Dottrina e attualita giuridiche
questo numero
Introduzione, di Franco Modugno, pag. 2815.
Il valore del giudicato nellordinamento costituzionale, di Giovanni Serges, pag. 2819.
Giudicato civile e diritto costituzionale: incontri e scontri, di Remo Caponi, pag. 2827.
Appunti sul c.d. giudicato costituzionale, di Augusto Cerri, pag. 2831.
Primaute del diritto comunitario e principio della res iudicata nazionale: un difficile equilibrio
di Chiara Di Seri, pag. 2835.
FRANCO MODUGNO
Introduzione
1. Come a tutti noto, giudicato, ovvero cosa giudicata,
sono termini e sintagmi adoperati, in generale, per designare la
sentenza o altro provvedimento giudiziale non piu suscettibile
di impugnazione, ossia non piu rimovibile.
Lart. 2909 c.c. stabilisce che laccertamento contenuto nella
sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti,
i loro eredi e aventi causa. Si tratta della c.d. cosa giudicata
sostanziale, da porre in relazione con il tipico valore vincolante
della sentenza, con limmutabilita dei suoi effetti; mentre lart.
324 c.p.c. riguarda la c.d. cosa giudicata formale, ossia la non
impugnabilita della sentenza, dal momento in cui non sono piu
esperibili gli ordinari mezzi di impugnazione (immutabilita della
sentenza come atto).
E conseguente a questa distinzione che, mentre tutte le sen-
tenze (sia di merito, sia di rito) passano in cosa giudicata for-
male, la c.d. cosa giudicata sostanziale si ritiene che possa
riguardare certamente le sentenze sul merito, che accolgono o
rigettano la domanda, ossia che attribuiscono un bene della vita
(manifestando in tal modo una maggiore stabilita); le sentenze
sulle condizioni dellazione, ossia sullesistenza-inesistenza del-
linteresse e della legittimazione ad agire, sempre peraltro che
interesse e legittimazione non siano nel frattempo sopravvenuti;
le sentenze della Cassazione che regolano la competenza (artt. 49
e 310 cpv. c.p.c.). Si ritiene cioe comunemente che solo queste
sentenze esplichino efficacia fuori del processo (Redenti parlava
di efficacia pan processuale) e impediscano la riproposizione
della domanda fra le stesse parti.
E stato peraltro molto opportunamente osservato che, se e
vero che la decisione, che pone termine al processo, deve avere
una qualche stabilita; perche, ove non lavesse, sarebbe una
decisione solo apparente, che non supera le incertezze di par-
tenza, non di meno tale stabilita va graduata: Questa stabilita
e massima quando la decisione attribuisce il bene della vita, a
carattere economico o morale, destinato a vivere nella vita so-
ciale ed economica, mentre eguale grado di resistenza non
vale per decisioni, pur definitive, che non attribuiscano il bene
della vita 1. Il c.d. giudicato sostanziale va, su questa base,
distinto dal c.d. giudicato formale, per il quale si puo parlare,
invece, di volta in volta, di efficacia pan processuale o ragionare,
nelle varie ipotesi, di preclusioni.
1
Cerri, Appunti sul c.d. giudicato costituzionale, infra, par. 2.
a cura di Franco Modugno
Giudicato e funzione legislativa
Del resto, la stessa c.d. cosa giudicata in senso formale che
DOTTRINA E ATTUALITA GIURIDICHE
riguarda la sentenza che non e piu soggetta ne a regolamento di
competenza, ne ad appello, ne a ricorso per cassazione, ne a re-
vocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dellarticolo 395 (art.
324 c.p.c.) non impedisce che la revocazione sia sempre propo-
nibile nei casi (art. 395, nn. 1, 2, 3, e 6) in cui i motivi siano fondati
su circostanze scoperte successivamente al passaggio in giudi-
cato della sentenza e senza limite di tempo. Il che induce a con-
cludere che una sentenza non passa mai in modo definitivo ed
assoluto in giudicato, essendo sempre possibile rinvenire circo-
stanze che consentano la revocazione (o la revisione nel processo
penale). E pur vero, peraltro, che la sentenza che costituisce giu-
dicato in senso formale esplichi, almeno tendenzialmente, gli ef-
fetti di un giudicato c.d. sostanziale (ex art. 2909 c.c.), salve le
successive possibili conseguenze di una revocazione.
Il problema della stabilita del giudicato si incontra dunque, in
generale, ma non solo, con le possibilita, positivamente stabilite,
della revocazione. Lesigenza, il valore della verita, della giu-
stizia sostanziale, non puo indiscriminatamente prevalere sulla
pragmatica necessita di decidere in tempi ragionevoli su chi ha
ragione e chi ha torto, su chi ha diritto a conseguire (o a man-
tenere) il bene della vita in questione, sul valore insomma della
certezza (e della rapidita) della decisione. Ma non puo (e non
deve) neppure accadere linverso: il valore della certezza non
puo nullificare il perseguimento della verita e della giustizia (del
caso concreto). Il giudicato (e la sua relativa stabilita) non e
allora che il precipitato della ponderazione e del bilanciamento
tra i due valori in una societa retta dal diritto.
2. Il diritto positivo la legislazione stabilisce la misura
del bilanciamento tra i due valori. Lapplicazione giudiziale della
legge mette capo a giudicati (sostanziali) assistiti da (relativa)
stabilita. Ma negli ordinamenti costituzionali contemporanei
o nella maggior parte di essi vi sono (almeno) due piani di
legalita: la legalita ordinaria della legislazione e la legalita (o
meglio: legittimita) costituzionale alla quale la prima deve con-
formarsi. E oggi si aggiunge il (terzo) piano della legalita sovra-
nazionale (comunitaria).
Il giudicato (civile, penale, amministrativo) si incontra cos
con il diritto costituzionale. La conformita della legislazione
(ordinaria) alla Costituzione e assicurata dalle decisioni della
Corte costituzionale. Ai giudicati delle decisioni giudiziali si
aggiungono (si sovrappongono?) i giudicati di quelle decisioni,
prese nei diversi giudizi di competenza della Corte. Se la legge
applicata dal giudice e successivamente dichiarata incostituzio-
nale, ne risentiranno e in quale misura quei primi giudi-
cati? Ma le stesse decisioni costituzionali esprimono poi, e in
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
2816
qual senso, dei veri e propri giudicati intesi in senso sostan-
ziale? Inoltre, su quale fondamento costituzionale si regge, di-
rettamente o indirettamente, lautorita di cosa giudicata? E il
giudicato e sempre intangibile a fronte di una legislazione suc-
cessiva retroattiva? Ed e intangibile un giudicato incostituzio-
nale per violazione di un diritto fondamentale dellindividuo? 2
3. Indipendentemente dalla questione relativa alla natura
della Corte costituzionale (organo giurisdizionale, organo di
garanzia costituzionale, ente collocato fuori dai tradizionali po-
teri dello Stato, e quindi espressione dello Stato-ordinamento e
non dello Stato soggetto, e cos via) e certo che essa opera
secondo regole, nelle forme e con i connotati soggettivi, ogget-
tivi e procedimentali propri di una giurisdizione. Decide con-
troversie, risolve conflitti, giudica di reati presidenziali (alto tra-
dimento e attentato alla Costituzione), decide dellammissibilita
delle richieste di referendum abrogativo alla stregua delle dispo-
sizioni e del sistema costituzionale, in maniera riservata e
definitiva. Tutte le sue decisioni, assunte alla fine del procedi-
mento che si svolge nellesercizio di una qualsiasi di codeste
attribuzioni, sono decisioni definitive: Contro le decisioni
della Corte costituzionale non e ammessa alcuna impugnazio-
ne (art. 137, ultimo comma, Cost.).
Si puo dubitare, a fronte di questa perentoria negazione, che
le decisioni della Corte non costituiscano giudicati in senso for-
male? La stessa giurisprudenza costituzionale ha talora mostrato
di valorizzare questo assunto. Nel saggio di Cerri 3 se ne offre un
campionario di esempi, ma si avverte altres che il fondamento
testuale di queste ampie conseguenze sembra, invero, fragile,
poiche anche le ordinanze che dovrebbero rappresentare altret-
tanti giudicati formali contengono sovente [...] una decisione
che dovra essere rivalutata nella sede finale. Sembra pertanto
che la inammissibilita di impugnazione delle decisioni della Cor-
te significhi altro, ossia che queste non possano essere impugna-
te davanti ad altri giudici e che un eventuale ricorso per revoca-
zione o revisione potrebbe essere proposto soltanto presso la
Corte medesima.
Daltra parte, e noto che le sentenze e le ordinanze di rigetto
non escludono affatto la riproposizione della quaestio legitimi-
tatis in altro giudizio anche solo adducendo nuovi argomenti e
persino, secondo una tesi estrema, nello stesso giudizio a quo,
anche se poi leffetto preclusivo in questultimo puo ricondursi
al principio generale secondo il quale la decisione che definisce
il giudizio copre il dedotto e il deducibile. Nel saggio di Cerri
si ricorda, anzi, che, in gran parte della giurisprudenza della
Corte, e affermata una preclusione a riesaminare nella sede
attuale cio che e stato deciso in diversa sede e quindi pero una
inattaccabilita che sarebbe fuori dai tradizionali effetti del giu-
dicato che, invece, a salvaguardia del diritto di azione/difesa,
opera solo fra le medesime parti e in relazione alla medesima
domanda 4. Anche il giudicato in senso sostanziale non sembra
pertanto riconoscibile in questa giurisprudenza.
4. Lart. 136 Cost., disponendo che quando la Corte dichiara
lillegittimita costituzionale di una norma di legge [...], la norma
cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione
della decisione, apre il problema della definitivita della senten-
za di accoglimento erga omnes e quindi anche nei confronti del
legislatore.
Ma si puo dire propriamente che la funzione legislativa trovi
un limite nel giudicato costituzionale di questo tipo di deci-
sioni? Come si ricorda opportunamente nel saggio di Cerri 5 la
giurisprudenza che riconduce al giudicato delle decisioni di
incostituzionalita il divieto per il legislatore non solo di confer-
mare per il passato, ma pure di riprodurre nel futuro, la norma
dichiarata illegittima prova troppo poiche, come noto a suo
tempo (1966) Vezio Crisafulli, o la disposizione successiva
esprime la stessa norma rispetto a quella censurata ed allora essa
e incostituzionale per i medesimi motivi contenuti nella censura
(per violazione dei medesimi parametri costituzionali e non per
essersi formato un giudicato sul punto, ossia per contrasto con
2 7
A questi e ad altri interrogativi offrono risposte non sempre
coincidenti i pregevoli saggi che seguono di Cerri, op. cit., Caponi,
Giudicato civile e diritto costituzionale: incontri e scontri, e Serges,
Il valore del giudicato nellordinamento costituzionale.
3 10
Cerri, op. cit., par. 1.
4 11
Cerri, op. cit., par. 1.
5
Cerri, op. cit., par. 1.
6 12
Sul punto, anche per la dottrina richiamata, Cerri, op. cit.,
par. 1.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualita giuridiche
lart. 136 Cost.), ovvero esprime una norma nuova da quella pre-
cedentemente censurata, ma allora nessun giudicato potrebbe
essersi formato, e la questione diversa va riesaminata daccapo.
Daltra parte, lidea del giudicato propria delle sentenze di
accoglimento e smentita dai numerosi casi di superamento degli
esiti giurisprudenziali ad opera del legislatore successivo che,
evitando di incorrere nellincostituzionalita, abbia disciplinato
diversamente la materia 6 e dallo stesso ricorso sempre piu fre-
quente della Corte alle c.d. sentenze aggiuntive di principio o
di meccanismo che lasciano (e anzi richiedono) al legislatore
di intervenire discrezionalmente nella ulteriore disciplina della
materia.
La stessa Corte ha piu volte smentito le pur numerose asser-
zioni circa la esclusione di un ribaltamento degli esiti di prece-
denti accoglimenti. Nel saggio di Cerri sono ricordati e clas-
sificati con acutezza i casi piu rilevanti. La conclusione condi-
visibile e nel senso che il decisum della Corte, dunque, non e
immutabile nellordinamento generale; ma neppure e immuta-
bile nel giudizio a quo 7. Esemplificando: Se sopravviene una
nuova legge (retroattiva) od una sentenza di accoglimento in
ordine alla medesima norma oggetto della precedente decisione
di rigetto, il giudice non potra o non dovra tenerne conto?. La
risposta non puo che essere negativa: Fin anche un accogli-
mento del tutto speculare al precedente rigetto [...] dovrebbe
esser preso in considerazione dal giudice della causa originaria,
ove ancora perdurante 8. Per contro, e innegabile, invece, che
il giudicato reso dal giudice a quo risulta insensibile a tali eventi
ulteriori 9.
Questo accade non solo per le decisioni costituzionali nel
giudizio sulle leggi, ma anche per quelle prese nelle altre sedi di
giurisdizione costituzionale, come comprovato dagli esempi
addotti nel saggio di Cerri 10. Perche? La ragione va riposta,
probabilmente, almeno per il giudizio incidentale sulle leggi,
nella debole stabilita di un giudizio che, di regola, non aggiudica
un bene della vita, bens valuta, nella sua autonomia, la confor-
mita delle norme rispetto ai parametri costituzionali, ossia piu
esattamente, confronta i (e riduce ai) principi sottesi alla legisla-
zione ordinaria (le rationes legum) con quelli costituzionali, su-
scettibili, gli uni e gli altri, a sensibili anche se non sincronici
mutamenti.
Ma sulle differenze, anche accentuate ma comunque proble-
matiche, che intercorrono tra le diverse decisioni, secondo il
tipo di giudizio costituzionale di competenza (attribuzione) del-
la Corte (giudizio c.d. incidentale, giudizio c.d. principale, giu-
dizio sui conflitti fra Stato e Regioni o fra Regioni, su conflitto
interorganico, sullammissibilita del referendum) e istruttiva
lapprofondita analisi, ricca di riferimenti giurisprudenziali,
contenuta nel saggio di Cerri (parr. 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5).
Ricordo che nelle classiche Lezioni di diritto costituzionale 11,
il mio Maestro, Vezio Crisafulli, negava che per le decisioni della
Corte si potesse propriamente parlare di giudicato, sia con
riferimento alle sentenze rese nei giudizi di costituzionalita, sia
con riguardo a quelle risolutive dei conflitti. Come ho avuto
modo di osservare in altra occasione 12 occorre distinguere tra gli
effetti dei vari tipi di decisione della Corte e lautorita, il valore
della decisione, il vincolo che produce pro futuro: per i futuri
giudizi comuni, per i futuri giudizi della stessa Corte, per il
legislatore. E se non si puo negare che nonostante la positiva
diversita degli effetti un aspetto comune puo in esse rinve-
nirsi, tale aspetto non puo propriamente qualificarsi come giu-
dicato, ne in senso formale, ne in senso sostanziale.
5. Al problema del rapporto tra giudicato civile e diritto
costituzionale e dedicato il raffinato e suggestivo saggio di
Caponi, gia citato, che si apre con la seguente disgiunzione: Il
giudicato incontra il diritto costituzionale, nel momento in cui
esso [...] trova una garanzia costituzionale nei confronti degli
interventi retroattivi del legislatore, attraverso il principio della
certezza del diritto come componente dello Stato di diritto,
salvo il potere del legislatore di disporre in ipotesi eccezionali il
venir meno dei giudicati, componendo la tensione tra giustizia
Cerri, op. cit., par. 1.
8
Cerri, op. cit., par. 1. e ivi citato Pugliese, voce Giudicato
civ. (dir. vigente), in Enc. Dir., XVIII, 1969, 847.
9
Cerri, op. cit., par. 1.
Cerri, op. cit., par. 1, ad finem.
Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, 5a ed., Padova,
1984, II, 2.
Seminario di studi su Il problema del giudicato con riguardo
ai giudizi dinanzi alla Corte costituzionale, Roma 23 giugno 2008.
Dottrina e attualita giuridiche
del caso concreto e certezza del diritto a favore della prima, nel
rispetto dei criteri della proporzionalita e della esigibilita nel
caso singolo. Ma poi il giudicato si scontra con il diritto co-
stituzionale, laddove il rispetto di questultimo e presidiato da
una Corte costituzionale che puo pronunciare lincostituziona-
lita di una legge, determinandone la perdita di efficacia erga
omnes ed ex tunc, proponendo il seguente interrogativo: Se la
legge che il giudice ha applicato nel risolvere la controversia e
successivamente dichiarata incostituzionale, che dovra accadere
del giudicato? (corsivi miei).
Se alla garanzia dellapplicazione della legge e posto a fini
di certezza il giudicato, la precarieta costituzionale della
legge medesima potrebbe insidiare codesta certezza assicurata
dal giudicato.
Ora, fuori dalla ipotesi di una sentenza penale di condanna
emessa sulla base di una norma dichiarata incostituzionale 13, in
cui laccertamento della incostituzionalita riapre, senzaltro, le
porte del processo, il paragrafo 79, comma 2 del BVerGG sta-
bilisce che rimangono intatte le decisioni non piu impugnabili
che si fondano su norma dichiarata nulla per incostituzionalita,
con la riserva che, se non ancora eseguita, lesecuzione forzata
non e ammessa e puo invece esperirsi lopposizione allesecu-
zione. In sostanza il giudicato (che ha avuto esecuzione) va
tenuto per fermo e non costituisce motivo di revocazione.
Si tratta, secondo la giurisprudenza costituzionale tedesca, di
un compromesso (o di un bilanciamento) tra il valore della
certezza del diritto e il valore della giustizia del caso concreto:
questultimo non puo condurre alla dissoluzione del primo, che
anzi e fatto prevalere. Si noti che nellordinamento tedesco la
norma incostituzionale e considerata affetta da nullita (Ni-
chtigkeit), a differenza, molto probabilmente, di quanto accade
nellordinamento italiano. E proprio per questo, come nota esat-
tamente Caponi 14 si e ritenuto opportuno sancire espressa-
mente la salvezza dellautorita dei giudicati civili. Ma la dot-
trina tedesca ha finito per estendere la portata della disposizione
contenuta nel comma 2 del paragrafo 79 BVerGG oltre gli effetti
della sentenza costituzionale risolvendo la questione degli ef-
fetti che una legge retroattiva esercita nei confronti di una sen-
tenza passata in giudicato, nel senso che cio che non puo fare
una sentenza costituzionale, rimuovere cioe un giudicato, a for-
tiori non lo puo fare un nuovo atto di legislazione retroattiva.
Va tuttavia ricordato che nellordinamento tedesco (a diffe-
renza dellordinamento italiano) la pronuncia di incostituziona-
lita puo essere provocata mediante il ricorso diretto (Verfassun-
gsbeschwerde) per violazione di un diritto fondamentale dellin-
dividuo, impugnando cioe la stessa sentenza passata in giudica-
to: Chiunque affermi la lesione di un proprio diritto fonda-
mentale ad opera del pubblico potere, puo proporre ricorso al
Tribunale costituzionale (art. 93, comma 1, n. 4 del GG) (cor-
sivo mio) e quindi anche nei confronti di una sentenza del giu-
dice comune, sia pure in via sussidiaria rispetto alla tutela giu-
risdizionale dinanzi a questultimo 15. Ne discende che lultima
parola puo spettare al Bundesverfassungsgericht, anche contro le
sentenze passate in giudicato 16. E lesito puo essere quello
dellaccoglimento del ricorso e quindi dellannullamento della
sentenza impugnata 17. In questo modo il valore della giustizia
del caso concreto prevale sullo stesso valore della certezza in-
carnato nella irremovibilita del giudicato.
6. Ma qual e il fondamento costituzionale dellautorita di cosa
giudicata nellordinamento italiano?
Secondo Caponi 18 esso e rappresentato dal principio di irre-
troattivita della legge (art. 11 disp. prel.), il quale, se pur costi-
tuzionalmente enunciato (e garantito) per le sole norme penali
incriminatrici (art. 25, comma 2, Cost.), ha una portata costitu-
zionale piu vasta, seguendo le limitazioni che la giurisprudenza
costituzionale ha posto al potere del legislatore ordinario di
disciplinare le situazioni pregresse, limitazioni che trovano
espressione non gia in divieti puntuali, bens in principi generali:
ragionevolezza, eguaglianza, legittimo affidamento, rispetto del-
le attribuzioni costituzionali del potere giudiziario. Di modo
che, se lirretroattivita della legge, ovvero i limiti del potere del
legislatore di disporre per il passato, ha un ancoraggio costitu-
13
Paragrafo 79, comma 1, BVerGG; legge n. 87/1953, art. 30,
ultimo comma.
14
Caponi, op. cit., par. 3
15
Paragrafo 90, comma 2, BVerGG.
16
Caponi, op. cit., par. 4.
17
Paragrafo 95, comma 1, BVerGG.
18
Caponi, op. cit., par. 5.
2817
zionale sulla base di un complesso di elementi normativi che
trovano nella certezza del diritto la loro sintesi concettuale, a
fortiori dovra essere protetta dalla Costituzione lautorita di cosa
giudicata, che della certezza del diritto costituisce una manife-
stazione saliente 19.
Analizzando la giurisprudenza costituzionale piu recente 20,
Caponi ricostruisce largomentazione della Corte, volta a cen-
surare come incostituzionale una legge che dispone espressa-
mente la cessazione di efficacia di provvedimenti giudiziali an-
teriormente passati in giudicato, fissandola in due punti: a) vio-
lazione delle attribuzioni costituzionali dellautorita giudiziaria
cui spetta la tutela dei diritti (artt. 102 e 113 Cost.); b) lesione
dellaffidamento della parte vittoriosa sul carattere definitivo del
risultato del processo (artt. 3 e 24 Cost.). Ma e cio costituisce
un passaggio veramente interessante le due giustificazioni
apparentemente parallele si risolvono in una sola: il giu-
dicato come strumento di tutela giurisdizionale dei diritti e co-
stituzionalmente protetto in vista della garanzia della certezza e
della stabilita del risultato del processo, nellinteresse delle par-
ti 21. E frutto di distorsione prospettica la ricostruzione dello
scopo del processo civile dal punto di vista dello Stato che
rende giustizia, piuttosto che da quello dei cittadini che la chie-
dono. Proprio per superare la tensione tra la concezione del-
lamministrazione della giustizia come funzione dello Stato per
la realizzazione del diritto oggettivo (che relega sullo sfondo
lutilita che gli individui, in quanto parti del processo, ricavano
dallesercizio della giurisdizione) e la connessione tra etica e
utilita del singolo ed etica sociale e necessario cogliere lo scopo
(si direbbe: la ratio) del processo civile nellattuazione dei diritti
(e dei legittimi interessi) dei privati. E allora in primo piano
deve campeggiare lutilita che gli individui si ripromettono di
conseguire nel momento in cui intraprendono (o si difendono
in) un processo civile
Nel bel saggio di Caponi 22 sono tratteggiati i corollari di
questa concezione della giurisdizione come servizio pubblico
diretto alla composizione delle controversie secondo giustizia
(cioe con lapplicazione di criteri di giudizio oggettivi e prede-
terminati). Cos, il giudicato e una utilita che spetta in primo
luogo agli utenti del servizio nel richiedere o meno, in relazione
ai loro bisogni e alle loro necessita; la tutela giurisdizionale dei
diritti si realizza innanzi tutto attraverso lefficacia imperativa
del provvedimento giurisdizionale e non culmina necessaria-
mente nel giudicato, per cui non e da individuare nel giudi-
cato, secondo la tesi di Allorio, il carattere essenziale della
giurisdizione, bens nel fatto che lapplicazione giurisdizionale
del diritto [...] si sostituisce dautorita allapplicazione compiuta
dai soggetti dellordinamento e non puo essere oggetto di con-
trollo, se non da parte di un altro organo giurisdizionale, ad
esempio, attraverso limpugnazione del provvedimento. Cos
che il giudice conserva quindi il potere di dire lultima paro-
la, anche se puo trattarsi, e sempre piu frequentemente si tratta,
di una parola provvisoria, non definitiva [...], esposta ad essere
modificata o revocata da una parola successiva. E qui il pen-
siero di Remo Caponi sincontra con quello di Augusto Cerri.
In definitiva la Costituzione richiede che la tutela giurisdi-
zionale dei diritti possa sempre avvenire in un processo a co-
gnizione piena destinato a concludersi con un provvedimento
avente attitudine al giudicato formale e contenente un accerta-
mento idoneo al giudizio sostanziale. Cio non implica pero che
la giurisdizione contenziosa debba sempre per imposizione
costituzionale mirare alla formazione del giudicato 23.
7. Il giudicato quindi e richiesto dalle parti per la tutela dei
propri diritti. E in questo caso la stabilita del risultato del
processo e protetta al massimo grado e gode della copertura
costituzionale, non per una ragione di Stato, ma perche cio
realizza linteresse della parte vittoriosa, nel modo in cui esso e
stato apprezzato e realizzato da questultima 24. Di qui lintan-
gibilita del giudicato civile da parte della legislazione successiva
retroattiva.
Ma, proprio perche il giudicato rappresenta una garanzia
costituzionale, la protezione del giudicato civile non e una
monade, ma e esposta anche nellesperienza giuridica italia-
19
Caponi, op. cit., par. 5 ad finem.
20
Corte cost., sent. n. 364/2007.
21
Caponi, op. cit., par. 6.
22
Caponi, op. cit., par. 7
23
Caponi, op. cit., par. 7 ad finem.
24
Caponi, op. cit., par. 8.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
2818
na al confronto e al bilanciamento con altri valori costituzio-
nali 25.
Puo accadere cioe, sia pure eccezionalmente, che i valori
giuridici introdotti dalla nuova legislazione siano cos meritevoli
di affermazione da prevalere sulla tutela dellaffidamento delle
parti sullintangibilita del risultato del precedente processo,
come puo anche accadere che non si ponga un problema di
tutela dellaffidamento delle parti, pur dinanzi ad un giudica-
to 26. Questultima evenienza ricorre ad esempio allorche il
giudicato riguarda un rapporto tra un soggetto privato e un
organismo di diritto pubblico e interviene una legge retroattiva
che introduce un nuovo diritto a favore del primo 27.
Ma anche negli altri casi, nei quali pur si ponga un problema
di affidamento delle parti sullintangibilita del giudicato, que-
stultimo puo recedere a fronte di una legge retroattiva costitu-
zionalmente giustificata. A tal proposito nel saggio di Caponi si
distinguono varie ipotesi nelle quali, peraltro, quasi sempre lin-
tangibilita del giudicato sul quale le parti hanno fatto affida-
mento finisce con il rimanere intatto 28.
Forse solo nella ipotesi in cui la legge retroattiva e diretta a
realizzare per il passato valori costituzionalmente protetti (ipo-
tesi sub b2) la questione sembra rimanere aperta. Vero e che un
forte argomento in favore della resistenza del giudicato potreb-
be desumersi dalla disposizione (art. 30, comma 4, l. n. 87/1953)
che sancirebbe la salvezza del giudicato civile pur dinanzi alla
dichiarazione di incostituzionalita della legge, e tuttavia non e
detto (non e sicuro), a mio avviso, che lultimo comma dellart.
30, legge n. 87/1953, debba essere interpretato, come comune-
mente si ritiene, quale eccezione al principio di salvezza del
giudicato, sibbene come assicurazione (data la delicatezza
dellipotesi) che la condanna penale basata su norma dichiarata
incostituzionale non debba mai e in alcun modo avere effetto.
Non sarei cioe tanto sicuro che si tratti (soltanto) di uneccezio-
ne a un principio da reputarsi (fuori dalla condanna penale)
senzaltro generale. A fronte ad esempio di un provvedimento
amministrativo definitivo e inoppugnabile, ovvero a fronte di
una decisione del giudice amministrativo emessa sulla base di
legge dichiarata incostituzionale, non si potrebbe pensare inve-
ce ad una riapertura dei termini per ricorrere e, comunque sia,
ad un ribaltamento del giudicato?
Certo e che lo stesso Caponi (ipotesi sub D) ammette in ge-
nerale che persino lipotesi di ius superveniens che attribuisca
rilevanza giuridica costitutiva di un nuovo diritto ad un fatto
prima irrilevante non impedisce la qualificazione dei fatti de-
dotti in giudizio ad opera della legge retroattiva e la riproposi-
zione della domanda su tale base.
Infine, come rileva Caponi 29, dallesperienza pratica e emerso
che il giudicato incostituzionale (e quindi lannullamento di que-
sto) puo direttamente risultare nellambito dei conflitti. E acca-
duto per esempio che una sentenza della Cassazione abbia di-
sapplicato una disposizione legislativa regionale; e che la Corte
costituzionale abbia deciso che non spetta allo Stato, e per esso
alla Corte di cassazione, disapplicare disposizioni contenute in
leggi regionali per cui va [...] annullata la sentenza della Corte
di cassazione che aveva disapplicato la legge regionale (sent. n.
285/1990). In questo caso il giudicato e radicalmente rimosso.
Si tratta dunque bens di una tutela specifica contro i giudicati
incostituzionali, ma su cui occorre riflettere. Molto opportuna-
mente Caponi 30 conclude, sul punto, che al cospetto con lor-
dinamento tedesco, lordinamento italiano rivela in ogni caso un
notevole difetto. La mancanza del ricorso individuale di costi-
tuzionalita determina una lacuna di tutela specifica (demolito-
ria) contro le lesioni dei diritti fondamentali ad opera di sen-
tenze passate in giudicato. Gli stessi atti di esercizio del potere
giurisdizionale non dovrebbero percio essere sottratti al con-
trollo di costituzionalita, anche indipendentemente dalle ragio-
ni di ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni.
Alla certezza assicurata dalla stabilita dei giudicati che e
valore costituzionale inerente allo stato di diritto e che trova di
regola una sua tipica applicazione nella garanzia contro gli in-
terventi retroattivi del legislatore 31 si contrappone la possi-
bilita, negli ordinamenti che conoscono il ricorso diretto del-
25
Caponi, op. cit., par. 10 initio.
26
Caponi, loc. ult. cit. (ibidem).
27
Caponi, op. cit., par. 10 ad finem.
28
Paragrafo 10 sub A, b1, b2, C.
29
Caponi, op. cit., par. 11.
30
Caponi, op. cit., par. 11 ad finem.
31
Cfr. per esempio BVerGE, 2, 380 e segg., 404, citata in Capo-
ni, op. cit., par. 2, nota 2.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualita giuridiche
lindividuo per la lesione di un proprio diritto fondamentale
(Verfassungsbeschwerde, amparo, ecc.), che il giudicato incosti-
tuzionale o latto amministrativo inoppugnabile siano supera-
ti (rimossi) dal Tribunale o Corte costituzionale facendo pre-
valere il valore della giustizia (del caso concreto). In questo
contesto, come e chiaramente messo in luce nel saggio di Ca-
poni 32, la nozione di Stato di diritto assume la valenza di una
rule of law in cui non tanto e lo Stato che si autolimita subor-
dinandosi al suo diritto, quanto piuttosto lo Stato e subordinato
da un diritto non suo, da un diritto extrastatale, dal diritto
comune, in breve: dal diritto dei giudici e dei giuristi. In cio
consiste quella trasformazione del concetto di Stato di diritto
in parametro di giudizio di costituzionalita delle leggi ordinarie,
affidato ad un organo, la Corte costituzionale, che si colloca, in
realta [...] al di fuori dello Stato-apparato ed assume un ruolo
di cerniera tra Stato e societa 33. E si noti che, specie negli ultimi
tempi, la giurisprudenza costituzionale e particolarmente atten-
ta in via diretta alleffettivita della tutela dei diritti 34.
