementare il patrimonio comune; Con la citata sentenza del 25 febbraio 95 n.62 la Corte Costituzionale ha dichiarato infondata la questione di legittimit costituzionale del combinato disposto degli artt.159 e 246 cpc nella parte in cui prevede la incapacit a testimoniare dei coniugi in presunto regime di comunione legale dei beni,di cui alla sez.III del capo VI del libro I del codice civile, beni che possono essere incrementati o decurtati in dipendenza del giudizio in cui parte laltro coniuge,in riferimento agli artt.3 e 24 Costituzione: La Corte richiama la propria precedente sentenza 248 del 74 che aveva ritenuto ingiustificato il divieto di cui allart.247 cpc perch discriminava la capacit dei testimoni sulla base di un giudizio preventivo fatto dal legislatore di inattendibilit della deposizione resa da chi legato alla parte da stretto vincolo familiare affermando invece la legittimit costituzionale dellart.246 cpc secondo cui non possono essere sentire come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio. La Corte ha ritenuto di non condividere la tesi del giudice remittente secondo cui il combinato disposto degli artt. 159 c.c. e 246 cpc determinerebbe la surrettizia reviviscenza dellillegittimo divieto dellart.247 c.p.c a suo tempo reputato dalla consulta in contrasto col diritto alla prova costituzionalmente garantito nellart.24( tesi condivisa da una parte della dottrina secondo cui la comunione dei beni tra coniugi determinando linteresse reciproco allesito delle liti in cui sia parte laltro coniuge e che abbia ad oggetto beni della comunione reintroduce di fatto il divieto di testimonianza del coniuge basato su ragioni meramente soggettive ossia sulla qualit di marito e moglie)19 Osserva al riguardo la Corte Costituzionale che lart.159 stabilisce quale regime patrimoniale della famiglia ,in mancanza di diversa convenzione stipulata a norma dellart.162, quello della comunione dei beni, regime che fa sorgere quellinteresse conducente alla possibile legittimazione a partecipare al giudizio di cui parte altro comunista e dunque lincompatibilit tra due posizioni processuali in funzione delle quali prevista lincapacit a testimoniare di cui allart.246 c.c.
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Dominici , nota a Corte costituzionale n.62/95, Giurispr. It.1995, pag.573-577

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La diversit tra i due regimi patrimoniali non determinata dalla legge ma dalla volont delle parti cui rimessa la facolt di optare per il regime convenzionale di separazione dei beni ovvero per quello (vigente per norma suppletiva di legge) della comunione che comporta tra le tante conseguenze anche la cd. incapacit prevista dallart.246 c.c.donde va esclusa la denunziata violazione dellart.3 Cost. per asserita disparit di trattamento tra i coniugi nei cui riguardi vige il regime legale di comunione e quelli che hanno invece compiuto la scelta in favore del regime di separazione dei beni rispetto ai quali ultimi non sarebbe applicabile lart.246 c.c. Gi cass. 7 marzo 84.n.1594 aveva affermato che non sussiste alcuna contraddittoriet nel ritenere che un soggetto- sebbene non sia litisconsorte necessario nella causa- sia tuttavia incapace di testimoniare per la possibilit del suo intervento in giudizio e tale la posizione del coniuge che si trovi in regime di comunione dei beni con laltro coniuge, rispetto ad una controversia da cui dipenda lattribuzione o meno a questultimo di entit patrimoniali destinate ad incrementare il patrimonio comune. Il rapporto di coniugio come ogni altro vincolo di parentela verr in rilievo ,in concorso con ogni altro utile elemento ,al fine di della verifica della maggiore o minore attendibilit delle deposizione testimoniale che, nel caso di coniugio, dovr essere particolarmente penetrante (cass.18 aprile 94,n,3651) Con sentenza del 14 febbraio / 9-10-97 n9786 la Cassazione nel ribadire la soggezione delleccezione di incapacit a testimoniare, nel caso di escussione come teste del coniuge, al regime delle nullit relative, afferma il principio che se oggetto di una controversia la violazione della disciplina delle distanze di una costruzione dal confine, il coniuge del convenuto, in regime di comunione legale dei beni con questo, non incapace di testimoniare perch lincremento eventuale del patrimonio comune non strettamente connesso e direttamente dipendente dalloggetto della controversia, intrapresa nei confronti dellaltro coniuge , controversia che tende in via diretta non ad incrementare o a diminuire il patrimonio di questultimo ma al rispetto delle distanze delle costruzioni dai confini, e perci linteresse del coniuge escusso di mero fatto, influente sulla valutazione della veridicit della sua testimonianza e quindi della sua attendibilit, ma inidoneo a legittimare la sua partecipazione al giudizio. Questo il caso :Tizio conviene in giudizio Caio dolendosi che costui nel realizzare un complesso immobiliare nel fondo limitrofo abbia usurpato una porzione del suo fondo violando altres la disciplina dei distacchi legali prescritta dagli strumenti urbanistici chiedendo la rimessione in pristino del proprio fondo. Caio assume di aver agito in buona fede e propone domanda riconvenzionale di attribuzione ex art.938 c.c della porzione di area occupata . I giudici di primo grado accolgono la domanda rigettando la riconvenzionale; la sentenza confermata dai giudizi dappello viene gravata da ricorso per cassazione da Caio che tra i vari motivi del ricorso lamenta che sia stata presa in esame dal giudice di merito la deposizione della propria moglie nonostante che costei avesse dichiarato di essere in regime di comunione legale dei beni ( la moglie aveva reso dichiarazioni sostanzialmente sfavorevoli al marito dichiarando che costui aveva intrapreso i lavori di costruzione senza alcuna misurazione e li aveva continuati nonostante si fosse accorto dellinvasione). Il supremo collegio disattende tale motivo del ricorso escludendo qualsiasi violazione dellart.246 cpc in quanto lessere il coniuge escusso come teste in regime 110

di comunione legale dei beni con il convenuto non comporta nella specie lincapacit del teste per lesistenza di un interesse del primo idoneo a legittimare .la sua partecipazione al giudizio, trattandosi di un interesse non strettamente connesso e direttamente dipendente dalloggetto della controversia, quindi in ordine al quale linteresse del coniuge escusso quale teste solo di mero fatto ad un determinato esito di essa il che incide soltanto sulla valutazione della veridicit della testimonianza e non sulla capacit a testimoniare La decisione suscita qualche perplessit perch se se pu ritenersi che il rispetto delle distanze legali non determini un incremento attuale del patrimonio dellaltro coniuge tuttavia non v dubbio che laccoglimento della domanda riconvenzionale di accessione invertita alla quale la prova del teste ,preteso incapace, era strumentale vertendo sulla esistenza dello stato soggettivo di buona fede delloccupante era senzaltro suscettibile di determinare un incremento immediato della consistenza del patrimonio comune per lacquisizione di una porzione del fondo altrui ; probabile allora -ancorch la lettura integrale della sentenza non confermi e non smentisca tale interpretazione - che limmobile costruito da Caio fosse realizzato nellesercizio di una sua impresa, forse edile, soggetta al regime di cui allart.178 c.c e quindi lentit patrimoniali oggetto della lite fossero destinate ad incrementare solo la comunione de residuo.20 Tale interpretazione sarebbe coerente con lormai consolidato orientamento della Cassazione a proposito della titolarit della costruzione realizzata su suolo o su altro edificio personale di propriet esclusiva di uno dei coniugi che afferma- per gli acquisti a titolo originario - la prevalenza del regime di accessione su quello di comunione esentando la costruzione eretta su suolo appartenente ad uno solo dei coniugi dal regime di comunione e riconoscendo a questultimo, proprietario del suolo, la propriet esclusiva del manufatto salvo il diritto di credito del coniuge comunista .21 Tale lettura della decisione giustifica lesclusione della configurabilit dellinteresse concreto ed attuale del coniuge del convenuto e quindi dellincapacit a testimoniare in relazione alla possibilit di acquisizione di una porzione del fondo dellattore se questa acquisizione patrimoniale destinata solo ad incrementare la comunione de residuo in virt della quale il coniuge non imprenditore vanta solo un diritto di credito, correlato alle eventuali attivit residue dopo la liquidazione, ( da cui linteresse di mero fatto allesito del giudizio che non causa di incapacit) e non attribuisce invece al coniuge non imprenditore alcuna automatica ragione nei confronti dei beni aziendali essendo la sua posizione subordinata al pieno soddisfacimento dei creditori dellimpresa. Non sussiste quindi alcun diritto reale della comunione nei confronti dei beni e degli incrementi di impresa di cui menzione nellart.178 c.c. che sarebbe incompatibile con la ratio della norma ed il coniuge non imprenditore non pu rivendicare alla comunione se non un diritto di credito residuale al soddisfacimento degli altri creditori.22

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Paolo Corder La prova per testimoni in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura Anno 1999 n.108, Volume secondo. 21 Cos Cassazione 11-6-91 n.6622, 14-3-92 n.3141,25.11.93 n.11663 22 Tribunale di Camerino, 5-8-88; in dottrina Finocchiaro, Riforma del diritto di famiglia Milano 1979, e Burdese, Questioni di diritto patrimoniale della famiglia, Padova 1989

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(In verit nulla di specifico sulla destinazione del bene dice la suprema Corte: a proposito della comunione de residuo si andato delineando nella giurisprudenza di legittimit un orientamento meno formalistico di quello invalso nella prassi notarile nel senso di ritenere che nel regime della comunione legale tra i coniugi, perch i beni acquistati da uno dei coniugi cadano in comunione c.d. de residuo, ovvero solo al momento dello scioglimento della stessa e non al momento del loro acquisto, e nei limiti in cui sussistano a tale momento, sufficiente che siano destinati all'esercizio dell'impresa, ancorch di tale destinazione non si faccia espressa menzione nell'atto di acquisto(- Cass., sez. I, 21-05-1997, 4533/1997, Cassazione 29-11-86 n.7060 gi aveva escluso che nellatto di acquisto dovesse risultare la destinazione allimpresa ed il consenso dellaltro coniuge e che lopponibilit ai terzi della situazione del bene dipendesse dalla sua trascrizione) Ritornando alla sentenza 9786 del 97 probabilmente la Corte rilevando la sanatoria per acquiescenza della nullit ( che peraltro non avrebbe potuto essere fatta valere anche sotto altro profilo perch eccepita dalla stessa parte che aveva indicato il teste incapace e quindi dalla stessa parte che aveva dato causa alla nullit) non ha ritenuto di approfondire tale aspetto. Linsussistenza, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 247/74 del divieto di testimoniare sancito per i parenti e per gli altri soggetti indicati dallart.247 cpc, pur se comporta limpossibilit di una aprioristica valutazione di non credibilit delle deposizioni rese dalle persone indicate da tale norma, non esclude che il vincolo di parentela possa, in concorso con ogni altro elemento, essere verificato , ai fini della maggiore o minore attendibilit delle deposizioni rese; la valutazione delle risultanze della prova testimoniale ed il giudizio di attendibilit dei testi e sulla credibilit di alcuni di essi invece che di altri involgono apprezzamenti di fatto riservati al giudice del merito, il quale, nel porre a fondamento della decisione una fonte di prova con esclusione di altre, non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento (Cass 6816 del 13 luglio 98). Ma non a discutere ogni singolo elemento n a confutare tutte le deduzioni avversarie ( cassazione 11 giugno 2004 11234) Nel senso delloperativit del divieto di cui allart.246 nei confronti del coniuge comunista i seguenti casi: - in un giudizio promosso da uno dei coniugi in regime di comunione per lesecuzione in forma specifica di un preliminare sottoscritto dal solo attore con cui si chiede il trasferimento ex art.2932 in suo favore dellimmobile oggetto della promessa di vendita laltro coniuge sar incapace a testimoniare poich leffetto costitutivo della sentenza determinerebbe automaticamente lacquisizione al suo patrimonio di met dellimmobile; -in tema di cessazione della locazione di immobile ad uso abitativo controverso se il coniuge possa o meno assumere la qualit di teste, secondo cassazione giacch lincapacit di cui allart.246 cpc ricorre quando la persona chiamata a deporre abbia nella causa un interesse che sia tale da coinvolgerla nel rapporto controverso non in linea di fatto ma quale titolare di situazioni giuridiche, attive o passive che possano essere pregiudicate in caso di mancata partecipazione al giudizio non sussiste lincapacit a testimoniare di coloro che possono essere ammessi dal conduttore al godimento del bene locato, atteso che costoro non avendo partecipato alla costituzione del relativo rapporto sono estranei al contratto di 112

locazione e non hanno alcuna legittimazione a tale giudizio :in senso contrario Pretura di Taggia,20.5.88 Tribunale di Palermo 30.4.97,nel rilievo che il coniuge del conduttore titolare di una posizione giuridicamente rilevante tale da non poter essere fatta valere autonomamente, nei confronti del locatore,ma che legittima leventuale intervento ex art.105 del codice di rito:il coniuge potrebbe vantare ,ai sensi dellart.6 della legge 392/78,il diritto allassegnazione della casa coniugale,in caso di separazione, ed in caso di decesso dellaltro coniuge, il diritto a succedergli nella titolarit del contratto,posizioni tutte che delienano un suo interesse qualificato,giuridicamente rilevante,a che la controversia si concluda in un certo modo il quale, pur non potendo legittimare un intervento autonomo in assenza di una posizione giuridica indipendente, legittimerebbe per lintervento di cui al 2 comma dellart.105(ad adiuvandum) onde impedire che nella propria sfera giuridica possano ripercuotersi conseguenze dannose derivanti da effetti riflessi o indiretti del giudicato. In tema di sinistro stradale il coniuge incapace di testimoniare quale titolare di un interesse giurdico che ne legittimi a la partecipazione al giudizio solo se comproprietario della vettura danneggiata ( nella specie affrontata da Cassazioine sezione III 10 giugno 2004 n.11002 in cui lattore si era affermato proprietario esclusivo dellautovettura , la Suprema Corte ha affermato che non vi fossero elementi per affermare che la vettura rientrasse nella comunione dei beni tra coniugi ( lincapacit a testimoniare deve esssere provata dalla parte che la deduce ) per cui stata cassata - anche tenuto presente che non rientrano tra i beni delle comunione quelli ottenuti a titolo di risarcimento del danno la sentenza del giudice di merito che aveva ritenuto nulla la testimonianza del coniuge dellattore Con la citata sentenza n. 248 del 74 la Corte costituzionale ha preso esplicita posizione manifestando di aderire allorientamento giurisprudenziale che intende accreditare una larga interpretazione delart.246 cpc nel senso di ricomprendervi qualsiasi forma di possibilit di intervento nel rilievo che il divieto di cui allart.246 si fonda sullefficacia estensiva del giudicato , quanto meno in utilibus rispetto alle persone che dichiara incapaci di testimoniare, e si inquadra, per una razionale assimilazione di esse alle parti, nello stesso principio vigente nel nostro ordinamento processuale civile che esclude la testimonianza della parti in causa Si infatti riconosciuta lincapacit a testimoniare anche nei confronti dei portatori di un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio anche in veste di intervenienti ex art.105 c.p.c non solo quindi per far valere un proprio diritto nei confronti di tutte le altre parti ma anche soltanto per sostenere le ragioni di alcune delle parti(intervento adesivo).Linteresse non deve essere di fatto bens giuridico nel senso che tra adiuvante ed adiuvato deve sussistere un vero e proprio rapporto giuridico sostanziale,tal che la posizione soggettiva del primo in questo rapporto possa essere -in via indiretta e riflessa- pregiudicata dal disconoscimento delle ragioni che il secondo sostiene contro il suo avversario in causa(cass.,Civ.23 12.93,n,12758). Linteresse deve essere concreto ed attuale nel senso che deve riferirsi al rapporto dedotto in giudizio cio tale da coinvolgere il soggetto indicato come teste nel rapporto controverso. (Cass.Civ.3.2.95 n.1314 ha affrontato lipotesi 113

