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QUESTIONI CONTROVERSIE IN MATERIA

DI PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI
Relatore:
dott. Franco DE STEFANO
pretore della Pretura circondariale di Salerno
SOMMARIO: I cosiddetti provvedimenti anticipatori. Il testo delle norme, con quelle di riferimento
e il testo coordinato. Premessa. Capitolo primo: sullordinanza ex art. 186 bis c.p.c. - 1. Quali
sono le somme non contestate per le quali pu essere concessa? - 2. A partire da quando pu
essere concessa? - 3. Vi sono limiti alla discrezionalit nella concessione? - 4. Pu essere concessa
nei giudizi con pi parti e, se s, nei confronti di alcune solo di esse, anche quando vi contumacia
di alcune? - 5. ammissibile in un giudizio soggetto al c.d. rito locatizio? - 6. ammissibile in un
giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (e, in caso affermativo, a partire da quando?)?
Capitolo secondo: sullordinanza ex art. 186 ter c.p.c. - 1. ammissibile in un giudizio soggetto al
rito c.d. locatizio? - 2. ammissibile in un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (e, in caso
affermativo, a partire da quando?)? - 3. Vi sono margini o limiti di discrezionalit nella
concessione? - 4. A partire da quando pu essere concessa? - 5. Quali sono i presupposti della
provvisoria esecuzione dellordinanza nei confronti del convenuto costituito? - 6. Quali sono le
facolt processuali consentite al convenuto contumace che si costituisca dopo la notifica
dellordinanza ingiuntiva? - 7. Qual il valore dellordinanza una volta che sia estinto il processo?
I cosiddetti provvedimenti anticipatori (1) - Il testo delle norme
(1) Relazione dei senatori Acone e Lipari in Foro it., 1990, V, 406 ss. e spec. 420.

Premessa (2)
I riformatori del codice di rito del 1990/1995 devono avere avuto chiara almeno unidea: che un
processo lento o un processo lungo fossero di per se stessi intollerabili. Ma deve essere apparso
inumano e quindi inutile lo sforzo di recuperare la funzionalit di un processo ordinario, che si
potesse concludere in tempi ragionevoli con una sentenza e quindi con una tutela piena e completa
delle ragioni di tutte le parti.
E, di fronte alla diagnosi di irrecuperabilit del processo ordinario, parso preferibile introdurre
meccanismi che ne rendessero in qualunque modo pi rapida la definizione, a prescindere dalla
pienezza della cognizione nel singolo caso: e molti sono stati gli interventi parziali, che hanno
innestato nel corpo del processo strumenti di sensibile sommarizzazione.
stato studiato un sistema di preclusioni, dapprima rigido e poi un tantino attenuato, ma
soprattutto sono stati introdotti un procedimento cautelare uniforme a riprova di una tendenza a
considerare la tutela cautelare come un surrogato generale di quella ordinaria e poi una serie di
istituti alternativi alla sentenza, adottabili con la forma delle ordinanze e soprattutto idonei a
costituire titolo esecutivo a prescindere dallemanazione della sentenza (3).
Lavvilente conclusione che per ridare fiato al processo bene consentire ai giudici di fare
sentenze il meno possibile: e che una pronunzia, quale che sia e non importa con quali effettive
garanzie per la tutela dei diritti, sul merito della questione meglio di niente purch sia rapida e
tendenzialmente definitiva.
In questo quadro si inseriscono le ordinanze di cui agli articoli 186 bis, ter e quater del codice
di procedura.
Le prime due oggetto della presente trattazione hanno sicuramente tra loro in comune la
natura di titolo esecutivo e di anticipazione della sentenza di condanna (4). A dispetto della loro
comunque evidente interinalit (5), non si tratta di provvedimenti cautelari, in considerazione
essenzialmente:
a) della loro efficacia eteroprocessuale, quale si ricava dallultrattivit prevista per i casi di
estinzione del processo in cui sono pronunziati;

b) della mancanza di una loro strumentalit rispetto ad una pronunzia di merito successiva (6),
visto che una statuizione di merito a cognizione piena potrebbe anche non esserci mai, senza che per
questo la loro efficacia venga meno;
c) della carenza della necessit di ogni valutazione del periculum in mora (7), per essere i
presupposti di concedibilit ancorati sostanzialmente ad una delibazione del buon diritto della parte
istante.
Non si tratta, daltro canto, di provvedimenti decisori, attesa la loro persistente revocabilit e
modificabilit, che si traduce in una loro intrinseca inidoneit al giudicato; e, quanto allordinanza
ex art. 186 bis c.p.c., nemmeno pu affermarsi la natura negoziale (8), visto che la non
contestazione pare operare pi che altro, come si vedr, sul piano della pacificit dei fatti e quindi
del superamento dellonere della prova in favore della parte istante.
E si dubita della loro riconducibilit allistituto della condanna con riserva, sia pure con
esclusivo riguardo alla natura provvisoria dellordinanza (9): nonostante che, sotto questo specifico
aspetto, pi di uno spunto ricostruttivo potrebbe trarsi dalle contigue figure dellordinanza
provvisoria di rilascio nel procedimento di convalida di licenza o sfratto (10) e, soprattutto,
dellordinanza di concessione della provvisoria esecuzione nel corso dellopposizione a decreto
ingiuntivo (11).
In buona sostanza, per quanto allesito di cospicue elaborazioni dottrinali, i provvedimenti in
esame possono inquadrarsi nei cc.dd. accertamenti a prevalente funzione esecutiva di chiovendiana
memoria (12), ovvero nei cc.dd. provvedimenti sommari-semplificati-esecutivi (13), in quanto
caratterizzati da una cognizione sommaria, mediante la quale si accertano cio solo alcuni dei fatti e
alcuni dei diritti in contesa.
Anche se notevoli conseguenze sul piano ricostruttivo potr avere linterpretazione della norma
che prevede la conservazione dellefficacia in caso di estinzione, comunque, la funzione delle due
ordinanze in esame certamente quella di anticipare gli effetti di una pronunzia favorevole a chi
chiede la condanna di controparte a specifiche prestazioni di dare (o di consegnare le cose
specificamente indicate dallart. 186ter): con questa specificazione, quindi, essi possono essere
senzaltro ellitticamente definiti come procedimenti anticipatori (14).
E, nonostante gravi dubbi sullutilit concreta delle misure come disegnate dalla legge di
riforma (15), si tratta di istituti di grosso rilievo teorico, la verifica del cui rilievo pratico potr
operarsi solo sulla base dellesame delle prassi applicative (16).
Capitolo primo: sullordinanza ex art. 186bis
1. Quali sono le somme non contestate per le quali pu essere concessa?
La possibilit di pronunziare provvedimenti giudiziali sulla base della non contestazione (17)
di una delle parti non costituisce una novit nel nostro processo.
Anzi, oltre allordinanza di pagamento di somme non contestate di cui allart. 423 co. 1 cod.
proc. civ. (18), si richiama correntemente anche lesempio degli artt. 263 c.p.v. e 264, co. 1 e 2, in
tema di rendiconti (19) e loro approvazione, nonch dellart. 666 cod. proc. civ.., in tema di
pagamento di canoni di locazione non contestati (20).
vero che la non contestazione, daltro canto, viene indicata come presupposto per
lemanazione di altri titoli giudiziali, quali lordinanza di convalida di licenza o sfratto (ai sensi
dellart. 663 cod. proc. civ.) o quella contigua di cui allart. 30 c.p.v. L. 392/78; n si pu
dimenticare che la non contestazione persino il presupposto della definitivit del decreto
ingiuntivo, ai sensi dellart. 647 cod. proc. civ.; e, in generale, si tratta pur sempre di un
comportamento rilevante ai fini processuali, non solo come indizio o argomento di prova, ma
talvolta persino come ammissione implicita.
Tuttavia, la rilevanza della non contestazione non riconducibile ad un unitario concetto.

Quanto ai procedimenti di convalida di licenza o sfratto e a quelli per decreto ingiuntivo, essa
opera, in virt di un sistema rigido e ben delineato di preclusioni, nel senso della formazione di un
titolo esecutivo giudiziale definitivo e con forza ed efficacia in tutto equiparate al giudicato (21); ed
a diversi fini essa rileva, invece, nel procedimento di rendiconto.
In definitiva, nelle ordinanze di pagamento di somme non contestate bisogna stabilire cosa
abbia ad oggetto la non contestazione, al fine di stabilire il suo esatto ambito e, quindi, quello della
cognizione del giudice e dellefficacia del risultato di tale cognizione: da un lato, invero, si sostiene
che a non essere contestati debbano essere i fatti costitutivi del diritto azionato dal creditore;
dallaltro, che la non contestazione attenga ai diritti in s considerati.
Nel primo caso la non contestazione del convenuto costituito varrebbe come mera ammissione
dei fatti costitutivi stessi ed esonererebbe lattore dallonere di provarli ed il giudice soltanto dalla
verifica della sussistenza di prove a loro sostegno: ma non lo esimerebbe dalla verifica della
legittima conseguibilit degli effetti voluti dal creditore sulla base della non contestazione dei fatti
costitutivi (22).
Nel secondo caso, al contrario, pur non sussistendo una vera e propria base negoziale del
provvedimento, la non contestazione fino ad uneventuale revoca successiva, operata a seguito di
una diversa valutazione in fatto e in diritto delle circostanze darebbe luogo ad un vero e proprio
riconoscimento della fondatezza della domanda (23); ed una prima conseguenza dovrebbe essere
una sorta di automatismo nellemanazione dellordinanza, che dovrebbe limitarsi a dare atto
dellavvenuto riconoscimento (24).
Altri ancora, negando validit alla figura del riconoscimento della fondatezza dellavversa
pretesa, ammette che la non contestazione abbia valore di confessione o di ammissione dei fatti
posti a base della domanda (a seconda che provenga dalla parte di persona o dal suo procuratore),
poich essa, pur riguardando il diritto, non potrebbe avere riguardo che ai fatti che lo costituiscono
(25): e quindi il giudice potr respingere la domanda se si convince che ragioni di diritto escludano
lidoneit dei fatti posti a base della domanda a dare vita al diritto azionato.
Il secondo criterio interpretativo non convince.
E ci non certo per la critica secondo cui la sua adozione ridurrebbe ulteriormente lambito di
pratica esperibilit dellistituto: la funzione deflattiva di questultimo piuttosto un postulato ed un
obiettivo, ma la sua compatibilit col dato normativo e con il sistema giuridico complessivo va pur
sempre valutata.
Neppure pare cogliere nel segno la critica secondo la quale il riconoscimento del diritto
dovrebbe essere incompatibile con la revoca e la modifica successive: visto che queste ultime pure
potrebbero aver luogo, per quanto allesito di una nuova delibazione in iure ed in facto sulla base
della contestazione stessa e delle successive repliche o attivit o deduzioni istruttorie (26).
Il motivo vero che il secondo criterio interpretativo e, in definitiva, lidentificazione
delloggetto della non contestazione nel diritto in s anzich nei suoi fatti costitutivi , anche se
fondato sulla letteralit dellespressione della disposizione (che riferisce la non contestazione alle
somme e non ai fatti costitutivi) non pu essere seguito, visto che il giudice ha sempre lobbligo,
tranne le sole espresse eccezioni previste dalla legge (27), di condurre il giudizio di diritto alla
stregua di una verifica di legittimit delle pretese sottoposte al suo vaglio (28).
E non sar allora il solo caso dellobbligazione naturale, ma potr attribuirsi rilevanza ad
uninterpretazione complessiva delle difese del convenuto, anche tra loro comparate, al fine di
valutare se sussista o meno la non contestazione del fatto costitutivo, la quale potrebbe essere
inficiata, ad esempio, dalladduzione di un fatto storico sicuramente incompatibile, o, comunque,
dallindicazione di circostanze che possano comportare unincompetenza o altro impedimento in
rito. Significativamente, quindi, stata denegata lordinanza nel caso in cui il convenuto aveva
addotto eccezioni tali da paralizzare lefficacia fondante della causa petendi (29).

Ci posto, la contestazione non pu certamente essere equivoca: peraltro, a seconda del regime
processuale applicabile e, in particolare, della soggezione del singolo processo al c.d. nuovo rito,
ovvero al c.d. vecchio rito, occorre valutare se il convenuto avesse o meno, dinanzi alla complessiva
impostazione di controparte, un onere specifico di contestazione attiva, non assolto il quale il fatto
possa ritenersi pacifico.
Si sostenuto che nelle cause soggette al c.d. vecchio rito non si potrebbe desumere una non
contestazione da condotte generiche o anche dal solo silenzio del convenuto, mentre, al contrario,
nelle cause soggette al c.d. nuovo rito il sistema disegnato dagli artt. 167, 183, 184 e 184 bis cod.
proc. civ.. dovrebbe comportare labbandono dellequazione tra silenzio e comportamento non
significativo (30).
Per quanto sicuramente attenuato con la c.d. controriforma del 1995, nel c.d. nuovo rito il
sistema di preclusioni a carico del convenuto sussiste ancora. ben vero che rimane ferma la
possibilit, per il convenuto, di addurre meri fatti storici ovvero circostanze integranti eccezioni
rilevabili di ufficio anche dopo il termine perentorio fissato ex art. 180 co. 2 ult. parte, ovvero ex art.
183 co. 5. Tuttavia, la carenza di idonea e specifica contestazione, soprattutto alla luce delle risposte
rese in sede di interrogatorio ai sensi dellart. 183 co. 1 (e, vien fatto di specificare, anche alla luce,
ex art. 116 cod. proc. civ., delle risposte non rese, finanche per mancata comparizione alludienza
per linterrogatorio) deve potersi interpretare come carenza di contestazione specifica, idonea quindi
a fondare il presupposto per lordinanza.
E ci tanto pi se si accetta lidea della previa instaurazione del contraddittorio sullistanza ex
art. 186 bis, a qualunque rito sia soggetta la causa (31). Anzi, tale modus procedendi consentirebbe
di giungere a conclusioni sostanzialmente analoghe anche per le cause soggette al rito c.d. vecchio.
Infatti una volta esteso anche a tali cause il regime e lo strumento dellart. 186 bis cod. proc. civ., se
si ammette che sulla relativa istanza debba provvedersi solo dopo aver sentito al riguardo
lingiungendo, si pu bene ipotizzare un onere, in capo a colui contro cui essa dispiegata, di
puntualizzare in modo specifico la sua posizione in merito ai fatti costitutivi coinvolti dallistanza
ex art. 186 bis (32).
In definitiva, ampi spazi si aprono alla qualificazione del silenzio quale presupposto su cui
fondare lordinanza in parola. Peraltro, nonostante ci possa sembrare uninterpretazione
particolarmente severa nei confronti del convenuto, sulla base degli stessi principi pu pure
decisamente negarsi che possa rilevare una apparente non contestazione operata anteriormente al
giudizio (33): proprio perch egli ha s lonere, ma al tempo stesso la piena facolt di contestare sino
ad un certo momento dello svolgimento del processo, a nulla rileverebbe di per se stessa
considerata una sua condotta anteriore a questultimo, a meno che essa non sia confermata da
unammissione espressa o da un silenzio significativo in corso di causa e prima (ed ai fini) della
pronunzia sullistanza di ordinanza ex art. 186bis cod. proc. civ.
La possibilit di una contestazione successiva allemissione dellordinanza, che pure non viene
esclusa, dovr naturalmente sottostare al diverso regime previsto per le cause soggette al vecchio e
al nuovo rito. Nel vecchio rito, almeno fino alla precisazione delle conclusioni, il convenuto ha
ancora ampi margini di manovra. Nel nuovo, il convenuto non pu, se non con riguardo ai fatti
storici o a quelli integranti impedimenti processuali o eccezioni rilevabili di ufficio, modificare
limpostazione difensiva come cristallizzata allesito della definitiva contestatio litis ex art. 183 nss.
(34) cod. proc. civ., salvi i soli casi rilevanti ex art. 184 bis cod. proc. civ.
Brevemente, ci si chiede se le somme non contestate possano essere limitate agli interessi (35)
(o, verrebbe da dire, in generale agli accessori): ed influisce in senso negativo la risposta data dalla
giurisprudenza di legittimit ad analogo quesito in tema di art. 423 cod. proc. civ. (36).
Eppure, richiamata la soluzione della disputa in ordine allambito della non contestazione, non
si coglie alcuna valida ragione per escludere dalloggetto dellordinanza ex art. 186 bis cod. proc.
civ. qualunque somma di denaro, a qualsiasi titolo spettante, ove non contestati ne siano i fatti
costitutivi (37).

Per concludere, deve accennarsi alla disputa in ordine alla necessaria parzialit della
contestazione: sostenendo alcuni (38) che, ove la non contestazione fosse totale, lordinanza non
sarebbe ammissibile per essere ormai la causa pronta per essere decisa con sentenza; e ribattendo
altri che, invece, tale conclusione non sorretta da alcun dato normativo e che, anzi, potrebbe
sussistere un interesse del creditore a conseguire immediatamente, nelle agili e snelle forme
dellordinanza, un titolo esecutivo, anzich attendere i tempi di una sentenza (39).
La soluzione dipende dal ruolo che ai provvedimenti in esame si vuole attribuire. Se, come si
auspica, essi non debbono tendere a rimpiazzare, come una sorta di giustizia sommaria, la tutela
ordinaria che viene apprestata dallordinamento con la sentenza, effettivamente la discrezionalit
dellemissione dellordinanza andrebbe per cos dire autolimitata dal giudice, il quale, anzich
emanare subito unordinanza e poi una sentenza, entrambe aventi il medesimo contenuto (40),
dovrebbe garantire alla parte la maggiore tutela derivante dalla sentenza e provvedere ad emetterla
in tempi brevi, equivalenti a quelli dellemissione dellordinanza e con un contenuto equivalente
anche quanto a diffusione. In altri termini, fermo restando che non pu parlarsi di preclusione
dellordinanza, visto che la discrezionalit riconosciuta dalla norma non pu essere conculcata in
via di interpretazione, si tratterebbe allora di argomentare per linopportunit dellemissione
dellordinanza, in vista dellinteresse poziore della parte e dellordinamento a definire il processo
con una pronunzia a cognizione piena (41).
2. A partire da quando pu essere concessa? (42)
Se il fondamento dellordinanza ex art. 186 bis la non contestazione, per stabilire da qual
momento essa possa essere concessa necessario e sufficiente ricostruire, in base a quanto fin qui
argomentato e a seconda della soggezione della singola causa al rito c.d. nuovo o al rito c.d.
vecchio, fino a quando il convenuto abbia lonere, ma simmetricamente parlando anche la
possibilit, riconosciutagli dal codice di rito, di operare quelle contestazioni.
In primo luogo, visto che lordinanza non pu essere concessa che contro la parte costituita,
essa sarebbe certamente inammissibile prima del termine concesso al convenuto per costituirsi (43):
il quale quello di venti o dieci, nei casi di urgenza giorni prima delludienza di comparizione
indicata in citazione (ovvero da quella come differita ai sensi dellultimo comma dellart. 168bis
cod. proc. civ., norma certamente rimasta in vigore, anche se oramai dallapplicazione di ben
difficile giustificabilit da parte del singolo giudice).
Pi radicalmente, peraltro, non pu dimenticarsi che, persino nel nuovo codice di rito, sono s
imposte delle rigide preclusioni al convenuto, ma entro ben precisi termini: che, anzi, con la c.d.
controriforma del 1995 sono stati finanche attenuati. In altri termini, se vero che al convenuto
incombe una serie di oneri processuali anche molto gravosi, pur vero che sarebbe illegittimo
privarlo dei tempi e dei modi che il codice di rito ha previsto per il loro assolvimento.
Quindi, il termine di costituzione ex art. 167 cod. proc. civ. incide certamente sulla stessa
ammissibilit dellordinanza: posto che (ferma certamente la facolt, per la parte istante, di avanzare
listanza sin dallatto di citazione o persino con atto ad esso successivo ma anteriore alla prima
udienza di comparizione) sino alla scadenza dei termini per la costituzione del convenuto, non si
pu ancora stabilire se questi sia contumace o meno e, quindi, se lordinanza, prevista dalla norma
solo contro le parti costituite, sia ammissibile oppur no.
Ma il convenuto ha la possibilit di contestare i fatti posti a base della domanda almeno sino al
momento in cui liberamente interrogato, egli potrebbe, conformemente allo spirito della riforma del
codice di rito, avere il contatto diretto con il suo giudice e finanche, sullimpulso e lintervento di
questultimo, conciliare la causa. Non si tratta solo di sottolineare come non avrebbe alcun senso un
libero interrogatorio volto a tentare di conciliare le parti una volta che sia stata emessa
unordinanza, avente valore di titolo esecutivo, idonea a sbilanciare per quanto temporaneamente
lequilibrio delle parti in danno di una delle parti stesse (44).