8. Anche lottimo e articolato saggio di Serges dedicato al
valore costituzionale del giudicato muove da una esigenza
sostanzialmente coincidente con quella di Caponi: si interroga
cioe sul possibile fondamento costituzionale del giudicato, ma la
prospettiva e qui diversa. Mentre, infatti, Caponi vede nel giu-
dicato soprattutto un precipitato del principio di certezza del
diritto alla luce della giurisprudenza costituzionale, Serges si
chiede se nella Costituzione si possa individuare un piu solido e
diretto fondamento nonostante la mancata approvazione di
quella diposizione, originariamente contenuta nel progetto di
Costituzione, che riconosceva, appunto, lintangibilita del giu-
dicato ad opera del legislatore.
Un primo fondamento viene cos individuato sulla scorta
di una tesi avanzata anni or sono da Cerino Canova nella
disposizione (lart 111, comma 7, Cost.) che fissa la garanzia del
ricorso generale di legittimita dinanzi alla Cassazione rispetto a
tutti i provvedimenti che abbiano valore sostanziale di sentenza.
La previsione di generale impugnabilita sarebbe, in realta, ri-
volta a garantire che ogni processo su diritti possa concludersi
con provvedimenti definitivi dotati dellautorita della cosa giu-
dicata. Vi sarebbe dunque una stretta correlazione tra controllo
di legittimita e giudicato. A sua volta la previsione di un con-
trollo di legittimita di ultima istanza presupporrebbe un pro-
cesso caratterizzato da una gradualita nellaccertamento del di-
ritto e dunque dalla possibilita di esperire almeno una impu-
gnazione di merito. Lart. 111, insomma, fornirebbe un fonda-
mento sia al principio del giudicato sia a quello del doppio
grado di giudizio che risulterebbero reciprocamente implicati.
Serges riprende qui una tesi gia avanzata anni fa in un suo
precedente lavoro, quella della rilevanza costituzionale del dop-
pio grado di giudizio, che sembra trovare nelle riflessioni sul
giudicato una sorta di completamento e di precisazione 35.
In realta, ragionando nei termini proposti, la stessa funzione
della cassazione si distacca dal modello di garanzia oggettiva
e di semplice garante della nomofilacha e finisce per appro-
dare decisamente sul versante della garanzia soggettiva, nella
quale il valore autenticamente tutelato afferma Serges e
quello di riconoscere al singolo che la tutela del proprio diritto
possa concludersi con sentenze dotate della necessaria stabi-
lita, e che il diritto riconosciuto ed accertato dal giudice sia
messo al riparo in maniera definitiva e irretrattabile 36.
Tuttavia il solo aggancio allart. 111 Cost. ed alla garanzia del
ricorso per cassazione appare, in qualche modo, insufficiente o,
forse, incompleto, ed e allora proprio alla garanzia costituzionale
soggettiva piu intensa, ai principi di azione e di difesa sanciti
nellart. 24 Cost., che Serges volge lo sguardo per individuare un
sostegno piu sicuro sul quale far poggiare la tesi di una diretta
protezione del giudicato.
Ma in quale misura e possibile collegare diritto di azione e di
difesa al giudicato? A questo interrogativo Serges risponde alla
luce di una concezione il piu possibile aperta dei diritti costitu-
zionali, giustificata anche dal loro essere espressione di un prin-
cipio supremo. Azione e difesa si afferma contengono
32
Caponi, op. cit., par. 8.
33
Caponi, op. cit., par. 8 ad finem.
34
Rinvio al bel saggio di Silvestri, Leffettivita e la tutela dei
diritti fondamentali nella giustizia costituzionale, Napoli, 2009.
35
Serges, op. cit., par. 3 ad finem.
36
Serges, op. cit., par. 3.
Dottrina e attualita giuridiche
non solo il diritto di accesso alle Corti e al pieno dispiegamento
di ogni facolta per la tutela del diritto, bens racchiudono an-
che la garanzia che una volta raggiunto il risultato (il riconosci-
mento del diritto o di altra posizione giuridica soggettiva) esso
rimanga protetto mediante la definitivita e stabilita assicurate
dalla res judicata 37. E questa stabilita del risultato altro non e
che un necessario risvolto di quella effettivita della difesa tante
volte ribadita dalla stessa Corte costituzionale.
Cos ragionando puo stabilirsi uno stretto collegamento tra le
due garanzie costituzionali nel senso che il valore del giudicato,
implicitamente presupposto dal ruolo e dal significato che il
costituente ha voluto attribuire al giudizio di cassazione, trova la
sua definitiva conferma quale aspetto coessenziale del diritto ad
una difesa effettiva 38.
Un rafforzamento della tesi di una diretta protezione costi-
tuzionale del giudicato potrebbe individuarsi poi sul versante
delle garanzie proprie del processo penale.
Qui Serges sottolinea come il giudicato in senso sostanziale si
traduca nella garanzia del ne bis in idem, principio, anchesso,
non espressamente contemplato in Costituzione. Se deve essere
considerato criticamente il tentativo di ancorare siffatto princi-
pio alla previsione dellart. 27, comma 2, Cost. (la quale dispone
il divieto di ritenere colpevole limputato sino alla condanna
definitiva) in quanto il collegamento tra definitivita e giudicato
finirebbe per proteggere solo il giudicato di condanna e non gia
quello di assoluzione, maggiore attenzione dovrebbe invece ri-
volgersi al riconoscimento del principio del ne bis in idem nei
grandi trattati internazionali sui diritti. La protezione accordata
alle norme dei trattati, recepiti nellordinamento per il tramite
del nuovo art. 117, comma 1, Cost., mette al riparo tale prin-
cipio (per come e disciplinato dal legislatore allart 649 c.p.c.),
quanto meno nel suo nucleo forte, da interventi legislativi even-
tualmente diretti ad attenuarne il ruolo 39. Una conferma ulte-
riore, insomma, della protezione costituzionale del giudicato.
Daltra parte, osserva acutamente Serges, neppure le tesi con-
trarie al riconoscimento del fondamento costituzionale del giu-
dicato sembrano approdare a risultati convincenti. Debole si
rivela, secondo questa analisi, il tentativo di svalutarne la portata
agganciandolo al principio di economia processuale, il quale,
non essendo costituzionalmente garantito, condurrebbe alla ne-
gazione della rilevanza costituzionale anche del giudicato che ne
rappresenterebbe nullaltro che una delle espressioni 40.
Analogamente deboli dovrebbero considerarsi le tesi che,
dietro il possibile riconoscimento del giudicato come principio
costituzionale, intravedono il rischio di una eccessiva limitazio-
ne della discrezionalita del legislatore di modellare processi se-
condo schemi alternativi al rito ordinario. A questa obiezione si
risponde affermando che la liberta del legislatore non sembra
compromessa, purche tali strumenti siano configurati come
mai preclusivi di una possibilita che le loro precarie conclu-
sioni siano suscettibili di un successivo accertamento con le
forme ordinarie. Puo insomma ripensarsi alla loro disciplina,
ma in una prospettiva che tenga conto dellineludibile conse-
guenza che dalla combinazione del rapporto tra art. 24 e 111
Cost. scaturisce in ordine al riconoscimento del giudicato come
valore costituzionale 41.
Qui si coglie una divergenza tra le conclusioni di Caponi e
quelle di Serges. Seppur in una prospettiva che, nelle due conce-
zioni, finisce per convergere su di un punto certamente decisivo
quale e il collegamento stretto tra giudicato e diritto alla tutela
giurisdizionale, Caponi nega lesistenza di un vincolo per il legi-
slatore a configurare sempre la giurisdizione contenziosa in ter-
mini che comportino la formazione del giudicato, mentre la po-
sizione di Serges, su questo punto, si rivela piu rigida per via della
premessa dalla quale muove: il diretto riconoscimento nella Co-
stituzione del valore del giudicato discendente dal rapporto re-
ciproco di osmosi e di integrazione tra art. 24 ed art. 111. Cost. 42
Quanto ai rapporti tra giudicato e funzione legislativa che
occupa lultima parte del pregevole lavoro di Serges 43 il dato
di fondo che emerge da questa analisi critica e quello di una
sorta di pratica debolezza del giudicato dinanzi alle intromis-
sioni del legislatore. Da un lato, viene sottolineato come la dot-
trina costituzionalistica, proprio facendo leva sul mancato rico-
37
Serges, op. cit., par. 4.
38
Serges, op. cit., par. 4.
39
Serges, op. cit., par. 6.
40
Serges, op. cit., par. 5.
41
Serges, op. cit., par. 5, ad finem.
42
Serges, op. cit., par. 4.
43
Serges, op. cit., par. 7.
2819
noscimento nel testo della Carta del giudicato, abbia, in larga
misura, finito per giustificare gli interventi del legislatore a con-
dizione che la disciplina retroattiva, diretta anche a travolgere i
giudicati, fosse caratterizzata (o anche semplicemente masche-
rata) da esigenze di innovativita generale della disciplina (basti
pensare allincertezza che ancora regna sulla legittimita delle
leggi di interpretazione autentica); dallaltro anche i tentativi
di una piu esatta delimitazione dei confini (ad esempio ritenen-
do incostituzionale una legge diretta a caducare le sentenze
senza alcuna modifica della disciplina sostanziale, ovvero distin-
guendo, sul piano della legittimita costituzionale, tra disposizio-
ni innovative e disposizioni rivolte ad incidere sul diritto alla
tutela giurisdizionale) hanno trovato un riscontro incerto nella
giurisprudenza costituzionale.
Proprio qui, osserva infine Serges, si anniderebbe il vero pun-
to dolente, nella giurisprudenza costituzionale, che ha finito sem-
pre per ritenere il giudicato non gia come un valore presente
nellordinamento, pienamente garantito e riconducibile a pieno
titolo al diritto alla tutela giurisdizionale, bens come un prin-
cipio tutelato indirettamente, talvolta attraverso il richiamo alla
certezza del diritto, in altre occasioni al principio dellaffida-
mento. Principi, questi ultimi, anchessi dotati di un flessibile
statuto costituzionale, potrebbe dirsi, ed in molte occasioni
assunti a parametro di giudizio quale risvolto di uno scrutinio
condotto attraverso gli strumenti del giudizio di ragionevolezza.
9. Nella direzione, infine, della rule of law, intesa non solo nel
senso di uno Stato che si autolimita subordinandosi alle proprie
leggi, quanto piuttosto di uno Stato che e subordinato da un
diritto non suo, da un diritto extrastatale, va altres valutata la
sovrapposizione alla dimensione nazionale della dimensione in-
ternazionale e sovranazionale, sia pure in una speculare valenza.
Da un lato, come dimostra levoluzione della giurisprudenza
del BVerG, e ormai ritenuto ammissibile che il ricorso diretto
(Verfassungsbeschwerde) possa indirizzarsi anche contro atti co-
munitari 44. Daltro lato, come si rileva nel lucido e documentato
saggio di Di Seri 45, nella crescente valorizzazione della funzione
interpretativa della Corte di giustizia si profila la necessita di una
rimeditazione del principio di intangibilita del giudicato nazio-
nale, persino se fondato su una non corretta interpretazione del
diritto comunitario. La tendenza della giurisprudenza comuni-
taria ad orientarsi nel senso del superamento del principio della
intangibilita del giudicato reso in violazione delle competenze co-
munitarie riservate, fino alla eventuale asserzione dellopposto
principio della cedevolezza, va poi confrontata con il valore
assegnato, negli ordinamenti europei, alla certezza nella stabilita
dei rapporti definiti con una sentenza non piu impugnabile.
In definitiva, la garanzia ovvero il superamento della certezza
connessa alla stabilita dei rapporti oggetto di una decisione de-
finitiva rappresentano il punto di equilibrio del bilanciamento
con altri principi (o valori) di pari rilevanza costituzionale, per
cui la relativizzazione del principio dellintangibilita del giu-
dicato non puo ritenersi assoluta a vantaggio della primazia del
diritto comunitario. Si tratta in sostanza di far valere la teoria dei
controlimiti a fronte di una interpretazione giudiziale auten-
tica del giudice comunitario parificabile ad uno ius superveniens
retroattivo da ritenersi soggetto agli stessi limiti che questultimo
incontra sotto il profilo dellincidenza sui giudicati nazionali.
GIOVANNI SERGES
Il valore del giudicato nellordinamento co-
stituzionale*
Sommario: 1. La questione del valore del giudicato nel quadro
dei rapporti tra diritto costituzionale e diritto processuale.
2. Il mancato inserimento nel testo costituzionale di una di-
44
BVerG, sent. 12 ottobre 1993; Id., sent. 30 giugno 2009.
45
Di Seri, Primaute del diritto comunitario e principio della res
iudicata nazionale: un difficile equilibrio, infra.
* Il presente lavoro e destinato agli scritti in onore di Alessandro
Pace.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
2820
sposizione espressamente dedicata al giudicato. 3. Rime-
dio generale del ricorso per cassazione, principio del giudi-
cato e principio del doppio grado di giurisdizione. 4. Il
ruolo dei diritti di azione e difesa sanciti nellart. 24 Cost.
nella ricerca di un fondamento costituzionale del giudicato.
5. Le posizioni che negano la rilevanza costituzionale del
principio. 6. Giudicato, processo amministrativo e pro-
cesso penale. 7. Principio del giudicato e limiti al potere
legislativo.
1. La questione del valore del giudicato nel quadro dei rapporti
tra diritto costituzionale e diritto processuale.
La riflessione intorno alla rilevanza costituzionale del princi-
pio del giudicato non e certamente nuova se si considera,
soprattutto, il contributo rilevante che a questo problema ha
offerto fino ad oggi, quanto meno, la dottrina processualcivili-
stica 1 e, tuttavia, non puo negarsi come la questione continui
oggi a presentarsi con rinnovato interesse, specie dinanzi ad
interventi legislativi che hanno assunto addirittura il ruolo di
una sorta di vero e proprio attacco diretto al giudicato. Basti
ricordare, al riguardo, la recente, emblematica vicenda del de-
creto-legge sul fine vita 2 nella quale e riaffiorata in tutta la sua
problematicita (e, forse, anche drammaticita) la questione di un
atto legislativo che appariva in primo luogo diretto ad interve-
nire nellordinamento non tanto per disciplinare una materia,
quanto piuttosto per incidere su precedenti pronunzie giurisdi-
zionali verosimilmente sorrette proprio dalla immutabilita della
cosa giudicata 3.
Ma il tema della riconducibilita del giudicato a principio co-
stituzionale non tocca solo il tradizionale campo dei rapporti e
dei confini tra funzione giurisdizionale e funzione legislativa, in-
torno al quale la questione del giudicato come problema di di-
ritto costituzionale si e sviluppata, bens si diffonde anche allin-
terno della sola giurisdizione. Se, infatti, al principio del giudi-
cato dovesse riconoscersi dignita di principio costituzionale,
quale elemento coessenziale alla configurazione delle stesse ga-
ranzie che stanno a presidio della giurisdizione, dovrebbe inda-
garsi allora sui riverberi che un simile riconoscimento finirebbe
per produrre dinanzi ad interventi legislativi che sembrano ispi-
rarsi, con crescente intensita, allidea di una scomposizione del
processo (specie del processo civile) in una serie di modelli pro-
cessuali caratterizzati da una sorta di precarieta della decisione.
Insomma se il giudicato e indefettibile predicato della giuri-
sdizione, anche il margine di azione del legislatore nel disegno di
modelli processuali alternativi rispetto al rito ordinario dovreb-
be forse essere valutato sotto una luce diversa.
Per altro verso il tema del possibile valore costituzionale del
giudicato emerge anche sotto il profilo dei rapporti con lordi-
namento comunitario in una direzione che sembra configurare
il rischio di una attenuazione del valore della cosa giudicata,
intesa nel suo pregante significato garantistico, dinanzi alle esi-
genze di applicazione del diritto comunitario. Basta ricordare, al
riguardo, la recente decisione della Corte di giustizia che ha
affermato sia pure con una serie di cautele il principio
secondo cui il giudicato esterno debba cedere dinanzi allesi-
genza di applicazione del diritto comunitario ove non sia soste-
nuto da ragionevoli esigenze di certezza del diritto 4.
Il problema del valore del giudicato sul piano costituzio-
nale, appartiene, dunque, come pochi altri, al grande tema dei
1
Un particolare rilievo assume, tra gli altri, lormai classico la-
voro di Cerino Canova, La garanzia costituzionale del giudicato
civile (meditazioni sullart. 111, comma 2o), in Riv. Dir. Civ., 1977,
395 e segg.
2
Decreto-legge, come e noto, approvato dal Consiglio dei Mi-
nistri il 6 febbraio 2009 e poi non emanato dal Capo dello Stato.
Sulla vicenda della mancata emanazione, anche per i richiami alla
copiosa dottrina sul tema, sia consentito rinviare a Serges, Il rifiuto
assoluto di emanazione del decreto legge, in Giur. Cost., 2009, 469 e
segg.
3
Sul punto v. Pace, Linutilita pratica della legge per Eluana, in
La Repubblica, 11 febbraio 1999 e in www. associazionedeicostitu-
zionalisti.it, 12 febbraio 1999; Caponi-Proto Pisani, Il caso E.:
brevi riflessioni dalla prospettiva del processo civile, in Foro It., I,
2009, 984 e segg.
4 7
Il riferimento e a Corte giust. CE, Sezione II, 3 settembre 2009,
in causa C-2/08, Amministrazione dellEconomia e delle finanze c.
Fall. Olimpiaclub. Su questi problemi v., ora, lampia analisi di
Caponi, Corti europee e giudicati nazionali, Relazione al XXII Con-
vegno dellAssociazione italiana fra gli studiosi del processo civile,
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualita giuridiche
rapporti tra diritto costituzionale e diritto processuale, tema che
si traduce in quella ineludibile esigenza di verificare quali sono,
concretamente, i principali addentellati tra diritto regolatore del
processo e diritto costituzionale, quale influenza diretta eserci-
tino realmente principi ed istituti costituzionali sopra principi ed
istituti processuali allo scopo di accertare se ed in quanta mi-
sura possa mutare la configurazione e sistemazione concettuale
a questi ultimi data dalla dottrina processualistica, quando essi
vengano presi in esame proprio per il loro aspetto e la loro rile-
vanza costituzionale 5. Osservazioni, queste, che sembrano cal-
zare perfettamente quando si dibatte di un principio, quale e
quello del giudicato, che ha ricevuto la sua elaborazione con-
cettuale proprio ad opera della dottrina processualistica e che
nellordinamento processuale trova la sua consolidata disciplina.
2. Il mancato inserimento nel testo costituzionale di una dispo-
sizione espressamente dedicata al giudicato.
Ad una simile indagine non e certamente di ostacolo la cir-
costanza della mancata previsione nel testo della Costituzione
repubblicana di una esplicita previsione del giudicato, sia in
ragione dellovvia considerazione secondo cui un principio puo
assumere rilevanza sul piano costituzionale attraverso gli stru-
menti dellinterpretazione costituzionale 6, sia in relazione alle
ragioni contingenti che spinsero i costituenti ad espungere dal
testo quel riconoscimento esplicito del giudicato che, in un pri-
mo momento, era stato invece previsto.
In realta, il dibattito in Assemblea costituente 7 fu avviato dalla
proposta di Calamandrei di inserire una garanzia esplicita del-
limmutabilita della cosa giudicata proprio nella parte relativa al
potere giudiziario ed alle sue garanzie. La formula proposta era
cos concepita: Il giudicato, contro il quale non siano piu espe-
ribili i rimedi giudiziari previsti dalla legge, e immutabile; e non
puo essere modificato ne sospeso nei suoi effetti, neanche dal po-
tere legislativo. Sebbene la proposta contenesse poi la previ-
sione della eccezione per il giudicato penale, in modo da lasciar
salva la possibilita per il potere legislativo di assumere provvedi-
menti di amnistia e di indulto e di garantire il potere presidenziale
di grazia, e evidente, nel rigore che caratterizza laffermazione del
giudicato sul piano costituzionale, lesigenza di proteggere la de-
cisione giudiziaria dalle intromissioni del potere legislativo, non
solo rispetto a possibili modifiche del giudicato ma anche dalle
eventualita di una temporanea sospensione. Sembravano rima-
nere coinvolti dalla previsione costituzionale del giudicato anche
gli eventuali strumenti di impugnazione straordinaria ammessi
dal legislatore prefigurando cos un irrigidimento del regime pro-
cessuale del giudicato rispetto al sistema legislativo.
Il rigore di quella formula fu successivamente attenuato ad
opera del Comitato di redazione con una previsione che, per un
verso, faceva salva lesperibilita dellimpugnazione straordinaria
(in particolare del rimedio della revocazione) sia per le sentenze
civili che per quelle penali e, per altro verso, avrebbe consentito
al legislatore la possibilita di sospendere le sentenze irrevocabili.
Linserimento di una clausola di rinvio al legislatore per la di-
sciplina di eventuali casi di sospensione, da una parte, aveva il
pregio di tener fermo il principio della immutabilita del giudi-
cato, specie nei rapporti con il potere legislativo, e, dallaltra,
trovava la sua giustificazione nellesigenza di non precludere al
legislatore il ricorso a forme di sospensione che, proprio in quel
periodo, si erano rese necessarie per far fronte ad esigenze so-
ciali di grande rilievo. Si trattava delle disposizioni che avevano,
Verona, 25-26 settembre 2009; con riferimento al giudicato ammi-
nistrativo v. Lo Gullo, Giudicato nazionale, diritto comunitario e
autotutela amministrativa, in Studium juris, 2009, 1055 e segg.
5
Il passo riportato e di Crisafulli, Profili costituzionali del
diritto processuale, in Stato e Diritto, 1941, 42.
6
Sulla specificita dellinterpretazione costituzionale ed, in par-
ticolare, sulla necessita del ricorso allinterpretazione sistematica
cfr. le riflessioni di Modugno, Scritti sullinterpretazione costituzio-
nale, Napoli, 2008, 199 e segg., il quale sottolinea come il metodo
sistematico nellinterpretazione della Costituzione puo risultare
aperto agli apporti della legislazione ordinaria rendendo possibile la
combinazioneintegrazione di enunciati costituzionali ed enunciati
di leggi ordinarie, secondo una tecnica di interazione tra fonti nor-
mative di diverso rango o valore che sembra sconosciuta nella co-
mune interpretazione giuridica (216).
Sul punto v. la puntuale ricostruzione degli aspetti rilevanti del
dibattito costituente svolta da Mattucci, Giudicato civile e decla-
ratoria dincostituzionalita, in I principi generali del processo comune
e i loro adattamenti alle esperienze della giustizia costituzionale a cura
di Bindi, Perini, Pisaneschi, Torino, 2008, 385 e segg.
Dottrina e attualita giuridiche
in piu occasioni, disposto una sospensione generalizzata delle
sentenze civili esecutive che disponevano lo sfratto e che erano
state assunte ad esempio dellesigenza di consentire, almeno sul
piano dellesecuzione, una elasticita nellapplicazione del prin-
cipio del giudicato. In realta, dopo che la formula contenente la
facolta di sospensione fu riversata nellart. 104 del progetto di
Costituzione, alla fine prevalse la soluzione che finiva per espun-
gere dal testo costituzionale ogni richiamo al giudicato. Gioca-
rono in questa direzione certamente i timori che un rinvio al
legislatore della disciplina di ipotesi di sospensione potesse,
nella sostanza, consentire un uso eccessivamente frequente del-
lo strumento, ma, soprattutto, decisiva risulto, tra i costituenti,
lidea che istituti come quelli del giudicato dovessero ritenersi
per intero riservati alla legislazione processuale senza necessita
alcuna di far assumere loro dignita di principio costituzionale. Si
ritenne, in altri termini, che fosse da considerare remota e forse
anche impensabile lipotesi che un principio cos fortemente
consolidato nella legge processuale potesse essere messo in crisi
dallo stesso legislatore. Sullo sfondo di una simile concezione
affiorava nettamente unidea che avrebbe poi trovato accogli-
mento nelle prime interpretazioni della Costituzione 8 relative al
complesso delle disposizioni riguardanti le garanzie giurisdizio-
nali, vale a dire lidea che linserimento di norme processuali in
Costituzione dovesse considerarsi sostanzialmente irrilevante
perche esse, nel loro complesso, sarebbero rimaste, comunque,
inserite per intero nelle categorie concettuali elaborate dalla
dommatica processualistica, risultando sostanzialmente inin-
fluente la loro collocazione nella Carta costituzionale.
Limpressione che si ricava dal dibattito costituente sulla que-
stione del giudicato non e dunque quella di un rifiuto del valore
di quel principio, quanto piuttosto la consapevolezza che il giu-
dicato, cos come elaborato nella tradizione legislativa e nella
dottrina processualistica, sarebbe comunque rimasto, non solo al
riparo da ripensamenti allinterno della disciplina dei singoli pro-
cessi, ma in ogni caso protetto dalle intromissioni del legislatore.
3. Rimedio generale del ricorso per cassazione, principio del giu-
dicato e principio del doppio grado di giurisdizione.
La ricostruzione in termini di una rilevanza costituzionale del
principio del giudicato ha trovato nel tempo autorevole ricono-
scimento e ad essa si e giunti, in primo luogo, sulla scorta di una
interpretazione sistematica proprio di quella norma cardine del
sistema costituzionale della giurisdizione che e lart. 111. Mi
riferisco alla tesi 9 che individua la protezione del valore del
giudicato nella previsione costituzionale secondo cui contro le
sentenze e contro i provvedimenti sulla liberta personale, pro-
nunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, e sempre
ammesso il ricorso per cassazione per violazione di legge. La
tesi, in estrema sintesi, muove dallidea che lesigenza posta a
base della previsione del controllo di legittimita affidato alla
Cassazione sia quella di assicurare le sue tradizionali funzioni,
vale a dire quella di ultima e piu elevata forma di impugnazione
nella serie dei gravami ordinari per realizzare la funzione di
nomofilachia e di uniformita degli indirizzi giurisprudenziali. In
questo senso la concezione della Cassazione recepita dalla Co-
stituzione si porrebbe in stretta linea di continuita con le linee di
fondo elaborate dalla dottrina (in particolare con limpianto
concettuale del fondamentale contributo di Calamandrei) e si
tradurrebbe in un vincolo per il legislatore non solo di prevedere
listituto della Cassazione bens anche di attribuirgli quel ruolo
e quella funzione che la Costituzione presuppone. Ma lo svol-
gimento concreto di questo ruolo presuppone che anche al ter-
mine sentenza contenuto nellart. 111 Cost. sia attribuito un
significato conforme ai concetti elaborati dalla scienza proces-
sualistica e che, pertanto, si debba ritenere che, nel linguaggio
della Costituzione, sentenza debba considerarsi ogni provve-
dimento che decide sulla fondatezza della domanda, di la dalla
8 11
V. sul punto la posizione di Provinciali, Le norme di diritto
processuale nella Costituzione, Milano, 1954, passim, ma spec. 194 e
segg., il quale sottolineava, in radicale dissenso rispetto allopinione
di Crisafulli, che la natura processuale degli istituti sul processo
inseriti in Costituzione esclude qualunque apporto della scienza
del diritto costituzionale alla scienza del diritto processuale.
9
La tesi e sviluppata nel lungo ed assai denso saggio di Cerino
Canova, op. cit., 395 e segg.
10
La tesi e sviluppata in una serie di contributi: Allorio, Saggio
polemico sulla giurisdizione volontaria, in Problemi di diritto, Milano,
1957, II, 34; Id., Nuove riflessioni critiche in tema di giurisdizione e
giudicato, in Problemi di diritto, cit., II, 116; Id., Lordinamento giu-
ridico nel prisma dellaccertamento giudiziale, Milano, 1957, 53 e segg.
2821
forma che tale provvedimento assume nel processo. Sono dun-
que da considerare sentenza tutti i provvedimenti che hanno
valore decisorio e incidono su diritti e status con il carattere della
vincolativita. In tal guisa la Costituzione avrebbe assicurato a
tutti i provvedimenti che incidono su diritti la possibilita di
essere sottoposti al giudizio di legittimita: avrebbe, in altri ter-
mini, garantito che ogni concreta decisione giudiziale su diritti
abbia la possibilita del controllo finale di legittimita. Tuttavia
e qui sta il punto centrale di questa teoria una simile garanzia
ultima, proprio in quanto ha come suo oggetto i diritti, per un
verso presuppone che latto destinato a dar corpo alla tutela (la
sentenza) sia frutto non gia di un processo purchessia, bens di
un processo caratterizzato dalla necessaria gradualita, nellam-
bito del quale sia stato consentito lesperimento e lesaurimento
delle impugnazioni e, dallaltro, si ridurrebbe a poca cosa se, al
culmine, fosse negata la possibilita di assicurare stabilita e defi-
nitivita alla statuizione sui diritti. Il provvedimento finale che
definisce una situazione giuridica fra le parti e tutto oppure
niente se, rispettivamente, fornito o privo dellautorita di cosa
giudicata. Da qui la conclusione secondo cui il valore tutelato
dallart. 111, comma 2 [ora comma 7], Cost., risieda nella tutela
giurisdizionale dei diritti con statuizioni dotate dellautorita di
cosa giudicata. Non gia, dunque, del solo giudicato formale (la
sentenza non piu soggetta a ne a regolamento di competenza, ne
ad appello, ne a ricorso per cassazione, ne a revocazione, secon-
do la previsione dellart. 324 c.p.c.) bens del giudicato sostan-
ziale, vale a dire di un accertamento immutabile del diritto de-
dotto nel giudizio (secondo la previsione contenuta nellart. 2909
c.c.). Riecheggia certamente in queste conclusioni quel modo di
intendere lessenza della funzione giurisdizionale che gia si rin-
tracciava nella concezione di Allorio 10, il quale, muovendo dalla
prospettiva metodologica secondo cui lessenza delle funzioni
statuali doveva ricercarsi negli effetti dellattivita prodotta da
ciascuna di esse, individuava il proprium della giurisdizione in
quel peculiare effetto, non riscontrabile in atti di altro genere e di
diversa denominazione, che e leffetto dichiarativo, effetto che
doveva considerarsi tradotto proprio nella cosa giudicata. E que-
stultima, nella concezione alloriana avrebbe dovuto riconoscersi
alle pronunce giurisdizionali a condizione che queste costitui-
scano il risultato finale di un procedimento la cui solennita, la
cui complessita, la cui gradualita rappresentano la giustificazione
pratica delleffetto dichiarativo, in quanto offrono le garanzie
senza le quali quel grave effetto non sarebbe disposto 11.
Due aspetti emergono con chiarezza dalla tesi che ricostruisce
il giudicato come valore protetto dalla Costituzione. Il primo e
quello di un inscindibile collegamento tra funzione giurisdizio-
nale e giudicato, nel senso che lessenza dellidea stessa di giu-
risdizione risiede nella possibilita che la tutela e laccertamento
dei diritti debbano tradursi in provvedimenti che siano dotati
della necessaria stabilita che, in altri termini, la protezione del
diritto riconosciuto ed accertato dal giudice sia messo al riparo
in maniera definitiva e irretrattabile. Il secondo aspetto riguarda
il modello di processo che la Costituzione impone perche la
finalita della tutela giurisdizionale possa dispiegarsi con la forza
propria della definitivita. E il modello e, chiaramente, quello di
un processo che si articoli in almeno un doppio grado di merito
e possa poi concludersi con la verifica ultima di legittimita ad
opera della Cassazione: che insomma sia assicurata quella gra-
dualita e complessita procedimentale che e imposta dalloggetto
della tutela giurisdizione (i diritti) e che sola puo metter capo
alla conseguenza dellaccertamento definitivo e irretrattabile
volto ad assicurare la stabilita di quellaccertamento allinterno
dellordinamento. Chi scrive 12 ha da tempo maturato la convin-
zione che, nonostante il contrario avviso mostrato fino ad oggi
dal giudice costituzionale 13, il doppio grado di giurisdizione
debba considerarsi principio di rilevanza costituzionale e che
questa convinzione riposi soprattutto nella interpretazione si-
Cos, Allorio, Saggio polemico sulla giurisdizione volontaria,
cit., 33.
