INTORNO ALLA RELATIVITA' DELLA DISTINZIONE

TRA NORME SOSTANZIALI E NORME PROCESSUALI

Vittorio DENTI •

1. La tendenza, fondamentalmente empirica, della dottrina giuridica

dei paesi di common law, mirante a relativizzare il criterio di distinzione
tra substance e proced ure, fra diritto sostanziale e processo, ha trovato
da ultimo, fra i giuristi europei, un deciso oppositore nell'Allorio, il
quale, richiamandose alla "interpretazione razionale dei f enomeni
giuridici", ha aff ermato la necessità di individuare un canone
generale, da applicarsi ogniqualvolta i singoli ordinamenti non
indichino particolari ragioni per derogarvi. 1 Tale criterio, secondo
l'Allorio, sarebbe dato dalla distinzione fra situazioni giuridiche
idonee a formare autonomo oggetto di un processo autonomo di
accertamento, e situazioni rilevanti nel corso del processo: le prime
sono regola te dalle norme di diritto sostanziale (e quindi determinano
il contenuto dell'accer tamento giudiziale) ; le seconde dalle norme di
diritto processuale, il cu i ambito resta perciò def inito per esclusione,
comprendendo anche quelle norme che, pu r avendo carattere decisorio,
non danno vita a situazioni autono mamente accertabili.
Ora, a prescindere dai particolari problemi cui la ricorda ta distinzione
dà luogo -problemi troppo intimamente connessi con il "sistema"
generale dell'Allorio per essere fatti oggetto di discussione in questa
sede- sembra che l'esigenza di "razionalizzare" il criterio di distinzione,
riconducendolo a caratteristiche intrinseche alle norme (o alle situazion i
dalle medesime regolate) secondo concetti universalmente validi, contrasti
con l'esperienza offerta da quei settori degli ordinamenti giuridici in cui
la distinzione assume maggiore rilevanza pratica: i conflitti cli legge nel
tem po e nello spazio. Invero, ciò che è dato particolarmente rileva re,
nell'esperienza giurisprudenziale in materia, non è tanto la variabilita dei
criteri con i qua li viene operata la scelta nelle cosiddette "zone grigie'',
o di conf ine, fra diritto sostanziale e processo (tipico il caso del
diritto delle prove), quanto piuttosto la forte influenza

• Professore ordinario de diritto processuale civile nell'Università di Pavia.

1Cfr., Allorio, "Per una teorìa dell'agget to dell'accertamento giudìziale", in
Jus, J 955 , p. 192 s. ed, in particolare, p. 196, in sede critica con tro l'opinione della
Schoch, Klagbarkeit, Prozessans f)ruch und Beweis im Lichte des internatimalen Rechts,
Leipzing, 1934.
2 Cfr., per le "norme decisorie non sostanziali", Allorio, op. cit., p. 202 s.
252 v1rroRIO DE'.NTI

che esercita no, nella scelta medesima, d iret tive lat o sensu "politiche",
che non hanno nulla a che vedere con la razionalità di u n sistema
costruito iuxta propria principia . Talchè, alla fine, il vero criterio gli dist
inzione sembra offerto, piuttosto che da lla considerazione della natura
delle situazioni giuridiche d isciplina te dalle norme, da ll'indagine in
torno alle fina li tà di politica legislativa che presiedono alle varie
forme di tutela, ed alle conseguenza che dalla scelta in un senso o
nell'altro discendono per il raggiungimen to di tali f inalità.
D'a ltronde, prima d i analizzare gli esempi più …, nel mondo giuridico
contemporaneo, di ques to possibile carattere "politico" del criterio d i
distinzione tra su bstnce e proced ure, giova ricordare che proprio un
autore spesso citato come assertore d i criteri "razionali"' di
distinzione, ed in particolare come assertore della processualità delle
regole probatorie, il Chiovenda, si era richiama to ad un analisis teleologica
delle f inalità della norma, affermando che "le norme relative alle prove
hanno o no natura processuale . . . secondo che sono determinate o no
da ragioni processuali", ossia ispirate alla considerazione, da parte del
legislatore, degli scopi, intrinsecamente pubblicistici, del processo civile. 8
E' evidente come un criterio del genere sfugga ad ogni ten ta tivo d i
sistema tizzazione, poichè comporta una valutazione storicamente
condiziona ta e soggetta, come tale, ai mutevoli apprezzamen ti intorno a
ciò che é "pubblico" o che è "privato" nelle finalità della tutela. Tuttavía,
quella che sembrerebbe una deviazione dalla corre tta valu tazione dei
fenomeni gi u ridici, finisce con l'appa rire, nella realtà storica, il criterio
prevalen te, che ovu nque infirma, presto o tardi, ogn i costruzione
n e cessiamente generalizzatrice.