Si tratta, invece, di valutare come la contestazione possa essere del tutto legittimamente operata
dal convenuto non solo fino al termine perentorio per la proposizione delle eccezioni processuali e
di merito non rilevabili di ufficio (di cui al nss. testo dellart. 180, co. 2, ult. parte, cod. proc. civ.),
ma anche, con ladduzione di meri fatti storici o altri integranti mere difese, ma involgenti
impedimenti processuali o eccezioni rilevabili di ufficio , fino al momento in cui egli sia
liberamente interrogato ai sensi del primo comma dellart. 183, nss. t., cod. proc. civ. Anzi, a ben
guardare, egli potrebbe ancora contestare le avverse pretese entro il termine perentorio, che
eventualmente (con molta sagacia...) egli chiedesse ai sensi dellultimo comma dellart. 183,
nuovissimo testo.
Ora, per quanto odiosa (e certamente deprecabile ex art. 88 cod. proc. civ., se non persino censurabile
in sede di liquidazione delle spese, e non solo ex art. 96 cod. proc. civ.) o dilatoria possa apparire tale
condotta, non si possono negare al convenuto le garanzie di difesa riconosciutegli dal codice: del resto,
alluso distorto delle garanzie non si risponde amputandole, ma facendole funzionare il meglio possibile.
Sotto il profilo del non esaurimento della facolt di operare validamente la contestazione della pretesa
attorea (ma sempre fatta salva la valutazione del caso concreto) (45), deve escludersi che lordinanza ex
art. 186 bis cod. proc. civ. sia concedibile prima del libero interrogatorio ex art. 183 co. 1 (46), ovvero, in
caso di espressa richiesta di termine ex art. 183 ult. co. anche ai fini delleventuale contestazione, fino alla
scadenza dei termini obbligatoriamente concessi ai sensi di tale ultima disposizione (47).
Non rientra nel tema da trattare lindividuazione del termine finale per la concessione che si
individua nella precisazione delle conclusioni (48), anche in caso di intervenuta rimessione della
causa dalla fase di decisione in istruttoria (49) , n la disamina della disputa sulla concedibilit
dellordinanza durante la sospensione o linterruzione del processo (disputa innescata soprattutto
dalla carenza, per lordinanza ex art. 186 bis, dellespressa dizione, adoperata invece per quella ex
art. 186 ter, della concedibilit in ogni stato e grado del processo) (50).
3. Vi sono limiti alla discrezionalit nella concessione?
La questione della sussistenza della discrezionalit del giudice nella concessione o meno
dellordinanza in esame prende generalmente le mosse dalla disamina del tenore lessicale della
disposizione ed anche dalla sua comparazione con quello dellart. 423 co. 1 cod. proc. civ.: visto
che, nellart. 186 bis, si specifica bene che il giudice pu (51) disporre il pagamento, mentre il
Pretore del lavoro, dal canto suo, dispone senzaltro il pagamento delle somme non contestate.
Ora, quandanche uneffettiva differenza vi sia tra le espressioni pu disporre e dispone nei
testi degli articoli 186 bis e 423 co. 1, nel senso di una sorta di obbligatoriet della concessione nel
rito del lavoro, questa bene potrebbe giustificarsi per la peculiarit del rapporto dedotto in giudizio e
per la delicatezza e la rilevanza che, quasi per definizione, rivestono le obbligazioni pecuniarie per
un lavoratore subordinato (sia dal lato passivo che da quello attivo).
Naturalmente, in nessun caso potrebbe negarsi la possibilit di un controllo del giudice sulla
sussistenza dei presupposti per la concedibilit di questa ordinanza, come di qualunque altro
provvedimento; e ci nemmeno nei casi in cui si volesse ritenere che, dinanzi alla non
contestazione, il giudice sia esentato dal giudizio di diritto. Ma tale controllo o, se si vuole, tale
sillogismo di sussunzione della fattispecie concreta entro il paradigma legale non attiene in senso
stretto alla discrezionalit, visto che esso non nientaltro che la mera estrinsecazione dellattivit
di decidere, propria della giurisdizione. N attiene alla discrezionalit la necessit di una previa
istanza di parte (espressamente affermata sia dallart. 186 bis che dallart. 423 co. 1), visto che la
qualit o la struttura dellimpulso non incide necessariamente sulla natura del potere del giudice.
Ora, si pi sopra visto (52) come il giudice, per poter concedere lordinanza in questione,
debba almeno:
1. verificare che vi sia la non contestazione, da parte del convenuto costituito, dei fatti
costitutivi;

2. verificare che il convenuto costituito non abbia dispiegato eccezioni di merito;


3. valutare in iure sia lidoneit dei fatti dedotti dal creditore a produrre gli effetti da lui
affermati, sia lassenza di fatti impeditivi, modificativi od estintivi risultanti dagli atti o rilevabili di
ufficio;
4. delibare linfondatezza delle eccezioni di rito sollevate dal convenuto e linesistenza di
impedimento di rito rilevabili dufficio.
Ma, una volta che il giudice abbia rilevato la concedibilit della chiesta ordinanza per avere
riscontrato la sussistenza, nel caso concreto, dei relativi presupposti, la sua discrezionalit pu
spingersi fino a negare il provvedimento (53)? La risposta, alla luce dei gi svolti rilievi sulla
necessit di uninterpretazione restrittiva della disciplina dei provvedimenti anticipatori di
condanna, deve essere positiva: ma, naturalmente, accompagnata pure da un monito, al singolo
giudicante, ad unattenta considerazione della peculiarit del caso concreto.
In definitiva, perch non valutare con attenzione se, nonostante il creditore abbia diritto a un
tale titolo esecutivo giudiziale, non si possa in relazione comunque alle esigenze di ruolo e alle
condotte delle parti puntare direttamente alla pronunzia di una sentenza, magari anche non
definitiva? O, quanto meno, perch non provvedere con la pi piena e garantista forma della
sentenza giova ripeterlo, anche non definitiva nel nuovo rito pretorile, che vede lagilissimo
strumento della sentenza con motivazione contestuale di cui allart. 315 cod. proc. civ.?
Con ci, naturalmente, non si vuol dire affatto che non debba esservi spazio per lordinanza ex
art. 186 bis cod. proc. civ.; ma, ad esempio, la discrezionalit in ordine allemissione certamente
dovrebbe essere usata nel senso di negare il provvedimento se la non contestazione fosse totale
(come gi detto pi sopra), oppure nel caso in cui i tempi per una pronunzia idonea a definire il
giudizio di primo grado nella sua interezza siano comunque contenibili e non vi siano
particolarissime ragioni di urgenza (dettate, per avventura, dalla natura del credito azionato o da
altre circostanze relative alle condotte anteriori al processo).
E ad analoghe conclusioni deve giungersi anche per la discrezionalit in tema di revoca e di
modifica (54): lambito di operativit delle quali, come gi detto, dipende prima di tutto
dallestensione della nozione di somme non contestate, ma non pu escludere nemmeno una
rimeditazione anche in questo caso, sempre su istanza di parte della sussistenza dei presupposti
pi su identificati; anzi, si giunge a ipotizzare persino la revoca nel caso di gravi motivi correlati
alla concreta esecuzione del provvedimento (55), che finiscono per essere sostanzialmente analoghi
a quelli rilevanti per linibitoria delle sentenze appellate o gravate di ricorso per cassazione (56).
In definitiva, la discrezionalit pu estrinsecarsi per adeguare la risposta giurisdizionale al caso
concreto secondo la finalit propria dellistituto, che pu identificarsi nel perseguimento
delleconomia dei giudizi, allorch la pretesa, in base a criteri oggettivi, sia presumibilmente
fondata, ovvero manchi una seria contestazione (57); dovendo preferirsi, in ogni altro caso, la
maggiore garanzia offerta dalle forme ordinarie di definizione del processo.
4. Pu essere concessa nei giudizi con pi parti e, se s, nei confronti di alcune solo di esse, anche
quando vi contumacia di alcune?
Lordinanza ex art. 186 bis presuppone, come si visto, la costituzione del convenuto; ma
occorre valutare cosa succede nei giudizi con pi parti, nel corso dei quali solo alcuni si siano
costituiti: fattispecie, questultima, che, a dispetto della sua grandissima rilevanza statistica (basti
pensare alle innumerevoli cause per risarcimento danni da sinistro stradale), non pare fatta oggetto
di adeguata attenzione da parte degli interpreti (58). Genericamente si sostiene che la contumacia di
una delle parti non dovrebbe impedire lemanazione dellordinanza in danno della parte costituita
(59); ma, esclusa una altrettanto generica rilevanza impeditiva della contumacia, deve valutarsi
la struttura del giudizio e la rilevanza o la configurabilit della contestazione in casi del genere.

Omessa, per brevit, ogni previa ricostruzione delle problematiche in tema di processo
litisconsortile e di comunicazione dellattivit processuale alle parti (60), bene si osserva che, in
ragione delloggetto dellordinanza in questione (e cio solo una somma di denaro), il processo
litisconsortile che potrebbe venire in considerazione utilmente si suddivide in quello caratterizzato
da litisconsorzio unitario e in quello caratterizzato da litisconsorzio facoltativo (61).
A sua volta, il primo comprende i casi:
a) del processo in cui sia unica o indivisibile la fonte del rapporto obbligatorio solidale dedotto
in giudizio;
b) del processo in cui vi sia colegittimazione congiunta, come in tema di assicurazione R.c.A.
Invece, il litisconsorzio facoltativo comprende le ipotesi:
c) dellazione congiunta del creditore contro il debitore principale e contro il fideiussore;
d) della chiamata in causa di un terzo da parte del debitore che ne voglia essere garantito, come ad
esempio dellassicuratore, ovvero dellassicurato ex art. 18 L. 990/69, ovvero ancora del debitore
principale (62).
Ora, pu convenirsi che il processo simultaneo ha per scopo la trattazione unificata in ordine ai
punti comuni, al fine di produrre una sentenza omogenea a questo riguardo; e che, quindi, deve
comunicarsi allintero procedimento cumulativo leffetto della contraddizione del fatto, qualora
provenga da uno solo dei litisconsorti. In una simile evenienza, il thema probandum e quindi
loggetto dellaccertamento da parte del giudice il fatto unitariamente considerato ed unitariamente
rilevante in tutte le cause riunite (63).
Deve allora ritenersi (64) che:
a) quando sia unica la fonte dellobbligazione solidale ovvero quando si tratti di obbligazione
indivisibile, si comunicano ai litisconsorti, con effetto preclusivo dellordinanza ex art. 186 bis, le
eccezioni cc.dd. comuni (relative cio al rapporto e incidenti sulla sua fonte, quali quelle di nullit,
annullamento, pagamento, prescrizione, estinzione per impossibilit sopravvenuta) e quelle cc.dd.
semplicemente personali (ad es. novazione, resmissione, compensazione, confusione) (65);
b) nel caso di colegittimazione congiunta, le eccezioni comunicheranno integralmente i loro
effetti a tutti i convenuti, non avendo il danneggiato azione diretta contro lassicuratore e non
potendo questi fare valere le eccezioni derivanti dal contratto di assicurazione nei confronti del
danneggiato (66);
c) nel caso di giudizio intentato contro debitore principale e fideiussore, si comunicano le
eccezioni dispiegate da questultimo, che spetterebbero pure al debitore principale, ma non quelle
relative al rapporto fideiussorio;
d) nel caso di chiamata in causa in garanzia, la maggiore autonomia delle cause simultanee,
legate da un nesso di pregiudizialit-dipendenza, comporta lincomunicabilit delle eccezioni e la
necessit di valutare in ciascuna la sussistenza dei presupposti della non contestazione (67).
5. ammissibile in un giudizio soggetto al rito locatizio?
Non constano precedenti giurisprudenziali in termini, mentre la dottrina non pare attratta dal
problema: il quale forse non esiste, se vero che lart. 447 bis del codice di rito stabilisce che alle
cause soggette al c.d. rito locatizio si applicano numerosi articoli del codice relativi al rito del
lavoro, tra cui lart. 423, ma limitatamente al primo e al terzo comma (68), cio proprio
allordinanza per il pagamento di somme non contestate.
La prima, immediata conclusione dovrebbe essere che, nelle controversie di cui allart. 8,
secondo comma, numero 3), del codice, il richiamo espresso alla norma dellart. 423 co. 1 esclude
lapplicabilit dellart. 186 bis. Infatti, il richiamo alla prima norma coevo allentrata in vigore
della seconda norma: sicch, in applicazione di elementari principi in tema di conflitto apparente di
norme, la prima, che certamente norma speciale rispetto alla seconda, deve prevalere.

Nel caso in esame non pu sussistere la preoccupazione di colmare le eventuali lacune del rito
del lavoro rispetto a quello ordinario, di cui si dir per affrontare il problema dellapplicabilit
dellart. 186ter al rito locatizio: n occorre ribadire che il processo del lavoro resta pur sempre un
processo civile ordinario con le sole peculiarit aggiunte dalla riforma del 1973, sicch ad esso si
applica, salva diversa od espressa disposizione, le norme generali del libro primo del codice di
procedura civile e quelle sul processo civile di cognizione, se ed in quanto compatibili con le
peculiarit strutturali del rito speciale (69).
Per quanto forse semplicistica, la soluzione potrebbe essere quella della esclusiva applicabilit,
al rito locatizio, dellart. 423 co. 1 cod. proc. civ., intepretato peraltro alla stregua dellevoluzione
dottrinale che ha consentito poi di trasfondere i risultati del dibattito proprio nel testo dellart. 186
bis. In buona sostanza, ammesso oramai che anche lordinanza del rito lavoristico non possa essere
emanata contro la parte contumace e che vi sia comunque la possibilit di revocarla, i dubbi restano
in ordine al margine di discrezionalit nella concessione del provvedimento (che, come visto,
nellordinanza del rito lavoristico dovrebbe essere minore) e al regime di stabilit in caso di
estinzione, che tuttora affaticano la dottrina processual-lavoristica (70).
Ma, senza alcuna pretesa di completezza, non potrebbe escludersi che, a parte lunica effettiva
differenza lessicalmente insormontabile (cio quella connessa allesclusione, nel testo dellart. 423
co. 1, di un margine di discrezionalit in senso tecnico in ordine allemanazione), le disposizioni ora
trasfuse nel testo dellart. 186 bis cod. proc. civ. possano ritenersi criteri validi per
uninterpretazione evolutiva delle disposizioni dellart. 423 co. 1, con una sostanziale
omogeneizzazione dei due istituti. E, quindi, al rito locatizio andr s applicata la norma del rito del
lavoro invece di quella del rito ordinario, anche se poi essa andr interpretata in modo
sostanzialmente analogo, tranne il solo aspetto della discrezionalit nellemanazione.
N sorgono problemi di astratta incompatibilit in ordine alla coesistenza dellordinanza ex art.
423 co. 1 e di quella ex art. 666 cod. proc. civ.: esse possono essere emanate in due momenti e con
due finalit assolutamente distinti, essendo previsto invero che la seconda possa avere luogo nella
fase c.d. sommaria della convalida di sfratto ed al fine precipuo di impedire lemissione dei
provvedimenti tipici conclusivi di questa, mentre la prima possibile solo dopo che, esauritasi la
fase sommaria, si sia transitati in quella ordinaria a rito lavoro con il provvedimento di mutamento
del rito ex artt. 667 e 426 cod. proc. civ. e per di pi a fini pi generali di definizione della
controversia o di quella sua parte avente ad oggetto il solo pagamento dei canoni.
La perversa fantasia e limpietosa multiformit della pratica potrebbe porre un astratto problema
di compatibilit dellordinanza ex art. 186 bis e di quella ex art. 666 nella fase sommaria, cio
quando ancora non esiste, per non essere stato introdotto il rito locatizio, la preclusione
dellordinanza ex art. 186 bis; tuttavia, la specialit della fase sommaria che gi ha condotto alla
sensibile deroga, rispetto a quello ordinario, del sistema di introduzione della lite e di dispiegamento
delle attivit difensive da parte dellintimato dovrebbe indurre a ritenere inammissibile
lordinanza ex art. 186 bis, essendo previsto che il pagamento, in costanza di opposizione, abbia
luogo se del caso ex art. 666 cod. proc. (71); del resto, se la non contestazione dellintimato fosse
totale, si avrebbe la convalida e la possibilit, per lintimante, di conseguire decreto ingiuntivo ex
art. 664 cod. proc. civ.
6. ammissibile in un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (72) (e, in caso affermativo, a
partire da quando?)?