12
Sia consentito rinviare sul punto a Serges, Il principio del
doppio grado di giurisdizione nel sistema costituzionale italiano, Mi-
lano, 1993.
13
Da ultimo con la sentenza n. 274/2009 nella quale, tuttavia, la
Corte sottolinea a mio avviso, contraddittoriamente come il
giudizio dappello si presenti correlato al fondamentale valore
espresso dal diritto di difesa che gli conferisce una piu accentuata
forza di resistenza di fronte a sollecitazioni di segno inverso, legate
alla realizzazione di obiettivi di speditezza processuale.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
2822
stematica della Costituzione ed in particolare nella esigenza che
i diritti di azione e di difesa sanciti nellart. 24 Cost., sia consi-
derati singolarmente sia valutati in stretta correlazione allart.
111 Cost. (specie dopo la sua riforma che ha inteso introdurre il
richiamo esplicito al giusto processo), si prestino, anche in
ragione del fatto che essi sono espressione di un principio
supremo, ad interpretazioni dinamiche e evolutive capaci di
garantire la%usso di sempre nuovi adattamenti e specificazioni
delle garanzie processuali 14.
4. Il ruolo dei diritti di azione e difesa sanciti nellart. 24 Cost.
nella ricerca di un fondamento costituzionale del giudicato.
Se, allora, doppio grado di giudizio e principio della garanzia
del giudicato si dimostrano intimamente connessi, il tassello che
manca (o che e implicitamente presupposto) alla tesi che rico-
nosce il valore costituzionale del giudicato e proprio il collega-
mento stretto di una tale affermazione con i valori espressi nel-
lart. 24 Cost. Proprio muovendo da questo presupposto una
piu recente analisi dedicata alla garanzia costituzionale dellef-
fettivita del giudicato 15 e giunta alla conclusione di ritenere il
giudicato come valore costituzionalmente garantito in quanto
espressione diretta del principio di effettivita del diritto di azio-
ne e di difesa sancito nellart. 24. Il punto di partenza di una
simile ricostruzione e dato dallidea che lart. 24 contenga anche
una garanzia di qualita del risultato conseguibile attraverso gli
strumenti della tutela giurisdizionale, e tale qualita dovrebbe
individuarsi proprio nella effettivita del risultato che solo il giu-
dicato puo concretamente garantire. In altri termini, il diritto di
azione dovrebbe necessariamente intendersi non solo come di-
ritto di accesso ai tribunali e di svolgimento incondizionato dei
poteri e delle facolta necessari per conseguire la tutela del di-
ritto, bens racchiuderebbe in se anche la garanzia che una volta
raggiunto il risultato (il riconoscimento del diritto o di altra
posizione giuridica soggettiva) esso rimanga protetto mediante
la definitivita e stabilita assicurate dalla res judicata. Del resto, si
sottolinea, il principio del giudicato, stabilmente riconosciuto
nellintero sistema processuale, sembra poter concorrere a de-
finire il contenuto essenziale della tutela costituzionale, poten-
dosi ammettere che la individuazione di un contenuto essenziale
possa essere quanto meno guidata e illuminata dai principi che
ispirano lintera legislazione ordinaria sui processi giurisdizio-
nali. A sua volta, se e vero che leffettivita del diritto di azione e
di difesa costituisce secondo un orientamento che emerge
dalla stessa giurisprudenza costituzionale 16 una connotazio-
ne indefettibile di siffatti diritti costituzionali, deve ammettersi
che essi debbono essere interpretati come diretti ad assicurare
non solo un certo contenuto sostanziale, ma anche la piu larga e
incondizionata possibilita che dal loro esercizio discendano
concretamente tutti gli effetti nella loro pienezza. In altri termi-
ni, se si considera la qualita degli effetti come elemento strut-
turale della tutela giurisdizionale, e difficile negare che la stabi-
lita e indefettibilita garantite dallordinamento processuale non
debbano costituire, a loro volta, una connotazione essenziale dei
diritti di azione e di difesa sanciti dallart. 24 Cost. Ora, di la dal
richiamo alla problematica nozione di contenuto essenziale
14
Sul questa funzione dei principi supremi v. la riflessioni di
Modugno, I nuovi diritti nella giurisprudenza costituzionale, To-
rino, 1995, 103 e segg.
15
Mi riferisco al contributo di Fransoni, Giudicato tributario e
attivita dellamministrazione finanziaria, Milano, 2001, 13 e segg.
che contiene, nella prima parte, dedicata appunto alla garanzia co-
stituzionale delleffettivita del giudicato, una attenta analisi delle
posizioni intorno al problema della costituzionalizzazione del giu-
dicato.
16
Sulla effettivita quale aspetto essenziale della giurisdizione e
sufficiente richiamare la ricca giurisprudenza costituzionale forma-
tasi con riferimento alla tutela cautelare: v., tra le tante, le sentt. nn.
253/1994, 336/1998, 403/2007.
17
Sulla quale v., in particolare, le riflessioni di Baldassarre,
voce Diritti inviolabili, in Enc. Giur. Treccani, XI, Roma, 1989, 33,
che sottolinea come la nozione di contenuto essenziale dei diritti
e stata intesa, a seconda delle concezioni di fondo, in senso anche
del tutto opposto. Le teorie assolutistiche considerano il contenuto
di un singolo diritto indipendente dalle relazioni con altri valori,
mentre le teorie che assumono un punto di vista opposto conside-
rano il singolo diritto soltanto nella relazione con altri valori pari
ordinati (o con determinati rapporti giuridici o istituzioni); lassenza
nella nostra Costituzione di una norma analoga a quella prevista in
altre costituzioni (art. 19.II della legge fond. tedesca, art 53.I della
Cost. spagnola) e messa in evidenza da Ridola, voce Diritti co-
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualita giuridiche
dei diritti inviolabili 17 sanciti in Costituzione, a me pare che il
profilo condivisibile della tesi sia quello di aver posto laccento
sulla stretta correlazione che sembra correre tra il diritto di
azione e di difesa e leffettivita del risultato realizzata attraverso
il giudicato quale connotazione ulteriore del diritto costituzio-
nalmente riconosciuto. La protezione dei diritti riconosciuti at-
traverso il processo mediante la loro definitiva consacrazione nel
giudicato trova giustificazione, in primo luogo, nella posizione
dei diritti di azione e di difesa i quali come e stato esattamente
osservato si distinguono nettamente dagli altri diritti costi-
tuzionali perche senza di essi tutti i diritti, anche quelli costi-
tuzionalmente riconosciuti, si risolverebbero in enfatiche pro-
clamazioni prive di garanzia 18. In secondo luogo la qualita del
diritto di difesa, considerato anche il suo valore di principio
supremo dellordinamento, consente se non, addirittura, impo-
ne che ad esso sia data la massima espansione possibile cos da
consentire lo sviluppo di quelle potenzialita che esso contiene in
nuce 19, tanto che, ormai da tempo, si e riconosciuto che qua-
lora lesperienza dimostrasse e la coscienza collettiva ricono-
scesse la necessita o lutilita ai fini di una piu efficace tutela delle
ragioni [dellimputato] di un qualsiasi nuovo diritto, potere o
facolta, anche questo dovrebbe immediatamente dirsi garantito
dallart. 24, comma 2, Cost. 20. In realta, nel caso del giudicato,
questa operazione di ricerca e di sviluppo delle potenzialita del
diritto difesa sembra potersi risolvere allinterno stesso della
Costituzione, attraverso lintima correlazione che deve essere
riconosciuta tra i diritti di azione e di difesa e la garanzia del
giudizio di legittimita apprestata dallart. 111. In altri termini, il
riconoscimento della garanzia piena delleffettivita della difesa,
intesa anche come qualita del risultato del processo giurisdizio-
nale, offre il piu sicuro sostegno allidea che lart. 111 intenda
assicurare la tutela giurisdizionale dei diritti con statuizioni do-
tate dellautorita di cosa giudicata. I due principi, insomma,
possono considerarsi in un rapporto reciproco di osmosi e di
integrazione, nel senso che il valore del giudicato, implicita-
mente presupposto dal ruolo e dal significato che il costituente
ha voluto attribuire al giudizio di cassazione, trova la sua defi-
nitiva conferma quale aspetto coessenziale del diritto ad una
difesa effettiva 21. Del resto, un simile ordine di argomentazioni
sembra affiorare proprio da alcuni significativi spunti della giu-
risprudenza costituzionale, la quale, pur non avendo mai assun-
to una posizione esplicita nel senso della copertura costituzio-
nale del giudicato, e pero giunta a conclusioni dalle quali e
possibile trarre la misura del valore da attribuire a questo prin-
cipio. Particolarmente significativa al riguardo e la sentenza n.
224/1996, ove la Corte sottolinea come debba ritenersi con-
naturale al sistema delle impugnazioni ordinarie che vi sia una
pronuncia terminale identificabile positivamente in quella
della Corte di cassazione per il ruolo di supremo giudice di
legittimita ad essa affidato dalla stessa Costituzione che de-
finisca, nei limiti del giudicato, ogni questione dedotta o dedu-
cibile al fine di dare certezza ai rapporti giuridici controversi e
che quindi non sia suscettibile di ulteriore sindacato ad opera di
un giudice diverso; certezza questa che costituisce un valore
costituzionalmente protetto in quanto direttamente ricollegabi-
stituzionali, in Il Diritto - Enc. giuridica, V, Milano, 2007, 151, il
quale ricorda che, secondo linterpretazione prevalente, la garanzia
del contenuto essenziale avrebbe lo scopo di precisare, di ciascun
diritto, niente di piu di quel che e gia immanente alla totalita dei
valori costituzionali.
18
In questi termini, Pace, Problematica delle liberta costituzio-
nali, Padova, 2003, 171.
19
Osserva sul punto Zagrebelsky, La giustizia costituzionale,
Bologna, 1988, 127, come il diritto di difesa racchiuda tutte
potenzialita in nuce di un principio espresso in quattro parole, le
quali si traducono in atto nel momento e solo nel momento in cui
esso entra in contatto con la circostanza della vita che costituisce
loggetto della regola legislativa. Senza questo contatto il principio
sarebbe morta disposizione.
20
In questi termini Scaparone, Evoluzione ed involuzione del
diritto di difesa, Milano, 21.
21
Su questo punto cfr. le riflessioni di Lanfranchi, Diritti sog-
gettivi e garanzia della cognizione ordinaria e del giudicato, in
AA.VV., Garanzie costituzionali dei diritti fondamentali, Roma,
1997, rist. 2006, 384 e segg., il quale sottolinea, tra laltro, che la
Costituzione non solo postula la garanzia del giudicato ma soprat-
tutto per il combinato disposto degli artt. 3, 24 e 111 stabilisce
inequivocabilmente la stessa garanzia della correlazione necessaria
tra il giudicato medesimo e la cognizione piena ed esauriente.
Dottrina e attualita giuridiche
le al diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.), la cui ef-
fettivita risulterebbe gravemente compromessa se fosse sempre
(ed indefinitamente) possibile controvertere della legittimita
delle pronunce di cassazione.
5. Le posizioni che negano la rilevanza costituzionale del princi-
pio.
Va tuttavia ricordato che la tesi della rilevanza costituzionale
del giudicato trova, in una parte della dottrina processualisti-
ca, una decisa negazione la quale, per un verso, rimane ancorata
al profilo del silenzio del testo costituzionale sul punto, valoriz-
zando quindi laspetto del mancato inserimento nella Carta del-
la garanzia esplicita originariamente proposta dai costituenti, e,
per altro verso, appare in larga misura sorretta dalla preoccu-
pazione di escludere un vincolo per il legislatore a modellare il
processo (e, in particolare, il processo civile) secondo schemi
diversi ed alternativi rispetto ai giudizi a cognizione piena con-
clusi da provvedimenti non suscettibili di passare in giudicato.
Si e cos sostenuto, ad esempio, che la differenziazione delle
forme di tutela alternative o abbreviate rispetto al rito ordinario
risulterebbe perfino costituzionalmente doverosa perche, in tal
modo, il legislatore potrebbe adeguare i processi alla stessa
struttura dei diritti 22. In questa prospettiva il profilo delleffet-
tivita della tutela risulterebbe addirittura rovesciato rispetto al-
limpostazione di cui si e detto in precedenza, perche la tutela
effettiva dovrebbe individuarsi nella capacita delle forme pro-
cessuali di modellarsi rispetto agli interessi perseguiti dalle parti
per tradursi in uno strumento di concreta realizzazione di siffatti
interessi. E, tuttavia, non solo questa impostazione sembra di
fatto eludere il problema del rapporto con il fascio di potenzia-
lita espresse nellart. 24 Cost., ma, soprattutto, sembra, piu di
recente 23, aver abbracciato la prospettiva opposta che individua
nei giudizi a cognizione piena e conclusi da provvedimenti su-
scettibili di passare in giudicato lo strumento piu efficace per la
tutela dei diritti, anche se resta in ombra il problema della do-
verosita del giudicato sul piano dei vincoli costituzionali.
Una piu radicale negazione del valore del giudicato sul piano
costituzionale si rinviene nella posizione di chi giunge a siffatta
conclusione muovendo dal presupposto che la stabilita delle
sentenze rappresenterebbe, in realta, una conseguenza del prin-
cipio di economia processuale 24, principio, questultimo, che
non trovando riconoscimento sul piano costituzionale, impedi-
rebbe di considerare costituzionalmente imposto il giudicato
che ne costituisce, appunto, il riflesso. Potrebbe obbiettarsi, al
riguardo, che non solo il principio di economia processuale
andrebbe oggi riguardato alla luce della introduzione nella Co-
stituzione del principio di ragionevole durata 25, con il quale
sembra, per qualche verso, potersi collegare, ma, soprattutto,
che la correlazione ed il rapporto di reciproca implicazione tra
principio di economia e giudicato risulta assai incerto e discu-
tibile. Difficile, infatti, porre in relazione un principio quale
quello di economia che sembra, in primo luogo, connesso al
profilo organizzativo della funzione giurisdizionale con una ga-
ranzia, quale e quella del giudicato, che si muove prevalente-
mente sul piano soggettivo. E stato, peraltro, osservato 26 al ri-
guardo che il principio di economia processuale puo anche es-
sere inteso in maniera del tutto diversa, vale a dire come prin-
cipio nel quale si riflettono esigenze sociali di stabilita e certezza
dei rapporti con la conseguenza che, assumendo una simile
prospettiva, il giudicato dovrebbe considerarsi come essenziale
al dispiegarsi della funzione giurisdizionale. Ma, in realta, le tesi
che negano la rilevanza costituzionale del giudicato, al di la del
richiamo piu o meno intenso al principio di economia proces-
22
In questa direzione le osservazioni di Proto Pisani, Appunti
preliminari sui rapporti fra diritto sostanziale e processo, in Dir. e
Giur., 1978, I, 7.
23
V. il saggio di Proto Pisani, Usi e abusi della procedura ca-
merale ex art. 737 ss., c.p.c., in Riv. Dir. Civ., I, 393.
24
V. sul punto Denti, La magistratura, sub art. 111, in Comm.
Cost. a cura di Branca, Bologna-Roma, 1987, 22; Id., La giurisdi-
zione volontaria rivisitata, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1987, 325;
Tavormina, Dedotto, deducibile e Costituzione, in Riv. Dir. Proc.,
1992, 317; Andolina-Vignera, I fondamenti costituzionali della
giustizia civile, Torino, 1997, 10.
25
Cfr., in argomento, Comoglio, Le garanzie fondamentali del
giusto processo, cit., 29 e segg., e gia in precedenza, Comoglio, Il
principio di economia processuale, I, Padova, 1980, II, Padova, 1982,
nonche Olivieri, La ragionevole durata del processo di cognizione
(qualche considerazione sullart. 111, 2o comma, Cost., in Foro It.,
2000, V, 251.
2823
suale, a me pare finiscano per essere ispirate soprattutto dalla
preoccupazione che una costituzionalizzazione del giudicato fi-
nisca per precludere al legislatore la possibilita di modellare il
processo su schemi piu flessibili, nei quali la stabilita del risul-
tato conseguito deve considerarsi recessiva rispetto ad esigenze
di tutela piu rapida, anche se connotate da una piu frequente
rivedibilita del provvedimento. Dietro la critica al mito del
giudicato vi sarebbe, in altri termini, lesigenza di conservare, se
non addirittura di ampliare, processi caratterizzati da cognizioni
sommarie o semplificate, realizzate con una certa frequenza at-
traverso il ricorso a forme camerali del processo.
Non e questa, ovviamente, la sede per un esame analitico di
questi strumenti, intorno ai quali, peraltro, la dottrina proces-
sualistica da tempo si interroga, e di conseguenza ci si puo
limitare, con una sintetica esemplificazione, ad individuare solo
i profili rilevanti al fine di cogliere gli aspetti costituzionalmente
rilevanti. E allora sufficiente 27 ricordare che lordinamento pre-
vede sia forme di tutela dei diritti sommarie ed urgenti endo-
procedimentali, caratterizzate da giudizi speciali, ma non som-
mari, che si concludono con atti suscettibili di assumere leffi-
cacia del giudicato (formale e sostanziale), sia forme di tutela
concluse in base a cognizioni sommarie e deformalizzate i cui
provvedimenti decisori, pur privati di regola degli ordinari mez-
zi di impugnazione, possono trasformarsi in procedimenti ordi-
nari anchessi suscettibili di raggiungere lefficacia piena del
giudicato sostanziale. Accanto a queste forme ve ne sono altre la
cui decisione finale e emessa allesito di processi sommari di tipo
camerale (si e parlato al riguardo di cameralizzazione dei diritti)
la cui caratteristica risiede in un procedimento caratterizzato
dallassenza di garanzie minime (contraddittorio, mezzi di im-
pugnazione, sommarieta degli accertamenti) la cui decisione
non si caratterizza per lattitudine al giudicato essendo sempre
revocabile o modificabile. I profili costituzionali di tale forme di
procedimento sono, fino ad oggi, per lo piu, affiorati sotto un
aspetto diverso rispetto al problema della garanzia del giudicato
ed, in particolare, sotto laspetto della loro compatibilita con le
garanzie minime di cui si e detto in precedenza. In altri termini,
non e tanto la questione della loro instabilita ad aver preoccu-
pato sotto il profilo della legittimita costituzionale, quanto, piut-
tosto, quella di un contraddittorio configurato talvolta come
solo eventuale o della eccessiva discrezionalita del giudice ad
utilizzare dufficio mezzi di accertamento. La salvezza di tali
forme processuali che possono, peraltro, solo con difficolta,
ricondursi ad un unico modello e avvenuta in larga misura sul
piano costituzionale, per un verso, grazie a forme che qualcuno
ha definito di etero integrazione interpretativa 28, vale a dire,
attraverso lestensione, operata dalla giurisprudenza ordinaria,
di garanzie previste per il rito ordinario. Per altro verso, e stata
lopera della giurisprudenza costituzionale che, spesso ricorren-
do agli strumenti delle decisioni additive o manipolative, ha
consentito lestensione delle garanzie del rito ordinario ai mo-
delli c.d. camerali del processo 29. Si tratta allora di verificare
se luso di questi strumenti da parte del legislatore debba mo-
dellarsi diversamente, una volta che si riconosca per le ra-
gioni che si sono fin qui esposte la doverosita sul piano
costituzionale del giudicato. La risposta ad un simile interroga-
tivo non puo, a mio avviso, che essere positiva, e, tuttavia, essa
non porta necessariamente ad escludere radicalmente ogni fa-
colta per il legislatore di ricorrere a strumenti piu flessibili e
alternativi di tutela dei diritti rispetto al rito ordinario. Essa
impone al legislatore di configurare simili strumenti come mai
preclusivi di una possibilita che le loro precarie conclusioni
siano suscettibili di un successivo accertamento con le forme
26
Uno spunto in questa direzione in Fransoni, op. cit., 28, sulla
scorta, in particolare, delle affermazioni di Capaccioli, Le com-
missioni tributarie e latto di decisione, in Riv. Dir. Proc., 1969, 403
e segg. e di Proto Pisani, Appunti sulla tutela di mero accertamen-
to, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1979, 620.
27
Mi richiamo, qui, allo schematizzazione efficacemente conte-
nuta in Menchini, Il giudicato civile, Torino, 2002, 17.
28
Lespressione e usata da Comoglio-Ferri-Ricci, Lezioni sul
processo civile, II, Procedimenti speciali, cautelari ed esecutivi, Bolo-
gna, 2006, 210, ove e anche contenuta una puntuale disamina dei
rapporti tra rito camerale e garanzie costituzionali.
29
Per una utile sintesi della giurisprudenza costituzionale sul
punto v. Bartole-Bin, Commentario breve alla Costituzione, Pa-
dova, 2008, 225.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
2824
ordinarie, di ripensare alla loro disciplina (secondo una esigenza
che appare, oggi, comunque avvertita, al di la del profilo del
giudicato 30) in una prospettiva che tenga conto dellineludibile
conseguenza che dalla combinazione del rapporto tra art. 24 e
111 Cost. scaturisce in ordine al riconoscimento del giudicato
come valore costituzionale. Non si tratta, dunque, di cedere al
mito del giudicato 31, quanto piuttosto di far emergere dal
rapporto tra diritto di difesa e ricorribilita di ogni decisione
dinanzi al giudice di legittimita tutte le potenzialita che simili
principi racchiudono. Mi rendo conto che solo una precisa pre-
sa di posizione sul punto da parte del giudice delle leggi puo
oggi determinare la decisiva, quanto auspicabile svolta, ma, ove
questa si verificasse, non necessariamente essa dovrebbe rite-
nersi come definitivamente preclusiva per il legislatore di utiliz-
zare spazi di discrezionalita per realizzare lobiettivo di una
tutela piu rapida e differenziata, bens potrebbe risolversi in una
razionalizzazione delle diverse forme di tutela compatibile con
il sistema costituzionale.
6. Giudicato, processo amministrativo e processo penale.
Non vi e dubbio che le riflessioni fin qui svolte abbiano as-
sunto quale paradigma della problematica del giudicato il pro-
cesso civile, nel quale le posizioni in gioco sono, di regola, pro-
prio i diritti e la correlativa esigenza della loro stabilita, una volta
che essi siano accertati in capo ai singoli a seguito dellesperi-
mento dei rimedi giurisdizionali.
Ma e altrettanto evidente che il tema del giudicato, ove si
ammetta la sua riconducibilita a principio di rilevanza costitu-
zionale, si deve riferire a tutti i processi giurisdizionali. Resta da
verificare, peraltro, se, con riferimento ai processi diversi rispet-
to a quelli civili, possano individuarsi ulteriori profili, anche in
rapporto ad altri principi costituzionali. Il tema assume rilievo
non tanto nei confronti del processo amministrativo, quanto,
soprattutto, rispetto al processo penale. E noto, infatti, che le
decisioni dei giudici amministrativi, proprio in forza delle pre-
visioni contenute nella legge processuale civile, sono suscettibili
di acquistare lautorita della cosa giudicata, sia in senso formale
che sostanziale, anche se, proprio in relazione a questultimo
aspetto, il giudicato amministrativo mette in evidenza alcune
peculiarita quanto alla sua effettiva applicazione 32. La sentenza
del giudice amministrativo si inserisce, infatti, nellambito di
una vicenda procedimentale di esercizio del potere amministra-
tivo che non solo precede il processo, ma finisce altres per
proiettarsi nel futuro per via dei vincoli di contenuto dellazione
amministrativa che produce la decisione 33. Il rilievo costituzio-
nale del giudicato potrebbe allora proiettarsi nellopera del le-
gislatore allo scopo di evitare che nel giudizio amministrativo si
continui a far riferimento alla problematica applicazione della
nozione di giudicato in senso sostanziale emergente dallart.
2909 c.c., e si dia corpo ad una disciplina specifica, modellata
sulle esigenze proprie del giudizio amministrativo. Il tema, in
altri termini, evoca quella necessita, da tempo avvertita, della
creazione di un vero e proprio diritto processuale amministra-
tivo per conformare quel processo alla tutela delle situazioni
soggettive, sottraendolo definitivamente allipoteca dellappli-
cazione di un corpo di norme (quelle del processo civile) dettate
in vista di finalita non sempre coincidenti.
In termini diversi si pone la questione del giudicato nellam-
bito del processo penale. Qui, infatti, nellordinamento proces-
suale 34, ad una nozione di giudicato in senso formale, quale e
30
Sottolineano tale esigenza Comoglio-Ferri-Ricci, op. cit.,
213 e seg.
31
Lespressione e in Denti, La magistratura, cit., 21.
32
Sulla specificita del giudicato amministrativo e sui problemi
connessi v., tra i tanti contributi, in particolare Clarich, Giudicato
e potere amministrativo, Padova, 1989; Vipiana, Contributo allo
studio del giudicato amministrativo, Milano, 1990.
33
Va peraltro ricordato che e proprio da una decisa presa di
posizione dellAdunanza plenaria del Consiglio di Stato (decisione
del 21 febbraio 1994, n. 4, in Foro It., 1994, III, 313) che discende
una delle piu ferme prese di posizione a tutela del giudicato nei
confronti degli interventi del legislatore (in quel caso mediante una
legge interpretativa). Osservo lAd. plen. che il contenuto precettivo
del giudicato amministrativo rappresenta un sicuro limite alla re-
troattivita della legge in quanto, se il giudicato dovesse cedere di-
nanzi agli interventi del legislatore, sarebbe consentito al legisla-
tore vanificare in ogni momento la funzione propria della Magistra-
tura (Titolo IV Cost.), rendendo aleatoria, sia pure attraverso lo
strumento dellinterpretazione autentica, quella tutela giurisdizio-
nale che costituisce un fondamentale diritto assicurato al singolo
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualita giuridiche
quella contenuta nellart. 648 c.p.c. (ove si prevede la irrevoca-
bilita e la conseguente non ripetibilita in sede di impugnazioni
ordinarie del giudizio sul fatto, sulla responsabilita e sulla even-
tuale determinazione della pena) non corrisponde una previsio-
ne del giudicato sostanziale analoga a quella contenuta nellart.
2909 c.c. Non puo affermarsi, dunque, che nel giudicato penale
si possa configurare una sentenza irrevocabile destinata a rego-
lare in via definitiva un rapporto giuridico sottostante, bens
esiste un principio quale e quello che si suole denominare con la
formula del divieto del ne bis in idem(sancito dallart. 649
c.p.c.) che rappresenta il profilo, per cos dire, negativo del
giudicato penale in quanto diretto ad impedire nuove imputa-
zioni per un medesimo fatto rispetto ad un soggetto su cui si e
irrevocabilmente giudicato. Ci si chiede allora se al principio del
ne bis in idem, di cui la Costituzione non fa alcuna esplicita
menzione, possa attribuirsi rilevanza costituzionale. Si e tentato,
in questa direzione, un ancoraggio 35 con la previsione contenu-
ta nellart 27, comma 2, Cost. la quale dispone, come e noto, il
divieto di ritenere colpevole una persona sino alla condanna
definitiva. Nellesigenza della definitivita della sentenza di con-
danna potrebbe infatti ritenersi implicitamente ricompreso il
divieto della celebrazione di un nuovo processo per il medesimo
fatto e contro lo stesso soggetto. Si e anche sostenuto 36, sempre
nella prospettiva di una correlazione tra definitivita della sen-
tenza di condanna ex art 27 Cost. e giudicato penale, che si
debba riconoscere il principio secondo cui solo una sentenza
giusta puo condurre alla definitivita, e la sentenza giusta non
puo che essere quella che conclude un processo nel quale, a due
gradi di accertamento di merito, si aggiunga la possibilita del
giudizio di cassazione. Conclusione questultima che finisce per
pervenire pero al collegamento tra giudicato e doppio grado di
giudizio, per il tramite di un aggancio costituzionale che, in
quanto limitato al solo principio contenuto nellart. 27, risulta
assai piu debole per le ragioni che si sono in precedenza
illustrate rispetto a quanto puo invece farsi discendere dalla
combinazione tra diritto di difesa e garanzia del giudizio di
legittimita. In realta lobiezione 37 piu decisa che puo muoversi
al richiamo allart. 27 Cost., quale fondamento del giudicato
penale tradotto nel principio del ne bis in idem, e quella secondo
cui una garanzia cos concepita finirebbe per proteggere solo chi
ha subto una condanna definitiva e non gia chi e stato assolto.
Un maggior peso assume oggi il riconoscimento del principio
del ne bis in idem in alcune importanti convenzioni internazio-
nali, e in particolare nel Patto internazionale sui diritti civili e
politici (art. 14, par. 7) e nel protocollo addizionale alla Con-
venzione europea dei diritti delluomo (art. 4, par. 1) entrambi
ratificati e resi esecutivi nellordinamento italiano. Lintroduzio-
ne di queste disposizioni nellordinamento interno deve, infatti,
essere valutata oggi alla luce del nuovo art. 117, comma 1, Cost.
e del vincolo al rispetto degli obblighi internazionali che essa
impone al legislatore. Le conseguenze dellintroduzione di sif-
fatto vincolo sono state chiarite nelle due fondamentali decisioni
della Corte costituzionale (le sentenze n. 348 e n. 349/2007) le
quali hanno sostanzialmente affermato il principio della preva-
lenza delle norme internazionali recepite nellordinamento at-
traverso i trattati (e in particolare di quelle, come la Cedu, che
contengono il riconoscimento e la specificazione dei diritti) sulle
norme interne, risolvendosi, pertanto, in un parametro di legit-
timita interposto rispetto a contrarie disposizioni nazionali 38.
Il che comporta la conseguenza che eventuali violazioni da parte
dalla Costituzione, tutela che non puo dirsi tale se non e completa
(artt. 24 e 113 Cost.) e indipendente dalla ingerenza di ogni altro
potere (artt. 101 e 104 Cost.).
34
Osserva De Luca, I limiti soggettivi della cosa giudicata penale,
Milano, 1963, 93, che il giudicato penale e preordinato ad assicurare
la sicurezza dei cittadini in quanto con il divieto della illimitata ri-
petizione dei comandi in relazione ad uno stesso fatto e a una stessa
persona, attraverso il giudicato la legge offre al singolo la sicurezza
dei suoi diritti, il che si risolve in una guarentigia di liberta.
35
V., sul punto, DOrazi, La revisione del giudicato penale. Per-
corsi costituzionali e requisiti di ammissibilita, Padova, 2003, 162.
36
V., sul punto, le considerazioni svolte da Corbi, Il giudicato
penale: profili costituzionali e di diritto comparato, Relazione allin-
contro di studi indetto dal C.S.M. su Giudicato penale, esecuzione
e pena, Firenze, 26 novembre 2007.
37
Mi riferisco alle considerazioni svolte da Moscarini, Lomes-
sa valutazione alla prova favorevole allimputato, Padova, 2005, 55,
il quale dedica poi una accurata analisi, contenuta nel capitolo III
dellopera, al giudicato penale come valore costituzionale.