dellimpugnazione di un licenziamento illegittimo in cui il lavoratore licenziato per aver gravemente danneggiato dei beni aziendali deduceva di aver obbedito ad un preciso ordine del capo squadra;a fronte della richiesta del datore di lavoro di sentire come teste il suddetto caposquadra il lavoratore ne eccepiva lincapacit perch egli avrebbe potuto partecipare al giudizio; nella fattispecie la corte ha ritenuto che il teste non avesse un interesse tale da consentire il suo intervento nel giudizio che aveva ad oggetto esclusivamente la legittimit della risoluzione del rapporto di lavoro.). Concreto ed attuale linteresse a partecipare al giudizio - relativo allaccertamento di una servit pendente tra lacquirente ed il proprietario del preteso fondo servente configurabile in capo allalienante del fondo che , abbia dichiarato, nellatto di vendita, lesistenza di una servit acquistata per usucapione, a vantaggio delle particelle trasferite che pu essere coinvolto dagli acquirenti nel giudizio( quale chiamato in garanzia) per vedersi riconoscere le dichiarate qualit dei beni venduti o intervenire direttamente per sostenerne le ragioni ( cassazione 29 aprile 1998 n.4350) La possibilit di un ipotetica rivalsa nei confronti del soggeto chiamato a testimoniare non esclude la sua capacit ex art.246 come afferma Corte di Cassazione nelle recente sentenza15 marzo 2004 n.5232 Nella fatispecie scrutinata il gestore del servizio di Telefonia non aveva fornito in sede giudiziale i dati relativi ale utenze il cui costo aveva addebitato all attore (che ne assumeva la estraneit alla propria linea telefonica ) per incapacit tecnica delle centrale di rilevarli : osserva la Corte che la presunzione di buon funzionameto del sistema di rilevazione e contabilizzazione del traffico telefonico subisce un affievolimento in considerazione dell impossibilit in cui posto il chiamante di verificare l appartenenza a s delle chiamate contabilizzate e nel contempo di fornire l immediata e facile prova della loro estraneit ;ne consegue lespansione della facolt dell utente di provare contro la suddetta presunzione attraverso ogni mezzo possibile ;n la mera o ipotetica possibilit che l attore chiami in causa colui che egli stesso indica come testimone - in tal caso la moglie e la figlia che avrebbero potuto essere chiamate a rispondere delle telefonate effettuate addebitate allutenza dellattore - per ottenere la rivalsa nel caso in cui l azione sia respinta rende il soggetto indicato incapace di testimoniare Quanto al giudzio di inattendibilit di altri testi indicati come parenti o commensali dellattore la Corte ricorda che il giudizio sullattendibilit dei testi e sulla loro credibilit involge apprezzamenti di fatto riservati al giudice di merito che nel dichiarare inattendibile la testimonianza ha per il dovere di indicare in modo congruo e logico le ragioni del proprio convincimento con riferimento al contenuto delle testimonianze ed alla qualit di chi le ha rese e non al mero rapporto esistente tra i testimoni ; la particolare qualifica del testimone circostanza di per s neutra, priva di intrinseco significato rispetto al giudizio relativo al contenuto della testiminanza soprattutto in un contesto in cui alla parte non fornita alcuna possibilit di provare rispetto allaffievolita presunzione rispetto alla quale , diversamente, resterebbe completamente disarmata , con conseguente vulnus del suo inviolabile diritto di difesa . Linteresse di mero fatto non da luogo ad alcuna incapacit di testimoniare.

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E di mero fatto e non giuridico linteresse che hanno i creditori di una delle parti a che la controversia sia risolta in senso favorevole al loro debitore rendendosi altrimenti pi difficoltosa lesazione del loro credito, in materia di controversie d lavoro - linteresse che il prestatore di lavoro subordinato ha a che sia decisa in un certo modo una causa pendente tra altre parti, del tutto analoga, per le questioni di fatto e di diritto affrontate, a quella pendente tra lo stesso teste ed una delle parti del giudizio in cui chiamato a deporre ,ad esempio lo stesso datore di lavoro . Nelle controversie tra datore di lavoro e suoi dipendenti possono quindi essere sentiti come testimoni altri dipendenti che abbiano instaurato a loro volta separati, autonomi giudizi, sia pur con identiche questioni di fatto e di diritto,( cosiddette deposizioni a incrocio) ovvero siano stati parti di giudizi connessi a quello in cui sono chiamati a testimoniare, tutti instaurati contro il comune datore di lavoro ( Santagata, nota a Cassazione 14 luglio 93, n.7800, Giustizia Civile 1993).. il giudizio ha ad oggetto i diritti e gli obblighi nascenti da quel determinato contratto di lavoro concluso tra quel lavoratore e quel datore di lavoro e ci anche se i giudizi vengano riuniti trattandosi di connessione impropria. Per Cassazione 6932/97 l'interesse che d luogo ad incapacit a testimoniare a norma dell'art. 246 c.p.c. solo quello giuridico, personale, concreto ed attuale, che comporta o una legittimazione principale a proporre l'azione, ovvero una legittimazione secondaria ad intervenire in un giudizio proposto da altri cointeressati; ne consegue che la circostanza che penda una diversa (anche se, eventualmente, analoga) controversia tra un teste e taluna delle parti in causa, non vale a determinare la sussistenza di un interesse dello stesso teste - rilevante ai sensi del cit. art. 246 c.p.c. - nella causa in cui viene escusso e non comporta quindi di per s la sua incapacit a testimoniare o l'inutilizzabilit della testimonianza assunta. Cass., sez. lav., 04-03-1997, 1887/1997 ribadisce che la giurisprudenza della Corte , invero, costante nell'affermare che l'interesse che d luogo ad incapacit a testimoniare a norma dell'art. 246 c.p.c non si identifica con l'interesse, di mero fatto, che un testimone pu avere a che venga decisa in un certo modo la controversia in cui esso sia stato chiamato a deporre, pendente tra le altre parti (cfr. Cass. 13 agosto 1987, n. 6932, la quale ha altres precisato che neppure l'eventuale riunione delle cause connesse - per identit di questione - pu far insorgere l'incapacit delle rispettive parti a rendersi reciproca testimonianza, potendo tale situazione unicamente incidere sulla attendibilit delle relative deposizioni che spetta al giudice di merito di deliberare; v., altres, Cass. 1 aprile 1995, n. 3846; 2 gennaio 1995, n. 32; 5 gennaio 1994, n. 32; 26 maggio 1993, n. 5919; 30 maggio 1990, n. 5079; 8 agosto 1990, n. 7990; 28 novembre 1989, n. 5203; 18 marzo 1989, n. 1369, 17 gennaio 1987, n. 387, 28 giugno 1986, n. 4340).Vero , d'altro lato, che la valutazione delle risultanze della prova testimoniale e il giudizio sull'attendibilit dei testi e sulla credibilit di alcuni invece che di altri - come la scelta tra le varie risultanze probatorie, di quelle ritenute pi idonee a sorreggere la motivazione - involgono apprezzamenti di fatto 115

riservati al giudice del merito il quale, nel porre a fondamento della decisione una fonte di prova con esclusione di altre, non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere peraltro tenuto a discutere ogni singolo elemento o a confutare tutte le deduzioni difensive (v. ex multis Cass. 14 aprile 1994, n. 3498 e, pi recentemente, Cass. 12 aprile 1996, n. 3461; 12 marzo 1996, n. 2008; 6 sett. 1995, n. 938411234/2004 ) - - secondo un diverso indirizzo la capacit del teste conservata solamente nel caso in cui i giudizi rimangano distinti perch con la riunione la qualit di parte si comunica a tutti i soggetti originari ed il teste divenuto parte deve essere ritenuto incapace di deporre ( cassazione 387/87) - Corte cost. 22 aprile 1980, n. 64, ha dichiarato infondata la questione di costituzionalit dell'art. 421, ultimo comma, c.p.c. nella parte in cui, in caso di riunione di cause connesse, consente al giudice di interrogare liberamente persone che, essendo testi in una causa e parti nell'altra, sarebbero incapaci a testimoniare ex art. 246 c.p.c.: l'infondatezza della questione relativa alla stessa interpretazione offerta dal giudice a quo, perch, come ha spiegato in motivazione il giudice delle leggi rel. Andrioli , laddove la riunione di controversie in materia di lavoro sia solo per identit di questioni la parte/teste non privata della sua capacit a testimoniare sotto vincolo di giuramento ; Nel giudizio possessorio di mero fatto linteresse dei familiari del possessore o del detentore allesito della controversia, apprezzabile in sede di valutazione dellattendibilit della loro deposizione (Cass.Civ.n.11.04.89,n,1714) almeno che non siano danti causa del possessore perch potrebbero intervenire in giudizio ad adiuvandum del loro avente causa. In conformit del principio secondo cui linteresse che determina lincapacit a testimoniare comporta una legittimazione principale a proporre lazione ovvero una legittimazione secondaria ad intervenire in un giudizio gi proposto da altri cointeressati considerato di mero fatto Linteresse dellavvocato con riguardo al giudizio instaurato dal proprio cliente nei confronti della controparte per ottenerne la condanna al pagamento di spese e competenze dovute allavvocato stesso per attivit professionale extraprocessuale in quanto questultimo non risulta portatore di un interesse che ne legittimi l intervento sia pur soltanto ad adiuvandum nel processo Cassazione 4.4.2001 4984 . E di mero fatto linteresse del padre naturale nel procedimento di disconoscimento di paternit legittima ;il preteso padre naturale pu essere ammesso a testimoniare non sussistendo in lui un interesse giuridico, personale, concreto ed attuale alla promozione od allintervento in giudizio( Corte di Appello di Milano 18.3.97 23), ma semmai, solo un interesse di mero fatto allesito della controversia Nel giudizio per la dichiarazione di paternit naturale invece incapace a rendere testimonianza la madre essendo legittimata a spiegare intervento adesivo dipendente (Tribunale di Roma 13-2-1984).
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il diritto di famiglia e delle persone anno 1998, pag.1451

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La parte che eccepisce lincapacit, ai sensi dellart.2697 c.c. ha lonere di dimostrare la sussistenza della situazione di fatto che da luogo allincapacit, ad esempio il regime di comunione vigente tra i coniugi ovvero la qualit di socio accomandante gestore della sas,in forza di procura conferitagli, del soggetto indicato come teste salvo che la parte avversaria ammetta o non contesti tale circostanza. Lincapacit a testimoniare derivante dallesistenza in un soggetto dellaa qualit di parte ,anche virtuale, e di testimone sancita non per ragioni di ordine pubblico ma nellesclusivo interesse delle parti e pertanto la relativa eccezione, qualificata come eccezione processuale in senso proprio 24(che ai sensi dellart.157, ultimo comma, non pu essere opposta dalla parte che vi ha dato causa cio da chi abbia dedotto come testimone la persona che poi assume incapace)soggiace al regime delle nullit relative;non rilevabile dufficio e deve essere opposta al momento dellassunzione della prova o nella prima difesa successiva all escussione , per cui se la parte interessata ad eccepirla presente, deve essere sollevata a pena di decadenza, nella stessa udienza di assunzione della testimonianza altrimenti ( allorquando la parte interessata ad eccepirla non sia stata presente a mezzo del suo procuratore alludienza di escussione e quindi non abbia avuto notizia del motivo di incapacit) nelludienza successiva , o quanto meno, nella prima istanza o difesa successiva ( sezione III 20 novembre 2003 n.17613 e 19.3.2004 5550) e deve essere poi riproposta in sede di precisazione delle conclusioni (cassazione 14.1.1977 n.189 e 30.5.90 n.5079, Pretura di Eboli 387 del 15.7.1991 e l arecete cassazione sezione I 19.3.2004 n.5550).In difetto la nullit deve ritenersi sanata (e leccezione rinunziata nel caso di mancata riproposizione in sede di precisazione delle conclusioni) e leccezione non pu pi essere sollevata neppure in sede di gravame e quindi n in sede di legittimit n in grado di appello.( Cassazione 15 febbraio 98 n.1572) Leccezione deve essere poi proposta come apposito motivo dappello. La tempestivit e la ritualit della deduzione relativa alla incapacit del teste, - che deve essere formulata in maniera espressa ed autonoma rispetto alla stessa ammissibilit della prova vanno infatti ragguagliate, in applicazione delart.157, secondo comma, al momento di espletamento della prova medesima con onere di rilievo subito dopo lassunzione o al pi tardi, nel caso di assenza del procuratore della parte interessata in sede di escussione, nelludienza successiva. Di conseguenza in ipotesi di reiezione dellistanza da parte del giudice, il carattere di eccezione processuale in senso proprio, comporta la necessit della riproposizione in sede di precisazione delle conclusioni- verificandosi altrimenti sanatoria per rinuncia tacita alleccezione, ai sensi dellart.157, 3 comma, e ulteriormente, in caso di appello, dellespressa doglianza in conformit del principio devolutivo ( cos la citata cassazione 3155 del 2 aprile 99 in nota). ( per ultimo si segnala cassazione 11 settembre 1999 n.9680 secondo cui la nullit conseguente alleventuale incapacit a testimoniare non pu essere rilevata se non ad istanza di parte e ,ai sensi dellart.156, secondo comma, cpc solo nella prima difesa o istanza successiva allassunzione. Essa pertanto non pu essere dedotta per la prima volta in appello, se la testimonianza stata assunta in primo grado, neppure dal contumace in tale giudizio).