2. Ci consideri, anzi tut to, l'evoluzione della giurisprudenza della Corte

Suprema degli Stati Un i ti nel problema dell'a pplicazione del diritto
degli stati da parte delle corti federali, nei casi di diversit y of
citizenship. Com'è noto, posta d i fronte alla necessitù cl i discriminare i
substantive rights (riservati alle locai rules dalla celebre decisione del
caso Erie) e le siwazìon i meramente processua li (che J'Enabling Act
del 1938 demanda va alla disci pli na federale, concretatasi nelle "Federal
Rules of Civil Procedure"), la Cor te Suprema aveva finito, inizialmente, col
respingere la tradàìonale contrapposizione fra substance

3 Cfr., Chiovenda , "La naltura processuale delle nonne sulla prova e l'eff kada
del la legge processuale nel tempo ", in Saggi d i diritto processuale civile r. Roma,
1930, p. 243: '"Se il legislatore pone una nuova norma probatoria perchè,
ispirandosi alle mutate condizioni della civile, della sodeti, della morale pubblica. la ritiene
con forme alla scopo di assicurare un miglioti risultato alle liti, sia dal punto di vista
della hon ……… delle decisioni. sia della sempliti e della prontezza del procedimento, sono
queste ragioni fnoasrnali cli riforma, e la non n a che a q uc,te è dovu ta. sia che cstenclJ.
sia che li m i t i i meni di prova , trrwcrit applicazione i n ogni processo a·venire, in q ual
unque tcm p<i 'ia accad u to il fa tto che deve pro\ arc."
DISTINZIONE TRA NORME SOSTANZIALI E NORME PROCESSUALI 253

e procedure, affermando doversi considerare come "sostanziali" quelle

norme la cui applicazione fosse comunque tale da determinare il risultato
della ca usa .1 Questo criterio (il c.d. outcome determinat ive lesi); era
diretto sostanzialmente a far sì che, nelle controversie in cui la
giurisdizione delle corti federali era invocata per a diversa cittadinanza
delle pani, l'esito della lite fosse sostanzialmente lo stesso che si avrebbe
avuto ove la causa fosse stata discussa in una corte statale: si trat tava,
in altri termini , di impedire, da par te dei litiganti, il e.ti. forum shopping
tra le corti statali e q uelle federali , considerando queste ultime come
"only another Court of the State".
Si llelinca va così, sotto la spinta di considerazioni di politica
giudiziaria" (o di policy , per usare l'espressione propria çlei giuristi
nordamericani), un crilerio discretivo ispirato a valide ragioni
costituzionali, 6 ma dichiaratamen te contrastante con il concetto d i
procedure come ''the judicial process far enforòng rights ;md duties
recognized by substantìve law". Basti ricordare che per guesta via si è
giunti a far ricadere sotto l'impero dell'Erie anche la scelta fra il
procedimento arbitrale e quello ordinario, per il motivo che "the change
from a court of law to an arbitration panel may make a radical diff erence
in ul tima te result": l'arbitrato non è mera "form of trial", bensì
"mattcr of substa ntive impor t ", e perciò questione sotanciiale, e non
processuale.7
Il problema a questo punto, sembrava ridursi a lle difficoltà di concreta
applicazione dell'outcome -determinative test, inerenti alla complessità d i
valutazione che dovera prendere per ba se lo "specif ic predictable efect on
the final outcome of a case", e quindi stabilitie il gratto di "influenza "
che una norma federale doveva posseder per essere disa pplicata d i fronte
ad una d iversa norma statale. 8 Si tratta, perallro, di difficoltà che, in
maggiore o minor misura, sono proprie d i ogni criterio discretivo: anche
quello, di apparente razionale chiarezza, enuncia to dall'Allorio, non ne è
privo, se non altro per l'incertezza che può sorgere in torno alla idoneit a
di talune situazioni sostanzia li ad essere autonomamente accertate in
giudizio.
Senonchè, anche la dottrina dell' Erie ha recentemente incontrato delle
"policy consideratìons" che, senza distruggerla, ne hanno limitato
notavolmente
4 Cfr., su questo aspetto clelle conseguenze clell' Erie, Tunks, "Categorization and
[edernlism: 'Su bsla11çe' an<l 'Procedure' af tcr Eric Raìlroad v . Tompki,,s", in 111. L.
Rcv ., 3 ( rn3!l) , p. 271.
ii Colll'i: noto, la prccizacion c in tal senso ùell 'Erie tloc1ri11c si ebbe nella decisione
della causa C ua ra n Ly Trust Co 11. York [326 l:.s. 99 (1945) ]. con J'opìni on dcl
giudice Ft a nkfurtcr : in argomen to, cf r . Kurland , "!\fr. Justice Frankfuner, the
S:ipremc
Court :rnd 1 he Eric DoC!rinc in Diversity Cascs", in Y ale, L. ] ., 67 (1957) , p . 187.
r. Sull'apcl lo costi tuzionale del problema, cf r ., Hill, "Thc Erie doctrinc and thc
Constit u tio11 ", iu I\'w . Un. l.. lfr u., 53 ( El'i8) , p. 427 e S41.
7 Si 1 ralla ddJ a causa lk rn hanl t v. Pulyg.• aphi c Co. of Am erica [3:>0 U.S. 198
195G]. 8 C/r., da u ltimo, sul pu n to , i rilievi del L1dd, "Uniform Evi<lcnce
254 VITTORIO DENTI