In questa materia si impone una premessa, purtroppo non precisamente breve. Invero, il giudizio
di opposizione a decreto ingiuntivo ormai ricostruito come un semplice sviluppo, meramente
eventuale, della fase monitoria (73): ma, sul punto, la diatriba dottrinale sulla configurabilit o
meno di una natura di impugnazione in senso stretto (74) di recente rinfocolata da alcune
sconcertanti pronunzie della Suprema Corte (75), peraltro intente alla riaffermazione della
competenza funzionale del giudice dellopposizione.
Pure paiono presenti, almeno ictu oculi, alcuni profili tipici del giudizio di impugnazione in
quello di opposizione a decreto ingiuntivo (76): infatti, il meccanismo di introduzione
dellopposizione analogo a quello dellintroduzione di unimpugnazione, tanto che la sua mancata
proposizione d luogo ad effetti equiparati al giudicato. Per, le caratteristiche intrinseche
dellimpugnazione vengono meno una volta instaurato il contraddittorio sullopposizione, tanto che
il giudizio si svolge poi come ordinario giudizio di primo grado (77), sia pure con alcune peculiarit
dovute alla presenza di un titolo esecutivo giudiziale idoneo a conseguire efficacia anche a
prescindere da una sentenza.
In definitiva, nella fase di opposizione viene restaurata la piena operativit del principio del
contraddittorio, per quanto allesito dellatto di impulso processuale di colui che riveste la qualit
sostanziale di convenuto: e tanto in ordine a una domanda giudiziale, che si identifica in quella
proposta dal creditore nel ricorso per decreto ingiuntivo (78).
Quindi, il giudizio si svolge come un ordinario giudizio di cognizione (79) e, per di pi, di
primo grado (80), fatte salve alcune espresse peculiarit relative al regime di esecutivit di quel
provvisorio accertamento contenuto nel decreto ingiuntivo. E, ci che conta, loggetto del giudizio
di opposizione non affatto limitato al controllo di validit o merito del decreto ingiuntivo opposto
(81), ma involge il merito e, cio, la fondatezza della pretesa azionata dal creditore fin dal ricorso.
In altri termini, lopposizione devolve al giudice il completo esame del rapporto giuridico
controverso e non il semplice riscontro della legittimit della pronunzia del decreto (82). Di
conseguenza, i due profili, per quanto certo obiettivamente connessi, vanno tenuti tendenzialmente
separati: e mantengono unirrinunziabile autonomia (83).
Ci significa che nel decreto ingiuntivo viene solo provvisoriamente accertata, sulla base di
elementi probatori specifici (in genere molto meno rigorosi di quelli necessari in un giudizio
ordinario), la sussistenza dei fatti costitutivi vantati dal creditore; e deriva da tale struttura lonere,
eccezionalmente addossato al convenuto, di contestare quei fatti costitutivi, sia negando validit ai
peculiari mezzi probatori riconosciuti validi per lemissione del decreto, sia adducendo fatti
impeditivi, modificativi o estintivi del diritto azionato dalla sua controparte. Si pu configurare il
conseguimento della definitivit per mancata opposizione come riconoscimento, per condotta
legalmente tipizzata, ad opera della controparte del rapporto azionato, della reale sussistenza di
questo e nei termini di cui in ricorso (84).
Soltanto per questo e in relazione alla presenza di termini perentori per la proposizione della
fase di opposizione, quindi, la carenza di opposizione produce effetti che tradizionalmente si
ritengono in tutto simili o equiparabili al giudicato: in altri termini il decreto ingiuntivo non opposto
nei termini acquista, al pari di una ordinaria sentenza di condanna, autorit ed efficacia di cosa
giudicata sostanziale, in relazione al diritto in esso consacrato tanto in ordine ai soggetti ed alla
prestazione dovuta, quanto allinesistenza di fatti impeditivi, modificativi o estintivi. E la sua
efficacia preclusiva si estende a tutte le relative questioni, impedendo che in un successivo giudizio,
avente ad oggetto una domanda basata sullo stesso rapporto, si proceda ad un nuovo esame di esse
(85).
Il destinatario di un decreto ingiuntivo, pertanto, non ha altra scelta, per evitare la definitivit
della statuizione, per quanto impostata come provvisoria, dei fatti costitutivi del diritto della sua
controparte, se non quella di proporre impugnazione tempestiva. Ogni altro rimedio, tranne i casi
del tutto eccezionali di cui allart. 650 cod. proc. civ., rimane precluso (86).
Importanti sono le conseguenze di tale impostazione complessiva:

a) attore in senso sostanziale lopposto, mentre il ruolo di convenuto dellopponente (87);


b) onerato della prova dei fatti costitutivi della domanda dedotti in ricorso lopposto (88);
c) lopponente, con latto di citazione in opposizione, ha lonere:
c1) di sollevare eccezioni in senso proprio e di prospettare questioni o di avanzare richieste
per le quali sia prevista la sanzione processuale di una decadenza o di una preclusione ancorata alla
prima difesa;
c2) di contestare la sussistenza dei fatti costitutivi del diritto azionato (89);
c3) di dispiegare domande, che assumono la qualificazione tecnica di riconvenzionali ove
esse possano fondarsi sullo stesso titolo dedotto in giudizio: e in ordine a queste riconvenzionali
lopposto ad assumere la posizione processuale di convenuto, essendo peraltro egli stesso a sua
volta facultato a dispiegare ulteriori domande nei confronti dellopponente-attore in riconvenzionale
(90);
d) lopponente, con latto di citazione in opposizione, ha la facolt:
d1) di limitarsi a non formulare alcuna domanda in senso tecnico, allo stesso modo di una
qualunque comparsa di costituzione, visto che comunque avanzata se non altro implicitamente
listanza di rigetto della domanda attorea;
d2) di chiedere la restituzione di ci che, in forza del regime di esecutoriet del decreto
opposto, sia stato costretto a versare in corso di causa (91).
Tale non breve premessa serve da guida per la risoluzione di numerose problematiche sia in
tema di ordinanza ex art. 186 bis, sia in tema di ordinanza ex art. 186 ter: ed anzi consente di
rispondere immediatamente in senso affermativo alla questione della concedibilit di entrambe e,
per quel che qui interessa, di quella ex art. 186 bis nel giudizio di opposizione a decreto
ingiuntivo.
Per limitarsi, per il momento, allordinanza ex art. 186 bis, si obietta generalmente che la
peculiarit del giudizio e soprattutto la persistente presenza di un decreto ingiuntivo, idoneo per di
pi a divenire definitivo in caso di estinzione del giudizio di opposizione ai sensi dellart. 653 cod.
proc. civ., impedirebbe di conseguire un ulteriore titolo esecutivo, quale lordinanza in esame.
Eppure, lordinanza ex art. 186 bis (92) non destinata a definire il processo, in luogo della
sentenza, potendo semmai conseguire un risultato analogo, ma solo dal punto di vista effettuale e
attraverso lestinzione del giudizio, rimessa alla condotta da presumersi cosciente e responsabile
delle parti; di conseguenza, lordinanza rimane strutturalmente destinata ad essere assorbita dalla
sentenza di merito del grado in cui essa stata pronunziata e, cos, non incide e non deve incidere
affatto sul decreto ingiuntivo gi emanato. Quanto allevenienza che possano venirsi a trovare
coesistenti due titoli esecutivi giudiziali proprio nel caso dellestinzione, cio il monitorio ex artt.
653-654 e lordinanza ex art. 186 bis co. 3, agevolmente si pu ribattere che la situazione pu essere
risolta in sede di eventuale azionamento congiunto dei due titoli.
Come si vedr di qui a tra breve, invero, lefficacia delle ordinanze ex artt. 186 bis e 186 ter in
caso di estinzione deve ritenersi limitata al regime di titolo esecutivo e quindi equiparata a quella di
qualunque accertamento provvisorio dei fatti costitutivi della pretesa azionata dalla parte. Di
conseguenza, esclusa unattitudine al giudicato, esclusa pure unimmutabilit equiparabile a
questultimo (93), sar tecnicamente possibile opporsi allesecuzione intrapresa in forza
dellordinanza ex art. 186 bis (94) mediante ladduzione di quei medesimi fatti o il dispiegamento di
quelle condotte processuali che potevano essere addotti o dispiegate nel prosieguo del giudizio in
cui lordinanza stata emessa (95).

Ci posto, peraltro non pu farsi a meno di valutare se, caso per caso, sussistano tutti i
presupposti di concedibilit dellordinanza: primo fra tutti linteresse ad agire, che difetterebbe
certamente, ad esempio, nel caso in cui il decreto ingiuntivo fosse stato gi munito di provvisoria
esecutivit (o esecutoriet) (tanto ex art. 642, quanto ex art. 648 cod. proc. civ.) e per di pi per la
stessa somma per la quale si chiede lordinanza ex art. 186 bis (96). Ne consegue che linteresse a
conseguire questultima non pu sorgere che allesito delleventuale rigetto della domanda ex art.
648 cod. proc. civ. di concessione della provvisoria esecuzione, ovvero delleventuale
accoglimento della domanda, ex art. 649 cod. proc. civ., di sospensione della provvisoria esecuzione
eventualmente gi concessa al decreto stesso.
Ci consente di risolvere, infine, il problema del momento iniziale a partire dal quale concedere
o meno lordinanza in esame: e qui occorre armonizzare i risultati gi raggiunti pi sopra (97) con la
ricostruzione del procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, appena operata. Se il convenuto
in senso sostanziale deve identificarsi con lopponente (del resto, chi, se non lopponente, potrebbe
dispiegare eccezioni?) e se egli ha la facolt di operare le contestazioni preclusive dellordinanza ex
art. 186 bis fino al momento della definitiva contestatio litis di cui allult. co. dellart. 183, nss. t.,
cod. proc. civ., lordinanza di somme non contestate non potr comunque una volta verificatosi il
rigetto dellistanza ex art. 648 cod. proc. civ. (98) o laccoglimento dellistanza ex art. 649 cod.
proc. civ. essere esaminata prima di tale momento (99).
Capitolo secondo: sullordinanza ex art. 186 ter c.p.c.
Dellutilit dellordinanza ingiuntiva (100) per come stata strutturata dalla novella si
immediatamente dubitato (101): anche se, a ben guardare, essa potrebbe svolgere certo un ruolo
importante almeno in tutti quei casi in cui la prova scritta entri nella disponibilit del creditore in
corso di causa (102), ovvero in cui sia gi pendente la causa di accertamento negativo iniziata dal
debitore (103), ovvero ancora in cui il convenuto sia residente allestero (104). Non invece
ammessa nei casi di cui ai numeri 2 e 3 dellart. 633, allart. 635 e allart. 636 cod. proc. civ. (105).
Essa viene vista come una sorta di generalizzazione della tutela gi offerta al creditore con la
disciplina del decreto ingiuntivo: peraltro, si tratta di innestare in un procedimento ordinario, a
contraddittorio gi instaurato e a cognizione piena, i princpi e la disciplina di un procedimento
sommario, caratterizzato dal carattere posticipato ed eventuale del contraddittorio e dalla parzialit
di una cognizione, limitata alle situazioni giuridiche prospettate da una sola delle parti. Per non
creare insuperabili antinomie e per non fondare ingiustificate posizioni di privilegio processuale,
occorre allora armonizzare la disciplina del decreto ingiuntivo e soprattutto del decreto ingiuntivo
nella fase monitoria con quella del giudizio ordinario in cui essa stata chiamata a trovare
applicazione.
In altri termini: nel procedimento per decreto ingiuntivo si ha un accertamento provvisorio della
fondatezza dei fatti costitutivi addotti unilateralmente da una delle parti ed allesito di una
cognizione sommaria perch parziale; accertamento poi soggetto a revisione in caso sia
tempestivamente presa una certa iniziativa processuale da parte dellingiunto.
Nel procedimento per ordinanza ingiuntiva, invece, si di fronte ad un procedimento solo in
apparenza monitorio (probabilmente, a struttura monitoria), ma che si innesta in un giudizio a
contraddittorio pieno, nel quale le parti hanno tutte avuto la possibilit di esporre le proprie ragioni
e di svolgere le proprie difese (106).
Il problema quindi come conciliare una cognizione parziale (giustificata, nel decreto
ingiuntivo in fase monitoria, appunto con listituzionale assenza della controparte) e cio limitata
ad un provvisorio accertamento della sussistenza dei soli fatti costitutivi con la circostanza che al
riguardo la controparte ha gi legittimamente preso posizione.
O, se si vuole, il problema di conciliare la parzialit della cognizione con il rispetto
delleffettivit del contraddittorio, visto che questultimo gi stato instaurato.

Pare indispensabile che loggetto dellaccertamento del giudice sia allora di molto pi completo
di quello che gli si richiede nella fase monitoria del procedimento per decreto ingiuntivo.
In questa egli, appunto, si deve limitare alla delibazione della sussistenza dei fatti costitutivi
sulla base delle prove addotte dalla parte attrice, ma solo perch si tratta di una fase a cognizione
sommaria perch parziale, in cui per legge il contraddittorio ancora non c e in cui, salvi casi
eccezionalissimi, nulla pu officiosamente rilevare (classico il caso della prescrizione del titolo di
credito: nel quale, anche ove essa sia assolutamente evidente, si obbligati a concedere il monitorio
e, secondo una certa giurisprudenza, anche a munirlo della provvisoria esecutivit (o esecutoriet)
ex art. 642 cod. proc. civ.).
Al contrario, con lordinanza ingiuntiva, il giudice deliba s la prova scritta a sostegno del
diritto azionato da chi la chiede, ma non pu non tenere conto dellefficacia che, su quella prova,
dispiega la legittima attivit processuale svolta dalla controparte sino al momento della pronunzia.
In altri termini, la prova scritta non dovr essere contrastata, con efficacia diretta e immediata, dalle
contestazioni o dalle attivit istruttorie del presunto debitore: ch, altrimenti, sar anche prova
scritta, ma non idonea a dar conto della sussistenza del credito.
Del resto, gi per la fase monitoria del decreto ingiuntivo la valutazione del materiale
probatorio, per quanto sommaria, deve comunque essere lasciata al prudente apprezzamento del
giudice: tanto che, in linea generale, occorre comunque unadeguata ponderazione dei contrapposti
interessi del creditore e del debitore, almeno con riferimento alla delibazione di sufficienza, della
documentazione prodotta, per la stessa attribuzione di tali qualifiche alle parti.
Sulla nozione di prova scritta rilevante non pu che rinviarsi alle trattazioni al riguardo operate
in tema di decreto ingiuntivo; ma in questa sede pu essere utile un cenno ad alcune delle
problematiche l sviluppate, ricordando, ad esempio, che:
a) prova scritta pu essere costituita da qualunque documento, cio da una qualsiasi cosa atta a
rappresentare fatti od eventi, quandanche privo dellefficacia probatoria assoluta di cui agli artt.
2700 e 2702 c.c. (107);
b) la prova scritta deve riguardare in modo immediato e diretto i fatti costitutivi del diritto
azionato (108); ma pu essere integrata anche da un documento con scrittura non autenticata o non
in precedenza riconosciuta, sulla base delle regole del codice di rito in ordine al riconoscimento
giudiziale (109) e tenuto conto dellonere, per colui che produce un documento da fare riconoscere,
di comunicarne la produzione alla controparte contumace (110);
c) la semplice fattura relativa ad una compravendita, di per s sola, pu far fede solo della
spedizione della merce fatturata, ma non anche di tutti gli altri elementi del contratto di
compravendita, in quanto essa attiene al solo momento esecutivo di questo; e, cos, almeno nella
fase monitoria (ch in quella di opposizione potrebbe non bastare nemmeno questo), per non
mortificare oltremodo il diritto di difesa del debitore, occorrerebbe quanto meno se non il
versamento in atti dellordine, sottoscritto dallingiunto la prova delleffettuazione della consegna,
ad esempio con la bolla di consegna sottoscritta da persona riferibile allingiunto (111); ed ancora
maggiore cautela occorre nelle fatture relative a prestazioni di servizi, con riguardo alle quali non vi
, in genere, nemmeno alcun documento di riconoscimento, da parte del cliente, delleffettiva
esecuzione della prestazione dellingiungente;
d) la prova pu anche essere integrata da un documento proveniente da un terzo, purch, oltre
che attendibile e meritevole di fede, sia quanto meno idoneo a dimostrare, in via almeno presuntiva,
la sussistenza del debito (112): potendo le scritture formate da terzi comunque fornire materiale
indiziario e presuntivo atto a fondare la decisione (113).

Per rendere ancora pi agevole la concessione dellordinanza ingiuntiva e, quindi, per conferire
un trattamento ancora pi privilegiato ai crediti relativi, il codice disciplina casi di efficacia legale di
alcuni tipi di documenti, vale a dire gli estratti autentici delle scritture contabili; essi non devono
esaurirsi nella mera fotocopia, per quanto autentica, di parti di queste ultime, visto che il notaio che
li produce ne deve attestare altres la regolare bollatura, tenuta e vidimazione; al riguardo, tale prova
legale ammessa, nei confronti di soggetti non imprenditori, non pi solo per il caso di
somministrazioni di merce o di denaro MA ORA (114) ANCHE PER LA PRESTAZIONE DI
SERVIZI (115).
Sulla certezza, liquidit ed esigibilit del credito non si ha in questa sede spazio sufficiente per
una qualche sia pur minima disamina: e devesi allora far rinvio alla normativa sostanziale relativa a
tali istituti (116).
1. ammissibile in un giudizio soggetto al rito c.d. locatizio (117)?
Non sussiste alcun problema nella fase sommaria della convalida di sfratto per morosit,
caratterizzata, come gi visto, da una spiccata specialit. In questultima che, a stretto rigore,
ancora non soggetta al rito locatizio, il quale diverr applicabile solo dopo lesaurimento della fase
speciale, con lordinanza di mutamento del rito ex artt. 665-667-426 cod. proc. civ. la possibilit
di conseguire una ingiunzione di pagamento limitata alla domanda di ingiunzione per canoni
scaduti e da scadere, per quanto prevista solo per lipotesi della convalida; e ci bene si spiega, se si
considera che la fase sommaria stessa deve poter condurre in tempi brevissimi alla pronunzia del
titolo esecutivo che sancisca la risoluzione per morosit ed eventualmente a quello che, su tale
presupposto, consenta al locatore di conseguire il pagamento delle rate non pagate. Quindi, solo in
caso di conseguita irretrattabilit della sussistenza della mora, come consacrata con lordinanza di
convalida dello sfratto, pu essere, senza ulteriori formalit, pronunziato quello speciale monitorio
previsto dallart. 664 cod. proc. civ. (118).
Ma, a ben guardare, non si pone neppure un problema di compatibilit, in una causa ab origine
o successivamente soggetta al rito locatizio, tra lordinanza ex art.186 ter cod. proc. civ. ed
eventuali norme speciali alluopo richiamate dal processo del lavoro, che si visto invece sussistere
per lordinanza ex art. 186 bis. Non vi , infatti, nel rito del lavoro (che costituisce il riferimento di
quello locatizio), un istituto analogo a quello in esame (diversi essendo i presupposti e le finalit
dellordinanza di cui allart.186 ter e di quella di cui allart. 423 co. 2, avvicinabile forse molto di
pi allart. 186 quater); sicch la gi vista interazione (119) tra processo del lavoro e processo civile
ordinario (120) consentirebbe loperativit dellart.186 ter anche in quello locatizio (come pure, ma
ci non interessa i pretori civili, in quello del lavoro), visto che la peculiarit di questultimo non
osta, in modo inequivoco, alladozione di tale strumento.
Non possono condividersi le contrarie argomentazioni (121) che fanno leva sulla specialit del
rito del lavoro e sullinutilit della misura in un processo che non necessiterebbe di misure
deflazionistiche alla pari di quello ordinario: si visto che la specialit non deve precludere
lestensione di istituti non incompatibili con la struttura processuale tipica del processo del lavoro;
mentre che questultimo abbia meno bisogno di misure deflazionistiche resta una petizione di
principio e una scorretta sopravvalutazione del momento teleologico nel procedimento di
interpretazione della compatibilit della norma col rito speciale.
Certamente, ove nel caso concreto sussistesse la possibilit di conseguire in tempi rapidi, con la
piena garanzia di una sentenza di merito, la definizione ordinaria del giudizio, lordinanza ex art.
186 ter, nei limiti in cui sussiste la discrezionalit del giudicante nella sua emissione, non dovr
essere emanata, proprio per evitare i rischi di una sommarizzazione del processo e quindi di una
diminuzione delle garanzie per tutte le parti: e per far tanto potr farsi leva sulla evidente
insussistenza di un interesse ad agire ex art. 186 ter.