38
Per una efficace sintesi dei problemi scaturenti dallinterpre-
Dottrina e attualita giuridiche
del legislatore del principio del ne bis in idem finirebbero per
poter essere ritenute come costituzionalmente illegittime per
violazione dei trattati e per la indiretta violazione dellart. 117,
comma 1, Cost. che ad esse consegue. La protezione del giudi-
cato 39, ed in particolare del giudicato penale, puo ritenersi dun-
que confortata e, in qualche misura, rafforzata attraverso il ri-
conoscimento del principio del ne bis in idem nelle grandi con-
venzionali internazionali sui diritti.
7. Principio del giudicato e limiti al potere legislativo.
Le considerazioni fin qui svolte in tema di rilevanza costitu-
zionale del giudicato possono ora essere assunte a parametro per
affrontare, quanto meno nei suoi termini essenziali, il profilo
concernente il grado di protezione che la sentenza passata in
giudicato riceve nellordinamento rispetto ad eventuali inter-
venti del legislatore diretti, in qualche modo, a travolgerne gli
effetti. Il problema puo porsi sia nei confronti di una legge
sopravvenuta che disciplini in modo divergente il rapporto de-
dotto nel giudizio sul quale si e formata la cosa giudicata, sia nei
confronti di una legge che stabilisca una disciplina processuale
diversa rispetto a quella che aveva regolato il processo, sia, in-
fine, rispetto ad una declaratoria di incostituzionalita. Lascian-
do da parte questultimo profilo, rispetto al quale il problema si
presenta con caratteri del tutto peculiari, mi limitero a svolgere
qualche considerazione sui rimanenti due, quanto meno nel
tentativo di fissare le coordinate essenziali del tema. E evidente
che questo tema assume rilievo con riferimento alla legge re-
troattiva (poco rilevante, ai nostri fini, rivelandosi lulteriore,
complesso problema della distinzione con le leggi di interpre-
tazione autentica o con le leggi di sanatoria: cio che rileva, dal
punto di vista di cui si discute, e leffetto retroattivo) perche e
dalla retroazione degli effetti che puo derivare un problema di
minaccia alla cosa giudicata
Secondo una impostazione tradizionale, che ha trovato largo
consenso in dottrina, la legge ordinaria che, di riflesso, travolga
con i suoi effetti retroattivi la cosa giudicata non incontra limiti
in nessuna norma costituzionale. Chiarissima e, sul punto, la
posizione, ad esempio, di Paladin 40, il quale ricorda, a sostegno
della tesi, proprio la soppressione dal progetto di Costituzione
della norma diretta a proteggere i giudicati. Tuttal piu la even-
tuale incostituzionalita di una legge ordinaria che fosse diretta a
modificare una qualche sentenza incontrerebbe un limite nel
divieto di leggi personali (ex art. 3, comma 1, Cost.) e non gia in
ragione di astratti principi di separazione dei poteri o per una
pretesa proibizione costituzionale di leggi iperretroattive 41.
Si e sostenuto, sul punto, che, tuttavia, una legge retroattiva di
regola non e in grado di travolgere il giudicato in quanto essa
vedrebbe limitato il proprio ambito di efficacia rispetto alle
situazioni giuridiche cui si rivolge, proprio da parte delle dispo-
sizioni legislative che sanciscono lautorita del giudicato 42. Con
la conseguenza che, in concreto, la legge retroattiva che inten-
desse veramente incidere sui giudicati dovrebbe contenere una
doppia statuizione, vale a dire una riforma retroattiva del diritto
vigente unitamente ad una statuizione specifica concernente i
casi sui quali il giudicato e intervenuto, idonea a derogare pun-
tualmente alla disciplina legislativa di rango ordinario sul giu-
dicato. Il giudicato, dunque, non sarebbe costituzionalmente
protetto ma il legislatore potrebbe inciderlo solo attraverso una
specifica previsione che renda esplicita la sua volonta. Al fondo
di questa impostazione affiora chiaramente lidea che il potere
legislativo non possa essere limitato, specie da un principio qua-
tazione dellart. 117, comma 1, Cost. v., di recente, Bin-Pitruzzel-
la, Le fonti del diritto, Torino, 2009, 95 e segg.
39
Alla conclusione di un valore costituzionale del giudicato per-
viene anche Moscarini, op. cit., 65-74 il quale fa leva, in particolare
sulle disposizioni costituzionali che hanno introdotto il giusto pro-
cesso inteso quale clausola aperta che consentirebbe linclusione
nel novero dei diritti costituzionali di quegli interessi che fossero,
via via, percepiti come valori meritevoli di tutela nellevolversi
della civilta giuridica e tale sarebbe il giudicato il quale, si sostiene,
trova la sua ragion dessere non gia in se medesimo, ma nel suo
porsi come momento terminale dun processo guidato da cri-
teri garantistici, euristici e logici costituzionalmente stabiliti
40
V. Paladin, Appunti sul principio di irretroattivita delle leggi,
in Foro Amm., 1959, 946 e segg.
41
Cos, letteralmente, Paladin, op. cit., 950.
42
Largomento e sviluppato da Tarchi, Le leggi di sanatoria
nella teoria del diritto intertemporale, Milano, 1990, 429 e segg.
43
Le frasi in corsivo sono di Grottanelli de Santi, Profili
costituzionali della irretroattivita delle leggi, Milano, 1970, 62 e seg.
2825
le e quello del giudicato che apparterrebbe ad unepoca in cui
si aveva una preferenza per la certezza del diritto piuttosto che per
la divisione dei poteri la cui finalita sembra piuttosto da indi-
viduare in una fondamentale, eppure non del tutto invalicabile,
esigenza di certezza del diritto che non in un limite espressamente
e specificamente posto al legislatore 43. A sua volta, il principio di
soggezione del giudice soltanto alla legge impedisce di limitare
la discrezionalita legislativa, restando cos il legislatore libero di
introdurre una nuova normativa che si spinga, non solo a tra-
volgere i giudizi in corso, ma perfino di incidere i giudicati, sia
pure con il (fragilissimo) limite di una disposizione che espres-
samente sia rivolta a questa finalita per poter efficacemente de-
rogare alla disciplina processuale che regola il giudicato.
Sul versante opposto, il tentativo di ancorare la protezione del
giudicato nei confronti del potere legislativo e stato condotto, in
primo luogo, con il richiamo al principio della separazione dei
poteri 44, facendo leva sul rispetto dellautonomia e della indi-
pendenza della magistratura, ma su questo terreno ladesione e
risultata piuttosto tiepida. Lobiezione piu frequente mossa a
questo argomento si risolve, per un verso, nel negare che auto-
nomia e indipendenza rappresentino principi che possano
estendersi al di la della semplice garanzia di neutrale applica-
zione della legge da parte dei giudici, e dallaltra, che giurisdi-
zione e legislazione si muovono su piani diversi e del tutto di-
stinti, e, pertanto, il legislatore resta libero di procedere a mu-
tare la legge, anche in senso retroattivo, senza alcun limite che
non siano altri principi di rango costituzionale, quali la materia
penale o il valore della ragionevolezza 45. Sia pure rimanendo in
questa prospettiva, un tentativo di delimitazione dei confini del
legislatore si e svolto attraverso una piu puntuale precisazione
delle possibili incidenze sul giudicato. Si e cos distinto 46 tra: a)
legge che astrattamente modifica una legge anteriore diretta
anche a stabilire la caducazione delle sentenze, anche passate in
giudicato, pronunziate sulla base di essa, b) legge diretta a ca-
ducare le sentenze senza alcuna modifica della disciplina sostan-
ziale, ed, infine, c) legge diretta alla modificazione al regime
delle sentenze anche se passate in giudicato. Cos classificate le
ipotesi di possibile incidenza sui giudicati, dovrebbe allora con-
cludersi che solo la seconda tra le ipotesi individuate (legge
diretta a caducare le sentenze senza alcuna modifica della disci-
plina sostanziale) deve escludersi radicalmente perche diretta
esplicitamente solo a scalzare i giudicati. In questa ipotesi, in-
somma, il legislatore mirerebbe con evidenza a farsi giudice,
mentre nelle altre ipotesi prevarrebbe comunque il rispetto per
la funzione legislativa a condizione che la legge cos concepita
dimostri di essere sorretta da una ratio che dimostri lesistenza
di un interesse politico legislativo trascendente i casi singoli.
Il tentativo di una piu esatta delimitazione delle sfere di azio-
ne della legislazione e della giurisdizione rimane comunque con-
dotto allinterno della concezione che individua nellautonomia
e indipendenza del potere giudiziario il possibile argine costi-
tuzionale allintromissione nei giudicati. Potrebbe poi obiettarsi
che, non solo lipotesi di una legge diretta a caducare esclusiva-
mente le sentenze rimane unipotesi estrema, ma che, in tal
modo, non si concepisce alcuna limitazione per quegli interventi
nei quali il legislatore mimetizza, sotto le spoglie di una inno-
vazione retroattiva, la volonta di scardinare anche una sola de-
cisione passata in giudicato perche politicamente sgradita 47. Va
ricordato, tuttavia, che la Corte costituzionale, con la sentenza
n. 374/2000 ha finito per aderire, in qualche modo, a quellor-
dine di idee giudicando illegittima una legge (in quel caso in-
44
Cfr., tra gli altri, Silvestri, voce Poteri dello Stato (divisione
dei), in Enc. Dir., Milano, 1985, 702.
45
In questa direzione, del resto, una, sia pur risalente, decisione
della Corte (sent. n. 70/1983) la quale afferma che la norma di
diritto sostanziale che regola una situazione anche pregressa senza
violare il giudicato non modifica il contenuto di una sentenza; non
sindaca loperato di un giudice, ma costituisce la legge alla quale il
giudice e soggetto; non sottrae al giudice alcuna controversia, ma gli
fornisce appunto il diritto che deve applicare
46
Per una distinzione in questi termini v. Zagrebelsky, Il siste-
ma costituzionale delle fonti del diritto, Torino, 1984, 45.
47
Sottolinea su questo punto Pugiotto, La legge interpretativa
e i suoi giudici, Milano, 2003, 238, nellambito di una articolata ed
acuta riflessione sulle leggi di interpretazione autentica che tutta la
giurisprudenza costituzionale in tema di rapporti tra funzione giu-
risdizionale e funzione legislativa di interpretazione autentica col-
loca questultima sul piano generale delle fonti: la legge interpreta-
tiva innova dunque il diritto oggettivo e puo sempre legittimamente
produrre effetti (indiretti) su decisioni ormai definitive. Cio che, in
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
2826
terpretativa) a contenuto provvedimentale diretta a travolgere
specifici giudicati, ma sostanzialmente facendo salvo linterven-
to del legislatore ove una simile legge contenesse una disciplina
generale ed astratta anche quando questa fosse diretta a travol-
gere i giudicati. Un passo avanti, dunque, nella protezione del
giudicato, ma al tempo stesso una dimostrazione della debolez-
za di siffatta protezione perche essa finisce per ammettere la
possibilita di assolvere il legislatore quando si determini un
rapporto di consequenzialita necessaria tra creazione della nor-
ma e incidenza sui giudicati 48
Anche il richiamo alla riserva di giurisdizione quale limite agli
interventi del legislatore ha finito per arenarsi, da una parte, per
le difficolta concettuali ad individuare nei principi costituzionali
uno spazio chiaramente delimitabile per la funzione giurisdizio-
nale 49 e, dallaltra, per la scarsa propensione della Corte a svi-
luppare taluni, pur significativi, spunti contenuti nella sua giu-
risprudenza che potevano far pensare ad una piu precisa deli-
mitazione dei confini della potesta giurisdizionale rispetto alla
funzione legislativa. Significativa, in tal senso, la sentenza
n. 346/1991 ove la Corte sostiene che lammissibilita di leggi a
contenuto concreto incontra un limite specifico nel rispetto del-
la funzione giurisdizionale in ordine alla decisione delle cause in
corso 50. Piu di recente, anche sulla scorta di due significativi
spunti offerti dalle riflessioni di Mortati 51 e di Predieri 52, e stata
avanzata una ipotesi che mira a rafforzare la capacita di resi-
stenza della funzione giurisdizionale rispetto agli interventi re-
troattivi del legislatore attraverso un aggancio al diritto alla
tutela giurisdizionale, inteso come diritto a non veder vanificato
in corso dopera o addirittura dopo il giudicato il procedimento
di concretizzazione dellordinamento che si svolge con le garan-
zie della giurisdizione 53. Si tratta di una ipotesi che, muovendo
dalla idea della dissoluzione delle garanzie di certezza e preve-
dibilita che rappresentavano il tratto caratteristico della conce-
zione ottocentesca della legge, mira a recuperare siffatte garan-
zie attraverso una forte rivalutazione della centralita della fun-
zione giurisdizionale. Si sostiene allora che, allinterno delle leg-
gi retroattive che incidono sui giudizi in corso ovvero mirano a
scardinare i giudicati, dovrebbe distinguersi nettamente tra le
disposizioni che intendono innovare, disciplinando sia retroat-
tivamente che pro futuro, e quelle che, invece, incidono sulla
funzione giurisdizionale o, piu correttamente sul diritto alla tu-
tela giurisdizionale garantito ai singoli dallart. 24 Cost. Dovreb-
be allora procedersi ad una netta separazione delle due sfere di
operativita allinterno del precetto legislativo in modo da enu-
cleare, tra le situazioni che la legge mira a disciplinare, quelle che
incidono su giudizi in corso o sui giudicati le quali, solamente,
incorrerebbero nella censura di incostituzionalita per la eviden-
te violazione del diritto di azione e difesa. Al contrario linter-
vento legislativo dovrebbe ritenersi legittimo se fosse lo stesso
legislatore a distinguere le situazioni e a dettare una disciplina
conforme ai giudicati ovvero satisfattiva delle istanze fatte valere
con le azioni in corso. A sostegno di questa originale operazione
buona sostanza, si finisce per pretendere dal legislatore interprete e
solamente un minimo di accortezza: sara sufficiente per andare
assolto che egli formuli il proprio intervento in termini di gene-
ralita e astrattezza, mascherando cos con consumata malizia la pro-
pria intenzione di travolgere specifici giudicati
48
Cos, Corte cost., n. 374/200, in Giur Cost., 2000, 2660, con
nota di Pugiotto, Il legislatore interprete e le colonne dErcole
del giudicato, 2662 e di Libone, Corte costituzionale e tutela della res
iudicata tra illusione e realta, 4387.
49
V. sul punto Bartole, A proposito della riserva della funzione
giurisdizionale, in Studium juris, 1995, 157 e segg.
50
Sui possibili sviluppi di questa decisione nella successiva giu-
risprudenza v. Sorrentino, Garanzia giurisdizionale dei diritti e de-
gli interessi legittimi e leggi provvedimento, in Giur. Cost., 1991, 2781.
51
Mortati, Le leggi provvedimento, Milano, 1968, 118 che pa-
rifica, quanto agli effetti sui giudizi in corso, la legge diretta a in-
trodurre una nuova disciplina di carattere generale e la legge prov-
vedimento che sia diretta esclusivamente a condizionarli.
52
Predieri, Interpretazione autentica e collisioni con i diritti
costituzionali alla difesa e al giudice naturale e precostituito nelle leggi
sulle concentrazioni editoriali, in Quaderni di Nomos, n. 1, 1989, 120
e segg., il quale ritiene che il mutamento delle regole sostanziali del
giudizio mentre questo e in corso equivale a cambiare il giudice ed
a violare cos sia il diritto di azione e di difesa che quello al giudice
naturale.
53
In questi termini Manetti, I vizi reali e immaginari delle leggi
di interpretazione autentica, Le leggi di interpretazione autentica tra
Corte costituzionale e legislatore a cura di Anzon, Torino, 2001, 48.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualita giuridiche
militerebbero anche alcuni spunti individuabili nella giurispru-
denza costituzionale. Alla gia richiamata sentenza che individua
il limite specifico dellintervento legislativo a contenuto concre-
to nel rispetto della funzione giurisdizionale (n. 346/1991), do-
vrebbero poi aggiungersi sia le decisioni che hanno riconosciuto
la illegittimita di disposizioni di legge dirette a caducare i giu-
dicati o ad estinguere i giudizi in corso, anche se collegate ad una
legge che contiene una disciplina di carattere generale (sentt. n.
123/1987 e n. 374/2000), sia, infine, quelle decisioni che hanno
ritenuto come compatibile con la Costituzione quelle disposi-
zioni legislative che, pur incidendo su giudizi in corso, abbiano
soddisfatto integralmente le ragioni fatte valere nei giudizi. Le
indicazioni provenienti dalla giurisprudenza costituzionale con-
figurano, allora, una sorta di possibile test di verifica per lope-
rato del legislatore retroattivo che sembra soddisfare proprio le
esigenze di garanzia dei diritti consacrati nei giudizi 54.
Il pregio di questa ricostruzione e, senza dubbio, quello di
aver separato la tematica della protezione dei giudizi in corso e
del giudicato rispetto agli interventi del legislatore dallaggancio
difficile e, fino ad oggi, scarsamente produttivo del rispetto del-
lautonomia e indipendenza dei giudici quale presidio dei giu-
dicati. Lapertura ad una prospettiva che si muove nella diversa
direzione della tutela del diritto di azione e difesa potrebbe
consentire, ove trovasse poi una conferma piu decisa nella giu-
risprudenza della Corte, di radicare proprio nellart. 24 Cost. il
parametro piu solido a protezione della cosa giudicata, anche se,
a me pare, la tesi si presta maggiormente ad incidere sugli in-
terventi legislativi che mirano ad incidere su giudizi in corso (per
via della verifica del grado di soddisfazione assicurato alle pre-
tese fatte valere in quei giudizi) rispetto a quelle talvolta piu
pericolose che si rivolgono a vanificare i giudicati.
Invero, dalla giurisprudenza successiva, non sembrano poter-
si desumere quegli auspicati sviluppi anche se la protezione del
giudicato ne e uscita talvolta rafforzata. In questo senso puo
leggersi la sentenza n. 364/2007 55 nella quale la Corte sancisce
lincostituzionalita della legge che dispone espressamente la ces-
sazione di efficacia di provvedimenti del giudice civile gia pas-
sati in giudicato, sia perche essi violano le attribuzioni costitu-
zionali dellautorita giudiziaria, sia perche essi risultano lesivi
dellaffidamento della parte vittoriosa sul carattere irretrattabile
del giudicato e si pongono conseguentemente in contrasto con
gli artt. 3 e 24 Cost. Ad un argomento tradizionale, quale e
quello del rispetto della sfera di azione del potere giudiziario, si
affianca in questo caso il richiamo allaffidamento quale espres-
sione dei principi, congiuntamente considerati, di eguaglianza e
di difesa. Ma si tratta di una soluzione che, ancora una volta,
finisce per eludere il punto centrale, che e quello di riconoscere
che la protezione del giudicato trova direttamente nella Costi-
tuzione il suo pieno e diretto riconoscimento senza la interme-
diazione di altri principi. In realta la Corte utilizza ora il richia-
mo al giudicato, ora quello al legittimo affidamento 56, ora quello
alla certezza del diritto, senza mai chiarire fino in fondo, il grado
54
Sottolinea al riguardo Manetti, op. cit., 53 che se estinguere
i giudizi in corso senza assicurare nel contempo una soddisfazione
ragionevolmente paragonabile a quella cercata dagli attori e da rite-
nere incostituzionale, lo stesso dovrebbe dirsi di una nuova disci-
plina che consenta bens di proseguire i giudizi, ma escluda che essi
possano condurre ad ottenere quella soddisfazione rispettando
formalmente, ma non nella sostanza , il diritto garantito dallart. 24
Cost.
55
Sulla quale v. le riflessioni di Caponi, Giudicato civile e leggi
retroattive, in Foro It., 2009, I, 996 e segg. il quale sottolinea come
con laffermazione della intangibilita del giudicato civile da parte
dello jus superveniens retroattivo la Corte si allinea alla soluzione
adottata in altri ordinamenti che non contengono una esplicita sta-
tuizione costituzionale di rispetto del giudicato civile, ma lo desu-
mono come il principio di irretroattivita dalla garanzia della
certezza del diritto. Sui dubbi intorno alla concezione dell irre-
troattivita che emergono nella posizione della Corte v. lampia rifles-
sione di Luciani, Il dissolvimento della retroattivita - Una questione
fondamentale del diritto intertemporale nella prospettiva delle vicende
delle leggi di incentivazione economia, in Giur. It., 2007, 1825 e 2089.
56
Sul principio dellaffidamento, v., da ultimo, Carnevale, I
diritti, la legge e il principio del legittimo affidamento nellordina-
mento italiano, in corso di pubblicazione negli Scritti in onore di
Alessandro Pace, il quale sottolinea, in conclusione dello studio, che
nei confronti di questo principio la giurisprudenza costituzionale,
anziche indirizzarsi verso una ricerca piu vigilata ed accorta del suo
fondamento come pretesa di salvaguardia di carattere generale
finisca per individuare una copertura costituzionale sotto il tetto
Dottrina e attualita giuridiche
di protezione che tali principi ricevono come veri e propri valori
costituzionali, bens essi vengono utilizzati, sovente, come meri
obiter dicta, idonei a sorreggere la motivazione in combinazione
con altri principi che spaziano dalla tutela della sfera di azione
della funzione giurisdizionale, a quello delleguaglianza, a quel-
lo del diritto alla tutela giurisdizionale, in un ordine che sembra
non seguire una rigorosa sistemazione concettuale (e che talvol-
ta viene contraddetto) quanto, piuttosto, essere utilizzato in
funzione delle esigenze proprie che ogni singola decisione di
volta in volta richiede. Tutto cio da la misura delle conseguenze
del rifiuto di scrutinare fino in fondo, ed in tutte le sue possibili
implicazioni, il rilievo autonomo che al principio del giudicato
dovrebbe attribuirsi quale valore presente nellordinamento co-
me espressione diretta e immediata del diritto alla tutela giuri-
sdizionale.
REMO CAPONI
Giudicato civile e diritto costituzionale: incon-
tri e scontri
Sommario: 1. Premessa 2. Incontri nellordinamento tede-
sco. 3. Scontri nellordinamento tedesco: incostituziona-
lita della legge applicata dal giudice. 4. (Segue): Ricorso
individuale di costituzionalita. 5. Ordinamento italiano: la
garanzia costituzionale del giudicato. 6. Lorientamento
della Corte costituzionale. 7. Il potere dellultima parola.
8. Lo spostamento nella direzione della Rule of law. 9.
Incostituzionalita della legge applicata dal giudice. 10.
Limiti della intangibilita del giudicato. 11. In particolare:
protezione della sfera di attribuzioni di un organo costituzio-
nale.
1. Premessa
Come tradizionale presidio di stabilita dellapplicazione giu-
diziale della legge ordinaria, il giudicato e chiamato a confron-
tarsi con il moltiplicarsi dei piani di legalita: sopra a quello della
legge ordinaria, si staglia prima di tutto quello della costituzione.
Giudicato e diritto (nonche giustizia) costituzionale: incontri
e scontri.
Cos possono sintetizzarsi gli esiti di questo confronto, nella
esperienza giuridica europeo-continentale piu ricca e riflessiva:
quella tedesca, a cui si indirizza dapprima lesame.
2. Incontri nellordinamento tedesco.
Il giudicato incontra il diritto costituzionale nel momento in
cui esso, insieme allatto amministrativo inoppugnabile 1, trova
una garanzia costituzionale nei confronti degli interventi re-
troattivi del legislatore, attraverso il principio della certezza del
diritto come componente dello Stato di diritto 2, salvo il potere
del legislatore di disporre in ipotesi eccezionali il venir meno dei
giudicati, componendo la tensione tra giustizia del caso concre-
to e certezza del diritto a favore della prima, nel rispetto dei
criteri della proporzionalita e della esigibilita nel caso singolo 3.
3. Scontri nellordinamento tedesco: incostituzionalita della legge
applicata dal giudice.
Il giudicato si scontra con il diritto costituzionale, laddove il
rispetto di questultimo e presidiato da una Corte costituzionale
che puo pronunciare lincostituzionalita di una legge, determi-
nandone la perdita di efficacia erga omnes ed ex tunc.
(sin troppo) ospitale dellart. 3, comma 1, della Costituzione e,
conseguentemente, per ridurre, in buona misura, lo scrutinio delle
leggi per sua violazione al sindacato di ragionevolezza sulla legge
sopravveniente.
1 5
Si mantiene tuttavia teoricamente distinta la Rechtskraft della
sentenza dalla Bestandskraft dellatto amministrativo inoppugna-
bile.
2 7
Cfr. BVerfGE, 2, 380 e segg., 404. Cfr. Sachs, Sub art. 20, in
Grundgesetz. Kommentar, 5a ed., a cura di Sachs, Battis, Munchen,
2009.
3
Cfr. BVerfGE, 59, 128 e segg., 166. Per una critica di questo
2827
Se la legge che il giudice ha applicato nel risolvere la contro-
versia e successivamente dichiarata incostituzionale, che dovra
accadere del giudicato?
Il paragrafo 79 della legge istitutiva del Tribunale costituzio-
nale federale 4, dopo aver previsto al comma 1 che laccertamen-
to della incostituzionalita della norma su cui si basa una senten-
za penale di condanna dischiude le porte della riapertura del
processo secondo le norme del codice di procedura penale,
dispone al comma 2 che rimangano intatte le decisioni non piu
impugnabili che si fondano su una norma dichiarata nulla per
incostituzionalita. Peraltro, se la decisione non e stata ancora
eseguita, lesecuzione forzata non e ammessa e la dichiarazione
di incostituzionalita puo fondare lopposizione allesecuzione ai
sensi del paragrafo 767 Zpo. Rimane esclusa lazione di arric-
chimento senza causa.
Entro il concetto di decisione non piu impugnabile, ai sensi
del paragrafo 79, comma 2, BVerfGG, rientrano le sentenze (e i
provvedimenti giudiziali aventi forma diversa dalla sentenza)
passate in giudicato e gli atti amministrativi inoppugnabili.
La disposizione si riferisce cioe agli atti di autorita (Hoheit-
sakte).
Se si limita il discorso alle sentenze civili passate in giudicato,
il significato di questa disposizione e di escludere che la dichia-
razione di incostituzionalita della norma applicata in giudizio
possa essere fatta valere come motivo di revocazione. Questo
significa che la sentenza rimane intatta con tutta la forza e la
debolezza che essa possiede secondo i principi generali.
Secondo la Corte costituzionale tedesca questa disposizione e
il risultato di un compromesso tra la certezza del diritto e la
giustizia del caso concreto: una esclusiva considerazione del
punto di vista della giustizia condurrebbe a prevedere il supe-
ramento di tutte le decisioni emanate sulla base della norma
dichiarata incostituzionale e annullata, ma questa scelta radicale
viene evitata in considerazione della certezza del diritto, della
quale il legislatore avrebbe riconosciuto il sopravvento 5.
Lesperienza giuridica tedesca ha rifiutato pertanto di desu-
mere tutte le conseguenze dallassunto radicale della nullita del-
la legge incostituzionale. Muovendo da una posizione cos ra-
dicale, lordinamento tedesco ha ritenuto opportuno sancire
espressamente la salvezza dellautorita dei giudicati civili. Il pa-
ragrafo 79, comma 2, BVerfGG e una disposizione di notevole
rilievo, poiche essa sancisce codesta salvezza in via generale nei
confronti di un atto successivo (la pronuncia della Corte costi-
tuzionale) che, in forza del suo ambito defficacia, metterebbe
teoricamente in discussione i giudicati precedenti.
Non puo destare meraviglia quindi che proprio nella dottrina
tedesca sia stata avanzata una proposta interpretativa secondo la
quale il legislatore moderno ha preso nel paragrafo 79, comma
2, BVerfGG una decisione fondamentale, che si estende al di la
della fattispecie espressamente regolata e tocca, in particolare, la
questione degli effetti che una legge retroattiva esercita nei con-
fronti di una sentenza passata in giudicato: Labolizione re-
troattiva di una semplice norma di legge attraverso un nuovo
atto di legislazione non puo avere, nei confronti della resistenza
di una decisione passata in giudicato, efficacia piu forte della
dichiarazione di nullita retroattiva di una norma incostituziona-
le da parte del Bundesverfassungsgericht 6.
4. (Segue): Ricorso individuale di costituzionalita.
La salvezza del giudicato civile conosce un temperamento
fondamentale nellordinamento tedesco, quando esso viola un
diritto fondamentale dellindividuo e la violazione e fatta valere
impugnando la sentenza passata in giudicato davanti alla Corte
costituzionale entro un termine breve, grazie alla presenza del
ricorso individuale di costituzionalita (Verfassungsbeschwerde):
Chiunque affermi la lesione di un proprio diritto fondamentale
ad opera del pubblico potere, puo proporre ricorso alla Corte
costituzionale 7.
approccio un poco metafisico, v. Braun, Rechtskraft und Restitu-
tion, 2 voll., Berlin, 1979-1985.
4
Bundesverfassungsgerichtsgesetz-BVerfGG. Cfr. Umbach-Cle-
mens-Dollinger, Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mitarbeite-
rkommentar und Handbuch, 2a ed., Heidelberg, 2005.
Cfr. BVerfGE, 2, 380 e segg., 404.
6
Per i riferimenti, cfr. Caponi, Lefficacia del giudicato civile nel
tempo, Milano, 1991, 370 e segg.
Cos dispone oggi lart. 93, comma 1, n. 4 a GG, diversamente
dalla versione originaria del Grundgesetz, che non prevedeva il ri-
corso individuale di costituzionalita. Oltre allart. 93, comma 1, n. 4
a GG, cfr. i 13, n. 8a, 90-95 BVerfGG. Sulla Verfassungsbeschwer-
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
2828
In questo contesto lespressione potere pubblico si riferisce
a tutti e tre i poteri dello Stato 8: legislativo, esecutivo, giudizia-
rio: Con la Verfassungsbeschwerde il controllo del comporta-
mento conforme a Costituzione di tutti e tre i poteri statali e
posto nelle mani di ununica Corte centrale 9.
Il rapporto tra la Verfassungsbeschwerde e la tutela giurisdi-
zionale dinanzi ai giudici comuni e impostato in via di principio
in termini di sussidiarieta (e di straordinarieta) della prima ri-
spetto alla seconda. Tale carattere trova la sua espressione legi-
slativa di base nel paragrafo 90, comma 2, BVerfGG, nella sua
prima parte, secondo la quale: Se contro la violazione e am-
missibile la via giudiziaria, la Verfassungsbeschwerde puo essere
proposta solo dopo lesaurimento della via giudiziaria 10.
La presenza della Verfassungsbeschwerde costituisce cos un
elemento che caratterizza il sistema tedesco di tutela dei diritti
fondamentali. La tutela giurisdizionale dei diritti fondamentali
nei confronti del potere statale e affidata in via ordinaria ai
giudici comuni, ma lultima parola puo spettare al Bundesver-
fassungsgericht, anche contro le sentenze passate in giudicato.
La Verfassungsbeschwerde e da proporre entro il termine di un
mese dalla notificazione o comunicazione della decisione defi-
nitiva 11 e, in caso di accoglimento, conduce allannullamento
della decisione impugnata 12.
5. Ordinamento italiano: la garanzia costituzionale del giudicato.
Lesame dellesperienza italiana offre utili indicazioni com-
plementari rispetto allanalisi dellordinamento tedesco.