Ru k in
thc Federai Courts", in Virginia L. Rev., 4fl ( l '.J63) , p. 692, ed. ivi, p. 711.
DISTINZIONE TRA NORME SOSTANZIALI E NORME PROCESSUALI 253

la portata, richia mando, per negare l'applicabilità delle local rules, e

riportare la questione nell'ambi to processuale (e quindi nel dominio del
diritto federale) il criterio, eminentemente "politico'' del "trial according
to federal standard", molto vici no a quello che abbiamo visto essere il
concetto chiovendiano della norma probatoria ispirata a generali f ini d
i giustizia. Ad esempio, si è negata l'applicazione delle leggi stata li a
proposi to del "trial by jury", riconducendolo al diri tto federale in quan to
"there is a strong federal policy against allowing state r ules to disrupt
the judge-jury relationship in t he federal court", 9 e quindi riconoscendo
alle corti federali il potere di qualificare il relief come legai o eq 11it
able in base alle leggi f ederali, ai fini appunto di decidere in base a
queste dell'esistenza del diritto alla giuria. 10 Con ciò non solo si è
posto in dubbio il criterio dell' Erie, per cui l'esis tenza di u n remedy
e la sua qualificazione come legai o equitable davano luogo ad una
questione "sostanziale", per l'attitudine ad influenzare l'esito della
controversia, ma si è affermata, come "countervailing consideration"
rispetto alla policy dell'Erie, l'esigenza di assicu rare il miglior
funzionamento della giustizia, imprimendo, in ultima analisi, il marchio
della "processualì tà" sulle situazioni suscettibili di tutela (cli fronte a
lle loca l rules) sotto questo profilo di interesse generale.11
Ancora pi ù recentemente, l'a ffermazione di una federal policy di
contro alla dottrina d ell' Erie si è avuta a proposito della esclusione di
determinate prove in base ad una legge statale, attraverso un'i ndagine sulle f
inalitit ispiratrici delle singole norme probatorie. 12 Si finisce ora col
riconoscere che esistono q uestioni le quali possono essere definite
"sostanziali" solo in assenza di una preminente "federal policy" e che
possono invece essere trattate d al legislatore federale come
"processuale".13 In altri termini, diviene essenziale l'indagine intorno ai
fin i della