E che poi il desolante stato della giurisprudenza di legittimit (122) dia conto di una generale
inoperativit della peculiare speditezza del rito speciale non dovrebbe forse incoraggiare ladozione
degli strumenti speciali di definizione, ma sommari e alternativi alla sentenza, quanto piuttosto
incitare al recupero della funzionalit di questultima, soprattutto quando la sua adozione sia
consentita in forme obiettivamente semplici e agili e quandanche a prezzo di una riconsiderazione
della cultura della decisione. Il tutto nellottica della non necessit di forme ridondanti o eccessive
nella sentenza stessa e della perfetta sufficienza, anche in questultima, di schemi di motivazione
sostanzialmente analoghi a quelli dellordinanza. In tal modo, di fronte allalternativa tra la
pronunzia di unordinanza ex art. 186 ter e quella di una sentenza che ne abbia in sostanza gli
identici contenuti e impianti argomentativi, dovrebbe compiersi ogni sforzo per privilegiare la
seconda: ma ci incide, previa attenta considerazione della singola fattispecie, non gi sullastratta
ammissibilit della prima, bens sulla sola sussistenza, nel caso concreto, di un interesse alla sua
emanazione.
2. ammissibile in un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (e, in caso affermativo, a partire
da quando?)?
Si ripropone la problematica in parte affrontata in tema di ordinanza di pagamento di somme
non contestate. I sostenitori della tesi negativa insistono sul fatto che la peculiarit del giudizio
iniziato con ricorso per decreto ingiuntivo gi integrerebbe lanticipazione della tutela, propria a sua
volta dellordinanza ingiuntiva (123), sicch non potrebbe emanarsi un ulteriore provvedimento
anticipatorio della condanna, con cui si duplicherebbe sia la pronunzia, sia il titolo esecutivo
(qualora tanto il decreto ingiuntivo, quanto lordinanza ingiuntiva diventino o siano esecutivi)
(124).
Eppure, la gi tentata ricostruzione del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (125)
consente di qualificare questultimo come un ordinario giudizio di cognizione, con la sola
peculiarit della fase introduttiva e della presenza di un titolo giudiziale di accertamento provvisorio
della sussistenza dei fatti costitutivi del diritto azionato dallingiungente; titolo giudiziale che
diviene una condanna con riserva, qualora sia munito della provvisoria esecutivit (o esecutoriet),
in quanto questa deve conseguire alla positiva delibazione del fumus boni iuris della parte in cui
favore concessa.
Pertanto, una volta esaurita la peculiarit della fase introduttiva con la disamina delle istanze ex
art. 648 o 649 cod. proc. civ., il giudizio prosegue con le forme ordinarie, tranne che per quegli
istituti che siano assolutamente incompatibili con la persistente presenza del decreto ingiuntivo, su
cui occorre pronunziare soltanto con sentenza (126): ne consegue che, dal punto di vista della mera
ammissibilit, non dovrebbe precludersi in astratto la possibilit di chiedere ed ottenere lordinanza
ingiuntiva, a partire dal dies a quo che si vedr di qui a tra un momento.
Sotto questo profilo, del resto, gli interpreti argomentano sulla agevole resolubilit in sede
esecutiva delle difficolt eventualmente derivanti dalla compresenza di due titoli divenuti entrambi
esecutivivi (127): e la soluzione (128) convince, attesa anche linidoneit al giudicato
dellordinanza ex art. 186 ter anche nel caso di estinzione del processo (129).
Lefficacia delle ordinanze ex artt. 186 bis e 186 ter in caso di estinzione deve ritenersi limitata
al regime di titolo esecutivo e quindi equiparata a quella di qualunque accertamento provvisorio dei
fatti costitutivi della pretesa azionata dalla parte. Di conseguenza, esclusa unattitudine al giudicato,
esclusa pure unimmutabilit equiparabile a questultimo (130), sar tecnicamente possibile opporsi
allesecuzione intrapresa in forza dellordinanza ex art. 186 ter (131) mediante ladduzione di quei
medesimi fatti o il dispiegamento di quelle condotte processuali che potevano essere addotti o
dispiegate nel prosieguo del giudizio in cui lordinanza stata emessa (132).

Invece, occorrer valutare se, caso per caso, sussistano tutti i presupposti di concedibilit
dellordinanza: primo fra tutti linteresse ad agire, che difetterebbe certamente, ad esempio, nel caso
in cui il decreto ingiuntivo fosse stato gi munito di provvisoria esecutivit (o esecutoriet) (tanto ex
art. 642, quanto ex art. 648 cod. proc. civ.) e per di pi per la stessa somma per la quale si chiede
lordinanza ex art. 186 ter (133).
Anche per questo motivo, quindi, linteresse a conseguire questultima non pu sorgere che
allesito delleventuale rigetto della domanda ex art. 648 cod. proc. civ. di concessione della
provvisoria esecuzione, ovvero delleventuale accoglimento della domanda, ex art. 649 cod. proc.
civ., di sospensione della provvisoria esecuzione gi concessa al decreto stesso.
3. Vi sono margini o limiti di discrezionalit nella concessione?
La questione pi complessa di quella della sussistenza o meno di discrezionalit nella
concessione dellordinanza ex art. 186 bis: lart. 186 ter non prevede, infatti, alcuna espressione
equivalente a quel pu, su cui stata fondata la discrezionalit dellordinanza di pagamento di
somme non contestate; e potrebbe allora sostenersi che, in presenza dei requisiti di cui allart. 186
ter, il giudice sia obbligato (134) a concedere lordinanza.
ben vero che la disciplina sulla provvisoria esecutivit (o esecutoriet) dellordinanza si
ricollega direttamente alla sussistenza dei presupposti dellart. 642 e/o dellart. 648: ma, a parte i
dubbi sulla possibilit di disporre la provvisoria esecutivit (o esecutoriet) in carenza di istanza di
parte specifica, il comma secondo dellart. 186 ter sembra descrivere soltanto il regime di efficacia,
per il caso che lordinanza sia concessa; e non pare potersene inferire lobbligatoriet non solo e non
tanto della concessione di quel particolare ma tanto importante... adminiculum che la
provvisoria esecutivit (o esecutoriet), quanto persino dellemissione, in s considerata,
dellordinanza ingiuntiva.
Anzi, a ben guardare, non nemmeno previsto, a differenza ad esempio dalla disposizione
dellart. 423 co. 1 cod. proc. civ., che il giudice, in presenza di quei requisiti, dispone tout court
lingiunzione: e pare allora che il problema possa risolversi in applicazione dei princpi generali in
tema di pronunzie giurisdizionali, che il giudice deve s emettere, ma allesito del giudizio positivo
di sussistenza della pretesa azionata. Con ci vuol dirsi che certamente il giudice, destinatario di
unistanza ex art. 186 ter cod. proc. civ., dovr valutare non solo la sussistenza della prova scritta a
sostegno dei fatti costitutivi del diritto, ma anche linesistenza di ragioni giuridiche rilevabili di
ufficio o, altrimenti, ritualmente eccepite da colui nei cui confronti la domanda di ingiunzione
dispiegata tali da ostare alla concessione dellordinanza (135).
Senza necessit di coinvolgere il problema della discrezionalit nella concessione, allora, sar
nel momento di apprezzare la sussistenza o meno della prova scritta del credito che potr essere
esplicato il controllo sul merito della domanda, sotto il profilo della sussistenza delle condizioni
dellazione e dei presupposti processuali. Per quanto detto pi sopra, invero, sarebbe infatti del tutto
incongruo imporre o consentire lemanazione di unordinanza ingiuntiva in presenza di fatti
impeditivi, modificativi od estintivi certi, ovvero di contestazioni in fatto o in diritto che privino i
documenti prodotti dallingiungente dellefficacia probatoria che vi si vorrebbe ricondurre, o
comunque della possibilit che sulla loro base si giunga ad una pronunzia favorevole allattore.
E se si aggiunge che lordinanza ingiuntiva finalizzata alla vera e propria anticipazione della
pronunzia di merito, si scopre allora che il giudice, nel momento in cui gli si chiede di pronunziare
la prima, deve compiere anche una valutazione molto simile a quella che sarebbe chiamato a fare
per la seconda: dovendo operare s una delibazione e quindi espletare unattivit certamente meno
complessa di una decisione definitiva , ma riguardo ai fatti addotti da tutte le parti, tra loro
comparati.

Correttamente, allora, si dovrebbe denegare lordinanza in caso di questione pregiudiziale o


preliminare, di rito o merito, su cui sia stato disposto o sia da disporre il rinvio per limmediata
decisione, ai sensi del co. 2 e della prima parte del co. 3 dellart. 187 cod. proc. civ.: dappoich
lintrinseca controvertibilit della medesima questione (ma, si ricordi, a patto che la valutazione del
rinvio per limmediata decisione corrisponda, come di regola accade, ad una sorta di delibazione di
fondatezza della questione e di previsione di una pronunzia in rito) rende dubbia la sussistenza della
possibilit, per quel giudice, di pronunziarsi sulla domanda e, a maggior ragione, sulla domanda di
ordinanza ingiuntiva, per definizione finalizzata ad anticipare una sentenza di merito che quel
giudice probabilmente non potr mai emettere.
Ancora, nessun dubbio dovrebbe sussistere sulla doverosit del diniego dellordinanza
ingiuntiva nel caso in cui la domanda sia manifestamente priva di idoneo supporto probatorio:
ipotesi che si verificherebbe certamente nel caso in cui lefficacia della scrittura privata posta a base
dellistanza di ordinanza ingiuntiva sia paralizzata da altra ed equipollente scrittura, ovvero da fatti,
anche di ordine processuale, idonei (quali il disconoscimento, che pure la norma ritiene rilevante ai
fini dellesclusione della provvisoria esecutivit (o esecutoriet), evidentemente presupponendo che
lordinanza possa in tali casi essere concessa, ma priva della provvisoria esecutivit (o esecutoriet)
(136).
Lunica delibazione che al giudice dovrebbe essere vietata, in ci solo riconoscendosi la
conseguenza dellomissione del verbo potere dal tenore letterale dellart. 186 ter, quella della
opportunit della concessione della ordinanza ingiuntiva: discrezionalit che stata invece
riconosciuta, appunto, al momento della pronunzia dellordinanza di pagamento di somme non
contestate, soprattutto in relazione alle peculiarit del caso concreto e, quindi, anche con riguardo
agli effetti concreti dellesecuzione del titolo.
Per analoghe ragioni non dovrebbe essere consentito il diniego di emissione dellordinanza
ingiuntiva nei casi in cui essa non possa essere munita della clausola di provvisoria esecutivit (o
esecutoriet). evidente che la legge prevede espressamente questo caso, disciplinando che, in caso di
estinzione del processo, acquisti efficacia esecutiva lordinanza ingiuntiva che non sia gi munita di
analoga clausola, ex art. 642 o 648 cod. proc. civ.: pertanto, un interesse in senso tecnico della parte
istante a conseguire unordinanza ingiuntiva anche non esecutiva sta proprio in ci, che la stessa potrebbe
divenire esecutiva in caso di estinzione del processo in cui essa stata emessa. Rimarrebbe solo da
valutare la sussistenza di un suo interesse ad agire ex art. 186 ter in presenza di altri titoli esecutivi a
sostegno della stessa pretesa, come il gi visto caso del dispiegamento della domanda nella fase di
opposizione ad un decreto ingiuntivo gi emesso.
4. A partire da quando pu essere concessa?
La vista ricostruzione, che mette in risalto le differenze del procedimento per ordinanza
ingiuntiva rispetto a quello per decreto ingiuntivo, consente pure di stabilire il dies a quo della
concedibilit del primo provvedimento: per il quale in genere si richiede quanto meno che il
convenuto si sia costituito, visto che il regime di esecutivit e finanche il contenuto del
provvedimento sono diversi a seconda che, appunto, lingiunto sia o meno contumace (137).

Pi radicalmente, peraltro, si sostiene la necessit di fare riferimento alludienza di comparizione


(138), sul presupposto che al convenuto consentito espletare, proprio fino a quel momento, attivit
rilevanti anche per escludere la concedibilit dellordinanza ingiuntiva, fra cui almeno ai fini della
provvisoria esecutivit (o esecutoriet) il disconoscimento della scrittura privata azionata contro di lui.
E tale tesi deve essere preferita, in armonia con il sistema di preclusioni introdotto nel c.d. nuovo rito: il
quale sistema, se obiettivamente comporta notevoli oneri per il convenuto, comunque gli consente ben
pi di uno spatium deliberandi per dispiegare tutte le sue difese, quasi per centellinarle. Sarebbe
certamente contrario alla lettera della riforma, anche come controriformata nel 1995, conculcare i diritti
espressamente riconosciuti alla parte, costringendola, per quanto nel suo interesse, a concentrare in
udienze non alluopo destinate le delicate e complesse attivit processuali che potrebbero precludere
lemissione di un provvedimento ad essa stessa sfavorevole.
Con ci si vuol dire:
che lo scadenzamento, quasi la frantumazione dei tempi, dellonere difensivo delle parti,
brillante risultato della controriforma del 1995, esige (purtroppo!) rispetto;
che non si possono ritenere introdotti, nemmeno in via di interpretazione per incompatibilit e
sia pure al limitato fine della delibazione dellistanza ex art. 186 ter, termini pi brevi di quelli
ordinari per lespletamento delle attivit difensive;
che eventuali condotte dilatorie della parte andranno represse con un contenimento
eccezionale dei tempi di rinvio, ma non sopprimendo arbitrariamente le garanzie comunque
riconosciutele.
Ne consegue che, fino alla definitiva contestatio litis quale risulti dal compiuto svolgimento
delludienza di comparizione di cui allart. 183 nss. t. cod. proc. civ. (e quindi, c da temere, anche
sino alla scadenza degli eventuali termini obbligatoriamente concessi, su anche immotivata richiesta
di parte, ai sensi del quinto comma di tale articolo, vale a dire per leventuale modifica di domanda
ed eccezioni (139), non vi sia la possibilit di provvedere sulle istanze ex art. 186 ter (140).
E vanno solo richiamati i risultati delle gi svolte argomentazioni in tema di termine iniziale di
concedibilit in caso di richiesta di ordinanza ingiuntiva nel corso di un giudizio di opposizione a
decreto ingiuntivo: visto che qui linteresse ad agire non potrebbe sorgere che successivamente
allaccoglimento dellistanza ex art. 649 cod. proc. civ. ovvero al rigetto dellistanza ex art. 648 cod.
proc. civ., quando la somma richiesta sia eguale o minore di quella gi resa oggetto del monitorio
(141).
Esula, invece, dai ristretti limiti della presente trattazione la disamina del problema relativo al
termine finale per la concessione dellordinanza, che la norma pure individua nelludienza di
conclusioni (142), nonch di quello in ordine alla concedibilit in pendenza di sospensione o
interruzione, rinfocolato dalla presenza, nel tenore testuale della norma dellart. 186 ter e non anche
in quello dellart. 186 bis, della specificazione della concedibilit dellordinanza anticipatoria in
ogni stato e grado del processo (143).
5. Quali sono i presupposti della provvisoria esecuzione (144) dellordinanza nei confronti del
convenuto costituito?
Se alla tecnica legislativa odierna qualche volenteroso inteprete volesse rivolgere un plauso,
questo non sarebbe meritato certamente per come stato formulato il secondo comma dellart. 186
ter, laddove prescrive, dopo la necessit della statuizione sulle spese, che lordinanza ingiuntiva
dichiarata provvisoriamente esecutiva ove ricorrano i presupposti di cui allart. 642, nonch, ove la
controparte non sia rimasta contumace, quelli di cui allart. 648, primo comma, cod. proc. civ..
In uno tra i migliori vocabolari della lingua italiana (145) alla congiunzione nonch viene
attribuito un valore meramente aggiuntivo: e anche, e inoltre, come pure; come valore
letterario si attribuisce il senso di non solo, non solo non, oppure di oltre a, oltre che.