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vedi Cassazione ,sezione I ,2 aprile 1999 n.3155

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Per effetto della sanatoria della nullit la deposizione del teste incapace diviene utilizzabile ancorch lincapacit sanata possa refluire sul giudizio di attendibilit della deposizione dopo un rigoroso vaglio critico della stessa. La ratio cui si inspira il sistema quella di ancorare la eccezione e quindi la conseguente sanatoria al momento in cui la parte interessata a far valere la incapacit ha conoscenza della causa di incapacit al fine di dirimere speditamente ,attraverso la immediata comminatoria delle decadenze e la sottoposizione al regime delle nullit relative ,le questioni relative alla capacit dei testi.. Alla stregua di tale criterio non necessario un relativo di incapacit preventivo allassunzione della prova giacch le cause di incapacit potrebbero emergere proprio dalla deposizione ma allorch la parte interessata abbia gi conoscenza della causa di incapacit (perch ad esempio il teste gi indicato nellatto introduttivo la cui narrativa renda palese allavversario il suo interesse al giudizio )la relativa eccezione deve essere eccepita , a pena di decadenza, prima della pronuncia del provvedimento di ammissione della prova; in caso contrario la nullit del provvedimento di ammissione resta sanata ex art.157, 3 comma cpc (Tribunale di Alessandria del 19..4.96); alla parte che sollevato leccezione preventiva incombe comunque lonere di reiterare leccezione ,non accolta , subito dopo lordinanza di ammissione della prova giacch lart.157 cpc presuppone il compimento di un atto nullo e quindi non opponibile in relazione ad un atto futuro. La regola generale che la nullit della testimonianza resa da persona incapace ex art.246 cpc deve essere eccepita, a pena di decadenza, subito dopo lespletamento della prova ai sensi dellart.157., comma 2, giacch , talora, solo in sede di identificazione dei testimoni e di richiesta di chiarimenti di cui allart.252 cpc possono emergere cause di incapacit non palesatesi in precedenza in sede di indicazione dei testi ,per cui , in siffatta ipotesi la parte, a mezzo del suo procuratore deve essere posta in condizione di formulare, alludienza di assunzione, la relativa eccezione; conseguentemente in deroga a tale regola generale la comminatoria di decadenza non opera nel caso in cui il procuratore della parte interessata ad eccepire lincapacit non sia stato presente allassunzione del mezzo istruttorio e quindi non abbia avuto modo notizia del motivo di incapacit; in questultimo caso la nullit pu essere eccepita alludienza successiva senza che la preventiva eccezione di incapacit a testimoniare, a norma dellart.246 cpc, possa ritenersi comprensiva della eccezione di nullit delle testimonianze comunque ammesse ed assunte nonostante quella previa opposizione.(giurisprudenza costante vedi cassazione 4.8.90 n.7869 e per ultimo cassazione 11253 del 17.12.96 e Cassazione 5534 del 20.6.97). Nellipotesi in cui, dedotta da una parte la prova testimoniale ed articolata nelle note istruttorie di cui allart.184 completa dellindicazione dei testi , lavversario nella propria nota di replica deduca lincapacit di uno dei testi ed il g.i ammetta ed assuma la prova nonostante leccezione, in assenza del procuratore della parte che ha rilevato lincapacit alludienza di assunzione della prova escussa ad iniziativa della parte che laveva dedotta, occorrer lespressa eccezione di nullit della prova assunta nonostante tale preventiva opposizione. Laccoglimento delleccezione di incapacit del teste determina la nullit della deposizione e delleventuale sentenza che su questa si basi avendo utilizzato la deposizione del teste incapace ai fini della decisione.

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Lorientamento che afferma la rilevabilit ad istanza di parte della incapacit a testimoniare vivacemente contrastato dalla dottrina (Andrioli, Liebmann) secondo cui la materia disciplinata dallart.246 cpc rientra nelle regole del giudizio che attengono alla formazione del libero convincimento del giudice su cui non pu incidere il comportamento omissivo ed inerte della parte. Il potere del giudice di escludere coloro che non possono essere sentiti per legge a norma del 1 comma dellart.245 cpc pare per fare implicito riferimento agli artt.247 e 248 cpc ormai dichiarati incostituzionali

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Prova testimoniale civile e procedimento penale , possibili interferenze circostanze integranti elementi di reato,
La questione investe due possibili profili: il divieto di testimoniare in sede civile su fatti per i quali il testimone sia imputato in sede penale (art. 246 c.p.c.)ovvero su fatti da cui possa scaturire linizio dellazione penale a carico del teste che se ne riconosca autore.

Corte cost., ord. 31 marzo 1988, n. 390, G.U., 1 s.s., 13 aprile 1988, n. 15: ha ordinato la restituzione degli atti al giudice a quo per il riesame del requisito della rilevanza ( sotto il profilo dellaccertamento dell effettiva qualit di imputati dei testimoni) nella questione relativa alla legittimit costituzionale dell'art. 246 c.p.c. (Non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio), sollevata in riferimento agli art. 2, 3 e 24 Cost.. Ad avviso del giudice rimettente, Corte di Appello d Roma ,ordinanza del 25 ottobre 1983 la norma impugnata, nella parte in cui non prevede il divieto di testimoniare in sede civile sui fatti per i quali il testimone sia imputato in un processo penale, contrasterebbe a) con il principio del nemo tenetur contra se edere che riceverebbe nellart.2 Costituzione riconoscimento e tutela, b)sarebbe i contrasto con il principio di uguaglianza di cui allart.3 Costit. in quanto riserverebbe, ingiustificatamente al teste-imputato nel processo civile un trattamento diverso da quello che l'art. 348, 3 comma, c.p.p. contempla nella medesima fattispecie, nel processo penale e c)infine violerebbe l'art. 24 Cost., costituendo ostacolo alla ricerca della verit (e quindi al corretto svolgimento del processo civile) l'eventuale testimonianza di un teste-imputato cio di un soggetto imputato di un reato avente per oggetto un fatto identico ovvero connesso, in tutto o in parte, con quello che forma oggetto della prova testimoniale . La medesima questione era gi stata sollevata dal Tribunale di Torino nel 1976, e decisa con sentenza di rigetto nel 1983 (sent. n. 85, Foro it., 1983, I, 1512).
La circostanza che il teste , in relazione ai fatti sui quali viene chiamato a deporre, si possa trovare nellalternativa di ammettere o negare la commissione di un reato, non implica di per s incapacit a testimoniare, non rientrando nelle previsioni dellart.246 cpc, n invalidit della testimonianza, ma spiega rilevanza solo sotto il profilo delleventuale giustificazione del rifiuto della deposizione, a norma dellart.256 cpc, ovvero della valutazione dellattendibilit della deposizione stessa.( cassazione 7998 dell8.8.90): Le dichiarazioni rese nel procedimento civile che riferiscano in ordine ad eventi integranti elementi di reato, perseguibili di ufficio, impongono infatti allistruttore civile , in quanto ricevute nellesercizio delle funzioni giurisdizionali , e quindi quale pubblico ufficiale, ai sensi delart. 331, quarto comma cpp la trasmissione degli atti al Pm.; dalle dette dichiarazioni, per quanto non utilizzabili nel procedimento penale a fini probatori, ai sensi dellart. 63 cpp.pu sempre scaturire il promuovimento di un indagine penale. Cassazione 1341 del 3.2.93 ribadendo il principio che lincapacit a testimoniare prevista dallart.246 cpc ricorre solo quando la persona chiamata a deporre abbia nella causa un interesse concreto ed attuale che sia tale da coinvolgerla nel rapporto controverso o da legittimare la sua assunzione della qualit di parte , in senso processuale e sostanziale, nel giudizio, e che invece non ricorre tale incapacit quando tale persona sia portatore di un interesse di mero fatto ad un determinato esito del giudizio stesso: afferma che nella controversia relativa alla legittimit di un licenziamento del lavoratore per danneggiamento di materiale dellazienda, non sussiste lincapacit a testimoniare di altri dipendenti dello stesso datore di lavoro, ancorch a carico degli stessi possano profilarsi, in relazione al fatto suindicato, omissioni loro imputabili come illeciti penali, atteso che la Corte Costituzionale, con sentenza n.85 del 1983 ha ritenuto infondata la questione di legittimit costituzionale dellart.246 cpc, in relazione allart.384, secondo comma, c.p. nella parte in cui non prevede lincapacit a deporre nel giudizio civile di chi imputato di un fatto reato su circostanze relative e connesse al fatto medesimo. Osserva la Corte che non sussiste violazione del principio di eguaglianza perch non sono giuridicamente comparabili ed ancor meno equiparabili la posizione dellimputato del processo penale e la situazione della parte e del legittimato allintervento nel processo civile: una cosa nemo testis in causa propria cui si ispira lart.246 cpc e un'altra nemo tenetur edere contra s che permea lart.384 c.p. N limputato nel procedimento penale pu dirsi offeso nel diritto di difesa per essere costretto al dilemma di autoaccusarsi o di esporsi a responsabilit penale per falsa testimonianza perch gli soccorrerebbe la causa di

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non punibilit di cui allart.384, comma primo c.p. e , pi a monte, lart.376 c.p.(sentenza della Corte Costituzionale n.85 del 29.3.1983 che ha dichiarato costituzionalmente infondata la questione di legittimit costituzionale dellart.246 cpc in relazione allart.384, comma, secondo c.p. - casi di non punibilit- sollevata, in riferimento agli art.3 e 24 , II comma della Costituzione dal tribunale di Torino con ordinanza emessa il 5.11.1976). Nel solco dei principi costituzionali anzi delineati deve pure escludersi che ricorra un ipotesi di incapacit a testimoniare ( o una causa legittima di astensione) nel caso in cui il teste, non imputato, si trovi comunque dinanzi al dilemma di autoaccusarsi prestando dichiarazioni che attengano a circostanze di fatto integranti elementi di reato a suo carico ovvero di giurare il falso negandole :al giudizio civile non certo estensibile il principio , consacrato dal secondo comma dellart.198 , cpp secondo cui il testimone non pu essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe emergere una sua responsabilit penale, n pu configurarsi nei confronti del giudice civile alcun obbligo di interrompere la deposizione testimoniale in presenza di dichiarazioni indizianti. Il riferimento dellart.63 cpp allipotesi che dinanzi allautorit giudiziaria una persona non imputata ovvero non sottoposta ad indagini renda dichiarazioni indizianti ed allobbligo dellautorit giudiziaria procedente di interromperne lesame avvertendola che a seguito di tali dichiarazioni potrebbero essere svolte indagini ed invitandola a nominarsi un difensore si riferisce sempre agli organi giudiziari, ( giudicanti e requirenti ) che esercitano funzioni penali e non certo allistruttore civile sul quale incombe lobbligo sancito dallart.331 , numero quattro, nel caso di fatti configuranti un reato perseguibile di ufficio di redigere e trasmettere senza ritardo la denuncia al pubblico ministero. Il regime di cui allart.63 c.p.p. non dunque estensibile nei confronti di un atto( la deposizione testimoniale in sede civile) perseguente finalit probatorie del tutto diverse da quelle proprie del processo penale non essendo ricavabile nel processo civile una norma che imponga al giudice di sospendere lacquisizione di un atto dellistruzione probatoria in funzione di esigenze teleologiche esclusive del processo penale (vedi anche corte costituzionale 136/95 che formula tale osservazione a proposito dellinterrogatorio formale).Le dichiarazioni indizianti ancorch possano innescare lavvio dellazione penale , restano sempre inutilizzabili a norma dellart.63 cpp. Lordinamento processuale tuttavia in taluni casi mira ad evitare di porre il soggetto dinanzi allalternativa se autoaccusarsi autore di un illecito o giurare il falso: il caso dellart.2739 c.c in tema di giuramento decisorio; il divieto di giurare su un fatto illecito, sancito dallart.2739 c.c. opera proprio nei confronti dellautore del fatto illecito e non anche del soggetto leso dal momento che, qualora sia tale soggetto a prestare giuramento non si pone il problema per scongiurare il quale il legislatore ha posto il divieto di evitare al giurante il dilemma di confessarsi autore di un fatto illecito o di giurare il falso Cass.Civ.26 giugno 92, 7995 e cass. 15 luglio 98,n.6911. Il cosiddetto privilege against self incriminaton ( diritto al silenzio)si fa strada anche nellesperienza comunitaria ancorch sia azzardato parlare gi di un principio facente parte delle tradizioni culturali comuni. Con la decisione del 18.10.89 la Corte di giustizia delle Comunit Europee afferma che in fase di investigazione preliminare la commissione Cee non pu imporre ad un impresa di fornire risposte che potrebbero portarla ad ammettere lesistenza di una infrazione alla regole sulla concorrenza.. I giudici del Lussemburgo si sforzano di superare il deficit di legittimazione democratica imputato alla comunit per la mancata previsione nei trattati istitutivi, di norme a protezione dei diritti fondamentali soprattutto in ragione del ruolo attribuito alla corte di giustizia di tutela delle tradizioni costituzionali comuni agli stati membri ,ruolo poi consacrato nel preambolo dellatto unico. Larea di maggiore sensibilit verso le tradizioni costituzionali comuni rappresentata dal difficile equilibrio tra la preoccupazione degli organi comunitari di sortire gi obiettivi economici del trattato e quello dei soggetti individuali di vedersi garantito un trattamento equo ( assume carattere emblematico il filone dei competition cases conosciuti oltre oceano come costituzional rules of Community law). Nel caso in questione veniva in discussione il privilege against self incrimination o diritto al silenzio ,principio che non affonda radici abbastanza profonde nei singoli sistemi nazionali al punto da indurre i giudici del Lussemburgo a cercare il medesimo risultato attraverso la via, meno diretta ma egualmente efficace, del diritto alla difesa, Si dunque alla richiesta di informazione anche se questa potrebbe portare allaccertamento di una condotta anticompetitiva, no invece alla richiesta di risposte che potrebbero mettere limpresa inquisita nella condizione di ammettere linfrazione che compete alla commissione provare. La considerazione che le dichiarazioni rese dal teste nel procedimento civile che indichino in s lesistenza di un fatto storico integrante gli estremi di reato sarebbero del tutto inutilizzabili contro il teste, nel procedimento penale che venisse promosso a suo carico in forza della previsione dellart.63 cpp oggi pienamente confortata dal precetto costituzionale di cui ai commi 4 e 5 del nuovo articolo 111 della costituzione introdotto con la legge costituzionale del 23.11.1999 n.2, entrata in vigore il 7 gennaio 2000, che afferma la piena soggezione del processo penale, nella formazione della prova, al principio del contraddittorio ris ervando al legislatore la disciplina dei casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dellimputato o per accertata impossibilit di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita.

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In ordine al profili di incostituzionalit dellart.246 per violazione dellart.3 e 24 costit.( diritto di difesa e principio di eguaglianza) in relazione al diverso trattamento di chi abbia nel processo un interesse giuridico concreto ed attuale rispetto al processo penale in cui loffeso del reato, anche se costituito parte civile , pu essere chiamato a deporre vedi paragrafo 3 Corte costituzionale n.248/74.