Innanzitutto: il fondamento costituzionale dellautorita di co-
sa giudicata.
Non riveste un carattere decisivo la circostanza che, durante
i lavori dellAssemblea costituente, non sia stato approvato lart.
104 del progetto di Costituzione elaborato dalla commissione
dei settantacinque, secondo il quale le sentenze non piu sog-
gette ad impugnazione di qualsiasi specie non possono essere
annullate o modificate neppure per atto legislativo, salvo i casi di
legge penale abrogativa o di amnistia, grazia ed indulto 13.
In dottrina si e fondata la copertura costituzionale dellauto-
rita di cosa giudicata sulla garanzia costituzionale del ricorso per
cassazione 14: lipotesi e suggestiva, ma si fonda su una norma
costituzionale fomite di problemi sotto altri profili e difficilmen-
te esportabile in un auspicabile dialogo tra le culture giuridiche
europee su questo tema.
Nondimeno, lidea che si possa rinvenire un fondamento co-
stituzionale dellintagibilita del giudicato da parte dello ius su-
perveniens retroattivo merita di essere consolidata.
Punto di partenza e il principio di irretroattivita della legge.
Nellordinamento italiano esso trova espressione nellart. 11 di-
sp. prel. c.c.: La legge non dispone che per lavvenire: essa non
ha effetto retroattivo.
Nella Costituzione italiana, la irretroattivita e una regola
enunciata per le sole norme penali incriminatrici 15. La Corte
de nella letteratura in lingua italiana, oltre al classico studio di Cap-
pelletti, La giurisdizione costituzionale delle liberta, Milano, 1955,
cfr. Anzon, Il ricorso individuale di costituzionalita in Germania
federale, Austria e Spagna, in Politica del diritto, 1989, 329 e segg.;
Haberle, La Verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia co-
stituzionale tedesca, Milano, 2000.
8
Fino al 1993, era orientamento costante del Bundesverfassung-
sgericht che oggetto di ricorso potessero essere solo gli atti del pub-
blico potere della Repubblica federale tedesca, ma nella sua sentenza
sul trattato di Maastricht ha annunciato per il futuro di ritenere am-
missibili Verfassungsbeschwerden che si indirizzino contro atti co-
munitari (cos, BVerfG 12 ottobre 1993, in BVerfGE 89, 155, 175).
Questo orientamento e stato confermato dalla recente sentenza sul
Trattato di Lisbona: cfr. BVerfG, 30 giugno 2009, 2 BvE 2/08.
9
Cos, Schlaich-Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 6a
ed., Munchen, 2004, 141.
10
La possibilita di prevedere il presupposto del previo esauri-
mento delle vie di ricorso dinanzi ai giudici comuni e ammessa
dallart. 94, comma 2, GG.
11
Cfr. 93, comma 1, BVerfGG.
12
Cfr. 95, comma 1, BVerfGG, norma i cui effetti sono fatti
salvi dal 79, comma 2, BVerfGG.
13
Per indicazioni, cfr. Caponi, op. cit., 368, nota 18.
14
Oggi art. 111, comma 8, Cost. Cfr. Cerino Canova, La ga-
ranzia costituzionale del giudicato civile, in Riv. Dir. Civ., 1977, 395
e segg., 427: Lart. 1112 assicura il requisito minimo e indispensa-
bile il giudicato formale per proteggere il valore piu alto della
funzione giurisdizionale: lautorita di cosa giudicata dei provvedi-
menti che statuiscono sui diritti.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualita giuridiche
costituzionale frappone tuttavia al potere del legislatore ordina-
rio di disciplinare le situazioni pregresse una serie di limiti, che
trovano espressione non gia in divieti puntuali, bens in principi
generali: ragionevolezza, eguaglianza, legittimo affidamento, ri-
spetto delle attribuzioni costituzionali del potere giudiziario 16.
Pertanto, se si intende offrire una descrizione dellordina-
mento italiano fedele alla sua realta normativa, quale risulta
dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, il principio di
irretroattivita delle leggi vi trova un ancoraggio costituzionale
corrispondente, quanto ad ampiezza e consistenza della garan-
zia, a quello proprio degli ordinamenti che lo fanno discendere
sic et simpliciter dalla garanzia della certezza del diritto conna-
turata allo Stato di diritto 17.
Se lirretroattivita della legge, ovvero i limiti del potere del
legislatore di disporre per il passato, ha un ancoraggio costitu-
zionale sulla base di un complesso di elementi normativi che
trovano nella certezza del diritto la loro sintesi concettuale, a
fortiori dovra essere protetta dalla Costituzione lautorita di cosa
giudicata, che della certezza del diritto costituisce una manife-
stazione saliente.
6. Lorientamento della Corte costituzionale.
Su questa strada si e collocata la giurisprudenza della Corte
costituzionale italiana, che richiede solo qualche precisazione.
La sua argomentazione e la seguente. Una legge che dispone
espressamente la cessazione di efficacia di provvedimenti del
giudice civile anteriormente passati in giudicato e incostituzio-
nale, poiche: a) viola le attribuzioni costituzionali dellautorita
giudiziaria cui spetta la tutela dei diritti (artt. 102 e 113 Cost.);
b) lede laffidamento della parte vittoriosa sul carattere defini-
tivo del risultato del processo (artt. 3 e 24 Cost.) 18.
A ben vedere le due giustificazioni apparentemente paral-
lele si risolvono in una sola: il giudicato come strumento di
tutela giurisdizionale dei diritti e costituzionalmente protetto in
vista della garanzia della certezza e della stabilita del risultato del
processo, nellinteresse delle parti. Infatti, precisa la stessa Corte
costituzionale: non vi e dubbio che lemissione di provvedi-
menti idonei ad acquistare autorita di giudicato costituisca uno
dei principali strumenti per la realizzazione del suindicato com-
pito di tutela giuridizionale dei diritti affidato alla autorita
giudiziaria.
Le attribuzioni costituzionali dellautorita giudiziaria sono
quindi piuttosto una espressione delle garanzie apprestate alla
tutela giurisdizionale dei diritti. Se nel ragionamento della Corte
costituzionale le prime campeggiano in primo piano, cio e do-
vuto piuttosto ad una distorsione prospettica, un riflesso della
vicenda storica che ha portato lo Stato moderno ad assumere su
di se la funzione giurisdizionale. Tale distorsione ha portato a
ricostruire lo scopo del processo civile dal punto di vista dello
Stato che rende giustizia, piuttosto che da quello dei cittadini
che la chiedono.
15
Cfr. art. 25, comma 2, Cost.
16
Cos, Corte cost., 15 luglio 2005, n. 282, in Repertorio Foro It.,
2005, voce Impiegato dello Stato, n. 193. Sulla stessa linea, tra le
altre, v. Corte cost. n. 24/2009, ivi, 2009, I, in corso di pubblicazio-
ne; Id., n. 74/2008, ivi, 2008, I, 2411; Id., n. 156/2007, ivi, 2007, I,
3012; Id., n. 376/2004, ivi, 2005, I, 319; Id. n. 291/2003, ivi, 2003,
voce Infortuni sul lavoro, n. 180; Id., n. 446/2002, ivi, 2002, voce
Previdenza sociale, n. 204; Id., n. 374/2002, ivi, 2002, voce Pre-
videnza sociale, n. 360; Id., n. 525/2000, ivi, 2000, I, 3397; Id., n.
416/1999, ivi, 2000, I, 2456; Id., n. 229/1999, ivi, 1999, I, 2145; Id,
n. 376/1995, ivi, 1997, I, 346.
17
Cfr. infatti Corte cost., 22 novembre 2000, n. 525: In questa
sede occorre in particolare soffermarsi sullaffidamento del cittadi-
no nella sicurezza giuridica; principio che, quale elemento essen-
ziale dello Stato di diritto, non puo essere leso da norme con effetti
retroattivi che incidano irragionevolmente su situazioni regolate da
leggi precedenti.
18
Chiamata a pronunciarsi su disposizioni legislative che preve-
devano il travolgimento di provvedimenti passati in giudicato, la
Corte ha ritenuto che esse violino le attribuzioni costituzionali
dellautorita giudiziaria cui spetta la tutela dei diritti (artt. 102 e 113
Cost.). Infatti non vi e dubbio che lemissione di provvedimenti
idonei ad acquistare autorita di giudicato costituisca uno dei prin-
cipali strumenti per la realizzazione del suindicato compito. Nel
contempo, le disposizioni denunciate contrastano con gli artt. 3 e 24
Cost., in quanto in parte vanificano i risultati dellattivita difensiva
svolta, sulla cui definitivita i creditori [...] potevano fare ragionevole
affidamento. Cos, Corte cost. 7 novembre 2007, n. 364, in Foro It.,
2009, I, 996, con nota di Caponi, Giudicato civile e leggi retroattive.
Dottrina e attualita giuridiche
Tale concezione vede nellamministrazione della giustizia una
funzione essenziale propria dello Stato moderno al servizio della
realizzazione del diritto oggettivo (con il crisma dellautorita di
cosa giudicata) e relega sullo sfondo lutilita che gli individui, in
quanto parti del processo, ricavano dallesercizio della giurisdi-
zione. Questa idea entra in tensione con la connessione tra etica
e utilita del singolo ed etica sociale, che si profila come caratte-
ristica nellambiente contemporaneo.
Infatti attualmente lo scopo del processo civile tende ad es-
sere colto, in prima battuta, nellattuazione dei diritti soggettivi
dei privati. Se questo e vero, allora in primo piano deve cam-
peggiare lutilita che gli individui si ripromettono di conseguire
nel momento in cui intraprendono (o si difendono in) un pro-
cesso civile.
Di conseguenza la giurisdizione non e da concepire tanto
come una funzione dello Stato moderno diretta allattuazione
del diritto oggettivo nel caso concreto, quanto piuttosto come
servizio pubblico diretto alla composizione delle controversie
secondo giustizia (cioe con lapplicazione di criteri di giudizio
oggettivi e predeterminati).
7. Il potere dellultima parola.
In questo contesto il giudicato costituisce un tratto ereditato
dalle esperienze giuridiche anteriori al sorgere dello Stato mo-
derno, e connaturato alla funzione pratica e sociale dellatto di
composizione della lite. Nel quadro di una giustizia civile con-
cepita oggi come servizio pubblico, il giudicato e una utilita che
spetta in primo luogo agli utenti del servizio richiedere o meno,
in relazione ai loro bisogni e alle loro necessita. Non e un orpello
che deve necessariamente accompagnare la tutela giurisdiziona-
le dei diritti, in considerazione di un preteso onnipresente inte-
resse del gestore del servizio 19, se gli utenti non ne hanno biso-
gno e non lo chiedono.
Si possono solo tipizzare delle situazioni sostanziali che mal si
prestano ad essere tutelate in una forma provvisoria, sganciata
da una prospettiva di stabile accertamento: ad esempio, quando
la controversia cade sullesistenza di uno status o di una situa-
zione sostanziale durevole nel tempo connotata da tratti di sta-
ticita (ad esempio, rapporti reali), quando la controversia cade
in materia di circolazione di beni infungibili. Ove questi rap-
porti precipitino in una situazione di incertezza a causa di una
controversia, non e irragionevole imporre legislativamente di
presidiarne la tutela atttraverso un processo che sbocca in un
giudicato.
La tutela giurisdizionale dei diritti si realizza innanzitutto
attraverso lefficacia imperativa del provvedimento giurisdizio-
nale e non culmina necessariamente nel giudicato. Il carattere
essenziale della giurisdizione non e da individuare nel giudica-
to 20, bens nel fatto che lapplicazione giurisdizionale del diritto
come e opportuno ripetere si sostituisce dautorita allap-
plicazione compiuta dai soggetti dellordinamento e non puo
essere oggetto di controllo, se non da parte di un altro organo
giurisdizionale, ad es., attraverso limpugnazione del provvedi-
mento.
Il giudice conserva quindi il potere di dire lultima parola,
anche se puo trattarsi, e sempre piu frequentemente si tratta, di
19
A tale idea si ispira invece, in modo notevolmente piu intenso
in confronto con i modelli europei, la maggior parte dei procedi-
menti speciali previsti nella giurisdizione contenziosa cognitiva ita-
liana, se si eccettua la pur rilevante novita dellallentamento del
nesso strutturale di strumentalita in relazione al rilascio di un prov-
vedimento cautelare anticipatorio. Lo confermerebbe una breve
rassegna dellimpianto legislativo e del diritto vivente. Per un attuale
revival di questa idea, v. pero il procedimento sommario di cogni-
zione di cui allart. 702 bis e segg. c.p.c., introdotto dalla legge n.
69/2009. Per un piu ampio discorso sul punto, v. Caponi, Un nuovo
modello processuale a cognizione piena (art. 702 bis c.p.c.), in Il giusto
processo civile, 2009, in corso di pubblicazione.
20
Contra, Allorio, Saggio polemico sulla giurisdizione volonta-
ria, ora in Problemi di diritto, Milano 1957.
21
Cfr. Cerri, Corso di giustizia costituzionale, 5a ed., Milano,
2008, 143.
22
Cos Denti, Sub art. 111, in Comm. Cost. a cura di Branca, Bo-
logna-Roma, 1987, 21 e segg.; Proto Pisani, Usi e abusi della pro-
cedura camerale ex art. 737 ss. c.p.c., in Riv. Dir. Civ., 1990, 393 e segg.,
spec. 402; Id., Verso la riforma del codice di procedura civile? Prospet-
tive in tema di processi a cognizione piena e sommaria in un recente
disegno di legge delega, in Foro It., 1981, V, 226 e segg., spec. 244.
23
Da un passaggio della motivazione di Corte cost. n. 364/2007
traspare qualche dubbio sul carattere retroattivo della norma im-
2829
una parola provvisoria, non definitiva, (come quella che e pro-
nunciata attraverso un provvedimento sommario), esposta ad
essere modificata o revocata da una sua parola successiva 21.
Questa evoluzione, prima sociale e poi giuridica, si muove
nellalveo dei principi costituzionali. La Costituzione richiede
che la tutela giurisdizionale dei diritti possa sempre avvenire in
un processo a cognizione piena destinato a concludersi con un
provvedimento avente attitudine al giudicato formale e conte-
nente un accertamento idoneo al giudicato sostanziale. Cio non
implica pero che la giurisdizione contenziosa debba sempre
per imposizione costituzionale mirare alla formazione del
giudicato 22.
8. Lo spostamento nella direzione della Rule of law.
Tuttavia quando le parti chiedono e ottengono il giudicato
per la tutela dei loro diritti, la stabilita del risultato del processo
e protetta al massimo grado e gode della copertura costituzio-
nale, non per una ragione di Stato, ma perche cio realizza lin-
teresse della parte vittoriosa, nel modo in cui esso e stato ap-
prezzato e realizzato da questultima.
Con laffermazione della intangibilita del giudicato civile da
parte dello ius superveniens retroattivo 23, la Corte costituzionale
italiana si allinea alla soluzione adottata in altri ordinamenti, che
non contengono una esplicita statuizione costituzionale di ri-
spetto del giudicato civile 24, ma la desumono come il prin-
cipio di irretroattivita dalla garanzia della certezza del diritto,
inerente allo Stato di diritto 25.
Si tratta di una nozione di Stato di diritto che, per il fatto
stesso di essere inserita fra le garanzie delle attuali Costituzioni
europeo-continentali, non puo essere piu appiattita entro la
nozione ottocentesca, perche le parole di Luigi Mengoni
sono molto felici La Costituzione rifiuta la riduzione posi-
tivistica della legittimita (ossia della giustizia) alla legalita, ma
converte il problema della fondazione etica della legittimita in
un problema giuridico 26.
E una nozione di Stato di diritto che, nonostante la fedelta del
nome alla tradizione, si e gia spostata nella prospettiva della rule
of law. Cioe in una dimensione in cui non si postula lo Stato,
bens piuttosto, un diritto extra-statuale, autonomo: il diritto
comune, il case law, insomma il diritto dei giudici e dei giuristi.
Dunque, ce rule of law anche, e soprattutto, senza Stato; o,
piu esattamente, senza che lo Stato avochi a se la produzione del
diritto. [...] Lo Stato di diritto propriamente detto e uno Stato
che si autolimita giuridicamente, laddove la rule of law e la
limitazione dello Stato mediante un diritto non statuale. Nel
primo caso lo Stato si subordina al suo diritto; nellaltro caso lo
Stato e subordinato da un diritto non suo 27.
Mi sembra che questo spostamento in direzione della rule of
law sia promosso non solo dal sovrapporsi alla dimensione na-
zionale di una dimensione giuridica e soprattutto giurisdizio-
nale internazionale e sovranazionale 28, ma gia dalla trasfor-
mazione del concetto di Stato di diritto in parametro di giudizio
di costituzionalita delle leggi ordinarie, affidato ad un organo, la
Corte costituzionale, che si colloca in realta almeno negli au-
spici e nelle realizzazioni migliori al di fuori dello Stato-ap-
parato e assume un ruolo di cerniera tra Stato e societa.
pugnata. Non e chiaro quale nozione la Corte presupponga, ma se
non e retroattiva la legge sopravvenuta che travolge i giudicati,
quale legge sara mai retroattiva? Cfr. da ultimo Luciani, Il dissol-
vimento della retroattivita Una questione fondamentale del diritto
intertemporale nella prospettiva delle vicende delle leggi di incenti-
vazione economica, in Giur. It., 2007, 1825 e 2089.
24
Tale statuizione e contenuta invece nellart. 5, XXXVI della
Costituzione federale del Brasile. Fresco di stampa sul tema, lap-
profondito saggio di Marinoni, Coisa julgada inconstitucional, Sao
Paulo, 2008.
25
Cos il gia citato leading case del 1o luglio 1953, pubblicato in
BVerfGE, 2, 380 e segg., 404. Per un quadro aggiornato, v. Sachs,
Sub art. 20, in Grundgesetz Kommentar, cit.
26
Cos Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano,
1997, 117.
27
Cos Sartori, Nota sul rapporto tra Stato di diritto e Stato di
giustizia, in Riv. Internaz. Filosofia Diritto, 1964, 310 e seg. Il pen-
siero di Sartori, che peraltro sottovaluta il cambiamento introdotto
dalle Costituzioni del secondo dopoguerra e dal controllo giurisdi-
zionale di costituzionalita delle leggi, poiche egli continua a coglier-
vi solo una ottocentesca autolimitazione dello Stato mediante il
diritto, e ricordato da Picardi, La giurisdizione allalba del terzo
millennio, Milano, 2007, 77 e seg.
28
Come inclina a ritenere Picardi, op. cit., 191.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
2830
9. Incostituzionalita della legge applicata dal giudice.
Come gia accade nellesperienza giuridica tedesca, anche in
quella italiana e sancita dallart. 30, comma 4, legge n.
87/1953 la salvezza del giudicato civile dinanzi alla dichia-
razione di incostituzionalita della legge 29. Questa disposizione e
piu stringata della omologa norma tedesca 30 e rimette ad ope-
razioni ermeneutiche la soluzione di problemi risolti diretta-
mente dal testo della disposizione tedesca. Se si ammette lesi-
stenza del principio dellintangibilita del giudicato da parte del-
lo ius superveniens retroattivo, lart. 30, comma 4, cit., ne rap-
presenta una deroga espressa per la materia penale e una impli-
cita conferma per la materia civile 31.
10. Limiti della intangibilita del giudicato.
Come le altre garanzie costituzionali, la protezione del giudi-
cato civile non e una monade, ma e esposta anche nellesperien-
za giuridica italiana al confronto e al bilanciamento con altri
valori costituzionali. In certi casi eccezionali, il legislatore ordi-
nario deve poter assicurare luniformita di trattamento per tutte
le fattispecie del passato che rientrano astrattamente nellarea
dello ius superveniens retroattivo, indipendentemente dalla cir-
costanza che talune di esse siano state oggetto di una sentenza
passata in giudicato 32.
Cio puo accadere in quei rari casi in cui i valori giuridici
introdotti dalla nuova legislazione siano cos meritevoli di affer-
mazione da prevalere sulla tutela dellaffidamento delle parti
sullintangibilita del risultato del precedente processo 33, oppure
non si ponga un problema di tutela dellaffidamento delle parti,
pur dinanzi ad un giudicato.
Conviene fare degli esempi in cui il giudicato resiste o meno,
senza pretesa di esaurire completamente il discorso.
A) Nella fattispecie sottesa alla decisione della Corte costitu-
zionale italiana che da ultimo si e pronunciata sul tema 34, la
norma dichiarata incostituzionale disciplinava un aspetto di una
concreta vicenda di successione tra enti ed aveva un contenuto
di provvedimento, inteso ad alleggerire la massa dei debiti del
nuovo ente. Le norme sostanziali su cui i giudicati si basano non
vengono toccate, trattandosi della disciplina generale del-
ladempimento delle obbligazioni.
Lincostituzionalita e manifesta, non vi e in gioco alcun altro
valore costituzionale contrapposto che possa prevalere sulla
protezione del giudicato.
B) La legge retroattiva non dispone espressamente la cadu-
cazione dei giudicati, ma abroga o modifica la norma sostanziale
su cui la decisione si basa. Si possono distinguere diverse ipotesi:
b1) la legge retroattiva non e diretta a realizzare per il passato
valori costituzionalmente protetti: una interpretazione confor-
me a Costituzione impone di ritenere che i giudicati rimangano
intatti 35;
b2) la legge retroattiva e diretta a realizzare per il passato
valori costituzionalmente protetti: un forte argomento in favore
della resistenza del giudicato si desume dal predetto art. 30,
comma 4, legge n. 87/1953, che sancisce la salvezza del giudi-
cato civile pur dinanzi alla dichiarazione di incostituzionalita
della legge;
29
Testo: Quando in applicazione della norma dichiarata inco-
stituzionale e stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna,
ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali.
30
Il citato 79, comma 2, BVerfGG.
31
Meritevole di approfondimento impossibile in questa sede
e il problema se la dichiarazione di incostituzionalita possa valere
come motivo di opposizione allesecuzione della sentenza civile di
condanna.
32
Cos, Grottanelli de Santi, Profili costituzionali della ir-
retroattivita delle leggi, Milano, 1970, 65.
33
Si puo citare come esempio la normativa che, nel corso degli
anni, ha facilitato il riconoscimento dello status di filiazione.
34
Corte cost. n. 364/2007, cit.
35
Cos, Corte cost., 15 luglio 2005, n. 282, cit., nonche Pugiot-
to, Nulla di nuovo (o quasi) sul fronte costituzionale delle leggi
interpretative, in Giur. Cost., 2005, 5145, par. 5. In precedenza un
ambiguo inciso di Corte cost., 27 luglio 2000, n. 374, in Foro It.,
2000, I, 3410, aveva condotto taluno a ritenere che la Corte con-
sentisse ad una legge di interpretazione autentica di incidere sul
giudicato, purche questo costituisca leffetto consequenziale della
creazione di una norma astratta. Cos, Zanon-Biondi, Diritto
costituzionale dellordine giudiziario, Milano, 2002, 59.
36
Per un piu ampio discorso sul punto, v. Caponi, op. cit., 386.
37
Cfr. il disegno di legge governativo n. 1369, disposizioni in
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualita giuridiche
b3) la legge retroattiva e diretta a riconoscere i diritti invio-
labili delluomo rinnegati da un precedente periodo di barbarie.
Esempio: nel 1944 fu giudicato in applicazione delle leggi raz-
ziali che era nulla la trascrizione di un matrimonio e che dove-
vano rispondere dei danni la sposa e il padre, per aver taciuto
lappartenenza della sposa alla razza ebraica. Nel 1946, dopo
labrogazione delle leggi razziali, laltro coniuge ag per la liqui-
dazione dei danni, ottenendo una sentenza favorevole. In verita,
il giudicato avrebbe dovuto essere travolto 36.
C) Lo ius superveniens retroattivo colma una lacuna valutativa
del legislatore ordinario. Rimane intatto il provvedimento pas-
sato in giudicato con cui il giudice, dinanzi al divieto di non
liquet, ha dettato una disciplina giuridica della fattispecie.
Esempio: il provvedimento della Corte di appello di Milano
del 9 luglio 2008, che ha autorizzato linterruzione dei tratta-
menti sanitari di alimentazione artificiale di E. E. Nella fase
finale il Governo ha tentato di frapporre ostacoli allinterruzio-
ne dellalimentazione artificiale di E. attraverso un intervento
legislativo 37. Ad E. e stata risparmiata questultima battaglia 38.
D) Lo ius superveniens retroattivo attribuisce rilevanza giuri-
dica costitutiva di un nuovo diritto ad un fatto prima irrilevante:
il giudicato di rigetto rende inammissibile la riproposizione del-
la domanda a situazione giuridica immutata (ne bis in idem), ma
forse non impedisce la qualificazione dei fatti dedotti in giudizio
ad opera della legge retroattiva e la riproposizione della doman-
da su tale base 39.
E) non si pone un problema di tutela dellaffidamento delle
parti, pur dinanzi ad un giudicato, quando questo riguarda un
rapporto tra un soggetto privato e un organismo di diritto pub-
blico e interviene una legge retroattiva che introduce un nuovo
diritto a favore del primo.
11. In particolare: protezione della sfera di attribuzioni di un
organo costituzionale.
Lesperienza pratica ha inoltre presentato alla nostra atten-
zione una notevole ipotesi di tutela specifica contro il giudicato
incostituzionale e di conseguente annullamento di questultimo
da parte della Corte costituzionale, su ricorso che deve essere
proposto entro il termine di sessanta giorni 40.
Questa ipotesi costituisce in un certo senso il pendant del-
lannullamento del giudicato per violazione di un diritto fonda-
mentale dellindividuo, poiche integra un caso di protezione
della sfera fondamentale di un soggetto dagli effetti lesivi di un
giudicato incostituzionale. Si tratta della sfera di attribuzioni di
un organo costituzionale.
Il caso si e presentato allesame della Corte costituzionale in
sede di conflitto intersoggettivo tra poteri dello Stato. Era ac-
caduto che una sentenza della Corte di cassazione aveva espres-
samente disapplicato una disposizione legislativa regionale. Su
ricorso della Regione interessata la Corte afferma che non spet-
ta allo Stato, e per esso alla corte di cassazione, disapplicare
disposizioni contenute in leggi regionali; va, pertanto, annullata
la sentenza della Corte di cassazione che aveva disapplicato la
legge regionale 41.
Al cospetto con lordinamento tedesco, lordinamento italia-
no rivela in ogni caso un notevole difetto. La mancanza del
materia di alimentazione e di idratazione, presentato al Senato il 6
febbraio 2009: In attesa dellapprovazione di una completa e orga-
nica disciplina legislativa in materia di fine vita, lalimentazione e
lidratazione, in quanto forme di sostegno vitale e fisiologicamente
finalizzate ad alleviare le sofferenze, non possono in alcun caso essere
sospese da chi assiste soggetti non in grado di provvedere a se stessi.
38
Per un piu ampio discorso sul punto, v. Caponi-Proto Pi-
sani, Il caso E.: brevi riflessioni dalla prospettiva del processo civile,
in Foro It., 2009, I, 984 e segg.
39
Cfr. Caponi, op. cit., 339.
40
A decorrere dalla notificazione o pubblicazione ovvero dal-
lavvenuta conoscenza dellatto impugnato: cfr. art. 39, comma 2,
legge n. 87/1953.
41
Cfr. Corte cost. 14 giugno 1990, n. 285, in Foro It., 1991, I,
2346; in Giur. It., 1991, I, 1, 1289, con nota di Consolo, Di una
ipotesi di cassazione costituzionale di decisione della corte di cas-
sazione: il giudicato e la stessa pronuncia dellorgano della nomofila-
chia quale atto illecito ed invasivo?, in Regioni, 1991, 1047 e segg.,
con nota di Cerri, Ancora sui limiti di sindacabilita dellatto del
giudice in sede di conflitto. In senso critico su questo indirizzo,
Ruggeri, La certezza del diritto allo specchio, il gioco dei valori e
le logiche della giustizia costituzionale (a proposito dei conflitti di
attribuzione originati da sentenze passate in giudicato), in Dir. e So-
cieta, 1993, 137.
Dottrina e attualita giuridiche
ricorso individuale di costituzionalita determina una lacuna di
tutela specifica (demolitoria) contro le lesioni dei diritti fonda-
mentali ad opera di sentenze passate in giudicato.
Progredisce infatti anche negli ambienti italiani la consape-
volezza che il controllo ex post della conformita a Costituzione
degli atti di esercizio del potere giurisdizionale completa il si-
stema di controllo di costituzionalita dei poteri statali.
AUGUSTO CERRI
Appunti sul c.d. giudicato costituzionale
Sommario: 1. Valutazioni preliminari sullarea di riferimento e
sui referenti normativi del termine giudicato costituziona-
le. 2. Notazioni preliminari sui diversi gradi di stabilita che sarebbe fuori dai tradizionali effetti del giudicato che, in-
della decisione. 3.1. Le decisioni che definiscono il giudi-
zio incidentale. 3.2. Le decisioni che definiscono il giudizio
principale. 3.3. Le decisioni che definiscono il giudizio fra
Stato e Regioni o fra Regioni. 3.4. Le decisioni su conflitto
interorganico. 3.5. Le decisioni sul giudizio di ammissibi-
lita del referendum. 4. I giudizi innanzi alla Corte, i giudizi
innanzi ai giudici comuni, i giudizi innanzi alle Corti sopra-
nazionali ed il rimedio dellopposizione di terzo.
1. Valutazioni preliminari sullarea di riferimento e sui referenti
normativi del termine giudicato costituzionale.
Il sintagma giudicato costituzionale non trova riscontro in
dati testuali, ma il corrispondente concetto viene variamente
desunto.
Si valorizza talvolta lultimo comma dellart. 137 Cost., se-
condo cui non e ammessa impugnazione contro le decisioni
della Corte costituzionale. La medesima Corte, come e noto, si
avvale con estrema decisione di questa norma per escludere che
possa essere rimesso in discussione in una qualsiasi ulteriore
sede cio che ha deciso nellesercizio della sua giurisdizione. Ha
escluso, dunque, possa esser ridiscusso in un conflitto quanto
deciso in sede di ammissibilita di una richiesta di referendum 1
o possa essere rimessa in discussione nel medesimo giudizio a
quo questione gia rigettata 2 o che possa esser valorizzata in sede
di giudizio principale la mancata partecipazione di Presidente
della Giunta regionale al Consiglio dei Ministri per questioni
che interessavano la Regione, quando sul punto era gia interve-
nuta sentenza di rigetto in sede di conflitto intersoggettivo 3; o
che possa esser ridiscussa, in sede di giudizio incidentale, que-
stione oggetto di un conflitto gia deciso 4. Ricorderei anche la
meno recente Corte cost., n. 77/1981, nella quale una pronuncia
data in sede di conflitto intersoggettivo si assume non attacca-
bile in sede di conflitto interorganico.
Il fondamento testuale di queste ampie conseguenze sembra,
invero, fragile. Lart. 137, ultimo comma, si riferisce alle deci-
1 10
Corte cost., sent. n. 29/1998.
2
Corte cost., ord. n. 160/2007; Id., sent. n. 215/1998; Id., ord.
n. 268/1990; Id., ord. n. 553/1987; Id., sent. n. 350/1987; Id., ord.
n. 90/1964; Id., sent. n. 54/1961.
3 11
Corte cost., sent. n. 111/1999.
4 12
Corte cost., ord. n. 344/2000.