Gli interpreti hanno tuttavia gi trovato il modo di dividersi su come interpretare tale norma,
complicata dallinfelice (146) impiego della congiunzione nonch, presentando tre diverse
soluzioni (147) per loperativit della provvisoria esecutivit (o esecutoriet) nel caso che la parte
destinataria dellingiunzione non sia rimasta contumace (148):
1. devono ricorrere sia le condizioni di cui allart. 642, sia quelle di cui allart. 6481 cod. proc.
civ. (149): cio entrambe debbono coesistere;
2. devono ricorrere o le condizioni di cui allart. 642, oppure quelle di cui allart. 6481 cod.
proc. civ. (150): cio possono coesistere alternativamente;
3. devono ricorrere solo le condizioni di cui allart. 6481 cod. proc. civ. (151).
Ora, per risolvere il problema interpretativa, necessario porre attenzione allart. 648 e alla sua
ricostruzione nella dottrina generale del decreto ingiuntivo.
Tale norma prevede che lesecuzione provvisoria non sia mai concedibile se: a) lopponente
produca una prova scritta (152); b) sia possibile una rapida definizione del giudizio (153). In tali
ipotesi, il giudice istruttore non pu e quindi non deve (154) concedere la provvisoria
esecuzione, ex art. 648 c.p.c.: e tuttavia, linsussistenza delluna o dellaltra non deve consentire
allistruttore di concedere, per questo solo fatto, la provvisoria esecuzione.
Se si ricorda che questultima unautentica anticipazione degli effetti della pronunzia di
condanna in favore del creditore, si deve ritenere assolutamente indispensabile la positiva
delibazione del buon diritto di questultimo, cui si voglia concedere appunto tale anticipazione, a
danno della sua controparte.
Ripudiata la prassi di concedere la provvisoria esecuzione sulla base della semplicistica
constatazione della carenza di una prova scritta e della presumibile eccessiva lunghezza dei tempi di
soluzione della causa, deve, al contrario, affermarsi la necessit, per la concessione della provvisoria
esecuzione di cui allart. 648 c.p.c., del fumus boni juris del creditore procedente, da valutarsi alla
stregua delle regole generali sulla ripartizione dellonere della prova e sulle prove proprie
dellordinario giudizio di cognizione.
A tale risultato si giunti:
in base ad unintepretazione sistematica dellart. 648 c.p.c.: cio, una volta finalmente ripristinato il
contraddittorio con linstaurazione del giudizio di opposizione, mai si potrebbe continuare a considerare
fondata la domanda accolta col decreto monitorio, nemmeno e tanto pi ai fini della concessione della
sua provvisoria esecuzione, qualora, se la causa passasse in decisione in quel momento, la domanda
stessa, stando alle ordinarie regole probatorie, risultasse totalmente sfornita di prova;
forse con maggiore coerenza sistematica, alla stregua della riconduzione dellordinanza
prevista da quella norma nellambito delle condanne con riserva delle eccezioni (155);
al fine di evitare lincostituzionalit della norma: lordinanza di provvisoria esecuzione
avrebbe una natura anche cautelare e, quindi, la valutazione del fumus boni juris va operata anche
nei confronti della prova dedotta dallistante opposto a base della domanda di decreto ingiuntivo,
sicch sia il fumus che il periculum reciprocamente si influiscono nella cognizione del giudice
(156).
Se il provvedimento monitorio dotato di efficacia esecutiva una condanna con riserva, allora,
deve richiedersi, per la concessione di questultima (almeno nei casi in cui non sia
obbligatoriamente imposta dalla legge, come nel primo comma dellart. 642 cod. proc. civ.), che
sussista il fumus boni iuris in favore di chi la chiede. Il punto centrale del discorso che qui si
imposta che la conclusione possa essere applicata sicuramente anche al caso dellordinanza
ingiuntiva (157), visto che le differenze con il decreto qui si riducono ulteriormente, essendo in
entrambe le ipotesi possibile esaminare le istanze ex art. 648 cod. proc. civ. a contraddittorio oramai
instaurato (158).

Certo, non ci si nasconde che osta, almeno prima facie, alla piena sussumibilit dellordinanza
ingiuntiva esecutiva entro il paradigma della condanna con riserva il regime della libera revocabilit
e modificabilit della prima (159): e tuttavia, in un sistema che ha introdotto strumenti, con
aspirazioni definitorie dellintero processo, dalla forma e dalla sostanza di una mera ordinanza, non
dovrebbe dare scandalo una revisione dinamica del concetto di condanna con riserva ed arnmettere
la sua estensibilit, appunto, al caso in esame. La semplificazione delle forme introdotta con le
ordinanze anticipatorie, in altri termini, pu interagire con la teoria generale del processo e quindi
sui concetti stessi di ordinanza e sentenza. Si pu, alla fine, ammettere lestensione del regime di
stabilit soltanto relativa, tipico delle ordinanze, anche al caso in cui esse abbiano la sostanza di una
sentenza, ovvero di un accertamento a cognizione piena, limitata per ad una sola parte del thema
decidendum (perch delle residue questioni, appunto, ci si riserva di occuparsi in un momento
successivo): del resto, conclamata tra gli interpreti lammissione di una sorta di atipicit dei
provvedimenti anticipatori e quindi dovrebbe essere consentito applicare solo per analogia e
persino a seconda dei diversi aspetti via via coinvolti la disciplina prevista per gli istituti che pi
loro si avvicinano quanto a funzione e struttura.
Anche lordinanza ingiuntiva esecutiva potrebbe, allora, definirsi se non altro quanto ad
efficacia una condanna con riserva.
Ora, se si accetta questa premessa, le condizioni per la concessione della provvisoria esecutivit
(o esecutoriet) dellordinanza ingiuntiva si risolvono proprio nella compresenza e nella reciproca
interazione di tutte quelle richiamate nellart. 186 ter: vale a dire, nellalternativa rilevanza di
ciascuna di quelle, purch, naturalmente, non osti, in generale, alla concessione la delibazione
dellinsussistenza del fumus boni iuris in capo alla parte a cui lordinanza possa concedersi (160).
Impregiudicato il problema della necessit o meno di unistanza di parte in merito alla concessione
della provvisoria esecuzione, quindi, pu concludersi che, nei confronti della parte costituita, essa
pu aver luogo:
1. se il credito fondato su cambiale, assegno bancario, assegno circolare, certificato di
liquidazione di borsa, o su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato;
2. oppure se vi pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, ma potendo in questo caso il giudice
imporre cauzione a colui cui concede lordinanza;
3. oppure se lopposizione (161) alla concessione dellordinanza ingiuntiva (162) non fondata
su prova scritta;
4. oppure se la causa non di pronta soluzione;
e sempre che (in tutte tali ipotesi) sussista il fumus boni iuris in relazione al diritto azionato da
colui in cui favore concedere lordinanza ingiuntiva (163).
E tutto ci, naturalmente, allovvia condizione che si sia risolta positivamente la valutazione
sulla sussistenza della prova scritta del credito azionato (gi da interpretarsi alla luce per quanto
detto (164) del complessivo impianto difensivo dellaggiungendo), indispensabile comunque per
la stessa emanazione dellordinanza ingiuntiva.
6. Quali sono le facolt processuali consentite al convenuto contumace che si costituisca dopo la
notifica dellordinanza ingiuntiva?
Per esclusione rispetto alle conclusioni appena raggiunte, allora, dovr ammettersi che, nei
confronti del contumace, lordinanza ingiuntiva potr essere emessa allesito della valutazione della
sussistenza della prova scritta del credito azionato, stavolta da non interpretarsi alla luce del
complessivo impianto difensivo dellintimando (visto che, essendo egli rimasto contumace, non ha
sviluppato alcun impianto difensivo); e che essa potr essere dichiarata provvisoriamente esecutiva
se:

1. se il credito fondato su cambiale, assegno bancario, assegno circolare, certificato di


liquidazione di borsa, o su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato;
2. oppure se vi pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, ma potendo in questo caso il giudice
imporre cauzione a colui cui concede lordinanza.
Cosa possa fare poi lingiunto costituendosi dopo la notifica dellordinanza ingiuntiva (la quale,
si ricorder, deve contenere lespresso avvertimento che, ove la controparte non si costituisca entro
il termine di venti giorni dalla notifica, essa stessa diverr esecutiva) si desume dal rito applicabile
alla controversia nel cui corso stato emesso il provvedimento: una volta escluso che al contumace
non si applichino le decadenze gi verificatesi (165), egli potr proporre ancora solo le eccezioni
non rilevabili di ufficio da cui non sia decaduto (salva loperativit delle rimessioni in termini di
cui agli artt. 294 e 184 bis, ove ne ricorrano i presupposti) (166), oltre ad allegare mere difese o
difendersi in punto di diritto (167).
Nemmeno, naturalmente, gli preclusa listanza di revoca o modifica dellordinanza ingiuntiva,
sia sotto il profilo dellinsussistenza dei presupposti per la sua concessione, sia sotto quello
dellirritualit della notifica (168), sia limitatamente alla richiesta di revoca della sola parte in cui
viene disposta la provvisoria esecutivit (o esecutoriet) o a peculiari clausole di questultima (come
quella in tema di cauzione).
Quanto poi alla dispiegabilit di unopposizione tardiva ex art. 650 cod. proc. civ., che si vuole
introdurre ora in virt del richiamo diretto operato dallart. 647 a tale norma (169), ora in via di
applicazione analogica (170), deve ritenersi che il richiamo allart. 647 da parte del quinto comma
dellart. 186 ter sia limitato alla sola esecutivit del provvedimento (lordinanza diviene esecutiva ai
sensi dellarticolo 647). Il riferimento al giudizio di opposizione, pure contenuto nellart. 647,
invece, non pu essere esteso al giudizio in cui stata emessa lordinanza ingiunzione, vista la
differenza di presupposti e di struttura di un giudizio a cognizione ordinaria rispetto a quello
introdotto con ricorso per decreto ingiuntivo. Daltra parte, non si vede la necessit di complicare le
cose ipotizzando una specifica figura di opposizione tardiva ad ordinanza ingiuntiva, sia perch non
esiste un giudizio di opposizione tempestiva (visto che lordinanza ingiuntiva si innesta in un
ordinario giudizio di cognizione gi in essere e il cui oggetto non sar mutato, per il fatto che sia
stata chiesta e concessa lordinanza ex art. 186 ter, nella verifica del diritto provvisoriamente
consacrato con questultima), sia perch al contumace che si costituisca tardivamente dovrebbe
potersi appunto consentire la rimessione in termini di cui alla norma generale dellart. 294 (o,
secondo altri, 184 bis), di portata pi ampia (e quindi pi favorevole allingiunto) rispetto a quella
dellart. 650 cod. proc. civ.
Deve invero escludersi, non essendo specificamente previsto dalla norma, che la costituzione
tardiva del contumace ingiunto determini la definizione del processo (171): ma, al riguardo, ormai
indispensabile affrontare compiutamente il problema dellefficacia dellordinanza ingiuntiva in caso
di estinzione del processo nel corso del quale pronunziata.
7. Qual il valore dellordinanza una volta che sia estinto il processo?
Secondo la lettera della legge, lordinanza ingiuntiva conserva la sua efficacia in caso di
estinzione del processo: e la disputa, tra gli interpreti, in ordine alla qualificazione di tale efficacia
e alla stessa individuazione della natura dellordinanza in esame. Da un lato, infatti, si sostiene che,
in caso di estinzione, lordinanza ingiuntiva (alla pari dellordinanza di pagamento di somme non
contestate) acquista una vera e propria immutabilit, una attitudine al giudicato (172); dallaltro,
invece, si afferma che lestinzione del processo darebbe luogo solo ad una mera ultraattivit
dellordinanza, che manterrebbe solo la sua peculiare attitudine a fondare unesecuzione (173) (cio
la qualit di titolo giudiziale esecutivo).

Largomento principale dei sostenitori della prima tesi (immutabilit equiparabile al giudicato)
il richiamo alla disciplina del decreto ingiuntivo e, in particolare, allesecutivit di questultimo in
caso di estinzione del processo (art. 653 cod. proc. civ.) e di inattivit per mancata costituzione (art.
647 cod. proc. civ.): visto che nessuno dubita che il decreto ingiuntivo, nonostante il codice gli
attribuisca solo lesecutivit, diviene irretrattabile e acquista unautorit e una forza equiparabile al
giudicato, appare logico che il richiamo alla medesima disciplina comporti gli stessi effetti.
Largomento non pu essere condiviso. Il decreto ingiuntivo, dichiarato esecutivo ex artt. 647 o
653 cod. proc. civ., diviene irretrattabile semplicemente in considerazione della peculiare struttura
processuale in cui il codice lo inserisce, la quale consente di rimettere in discussione il provvisorio
accertamento dei fatti costitutivi in cui consiste il decreto stesso esclusivamente entro termini
perentori dalla sua notifica: termini che, non solo in ipotesi di mancata o tardiva costituzione
dellopponente, ma anche e a maggior ragione nel caso di estinzione del processo sono ormai
definitivamente elassi.
Lordinanza ingiuntiva, invece, costituisce s un accertamento provvisorio dei fatti costitutivi
del diritto vantato dallingiungente, ma un subprocedimento incidentale e accidentale di un
ordinario giudizio di cognizione e, soprattutto, non loggetto originario di un processo finalizzato
istituzionalmente alla sua verifica, il quale rimanga condizionato dalla carenza di attivit
processuale specifica della parte ingiunta. Una volta emessa lordinanza ingiuntiva, infatti, il
processo in cui pronunziata non si estingue per il fatto che lingiunto non contesti quellordinanza:
e ci nemmeno per il caso in cui lingiunto sia contumace, visto che il codice nulla dispone
sullesito del giudizio, ma solo in ordine allefficacia esecutiva del provvedimento; e, nelle altre
ipotesi di estinzione, questa disegnata dalla norma come la causa dellefficacia esecutiva, non
come una conseguenza di questultima.
Daltra parte, si gi tentato di ricostruire lordinanza ingiuntiva esecutiva come una condanna
con riserva (174): ci deriverebbe dalla natura di titolo esecutivo provvisorio, fondato sulla positiva
delibazione della sussistenza dei fatti costitutivi del diritto dellingiungente. Deve allora ritenersi
(175) estensibile anche a questo caso la conclusione raggiunta dalla giurisprudenza di legittimit in
tema di ordinanza provvisoria di rilascio ex art. 665 cod. proc. civ. (176) e di cui pure gi si
accennato per lart. 186 bis, secondo la quale laccertamento contenuto nel titolo esecutivo
giudiziale costituito dalla condanna con riserva mantiene la sua efficacia fino ad una successiva
pronunzia di merito contraria: avvenga questa, come di regola, nello stesso processo in cui stata
emanata la condanna con riserva, ovvero in altro e separato processo.
Dovrebbe ammettersi, allora, unazione di accertamento negativo e quindi intrapresa dal
presunto debitore della pretesa momentaneamente consacrata nellordinanza ingiuntiva; ma anche
unopposizione allesecuzione intrapresa sulla base di tale titolo, visto che, estinto il giudizio in cui
quello si formato ed esclusa la formazione di un giudicato, non si tratterebbe di far valere fatti
oramai preclusi da questultima.
Non si pu cio, senza una specifica e inequivocabile disposizione, imporre allingiunto un
vero e proprio onere di reagire per evitare unirretrattabilit equiparabile al giudicato, non fossaltro
che per la gravit delle conseguenze, anche se non soprattutto per il dedotto e il deducibile. Alla
parte ingiunta potrebbe convenire persino subire lesecuzione, a condizione per che non diventino
indiscutibili altri fatti, contro il cui accertamento definitivo egli potrebbe avere uno specifico
interesse contrario; e, comunque, sarebbe per lui ben pi oneroso rimettere in discussione con un
autonomo giudizio (anzich nel corso di quello in cui si formata lordinanza ingiuntiva, di cui
avrebbe potuto chiedere immediatamente la revoca o la modifica) quanto provvisoriamente
accertato con il titolo esecutivo giudiziale oramai gi pronunziato (la cui sospensione dovrebbe
essere possibile solo ex art. 624 cod. proc. civ., a tutto concedere).

Non ci si nasconde che linterpretazione qui condivisa (ultraattivit della sola efficacia di
titolo esecutivo) corre il rischio di rendere ancora meno operante leffetto deflattivo auspicato per
questi provvedimenti anticipatori; ma il sistema pare coerente con una sorta di posticipazione, quasi
di eventualizzazione della reazione della parte, che non deve escludere per la possibilit di una
rimessione in discussione dellintero tema della controversia, tranne i casi in cui ci sia consentito o
imposto da una lettera della legge chiara ed univoca.
Per quanto la tesi dellidoneit al giudicato sia conforme ad unaspirazione di economia
processuale, cos, la riconquista della normalit dellesercizio della giurisdizione passa pur sempre
per il recupero della funzionalit dei meccanismi processuali a cognizione piena gi esistenti e non
per lamputazione delle garanzie per le parti e per lo stesso ordinamento assicurate dalla vigente
struttura del processo civile ordinario.
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SCRIMA, Le ordinanze ex artt. 186-bis e ter cod. proc. civ., relazione tenuta al Corso di
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TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano 1991, 130 ss.
TOTARO, I provvedimenti anticipatori di condanna, in Giur. mer., 1992, 771 ss.
TRISORIO LIUZZI, Sui termini per la pronunzia delle ordinanze di condanna ex artt. 186 bis e ter
cod. proc. civ., in Giur. it., 1995, I/B, 334 ss.
Fra tutte le trattazioni istituzionali, pare utile un richiamo a MANDRIOLI, Corso di diritto
processuale civile, Torino 1993 (per la IX ed.; ma gi stata edita la successiva), vol. II, 101 ss.

(2) La presente trattazione dichiaratamente non tender ad essere esaustiva delle ricche
problematiche relative agli istituti dei provvedimenti anticipatori di cui agli artt. 186 bis e ter: e
tanto per attenersi il pi possibile allimpostazione del presente incontro di studi, che vuole una
presentazione agile, a mo di introduzione generale, seguita dalla piena, ma al tempo stesso
succinta, illustrazione, dei punti salienti di ogni questione. Di particolare utilit per una
ricostruzione complessiva e sistematica degli istituti oggetto della presente trattazione pu rivelarsi
il pregevolissimo contributo della collega CIVININI, op. cit. alla nota precedente, come pure quello
della collega SCRIMA, Le ordinanze ex artt. 186-bis e ter cod. proc. civ., cit. alla nota precedente.
(3) Istituti analoghi a quelli di cui agli artt. 186 bis e ter erano presenti in tutte le numerose
proposte di riforma anteriori a quella poi approdata alla L. 353/90: per un panorama, cfr. CIVININI:
op. cit., 333, nota 2.
(4) La natura dellordinanza ex art. 186quater viene volutamente qui lasciata impregiudicata,
alla pari di qualunque questione ad essa relativa.