Il rifiuto del teste di prestare la solenne dichiarazione di cui sopra ed il suo rifiuto di deporre cos come il fondato sospetto che non abbia detto la verit impongono al giudice di denunciarlo al pubblico ministero, ai sensi dellart.256 c.cp.c. Non invece pi consentito larresto del teste mendace o reticente poich gli artt. 380 e 381 del nuovo cpp e dellart.214 disp.di coordinamento dello stesso codice ( dl 271/89) hanno abrogato le disposizioni che prevedevano larresto o la cattura da parte di organi giudiziari che non esercitano funzioni penali., in conformit della nuova disciplina prevista dagli artt.207( testimoni sospettati di falsit e reticenza, testi renitenti) e 476, 2 comma ( esclusione dellarresto del testimone in udienza per reati concernenti il contenuto delle sue deposizioni)cpp dell88 per il teste, renitente, falso o renitente nel processo penale . La presentazione di un denuncia per falsa testimonianza non determina la sospensione necessaria del procedimento civile in attesa delle definizione di quello penale, mancando il presupposto della pregiudizialit ma solo la sospensione facoltativa se la testimonianza ha per oggetto circostanze rilevanti per la soluzione del procedimento civile.
Ai fini della sospensione del procedimento civile, linfluenza della decisione del giudice penale circa lesistenza del reato di falsa testimonianza configurabile quando la verit dei fatti, oggetto della deposizione testimoniale, costituisca dato immediato e diretto per la formazione del convincimento del giudice( cassazione 22.2.74 n. 516) In sede di apprezzamento della prova il giudice di merito non ha lobbligo di disattendere le deposizioni testimoniali a causa della denuncia presentata in sede penale contro le persone escusse, poich solo laccertata sussistenza del reato di falsa testimonianza in sede penale vieta di tener conto di dette deposizioni, essendo in tal caso linattendibilit dei testimoni oggetto necessario della dichiarata falsit o reticenza ( cassazione 1797 del 27.3.79 e 22.1.94 n.622). Ma mentre nel caso di sentenza irrevocabile di condanna ( alla quale si ritiene possa equipararsi la sentenza di patteggiamento)al giudice fatto divieto di tener conto della deposizione incriminata essendo la sua inattendibilit conseguenza diretta della stessa condanna non per questo nellipotesi contraria in cui il teste incriminato venga prosciolto dal menzionato reato ( cos come nelle ipotesi di declaratoria di estinzione del reato, per prescrizione, per morte del reo etc) il giudice civile tenuto ad attribuire fede in modo assoluto alla deposizione giacch , per effetto del principio del libero convincimento ,egli rimane libero di valutarne lattendibilit secondo il suo prudente apprezzamento( cass. 6.6.81, n.3674) nellambito del corretto esercizio del potere discrezionale di valutazione delle prove spettante al giudice di merito che pu legittimamente negar fede ad una deposizione senza che sia necessario il preventivo accertamento della falsit in sede penale.. Falsit e attendibilit sono concetti ben diversi tra loro che corrispondono a due distinte situazioni giuridiche e, pertanto, mentre laccertamento della prima ha le sue ovvie ripercussioni sulla seconda per lautorit promanante dal giudicato penale, la esclusione del reato di falsa testimonianza lascia impregiudicato ogni apprezzamento sullattendibilit della testimonianza stessa in sede civile, perch, indipendentemente dalla sussistenza di un illecito penale, la erronea rappresentazione del vero esclude lattendibilit della deposizione..

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Divieti probatori

La regola generale che il risultato dimostrativo dei mezzi di prova sottost al libero apprezzamento del giudice. Le eccezioni sono date da tutte le ipotesi in cui un determinato mezzo di prova prequalificato nella sia capacit dimostrativa direttamente dal legislatore o in positivo e avremmo allora la fattispecie delle prove legali( giuramento confessione, atto pubblico, scrittura provata riconosciuta) o in negativo in presenza delle fattispecie in cui la stessa ammissione della prova preclusa come nel caso del divieto di giurare sugli oggetti di cui allart.2739, 1 comma cpc, o della limitazione allescussione dei testimoni di cui agli artt.2721 e seguenti c.c).
I limiti sostanziali di ammissibilit sono costituiti dai divieti sanciti dagli artt.2721 -2723 c.c e dallart.1417 c.c. in tema di simulazione:

Nonostante la mancata rivalutazione dellimporto di lire 5000 non si ritiene ammissibile, ai sensi dellart.2721 c.c la prova testimoniale di contratti di notevoli valore economico che di regola vengono documentati per iscritto salvo che la qualit delle parti ed in particolare i rapporti tra le stesse, e la natura del contratto possa far ritenere superato tale limite. Ai medesimi criteri(qualit delle parti , natura del contratto) ispirata la deroga al divieto di cui allart.2723 c.c( patti posteriori alla formazione del documento cio che apportino aggiunte o modifiche destinate a regolare diversamente il rapporto nel presupposto della persistenza o prosecuzione del medesimo, cassazione 3537/96). Non soggiacciono dunque a tale limite gli accordi diretti ad estinguere il rapporto- accordo risolutorio come nel caso della risoluzione consensuale- che pu desumersi implicitamente dal comportamento concludente delle parti( si pensi al caso di una locazione soggetta alla disciplina codicistica - di box auto- o di un comodato immobiliare, documentati per iscritto, in cui si voglia provare per testi ,la circostanza della consegna ed accettazione delle chiavi del locale senza riserve, quale comportamento sintomatico dellaccordo risolutorio). Linterdizione allascolto dei testimoni, qualora la circostanza sulla quale siano chiamati a deporre sia rappresentata da un patto orale, aggiunto o contrario a quelli che risultano da un atto scritto, affonda le sue radici nellart.1341 del codice civile napoleonico e riposa sulla constatazione di comune esperienza che se uno o pi soggetti si sono determinati a manifestare per tabulas la loro volont negoziale davvero improbabile che abbiano accompagnato la redazione del documento con la convenzione di altre clausole enunciate verbis tantum e nellipotesi di simulazione non riprodotte nella cosiddetta controdichiarazione scritta. Limprobabilit del fatto si traduce processualmente nel timore legislativo di lasciare affidata ad una prova tendenzialmente rischiosa, quale la testimonianza, la dimostrazione di ci che si affermi essere al di fuori della regolarit. dellid quod plerunmque accidit. Il divieto sancito dallart.2722 cc di provare con testimoni patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento- cio un accordo complementare volto ad ampliare o modificare il contenuto della convenzione e non invece un mero fatto storico volto a chiarire il contenuto di un negozio di dubbia interpretazione - si riferisce al documento contrattuale ossia formato da entrambe le parti e racchiuso in una convenzione per cui tale divieto non opera ove si tratti di scrittura che provenga da un sola parte e contenga una dichiarazione unilaterale come nel caso della quietanza o della ricognizione di debito (Cassazione 22 febbraio 69, n.609, 8 febbraio 74, n.373 21 maggio 92 n.6142) Ancora Cassazione Civile , sezione III 9 marzo 95, n.2747(in 123

Foro Italiano , parte prima sez.I , 236 con commento critico di Alberto Ronco) ribadisce che il limite di ammissibilit della prova testimoniale codificato dallart.2722 c.c non opera qualora il documento, dal contenuto confliggente con lipotetico risultato della prova costituenda, sia costituito da una scrittura privata firmata da una sola parte( nella specie fideiussione sottoscritta dal solo garante e prova testimoniale diretta a dimostrare la pattuizione di una condizione sospensiva allobbligazione di garanzia., costituita dallaumento del fido concesso al garantito). Osserva ancora la Corte nella citata 2747/95 che tale limite, salvo che la prova abbia per oggetto lesistenza di un negozio per il quale sia richiesta la forma scritta ad substantiam ,non dettato da ragioni di ordine pubblico ma mira unicamente alla tutela di interessi privatistici e pu formare oggetto di rinuncia anche tacita desumibile dal comportamento della parte contro la quale la prova assunta( Cass. 16 aprile 71, n.1087, 15 ottobre 75, n.3349, 10 luglio 80, 4396) e che non pu non riconoscersi una rinuncia tacita allorch sia lo stesso controinteressato a dedurre una prova per testi al di l dei limiti posti dallart.2722 c.c.. enunciando cos il principio che il limite di ammissibilit della prova testimoniale codificato dallart.2722 c, .costituisce loggetto di un potere di eccezione che spetta esclusivamente alla parte ed allesercizio del quale la parte stessa, pu implicitamente rinunciare (potendo ravvisarsi tale rinuncia nellaver chiesto lammissione della prova testimoniale). La Corte osserva che nel caso sottoposto alla sua attenzione la limitazione di prova per testi non era invocabile perch il documento era costituito da una scrittura proveniente da una sola parte contenente un atto unilaterale quale la dichiarazione fideiussoria sottoscritta su un modulo predisposto dallistituto di credito e che il limite alla prova testimoniale, stabilito nellinteresse delle parti, era stato oggetto di rinuncia tacita tenuto conto che una prova testimoniale era stata espletata su un capitolo articolato dallo stesso Monte dei Paschi e con laudizione di un suo direttore di agenzia( che aveva riferito di aver informato i garanti che con la sottoscrizione della fideiussione erano pure tenuti a garantire le precedenti esposizioni debitorie e non solo lampliamento del fido). In ordine al termine in cui linammissibilit va dedotta e specularmente al termine entro il quale si ha decadenza o rinunzia alla relativa eccezione, valgono i principi relativi alla rilevabilit delle nullit relative di cui allart.157 cpc per cui la questione della inammissibilit non rilevabile di ufficio n dopo lespletamento della prova n pu essere sollevata per la prima volta in sede di legittimit(Cass.23349/75) Ci si chiede se con il regime di preclusioni, introdotto dalla novella del 90 , il tempo per la spendita delleccezione di inammissibilit possa ora essere individuato in quello assegnato per la deduzione della prova contraria e quindi nel secondo termine di cui allart.184 cpc.
A tali divieti fanno eccezione le tre ipotesi contemplate dallarticolo 2724 c.c.(1, principio di prova per iscritto,2 impossibilit materiale e giuridica di procurarsi una prova scritta 3 perdita incolpevole del documento che forniva la prova).

Affinch la prova testimoniale sia ammessa in deroga ai limiti sanciti dagli artt 2721-2723 c.c necessario che la parte richiedente deduca e dimostri la sussistenza di una delle tre ipotesi previste dallart.2724 c.c. non potendo il giudice rilevarle dufficio n ravvisarne una diversa da quella indicata dalla parte. Perch sussista il principio di prova scritta a norma dellart.2724 c.c necessario che la scrittura di riferimento provenga dalla persona contro cui fatta valere o da un suo rappresentante(Cass.24 gennaio 92,n.802)(ad esempio dalla 124

persona contro cui la domanda di accertamento della simulazione principalmente diretta Cass .11 agosto 97,n.7470)e che esista un nesso eziologico tra lo scritto ed il fatto controverso - dal quale scaturisca la verosimiglianza di questultimo, non essendo sufficiente un vago riferimento ad esso contenuto nel documento- mentre necessario che lo scritto concerna non direttamente il fatto da provare ma un fatto diverso da quello che si vorrebbe sovvertire con la prova testimoniale(Cass. 22 marzo 90 ,n.401, 7 aprile 98 n.3583).( ad esempio, proposta domanda di risoluzione di un contratto di locazione per morosit del conduttore, costituirebbe principio di prova scritta la ricevuta di pagamento trimestrale del canone di locazione rispetto al patto orale di pagamento con cadenza trimestrale, posteriore al contratto originario e contrario al patto in questo contenuto di pagamento mensile della pigione). Il principio di prova scritta non pu essere desunto dallo stesso atto impugnato: quando per il negozio non prevista la forma scritta, il documento contenente la dichiarazione non sottoscritta dalle parti, comunque inidoneo a valere come scrittura privata, costituisce principio o elemento di prova scritta(Cass.29.3.92,n1936) che pu anche essere desunto da lettere o documenti provenienti dalla controparte(Cass.29 aprile 80,n.2833). Invece per Cassazione 23 luglio 98 n.7209 , ai fini dellammissibilit della prova testimoniale ai sensi dellart. 2724, 1 comma c.c. la prova, pur incompleta, deve corrispondere al requisito indispensabile della scrittura privata e perci essere munita della sottoscrizione del soggetto da cui proviene. Cos per Cassazione.26 gennaio 87. n.720 non costituisce principio di prova scritta una bozza contrattuale priva delle sottoscrizioni delle parti . Il giudizio in ordine allattitudine degli scritti a rendere verosimile il fatto allegato (perch comprovante la causa simulandi) si risolve in un apprezzamento di fatto che , se sorretto da motivazione adeguata ed immune da qualsiasi vizio logico,non in alcun modo suscettibile di sindacato in sede di legittimit(vedi per Cass. 7470/97 che-in un caso di simulazione relativa in cui lapparenza non atteneva alla titolarit del diritto di propriet dellimmobile bens al carattere oneroso anzich gratuito del negozio di trasferimento intercorso tra i contraenti- ha ritenuto ravvisabile il principio di prova scritto in un testamento olografo preso in considerazione dai giudici di merito perch comprovava inequivocabilmente lintento di liberalit che animava la testatrice nei confronti dellistituito e che illuminava la causa simulandi dellapparente contratto di vendita dissimulante in realt una donazione ). Per i contratti per i quali sia richiesta la forma scritta ad substantiam ovvero ad probationem lipotesi di cui allart,2724 n.3 (perdita incolpevole del documento) lunica nella quale, in deroga alart.2725 c.c., sia ammessa la prova testimoniale e quindi per presunzioni ex art.2729 c.c.;in tutte le altre ipotesi la prova testimoniale non ammessa salvo che non abbia finalit meramente interpretative del contratto intese a chiarire la volont contrattuale in relazione allambito soggettivo delle diverse pattuizioni come ad esempio per la esatta identificazione e localizzazione dellimmobile oggetto del contratto ovvero qualora il contratto sia invocato solo come mero fatto storico( ad esempio dal mediatore che afferma la conclusione del contratto di compravendita immobiliare per ottenere la provvigione in relazione alla conclusione dellaffare) e non come fonte regolatrice del rapporto controverso.