9 Cfr., la decisione del caso Ryrd v. Blue Ridge Rura\ Elec. Co-op. lnc. [356 U. S..
525 (1958) ] e, sull'a rgomento, Grecn, "Protection of Jury Tria\ in Diversity Cases
Against State Imasions", in Ta. L. Rev., 35 (1957) , p. 768; Sparks, "Federai Courts;
righ t to ju ry tria! in cases invohing hoth cqui ta blc ami legai issue", in Cali/. L.
Rev.,
47 (1959) , p. 760; !lfrCoid , "Right to J ury Tria! in t he Federai Courts", in Iowa L.
Rev .. 45 (1960) , p. 726.
10 E'noto, infat ti, che, secondo la common iaw, nelle equitable actions non esiste
il dirillo al t ria! by jwy .
11 C/r., in proposi to il commen to a q uesto indirizzo giurisprudenziale del Vacin, in
M ir/i . L. Rev., 61 (1961) , p. 388.
1 Cf r., la decisione del caso \fonarch Ins, Co. v. Spech [281 F. 2d 401 (5th Circ.
1%0) ] e in prnposi to i rilie\·i con ten uti nel lo scritto del Vesta!, "Erie R. R. v.
Tom pki11s: A Projcuion", i n Iowa L Rev .. 48 (1963) , p. 248, ed ivi p. 266, scri tto
di notevole im pona nza per l'a nal isi della evoluzione della giurisprudenza della Corte
Su prema.
J 3 Cfr., il commento "Federa! R ulc 43 (a) : the scope of ad missibi!ity of evidcnce
anrl t he im plications of t he Erie doct rine", in Col. L. Rev., 62 (1962) , p. 1049 cd.
ivi p. 1073.
6 VITTORIO DENTI

norma, nella contrapposizione fra interessi federali e interessi degli

stati, in quanto riconoscere natura "processuale" ad una norma significa
dare la prevalenza ai ''cou ntervailing factors which reflect the federal
interest in such litigation". 14
3. La problematica, che si è sopra illustrata, assume particolari aspetti
a proposito del diritto delle prove, sopratutto perchè le medesime "policy
considerations" che vengono in rilievo nella recente evoluzione della
giurisprudenza suggeriscono di at trarre tutto il diritto probatorio
nell'ambito del diritto processuale, al fine di agevolare la
promulgazione di regole probatorie uniformi federali, attraverso l'esercizio
del potere normativo che l' Enabling Act del 1938 ha attribuito alla Corte
Suprema per la disciplina del processo civile. Infatti, se le norme
probatorie dovessero essere considerate come "sostanziali'', non solo l'
Enabling Act non potrebbe trovare applica1ione, ma u n eventuale
ulteriore intervento autorizzativo del Congresso a favore della Corte
Suprema incontrerebbe, ….. diversity cases, le limitazioni costituzionali
imposte" dall'E rie doctrine. 1
L'orientamento nel senso della "processualità" delle norme probatorie
trova un terreno assai agevole nei giuristi nord-americani, tradizionalmente
favorevoli a considerare le norme stesse come "relating to the judicial
process for enforcing rights'',16 secondo la concezione prevalente nella
soluzione dei conflitti di leggi. 17 Tuttavia, è chiaro che il criterio
carente urta contro l'outcome determinative test dell'Erie, in base al
quale molte norme probatorie (come quelle sull'onere della prova e sulle
presunzioni, e la parola evidence rule) sono state considerate sostanziali, 18
per ciò che la loro applicazione avrebbe potuto determina re il risultato
della causa.
Se pure, infatti, valesse il rilievo che le norme probatorie "provide
the means of finding fact, but they do not make them", in sarebbe

14Cfr., su questo punto, Vestal, op. cit., p. 272.

Su questi problemi, cfr., L'ampia esposizione del Ladd, "Uni(orm evidence
1r,
rules . . .", cit ., p. 692 s. Cfr. pure Degnan, "The Law of Federal Evidence
Reform", in Harv. L. Re11., 76 (1962) , p. 275.
16 Cfr., da ul timo, Morgan, "Rules of evidence - substantive or procedura!?", in
Vand . L. Rev., IO (1957) , p. 467 ss., il q uale m uove da una precisa analisi dcl sig
nificato dei termini "substance" e ''proced ure".
17 Cfr., Morgan, "Choice of Law Governing Proof", in Harv. L. Rev., 58 (1944) ,
p. 157 e per riferimenti generali alla dot trina anglo-americana in argomen to, Durante,
"La legge regolatrice della prova nel diritto internazionale privato", in Riv. dir. int.,
1951. p. 494 ss.
JR Cfr., sul punto, Ladd, ofi. cit., p. 697.
rn Ladd, ofJ. cit., p. 712. Il problema non puù essere que discusso: basti ricordare
che una larga corrente dottrinale è diversamen te orìenta ta, in quan to ritiene che la
prova sia un elemento costitu tivo dell'ef fetto giu ridico che viene accertal o nel
processo, e come tale vada ricompresa fra gli isti tu ti del diritto sostanziale. Cf r., ad
esem pio, Pau, "La prova nel diritto internazionale priva to", in Studi Economico·
DISTINZIONE TRA NORME SOSTANZIALI E NORME PROCESSUALI 255