(5) Poich non opera il meccanismo, introdotto poi con la successiva ordinanza di cui allart.
186quater cod. proc. civ., di sostituzione dellordinanza stessa alla sentenza, anche ai fini delle
impugnazioni.
(6) ATTARDI, op. cit., 4: MANDRIOLI, Le nuove etc., cit., p. 648: PROTO PISANI, Lezioni,
cit., p. 638.
(7) TARUFFO, op. cit., pp. 301 ss.
(8) ATTARDI, op. loc. ult. cit.; COMOGLIO, op. cit., p. 313; MANDRIOLI, op. ult. cit., p.
647; TARZIA, op. cit., p. 132.
(9) BUCCI-CRESCENZI-MALPICA, Manuale pratico della riforma del processo civile,
Padova 1991, p. 167. Ma, in contrario (e con riserva di ulteriore approfondimento), v. le
osservazioni di SCARSELLI, op. cit., spec. 2351 ss.
(10) La giurisprudenza del Supremo Collegio qualifica oramai pacificamente lordinanza ex art.
665 cod. proc. civ. come condanna con riserva: per tutte, cfr. Cass. 19-7-96 n. 6522, in Rass. loc. e
cond., 1996, 338, Cass. 23-3-92 n. 3589, Cass. 20-2-91 n. 1797.
(11) Qualificano espressamente lordinanza ex art. 648 cod. proc. civ. come condanna con
riserva: SCARSELLI, In difesa etc., cit., 2351; IDEM, La condanna con riserva, Milano 1989, p.
344; PROTO PISANI, Appunti sulla tutela sommaria etc., cit., 629.
(12) BORGHESI, op. cit., p. 194; RAMPAZZI, op. cit., p. 244.
(13) PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., p. 301; RAMPAZZI, op. loc. ult. cit.
(14) Ma non anche tendenzialmente sostitutivi di una sentenza, a differenza dellordinanza ex
art. 186 quater cod. proc. civ..
(15) Cfr., tra gli altri: CHIARLONI, Prime riflessioni etc., cit., 657; MANDRIOLI, Le nuove
ordinanze etc., cit., 644 ss.; ATTARDI, Le ordinanze di condanna etc., cit., 1 ss.; CIVININI, op.
loc. ult. cit..
(16) Cos, testualmente, PROTO PISANI, op. ult. cit., 235. Non si in possesso di dati concreti,
supportati da statistiche attendibili: ma la scarsa frequenza dei provvedimenti in esame nelle riviste
giuridiche potrebbe essere un segnale di una scarsa diffusione pratica; per quel che possa valere,
nella Pretura Circondariale di Salerno consta lemanazione, nellultimo anno e su di un carico di
circa tremila pendenze, di circa dieci-quindici ordinanze ex art. 186 bis o ter c.p.c..
(17) In generale, sul ruolo della non contestazione nel processo civile, cfr. CIACCIA
CAVALLARI, La contestazione nel processo civile, Milano 1992; e, per quello che qui riguarda,
soprattutto pp. 46 ss.
(18) diffusissima, tra i commentatori, linstaurazione di una sorta di parallelo tra la presente
ordinanza e quella prevista dallart. 423 cod. proc. civ., primo comma (a mente del quale il giudice,
su istanza di parte in ogni stato del giudizio, dispone con ordinanza il pagamento delle somme non
contestate): v., per tutti, CIVININI, op. cit., 333; MANDRIOLI, Corso cit., p. 102. Anzi, si
sottolinea che lordinanza ex art. 186bis sia una sorta di evoluzione, positivamente salutata, della
norma dellart. 423 co. 1, che aveva dato luogo a gravi problemi interpretativi, sia in ordine alla
possibilit di una sua emanazione contro la parte contumace, sia in ordine al regime di stabilit. Al
riguardo, dopo accese dispute interpretative (su cui v. PROTO PISANI, Le ordinanze di pagamento
etc., cit., 742 ss. e 746-), solo nel 1980 la Suprema Corte (Cass. SS.UU. 12-4-80 n. 2321, in Foro it.
1980. I, 1919) aveva qualificato il provvedimento ex art. 423 co. 1 c.p.c. come provvedimento
interinale condannatorio a cognizione sommaria e ad effetto anticipatorio, intrinsecamente
revocabile, non concedibile contro la parte rimasta contumace.
(19) Nonostante la corrente qualificazione della natura del rendimento dei conti come istruttoria
ed eventualmente decisoria: Cass. 2959/86 e 5591/83, o, in generale e per tutti, ROCCO,
Rendimento dei conti, in Nss. Dig. it., XV, Torino 1968, 432 ss., oppure RAMPAZZI GONNET, Il
giudizio civile di rendiconto, Milano 1990, oppure ancora MANDRIOLI, Corso cit., 232 ss.

(20) In generale, cfr. GARBAGNATI, I procedimenti di ingiunzione e per convalida di sfratto,


Milano 1979, pp. 325 ss. Comunque, la diversa dizione somma non controversa infatti
equipollente alla non contestazione, anche se rimane discutibile lampiezza delloggetto della non
contestazione.
(21) Per una ricostruzione complessiva ci si permette di rinviare a VALITUTTI - DE
STEFANO, Le impugnazioni nel processo civile, Padova 1996, vol. I, pp. 300 ss. per il decreto
ingiuntivo definitivo e pp. 314 ss. per lordinanza di convalida di licenza o sfratto. Si pu, in tali
casi, parlare di comportamento legalmente tipizzato a fini processuali e segnatamente al fine del
conseguimento della definitivit del provvedimento giudiziale : VALITUTTI - DE STEFANO, Il
decreto ingiuntivo e la fase di opposizione, Padova 1994, pp. 140 ss.
(22) In tal senso, PROTO PISANI, La nuova disciplina etc., cit., 238. Pertanto, secondo lA.,
presupposti dellordinanza sarebbero: 1. la non contestazione, da parte del convenuto costituito, dei
fatti costitutivi e lomesso dispiegamento, da parte sua, di eccezioni di merito; 2. la verifica in iure,
da parte del giudice, dellidoneit dei fatti dedotti dal creditore a produrre gli effetti da lui affermati
e dellassenza di fatti impeditivi, modificativi od estintivi risultanti dagli atti o rilevabili di ufficio;
3. la delibazione dellinfondatezza delle eccezioni di rito sollevate dal convenuto e dellinesistenza
di impedimento di rito rilevabili dufficio.
(23) Espressamente in tali sensi: TARZIA, Lineamenti etc., cit., pp. 130 ss.; SASSANI, op. cit.,
131; MANDRIOLI, Le nuove ordinanze etc., cit., 646. Va notato che lo stesso MANDRIOLI, Corso
etc., cit., p. 102, nota 3, precisa che la non contestazione potrebbe riguardare ANCHE le somme in
s considerate e non necessariamente i fatti costitutivi del diritto.
(24) Proprio per evitare la conseguenza di un tale automatismo, precluso dallimpiego del verbo
pu, RAMPAZZI, op. cit., 236, conclude nel senso del PROTO PISANI.
(25) ATTARDI, op. cit., 2. Dal canto suo, FRASCA (Provvedimenti interinali e cautelari,
relazione tenuta al Seminario su tematiche civili e processuali civili per gli uditori giudiziari
nominati con D.M. 1-8-91, organizzato dal C.S.M. dal 27 al 29 febbraio 1992, cit., p. 4) ritiene di
potere interpretare il PROTO PISANI nel senso che anchegli, in fondo, si riferirebbe al diritto: a
sua detta, invero, anche lillustre Autore valuterebbe la non contestazione con riferimento a fatti
qualificati giuridicamente e non a fatti considerati come accadimenti fenomenici.
(26) TARZIA, op. cit., p. 134. E senza considerare che pure potrebbe ammettersi una non
contestazione in astratto revocabile sino al momento della definizione del thema decidendum, cio
alla precisazione delle conclusioni.
(27) Anche nel caso della convalida di licenza o sfratto, invero, il giudice non ha una mera
funzione notarile dellintervenuta mancata contestazione, dovendo spingere comunque il suo
controllo allaccertamento di presupposti minimi per laccoglimento della domanda: v., per una
rassegna, GARBAGNATI, op. cit., p. 317.
(28) Come, con la consueta lucidit, deduce in buona sostanza CIVININI. op. cit., 335,
richiamando anche FURNO, Contributo alla teoria della prova legale, 1940, pp. 124 ss.
(29) Pret. Salerno-Eboli, 29-3-95, in Arch. civ., 1996, p. 492.
(30) Per tutti: FABIANI, op. cit., 1997; contra, per tutti: TARZIA, op. cit., 131.
(31) Sulla quale, peraltro, non vi concordia tra gli interpreti: BUCCI-CRESCENZIMALPICA, op. cit., 161 ss., esclude la necessit di un apposito contraddittorio; contra: SCRIMA,
op. cit., p. 20, che opportunamente fa leva sulla generalit del principio della previa audizione della
parte contro cui si invoca una pronunzia giudiziale. A tanto si aggiunga che, in nome delleconomia
processuale, non sarebbe comunque legittimo comprimere la facolt, per la parte intimanda, di
precisare se e come aveva contestato in precedenza alcunch: ma, naturalmente, la necessit di
sentirla non impone affatto un previo rinvio ad altra udienza, potendo, su questo specifico punto, il

giudice valutare le circostanze del caso concreto. Il fondamento normativo del potere di disporre
linterrogatorio della parte si pu agevolmente rinvenire nellart. 117 cod. proc. civ.
(32) Non si tratterebbe certo dellimposizione di un onere non previsto dalla legge, ma solo
dellinterpretazione adeguatrice dellart. 116, co. 2, ult. parte, cod. proc. civ. alla nuova disciplina
dellart. 186 bis cod. proc. civ., nella parte in cui risulta applicabile alle cause soggette al c.d.
vecchio rito.
(33) In tal senso veggasi Pret. Salerno-Eboli 17-12-94, in Giur. merito 1995, 715.
(34) Leggasi: nuovissimo testo, vale a dire, come vigente al giorno doggi, a seguito delle
modifiche arrecate con lart. 5 D.L. 432/95, conv. con mod. in L. 534/95.
(35) COMOGLIO, Le riforme etc., cit. 311.
(36) Cfr. Cass. 17-9-91 n. 9668.
(37) Cfr. FABIANI, I provvedimenti etc., cit., 2001, che distingue tra interessi legali, da un lato,
e interessi convenzionali e maggior danno, dallaltro.
(38) PROTO PISANI, La nuova disciplina etc., cit., p. 239; TARZIA, Lineamenti etc., cit., p.
131; COMOGLIO, Le riforme cit., p. 315.
(39) RAMPAZZI, op. cit., pp. 237 s.; ATTARDI, Le ordinanze etc., cit., p. 5; FABIANI, op.
cit., 1998; SCRIMA, op. cit., p. 21.
(40) E tratterebbesi di una sentenza particolarmente semplice, visto che si fonderebbe sulla
mancata contestazione del convenuto.
(41) Con squisita sensibilit CIVININI. op. cit., 336, richiama 1attenzione rifacendosi alla
relazione Acone-Lipari, cit., 420 contro laccentuazione dei rischi di sommarizzazione del
processo ordinario che deriverebbero dalla seconda tesi ora esposta.
(42) V., in generale, TRISORIO LIUZZI, cit. in nota 1.
(43) MANDRIOLI, Corso cit., vol. II, p. 102; per lordinanza ex art. 186 ter, cfr.: Trib. Bari.
ord. 21 (o 22-)-5-93, in Foro it. 1994, I, 259 e in Giur. it. 1995, I/B, 334 ss., con nota di TRISORIO
LIUZZI, cit,; Trib. Roma, ord. 25-1-96, in Giur. mer. 1996, I, 211.
(44) Espressamente nella Relazione Acone-Lipari, cit., 420, si sostiene che la pronuncia di un
provvedimento anticipatorio pu ammettersi solo dopo il fallimento del tentativo di conciliazione.
(45) E, ad esempio, fatto salvo il caso di scuola in cui comunque la mancata contestazione si sia
avuta e si sia avuta in modo espresso ed inequivoco.
(46) Cos espressamente SCRIMA, op. cit., 10.
(47) Si pu pensare al caso in cui, interrogato il convenuto in sede di interrogatorio formale o di
udienza espressamente dedicata alla disamina dellistanza ex art. 186bis cod. proc. civ., egli,
interpellato sul se contesti o meno uno o pi dei fatti costitutivi addotti dallattore, risponda nel
senso che si riserva di essere preciso sul punto solo allesito del termine per modificare domande o
eccezioni, ex art. 183, ult. co., nss. t. cod. proc. civ.; risulterebbe difficile, in questo caso,
configurare un silenzio significativo ovvero una non contestazione, rilevante per lemissione
dellordinanza ex art. 186 bis; ma, per non premiare oltremodo la condotta del convenuto, i termini
ex art. 183 ult. co. potrebbero essere benissimo ridotti al minimo e lordinanza ex art. 186bis, ove
sia intervenuta la non contestazione, emessa immediatamente dopo la loro scadenza.
(48) Lindicazione del momento della precisazione delle conclusioni corrente: per tutti
MANDRIOLI, Le nuove etc., cit., p. 645; CIVININI, op. cit., 337; SCRIMA, op. cit., 10.
(49) V. gli Autori cit. alla nota prec.; contra: FABIANI, op. cit., 1999.
(50) Escludono la concedibilit durante la sospensione o linterruzione: ATTARDI, op. cit., 93;
TARZIA, Lineamenti etc., cit., 129; RAMPAZZI, op. cit., 234 s.; la ammettono: PROTO PISANI,
La nuova disciplina etc., cit., 240; CIVININI, op. loc. ult. cit.; FABIANI, op. cit., 2000.
(51) Sul pu si sofferma MANDRIOLI, Corso etc., cit., p. 102, nota 2; ATTARDI, op. ult.
cit., 93; COMOGLIO, op. cit., 219; ma anche DIDONE, op. cit., 767 e TOTARO, op. cit., 773.

(52) Su cui v. supra, 1. La conclusione quella del PROTO PISANI, di cui supra, nota 22,
alla fine qui accolta.
(53) Risposta negativa d invece DIDONE, op. cit., 767, ma in modo peraltro invero
apodittico.
(54) In generale, sullargomento, fra tutti: CIVININI, op. cit., 340; PROTO PISANI, op. ult. cit.,
244; FABIANI, op. cit., 2001; TARZIA, op. cit., 135; MANDRIOLI, Corso etc., cit., 102.
(55) SCRIMA, op. cit., p. 26, n. 36; IMPAGNATIELLO, op. cit., 111; FABIANI, op. cit., 2001.
(56) La questione si lascia impregiudicata; ma, proprio per quanto detto nel testo, la conclusione
potrebbe al limite condividersi sulla base della necessit di una valutazione della peculiarit del caso
singolo, a patto che sia accompagnata da un eccezionale impegno nella definizione la pi pronta
possibile con i mezzi ordinari.
(57) Relazione Acone-Lipari, cit., 420.
(58) Se si eccettua il pregevole contributo di CIVININI, op. cit., 346 ss.
(59) Cfr. SCRIMA, op. cit., 8; Trib. Taranto, ord. 30-11-94, in Foro it. 1995, I, 2342 (secondo il
quale la contumacia di uno tra pi coobbligati in solido non impedisce la pronunzia dellordinanza
nei confronti dei convenuti costituiti.
(60) Per il quale si rinvia a MENCHINI, Il processo litisconsortile. Struttura e poteri delle
parti, Milano 1993, I, 192 ss., spec. 320.
(61) PROTO PISANI, Lezioni etc., cit., 350 ss.
(62) CIVININI, op. loc. ult. cit.
(63) Cos MENCHINI, op. cit., 320.
(64) Nei sensi che seguono, espressamente CIVININI, op. ult. cit.. p. 347.
(65) Resteranno irrilevanti, non impedendo lemissione dellordinanza in presenza di non
contestazione, le eccezioni cc.dd. strettamente personali, relative ai vizi della capacit e del
consenso, alla sospensione della prescrizione, alla cessione del credito notiticata ad uno solo:
CIVININI, op. loc. ult. cit.
(66) interessante ricordare che il c.d. modello di constatazione amichevole di incidente, di cui
allart. 5 L. 857/76, costituisce tra le parti una confessione stragiudiziale e, rispetto
allassicurazione, la base di una presunzione di svolgimento del fatto secondo le modalit ivi
descritte: sicch, in caso di contumacia dellassicurato, la contestazione, idonea a precludere
lordinanza ex art, 186 bis, deve essere specifica, mediante indicazione di prove in contrario:
CIVININI, op. cit.. 348. Invece, il giuramento e la confessione esplicano lefficacia tipica di prova
legale solo nei processi con litisconsorzio facoltativo e limitatamente alla causa cumulata cui si
riferiscono, mentre esplicano lefficacia di prova libera ex art. 2733 e 2738 c.c. nei processi con
litisconsorzio unitario: CIVININI. op. cit., 347; MENCHINI, op. cit., 334 ss. e 632 ss.
(67) Salvo poi a ritenere che lordinanza emessa nella causa pregiudiziale possa costituire il
presupposto per lemissione di analoga ordinanza nella causa dipendente: CIVININI. op. cit., 347.
(68) I quali recitano: 1. Il giudice, su istanza di parte, in ogni stato del giudizio, dispone con
ordinanza il pagamento delle somme non contestate. 3. Le ordinanze di cui ai commi precedenti
costituiscono titolo esecutivo.
(69) Per tutte: Cass. 1-3-88 n. 2166, in Foro it., 1988, I, 2613; Cass. 7-3-91 n. 2366.
(70) Per un generale richiamo, cfr. supra, nota 18.
(71) Anche sotto il profilo della potenzialit definitoria insita nellordinanza ex art. 666 (visto
che il mancato pagamento della somma non contestata fatta oggetto dellordinanza comporta la
convalida e quindi la conclusione definitiva del procedimento) e non sussistente, invece,
nellordinanza ex art. 186 bis. Ove proprio si volesse ammettere una coesistenza delle due norme
nella sola fase sommaria, la discrezionalit propria della seconda dovrebbe indurre a negare
lemissione del provvedimento, per privilegiare invece lemanazione dellordinanza ex art. 666, se

del caso reinterpretando listanza dellintimante (ove si trovasse un intimante cos generoso da
rinunziare allevenienza della convalida, che segue al mancato pagamento ex art. 666).
(72) In generale e senza alcuna pretesa di completezza si pu consultare: MANDRIOLI,
Corso di diritto processuale civile, vol. III, Torino 1993; SATTA-PUNZI, Diritto processuale
civile, Padova 1993; GARBAGNATI, I procedimenti di ingiunzione e per convalida di sfratto,
Milano 1979; GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, Milano 1991; BALBI, Ingiunzione
(procedimento di), in Enc. Giur., Roma 1989, vol. XVII; NICOLETTI, Note sul procedimento
ingiuntivo nel diritto positivo, in Riv. trim. dir. e proc. civ. 1975, pp. 980 ss.; VISCO, Il
procedimento per ingiunzione, Roma 1951; CIOFFI, I procedimenti per ingiunzione e per convalida
di sfratto, Roma 1959; SCIACCHITANO, voce Ingiunzione (dir. proc. civ.), in Enc. dir., Milano
1971; EBNER-FILADORO, Manuale del procedimento di ingiunzione, Milano 1993; PAJARDI, Il
procedimento monitorio, Milano 1991; AMBROSIO, Lopposizione a decreto ingiuntivo nei suoi
momenti applicativi, Milano 1994; FRANCO, Guida al procedimento di ingiunzione: fase
monitoria, fase dellopposizione, rapporti con le procedure concorsuali, revocazione e opposizione
di terzo, Milano 1994; VALITUTTI-DE STEFANO, Il decreto ingiuntivo e la fase di opposizione,
Padova 1994.
(73) Per limitarsi alle pi recenti: Cass. sez. Lav. 26-3-91 n. 3258, nonch 26-4-93 n. 4857;
esplicitamente, inoltre, sulla struttura del procedimento monitorio, Cass. 25-2-80 n. 1312, Cass. 139-77 n. 3955, Cass. 26-6-71 n. 2018, nonch le importanti Cass. SS.UU. 19-4-82 n. 2387 e Cass.
SS.UU. 7-7-93 n. 7448, di recente ribadite (ma solo con riferimento al c.d. vecchio rito) da 8-3-96
1835, in FI96-6 2086, con nota di Sbaraglio.
(74) Tra gli antesignani pu indicarsi il CARNELUTTI, Appunti sullopposizione
allingiunzione, in Riv. dir. proc. 1955, II, 206; ma si confronti anche ZANZUCCHI, op. cit. in
bibl., vol. II, 366 ss., nonch GARBAGNATI, op. cit. in bibl., 141 ss. Tra le poche pronunzie che
esplicitamente si riferiscono ad un giudizio vero e proprio di impugnazione, cfr., di recente e
soltanto per incidens, Cass. sez. Lavoro 19-6-93 n. 6838).
(75) Cfr. Cass. 24-4-95 n. 4612; Cass. 23-6-95 n. 7129.
(76) Per un panorama v. SCHIACCHITANO, op. cit., 521; per la presa di posizione delle
SS.UU., v. Cass. SS.UU. 8-10-92 nn. 10984 e 10985, in Foro it. 1992, I, 3286, con riferimento alla
natura di impugnazione del giudizio di opposizione.
(77) MANDRIOLI, op. cit., ed. 1983, pp. 160 s.
(78) Cass. 11-7-79 n. 4000; tra le pi recenti, cfr. Cass. sez. Lavoro 8-2-92 n. 1410.
(79) Tra le tante: Cass. 8-4-89 n. 1690, Cass. 28-1-85 n. 485, Cass. 12-7-75 n. 2775, Cass. 3-1083 n. 5760, per risalire sino alla remota Cass. 5-12-56 n. 4350.
(80) Esclude, espressamente, la natura di giudizio di impugnazione, Cass. 9-1-95 n. 139 e 28-195 n. 1052.
(81) Cass. SS.UU. 7-7-93 n. 7448, cit.; Cass. 14-9-93 n. 9512; Cass. 17-11-94 n. 9708. V. anche
Cass. 8-9-95 n. 9490 e 21-12-95 n. 13027.
(82) Cass. 16-11-92 n. 12278.
(83) Pertanto non avrebbe alcun giuridico senso unopposizione che intendesse limitarsi al
vaglio di legittimit dellemanazione del monitorio: infatti, in ogni caso il giudice davanti al quale
lopposizione fosse dispiegata potrebbe poi scendere nel merito della pretesa creditoria originaria,
giungendo a valutazioni diverse da quelle fatte in sede monitoria.
(84) N si dimentichi la diversa ampiezza della cognizione nelle due fasi: parziale in quella
monitoria, piena in quella successiva. E sarebbe certo incongruo strutturare unimpugnazione
devolvendo al giudice di questa una cognizione molto pi ampia del giudice che dovrebbe essere
considerato di primo grado.
(85) Cass. 7-10-67 n. 2326, Cass. 3-5-74 n. 2144, Cass. 6-6-77 n. 2320, relativa alleccezione de
soluto. Tale risultato viene solitamente ricollegato alla devoluzione della cognizione del merito
della pretesa azionata con il ricorso alla sola fase di opposizione (tra le piu recenti, basti consultare