5
Pizzorusso, La non impugnabilita e lesecuzione delle pronun-
ce della Corte, in Comm. Cost. a cura di Branca, Bologna-Roma,
1981, 694 e segg.
6
Cfr., ad esempio Corte cost., n. 220/2007; Id., n. 190/2006; Id.,
n. 172/2006; Id., n. 172/2006; Id., 179/2003; Id., n. 505/2002; Id.,
n. 470/2002; Id., 202/2002; Id., 145/2002; Id., n. 516/2000; Id.,
n. 451/1995; Id., n. 474/ 1993; Id., n. 314/1992.
7
Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna, 1988, 256 e
seg.
8
Cfr. Cerri, Corso di giustizia costituzionale, Milano, 2007,
3.2.9.2.
9
Si tratta di un principio generale riferibile non solo ai giudizi
innanzi alla Corte: cfr., ad esempio, Corte cost, sent. n. 415/1996;
Id., n. 224/1996; Id., n. 192/1995; Id., n. 177/1995; Id., n. 372/
1988; ; Id., n. 118/1986; Id., n. 102/1981; Id., n. 165/1975; Id.,
n. 99/1973; ; Id., n. 55/1971; Id., n. 132/1968.
2831
sioni della Corte e, dunque, non solo alle sentenze, sibbene
anche alle ordinanze; e ben noto, daltra parte, che sovente
lordinanza contiene una decisione che dovra essere rivalutata
nella sede finale. Sembra da condividere allora lopinione di chi 5
riconduce lart. 137, ultimo comma, allunico significato possi-
bile, che esclude la sindacabilita degli atti della Corte da parte di
altro giudice.
E noto, ancora, che le sentenze e le ordinanze di rigetto (o di
manifesta infondatezza) hanno un effetto solo nel giudizio a quo,
mentre non escludono che la questione possa essere riproposta
in altro giudizio e, ove cio avvenga anche solo con argomenti
nuovi, la Corte li prende in esame: per garantire 6 si e talvolta
dubitato finanche delleffetto preclusivo nel giudizio in cui e
resa 7; pur se questa conclusione si e poi consolidata, in confor-
mita del generale principio per cui la sentenza che definisce il
giudizio copre il dedotto e il deducibile 8.
E, daltra parte, quasi tutte le decisioni accennate affermano
una preclusione a riesaminare nella sede attuale cio che e stato
deciso in diversa sede (quasi sempre tra parti diverse e in rela-
zione a una domanda diversa per petitum e causa pretendi): quasi
tutte queste decisioni, dunque, affermano una inattaccabilita
vece, a salvaguardia del diritto di azione/difesa, opera solo fra le
medesime parti ed in relazione alla medesima domanda 9. Le
ipotesi di giudicato avente effetti generali o si ricollegano al-
lidea di indivisibilita dellannullamento o a legittimazioni asso-
lutamente preminenti (azioni di status); e, comunque, mai vale a
danno di soggetti che non siano stati messi in grado di parteci-
pare al giudizio 10.
In un diverso significato la Corte ha parlato talvolta di giudi-
cato costituzionale con riferimento alla sentenza di accoglimen-
to relativa ad una legge (ai sensi dellart. 136 Cost.). Non sarebbe
consentito al legislatore, in virtu di tale disposizione costituzio-
nale, non solo confermare per il passato la medesima norma
gia censurata, ma anche riprodurla per il futuro 11. Il Crisafulli 12
acutamente osservava, peraltro, che in realta questo effetto di
giudicato e piu apparente che reale: delle due luna; o la dispo-
sizione successiva esprime la medesima norma rispetto a quella
censurata e, allora, essa e incostituzionale per i medesimi motivi
evidenziati nella censura; o, nel nuovo contesto, pur formalmen-
te identica, esprime una norma nuova ed allora dovra esser
riesaminata con una valutazione diversa da quella pregressa. Il
richiamo dellart. 136 Cost. sarebbe, dunque, ultroneo, enfatico,
nulla aggiungendo alle ragioni dellincostituzionalita risalente
che persistono.
Il giudicato costituzionale o la irremovibilita delle decisioni
della Corte, pur invocati ed applicati in diversi contesti (che si e
detto), non ha impedito che gli esiti di precedenti sentenze di
accoglimento venissero validamente superati da nuove leggi,
che, senza riprodurre il vizio di costituzionalita censurato, di-
sciplinassero diversamente la materia 13; cio a prescindere dal-
lipotesi di sentenza additiva di principio, che esplicitamente
evoca unulteriore discrezionalita legislativa 14 o di attuazione di
sentenze le quali comportino spese, ove, anche se la decisione
non e formulata in termini di additiva di meccanismo, si af-
ferma una certa discrezionalita legislativa, probabilmente per il
necessario bilanciamento con il principio di copertura finanzia-
ria, di cui allart. 81, ultimo comma, Cost. 15
Art. 1306 c.c.; cfr., con riguardo alle azioni a tutela degli in-
teressi collettivi, Chiarloni, Il nuovo art. 140 bis del codice del
consumo: azione di classe o azione collettiva?, in Analisi giuridica
delleconomia, 1,2008, spec. 113.
Corte cost., n. 545/1990; Id., n. 77/1963.
Crisafulli, Riproduzione e conferma di norme dichiarate
incostituzionali, in Giur. Cost., 1966; cfr., piu di recente, Costanzo,
Il dibattito sul giudicato costituzionale nelle pagine di Giurispru-
denza costituzionale, in AA.VV., Corte Costituzionale e processo
costituzionale nellesperienza della Rivista Giurisprudenza costitu-
zionale per il cinquantesimo anniversario, Milano, 2006, 214.
13
Cfr., ad esempio, Corte cost., n. 184/1988; Id., n. 180/1982;
Id., n. 144/1976; Id., n. 109/1967. Cfr., sul tema, Cerri, Il profilo fra
argomento e termine della questione di costituzionalita; Corso di
giustizia costituzionale, Milano, 2008, 3.2.9.5.; Dal Canto, Il giu-
dicato costituzionale nel giudizio sulle leggi, Torino, 2002, 245 e segg.
14
Cfr., ad esempio, Corte cost., n. 103/1995, sullattuazione di
Id., n. 243/1993.
15
Cfr., ad esempio Corte cost., dec. n. 292/1999; Id., n. 141/
1999; Id., n. 268/1998; Id., n. 45/1998; Id., n. 27/1998; Id., n. 15/
1998; Id., n. 9/1998.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
2832
Nel giudizio sulle leggi, la Corte esclude di poter ribaltare,
con successiva sentenza, gli esiti di precedente accoglimento 16.
E accaduto, peraltro, che la medesima Corte costituzionale, sol-
lecitata da questioni prospettate in base a profili diversi (e, ma-
gari, piu radicali) abbia rimosso gli effetti di una sua precedente
sentenza di accoglimento, pervenendo ad un assetto diverso
della materia 17. E non sono mancate decisioni nelle quali la
Corte ha interpretato in senso restrittivo gli effetti di precedente
sentenza di accoglimento, in relazione al mutato contesto siste-
matico 18.
Sembra interessante, da questo punto di vista, lapproccio
morbido del giudice Calabresi, in tema di bioetica, che am-
mette un dialogo fra giudice e legislatore 19.
Forse e vero che la modifica degli esiti normativi di un pre-
cedente accoglimento non perviene mai a scardinare le rationes
decidendi che lo sostenevano; e cio forse distingue gli effetti
generali della sentenza di accoglimento della nostra Corte da
quelli di una Corte come quella americana, che si avvale della
regola dello stare decisis. Loverruling e possibile nel diritto an-
glosassone, anche se raro ed eccezionale. Alla stregua di quanto
dispone lart. 136 Cost. non dovrebbe essere possibile nel nostro
ordinamento, almeno per le sentenze che accolgono la questio-
ne (mentre e possibile, di certo, per quelle di rigetto); anche se,
ove fosse storicamente necessario, non difficilmente potrebbe
essere veicolato in forme traverse (mediante diverse letture si-
stematiche dei testi legislativi, ad esempio).
Il decisum della Corte, dunque, non e immutabile nellordi-
namento generale; ma neppure e immutabile nel giudizio a quo.
Se sopravviene una nuova legge (retroattiva) o una sentenza di
accoglimento in ordine alla medesima norma oggetto della pre-
cedente decisione di rigetto, il giudice non potra e non dovra
tenerne conto? Non credo affatto: finanche un accoglimento del
tutto speculare al precedente rigetto (nel senso che i motivi in
precedenza ritenuti infondati sono stati valutati diversamente in
un diverso contesto storico e sociale) 20 dovrebbe esser preso in
considerazione dal giudice della causa originaria, ove ancora
perdurante 21. E innegabile, invece, che il giudicato reso dal
giudice a quo risulta insensibile a tali eventi ulteriori.
E, fuori dal giudizio sulle leggi, quando, nei celebri conflitti
sulla norma del Presidente dellente porto o dellente parco, lo
Stato ha persistito in nomine unilaterali, gia censurate, la Corte
non le ha ritenute inesistenti, per violazione del precedente
giudicato, ma le ha puntualmente annullate o sospese 22; o,
quando ha giudicato con sentenza e nel merito (sia pure con-
fermando il precedente decisum), conflitto tra poteri del tutto
conseguenziale ad altri gia accolti 23; o quando ha ritenuto che
una nuova delibera di insindacabilita delle medesime opinioni
espresse dal parlamentare giustificasse un nuovo conflitto, su-
perando le ragioni di inammissibilita del primo 24.
2. Notazioni preliminari sui diversi gradi di stabilita della deci-
sione.
A mio sommesso avviso, occorre preliminarmente analizzare
la parola giudicato carica di storia e di suggestioni teoriche e,
per questo, non facile da maneggiare.
Il processo nasce per concludersi, pervenendo ad una deci-
sione che superi lincertezza iniziale. Alcune verita possono es-
sere indagate senza fretta, con socratica (apparente) inconclu-
16
Cfr., ad esempio, Corte cost., dec. n. 506/2002; Id.,
n. 486/2002; Id., n. 58/2002; Id., n. 108/2001; Id., n. 461/1999; Id.,
n. 438/1998; Id., n. 17/1992; Id., n. 295/1991; Id., n. 95/1991; Id.,
n. 7/1991; Id., n. 524/1990; Id., n. 482/1975; Id., n. 203/1975; Id.,
n. 93/1975; Id., n. 83/1975; Id., n. 27/1975.
17
Cfr., per una valutazione di censure di questo tipo, Corte cost.,
n. 130/1997; Id., n. 119/1997; Id., n. 94/1997; Id., n. 64/1997; Id.,
n. 6/1997; nel senso dellaccoglimento, cfr. Id., n. 131/2001, in
riferimento a Id., n. 974/1988 e Id., n. 278/1992; Id., n. 251/2001,
in riferimento a Id., n. 427/2000; Id., n. 422/1993; Id., n. 343/1993.
18
Cfr. dec. Corte cost., dec. n. 13/1981; Id. n. 44/1979; Id.,
n. 43/1979; Id., 42/1979; Id., n. 41/1979; Id., n. 40/1979; cfr. anche
Id., n. 115/1975; Id., n. 174/1972; Id., n. 86/1971; Id., n. 143/1969;
Id., 39/1969, in relazione a Id., n. 63/1966, in tema di prescrizione
dei crediti di lavoro privato in pendenza del rapporto stesso. V., sul
tema, Saitta, Un presunto ripensamento della Corte cost. in tema di
prescrizione dei crediti di lavoro: validita sopravvenuta o esatta
individuazione delle norme a suo tempo invalidate?, in Giur. Cost.,
1972, 2108; Crisafulli, Un saggio non liquet, ivi, 1979; Cerri,
Il profilo fra argomento e termine della questione di costituzionalita,
ivi, 1978, 367 e segg.; Ruggeri, Le attivita conseguenziali nei
rapporti fra Corte cost. e legislatore, Milano, 1988.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualita giuridiche
denza; ma nel giudizio, non appena listruttoria e completa, il
giudice sollecita le parti a precisare le conclusioni, perche la
causa ormai e matura per la decisione. La parola decisione,
del resto, fin nel suo etimo (da caedere: tagliare), esprime tutto
il dramma che si consuma nel processo: si taglia fuori, negli
interessi in gioco, preferendone alcuni ad altri; e si taglia dentro,
nei dubbi che potrebbero persistere nellanimo di chi giudica,
perche, infine, il giudizio deve esser reso e non puo attendere
senza limiti: se il processo fosse interminabile, sarebbe daccapo
del tutto inutile rispetto agli interessi umani, economici, morali
su cui verte, sempre collocati in parametri temporali stretti,
perche di necessita molto minori de lo cammin corto, che al
termine vola di nostra vita. Fa parte del giusto processo,
dunque, che la decisione sia resa in tempi ragionevoli e, inoltre,
che sia giusta (ricordo la sent. n. 220/1986, scritta da Virgilio
Andrioli: Il giusto processo viene celebrato non gia per sfociare
in pronunce procedurali che non coinvolgono i rapporti sostan-
ziali delle parti [...] ma per rendere pronunce di merito rescri-
vendo chi ha ragione e chi ha torto: il processo civile deve avere
per oggetto la verifica della sussistenza dellazione in senso so-
stanziale): il che non e poco. Il processo (almeno negli ordina-
menti rispettosi del diritto) 25 e un poco la risultante di due
componenti: una componente di verita che tende a coincidere
con la giustizia, una componente di economia, che tende a coin-
cidere con quella di certezza e rapidita. Se questultima fosse
assolutamente prevalente, tanto varrebbe decidere non certo
con la rappresaglia dei popoli primitivi o prove di coraggio o
stoicismo o sfide medievali, che ormai piu non si addicono ai
nostri raffinati costumi 26, ma con i piu modesti ed economici
dadi del giudice Bridoye 27. A ben vedere, anzi, tutto cio falli-
rebbe lo scopo, perche, in mancanza di chiare regole giurispru-
denziali (massime di decisione, direbbe Betti), le controversie
risorgerebbero in continuazione e, dunque, la tempestivita della
giustizia resa finirebbe con il divergere rispetto alle ragioni del-
leconomia (nel pubblico ancor piu che nel privato giocano le
esternalita e neppure il processo puo esser valutato come
unazienda chiusa, senza considerare le sue conseguenze nella
societa generale). Nessuna attivita economica seria, nessuna ga-
ranzia dei diritti umani puo fiorire in un ordinamento intera-
mente aleatorio. Se la componente di verita fosse assoluta, allora
finirebbe con il dissociarsi anche dalla giustizia, perche questa
non verrebbe resa a chi lha chiesta; oltre che con le ragioni
delleconomia, perche il processo immobilizzerebbe fattori pro-
duttivi per un tempo intollerabile. In questo mix di giustizia e
tempestivita (verita e giustizia, tempestivita ed economia) si gio-
cano le sorti del processo, ma, in qualche misura, in unecono-
mia globalizzata, anche le sorti della azienda Italia: perche, nel
forum shopping 28 e inclusa non solo la scelta della legge sostan-
ziale, ma, inoltre, quella della legge processuale.
La decisione, che pone termine al processo, deve avere una
qualche stabilita; perche, ove non lavesse, sarebbe una decisio-
ne solo apparente, che non supera le incertezze di partenza.
Questa stabilita e massima quando la decisione attribuisce il
bene della vita, a carattere economico o morale, destinato a
vivere nella vita sociale ed economica. Un giudicato che attri-
buisca il bene della vita di certo non puo essere travolto da una
successiva decisione di accoglimento che faccia venir meno la
norma sul quale e fondato; e si ritiene che non possa esser
19
Cfr. Barsotti, Leutanasia, il caso Quill e la concurring opi-
nion del giudice Calabresi. Un approccio mite al judicial review, in
Riv. Dir. Civ., 1996.
20
Cfr., ad esempio, Corte cost. n. 147/1969; Id., n. 79/1969; Id.,
n. 126/1968; Id., n. 64/1961; Id., n. 54/1960.
21
Cfr. Pugliese, voce Giudicato civ. (dir. vigente), in Enc.
Dir., XVIII, Milano, 1969, 847; v. anche Corte cost. n. 50/2006.
22
Corte cost., n. 332/2007; Id., n. 27/2004; Id., n. 21/2006; Id.,
ord. n. 152/2006.
23
Corte cost., n. 487/2000.
24
Corte cost., n. 302/2007.
25
Ricordo il saggio del Calamandrei, La relativita del concetto
di azione, in Opere giuridiche, a cura di Cappelletti, Napoli, 1965,
I, 427.
26
Ricordo Haberle, Diritto e verita, Torino, 2000, 13.
27
V. Marinelli, La ragionevolezza e i suoi nemici, in AA.VV.,
La ragionevolezza nel sapere scientifico ed il suoi ruolo nel sapere
giuridico a cura di Cerri, Roma 2007, II, 235 e segg., spec. 265.
28
Cfr. sul problema, ad esempio, Gnes, La scelta del diritto -
Concorrenza tra ordinamenti, arbitraggi, diritto comune europeo, Mi-
lano, 2004.
Dottrina e attualita giuridiche
superato neppure da una legge successiva 29; anche se su que-
stultimo punto potrebbero esser necessarie precisazioni e di-
stinzioni 30.
Egualegradodiresistenzanonvaleperdecisioni,purdefinitive,
che non attribuiscano il bene della vita. Il problema si e posto per
le sentenze di altri giudici 31 e si e posto anche, come accennato,
per le sentenze di rigetto della Corte costituzionale medesima.
Ovviamente, la questione puo essere anche solo terminologi-
ca: ove si designi come giudicato la stabilita di qualsiasi senten-
za, di qualsiasi atto che definisce il giudizio, questo carattere
potra esser riferito a tutte le decisioni. Personalmente, nel mio
Corso di giustizia, ho preferito distinguere la stabilita di massima
resistenza delle decisioni che attribuiscono il bene della vita,
designandola come giudicato; mentre ho largamente impiegato
diverse espressioni, come preclusione od anche, per le sentenze
di accoglimento, efficacia pan processuale 32, per esprimere
forme di stabilita minore.
Non sfugge, ovviamente, al lettore attento la trama chioven-
diana che sostiene queste riflessioni. In effetti, in non pochi
punti non e facile superare il pensiero di questo maestro.
Andiamo con ordine.
3.1. Le decisioni che definiscono il giudizio incidentale.
Nel giudizio incidentale la stabilita della decisione che defi-
nisce il giudizio (sia essa di inammissibilita, di rigetto o di ac-
coglimento) non ha effetto di giudicato in senso pieno (ossia si
mantiene al di sotto dei limiti di massima resistenza del decisum
previsti dallordinamento). E evidente, innanzi tutto, che in que-
sta sede la Corte decide su di una questione e non su di una
domanda, appunto perche, in altri termini, non decide sul-
lattribuzione del bene della vita.
E vero che la Corte poi esige, nellordinanza che lo introduce
(come nel ricorso, per quel che attiene al giudizio principale),
che sia individuabile un petitum. La questione diviene, allora,
una domanda sostenuta da un interesse astratto, diverso da
quello delle parti del giudizio a quo 33. Sorge allora lidea che la
sentenza di accoglimento possa avere effetti di stabilita massima
con riguardo allintero ordinamento, con riguardo a quellinte-
resse del giudice 34 che sostiene latto introduttivo.
Cio puo esser vero in generale, ma non esclude una minore
stabilita della decisione stessa.
Non e il caso di ripetere cose note con riguardo agli effetti
differenziati della decisione di inammissibilita, in relazione al
motivo per cui e pronunciata; equiparabili, nel massimo, a quelli
della decisione di rigetto, quando il motivo dellinammissibilita
non sia rimediabile.
La decisione di rigetto, a sua volta, ha probabilmente effetti
quasi irremovibili nel giudizio a quo, nei limiti tuttavia degli ele-
menti che identificano la questione. Questi elementi sono dati dai
termini della questione e dai profili; mentre, probabilmente, non
sono dati dalle argomentazioni. Una questione sollevata nel me-
desimo giudizio con profili o termini diversi e nuova e non
risulta preclusa dalla decisione di rigetto della Corte; mentre una
questione sollevata con soli argomenti nuovi dovrebbe essere
preclusa, in relazione al principio, connaturato con la naturale
destinazione del processo ad aver termine, per cui la decisione
copre il dedotto e il deducibile e allonere delle parti, dunque,
di dedurre tutto quel che occorre nei rispettivi interessi 35.
La decisione di rigetto, peraltro, non esclude gli effetti, anche
nel processo a quo, di una successiva decisione di accoglimento
della Corte medesima (come visto) od anche di una legge re-
troattiva.
Abbiamo gia visto i limiti di stabilita della decisione di acco-
glimento (supra, par. 1)
3.2. Le decisioni che definiscono il giudizio principale.
E da chiedersi se un giudicato puo affermarsi con riguardo
alle sentenze che definiscono il giudizio principale.
29
Cfr., in questo senso, ad esempio, Corte cost., n. 282/2006;
Cons. di Stato, Ad. plen., 21 febbraio 1994, n. 4.
30
Preferirei lindicazione piu flessibile di Caponi, Lefficacia del
giudicato civile nel tempo, Milano, 1992, 270 e seg.
31
Si e discusso se una sentenza sulla competenza precluda possa
esser sollevata q. di l. c. relativa alla norma applicata: in senso ne-
gativo, ad esempio, Corte cost. n. 222/1997, che parla di giudicato
sulla competenza; in senso positivo, negando, appunto, il giudicato,
v. Id., n. 51/1998; e, implicitamente, Id., ord. n. 426/1996; per piu
ampia documentazione v. Cerri, Corso di giustizia costituzionale,
cit., 23.2.2.5.
2833
In questo caso la Corte non decide piu su di una questione
incidentale sorta in altro processo nel quale si discute sulleffet-
tiva attribuzione del bene della vita; ma su di una domanda,
sorretta da un interesse autonomo che, per lo Stato, e quello
della legalita costituzionale, mentre, per la Regione, e quello (sia
detto in questa sede ed a questi fini in modo volutamente som-
mario) alla propria competenza. Non rileva, ovviamente, a que-
sti fini la critica che talvolta viene coltivata sulla asimmetria fra
legittimazione statale e regionale
E frequente, nella recente prassi della Corte costituzionale, lo
stralcio delle questioni poste nel giudizio principale. Il ricorso
principale, segnato da un preciso termine di decadenza, non e
lacuminato fioretto del giudizio incidentale, e una sciabola con
cui la parte ricorrente talvolta intende eliminare parti ampie ed
eterogenee della legge impugnata, perche (in ipotesi) violano
diverse ed eterogenee norme costituzionali o norme sulla com-
petenza. Accade, allora, che la Corte stralci alcune questioni da
altre, per decidere separatamente, magari riunificandole con
altre simili.
Nel momento in cui si decide una sola questione nel me-
rito o, come preferisco dire (ad evitare le ben note diatribe
sulla qualificazione come sostanziali o processuali di non po-
che questioni), nel pieno merito, ossia sulla domanda (que-
stione di costituzionalita) come posta nellatto introduttivo,
tutte le questioni preliminari rispetto a questa debbono anche
essere decise. Ed alcune di queste questioni preliminari pos-
sono essere (sono sovente) comuni alle altre questioni stral-
ciate. Direi che la decisione della Corte sul punto fa stato fra le
parti, in quel medesimo giudizio: nel senso che, una volta riget-
tata uneccezione di inammissibilita, questo rigetto vale anche
per le ulteriori questioni stralciate e riservate ad una successiva
decisione di merito.
E, in effetti, pur anche quando la decisione della questione
stralciata non sia di merito o pieno merito ma si fermi ad una
ragione di inammissibilita successiva rispetto ad altra ragione di
inammissibilita prospettata o prospettabile, sorge il problema di
un giudicato (esplicito o implicito) sulla questione prioritaria
rispetto a quella decisa; e, dunque, anche degli eventuali effetti
irremovibili nelle fase processuali successive.
Sarei cauto, peraltro, sullipotesi di giudicato implicito, sia
perche diversi possono essere i motivi della priorita di una que-
stione rispetto ad unaltra, non tutte insensibili ad una ragione di
economia che conduca ad anticipare le questioni di piu sicura
soluzione e poi perche non sempre il rapporto di priorita puo
essere stabilito con assoluta certezza; puo accadere, anzi, a mio
sommesso avviso, che diverse questioni preliminari risultino, fra
loro, equi-ordinate (sul tema mi riprometto, invero, uno studio
specifico).
Sembra, dunque, che solo una decisione sul pieno merito,
secondo unespressione di cui mi avvalgo sovente, presupponga
una decisione sulle questioni preliminari; altrimenti solo una
decisione espressa su di una certa questione preliminare fa stato
negli altri giudizi stralciati (cfr. sent. n. 241/2007).
Con riguardo alla giurisdizione, come e noto, di recente si
registra una forte presa di posizione delle Sezioni unite della
Cassazione, nel senso della sussistenza di un giudicato implicito
sul punto per ogni sentenza che decida questioni ulteriori 36. Si
tratta, peraltro, di questione assolutamente prioritaria (anche
secondo una consolidata giurisprudenza) rispetto ad ogni altra
e di una priorita che sembra davvero insuperabile per ragioni di
economia. Ne si puo tacere della circostanza che il Consiglio di
Stato non ha ritenuto di seguire questo indirizzo ma, anche di
recente, ha confermato quello suo risalente per cui il giudicato
sulla giurisdizione sussiste (e, dunque, anche lonere di impu-
gnare perche il giudicato non si formi) solo quando il giudice di
primo grado si sia pronunciato in via espressa sulla giurisdizio-
ne, riprendendo vigore, negli altri casi, il principio che vuole il
32
Ricordando lespressione ben nota del Redenti, a proposito
della sentenza che decide sul regolamento di competenza.
33
Ricordo Modugno, Riflessioni interlocutorie sullautonomia
del giudizio incidentale, Napoli, 1966.
34
Come si esprimeva Sandulli, Il giudizio sulle leggi, Milano,
1967.
35
Per piu dettagliate documentazioni rinvio a Cerri, Corso di
giustizia costituzionale, cit., 3.2.9.2.
36
Cass., Sez. un., 30 ottobre 2008, n. 26019 e Id., 9 ottobre 2008,
n. 24883.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
2834
difetto di giurisdizione rilevabile, anche dufficio, in ogni stato e
grado del giudizio 37.
Una modifica espressamente retroattiva della normativa pro-
cessuale per il giudizio innanzi alla Corte probabilmente po-
trebbe rimettere in discussione gli effetti della pronuncia sulla
preliminare comune delle questioni destinate a decisione sepa-
rata e successiva.
E troppo facile dire che una decisione di rigetto (dunque, di
pieno merito) preclude ulteriori questioni (identiche) fra le
medesime parti, perche il termine perentorio di impugnazione
assicura gia di per se questo effetto, salvo il caso (piuttosto di
scuola) di due impugnazioni identiche del medesimo soggetto
(Stato o Regione), entrambe proposte in termini e, per errore,
non riunite. Certo, una decisione di rigetto consolida un affida-
mento (perche, intanto, consente di avviare un lattuazione di un
certo programma) probabilmente in grado di resistere anche ad
una riforma retroattiva delle norme costituzionali sulla compe-
tenza.
Una sentenza interpretativa di rigetto (o di interpretazione
adeguatrice) orienta poi, sempre fra lo Stato e la Regione (o le
Regioni) che sono parte del rapporto processuale, successivi
conflitti sugli atti amministrativi da adottare sulla base della
legge interpretata. Mi sono chiesto, a suo tempo 38, se si tratta di
un effetto di giudicato o di precedente, lasciando il problema in
qualche modo aperto. Certo e che si tratta di un effetto davvero
stringente, perche la medesima Corte che ha giudicato in via
principale della legge giudichera (quando non abbia a riunire i
giudizi ed a giudicare con unica sentenza) del conflitto o dei
conflitti consequenziali.
Sugli effetti generali della sentenza di accoglimento e sulla
loro difficile riconducibilita al pieno giudicato ci siamo gia sof-
fermati.
3.3. Le decisioni che definiscono il giudizio fra Stato e Regioni o
fra Regioni.
Non ripeto, ovviamente, che nel conflitto puo accadere che il
medesimo atto sia impugnato dallo Stato o da una Regione
innanzi alla Corte e da un privato innanzi ad altro giudice. Nella
nostra tradizione giuridica, lannullamento dellatto ha effetti
irrimediabilmente erga omnes; si tratta non tanto di un principio
processuale, quanto di un principio sostanziale. Si tratta, pro-
babilmente, di una tradizione discutibile (paradossalmente, la
dichiarazione di nullita ha effetto solo fra le parti, mentre lan-
nullamento ha effetti generali); e, peraltro, nei rapporti tra con-
flitto intersoggettivo e giudizi dinanzi ai giudici comuni, questo
principio comporta che, annullato latto dalla Corte o da un
altro giudice, questo annullamento ha effetto anche negli altri
giudizi pendenti, determinando la cessazione della materia del
contendere.
A questi fini, gli effetti di una sentenza di inammissibilita o di
rigetto sono nettamente diversi. Queste sentenze non dovreb-
bero avere effetto in giudizi fra parti diverse, anche se integrano
un precedente di estrema autorevolezza nella sede di un giudizio
dinanzi ad un giudice comune 39.
In passato si e lungamente discusso se oggetto di questo con-
flitto sia latto impugnato o la competenza e, infine, si e concluso
che loggetto sia dato dalla competenza in concreto 40. Chi scrive
ha ritenuto di poter affermare che questa competenza in con-
creto e data dal rapporto storicamente delimitato nellambito
del quale e nato il conflitto 41. Le vicende successive inducono ad
unulteriore riflessione sul tema.
Nel caso dei conflitti sorti in relazione alla nomina del Presi-
dente di ente parco o di ente porto, il rapporto era ben indivi-
duabile, essendo dato dalla copertura, qui ed ora, di un posto
di ruolo (assolutamente apicale) rimasto vacante: e, peraltro, la
reiterata inosservanza, da parte del Governo, delle statuizioni
della Corte, ha dato luogo a successivi giudizi ed a successivi
37
Cons. di Stato, Sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6049. Ricorderei sul
tema anche le mature riflessioni di Pugliese, Giudicato, cit., spec.
864 e segg.
38
Cerri, Corso di giustizia costituzionale, cit., 3.3.7.
39
Rinvio, per ulteriore documentazione, a Cerri, Corso di giu-
stizia costituzionale, cit., 3.2.9.1. e 3.2.9.2.
40
Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, Padova 1984,
448 e segg.
41
Cerri, Competenza, atto, rapporto nel conflitto di attribuzioni,
in Scritti in onore di V. Crisafulli, Milano, 1985, I.
42
Cfr. anche Corte cost., n. 221/2002.
43
Cfr., ad esempio, Cavallo, Processo amministrativo e motivi
assorbiti, Chieti, 1975.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualita giuridiche
annullamenti, senza, dunque, supporre una nullita radicale
data dalla inosservanza del giudicato sul rapporto (supra, par.
1) 42.