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Il regime probatorio dettato dallart.2725 c.c.per i contratti per i quali la forma scritta sia richiesta ad substantiam ovvero ad probationem ,pur conformandosi ai comuni limiti sopra richiamati, si atteggia tuttavia diversamente: Per i primi(forma scritta ad substantiam)i limiti allammissibilit della prova testimoniale sono dettati per ragioni di ordine pubblico per cui la mancata produzione del documento,unico mezzo di prova- a parte leccezionale ipotesi di cui all art.2724 c.c- rilevabile dufficio in qualsiasi grado e stato del procedimento anche in sede di legittimitt(Cass.Civ.10 aprile 90,n.2988) per i secondi (forma scritta ad probationem) le limitazioni probatorie operano solo quando le parti non siano daccordo sullesistenza ed il contenuto del contratto giacch il requisito della forma scritta non concerne lesistenza del contratto ma solo la prova di questo;non operano quindi quando la conclusione ed il contenuto del contratto siano pacificamente ammessi;inoltre poich le limitazioni allammissione della prova testimoniale sono dettate non per ragioni di ordine pubblico ma a tutela di interessi privati, la loro violazione non pu essere rilevata dufficio ma soggiace al regime delle nullit relative per cui occorre che la parte si opponga allammissione della prova prima del suo espletamento e l inammissibilit deve poi essere eccepita dalla parte interessata nella sua prima difesa o istanza successiva a norma dellart.157,secondo comma c.c. Occorre dunque la preventiva opposizione, in mancanza della quale, la doglianza successiva allespletamento della prova deve ritenersi tardiva rendendo la prova definitivamente acquisita al processo; per evitare tale effetto non sufficiente tuttavia la sola preventiva opposizione occorrendo che la relativa eccezione sia proposta nella prima istanza o difesa successiva allespletamento della prova,in difetto sanandosi definitivamente la nullit relativa;leccezione deve poi essere riproposta in sede di precisazione delle conclusioni,rimanendo altrimenti preclusa la sua proposizione sia in appello che in cassazione, dovendosi ravvisare una rinuncia tacita a far valere linammissibilit della prova;inoltre, se le limitazioni allammissione della prova testimoniale e per presunzioni valgono comunque, salvo lipotesi di perdita incolpevole del documento,la confessione, il giuramento e linterrogatorio, a differenza dei contratti per i quali richiesta la forma scritta ad substantiam, sono sempre ammessi. Cassazione 12 maggio 1999, nn.4690 ricalca tale criterio interpretativo affermando che in tema di prova testimoniale dei contratti, il principio per cui le nullit riguardanti lammissione e lespletamento della prova in violazione degli articoli 2721 e seguenti c,c hanno carattere relativo, onde , non essendo rilevabili dufficio restano sanate se non eccepite dalla parte interessata nella prima istanza o difesa successiva al loro verificarsi cosi come prescritto dallart.157 cpc trova ovvia deroga soltanto nel caso in cui la scrittura sia imposta dalla legge a pena di nullit e cio non per la prova ma per lesistenza stessa del contratto :nella specie la Suprema Corte ha confermato la sentenza dei giudici di merito che in base a prove testimoniali aveva deciso nel senso che si era concluso un contratto di affitto di un autorimessa attrezzata: in relazione allaffitto di azienda infatti la scrittura richiesta ad probationem tantum e non ad substantiam e sempre che il contratto sia riferibile ad un impresa soggetta a registrazione . Tale pronuncia si conforma allindirizzo prevalente ancorch non univoco della giurisprudenza di legittimit: secondo Cassazione del8-3- 97 n.2101 infatti linammissibilit di una prova testimoniale per contrasto con le norme che la vietano ( art.2722 -2725 cpc) non sanata dalla 126

mancata tempestiva opposizione della parte interessata perch la sanatoria per acquiescenza riguarda soltanto le decadenze e nullit previste per la prova testimoniale dallart.244 cpc ( modalit di deduzione ed assunzione della prova, indicazione dei testimoni e loro capacit a testimoniare)e non anche la prova testimoniale erroneamente ammessa, conseguentemente la relativa eccezione pu anche essere utilmente formulata anche dopo lespletamento della prova vietata( nella specie con i motivi di appello mentre lassunzione era avvenuta in primo grado).La sentenza de qua sembra propendere per la tesi della rilevabilit ex officio dei limiti sostanziali di ammissibilit della prova testimoniale sia quando la forma scritta sia richiesta ad substantiam che ad probationem: il patto da provarsi con testimoni per cui la prova testimoniale era stata ritenuta inammissibile dal giudice di appello ( Corte di appello di Napoli) riguardava infatti i limiti e le condizioni relative alla corresponsione di un compenso professionale per un attivit di progettazione e direzione ad un tecnico designato dallassemblea dei condomini per leliminazione dei danni prodotti alledificio dal sisma del80 e quindi un patto contrario o aggiunto al contenuto del verbale assembleare e la corte di appello aveva ritenuto inammissibile la prova nonostante la manata eccezione dellavversario ; La Corte Suprema ha confermato la sentenza osservando che la deliberazioni condominiali devono risultare in forma documentale ad subastantiam quando la delibera incide su diritti reali immobiliari e ad probationem in tutti gli altri casi ( cassazione 30.5.78 n. 2747 e 24.7.76 n.2969 )e che linammissibilit della prova non poteva ritenersi sanata dalla non opposizione al suo espletamento; la sanatoria riguarda solo le nullit e decadenze previste dallart.244 cpc, modalit di deduzione ed assunzione della prova, indicazione dei testimoni e loro capacit a testimoniare e non anche la prova testimoniale erroneamente ammessa( v. anche cassazione 23.8.1986 n.5143). Al regime della rilevabilit ad istanza di parte soggiace la violazione dei divieti probatori di cui allart.2726 c.c a proposito della remissione del debito e del pagamento, atti negoziali unilaterali cui si applicano le limitazioni probatorie di cui agli art.2721 c.c e seguenti che riguardano i contratti e che non sono estensibili invece agli altri atti unilaterali a contenuto patrimoniale quali la disdetta e la ricognizione di debito. Secondo cassazione 8 giugno 2004 n.1089 i limiti della prova testiminiale posti dagli artt.2721 e 2726 cc non si applicano quando si ratat di provare un versamento di somme fatto senza causa e la prova appaia ampia e circostanziata sia in ordine al fatto in s che all individuazione della persona che ne ha tratto benficio Lascia perplessi lipotesi della rilevabilit ex officio della inammissibilit della prova testimoniale nei casi in cui sia questa rivolta a dimostrare lesistenza ed il contenuto di un contratto in tutte quelle ipotesi di fattispecie negoziali in cui i requisiti formali siano predisposti a tutela del contraente debole( locazioni, contratti conclusi dai consumatori fuori dai locali dellimpresa o a distanza, multipropriet). Quid iuris quando il contraente debole non faccia valere la nullit, la prova potr essere ammessa e se ammessa utilizzata ? Prendiamo ad esempio il caso della multipropriet che si atteggia talora anche come diritto personale di godimento dell'immobile e dei servizi comuni per una determinata frazione spazio-temporale (come ad esempio nel caso della multipropriet azionaria o alberghiera) in cui il requisito della forma scritta non deriva quindi dal disposto dellart.1350 c.c. -non comportando il trasferimento di un diritto reale ma lacquisizione di un diritto 127

personale di godimento di tipo collettivo turnario a favore di un certo numero di soggetti- ma dalla espressa disciplina dettata dal decreto legislativo 9.11.98 n.427 attuazione della direttiva 94/47 Ce del 26 ottobre 1994 concernente la tutela dellacquirente per taluni aspetti dei contratti relativi allacquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili.25 Lintento perseguito dal legislatore comunitario e da quello nazionale senza dubbio quello di apprestare la massima tutela al consumatore comunitario e permea lintera normativa. La legge 24 aprile 1998 n.128 , recante disposizioni per ladempimento degli obblighi derivanti dallappartenenza dellItalia alla Comunit Europea, cosiddetta legge comunitaria 1995-1997 aveva previsto allart.41 che lattuazione della suddetta direttiva fosse ispirata ai seguenti criteri di delega: consegna allacquirente di un documento informativo il pi dettagliato possibile, redazione del contratto per iscritto, possibilit per lacquirente dellesercizio del diritto di recesso senza alcuna penalit, risoluzione di diritto delleventuale contratto di concessione di credito nellipotesi di recesso, inefficacia delle clausole contrattuali o dei patti aggiunti di rinuncia ai diritti dellacquirente o di esonero di responsabilit del venditore, sanzioni per loperatore commerciale nellipotesi di violazione del decreto delegato, obbligo del venditore di fornire garanzie patrimoniali di tipo fideiussorio bancario o assicurativo per lultimazione dei lavori di costruzione del bene immobile in favore dellacquirente, previsione di un foro territoriale inderogabile nelle ipotesi di controversie derivanti dallapplicazione delle norme del decreto delegato. In sede di trasposizione della
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La legge 128/98 non offre una definizione del contratto di multipropriet n individua una precisa natura giuridica del diritto oggetto del contratto limitandosi a definirlo come laccordo di efficacia minima triennale con il quale a fronte del pagamento di un determinato prezzo una parte costituisce o trasferisce a favore dellaltra un diritto reale ovvero un altro diritto avente ad oggetto il godimento di un bene immobile per un periodo determinato o determinabile dellanno, non inferiore ad una settimana ( vedi relazionde al decreto legislativo 427/98) e con il suo ampio riferimento al trasferimento di diritti reali o di godimento intende ricomprendere nellambito applicativo della nuova discliplina le diverse forme di multipropriet offerte dallesperienza contrattuale come la multipropriet azionaria , residenziale e alberghiera: la prima regolata da due contratti ( sottoscrizione delle azioni e contratto attributivo di un diritto personale di godimento) che sottendono e disciplinano due diverse operazioni economiche e due diverse scelte negoziali, lacquisto della qualit di socio con i diritti ed i doveri tipici ad essa inerenti ed il conseguimento di un diritto personale di godimento su una frazione spazio temporale del bene appartenente alla societ da cui scaturiscono tutte le altre situazioni soggettive attive e passive con un collegamento funzionale tra i due contratti che rende reciprocamente interdipendenti le vicende modificative o estintive delluno o dell'altro ,Corte di Appello di Venezia del 30.6.94, Tribunale di Belluno del 7.3.90. la vendita di azioni incorporanti il diritto di multipropriet non comporta n la costituzione n il trasferimento a titolo oneroso di diritti reali ma solo del diritto al godimento turnario delimmobile collegato alla titolarit di azioni ovvero di una quota di partecipazione alla societ. Appello Roma 12.5.86 Diversa la cosiddetta multipropriet immobiliare a scopo residenziale caratterizzata dal godimento collettivo turnario a favore di un numero determinato di soggetti identificati in modo da garantire a ciascuno, per le esigenze pi varie ,lo scopo turistico, di soggiorno e di riposo per un periodo di tempo ed in un unit immobiliare predeterminata ,contrassegnata dalla contitolarit di concorrenti diritti di propriet che rappresenta una figura di condominio su cosa indivisibile (Trib. di Napoli 21.3.89 ). Con la prima si acquista un diritto di godimento turnario dellimmobile collegato alla qualit di socio in base alla titolarit di azioni o quote di partecipazione( multiprpeet azionaria diretta) ovvero ad un apposita convenzione tra i soci( multipropriet azionaria indiretta),ma la propriet delimmobile rimane alla societ, nella secondo si acquista la quota di propriet dellimmobile indiviso secondo il regime proprio delle cose comuni e quindi un diritto reale. Infine nella multipropriet alberghiera il godimento non diretto ma esercitato attraverso un gestore, appunto un impresa alberghiera che offre servizi di tipo alberghiero. Il decreto legislatovo sembra ricomprendere con lampia locuzione di cui allart1 i menzionati schemi contrattuali limitandosi a prevedere che il termine multipropriet possa essere utilizzato dal venditore , nel documento informativo, nel contratto e nella pubblicit commerciale solo quando il diritto oggetto del contratto sia un diritto reale ed escludendone luso negli altri casi ( articolo 4 , 1 comma,del dl)

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direttiva nel diritto interno il legislatore nazionale nellesercizio della delega si attenuto a tali criteri ispirandosi alla massima protezione del consumatore con la previsione addirittura della possibilit di recesso ad nutum- ignota ai contratti concernenti beni immobili ad eccezione del comodato precario- con divieto del venditore di esigere dallacquirente somme a qualsiasi titolo fino alla scadenza del termine per lesercizio del diritto di recesso .Ci si chiede allora se ad esempio difetti il requisito della traduzione di cui allart.3 ( traduzione nella lingua italiana ed in una delle lingue dello Stato membro in cui risiede lacquirente o a scelta di questultimo nella lingua o in una delle lingue dello stato di cui egli cittadino purch si tratti di lingue ufficiali dellunione europea) ovvero quello della menzione della fideiussione nel contratto, prescritto a pena di nullit dalart.7, secondo capoverso del decreto legislativo, e nessun rilievo venga sollevato dallacquirente alla cui protezione destinata la prescrizione ,se la prova possa ritenersi ammissibile ovvero se debba rilevarsene ex officio la inammissibilit. Non pu farsi ricorso alla prova testimoniale per surrogare la mancanza di certificazioni per le quali sia prevista una forma tipica. Un ordinanza del Pretore di Verona del 25 settembre 97 dichiara linammissibilit della prova testimoniale volta a dimostrare che un atto difensivo sia stato depositato tempestivamente in cancelleria, sebbene del deposito non si rinvenga certificazione del cancelliere n altra traccia negli atti del processo.: Osserva in particolare il Pretore che il cancelliere lorgano che svolge, in via esclusiva, alcune funzioni determinate assegnategli dalla legge nellambito del processo con particolare riguardo ai compiti di certificazione e di custodia e tra le funzioni sue proprie annovera quella di provvedere alla documentazione dellattivit giurisdizionale, di redigere i processi verbali e di ricevere le costituzioni in giudizio. Le certificazioni pertanto che a qualsiasi titolo il cancelliere effettua nellambito del processo devono ritenersi espressione di una funzione di sua pertinenza esclusiva e non possono quindi ritenersi superabili da prova (costituenda )che, in senso contrario, le parti possano dare, poich leventuale non corretto esercizio dei poteri doveri che gli organi processuali dovessero porre in essere non trova nel nostro ordinamento rimedio allinterno del processo stesso.. In ultimo -stante la frequente applicazione dellistituto- giova ricordare i limiti di ammissibilit della prova per testi nella simulazione La disciplina dettata dallart.1417 c.c. la prova per testimoni ammessa senza limiti se questa fatta valere dai creditori o dai terzi. sono considerati terzi: il successore a titolo particolare delle parti contraenti a meno che sia stato a conoscenza della simulazione ed abbia accettato la realt definita dai contraenti nei loro rapporti; il legittimario che agisce iure proprio esperendo insieme allazione di simulazione,unazione diretta alla reintegra della quota di riserva contro gli atti lesivi posti in essere dal de cuius nei confronti di altro erede o di terzo estraneo; se lerede agisce invece come semplice successore mortis causa,subentra nella medesima posizione giuridica del de cuius restando soggetto alle medesime limitazioni probatorie quandanche la domanda di simulazione sia preordinata alla proposizione di unazione di riduzione in separato giudizio; 129

Ai fini della prova della simulazione di una vendita fatta dal de cuius, il legittimario pu quindi essere considerato terzo solo quando, contestualmente allazione di simulazione, sulla premessa che latto simulato comporti una diminuzione della sua quota di riserva ,proponga una domanda di riduzione della donazione dissimulata diretta a far dichiarare che il bene fa parte dellasse ereditario e che la quota spettantegli va calcolata tenendo conto del bene stesso: Per contro lerede quando si limita a chiedere laccertamento della simulazione, al fine di acquisire il bene allasse ereditario per conseguire anche la quota disponibile, senza proporre la domanda di reintegrazione della quota di riserva, sul terreno dellaccertamento probatorio resta vincolato alla posizione del de cuius, nei cui rapporti subentra.(Cass 21 aprile 98 4024). il curatore fallimentare che agisce per la riacquisizione alla massa fallimentare degli atti di alienazione posti in essere dal fallito; il curatore assomma infatti in s la rappresentanza del fallito e la legittimazione attribuita ai creditori del simulato alienante per cui pu dedurre senza limiti la prova per presunzioni e per testimoni; tra le parti ammessa senza limiti quando volta a far valere lilliceit del contratto dissimulato,prevalendo linteresse pubblico alla scoperta ed alla repressione dellillecito(Cass. 27 settembre 94,n.7878)(si pensi ad una vendita con patto di retrovendita dissimulante un mutuo usurario con patto commissorio vietato) valendo altrimenti le ordinarie limitazioni probatorie di cui agli art.2721 -2726 c.c. Laccordo simulatorio rappresenta infatti un patto aggiunto o contrario al contenuto del contratto, di cui si allega che la stipulazione stata anteriore o contemporanea sicch la prova testimoniale,in base al divieto sancito dellart.2722 cc., non ammissibile come pure quella per presunzioni e le parti hanno lonere di munirsi di una controdichiarazione scritta..( Cassazione n.2633 del 16 settembre 1999 ancora una volta ribadisce che nella simulazione inammissibile la prova testimoniale, in relazione allesistenza di patti contrari al contenuto di un documento ove anteriori o coevi allo stesso).La domanda di simulazione qualora tenda allaccertamento di un negozio dissimulato non illecito incontra gli stessi limiti della prova testiminiale per cui se il contratto simulato stata redatto per iscritto la prova per testi non ammessa contro il contenuto del documento risolvendosi laccordo simulatorio in un patto contrario contestuale alla conclusione del contratto simulato; lanzidetto divieto si applica pertanto ai documenti contrattuali formati con lintervento di entrambe le parti e non anche alle scritture provenienti da una sola parte o da un terzo come la bolla di consegna della merce o la fattura formata unilateralmente dal venditore dopo la conclusione del contratto ( cassazione sezione III 4 12.2002 1790 nella simulazione assoluta, oggetto della prova linesistenza del contratto e laccordo simulatorio non ha natura contrattuale ma solo ricognitiva dellinesistenza del contratto apparente per cui -non rientrando tra i negozi per i quali la forma scritta richiesta ad substantiam o ad probationem -la prova testimoniale dellaccordo ammessa in tutte le tre ipotesi di cui allart.2724 c.c (e non solo nellipotesi di cui al numero 3)senza che vengano in considerazione i limiti pi restrittivi di cui allart.2725 c.c.e sono sempre ammissibili linterrogatorio formale, il giuramento e la confessione.