Cass. 3-5-91 n. 4833; secondo Cass. 22-3-71 n. 3107, anzi, leccezione di passaggio in giudicato
del decreto ingiuntivo per difetto di tempestiva opposizione pu essere proposta, ai sensi dellart.
345 c.p.v. cod. proc. civ., per la prima volta anche in sede di appello avverso la sentenza che abbia
pronunziato nel merito dellopposizione stessa).
(86) Il principio confermato anche in tema di decreti ingiuntivi emessi, contestualmente alla
convalida di sfratto per morosit, ex art. 664 cod. proc. civ.: al riguardo, Cass. 17-2-94 n. 1529
esclude la proponibilit del ricorso per Cassazione, in quanto, appunto, prevista lopposizione ex art.
645 cod. proc. civ.
(87) Per tutte: Cass. 3-12-91 n. 12922, Cass. 5-11-92 n. 12000 e Cass. 3-3-94 n. 2124; si deve
segnalare la peraltro, a quanto consta, rimasta isolata Cass. SS.UU. 18-5-94 n. 4837, che
attribuisce invece al creditore opposto la qualifica, il ruolo e i poteri propri di convenuto; gi dopo
tale pronunzia, tuttavia, si ribadisce il consolidato insegnamento circa lidentificazione del creditore
opposto come attore in senso sostanziale: Cass. 22-3-95 n. 3254 e 8-11-95 n. 11625.
(88) Per limitarsi alle pi recenti, cfr. ad es.: Cass. 4-5-94 n. 4286.
(89) Ove la prova gi fornita non sia di per s sufficiente anche nella fase a cognizione piena.
(90) Cass. 3-12-91 n. 12922; peraltro, in giurisprudenza si dubita della possibilit, per
lopposto, di dispiegare riconvenzionale. Pu allora concludersi che lopposto non dispiega mai una
riconvezionale in senso tecnico (per tutte: Cass. 3-3-94 n. 2124 e Cass. 22-3-95 n. 3273); e ci
nemmeno se, nella sua comparsa di costituzione nel giudizio seguito alla citazione in opposizione,
richieda altres accessori non richiesti con il ricorso per decreto o non concessi col monitorio poi
opposto, ovvero, comunque, invochi declaratorie o condanne nuove rispetto a quelle gi, in modo
espresso o implicito, contenute nel ricorso: tali, invero, dovrebbero qualificarsi domande accessorie,
o, comunque, ulteriori dispiegate nei confronti del medesimo soggetto destinatario della prima,
rispetto alle quali potrebbe poi porsi il problema della competenza: , al riguardo, evidente che il
cumulo non opera soltanto tra la domanda, dispiegata con latto di opposizione, e quella introdotta
con il ricorso per decreto, visto che i rispettivi attori non coincidono.
(91) La domanda di revoca del monitorio, a motivo della non debenza, parziale o totale, della
pretesa fatta valere da chi ha lo ha richiesto e ottenuto, infatti, contiene in s, per implicito, nel suo
oggetto minimo, la domanda di restituzione della somma: Cass. 8-8-62 n. 2451.
(92) A differenza dellordinanza ex art. 186 quater, per la concedibilit della quale in un
giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, infatti, devono nutrirsi fortissimi dubbi.
(93) Immutabilit che sussiste per il decreto ingiuntivo divenuto esecutivo per estinzione del
giudizio di opposizione, ma esclusivamente perch, per esso, la possibilit di contestare i fatti
provvisoriamente accertati esclusivamente e tassativamente, sulla base della lettera della legge,
rimessa al giudizio di opposizione e soggetta ai rigorosissimi termini perentori per la sua
proposizione.
(94) Per giurisprudenza consolidata, non potrebbe invece GIAMMAI ammettersi
unopposizione allesecuzione intrapresa sulla base del decreto ingiuntivo per fatti anteriori alla
definitivit del titolo esecutivo giudiziale definitivo (o comunque utilmente deducibili nel corso del
giudizio in cui quel titolo ha conseguito lirretrattabilit), in quanto il debitore aveva lonere di
dedurli nel corso del giudizio in cui (proprio in forza dellinosservanza di tale onere) il titolo
divenuto irretrattabile.
(95) Dovrebbe essere anche ammessa, ma sempre e solo nellopposizione allesecuzione
intrapresa sulla base dellordinanza ex art. 186 bis, la doglianza della duplicit dellesecuzione sic et
simpliciter: in fondo, divenuto esecutivo il decreto ingiuntivo per estinzione del giudizio di
opposizione, viene meno il presupposto dellordinanza ex art. 186 bis, consistente nellinteresse ad
agire dellingiungente, che ha gi altro titolo per la stessa pretesa.

(96) In termini, espressamente anche per lart. 186 bis, Trib. Pistoia, ord. 12-10-94, in Foro it.,
1995, I, 331; tuttavia, la maggior parte delle pronunzie si riscontrano in tema di ordinanze ex art.
186 ter: su cui v. infra.
(97) V. 2.
(98) Lesame della quale, comunque e come si tenter di dimostrare, dovrebbe aver luogo
proprio dopo la contestatio litis di cui nel testo.
(99) Salvo come detto che lopponente, invitato a precisare anche in un momento
precedente, ad es., in sede di interrogatorio libero ex art. 183 co. 1 cod. proc. civ. se contesti o
meno alcuni dei fatti costitutivi, abbia tenuto un contegno equivoco.
(100) La terminologia sembra preferibile perch instaura un immediato parallelismo con il
decreto ingiuntivo e non consente, almeno in prima approssimazione, alcuna contusione con
lordinanza-ingiunzione tipica del procedimento di depenalizzazione (di cui agli artt. 18 ss. L.
689/81 o 201 ss. nuovo codice della strada) o con quella di cui allart. 2 R.D. 14-4-1910 n. 639.
(101) In generale, cfr. ATTARDI, op. cit., 1; CHIARLONI, Riflessioni inattuali, etc., in Foro it.
1990, V, 499 ss., spec. 503; SASSANI, op. cit., 127; FABIANI, op. cit.. 2002.
(102) CHIARLONI, Prime riflessioni etc., cit., 663. Non pu peraltro condividersi la tesi
sostenuta subito dopo dallo stesso Autore e condivisa da RAMPAZZI, op. cit., 250, ATTARDI, op.
cit., 13 dellequiparabilit alla prova scritta sopravvenuta del verbale di prova costituenda: visto
che CIVININI, op. cit., 342 il riferimento agli artt. 633 n. 1 e 634 cod. proc. civ. dovrebbe
intendersi esclusivamente alle prove documentali. Correttamente si argomenta v. SCRIMA, op.
cit., 42 che lutilizzabilit, ai fini di una tutela provvisoria ingiunzionale, della prova acquisita nel
corso dellistruzione risulta ora comunque consentita ai sensi e per gli effetti dellart. 186 quater
cod. proc. civ.
(103) CIVININI, op. cit., 341, esalta il rilievo pratico della fattispecie, soprattutto in
considerazione dellimpostazione del Supremo Collegio in ordine allimpossibilit di una
trattazione unitaria della causa proposta dal debitore e di quella introdotta con decreto ingiuntivo dal
creditore, da cui discenderebbe anche limpossibilit di emettere, nella seconda, la provvisoria
esecuzione in pendenza della prima, la quale ha carattere pregiudiziale.
(104) BORGHESI, op. cit., 196; SCRIMA, op. cit., 31.
(105) Il dubbio di costituzionalit espresso da Pret. Torino 31-5-94 (in Giur. it. 1994, I/B, 737)
per lesclusione dalla tutela ex art. 186 ter dei crediti dello Stato o degli Enti pubblici sorretti da
prova scritta, di cui allart. 635 cod. proc. civ., stato fugato da Corte cost. 5-7-95 n. 295, in Foro it.
1996, I, 458.
(106): anzi, quanto meno nelle cause soggette al c.d. nuovo rito, le posizioni processuali
dovrebbero essere di gi irretrattabili, salve le poche riserve di cui si dir; ma pure nelle cause
soggette al c.d. vecchio rito deve escludersi che le parti possano fare veramente ancora tutto quello
che vogliono, sol che la controparte impieghi lopportuna diligenza e non presti acquiescenza (ad
es., non accettando il contraddittorio su domande nuove, deducendo le decadenze istruttorie,
eccependo la violazione del principio di unitariet delle prove, etc.).
(107) In particolare, non necessario che la prova scritta fornisca una prova piena e diretta
dellesistenza dei fatti giuridici costitutivi del diritto azionato, attesa la possibilit di integrare nel
successivo giudizio di opposizione e con efficacia retroattiva - le prove fornite nella fase monitoria
(per tutte: Cass. 25-3-71 n. 845, Cass. 27-4-76 n. 1479, Cass. 27-1-79 n. 615, Cass. 14-3-95 n.
2924).
(108) In tal modo, nessun problema si pone in caso di promessa di pagamento o ricognizione di
debito, ovvero di dichiarazione confessoria dellapparente obbligato, ovvero di atti di rinnovazione
delloriginario documento (ex art. 2720 cod. civ.); quanto, invece, alle prove scritte contenenti non gi la documentazione dei fatti costitutivi in se stessi
considerati, ma solo di altri, idonei per a fare logicamente ritenere provati i primi, occorrer

limitare il ricorso alla prova critica entro il ristretto ambito dellart. 2729 cod. civ., sicch potranno
ritenersi provati i fatti ignoti soltanto se gli indizi gravi, precisi e concordanti od anche un solo
fatto, purch di rilevante precisione e gravit: Cass. 21-5-84 n. 3109, Cass. 4-8-82 n. 4376 non
lascino ragionevoli dubbi in ordine alla verit del fatto da accertare (Cass. 6-3-78 n. 1106.
(109) Peraltro, il giudice dellingiunzione potra valutare lautenticit sulla base della comune
esperienza, escludendola, ad esempio, in caso di firma palesemente illeggibile o manifestamente
irricondubile a colui che viene indicato come debitore nome e cognome agevolmente leggibili, ma
diversi in modo radicale da quelli del debitore o presenza di sottoscrizioni con grafie chiaramente
differenti ma attribuite alla stessa persona. Il problema si pone, naturalmente, solo per il caso di
convenuto contumace.
(110) Lart. 291 cod. proc. civ. stato dichiarato incostituzionale da Corte Cost. 28-11-86 n.
250 nella parte in cui non prevede la notificazione al contumace del verbale in cui si d atto della
produzione della scrittura privata anche nei processi davanti al Pretore. Lart. 313, vecchio testo,
cod. proc. civ., in tema di contenuto dellatto introduttivo del processo dinanzi al Pretore, stato
dichiarato INCOSTITUZIONALE PER NON PREVEDERE LOBBLIGO DI INDICARE LA
SCRITTURA PRIVATA OFFERTA IN COMUNICAZIONE: Corte Cost. 24-5-91 n. 214, in Foro
it. 1991, I, 2664.
(111) Ritengono invece sufficiente la mera produzione della fattura, anche a prescindere dalla
presentazione dellestratto autentico delle scritture di cui allart. 634 c.p.v. cod, proc. civ., per tutte:
Cass. 26-5-79 n. 3090, Cass. 8-6-79 n. 3261, Cass. 23-7-94 n. 6879.
(112) Cass. 8-5-76 n. 1625, Cass. 23-4-76 n. 1449.
(113) Cass. 9-5-87 n. 4295, Cass. 5-9-84 n. 4767.
(114) A seguito della modifica dellart. 8 co. 3 D.L. 432/95, conv. con mod. in L. 534/95 e con
decorrenza dal 21-12-95.
(115) Rimane naturalmente ferma la possibilit, sia pure con la necessaria integrazione di
ulteriore documentazione probante, di considerare il documento prodotto, per quanto non in regola
con lart. 634 c.p.v. cod. proc. civ., quale prova scritta, non privilegiata, ai sensi dellart. 633 cod.
proc. civ., ma, quindi, con libera valutazione del giudice.
(116) qui opportuno solo ricordare che, nei confronti della P.A., il ricorso per decreto
ingiuntivo s ammesso, ma a condizione che la ragione di credito azionata sia di diritto soggettivo
e che la pronunzia richiesta rientri tra quelle di condanna consentite al giudice ordinario nei
confronti
della
P.A.
(per
tutte,
pu
consultarsi
Cass.
SS.UU.
23-2-74 n. 542), per lesistenza stessa del credito, daltro canto, si ricordi che non necessaria la
previsione della posta in bilancio, ma deve risultare comunque seguita la procedura amministrativa
di formazione della volont di obbligarsi da parte dellente pubblico (diversamente, ove risultasse
soltanto leffettuazione della prestazione da parte del privato, ma non anche una formale assunzione
di obbligazione da parte della P.A., vi sarebbe luogo soltanto per unazione di ingiustificato
arricchimento, che presupporrebbe per il riconoscimento dellutilit dellopera o della prestazione
e che, cos non sarebbe compatibile con il procedimento monitorio).
(117) MIRENDA, Le norme anticipatorie etc., cit. in nota 1.
(118) Su cui v. GARBAGNATI, I procedimenti etc., cit., pp. 323 ss., nonch VALITUTTI-DE
STEFANO, Il decreto ingiuntivo etc., cit., pp. 25, 123 e 150 ss.
(119) MIRENDA, op. cit., 249, icasticamente parla di relazione osmotica, che conduce a
riempire i vuoti del processo del lavoro con le norme generali del processo civile ordinario.
(120) V. supra, cap. 1, 5.
(121) Pret. Monza, ord. 29-9-95, in Rass. loc. cond. 1995, 94 e in Giur. it. 1996, II, 14 ss.
(122) MIRENDA, op. cit., soprattutto in fine, ove ampi riferimenti. Del tutto inconferente pare,
per, il dubbio di incostituzionalit della disciplina del rito locatizio (su cui Pret. Massa, ord. 28-895, in Foro it. 1995, I, 3014, cui plaude MIRENDA, op. loc. cit.), se interpretata nel senso

dellinestensibilit dellistituto ex art. 186 ter c.p.c.: proprio per la presenza di strumenti definitori
alternativi assai pi rapidi, linterprete deve qualificare gi di per s maggiormente tutelato il rito
locatizio proprio per la possibilit di azionare quelli in luogo delle eccezionali ipotesi dellart. 186
ter.
(123) In tale specifico senso, ad es., cfr. Trib. Roma, ord. 13-4-94. in Arch. civ. 1994, 1276.
(124) Cfr. Trib. Napoli, ord. 13-5-94, in Giur. it. 1995, II, 293; Pret. Civitanova Marche, ord.
15-3-96,
Euromeccanica
c/
Adriatica
imp.,
inedita;
Trib,
Bologna,
ord.
14-10-94, in Dir. proc., 1995, 1291; Trib. Bari, ord, 24-11-94, in Corr. Giur., 1996, 704; Trib.
Mondov, ord. 25-8-94, in Foro it., 1995, I, 331 ss.
(125) V. supra, cap. I, 6.
(126) Visto che al giudice dellopposizione consentito operare con ordinanza sul decreto
monitorio solo in caso di conciliazione, ai sensi dellart. 652 cod. proc. civ. Ci induce a ribadire i
gravissimi dubbi sulla ammissibilit dellordinanza ex art. 186 quater nel corso del medesimo
giudizio, vista la differente funzione di questultima, finalizzata proprio a sostituirsi alla sentenza
definitiva e quindi attesa la sua intrinseca, costituzionale inidoneit, per la natura di ordinanza e
mancando unespressa previsione legislativa, a provvedere sul decreto ingiuntivo.
(127) Per tutti, cfr. SCRIMA. op. cit., 33, Trib. Milano, ord. 30-6-94. in Dir. proc. 1995, 1291.
In generale, sullammissibilit dellordinanza ingiuntiva nel procedimento di opposizione a decreto
ingiuntivo, cfr. Trib. Nocera Inf., ord. 4-10-95, in Arch. civ. 1996, 490; Pret. Bari, ord. 29-2-96, in
Corr. giur. 1996, 704; Trib. Verona, ord. 29-3-93, per quanto in un caso assai particolare (in cui, a
seguito di riconvenzionale dellopponente, operata una compensazione fra i due controcrediti, era
stata emanata ordinanza ex art. 186 ter in favore proprio dellopponente per la differenza), in Foro
it. 1993, I, 1993; Trib. Pistoia, ord. 12-10-94, in Foro it. 1994, I, 331, con la nota di CIVININI, Le
condanne anticipate, pi volte citata.
(128) Cfr., in generale, sullammissibilit dellordinanza ingiuntiva in corso di opposizione a
decreto ingiuntivo, gi VALITUTTI-DE STEFANO, Il decreto etc., cit., pp. 227 e 216 (anche sotto
il profilo della possibilit di riconoscere tutela monitoria, proprio con il mezzo dellart. 186 ter, per
somme inferiori a quelle recate dal decreto ingiuntivo; e stante la prevalente giurisprudenza,
orientata nel senso della non concedibilit della provvisoria esecuzione ex art. 648 cod. proc. civ.
per una parte della somma ingiunta: v. op. loc. ult. cit. per riferimenti); v. anche supra, cap. I, 6. Si
evidenziato che lordinanza anticipatoria di cui allart. 186 bis, come quella di cui allart. 186 ter
(ma a differenza di quella ex art. 186 quater) non destinata a definire il processo, in luogo della
sentenza, potendo semmai conseguire un risultato analogo, ma solo dal punto di vista effettuale e
attraverso lestinzione del giudizio, rimessa alla condotta da presumersi cosciente e responsabile
delle parti; di conseguenza, lordinanza rimane strutturalmente destinata ad essere assorbita dalla
sentenza di merito del grado in cui essa stata pronunziata e, cos, non incide e non deve incidere
affatto sul decreto ingiuntivo gi emanato.
(129) V. infra, cap. II, 7.
(130) Immutabilit che sussiste per il decreto ingiuntivo divenuto esecutivo per estinzione del
giudizio di opposizione, ma esclusivamente perch, per esso, la possibilit di contestare i fatti
provvisoriamente accertati esclusivamente e tassativamente, sulla base della lettera della legge,
rimessa al giudizio di opposizione e soggetta ai rigorosissimi termini perentori per la sua
proposizione.
(131) Per giurisprudenza consolidata, non potrebbe invece GIAMMAI ammettersi
unopposizione allesecuzione intrapresa sulla base del decreto ingiuntivo per fatti anteriori alla
definitivit del titolo esecutivo giudiziale definitivo (o comunque utilmente deducibili nel corso del
giudizio in cui quel titolo ha conseguito lirretrattabilit), in quanto il debitore aveva lonere di
dedurli nel corso del giudizio in cui (proprio in forza dellinosservanza di tale onere) il titolo
divenuto irretrattabile.