Larea problematica piu vicina a quella del giudicato sul con-
flitto di attribuzione intersoggettivo e, appunto, quella del giu-
dicato amministrativo. In questo contesto, la stabilita della de-
cisione ha fatto notevoli passi avanti, ma incontra limiti intrin-
seci non facilmente superabili. Da tempo ormai si afferma che la
sentenza del giudice amministrativo, anche nel giudizio di legit-
timita, non si riduce al puro annullamento, ma pone alcuni punti
fermi per la ricostruzione del rapporto. Cio e stato avvertito in
dottrina per tempo 43 ed e divenuto anche un luogo estrema-
mente frequentato dalla giurisprudenza 44; ed ora anche si ag-
giunge lart. 21 septies, legge n. 241/1990. La chiave di volta di
questa trasformazione e stata il giudizio di ottemperanza, nel
quale le linee guida fissate in sede di cognizione possono dive-
nire effettive 45. E vero, pero, che, fuori dai casi di decisione
amministrativa in astratto o in concreto assolutamente vincolata
e meccanica (anche gli atti giuridicamente vincolati possono dar
luogo a decisioni nientaffatto meccaniche), pur dopo il giudi-
cato amministrativo persistono margini di apprezzamento di-
screzionale dellamministrazione che rendono precaria lattri-
buzione del bene della vita, oggetto della decisione. Cio ha
indotto taluno a negare un giudicato in sede di giudizio di le-
gittimita 46; mentre altri tende piuttosto a delimitare questo ef-
fetto di giudicato con riguardo ai margini di discrezionalita am-
ministrativa che persistono ed anche alle evenienze sopravve-
nute 47.
Si tratta, dunque, di un giudicato che ha una sua corposa
consistenza e stabilita, senza attingere i livelli massimi di stabilita
riscontrabili quando sono in gioco diritti soggettivi. Del resto,
anche nel giudizio civile, in quella che veniva denominata vo-
lontaria giurisdizione, la decisione presenta, come e noto, una
stabilita minore, perche condizionata alla situazione esistente
(rebus sic stantibus); e la decisione dispiega diversi effetti per i
rapporti istantanei e per quelli durevoli 48.
La medesima cosa puo dirsi della decisione che definisce nel
merito il giudizio sul conflitto intersoggettivo? In astratto le
condizioni sembrerebbero del tutto analoghe; ma, in realta,
sussiste la differenza non piccola che in sede di giustizia costi-
tuzionale non e configurabile un giudizio di ottemperanza. Le
linee guida, dunque, eventualmente indicate dalla Corte nella
decisione che annulla un atto, integrano solo un precedente di
estrema vincolativita riguardo agli atti futuri che eserciteranno
la medesima competenza, magari anche nel medesimo rap-
porto (nel caso visto: restaurare la funzionalita di un organo,
qui ed ora, a%itto dalla vacanza del titolare del suo ufficio
apicale). Il precedente e di estrema vincolativita perche, sul
futuro ricorso contro condotte che reiterano nel medesimo
contesto la violazione censurata, giudichera ancora la Corte
costituzionale probabilmente in composizione invariata (o
quasi invariata).
Sembra difficilmente percorribile la strada di unestensione
del giudizio di ottemperanza alle decisioni della Corte costitu-
zionale; perche possono residuare, dopo la decisione, margini di
scelta politica non suscettibile di essere esercitata da un com-
missario ad acta. Lalternativa e ritenere radicalmente nullo latto
adottato in violazione di cio che la Corte ha deciso nellambito
del medesimo rapporto, fissando in questo caso la giurisdizione
del giudice amministrativo o di altro giudice, che ha giurisdi-
zione secondo la natura del rapporto. Forse il rimedio sarebbe
peggiore del male, per le controversie che deriverebbero dalla
troppo labile distinzione fra atti che rientrano nel medesimo
rapporto ed atti che ne sono fuori. Il danno minore, in questo
caso, e, probabilmente, di sollecitare una nuova decisione della
Corte costituzionale, di fronte ad un atto che, pur in violazione
44
Cfr., ad esempio, Cons. di Stato, Sez. VI, 16 ottobre 2007, n.
5404; Id., Sez. VI, 3 marzo 2008, n. 796.
45
Nigro, Il giudicato amministrativo ed il processo di ottempe-
ranza, in Atti del XXVI Convegno di studi amministrativi, Milano
1983, 63 e Id., voce Processo amministrativo, in Enc. Giur. Trec-
cani, XXIV, Roma 1991; Travi, Il giudicato amministrativo, in Dir.
Proc. Amm. 2006, 912.
46
Capaccioli, Per leffettivita della giustizia amministrativo, ri-
pubbl. in Diritto e processo. Scritti vari di diritto pubblico, Padova,
1978, 469 e segg.
47
Satta, Brevi note sul giudicato amministrativo, in Dir. Proc.
Amm., 2007, 302.
48
Cfr., per tutti, Caponi, Lefficacia, cit., 281 e segg.
Dottrina e attualita giuridiche
del giudicato, conserva il valore 49 di quello reiterato. A sco-
raggiare comportamenti defatigatori, la violazione del giudicato
reso in sede di conflitto intersoggettivo potrebbe dar luogo ad
un sanzione pecuniaria adeguata a favore dellente le cui com-
petenze risultano lese da tali condotte.
Leffetto della decisione su di un conflitto intersoggettivo sem-
brerebbe, dunque, di spessore estremamente esiguo, perche
stretto fra i perentori termini di impugnazione (che, di per se,
escludono la possibilita di un secondo giudizio sul medesimo atto
e fra le medesime parti) e la sempre piu stretta focalizzazione ad
un atto individuo e delimitato. Non possono essere esclusi , tut-
tavia, casi nei quali gli effetti del giudizio si allargano e manife-
stano il loro carattere irremovibile anche in una sede diversa.
Come accennato (supra, par. 1), una decisione di rigetto o di
accoglimento relativa a ricorso per conflitto a tutela della com-
petenza del Presidente della Regione a partecipare a Consiglio
dei Ministri per questioni di interesse regionale fa stato anche
nel giudizio principale sullatto di valore legislativo approvato in
quella sede.
In margini di estrema esiguita inizia, a questo punto, a pren-
dere corpo qualcosa che si avvicina alla autorita del giudicato di
carattere sostanziale, oltre la vicenda processuale specifica.
3.4. Le decisioni su conflitto interorganico.
Con riguardo alle decisioni di inammissibilita e emerso un
indirizzo giurisprudenziale che nega la riproponibilita del me-
desimo conflitto (per il medesimo atto o per le medesime circo-
stanze controverse), quale che sia la ragione, anche puramente
procedurale, dellinammissibilita pronunciata 50; anche se poi
tende a ridimensionare questa inammissibilita come limite in-
terno ad un certo procedimento 51. Cio contrasta con un prece-
dente indirizzo che, in relazione alla mancanza di termini per
impugnare, consentiva la riproponibilita del medesimo conflitto
dichiarato inammissibile nellambito pur sempre di un attuale
interesse a ricorrere.
Chi scrive ha gia manifestato le sue perplessita nei confronti
dellattuale giurisprudenza della Corte 52, le cui ragioni giustifi-
cative risiedono, probabilmente, solo nellesigenza di contenere
la pletora dei ricorsi in tema di immunita parlamentare. Fuori da
questo ambito di microconflittualita risulterebbe, del resto, dav-
vero inconcepibile una definitiva improponibilita dellazione
per il fatto che la precedente azione e stata proposta irritual-
mente, in presenza di un conflitto costituzionale ancora in atto,
in assenza di termini di decadenza ed anche di regole (come
quella per cui la delibera della Camera competente, se non
impugnata, deve essere osservata; o, nel diritto civile, le regole
sul possesso, ad esempio) idonee ad assicurare lordinato svol-
gimento delle attivita umane ed istituzionali, anche in assenza di
una pronuncia sulla controversia insorta.
Il conflitto tra poteri puo risolversi anche in unazione di
mero accertamento; ma puo concretarsi in un giudizio impu-
gnatorio, ove sia stato emanato un atto. In entrambi i casi, in
linea di massima, si tende ad escludere un giudizio sulla com-
petenza in astratto, ammettendosi un giudizio solo sulla com-
petenza in concreto, destinato solo a risolvere una confliggenza
attuale e concreta; la preclusione, del resto, a valutare nuovi
argomenti (anche validi), perche non dedotti nella sede propria,
sembrerebbe potersi affermare solo nellambito del conflitto
storicamente delimitato (non altrimenti potendo operare lone-
re di deduzione).
Si ritiene, in genere, che gli effetti della decisione della Corte
siano delimitati, appunto, dallorizzonte di questa confliggenza
effettiva. Ove il dissenso risorgesse in futuro fra i medesimi
organi, difficilmente la pronuncia gia resa potrebbe avere un
effetto maggiore di quello di un autorevole precedente.
E vero, peraltro, che una sentenza di inammissibilita per la
sussistenza di un giudicato sulle competenze (che contiene
unimplicita considerazione sulla non ricorrenza di ragioni per
rimuoverlo) equivale ad una sentenza di merito che riconfermi
quella precedente.
La Corte, peraltro, nel caso dei conflitti su segreto di stato
(supra, par. 1) sembra negare un giudicato anche nellambito del
49
Ricordo Sandulli, Leggi, forza di legge, valore di legge, in Riv.
Trim. Dir. Pubbl., 1957; Modugno, Linvalidita delle leggi, II, Mi-
lano, 1970; Id., Validita, in Enc. Dir., XLVI, Milano, 1983.
50
Cfr. Corte cost. n. 102/2007; Id., n. 343/2006; Id., n. 143/
2005; Id., n. 217/2005; Id., n. 40/2005; Id., n. 358/2003; Id., n. 280/
2003; Id., n. 277/2003; Id., n. 254/2003; Id., n. 247/2003; Id.,
n. 238/2003; Id., n. 214/2003; Id., n. 189/2003; Id., n. 188/2003;
Id., n. 153/2003; Id., n. 116/2003.
2835
rapporto controverso. Ancora una volta, la apicalita degli atti in
discussione e la mancanza di un rimedio come il giudizio di
ottemperanza rendono necessaria la riduzione del giudicato a
precedente di estrema stringenza.
3.5. Le decisioni sul giudizio di ammissibilita del referendum.
Ancora piu delimitato, se possibile, e il giudizio sullammis-
sibilita del referendum, atteso il suo carattere solo negativo, i
suoi parametri, il suo oggetto concernente lesercizio di un
diritto politico, i soggetti che ne sono parte.
Anche sul punto, la tesi risalente 53 non e affatto sicurissima;
e, tuttavia, merita di essere sostenuta.
La Corte medesima, del resto, pur cos attenta a sottolineare
gli effetti insuperabili delle sue decisioni, ai sensi dellart. 137
Cost., ha giudicato in via autonoma e nel merito quesito di
referendum abrogativo esattamente riproduttivo di altro gia di-
chiarato inammissibile 54.
4. I giudizi innanzi alla Corte, i giudizi innanzi ai giudici comuni,
i giudizi innanzi alle Corti sopranazionali ed il rimedio del-
lopposizione di terzo.
Abbiamo menzionato (supra, par. 1) non poche ipotesi in cui
la Corte ha difeso lirremovibilita della sua decisione anche nei
confronti di giudizi promossi in sede diversa, da parti diverse e
con oggetto diverso. Cio suscita perplessita, perche davvero e
oltre le ragioni finanche di un giudicato coerente con il diritto di
azione/difesa. Solo nella sentenza di accoglimento sulle leggi,
lart. 136 Cost. deroga, propter aliquam utilitatem, a questo prin-
cipio; che la storia della dottrina sugli effetti della sentenza di
rigetto, appunto, conferma.
La categoria dellopposizione di terzo potrebbe e dovrebbe
essere utilizzata nei rapporti fra diversi giudizi innanzi alla Cor-
te, nei rapporti fra giudizi innanzi alla Corte e giudizi dinanzi ai
giudici comuni e viceversa, perche coerente con il diritto di
azione/difesa che e diritto inviolabile, ossia diritto che non
puo essere violato.
Ricordo la sent. n. 39/2007, in conflitto intersoggettivo che
annulla sentenza Commissario usi civici ed anche le sent. nn.
73/1977; 285/1990; 160/2001; 129/2004, che annullano deci-
sione giurisdizionale 55. Cos pure la sent. n. 154/2004, pronun-
ziata in conflitto promosso dallex Presidente della Repubblica,
in tale qualita, tendeva allannullamento di decisione giurisdi-
zionale; ed a cio tendono anche i conflitti promossi dalle camere
parlamentari quando il giudice non abbia chiesto preventiva de-
libera sul ricorrere dellimmunita per voti dati od opinioni
espresse. In alcuni casi (sent. nn. 263/2003; 284/2004; 451/2005)
la Corte si e mostrata perplessa circa gli effetti della sua decisione
che incideva su atti non decisori ed evidenziava nullita eventual-
mente sanabili di questi; nel senso di escludere la rimovibilita del
giudicato v. sent. n. 222/2007 (in conflitto fra enti).
Solo una trama di principi cos universalmente condivisi, del
resto, puo consentire di affrontare il cimento nuovo del con-
fronto fra decisioni delle nostre Corti e decisioni delle Corti
sopranazionali.
CHIARA DI SERI
Primaute del diritto comunitario e principio
della res iudicata nazionale: un difficile
equilibrio
Sommario: 1. Linterpretazione conforme alle sentenze del
giudice comunitario: primaute del diritto comunitario e prin-
cipio della res iudicata nazionale. 2. Verso la disapplica-
51
Cfr. Corte cost., ord. n. 331/2007.
52
Cerri, Corso di giustizia costituzionale, cit., 4.2.11.
53
Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, cit., 476 e segg.
54
Cfr. Corte cost., n. 26/1997; Id., n. 5/1995.
55
Pertinenti sono, anche in questo caso, i rilievi di Morelli,
Ancora sui limiti del sindacato esercitabile sui provvedimenti
giurisdizionali in sede di conflitto di attribuzioni, in Giust. Civ., 1991,
257.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
2836
zione dellart. 2909 c.c.? 3. Il superamento dellintangibi-
lita del giudicato nazionale e gli strumenti posti a garanzia
della certezza del diritto costituzional-europeo: la Corte
costituzionale come Revisioninstanz.
1. Linterpretazione conforme alle sentenze del giudice comu-
nitario: primaute del diritto comunitario e principio della res
iudicata nazionale.
Fin dagli albori del processo di integrazione europea, alla
funzione interpretativa svolta dalla Corte di giustizia e stato
attribuito un ruolo fondamentale nel raggiungimento dellobiet-
tivo delluniforme applicazione del diritto europeo da parte
degli Stati membri ed, in particolare, da parte dei loro organi
giurisdizionali.
Tale posizione di privilegio ermeneutico e garantita me-
diante il riconoscimento dellesclusivita delle competenze 1 at-
tribuite alla Corte dal Trattato e la previsione di un obbligo, in
capo ai giudici nazionali di ultima istanza, di sottoporre alla
Corte le questioni comunitarie 2.
Il sistema del rinvio pregiudiziale previsto dallart. 234 Tratt.
CE consente, infatti, al giudice comunitario un controllo sul-
linterpretazione del diritto comunitario piu incisivo di quello
di una Corte di cassazione, in quanto, a differenza del sinda-
cato di una suprema Corte di legittimita, non e un mezzo di
impugnazione delle sentenze rimesso allinteresse della parte
soccombente, ma costituisce un procedimento incidentale atti-
vabile, anche dufficio, in ogni stato e grado del giudizio 3. Tut-
tavia, analogamente a quanto avviene per le pronunce di un
1
Lart. 292 Tratt. CE dispone, infatti, che gli Stati membri si
impegnano a non sottoporre una controversia relativa allinterpre-
tazione o allapplicazione del presente trattato ad un modo di com-
posizione diverso da quelli previsti dal trattato stesso. La risolu-
zione delle controversie tra gli Stati membri va dunque ricondotta
nellambito del quadro giuridico ed istituzionale comunitario, me-
diante la rimessione delle questioni interpretative alla Corte di giu-
stizia, che ha delineato lambito della sua giurisdizione esclusiva in
termini limitativi per lesercizio della giurisdizione da parte di altre
Corti o Tribunali internazionali chiamati a giudicare controversie di
rilevanza comunitaria. In giurisprudenza, cfr. Corte giust. CE, 30
maggio 2006, in causa C-459/03, MOX Plant. Sul tema della pos-
sibile concorrenza della giurisdizione della Corte di giustizia con
quella degli altri giudici internazionali v. la completa analisi di
Shany, The Competing Jurisdictions of International Courts and
Tribunals, Oxford, 2004 e Id., Regulating Jurisdictional Relations
between National and International Courts, Oxford, 2007.
2
V., in proposito, Corte giust. CE, 6 ottobre 1982, in causa
C-283/81, Cilfit, nonche, in precedenza, Id., 27 marzo 1980, in
causa C-61/79, Denkavit Italiana e Id., 27 marzo 1980, in cause
riunite C-66, 127 e 128/79, Salumi.
3
Il rilievo e di Sorrentino, Profili costituzionali dellintegrazio-
ne comunitaria, Torino, 1996, 33.
4
Il ruolo della Corte di giustizia e infatti quello di fornire al
giudice nazionale tutti gli elementi dinterpretazione, che rientrano
nel diritto comunitario, atti a consentirgli di pronunciarsi sulla com-
patibilita delle norme nazionali con la norma comunitaria (Corte
giust. CE, 29 giugno 1978, in causa C-154/77, Dechmann).
5
Al riguardo, il percorso seguito dalla giurisprudenza costitu-
zionale italiana in tema di criteri di risoluzione delle antinomie tra
diritto interno e diritto comunitario si e articolato in due fasi: dopo
aver sostenuto, in aperto contrasto con la giurisprudenza comuni-
taria (cfr. le storiche decisioni Corte giust. CE, 15 giugno 1964, in
causa C-6/64, Costa e Id., 9 marzo 1978, in causa C-106/77, Sim-
menthal), la tesi della necessaria dichiarazione di illegittimita costi-
tuzionale, per violazione dellart. 11 Cost., delle leggi interne con-
trastanti con il diritto comunitario (Corte cost., 18 dicembre 1973,
n. 183, in Giur. Cost., 1973, 2401 e segg., con nota di Barile, Il
cammino comunitario della Corte, 2406 e segg.), la Corte, pur riba-
dendo la propria concezione dualista, ha affermato che le norme
comunitarie ricevono piena e diretta applicazione per forza pro-
pria, non entrando a far parte dellordinamento nazionale, e de-
vono pertanto essere preferite alle norme interne incompatibili,
nelle materie trasferite alla competenza delle Comunita, sia che
seguano sia che precedano nel tempo le leggi ordinarie incompati-
bili. Tale preferenza accordata alla norma comunitaria fa s che,
nel proprio ambito di competenza, leffetto connesso con la sua
vigenza e [...] quello non gia di caducare, nellaccezione propria del
termine, la norma interna incompatibile, bens di impedire che tale
norma venga in rilievo per la definizione della controversia innanzi
al giudice nazionale (Corte cost., 5 giugno 1984, n. 170, in Giur.
Cost., 1984, 1098 e segg., sui cui, tra i tanti, Ruggeri, Continuo e
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualita giuridiche
giudice di legittimita, il potere di interpretare in via pregiudi-
ziale le norme comunitarie, pur non comprendendo anche quel-
lo di pronunziarsi direttamente sulla compatibilita tra norme
interne e norme comunitarie 4, manifesta tutta la sua incisivita
nella necessita per i giudici nazionali di conformarsi al princi-
pio di diritto enunciato dalla Corte, disapplicando le norme
interne eventualmente confliggenti 5, laddove lantinomia non
possa essere composta facendo ricorso agli strumenti interpre-
tativi.
Lautorita riconosciuta alle sentenze interpretative sembre-
rebbe dunque avvicinarsi al principio dello stare decisis, del
precedente obbligatorio con efficacia generale che oltrepassa il
caso di specie, nel senso che linterpretazione fornita integra il
contenuto della norma comunitaria e condiziona la sua appli-
cazione da parte di qualsiasi giudice nazionale: la decisione
interpretativa della Corte di giustizia, svincolata dalla fattispecie
che occasionalmente la determina, attribuisce alla norma un
significato autentico di ordine generale, acquistando valore di-
rettivo 6.
E non solo. Linterpretazione autoritativa fornita dalle sen-
tenze pregiudiziali e stata gradualmente posta nelle condizioni
di influire anche sullinterpretazione e lattuazione del diritto
interno, stante laffermazione dellobbligo di interpretazione
conforme al diritto comunitario 7 e della responsabilita dello
Stato per le violazioni del diritto comunitario imputabili agli
organi giurisdizionali 8.
Al valore interpretativo delle pronunce e stato cos asso-
ciato il riconoscimento della loro diretta applicabilita 9 e della
discontinuo nella giurisprudenza costituzionale, a partire dalla sent. n.
170 del 1984, in tema di rapporti tra ordinamento comunitario e
ordinamento interno: dalla teoria della separazione alla prassi dellin-
tegrazione intersistemica?, in Giur. Cost., 1991, 1598 e segg.).
6
Zuccala, Di una forma di interpretazione giurisprudenziale au-
tentica delle leggi, in Giur. It., IV, 1959, 144.
7
Lobbligo di interpretazione conforme al diritto comunitario e
stato esplicitamente affermato dal giudice comunitario a partire
dalla sentenza, 10 aprile 1984, in causa C-14/83, Von Colson, e poi
diffusamente nella sent. 13 novembre 1990, in causa C-106/89,
Marleasing SA. Ove non sia possibile procedere ad uninterpreta-
zione del diritto interno in conformita al diritto comunitario, il
giudice nazionale ha lobbligo di applicare integralmente il diritto
comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli,
eventualmente disapplicando la disposizione nazionale, la cui ap-
plicazione, date le circostanze del caso, condurrebbe ad un risultato
contrario al diritto comunitario (v. in proposito Corte giust. CE, 4
febbraio 1988, in causa C-157/86, Murphy e Id., 28 settembre 1994,
in causa C-200/91, Coloroll). Il giudice comunitario ha inoltre pre-
cisato che nel caso in cui il risultato prescritto dalla direttiva inat-
tuata dal legislatore nazionale non possa essere conseguito mediante
linterpretazione conforme del giudice nazionale il diritto comuni-
tario impone agli Stati membri di risarcire il danno da essi causato
ai singoli in conseguenza della mancata attuazione della direttiva
(cos Corte giust. CE, 14 luglio 1994, in causa C-91/92, Faccini
Dori).
8
Nella ormai nota sentenza Kobler (Corte giust. CE, 30 settem-
bre 2003, in causa C-224/01), la Corte di giustizia ha infatti ribadito
come il principio per il quale uno Stato membro e obbligato a
risarcire i danni arrecati ai singoli per violazioni del diritto comu-
nitario che gli sono imputabili ha valore in riferimento a qualsiasi
ipotesi di violazione del diritto comunitario, qualunque sia lorgano
di tale Stato la cui azione od omissione ha dato origine alla trasgres-
sione. Le medesime argomentazioni sono state di recente richiamate
nella sentenza Traghetti del Mediterraneo (Corte giust. CE, 13 giu-
gno 2006, in causa C-173/03) con cui la Corte, chiamata ad espri-
mersi sulla compatibilita con il diritto comunitario dellart. 2 della
legge n. 117/1998 sulla responsabilita dei magistrati per i danni
arrecati nellesercizio delle funzioni giudicanti, ha affermato la non
conformita con il diritto comunitario della legislazione nazionale
che escluda, in maniera generale, la responsabilita dello Stato mem-
bro per i danni arrecati ai singoli a seguito di una violazione del
diritto comunitario imputabile a un organo giurisdizionale di ultimo
grado, precisando altres che una limitazione di tale responsabilita
ai soli casi di dolo o colpa grave del giudice non deve essere tale da
escludere la sussistenza della responsabilita dello Stato membro
interessato nei casi in cui sia stata commessa una violazione mani-
festa del diritto vigente.
9
La Corte costituzionale, in varie occasioni, ha avuto modo di
esprimersi in merito agli effetti delle sentenze della Corte di giustizia
nellambito dellordinamento nazionale, riconoscendone la natura
di fonti normative. Nellordinanza n. 536/1995, il giudice costitu-
Dottrina e attualita giuridiche
loro valenza normativa di ius superveniens retroattivo di origine
giurisprudenziale 10.
Tale conclusione, calata in ordinamenti come il nostro, sem-
bra orientare verso laffermarsi del principio dellinterpreta-
zione giurisprudenziale autentica 11 e, in definitiva, confermare
la progressiva attenuazione della distinzione tra civil law e com-
mon law, quali tradizioni giuridiche non piu contrapposte, se
collocate nel quadro unitario di riferimento costituito dal diritto
europeo 12.
La posizione di privilegio ermeneutico assegnata al giudice
comunitario nellinterpretazione del diritto europeo si va, quin-
di, sempre piu rafforzando, tanto da esigere dal giudice nazio-
nale e da ogni interprete uninterpretazione conforme alle
sentenze pregiudiziali.
Nella rilevata crescente valorizzazione della funzione nomo-
filattica della Corte di giustizia si profila anche la necessita di una
rimeditazione dellistituto del giudicato.
La Corte di giustizia, se da una parte ha riconosciuto il prin-
cipio dellintangibilita della res iudicata nazionale, anche laddo-
ve risulti fondata su una non corretta interpretazione del diritto
comunitario 13, dallaltra, ha affermato lobbligo di riesame di
atti amministrativi anticomunitari, anche qualora costituisca-
no oggetto di una decisione definitiva di un giudice nazionale
che statuisce in ultima istanza 14.
Diversamente, nelle ipotesi in cui il giudicato nazionale coin-
volge ambiti materiali di disciplina che lordinamento europeo
riserva alla competenza delle Istituzioni comunitarie e della
Corte di giustizia, la prevalenza del diritto comunitario sembra
passare attraverso il sacrificio dellintangibilita del giudicato e
dei sottesi principi dellindipendenza funzionale del giudice e,
soprattutto, della certezza del diritto discendente dalla stabilita
di rapporti giuridici ormai esauriti.
Tra le discipline del Trattato che, sotto questo profilo, hanno
ricevuto maggiore attenzione nella giurisprudenza comunitaria
e che, quindi, hanno costituito loccasione per affermare prin-
zionale ha fatto riferimento alle sentenze della Corte di giustizia in
termini di precedenti vincolanti, in base ai quali il giudice a quo
puo risolvere le questioni interpretative comunitarie prima di sol-
levare una questione di legittimita costituzionale. E tuttavia piu
ricorrente laffermazione secondo cui le sentenze del giudice comu-
nitario hanno una valenza normativa ed, in quanto tali, sono diret-
tamente applicabili al pari dei regolamenti e delle direttive self-
executing (v., in particolare, Corte cost., 21 aprile 1989, n. 232; Id.,
13 aprile 1985, n. 113, Id., 11 luglio 1989, n. 389). Laffermazione
secondo cui le sentenze interpretative sono fonti, la cui efficacia
diretta nellordinamento nazionale dipende dallefficacia diretta
delle disposizioni interpretate, e stata poi estesa, dalle sentenze
pregiudiziali relative a norme comunitarie direttamente applicabili,
a tutte le statuizioni interpretative rese dalla Corte di giustizia a
prescindere dal contesto di emersione.
10
Per degli spunti ricostruttivi in tal senso v. Martinico, Le
sentenze interpretative della Corte di giustizia come forme di produ-
zione normativa, in Riv. Dir. Cost., 2004, 251 e segg. nonche, in
precedenza, Floridia, Forma giurisdizionale e risultato normativo
del procedimento pregiudiziale davanti alla Corte di giustizia, in Dir.
Com. Scambi Internaz., 1978, 1 e segg. Sul tema, piu generale, del-
linquadramento dei precedenti giurisprudenziali tra le fonti del
diritto, si rinvia alla ricostruzione offerta da Zaccaria, La giuri-
sprudenza come fonte del diritto. Unevoluzione storica e teorica,
Napoli, 2007.
11
Sul punto v. la ricostruzione teorica di Tedeschi, Su alcune
forme di interpretazione autoritativa della legge, in Riv. Dir. Civ.,
1957, 136, poi ripresa da Zuccala, op. cit.
12
Cfr. Cassese, Il problema della convergenza dei diritti ammi-
nistrativi: verso un modello amministrativo europeo?, in Riv. It. Dir.
Pubbl. Com., 1992, 23 e segg. nonche, piu recentemente in questo
senso, Serio, Il valore del precente tra transizione continentale e
Common Law: due sistemi ancora distanti?, in Riv. Dir. Civ., 2008,
109 e segg.
13
Il principio dellintangibilita del giudicato, anche quando cio
permetterebbe di accertare una violazione del diritto comunitario
da parte della decisione, e stato per la prima volta affermato nella
sentenza 1o giugno 1999, in causa C-126/97, Eco Swiss in una con-
troversia relativa ad un lodo arbitrale interlocutorio divenuto defi-
nitivo ma contrastante con il diritto comunitario. Lintangibilita
delle decisioni anticomunitarie e stata di recente ribadita nella
sentenza 16 marzo 2006, in causa C-234/04, Kapferer, con cui la
Corte ha espressamente escluso che il diritto comunitario imponga
ad un giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne
allo scopo di riesaminare ed annullare una decisione giurisdizionale
2837
cipi di rilevante problematicita per gli ordinamenti costituzio-
nali nazionali vi e quella degli aiuti di Stato. In questa materia,
infatti, il giudicato interno non ha solo conseguenze nellambito
dei rapporti giuridici di diritto nazionale tra il beneficiario del-
laiuto e lo Stato membro, ma viene ad incidere sulla compe-
tenza esclusiva della Corte di giustizia di valutare la compati-
bilita con il diritto comunitario dellaiuto controverso.
Muovendo da tale considerazione, la Corte di giustizia, pro-
nunciandosi sulla compatibilita dellart. 2909 c.c. con le dispo-
sizioni del Trattato sugli aiuti di Stato, nella sentenza 18 luglio
2007, sulla causa C-119/05, Lucchini 15, ha affermato che il
diritto comunitario osta allapplicazione di una disposizione del
diritto nazionale volta a sancire il principio dellautorita di cosa
giudicata, nei limiti in cui lapplicazione di una tale disposizione
impedisca il recupero di un aiuto di Stato erogato in contrasto
con il diritto comunitario e la cui incompatibilita con il mercato
comune e stata dichiarata con decisione della Commissione di-
venuta definitiva.
La portata dellexceptio rei iudicatae risulta dunque ridimen-
sionata: il giudicato non e opponibile tra le parti qualora com-
porti una lesione delle norme in materie di competenza esclusiva
dellUnione.
2. Verso la disapplicazione dellart. 2909 c.c.?
Occorre a questo punto domandarsi se il principio della ce-
devolezza del giudicato nazionale di fronte al primato del diritto
comunitario enunciato nella sentenza Lucchini possa godere di
una vis espansiva anche al di la dellambito materiale degli aiuti
di Stato.
Secondo parte della dottrina 16, la sentenza Lucchini e espres-
sione di una generale tendenza al superamento dellautorita del-
la cosa giudicata che, dalla materia degli aiuti di Stato, ben
presto coinvolgera anche ladiacente e piu vasto campo del di-
ritto della concorrenza e, successivamente, ogni materia comu-
nitarizzata 17.
passata in giudicato, qualora risulti che questa viola il diritto comu-
nitario, in ragione dellimportanza che il principio dellautorita di
cosa giudicata riveste sia nellordinamento giuridico comunitario
che negli ordinamenti nazionali. Di conseguenza, il riesame di una
sentenza definitiva potra avvenire solo nellipotesi in cui sia lo stesso
diritto nazionale a prevedere, nel proprio sistema processuale, un
meccanismo di revisione dei processi nellipotesi di contrasto con la
normativa comunitaria, meccanismo che non e invece imposto dal-
lart. 10 Trattato CE.