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la simulazione assoluta pu essere provata anche solo tramite indizi o presunzioni(Cass. 8 ottobre 93,n.9979). nella simulazione relativa la controdichiarazione in cui deve essere consacrato laccordo simulatorio rappresenta un vero e proprio contratto(il contratto dissimilato)e quindi deve rivestire la eventuale forma solenne richiesta ad substantiam dallart.1350 c.c.;(assai frequenti nellesperienza applicativa i casi di azioni di simulazione intese ad accertare la natura di atto di liberalit di un contratto di compravendita sovente ai fini della collazione ereditaria ovvero dellesperimento dellazione di riduzione). Quando per laccordo simulatorio richiesto questultimo requisito di forma in relazione alla tipologia del contratto in cui si risolve laccordo stesso la prova testimoniale ammessa solo nellipotesi di perdita incolpevole del documento(art.2724,n,3) e non sono ammessi la confessione, linterrogatorio formale ed il giuramento. La prova della simulazione del prezzo della vendita integra un ipotesi di simulazione relativa parziale e non incontra tra le parti i limiti dettati dallart.1417 c.c.(Cass. 24 aprile 96 n.3857 e 24 luglio 97, n.6933).Laccordo simulatorio investe solo uno degli elementi del contratto e cio il prezzo mentre il contratto conserva inalterati gli altri suoi elementi;ad eccezione di quello interessato alla simulazione ;il negozio non infatti nullo n annullabile ma soltanto inefficace inter partes e gli elementi negoziali interessati dalla simulazione possono essere sostituiti o modificati ad integrationem con quelli effettivamenti voluti dai contraenti. . La prova per testimoni del prezzo effettivo della vendita, non si imbatte quindi tra alienante ed acquirente, nei limiti di cui allart.1417 c.c e non contrasta con il divieto posto dallart.2722 c.c. in quanto la pattuizione di celare una parte del prezzo o comunque di indicare in contratto un prezzo diverso da quello reale concordato, non pu essere equiparata- per la mancanza di una propria autonomia strutturale o funzionale- al contratto dissimulato ma ha natura e scopo semplicemente integrativi , sicch ben pu risultare anche da prove testimoniali e presunzioni(Cass. 88/256 e per ultimo Cassazione,sezione seconda civile 26 febbraio / 5 ottobre 1999 n.11055)
Contra Pretura di Pesaro del 4 maggio 1998 che, ha dichiarato inammissibile per contrasto con il combinato disposto degli artt.1417 e 2722 c.c una prova testimoniale relativa alla simulazione relativa parziale attinente al prezzo della vendita( con il rigetto della domanda attrice perch del tutto indimostrata) muovendo dalla considerazione che la simulazione sia assoluta che relativa fanno capo ad un unico istituto, distinguendosi le due ipotesi unicamente sotto un profilo dimensionale e cio. per la estensione della difformit tra volont apparente ed intenzione delle parti per cui entrambe le fattispecie devono essere ritenute del tutto analoghe per disciplina, caratteristiche ed effetti con la loro conseguente soggezione ai limiti di ammissibilit della prova testimoniale ed in particolare alla regola di cui allart.1417 c.c.

Osserva al riguardo il Pretore che il disposto codicistico non distingue mai tra simulazione assoluta e relativa, circostanze che depone per una concezione unitaria dellistituto della simulazione e che nel caso di simulazione relativa il mancato travolgimento del negozio realmente voluto dalle parti non deriva da una differenza ontologica tra le due fattispecie ma dallapplicazione del generale principio di cui allart. 1419, 2 comma c.c.; argomenta ancora il Pretore che non pu essere provata tra le parti facendo ricorso a testimoni la simulazione relativa alloggetto del contratto cos come non pu essere provata tra le parti , se non nei limiti di cui allart.1417 c.c, la simulazione relativa allaspetto soggettivo ( interposizione fittizia di persona) n il ricorso alla prova testimoniale pu trovare ingresso in forza dellasserita illiceit della pattuizione dissimulata che, va definita con riferimento 131

allart.1418, 1 e secondo comma c.c mentre .per costante orientamento giurisprudenziale non ricorre nel caso di evasione di un obbligo fiscale ( occultamento del corrispettivo).
Resta tuttavia fermo il divieto di prova testimoniale per lacquirente di un bene convenuto in giudizio in revocatoria dal fallimento del venditore che intenda provare lavvenuto pagamento di una somma superiore a quella indicata nel contratto che ha lonere di provare lesistenza del patto aggiunto o contrario al contratto anteriore o contestuale allo stesso, attraverso un documento di data certa che non solo dimostri lavvenuto pagamento, ma che consenta anche per il suo contenuto, di ricollegare latto solutorio al negozio di cui costituirebbe esecuzione(Cass.2097/92).

Nel senso che le limitazioni previste dallart.1417 c.c alla prova testimoniale tra le parti sono poste a tutela degli interessi privati e,possono quindi formare oggetto di rinuncia anche tacita Cass.22 maggio 97 n.4564 e 19 febbraio 97 n.1538.

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Modalit di assunzione della prova Lart.206 sancisce il diritto delle parti di assistere personalmente allassunzione dei mezzi di prova;
Da tale fondamentale diritto che ,in conformit del principio sancito dallart.24 della Costituzione, costituisce estrinsecazione del diritto al contraddittorio nellammissione e nella assunzione della prova, possono talora derivare inconvenienti sul piano pratico perch le parti che sono protagoniste del processo, in sede di libero interrogatorio, talora dimenticano che la loro presenza alle udienza istruttorie limitata ad una partecipazione silenziosa allassunzione delle prove e che qualunque rilievo osservazione o intervento nellambito dellespletamento delle prove che vengono assunte in udienza , deve passare attraverso la mediazione dei procuratori.

La parte non ha infatti lo ius postulandi se non assistita e difesa dal suo procuratore. Ne deriva che: - qualunque osservazione , domanda o chiarimento al teste o allinterrogato va rivolta al giudice tramite il procuratore costituito ( lart.84 delle disp. Disp att. chiarisce che in udienza le parti possono interloquire se autorizzate a farlo , dal giudice a mezzo dei loro difensori ed ancora lart.97 delle disposizioni di attuazione sancisce per il G.i il divieto di ricevere private informazioni sulle cause pendenti dinanzi a s nonch memorie se non depositate in cancelleria : ai sensi dellart.97 citato le istanze rivolte al g.i dalle parti direttamente dovrebbero quindi essere dichiarate irricevibili ed archiviate); - lassistenza alla prova non equivale a costituzione ed anzi secondo un certo orientamento, fuori dei casi in cui ammessa la comparizione personale della parti, la facolt di assistere personalmente allassunzione della prova spetterebbe solo alle parti costituite; - la presenza personale della parte non fa venir meno lonere di comparizione del procuratore costituito, sanzionato dalla decadenza di cui allart.208 cpc , a parte le conseguenze comminate dallart.309 cpc; Nel caso di indebita interferenza delle parti nello svolgimento dellattivit istruttoria che si svolge in udienza o comunque dinanzi al giudice fuori udienza(ad esempio ispezione giudiziale o esperimento giudiziale) il g.i che esercita i poteri di polizia delle udienze pu farsi assistere dalla forza pubblica in base allart.68, 3 comma cpc che include tale disposizione tra quelle relative agli ausiliari del giudice. Ai sensi delart.128, 2 comma il giudice nellesercizio di tali poteri di polizia per il mantenimento dellordine e del decorro pu allontanare chi contravviene alle sue prescrizioni. Tale potere definito per la udienza pubblica si ritiene pacificamente esercitabile anche in tutte le altre udienze. Da notare che la disposizione rivolta indistintamente a chi contravviene alle prescrizioni del giudice , quindi in casi estremi ove in udienza dovessero verificarsi fatti incresciosi, che turbino lordine ,(ad esempio un diverbio tra avvocati che superi i limiti di una civile seppur aspra polemica) lordine di allontanamento dallaula pu essere rivolto anche a loro. Lart. 89 secondo comma vieta infatti ai difensori di usare espressioni sconvenienti ed offensive non solo negli scritti ma anche nei discorsi pronunciati dinanzi al giudice ma la sanzione della cancellazione si applica ovviamente solo allipotesi degli scritti difensivi donde eventuali espressioni gravemente sconvenienti dovranno essere sanzionate con lallontanamento dallaula ed in casi di particolare 133

gravit segnalate allautorit che esercita lazione disciplinare art.88 ultimo comma(consiglio dellordine competente). Ludienza istruttoria non pubblica a norma dellart.84 delle disp.at. e pertanto alla stessa devono assistere solo le parti, che devono assistere alludienza in silenzio salvo che non ottengano dal giudice a mezzo dei loro difensori lautorizzazione ad interloquire. E invece pubblica( pubblicit di fronte ai terzi e pubblicit tra le parti) a pena a di nullit, ( che si ritiene per soggiaccia al regime delle nullit relative) ludienza di discussone dinanzi al collegio in forza dellespressa previsione dellart.128 cpc nonch dallart.6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali , resa esecutiva con legge 848/55 e dellart.14 del patto internazionale relativo ai diritti civili e politici approvato dallONU il 16.12.66, reso esecutivo con la legge 88/77( discussione regolata dallart.275, per la cause con riserva di collegialit e dallart.190 bis per quelle attribuite al giudice unico). In ordine al comportamento di chi interviene o assiste alludienza istruttoria (parti e loro difensori, ausiliari del giudice) valgono le prescrizioni di cui allart.129 cpc per cui se i moderni sistemi di sicurezza dovrebbero escludere che le parti portino armi o bastoni e se le diverse condizioni climatiche possono giustificare che vadano a capo coperto, assolutamente esigibile, durante lespletamento delle prove una partecipazione silenziosa e composta delle parti.. Il secondo comma dellart.129 cpc infatti vieta di fare segni di approvazione o disapprovazione (sia verbali che mimici) e cagionare disturbo. Il rispetto di tale disposizione ,specie con riguardo alla prova testimoniale appare di fondamentale importanza giacch i suggerimenti delle parti -o peggio dei difensori- minano la genuinit della prova , inoltre un clima di confusione e di tensione verbale mette a disagio anche il teste pi sincero disorientandolo oltre a nuocere gravemente al decoro delludienza e quindi della funzione giurisdizionale. Non questa la sede per approfondire i profili psicologici dellassunzione della prova, tuttavia un dato che scaturisce dalla comune osservazione dellesperienza quotidiana che nel contatto con le aule giudiziarie e con ludienza il teste, specie se di modesta levatura culturale e sociale , sebbene munito delle migliori intenzioni, affronta un momento di forte tensione emotiva ( specie i soggetti pi anziani o in condizione di maggiore debolezza che per la loro condizione sociale si trovino ad affrontare una situazione di difficolt relazionale :si pensi ad esempio ai disabili o a coloro che siano abituati a parlare solo il dialetto) per cui se da un canto compito del giudice assumere un atteggiamento cortese -seppur non eccessivamente familiare- ( da cui soprattutto traspaia la sua assoluta equidistanza dalle parti )che valga a rendere sereno il pi possibile il teste e usare un linguaggio consono alla personalit del teste che -ove necessario- deve essere estremamente semplificato e scevro quanto pi possibile, da tecnicismi- anche necessario che la direzione delludienza avvenga con la dovuta autorevolezza , in un clima di ordine e di reciproco rispetto , per dare intanto al teste contezza della importanza e dignit del dovere civico cui chiamato e per evitare dannosi disorientamenti e stati di confusione con la compromissione della genuinit e attendibilit della prova. Pertanto oltre allammonimento di cui allart.251 cpc sulle conseguenze penali delle deposizioni false e reticenti sar opportuno avvertire il teste che deve rispondere solo alle domande del giudice e non instaurare alcun colloquio con altri( 134

quindi mai alle domande che talora pi o meno distrattamente gli avvocati rivolgono al teste direttamente ). Infatti a norma del secondo comma dellart.253 cpc vietato alle parti ed al Pm (nei procedimenti in cui previsto il suo intervento) di interrogare direttamente i testimoni. In concreto nei non isolati casi in cui le parti interloquiscano, seppur non autorizzate dal giudice a norma dellart.84 delle disposizioni di attuazione cpc durante lassunzione della prova con cenni di approvazione o disapprovazione o tentando di instaurare con il dialogo con il teste sar opportuno- previo ammonimento- ove si ripetano tali incidenti allontanarli dallaula dando per atto a verbale del provvedimento adottato: sia perch occorre registrare leffettivo andamento delludienza sia perch indispensabile segnare i punti dellesame testimoniale dove la deposizione potrebbe essere inficiata dal suggerimento pervenuto A norma dellart.44 delle disp. Att. Cpc il processo verbale deve infatti riportare tutta le attivit compiute dal giudice e dal cancelliere e quelle delle persone intervenute nellatto. Il processo verbale di assunzione della prova, ai sensi dell 3 comma dellart.207 cpc deve , ove opportuno(come certamente nel caso di indebite interferenze delle parti in sede di assunzione della prova) descrivere il contegno della parte e dei testimoni. Ai sensi dellart.231 cpc e dellartart.253 , 3 comma cpc sia la parte in sede di interrogatorio formale che il teste, in deroga al principio generale per cui non possono servirsi di scritti preparati( che mira a salvaguardare la genuinit della risposta) possono essere autorizzate dal giudice istruttore ad utilizzare appunti o note quando facciano riferimento a nomi o cifre o quando particolari circostanze lo consiglino. Non vedo ostacoli allapplicazione di tale disposizioni, nei limiti indicati , anche allassunzione dellinterrogatorio libero Il processo verbale a norma delart.44 cpc deve essere compilato anche per tutte le attivit che si svolgono fuori dalle aule di udienza ispezione giudiziale, esperimento giudiziale, assunzione di teste a domicilio, esame dellintedicendo presso il luogo di cura.: redatto dal cancelliere sotto la direzione del giudice; ai sensi dellart.130 cpc e dellart.207 cpc in tema di processo verbale di assunzione della prova;lassenza del cancelliere non tuttavia causa di nullit del processo verbale ma determina una semplice irregolarit essendo il processo verbale comunque idoneo al raggiungimento dello scopo cui destinato ai sensi dellart.156 cpc( la presenza del cancelliere tuttavia indispensabile in sede di autorizzazione alla presentazione della querela di falso per gli adempimenti di cui allart.223 cpc sul processo verbale di deposito del documento impugnato). Sotto il profilo dei requisiti formali , a norma delart.46 il processo verbale deve essere redatto in modo chiaro e leggibile senza spazi in bianco ed abrasioni, eventuali aggiunte e modifiche (per errori od omissioni materiali verificatisi nel corso della verbalizzazione) devono essere controsiglate ed apposte in calce con note di richiamo senza cancellare la parte soppressa o modificata. Per errori materiali od omissioni successivi alla verbalizzazione, non potendo applicarsi il procedimento di correzione degli errori materiali previsto dallart.287 per le sentenze e per le ordinanze, il G.i , instaurato il contraddittorio tra le stesse parti e quindi richiamati i procuratori che erano presenti ed il cancelliere, il g.i potr autorizzare la riapertura del verbale. 135