(132) Dovrebbe essere anche ammessa, ma sempre e solo nellopposizione allesecuzione


intrapresa sulla base dellordinanza ex art. 186 ter, la doglianza della duplicit dellesecuzione sic et
simpliciter: in fondo, divenuto esecutivo il decreto ingiuntivo per estinzione del giudizio di
opposizione, viene meno il presupposto dellordinanza ex art. 186 ter, consistente nellinteresse ad
agire dellingiungente, che ha gi altro titolo per la stessa pretesa.
(133) In termini, per tutti in dottrina, cfr. CIVININI, in annotazione a Trib. Pistoia, ord. 12-1094, cit., col. 331; in giurisprudenza insistono sulla necessit che la somma da ingiungersi ex art. 186
ter sia diversa da quella fatta oggetto del decreto ingiuntivo: Pret. Bari, ord. 29-2-96, cit.; Trib.
Nocera Inf., ord. 4-10-95, cit., Trib. Pistoia, ord. 12-10-94, cit. Dal canto suo, Trib. Napoli, ord. 112-94, Saces contro Spina, inedita, ha ritenuto insussistente linteresse ad agire nel caso in cui il
creditore non avesse possibilit di conseguire la provvisoria esecutivit (o esecutoriet) ex art. 642
cod. proc. civ.: la soluzione non convince, visto che linteresse ad agire sussiste anche in questo
caso, se non altro per la possibilit che lordinanza ingiuntiva, in caso di estinzione del processo,
diventi esecutiva. Nella pratica pu verificarsi il caso, comunque, del conseguimento dopo
lesaurimento della fase relativa alla disamina delle istanze ex artt. 648 o 649 c.p.c. in senso infausto
per il creditore di materiale probatorio scritto o documentale totalmente nuovo, incolpevolmente
ignorato in precedenza: in tale ipotesi potrebbe ritenersi ammesso linteresse ad agire per conseguire
ordinanza ingiuntiva per la stessa somma posta a base del decreto, per quanto gi non dichiarato
esecutivo.
(134) SCRIMA, op. cit., p. 46, riferisce come prevalente lorientamento sulla doverosit della
concessione; ma, negli espressi termini, consta BLANDINI, op. cit., 35. Dal canto suo ATTARDI,
op. cit., 6, richiede al giudice di valutare se vi siano motivi di diritto che non consentano di ritenere
fondata la pretesa del richiedente.
(135) ATTARDI, op. loc. ult. cit.; SASSANI, op. cit., 123; TOTARO, op. cit., 775.
(136) Molto significativamente ATTARDI, op. cit., 12, ritiene pi coerente col sistema
escludere, in questi casi, la stessa pronunciabilit dellordinanza.
(137) Per tutti, cfr. Trib. Bari, ord. 21 (o 22)-5-93, cit., con nota di TRISORIO LIUZZI, pure
citata; nel senso della necessit di fare riferimento al solo termine per la costituzione del convenuto,
previsto dallart. 167 cod. proc. civ., v. FABIANI, op. cit. 2003.
(138) Sostengono che lordinanza non possa essere emessa prima delludienza di comparizione
anche: MANDRIOLI, Le nuove ordinanze etc., cit., p. 651; TARZIA, Lineamenti etc., cit., p. 138;
RAMPAZZI, op. cit., p. 252; NAVARRA, op. cit., 82; COMOGLIO, Le riforme etc., cit., p. 331;
CECCHELLA, Il processo civile, cit., 128; TRISORIO LIUZZI, op. cit., p. 340; CIVININI, op. cit.,
343.
(139) Peraltro, non dissimilmente da quanto concluso in tema di ordinanza ex art. 186 bis, in
sede di interrogatorio potrebbe espressamente chiedersi alla parte ingiungenda di prendere posizione
sulla richiesta di ingiunzione: sicch la possibilit di provvedere ex art. 186 ter potrebbe sorgere
subito dopo una risposta evasiva o equivoca sul punto resa dalla parte ingiungenda (come quella con
cui essa chieda s termine per la modifica di domande od eccezioni, ma in via generica, senza fare
espressa riserva di porre in essere specifiche attivit idonee a precludere lemissione di unordinanza
ingiuntiva).
(140) In tal senso sembra orientarsi anche SCRIMA, op. cit., 38. Resta ferma la possibilit,
naturalmente, per la parte di presentare listanza, finanche in uno allatto introduttivo. La stessa
parte ingiungente, daltra parte, imputerebbe a se stessa tale ritardo, visto che una tale conseguenza
deriverebbe esclusivamente dalla sua scelta di non agire con il procedimento per decreto ingiuntivo:
infatti, invocare lordinanza ingiuntiva fin dallatto di citazione significa agire sulla base della stessa
(se non addirittura di una minore) documentazione idonea a richiedere il decreto ingiuntivo.
(141) V. supra, 2.

(142) Pure si sostenuto, in base alla necessit di unudienza apposita per leventuale
costituzione del convenuto contumace, che listanza debba essere presentata fino a tutta ludienza
immediatamente anteriore a quella di conclusioni: FABIANI, op. cit., 2003; SASSANI, op. cit.,
121. In senso contrario, peraltro, la maggioranza degli interpreti, che fa leva sulla lettera della legge:
per tutti, cfr. CIVININI, op. cit., 343. Resta salva la necessit, derivante peraltro da
uninterpretazione adeguatrice, della fissazione di unulteriore udienza per la costituzione del
convenuto contumace (ma sempre per conclusioni), qualora lordinanza ingiuntiva sia concessa
allesito delludienza di precisazione delle conclusioni: SCRIMA, op. cit., 39; IMPAGNATIELLO,
op. cit., 115.
(143) Per la concedibilit, per tutti, cfr. PROTO PISANI, Lezioni etc., cit., 639.
(144) Si noti che non prevista la possibilit di sospendere la provvisoria esecuzione gi
concessa ex art. 642 c.p.c.: ma corrente laffermazione della possibilit di invocare, in sede di
revoca o modifica, proprio anche solo la clausola di provvisoria esecutivit (o esecutoriet): cfr., per
tutti, FABIANI, op. cit., 2005.
(145) Il Nuovo Zingarelli, XI ed., Zanichelli ed., p. 1243.
(146) Usa tale termine MANDRIOLI, Corso etc., cit., p. 105, nota 9.
(147) Presentate sinotticamente da CIVININI, Le condanne anticipate, cit., 344.
(148) vano chiedersi perch non sia stata adoperata lespressione se la controparte non si
costituita.
(149) SENSALE-CACCESE, Guida alla riforma del processo civile, Napoli 1991, 49;
NAVARRA, op. cit., 93.
(150) ATTARDI, Le nuove disposizioni etc., cit., 95 ss.; RAMPAZZI, op. cit., 225;
MANDRIOLI, Corso etc., cit., 105. In giurisprudenza, cfr. Trib. Torino, ord. 25-6-94, in Giur. it.
1995,I, 2, 89; Trib. Napoli, ord. 15-2-96, Vivese c/ Colombo, inedita.
(151) PROTO PISANI, La nuova disciplina etc., cit., 247; FABIANI, op. cit., 2004; e, almeno
in apparenza, TARZIA, Lineamenti etc., cit., p. 140.
(152) Deve trattarsi di un documento idoneo a provare, ai sensi degli artt. 2699 ss. c.c.,
linesistenza del fatto costitutivo del credito azionato, ovvero lesistenza di fatti modificativi,
impeditivi o estintivi del medesimo: infatti, la necessaria comparazione della valenza probatoria di
separate serie di documenti scritti , in un qualunque giudizio ordinario di cognizione quale si
struttura quello di opposizione a decreto ingiuntivo , attivit tipica del momento della decisione
con sentenza; peraltro, un certo margine di discrezionalit rimane sempre, se non altro nella
valutazione della riferibilit diretta e immediata della prova ad un fatto impeditivo, modificativo od
estintivo del credito azionato o, comunque, nella valutazione della sua pienezza: ad es., non
costituiscono prova scritta di tal fatta: le note o lettere di contestazione della qualit della merce
venduta formate dal medesimo opponente; lo stesso contratto su cui si fonda il diritto azionato, di
cui per si adduca uninterpretazione diversa da quella data del creditore ingiungente (Trib, Tortona
2-12-91, in Nuova giur. civ. comm., 1992, p. 640); una consulenza tecnica di parte, in quanto
contenente valutazioni; la quietanza di pagamento, se non sia riferita in via diretta e immediata al
credito azionato: per disconoscimento della sottoscrizione da parte del creditore; ovvero perch
relativa a rapporti diversi da quello per cui si agisce (come nel caso di una serie pressoch continua
di forniture e di pagamento di solo alcune di esse).
(153) Anche in tal caso, comunque, listruttore ha un buon margine discrezionale: infatti, la
causa sar matura per la decisione non soltanto quando la prova offerta dalle parti sia
esclusivamente documentale o quando non comporti la necessit dellassunzione di un mezzo di
prova disciplinato dal codice, ma anche allorquando la natura delle questioni agitate sia tale da
consentire una decisione senza lespletamento di mezzi istruttori; si noti, ad ogni buon conto, che la
prontezza della soluzione dovrebbe pur sempre esser considerata in relazione alla concreta attivit
processuale da dispiegare e non alle contingenti necessit dellUfficio cui appartiene il giudice,
soprattutto qualora lintervallo tra i rinvii sia notevole per il carico di lavoro: infatti, una soluzione

non cessa di esser pronta se il numero delle udienze in cui pu esaurirsi il processo sia
particolarmente limitato, anche se ludienza di rinvio lontana.
(154) Si ricordi, poi, che non ha pi alcuna efficacia automatica, ai fini della concessione della
provvisoria esecuzione, lofferta del creditore di prestare cauzione: stata infatti espunta
dallordinamento, con la sentenza 137/84 della Corte Costituzionale, siccome limitativa del diritto
di difesa, loriginaria disposizione dellart 648 capoverso c.p.c., che imponeva la concessione
dellesecuzione provvisoria in caso il creditore avesse offerto cauzione. La norma va ora letta nel
senso che anche qualora vi sia tale offerta il potere discrezionale del giudice di concedere o meno
lordinanza rimane integro. Attualmente, lofferta di una cauzione non integra certamente una prova
o un principio di prova di uno dei fatti costitutivi del diritto azionato: e, per quanto pi su
argomentato, rimane quindi del tutto irrilevante. Peraltro, anche sulla base di uninterpretazione solo
letterale della norma, il giudice pu concedere lesecuzione provvisoria se il creditore offra
cauzione, ma non sembra che possa imporre la stessa al creditore che non la voglia offrire. Daltro
canto, se il fumus sussiste, non si vede per qual motivo imporre una cauzione; se invece non
sussiste, la concessione della provvisoria esecuzione non potr aver luogo in toto.
(155) Per tutti, se non si vuole consultare VALITUTTI-DE STEFANO, op. cit., p. 200 ss., cfr.
SCARSELLI, In difesa dellart. 648 c.p.c., cit., 2346; IDEM, La condanna con riserva, Milano
1989, p. 344; PROTO PISANI, Appunti sulla tutela sommaria etc., cit., 629.
(156) Corte Cost., ord. 25-5-89 n. 295, in Foro it. 1989, I, coll. 2391 ss., con osservazione di
PROTO PISANI. I giudici di merito stanno, del resto, elaborando una nozione di fumus ben precisa,
mentre le persistenti gravi oscillazioni sulla contemporanea necessit del periculum in mora del
creditore ingiungente potrebbero superarsi con il pieno e coerente inquadramento dellordinanza
entro lo schema della condanna con riserva. Ci consentirebbe di prescindere dal detto ultimo
requisito, del resto di difficile configurabilit nella stragrande maggioranza dei casi di opposizione a
decreto ingiuntivo, in cui oggetto del giudizio il pagamento di una somma: e si ricorder che il
danno meramente patrimoniale, essendo adeguatamente risarcibile per equivalente, non mai
irreparabile e quindi non d luogo a periculum in mora.
(157) Non osta a tale conclusione il puntuale distinguo operato da Corte cost. 8-3-96 n. 65 (del
resto ripreso in questa stessa relazione, infra, 7), cit. (con nota di SCARSELLI, In difesa dellart.
648 co. 1 cod. proc. civ., cit.), in quanto sviluppato essenzialmente ai fini della giustificazione della
diversit del regime di stabilit delle due ordinanze.
(158) Semmai, si potrebbe porre un problema di maggiore o minore approfondimento della
valutazione del fumus, a seconda della fase processuale in cui il creditore richiede lordinanza, e
quindi a seconda dellattivit istruttoria o comunque processuale gi svolta, idonea a qualificare in
maggiore o minor misura il fumus: ma si confida che il creditore sappia considerare da s lo stato
degli atti e quindi la convenienza, per se stesso, di avanzare o meno listanza di ordinanza
ingiuntiva a seconda dellintensit dello speranza di valutazione positiva del fumus.
(159) V. supra, nota 9.
(160) Significativamente in CARPI-TARUFFO, op. cit., p. 443, si sostiene che, ove non
sussistano le ipotesi di cui agli artt. 642 e 648 co. 1 letteralmente interpretato, la provvisoria
esecuzione potr sempre, discrezionalmente, essere concessa dal giudice, sulla base del maggiore o
minore grado di convincimento raggiunto circa la fondatezza del credito, attraverso il sommario
apprezzamento delle prove e delle eccezioni allo stato degli atti.
(161) Da intendersi formulata alludienza in cui viene esaminata listanza di concessione
dellordinanza ingiuntiva.
(162) Ovvero, la contestazione dei fatti costitutivi del diritto di cui si chiede il provvisorio
riconoscimento con lordinanza ingiuntiva.
(163) Pu praticamente configurarsi quale ipotesi legalmente tipizzata di insussistenza del
fumus il caso di intervenuto disconoscimento della scrittura privata o della proposizione di querela

di falso contro il documento ad opera della parte ingiungenda: anche se, per quanto visto pi sopra,
tali eventi escluderebbero in radice la possibilit di concedere lordinanza ingiuntiva.
(164) V. supra, 1 e 3.
(165) Come sostiene invece SASSANI, op. cit., p. 126; espressamente criticato sul punto da
MANDRIOLI, Corso etc., p. 105, nota 9b.
(166) FABIANI, op. cit., 2005; PROTO PISANI, La nuova etc., cit., 247 richiede
espressamente la sussistenza dei gravi motivi, rilevanti ex art. 649 cod. proc. civ.
(167) MANDRIOLI, op. loc. ult. cit.; CIVININI, op. cit., 343; PROTO PISANI, op. loc. ult. cit.;
FABIANI, op. loc. ult. cit.; SCRIMA, op. cit., 37, nota 49.
(168) CIVININI, op. cit.. 345; quanto alla tardivit (rispetto al termine di quaranta giorni dal
deposito in cancelleria, atteso il richiamo del co. 5 dellart. 186 ter allart. 644 cod. proc. civ.), egli
ha lonere di costituirsi in giudizio per contestare anche la tardivit della notifica ed ottenerne
quindi, anche per questo solo motivo, la revoca (in tal senso RAMPAZZI, op. cit., 262). CIVININI.
op. cit., 345, ritiene possibile attivare la procedura ex art. 188 disp. att. cod. proc. civ. e richiamare
linsegnamento di GARBAGNATI (op. cit., 108-109) per escludere che la costituzione possa aver
luogo solo per conseguire la revoca basata sulla tardivit della notifica. Tuttavia, il richiamo alla
disciplina del decreto ingiuntivo non pu accettarsi, vista la differente ricostruzione dellefficacia
dellordinanza ingiuntiva esecutiva, di cui al che segue.
(169) RAMPAZZI, op. cit., 263.
(170) TARZIA, op. cit., 144; FABIANI, op. cit., 2006; CIVININI, op. cit., 346.
(171) Chi la ammette come CIVININI, op. cit., 345 ss. costretto poi ad ammettere che
leffetto definitorio del processo si produce solo in caso di coincidenza delloggetto dellordinanza
ingiuntiva con quello del processo stesso.
(172) PROTO PISANI, op. ult. cit., 249; CIVININI, op. cit., 345; TARZIA, op. ult. cit., 142 ss.;
SASSANI, op. cit., 125; TAVORMINA, op, cit., 50; RAMPAZZI, op. cit., 257; FABIANI, op, cit.,
2005; e forse anche, per quanto dubitativamente, TOTARO, op. cit., 776 e SCRIMA, op. cit., 51.
(173) MANDRIOLI, Corso etc., cit., 103; ATTARDI, op. cit., 9-10.
(174) Cfr. supra, 5.
(175) Con ci forse eludendosi le critiche mosse agli argomenti degli illustri Autori citati alla
precedente nota 172, alcuni dei quali incentrati sulla figura dei provvedimenti a provvisoriet
indefinitamente prolungata (su cui MANDRIOLI, I provvedimenti presidenziali nel giudizio di
separazione dei coniugi, Milano 1953, p. 146).
(176) Cfr. supra, nota 10.