14
Si tratta della sent. 13 gennaio 2004, in causa C-453/00, Kuhne
& Heitz NV c. Productschap, in cui il giudice comunitario, ricordan-
do che la certezza del diritto e inclusa tra i principi generali rico-
nosciuti nel diritto comunitario e che il carattere definitivo di una
decisione amministrativa, acquisito alla scadenza di termini ragio-
nevoli di ricorso o in seguito allesaurimento dei mezzi di tutela
giurisdizionale, contribuisce a tale certezza, ha escluso che il diritto
comunitario esiga che un organo amministrativo sia obbligato a
riesaminare una decisione amministrativa definitiva, se non in pre-
senza di una serie di condizioni: che lamministrazione disponga,
secondo il diritto nazionale, del potere di ritornare su tale decisione;
che la decisione sia diventata definitiva in seguito ad una sentenza di
un giudice nazionale che statuisce in ultima istanza; che tale sen-
tenza, alla luce di una giurisprudenza della Corte successiva alla
medesima, risulti fondata su uninterpretazione errata del diritto
comunitario; che linteressato, immediatamente dopo essere stato
informato di tale giurisprudenza, sia rivolto allorgano amministra-
tivo, il quale dovra tener conto degli interessi di terzi. Successiva-
mente, con la sent. 12 febbraio 2008, in causa C-2/06, Kempter, il
giudice comunitario si e espresso nel senso della sussistenza di un
obbligo di riesame anche laddove il ricorrente non abbia fatto valere
tra i motivi di censura dellatto impugnato la violazione del diritto
comunitario: ad avviso della Corte leventuale omissione nel rimet-
tere la questione interpretativa non puo essere correlata al mancato
rispetto dellonere di allegazione delle parti, giacche il rinvio ex art.
234 Trattato CE e uno strumento di cooperazione diretta tra i soli
giudici.
15
Per un commento alla decisione v. Zuffi, Il caso Lucchini
infrange lautorita del giudicato nazionale nel campo degli aiuti sta-
tali, in Giur. It., 2008, 382 e segg.
16
V., in particolare, Consolo, La sentenza Lucchini della Corte
di Giustizia: quale possibile adattamento degli ordinamenti proces-
suali interni e in specie del nostro?, in Riv. Dir. Proc., 2008, 233.
17
Si esprime in senso critico nei confronti di tale conclusione,
Cerulli Irelli, Trasformazioni del sistema di tutela giurisdizionale
nelle controversie di diritto pubblico per effetto della giurisprudenza
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
2838
Tale evoluzione potrebbe culminare nella disapplicazione
dellart. 2909 c.c., non solo quando sia in gioco la ripartizione
delle competenze fra la Comunita e gli Stati membri, ma anche
quando siano in questione diritti attribuiti ai singoli dallordi-
namento comunitario.
Una conferma in questo senso sembra emergere dal dubbio
interpretativo, sollevato dalla Corte di Cassazione, sullinciden-
za delle statuizioni contenute nella sentenza Lucchini nellam-
bito delle controversie tributarie in materia di Iva 18.
Il giudice di legittimita, con lordinanza 21 dicembre 2007, n.
26996, ha infatti sottoposto alla Corte di giustizia la questione
pregiudiziale sulla compatibilita con il diritto comunitario del-
lart. 2909 c.c., nellambito di una causa avente ad oggetto lam-
missibilita delleccezione di giudicato esterno relativo a diverse
annualita di imposta, formatosi su contestazioni in materia di
avvisi di rettifica Iva adottati nei confronti della societa Olim-
piclub.
In particolare, la Cassazione, nel rilevare come, nel caso in
esame, laccoglimento delleccezione della sussistenza di un giu-
dicato di accertamento sulla liceita delloperazione contrattuale,
posta alla base dellatto impositivo oggetto della controversia,
impedirebbe lapplicazione del divieto di abuso del diritto in
materia fiscale affermato anche dalla giurisprudenza comunita-
ria 19, ha domandato se il diritto comunitario osti allapplica-
zione di una disposizione del diritto nazionale, come quella di
cui allart. 2909 c.c., tesa a sancire il principio dellautorita di
cosa giudicata, quando tale applicazione venga a consacrare un
risultato contrastante con il diritto comunitario, frustrandone
lapplicazione, anche in settori diversi da quello degli aiuti di
Stato (per cui, v. Corte giust. CE 18 luglio 2007, in causa
C-119/05, Lucchini s.p.a.) e, segnatamente, in materia di Iva e di
abuso di diritto posto in essere per conseguire indebiti risparmi
dimposta, avuto, in particolare, riguardo anche al criterio di
diritto nazionale, cos come interpretato dalla giurisprudenza di
questa Corte, secondo cui, nelle controversie tributarie, il giu-
dicato esterno, qualora laccertamento consacrato concerna un
punto fondamentale comune ad altre cause, esplica, rispetto a
questo, efficacia vincolante anche se formatosi in relazione ad
un diverso periodo dimposta.
Di rilevante interesse sono le considerazioni fornite dalla Cas-
sazione in merito alla serieta del dubbio interpretativo. Si osser-
va, infatti, che la sentenza Lucchini sembra iscriversi in una piu
generale tendenza della giurisprudenza della Corte di giustizia
orientata a relativizzare il valore del giudicato nazionale e a di-
stinguere le controversie di diritto comunitario aventi esclusiva-
mente ad oggetto diritti disponibili delle parti, per le quali sono
pienamente operanti gli strumenti processuali apprestati dal-
lordinamento nazionale (con i soli limiti dei principi di equiva-
lenza e di effettivita), dalle controversie che coinvolgono il rispet-
to da parte dello Stato membro di norme comunitarie imperative,
per le quali il primato del diritto comunitario, esplicandosi in
modo ben piu pregnante, comporta il disconoscimento del ca-
rattere vincolante del giudicato nazionale 20.
Sulla base di tale adombrata distinzione sembrerebbe, quin-
di, che al principio dellintangibilita del giudicato debba essere
data una diversa rilevanza in sede di bilanciamento a seconda
che si sia in presenza di norme comunitarie che attribuiscono
diritti, la cui necessaria applicazione sia nella disponibilita
della parte che li faccia valere magari in sede di impugnazione
di una sentenza che ne abbia dato una non corretta interpreta-
zione ovvero si sia in presenza di norme comunitarie che
impongano obblighi allo Stato, la cui imperativita va in ogni
caso salvaguardata.
Le conclusioni presentate dallAvvocato generale Mazak 21, a
seguito delludienza di discussione, si pongono in linea con la
posizione assunta dalla Commissione e dal governo italiano, of-
frendo alcune considerazioni sulla rilevanza da attribuire al prin-
cipio di certezza del diritto nel bilanciamento con altri principi.
LAvvocato generale ha sottolineato come lobbligo, incom-
bente sui giudici nazionali, di garantire il primato del diritto
comunitario e leffetto utile potrebbe essere compromesso da
europea, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comm., 2008, 473, secondo cui un
superamento dellistituto del giudicato nelle materie comunitariz-
zate non sarebbe ipotizzabile, in quanto comporterebbe, comun-
que, la violazione dellart. 24 Cost.
18
Si tratta della domanda pregiudiziale iscritta al ruolo della
Corte giust. CE con il numero di causa C-2/08.
19
Corte giust. CE, 21 febbraio 2006, in causa C-255/02, Halifax,
con commento di Salvini, Lelusione IVA nella giurisprudenza na-
zionale e comunitaria, in Corr. Trib., 2006, 3097 e segg.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualita giuridiche
una norma nazionale che sancisca il principio della cosa giudi-
cata, laddove la stessa rendesse impossibile la corretta applica-
zione di una disposizione comunitaria: proprio per questo, la
giurisprudenza comunitaria ha negato al principio della certezza
del diritto ed allintangibilita delle decisioni definitive deri-
vante da tale principio carattere di assoluta prevalenza, po-
tendo lo stesso essere conciliato con altri principi meritevoli di
tutela, tra i quali, in primis, quello del primato del diritto co-
munitario. LAvvocato generale ha cos proposto una soluzione
del bilanciamento che sacrifica il principio dellautorita del giu-
dicato, affermando come non sussistono interessi sostanziali
connessi alla certezza del diritto che possano prevalere rispetto
allobbligo incombente al giudice a quo di applicare e dare piena
efficacia al diritto comunitario, in questo caso, al divieto di pra-
tiche abusive nel settore dellIva.
La Corte di giustizia, in adesione alla soluzione prospettata
dallAvvocato generale, ha affermato che il diritto comunitario
osta allapplicazione, in circostanze come quelle della causa og-
getto del rinvio, di una disposizione del diritto nazionale, come
lart. 2909 c.c., chiarendo che la pronuncia definitiva su un
periodo dimposta diverso da quello allesame del giudice (il
giudicato esterno) non puo impedire a questultimo di accertare
correttamente e conformemente al diritto comunitario lesisten-
za di pratiche abusive poste in essere nella vicenda sottoposta al
suo esame.
Le argomentazioni del giudice comunitario si fondano sul
bilanciamento tra il principio di certezza del diritto e quello di
effettivita.
In particolare, la Corte ha ribadito come, in via generale, il
diritto comunitario non imponga ad un giudice nazionale di
disapplicare le norme processuali interne che attribuiscono
autorita di cosa giudicata ad una decisione, anche quando cio
permetterebbe di porre rimedio ad una violazione del diritto
comunitario da parte di tale decisione. Ha tuttavia sottolineato
che laddove la decisione giurisdizionale divenuta definitiva sia
fondata su uninterpretazione delle norme comunitarie relative
a pratiche abusive in materia di Iva in contrasto con il diritto
comunitario, la non corretta applicazione di tali regole si ripro-
durrebbe per ciascun nuovo esercizio fiscale, senza che sia possibile
correggere tale erronea interpretazione, sostenendo come osta-
coli di tale portata allapplicazione effettiva delle norme comu-
nitarie in materia di Iva non possono essere ragionevolmente
giustificati dal principio della certezza del diritto e devono essere
dunque considerati in contrasto con il principio di effettivita.
La Corte in definitiva pur circoscrivendo la portata delle
statuizioni contenute nella sentenza Lucchini alla situazione,
del tutto particolare, in cui siano in questione principi che
disciplinano la ripartizione delle competenze tra gli Stati mem-
bri e la Comunita ed evidenziando la diversita della causa og-
getto del rinvio e giunta comunque alla conclusione secondo
cui il principio della vincolativita del giudicato esterno, non
ragionevolmente supportato da esigenze di certezza del diritto,
deve cedere dinanzi alla primaute del diritto comunitario.
In attesa di ulteriori pronunce del giudice comunitario che
impongano una sempre piu incisiva disapplicazione dellart.
2909 c.c., la dottrina si e interrogata sullo strumento procedu-
rale utilizzabile per comporre leventuale contrasto tra il giudi-
cato interno ed il diritto comunitario risultante da una so-
pravvenuta pronuncia interpretativa della Corte di giustizia.
In primo luogo e stato proposto, nel quadro di una riforma
degli istituti della revisione e della revocazione delle sentenze
passate in giudicato, di associare, nellambito dei motivi di re-
visione e di revocazione di una sentenza definitiva, il giudicato
nazionale contrario al diritto comunitario a quello censurato
dalla Corte europea dei diritti delluomo. E, nellinerzia del
legislatore, ce chi ha indicato la via della proposizione di una
questione di legittimita costituzionale, per violazione dellart.
117, comma 1, Cost., dellart. 395, nn. 1, 2, 3 e 6, nella parte in
cui non prevede, quale ulteriore ipotesi di revocazione straor-
dinaria, il giudicato in violazione di norme comunitarie indero-
gabili 22.
20
Cos nella citata Cass., 21 dicembre 2007, n. 26996, VI, punto
2.1.
21
Conclusioni del 24 marzo 2009, in causa C-2/08, Olimpiclub.
22
Cos Picardi, Eventuali conflitti fra principio del giudicato e
principio della superiorita del diritto comunitario, in Giust. Civ.,
2008, 561.
Dottrina e attualita giuridiche
E stato anche prospettato il ricorso allopposizione di terzo
revocatoria prevista dallart. 404, comma 2, c.p.c. 23 o, ancora, la
previsione di unazione speciale 24 ovvero unimpugnazione
straordinaria ad hoc per far valere il contrasto con il diritto
comunitario 25.
3. Il superamento dellintangibilita del giudicato nazionale e gli
strumenti posti a garanzia della certezza del diritto costituzio-
nal-europeo: la Corte costituzionale come Revisioninstanz.
Si tratta a questo punto di valutare se leventuale affermarsi di
un orientamento della giurisprudenza comunitaria nel senso di
unossimorica assoluta relativizzazione del principio di intan-
gibilita della cosa giudicata nazionale sia in armonia con il valore
assegnato, negli ordinamenti giuridici europei, alla certezza nel-
la stabilita dei rapporti definiti con una sentenza non piu sog-
getta a gravame.
Al riguardo unanalisi di tipo comparatistico delle discipline
dei paesi che rappresentano i principali modelli costituzionali di
riferimento (Germania, Francia, Spagna, Inghilterra, Italia) mo-
stra come tutti gli ordinamenti giuridici nazionali degli Stati
membri riconoscono il principio dellautorita della cosa giudi-
cata e ne sottolineano limportanza.
La garanzia della stabilita delle situazioni giuridiche, la tutela
dellindipendenza del giudice e della separazione tra i poteri, la
certezza delleffettivita della tutela giurisdizionale e, in ultima
analisi, la certezza del diritto, elemento fondante dello Stato di
diritto, costituiscono, in tutti gli Stati membri, la ratio del prin-
cipio.
Allo stesso tempo, nonostante la notevole rilevanza attribuita
allautorita della cosa giudicata, la stessa non gode di un grado
di tutela assoluta.
Nella maggior parte degli ordinamenti giuridici degli Stati
membri si rinvengono delle disposizioni che permettono in
caso di violazione, a fronte di un comportamento doloso delle
parti, di principi procedurali fondamentali relativi al contrad-
dittorio ed ai poteri cognitori del giudice il superamento
dellautorita della cosa giudicata attraverso la proposizione, ad
opera della parte che e stata vittima di tali vicende, di un ricorso
straordinario, per i motivi enumerati dalla legge e secondo con-
dizioni restrittive: si tratta del ricorso in restituzione (Resti-
tutionsklage nel diritto tedesco, requete civile nel diritto belga e
lussemburghese), della riapertura del procedimento (peruji-
tas e wznowienie postepowania rispettivamente nei diritti un-
gherese e polacco), della revocazione (herroeping nel diritto
olandese), della ripresa del processo (obnova konania e obno-
va rzen rispettivamente nel diritto slovacco e ceco) ed, infine,
del ricorso per la revocazione (diritto austriaco, spagnolo,
estone, finlandese, francese, greco, italiano, portoghese, sloveno
e svedese).
Lanalisi comparatistica consente quindi di rispondere nega-
tivamente al quesito di partenza circa la compatibilita del rico-
noscimento, operato dal giudice comunitario, della generale
cedevolezza del principio dellintangibilita del giudicato con il
valore ad esso assegnato nei principali ordinamenti giuridici
europei.
Alla certezza del diritto connessa alla stabilita dei rapporti
oggetto di una decisione definitiva e attribuito un valore rela-
tivo: la sua tutela ovvero il suo superamento costituiscono sem-
23
Biavati, La sentenza Lucchini: il giudicato nazionale cede al
diritto comunitario, in Rass. Trib., 2007, 1602.
24
Fontana, Qualche osservazione in margine al caso Lucchini.
Un tentativo di spiegazione, in Dir. Comm. Internaz., 2008, 219.
25
Consolo, op. cit., 235.
26
Fin dalle prime pronunce in materia di interpretazione auten-
tica, la giurisprudenza della Corte si e orientata nel senso di ritenere
che lemanazione di una disposizione interpretativa non rappresen-
ti, di per se solo, uninterferenza nella sfera che la Costituzione
riserva al potere giudiziario ed, in ogni caso, non puo considerarsi
lesiva di tale sfera una legge interpretativa che rispetti i giudicati [...]
e non appaia mossa dallintento di interferire nei giudizi in corso
(cos Corte cost., 8 luglio 1957, n. 118; successivamente, la sent.
n. 77/1964 con nota di Rescigno, Leggi di interpretazione au-
tentica e leggi retroattive non penali incostituzionali, in Giur. Cost.,
1964, 770 e segg. ha invece considerato legittima una legge re-
troattiva, non in materia penale, che incida sui procedimenti in
corso, ammettendo, in obiter dicta, effetti anche sui procedimenti
gia definiti; anche la sentenza n. 19/1970, poi richiamata dalle sen-
tenze nn. 122/1980, 185/1981, 131/1986, 385/1994, 397/1994,
462/1994, ha ritenuto legittima lincidenza sui rapporti esauriti).
Pur nella riconosciuta essenzialita del giudicato a garanzia della
2839
pre il punto di equilibrio di un bilanciamento con altri principi
di pari rilevanza costituzionale.
Tale relativizzazione non puo, dunque, essere assoluta a
vantaggio della primaute del diritto comunitario.
Pertanto, nellipotesi in cui la Corte di giustizia dovesse orien-
tarsi in questo senso, sara possibile ipotizzare loperativita della
dottrina dei controlimiti e, conseguentemente, ritenere che il
superamento del principio dellintangibilita del giudicato ad
opera di una successiva pronuncia interpretativa della Corte di
giustizia non passi, sempre ed inevitabilmente, per lo strumento
della disapplicazione della disposizione di diritto interno sulla
res iudicata, ma possa costituire il frutto di unopera di bilan-
ciamento di principi operato nellambito di un giudizio di legit-
timita innanzi alla Corte costituzionale.
Tale giudizio potrebbe sorgere in due differenti direzioni.
Una questione di costituzionalita potrebbe essere sollevata
nellambito di un giudizio, sorto in esecuzione di una dispo-
sizione oggetto di una sopravvenuta sentenza interpretativa co-
munitaria, in cui il privato resistente voglia valersi di giudicato
interno favorevole in contrasto con il diritto comunitario. Piu in
particolare, potrebbe essere lamentata la violazione degli artt.
24 e 113 Cost. ad opera della legge di esecuzione del Trattato,
laddove consenta che il principio della piena efficacia del diritto
comunitario imponga il superamento, mediante la disapplica-
zione dellart. 2909 c.c., dellintangibilita di un giudicato reso in
violazione del diritto comunitario nellinterpretazione fornita
da una successiva pronuncia della Corte di giustizia.
Unaltra eventualita e quella in cui la questione di legittimita
costituzionale sia sollevata in un giudizio che coinvolga un giu-
dicato interno sfavorevole e che veda il privato invocare lesi-
stenza di una sopravvenuta pronuncia interpretativa del giudice
comunitario: potrebbe, conseguentemente, essere denunciata
lillegittimita costituzionale dellart. 395 c.p.c. per violazione
dellart. 117, comma 1, Cost., nella parte in cui non prevede, tra
le ipotesi di revocazione straordinaria, il contrasto tra giudicato
interno e comunitario oppure, ancora, lillegittimita costituzio-
nale della norma di rilevanza comunitaria, frutto dellinterpre-
tazione fornita dal giudice nazionale, per contrasto con il vin-
colo derivante dallordinamento comunitario risultante dalla
sopravvenuta sentenza interpretativa resa dalla Corte di giusti-
zia sulla medesima disposizione.
In ognuna delle formulate ipotesi, la Corte costituzionale, per
risolvere la questione, potrebbe ispirarsi ai principi enunciati in
materia di interpretazione autentica, oggetto di giurisprudenza
costituzionale ormai consolidata 26.
Daltra parte, il parallelismo tra linterpretazione fornita dalla
Corte di giustizia e le leggi interpretative e stato spesso invocato
dalla dottrina per ricostruire lefficacia sentenze pregiudiziali: al
riguardo, e stato notato come la decisione interpretativa della
Corte di giustizia, svincolata dalla fattispecie che occasional-
mente la determina, attribuisce alla norma un significato auten-
tico di ordine generale, acquistando valore direttivo 27.
Linterpretazione giudiziale autentica 28 fornita dal giudice
comunitario si comporta, dunque, alla stregua di ius superve-
niens retroattivo e, come tale, deve ritenersi soggetta agli stessi
limiti sotto il profilo dellincidenza sul giudicato 29.
Con riferimento a tali limiti, posti a tutela della funzione
giurisdizionale, la giurisprudenza costituzionale ha ammesso
certezza del diritto (v., in tal senso, Corte cost., 22 novembre 2000,
n. 525; Id., 17 novembre 2000, n. 501; Id., 29 ottobre 1999, n. 413;
Id., 12 dicembre 1998, n. 406; Id., 3 luglio 1996, n. 224; Id., 5 luglio
1995, n. 294) al legislatore non quindi e precluso di interferire su
processi in corso ne di incidere sugli effetti del giudicato: tuttavia,
qualora lintento esclusivo della legge sia lincidenza su concrete
fattispecie sub iudice o lelusione del giudicato, la funzione legisla-
tiva vulnera la funzione giurisdizionale, s da essere considerata
come abusivamente esercitata. Per unanalisi problematica di tale
giurisprudenza v., in particolare, Gardino Carli, Il legislatore
interprete. Problemi attuali in tema di interpretazione autentica della
legge, Milano, 1997, e Pugiotto, La legge interpretativa e i suoi
giudici. Strategie argomentative e rimedi giurisdizionali, Milano,
2003.
27
Zuccala, op. cit.
28
Su tale concetto v. Tedeschi, op. cit. e Zuccala, op. cit.
29
Una legge di interpretazione autentica puo, infatti, essere ir-
regolarmente utilizzata per dotare di efficacia retroattiva disposi-
zioni in realta innovative al fine di realizzare sanatorie ed, appunto,
di vanificare il giudicato. Sotto tale profilo, anche a voler ritenere le
leggi interpretative una categoria dotata di una propria autonomia
concettuale, i limiti che esse incontrano sono quindi gli stessi che si
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
2840
la cedevolezza del giudicato dinanzi a contrapposti interessi
di rilevanza costituzionale che risultino prevalenti 30. Analogo
bilanciamento dovra essere svolto nei confronti dellinterpreta-
zione autentica fornita dalla Corte di giustizia, dovendo il giu-
dice costituzionale valutare se debba prevalere il diritto alla
certezza dei rapporti giuridici, alla pienezza ed alleffettivita
della tutela giurisdizionale garantiti dagli artt. 24 e 111 Cost.
e, con essi, il giudicato interno, atto di sovranita del
giudice nazionale ovvero il principio del primato del diritto
comunitario, che egualmente gode di una copertura costituzio-
nale in forza del 1o comma dellart. 117 Cost. e, con esso,
linterpretazione fornita in una sentenza del giudice comuni-
tario.
Quanto alle modalita di svolgimento di tale sindacato, la Cor-
te, muovendo dal confronto tra linterpretazione autentica co-
munitaria e quella non autentica fornita dal giudice
nazionale, potrebbe quindi far riferimento al test di scrutinio
utilizzato per le leggi di interpretazione autentica ed ai relativi
parametri 31.
Si trattera di una valutazione da compiere in relazione ad una
ponderazione della rilevanza degli interessi sottesi alle disposi-
zioni oggetto delle pronunce contrastanti, senza poter prevede-
impongono al legislatore retroattivo. Si cfr., in proposito, Tarchi,
Le leggi di sanatoria nella teoria del diritto intertemporale, Milano,
1990, 429; Celotto, Il controllo sulle leggi di sanatoria: schemi di
giudizio di uno scrutinio particolarmente rigoroso, in Giur. Cost.,
1999, 127 e segg., nonche, in precedenza, Rescigno, op. cit., 770 e
segg. secondo cui le leggi di interpretazione [...] sono leggi natu-
ralmente retroattive, a differenza delle altre leggi che sono natural-
mente irretroattive. Laddove una legge che voglia essere retroattiva
deve dichiararlo espressamente o porre disposizioni tali che non
siano interpretabili altrimenti che come norme retroattive, una leg-
ge di interpretazione per cio solo e retroattiva, e se vuole essere
irretroattiva deve dichiararlo. Tale impostazione teorica sembra
sottesa alla logica delle modalita di svolgimento del sindacato di
legittimita costituzionale adottate dalla Corte con riferimento alle
leggi di interpretazione autentica: nella maggior parte dei casi, in-
fatti, il sindacato sulle leggi interpretative, piu che essere incentrato
sulla verifica della vera natura innovativa o meno delle
disposizioni impugnate, si esaurisce, in sostanza, in un controllo
sulla legittimita costituzionale dellefficacia retroattiva. Al riguardo,
per un approfondimento sul tema dei limiti alla retroattivita di leggi
interpretative che determinino una reformatio in peius di posizioni
giuridiche di favore consolidate, cfr. Corte cost., 4 novembre 1999,
n. 416, con nota di Carnevale, Al fuggir di giovinezza [...] nel
doman sha piu certezza (Brevi riflessioni sul processo di valorizza-
zione del principio di affidamento nella giurisprudenza costituziona-
le), in Giur. Cost., 1999, 3643 e segg., e Id., 22 novembre 2000,
n. 525, con nota dello stesso autore, Legge di interpretazione auten-
tica, tutela dellaffidamento e vincolo rispetto alla giurisdizione, ov-
vero del tributo pagato dal legislatore-interprete in materia tribu-
taria al principio di salvaguardia dellinterpretazione plausibile, in
Giur. It., 2001, 2415 e segg.
30
La Corte costituzionale, nel delimitare il rapporto intercor-
rente tra funzione giurisdizionale e funzione legislativa di interpre-
tazione autentica, ha mostrato come il principio di certezza del
diritto risulti compatibile con una tutela debole del giudicato,
passibile di cedevolezza dinanzi a contrapposti principi costituzio-
nali, precisando che, in linea generale, e da escludere [...] che possa
integrare una violazione delle attribuzioni spettanti al potere giudi-
ziario una disposizione di legge che appare finalizzata ad imporre
allinterprete un determinato significato normativo, in quanto la
stessa, operando sul piano delle fonti, non tocca la potesta di giu-
dicare, ma precisa solo la regola astratta ed il modello di decisione
cui lesercizio della potesta di giudicare deve attenersi (cos Corte
cost., 23 novembre 1994, n. 397, in Giur. Cost., 1994, 3529 e segg.).
Viceversa, risultano costituzionalmente illegittime quelle disposi-
zioni retroattive dal contenuto meramente provvedimentale che,
oltre a creare una regola astratta, prendano espressamente in con-
siderazione le sentenze passate in giudicato, sulle quali vengano ad
incidere in maniera diretta ed esplicita (Corte cost., 27 luglio 2000,
n. 374, in Giur. Cost., 2000, 2656 e segg.).
31
In particolare, lassenza di un principio di prevalenza a prio-
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2009
Dottrina e attualita giuridiche
re a priori la prevalenza delluno o dellaltro termine del bilan-
ciamento.
La prefigurata prospettiva, vista nellottica del progressivo
abbandono di una visione dualistica dei rapporti tra ordina-
mento nazionale ed europeo e dellauspicato dialogo non
sempre condiscendente tra le Corti, costituirebbe unul-
teriore tappa nel cammino comunitario della Corte costitu-
zionale 32.
Si compirebbe, inoltre, quellevoluzione, adombrata dalla piu
attenta dottrina, della nozione stessa di certezza del diritto,
cos portata a sdoppiarsi e a convertirsi in certezze di un diritto
non piu solo costituzionale, come pure non piu solo comunita-
rio o europeo, distinto seppur coordinato rispetto al primo,
bens, ad un tempo, costituzional-europeo, conseguente ad
unintegrazione ormai optimo iure compiuta, nel segno non del-
la sopraffazione delluno sullaltro ordinamento ma della loro
congiunta, armonica affermazione 33.
In conclusione, la definizione del punto di equilibrio tra cer-
tezza e primaute del diritto comunitario costituira la nuova
frontiera sulla quale la giustizia costituzionale sara chiamata
nel prossimo futuro a svolgere, ancora una volta, quel ruolo di
istituzione di confine che le e proprio 34.
ri del giudicato ha indotto il giudice della leggi a configurare il
giudizio di legittimita sulle leggi di interpretazione autentica in ter-
mini di sindacato sulleccesso di potere legislativo, utilizzando la
tecnica del bilanciamento ed il parametro della ragionevolezza (sul
punto, cfr. in particolare, Kurkdjan, Il principio di ragionevolezza
come strumento di contropotere nei confronti del legislatore, in Dir. e
Societa, 1991, 247 e segg. e Castorina, Irragionevolezza della legge
pseudo-interpretativa o irragionevolezza degli effetti retroattivi stes-
si?, in Regioni, 1991, 1393 e segg.). In giurisprudenza si vedano, da
ultimo, Corte cost., 30 gennaio 2009, n. 29 in tema di proroga di
efficacia dei verbali di accordo sullindennita espropriativa dovuta
per la realizzazione di interventi in zone terremotate nella quale
viene richiamato il consolidato orientamento in tema di limiti alla
retroattivita, affermando che lintervento legislativo diretto a re-
golare situazioni pregresse e legittimo a condizione che vengano
rispettati i canoni costituzionali di ragionevolezza e i principi gene-
rali di tutela del legittimo affidamento e di certezza delle situazioni
giuridiche (sentenze n. 74/2008 e n. 376/1995), anche al fine di
assegnare a determinate disposizioni un significato riconoscibile
come una delle possibili letture del testo originario (sentenze
n. 234/2007 e n. 224/2006) e Id., 7 novembre 2007, n. 364 (con
nota di Caponi, Giudicato civile e leggi retroattive, in Foro It., 2009,
996) relativa a disposizioni volte a sancire linefficacia nei con-
fronti dellazienda Policlinico Umberto I dei decreti ingiuntivi e
delle sentenze esecutivi per obbligazioni contrattuali anteriori alla
data di istituzione dellazienda nella quale si ribadisce da un
lato, che lestinzione dei giudizi pendenti puo essere ritenuta costi-
tuzionalmente legittima qualora le norme che la stabiliscono inci-
dano anche sulla legge regolatrice del rapporto controverso, garan-
tendo la sostanziale realizzazione dei diritti in oggetto (sentenza n.
103/1995), dallaltro, che in materia non penale la legittimita di leggi
retroattive e condizionata dal rispetto di altri principi costituzionali
e, in particolare, di quello della tutela del ragionevole, e quindi
legittimo, affidamento (ex plurimis, sentenze n. 446/2002 e n. 234/
2007), precisando che anche se le disposizioni in scrutinio non
possono essere definite retroattive in senso tecnico, tuttavia esse,
travolgendo provvedimenti giurisdizionali definitivi e incidendo sui
regolamenti dei rapporti in essi consacrati, finiscono per avere la
stessa efficacia di norme retroattive e per incontrare i medesimi
limiti costituzionali per queste enunciati.
32
Per riprendere la nota espressione di Barile, op. cit.
33
Ruggeri, La certezza del diritto al crocevia tra dinamiche della
normazione ed esperienze di giustizia costituzionale, in AA.VV., Le
fonti del diritto oggi, Giornate di studio in onore di A. Pizzorusso,
Pisa 3-4 marzo 2005, Pisa, 2006, 129 e segg.
34
Su tale ruolo cfr., piu dettagliatamente, Onida, Una nuova
frontiera per la Corte costituzionale: istituzione di confine fra di-
ritto nazionale e sovranazionale, in AA.VV., Le Corti dellintegrazio-
ne europea e la Corte costituzionale italiana. Avvicinamenti, dialoghi,
dissonanze, a cura di Zanon, collana Cinquanta anni della Corte
costituzionale della Repubblica Italiana, Napoli, 2006.