I dichiaranti dovranno sottoscrivere ciascun foglio. Si discute se le parti debbano sottoscrivere le dichiarazioni rese in sede di libero interrogatorio a seconda che alla redazione del verbale si ritenga applicabile la disciplina di cui allart.130(processo verbale di udienza) ovvero quella di cui allart.207 (processo verbale di assunzione) Data la valenza quantomeno indiziaria che le loro dichiarazioni possono assumere- come fonte di possibili argomenti di prova ai sensi dellart.183, 1 e 2 comma e dellart.116, 2 comma, cpc- opterei per la tesi affermativa : si dovrebbe altrimenti procedere alla lettura dellintero verbale di cui , a norma dellart.130 ultimo comma,di solito, non si d lettura salvo istanza di parte.. Ove si ritenesse applicabile allassunzione del libero interrogatorio la disciplina di cui allart.207, come per lesame testimoniale, le dichiarazioni delle parti andrebbero riportate in prima persona e lette al dichiarante che le sottoscrive, descrivendo, ove opportuno , il contegno della parte.

Giova ricordare che il valore probatorio delle risposte in sede di interrogatorio non formale non pu che essere sussidiario e indiretto , meramente integrativo degli altri elementi raccolti ai fini del convincimento del giudice e semplice punto di partenza del ragionamento logico presuntivo, non potendo mai legittimare, in presenza di richieste istruttorie della parti, un provvedimento di chiusura dellistruzione a norma dellart.209 cpc, sulla scorta delle risultanze del libero interrogatorio, in quanto largomento di prova, per quanto persuasivo nella formazione del convincimento del giudice, non pu mai consumare il diritto delle parti alla prova (Chiarloni) Se pacifico che le dichiarazioni pro se abbiano una valenza probatorio minima, resta dubbia lefficacia probatoria delle dichiarazioni contra se cio ammissive di fatti sfavorevoli al dichiarante che , per lespresso divieto di cui allart.229 cpc non possono assumere valore confessorio (Cass. 1519 del 27.2.90 afferma che le dichiarazioni rese in sede di libero interrogatorio, che istituto finalizzato alla chiarificazione delle allegazioni delle parti e dotato di una funzione probatoria di carattere meramente sussidiario, non possono avere valore di confessione giudiziale ai sensi dellart.229c cpc ma possono fornire al giudice solo elementi sussidiari di convincimento utilizzabili ai fini del riscontro e della valutazione delle prove gi acquisite). Tuttavia si ammette che in materia di diritti disponibili le dichiarazioni della parte, a questa sfavorevoli, in sede di libero interrogatorio, valgano come confessione spontanea ove la dichiarazione sia resa in completa autonomia , quindi al di fuori delle risposte alle domande del giudice( e quindi in essa possa ravvisarsi lanimus confitendi, Proto Pisani, Redenti) e sia sottoscritta dalla parte (Cass.10 aprile 90, n.3035 afferma che una confessione spontanea configurabile anche in sede di interrogatorio non formale, qualora risulti dal verbale che la dichiarazione della parte non sia stata provocata da una domanda del giudice ma resa autonomamente ed il verbale rechi la sottoscrizione personale della stessa parte, necessaria ai fini della prova della consapevolezza e volont della dichiarazione, ossia, in sostanza del requisito della spontaneit (secondo tale orientamento le dichiarazioni contra se valgano comunque a far considerare al giudice pacifici i fatti ammessi in base ad un principio di non contestazione che rende estranei al thema controverso e quindi al thema probandum i fatti non contestati tra le parti.). I testi prestano la solenne dichirazione di cui allart.251 cpc . CORTE COSTITUZIONALE; sentenza, 05-05-1995, n. 149 illegittimo, per violazione degli art. 3 e 19 Cost., lart. 251, 2 comma, c.p.c.: a) nella parte in cui prevede che il giudice istruttore ammonisce il testimone sullimportanza religiosa, se credente, e morale del giuramento e sulle, anzich stabilire che il giudice istruttore avverte il testimone dellobbligo di dire la verit e delle; b) nella parte in cui prevede che il giudice istruttore legge la formula consapevole della responsabilit che con il giuramento assumete davanti a Dio, se 136

credente, e agli uomini, giurate di dire la verit, nullaltro che la verit, anzich stabilire che il giudice istruttore l o invita a rendere la seguente dichiarazione: consapevole della responsabilit morale e giuridica che assumo con la mia deposizione, mi impegno a dire tutta la verit e a non nascondere nulla di quanto a mia conoscenza; c) nella parte in cui prevede: quindi, il testimone, in piedi, presta il giuramento pronunciando le parole: lo giuro. Con la decisione in rassegna ( Foro Italiano 95 con nota di Filippo Donati ) la Corte, dopo avere riconosciuto che il dovere di prestare il giuramento nel processo civile confligge con la libert di coscienza del testimone la cui religione faccia divieto di giurare, ha dichiarato incostituzionale lart. 251, 2 comma, c.p.c. ed ha sostituito la formula in esso contenuta con quella prevista dallart. 497, 2 comma, c.p.p., che non prevede il giuramento del teste ma soltanto il suo impegno solenne a dire la verit. Questa decisione rappresenta indubbiamente un ulteriore passo avanti verso la concreta realizzazione del principio supremo di laicit dello Stato. Gi la sentenza n. 117 del 1979 aveva rappresentato una decisiva svolta nella giurisprudenza costituzionale verso una concezione laica della libert di coscienza Con questa decisione la corte aveva chiarito che lart. 19 Cost. garantisce anche la libert di coscienza dei non credenti come aspetto negativo della libert religiosa, ed aveva stabilito che la libert di coscienza violata ogni volta che sia imposto un obbligo generalizzato di compiere atti con significato religioso. Poich tutti i giuramenti caratterizzati da una formula che prevede lassunzione di un impegno di veridicit da assumere nei confronti di un Essere soprannaturale o supremo hanno almeno in parte significato religioso e ledono quindi la libert di coscienza dellateo, la corte aveva stabilito che lart. 251, 2 comma, c.p.c., nella parte in cui prevede lassunzione di una responsabilit del teste davanti a Dio, deve essere integrato dallinciso se credente. La corte aveva poi dichiarato, in via conseguenziale, lillegittimit costituzionale degli art. 142 c.p.p. (ammonizione del giudice sul valore dellatto prima dellassunzione del giuramento), 316, 2 comma, c.p.p. (giuramento del perito), 329, 1 comma, c.p.p. (giuramento dellinterprete) e 449, 2 comma, c.p.p. (giuramento del testimone nel processo penale), aggiungendo linciso se credente anche alla formula di giuramento prevista da queste disposizioni. Successivamente il quadro normativo di riferimento ha per subto unimportante modificazione per effetto dellentrata in vigore del nuovo codice di procedura penale (d.p.r. 22 settembre 1988 n. 447), che ha sostituito la vecchia formula del giuramento del testimone con una di impegno, priva di riferimenti alla divinit. Una formula del genere, a differenza di quella del processo civile, tutela la libert di coscienza anche dei testimoni la cui religione di appartenenza impedisce di pronunciare le parole lo giuro. Ad avviso della corte si pertanto venuta a creare una differente tutela del valore costituzionale della libert di coscienza a danno del testimone nel processo civile. Di qui una sentenza fortemente manipolativa che ha esteso anche al processo civile la formula dellart. 497 c.p.p., relativa allimpegno solenne del teste a dire la verit. . Lart. 497 c.p.p. stato utilizzato quale tertium comparationis e la disciplina in esso contenuta stata estesa alla testimonianza nel processo civile. La Corte, gi nella sentenza n. 234 del 1984, aveva riconosciuto lincompatibilit della formula prevista dallart. 251, 2 comma, c.p.c. con la libert di 137

coscienza del testimone la cui religione impedisce di giurare. In tale circostanza aveva per dichiarato inammissibile la questione perch la decisione comportava una pluralit di soluzioni alternative, fra le quali soltanto il legislatore, nellesercizio del suo insindacabile potere discrezionale, era autorizzato a scegliere. Ci significa che la formula dellart. 251, 2 comma, c.p.c., bench riconosciuta lesiva della libert di coscienza dei non credenti garantita dallart. 19 Cost., non avrebbe potuto essere dichiarata incostituzionale se il legislatore non avesse provveduto, attraverso la modifica dellart. 449 c.p.p., a determinare una disparit di trattamento tra il testimone nel processo civile ed il testimone nel processo penale. La dichiarazione di illegittimit costituzionale di una legge lesiva di un diritto fondamentale viene cos a dipendere, paradossalmente, dallintervento dello stesso legislatore cui imputabile tale lesione.( Lesigenza di non invadere la sfera delle scelte riservate alla valutazione discrezionale del parlamento ha del resto indotto la corte a limitare lemanazione di decisioni additive o sostitutive ai soli casi in cui la soluzione adeguatrice sia univoca e costituzionalmente obbligata ) La Corte ha ravvisato una differente tutela del valore costituzionale della libert di coscienza nei preliminari della testimonianza nei due distinti procedimenti ed ha conseguentemente sanzionato lirragionevole disparit di trattamento in relazione alla garanzia della libert di coscienza religiosa.; la formula prevista dallart. 251 c.p.c. lede dunque la libert di coscienza del teste la cui religione impedisce di giurare. Lestensione della disciplina dellart. 497, 2 comma, c.p.p. anche alle persone chiamate a testimoniare nel processo civile sembrerebbe dunque da interpretare come applicazione del principio secondo cui leguaglianza deve essere ripristinata attraverso il sacrificio della norma incostituzionale (nella specie, quella che prevede il giuramento).. La sentenza avrebbe cio ritenuto che la formula dellart. 497 c.p.p. sia pi conforme al dettato costituzionale di quanto non lo sia quella dellart. 251 c.p.c., concludendo pertanto nel senso che leguaglianza debba venire ripristinata attraverso lestensione della norma che garantisce maggiormente la libert di coscienza., applicando il principio secondo cui la soluzione obbligata per ripristinare leguaglianza leliminazione della norma meno costituzionale. La Corte tiene a precisare che il particolare profilo sottoposto al presente giudizio, cio lirragionevole disparit di trattamento in relazione alla garanzia della libert di coscienza religiosa, non consente di oltrepassare i confini del giuramento del testimone e di affrontare il problema del giuramento in generale (anche alla luce dellart. 54 Cost. titolari di pubbliche funzioni, membri del governo, capo dello Stato ).. - In sostanza, la corte non ha inteso dichiarare lincostituzionalit in s del giuramento, limitandosi a sanzionare una disparit di trattamento lesiva del principio secondo cui la libert di coscienza, essendo un diritto inviolabile delluomo, esige una garanzia uniforme o, almeno, omogenea nei vari ambiti in cui si esplica. Ai sensi delart.252 cpc il giudice, nel procedere allassunzione della prova ,deve invitare il teste a declinare le proprie generalit e ad indicare tutte quelle circostanze(rapporti di parentela, dipendenza, interesse nella causa) da cui possano sorgere cause di incapacit a testimoniare o comunque sospetti di parzialit del teste che incidano sullattendibilit delle sue deposizioni. Lindicazione delle generalit non necessaria per la parte cui deferito linterrogatorio formale o libero (lunica ipotesi che rende necessaria lesatta identificazione delle parte comparsa infatti 138

quella delle dichiarazioni di rinuncia agli atti e di accettazione della rinuncia essendo tali dichiarazioni finalizzate allestinzione del giudizio e talora trasmesse al Conservatore dei pubblici registri Immobiliari per la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale). Le dichiarazioni delle parti e dei testimoni devono essere riportate in prima persona nella forma del discorso diretto ( si ritiene nulla nel caso di giuramento decisorio la redazione del verbale nella forma del discorso indiretto anzich di quello diretto Cass. 5251/86)e nel modo pi fedele possibile usando il linguaggio comune e le espressioni dello stesso dichiarante, riportando se necessario espressioni gergali o dialettali ove particolarmente pregnanti ed evitando comunque la tendenziale trasposizione concettuale nel linguaggio del verbalizzante delle espressioni del dichiarante. Si discute se la verbalizzazione debba essere integrale o limitata alle circostanze capitolate; pacifico che possa senzaltro essere esclusa la verbalizzazione di circostanze assolutamente irrilevanti e non pertinenti alla controversia. Il giudice non tenuto a dare pedissequa lettura del capitolato, tale prassi ovviamente consigliabile quanto pi complesso o articolato sia il fatto ad esempio descrizioni di natura tecnica,26 quando il fatto dedotto naturalisticamente semplice il giudice potr parafrasarlo e semplificarlo traducendo il linguaggio tecnico in linguaggio comune; lunico limite rappresentato dal divieto di introdurre nellesame testimoniale circostanze non dedotte e lunica deroga dal potere di porre domande a chiarimento( che dovrebbe essere esercitato ai fini della completezza della deposizione e per una pi penetrante verifica dellattendibilit della deposizione e non certo per supplire a deficienze probatorie o per introdurre fatti non capitolati) Talora il crinale tra semplice domanda a chiarimento consentita- e circostanza non capitolata - non ammessa- assai sottile ed nella quotidianit dellesperienza giudiziaria il punto di maggiore frizione nellassunzione della prova: in assenza di tempestiva opposizione secondo il regime di cui allart.157 cpc o in caso di rinuncia anche implicita alleccezione come quando si discutano gli esiti e la rilevanza ed attendibilit delle deposizione, questa entra a far parte del materiale probatorio acquisito al processo. Controverso se la risposta del teste possa essere limitata alla conferma e negazione dellarticolato. Ladozione di tale prassi sconsigliata da Andrioli esprimendo la preoccupazione che la concisione della risposta possa ingenerare il dubbio che il teste non abbia realmente inteso il senso della propria dichiarazione. Si aggiunga che tale prassi non consente una penetrante valutazione dellistruttore sulla attendibilit della deposizione -non permettendogli di valutare gli elementi intrinseci di attendibilit della prova cio la precisione, la chiarezza e la coerenza della deposizione, e gli elementi oggettivi estrinseci come ad esempio la posizione del teste rispetto ai fatti sui quali chiamato a deporre - e peraltro potrebbe offrire spazio a deposizioni mendaci nel caso di preventivi illegittimi accordi sotterranei tra la parte che ha dedotto la prova capitolata ed il teste indicato.( una giurisprudenza ormai remota, cassazione 138/51, 59/3186 ritiene tuttavia ammissibile la conferma del capitolo posto che la legge non commina alcuna nullit
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Corder, opera citata

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per tale tipo di verbalizzazione contra cassazione 2961/52 che ritiene nulla la prova assunta con tale tecnica ). Il teste deve sottoscrivere il verbale ,se rifiuta, se ne fa menzione nel processo verbale che sottoscritto solo dallufficio. Nel caso di rifiuto di sottoscrizione il processo verbale siglato dallufficio, potendo applicarsi lart.126 ultimo capoverso cpc. Il difetto di sottoscrizione non produce nullit del processo verbale n della singole dichiarazioni; per contestare la provenienza della dichiarazione dal suo autore apparente, in difetto di sottoscrizione, occorre proporre querela di falso cos come quando si assuma che il contenuto del verbale non corrisponda alla realt delle dichiarazioni ivi riportate. Se la parte contesta la corrispondenza delle indicazioni di cui al processo verbale alle dichiarazioni realmente rese dal teste deve dunque proporre querela di falso dato che il processo verbale costituisce atto pubblico. Una pronuncia del Supremo Collegio mette per in discussione lorientamento ormai risalente secondo cui per contestare la provenienza della dichiarazione dal suo autore apparente, in difetto di sottoscrizione, occorra proporre querela di falso cos come quando si assuma che il contenuto del verbale non corrisponda alla realt delle dichiarazioni ivi riportate: secondo cassazione 16 gennaio 1999, n.395 in ipotesi di pretesa non rispondenza al vero dei verbali redatti nel processo, per falsit materiale o ideologica, il giudice civile ha il potere- dovere di farne rapporto al procuratore della repubblica e, qualora egli ometta tale adempimento, le parti hanno facolt di farne denuncia, ma non sarebbe proponibile contro tali atti la querela di falso civile, la cui esperibilit postula che il documento impugnato sia prodotto dalla parte e che questa possa disporre della sua utilizzazione, laddove i verbali del processo, destinati a documentare le attivit in esso svolte non possono essere eliminati dal processo, n in tutto n in parte, a discrezione delle parti, nessuna delle quali ha , su di essi, alcun potere dispositivo. A norma dellart.44 delle disp. Att. Cpc il processo verbale deve infatti riportare tutta le attivit compiute dal giudice e dal cancelliere e quelle delle persone intervenute nellatto. Il processo verbale di assunzione della prova, ai sensi dell 3 comma dellart.207 cpc deve , ove opportuno(come certamente nel caso di indebite interferenze delle parti in sede di assunzione della prova) descrivere il contegno della parte e dei testimoni.
A norma dellart.84 , 3 comma , disp. Att. Cpc. le parti o i loro difensori non possono dettare le loro deduzioni a verbale se non autorizzati dal giudice..

Dopo lentrata in vigore della novella del 90 si impone labbandono delle deprecabili prassi invalse in passato secondo cui il verbale veniva redatto dai procuratori delle parti senza alcun controllo del giudice che invece anche ove autorizzi i difensori a compilare il verbale deve soprattutto verificare che le deduzioni rese siano pertinente alla scansione temporale del processo evitando ad esempio intempestive disquisizioni sullammissibilit e rilevanza della prova in sede di udienza di prima comparizione ovvero il deposito di documenti per i quali si sia gi formata la preclusione. I poteri di direzione delludienza disciplinati dalart.127 cpc sono infatti orientati ad un ordinato e proficuo svolgimento della trattazione delle cause ed in tale ottica il giudice regola la discussione determina i punti sui quali essa deve svolgersi e la dichiara chiusa quando la ritiene sufficiente. Quindi compito dellistruttore 140

assicurare il rispetto di quei canoni di tipicit ed oralit , di cui si detto al paragrafo 1)che caratterizzano il nuovo processo evitando attivit deduttive che esulino dalla fasi processuali tipiche(nellesempio sopra ricordato una dissertazione sullammissibilit di una prova orale in sede di udienza ex art.180 cpc quando deve ancora procedersi alla verifica della regolare instaurazione del contraddittorio ed il deposito di memorie scritte che non rientrano tra quelle la cui deduzione consentita nei termini assegnati). In sede di libero interrogatorio il giudice determiner poi i punti sui quali deve svolgersi (art.127 e 183 cpc)concentrando lesame delle parti sulle questioni controverse o rilevabili dufficio delle quali ritenga opportuna la trattazione, sollecitando la chiarificazione dei fatti principali allegati e lemersione di fonti materiali di prova, invitando le parti a prendere posizioni sulle difese dellavversario sulle quali non abbiano controdedotto negli atti difensivi per evitare maliziose contestazioni tardive ed a fornire chiarimenti su affermazioni tra loro logicamente incompatibili con evidenti riflessi sul thema probandum.

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la valutazione della prova testimoniale La testimonianza non costituisce prova legale bens prova libera valutabile dal giudice secondo il suo prudente apprezzamento. Non esistendo nel nostro ordinamento,al di fuori delle ipotesi della prova legale, alcuna gerarchia delle prove, per cui gli esiti di alcune debbano necessariamente prevalere su quelli delle altre,il giudice potrebbe attribuire maggior peso ad una serie di elementi indiziari ad esempio sulla scorta di presunzioni gravi e concordanti che alle risultanze della prova testimoniale fermo restando lobbligo di dare contezza delle ragioni del proprio convincimento con una motivazione logica e congrua.( cassazione 29.1.2002 n. 1071) Stante la mancanza nel nostro ordinamento di una gerarchia di mezzi probatori che ponga la prova per presunzioni in una posizione inferiore rispetto alla altre prove,il giudice pu dunque fare ricorso, anche in via esclusiva, alle presunzioni semplici ai fini della formazione del proprio convincimento nellesercizio del potere discrezionale, istituzionalmente demandatogli di individuare le fonti di prova,di controllarne lattendibilit e la concludenza ed infine di scegliere tra gli elementi probatori sottoposti al suo esame, quelli ritenuti pi idonei a dimostrare i fatti costituivi della domanda o delleccezione(Cass,civ. sez.lav.8 aprile 95,n,4078). Lapprezzamento del giudice di merito circa la rilevanza probatoria degli elementi indiziari ovverossia circa lidoneit degli stessi elementi presuntivi a consentire illazioni che ne discendono secondo il principio dellid quod plerumque accidit , sottratto al controllo di legittimit, se sorretto da motivazione adeguata, immune da vizi logici e giuridici ( Cassazione 14.2.2002 n. )2157 Il giudizio sullopportunit di fondare la decisione sulla prova per presunzioni a differenza di altre prove rientra nei poteri del giudice di merito quando egli ritenga, con apprezzamento incensurabile se congruamente motivato, che gli elementi di fatto acquisiti non siano oggettivamente idonei a dimostrare lassunto della parte o di una delle parti(cass,6556/95). Valgono in tema di valutazione della prova testimoniale i principi generali sanciti dallart.115 c.p.c dellacquisizione processuale e dallart.116 del libero convincimento del giudice. In base al primo principio ogni emergenza istruttoria comunque acquisita allincarto processuale ,pu legittimamente essere utilizzata dal giudice, indipendentemente dalla sua provenienza e dagli obiettivi che la parte deducente si era prefissi con la sua deduzione senza che possa escludersi che gli elementi probatori forniti da una parte siano utilizzati come elementi probatori favorevoli allaltra parte. In virt del principio di acquisizione processuale le risultanze istruttorie comunque ottenute e quale che sia la parte ad iniziativa o ad istanza della quale si siano formate, concorrono quindi tutte indistintamente, alla formazione del convincimento del giudice senza che la diversa provenienza possa condizionare tale formazione in un senso o nellaltro. ( sul principio delloggettiva acquisizione degli elementi di prova vedi tra le tante Cassazione 4.09.2000 n.11559 ). Le prove una volta acquisite non sono pi prove di parte ma diventano prove del processo.(Pertanto ad esempio se in tema di accertamento dellusucapione, i testi dedotti dallattore per suffragare la propria domanda ,nel riferire dellesercizio del possesso alludano ad atti interruttivi tali emergenze processuali potranno essere 142

utilizzate a favore della tesi del convenuto che contrasta la domanda attrice eccependo linterruzione della prescrizione acquisitiva). Costituisce espressione del detto principio anche la facolt concessa alla parte di chiedere al giudice lassunzione della prova dellavversario non comparso ai sensi dellart.208 c.p.c(ad esempio nellipotesi di comunanza di testi) che evita che il giudice dichiari dufficio la parte decaduta dal diritto di far assumere la prova(nella cause vecchio rito la decadenza dalla prova per la mancata comparizione della parte che ne aveva chiesto lassunzione non rilevabile ex officio ma solo ad istanza di parte). In virt del secondo principio - a differenza delle prove legali come la confessione ed il giuramento decisorio dove il legislatore a predeterminare in via generale ed astratta il valore di un mezzo di prova rispetto agli altri escludendo ,in sede di valutazione, ogni margine discrezionale dellorgano giudicante tenuto a considerare il fatto come dimostrato-il giudice tenuto a formulare un giudizio di rilevanza e attendibilit della prova testimoniale dando contezza in motivazione delle ragioni per le quali ritiene alcune deposizioni pi attendibili rispetto ad altre. Vanno al riguardo presi in esame elementi intrinseci cio la precisione, la chiarezza e la coerenza della deposizione, gli elementi oggettivi estrinseci come ad esempio la posizione del teste rispetto al sinistro ovvero le sue occasioni di accesso al fondo rustico di cui , ritornando alla fattispecie anzi indicata, si chieda accertarsi lacquisto della propriet per usucapione e gli elementi di natura soggettiva come let e le condizioni fisiche del teste, gli eventuali vincoli di parentela o di subordinazione rispetto ai contendenti ed il suo interesse di fatto allesito della lite(come per esempio per il lavoratore subordinato nel caso sia chiamato a deporre come teste in altro procedimento promosso da altro dipendente ma vertente su analoghe questioni di fatto e di diritto). Quel che conta che la valutazione di attendibilit avvenga attraverso un rigoroso vaglio critico delle singole deposizioni, comparandole attraverso lesame degli elementi oggettivi e soggettivi anzi richiamati, escludendo che si possa attribuire attendibilit ai testi delluno o dellaltra parte senza esporre le ragioni del proprio convincimento(la sentenza sarebbe altrimenti viziata per violazione dellart.360 n.5 c.p.c) o che dinanzi a deposizioni confliggenti il giudice possa adottare un criterio meramente quantitativo, ritenendo credibili le deposizioni uniformi in maggior numero, potendo la decisione fondarsi invece anche su una sola deposizione difforme ma ritenuta attendibile perch ad esempio resa da un soggetto del tutto disinteressato alla controversia che abbia fornito dichiarazioni precise , complete e circostanziate rispetto alla deposizione generica e con riferimenti imprecisi di pi testi che ad esempio per le loro qualit soggettive, bench capaci di deporre(ad esempio soggetti legati da stretti vincoli di parentela ai contendenti ovvero aventi interesse ad un certo esito della controversia)non offrano garanzie di attendibilit. La testimonanza de relato cio su circostanze che non sono cadute sotto la immediata e diretta percezione sensoriale del teste ma riferite da altri , ha un efficacia probatoria attenuata ed integra una prova indiziaria utilizzabile se corroborata da altri elementi: Si deve quindi valutare se le deposizioni de relato siano sorrette da altri elementi precisi e concordanti, che consentano di poter ritenere accertati i fatti riferiti, perch le deposizioni testimoniali hanno valore di prova solo in ordine a 143

quanto fu sottoposto alle diretta percezione fisica del teste (Cassazione 10603 del 12.12.94) Si distingue la deposizione de relato actoris in cui vengono riferite dichiarazioni della stessa parte da quella in cui vengano riferite dichiarazioni di terzi. Si ha la testimonianza de relato ex parte quando il teste riferisce indicazioni fornitegli da una delle parti che ,se favorevoli alla parte che le ha emesse, isolatamente considerate, sono del tutto prive di qualsiasi valenza probatoria,anche indiziaria,e possono costituire elemento di prova solo se suffragate da altri elementi oggettivi e soggettivi estrinseci precisi e concordanti che ne suffraghino la credibilit ( cassazione 26 aprile 2004 n.7926). Cassazione del 14 febbraio 90 n.1095 riconosce che la deposizione de relato ex parte con la quale , cio , il teste riferisce dichiarazioni resegli da uno dei contendenti, pur se priva di valore probatorio, isolatamente considerata, possa fornire al giudice utili elementi di convincimento ove suffragata da altre risultanze , oggettive e soggettive ad essa estrinseche nel caso in cui sia attinente a comportamenti intimi e riservati della parti non suscettibili di percezione diretta dei testimoni.( nella fattispecie presa in esame dalla corte in un procedimento di separazione giudiziale tra coniugi si condividono le conclusioni del giudice di merito che in considerazione del riscontro obiettivo delle condizioni fisiche della donna che presentava lividi diffusi effettuato dai testi avevano attribuito rilevanza probatoria a quanto dai testi riferito de relato per averlo appreso dalla donna circa le cause ( le percosse infertile dal marito) che tali condizioni avevano provocato. Se invece il teste riferisce di informazioni della parte contra se cio di contenuto contrario alla pretesa fatta valere dalla detta parte pu ravvisarsi una confessione stragiudiziale valutabile alla stregua dellart.2735 c.c. ovvero una semiplena probatio ai fini del deferimento del giuramento suppletorio. . La deposizione de relato con riferimento ha dichiarazioni di terzi, ha sempre un valore probatorio attenuato( per quanto non nullo come , secondo la giurisprudenza pi rigorosa ,la dichiarazione de relato actoris pro s cio di contenuto conforme alla pretesa fatta valere dalla parte) e necessita sempre di ulteriori riscontri .

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