difficile negare, per la maggior parte delle norme stesse (e sopratutto nel
sistema delle rules of e xclusion , proprio della comnmon law) l'a
ttitudine ad influenzare direttamente la decisione. Di questa cara tteristica
delle norme probatorie, d'altronde, si è resoben conto I'Allorio, quanto ha
ricondotto "tutte le regole d i prova legale, ivi comprese le regole sulla
ripartizione dell'onere della prova" alla categoria autonoma delle "norme
decisorie non sostanziali", in qua n to cond ucono a porre …….
fondamento del decidere f a t ti, i quali non coincidono con quelli che
formano il substrato della situazione di diri t to materiale". 20 E' evidente
che la "deroga per motivi processuali alla regola dcl diritto sostanziale"
che consegue, secondo l'Allorio, all'a pplicazione di queste norme, finisce
con l'escludere quella possibile "neutralità" della norma, rispetto a ll'esi to
della li te, che sola potrebbe sot trarla all'impero della E r i e d octrine.
Ciò spiega perchè i giuristi nord-americani, fayorevoli alla creazione
di un diritto probatorio uniforme federale, abbiano fondato le loro
argomentazioni non tanto sulla tesi della processualità delle norme
probatorie, quanto sulle "counterva iling considerations" insite nella
ricordata evoluzione della giurisprudenza della Cor te Suprema, e
sopratutto sull'in teresse pubblico ad un fair trial ed al corretto uso degli
strumenti giudiziari per l'accertamento della verità. In particolare, si è
osservato che il superamento dei principi d ell' Erie per favorire il
t r i a l by jury secondo il d iritto federale, comporta l'implicito richia mo
alle regole probatorie che sono connesse col procedimen to federale e
si è rilevato che la stessa Cor te Suprema ha piu volte sotratto alle
imitazioni derivanti dall'o u tcom e determinative tesi , per le stesse
considerazion i, quelle norme probatorie che già sono codificate nelle
"Federal Rules of Civil Procedure". 21
……, quindi, evidente il ruolo decisivo che, nell'alternativa fra la
"processalita" e la "sostanzialità" delle norme probatorie, giocano le scelte
"politiche" in torno ai fini delle norme medesime, secondo la già ricorda
tal idea chiovendiana : il "migliore risultato delle liti" ed il "fair t rial" sono
principi analoghi, ed esprimono u n'identica visione degli scopi "pubblici"
del processo. I noltre, la preminenza delle "policy consìderations" conduce,
pur nel generale orientamento nel senso del carattere processuale delle
norme probatorie, ad individuare, fra le norme d i questo t i po, quelle
che hanno carattere sosta nziale, per la f i nali tà non "processuale" che le
ispira. Il La u d ha recentemente ;1ddotto

giurid ici dt•/l'U nh•ersiitè di C"glia .-i , 1948, p. 22 ss., il q uale considera la prova "il
grado d i c\idcma dci fatti giuridici necc sario per il prodursi degli effetti giuridici".
Cf r. pu1 e, per ana logo orien tamen to difo11do, se pure d iversamen te motivato, Salta,
"Salla legge regob t rice delle pro\·c", in Giml. Civ., l!l:"i8, I, p. 12ii2.
o Allnriu. "l'cr una tcot i a dcll'oggcllo . . .", cii., p. 203.
1 Cf r., in a tgornuno, Ladd, o/!. cii ., p. 707 '·
8 VITTORIO DENTI

l'esempio della distinzione fra competency e privilege nella disciplina della

prova testimoniale: mentra la competency si richiama all'attitudine del test a
dire la verità e decidere intorno ad essa rientra nella funzione del
giudice, secondo gli standard s che regolano la testimonianza veritiera, i
privileges sono previsti per finalità diverse, essendo d iretti a tutela
redeterminati rapporti sociali (il rapporto fra il medico e l'ammalato, o fra
l'avvocato e il cliente, ovvero fra marito e moglie) , onde la norma che li
prevede ha natura sostanziale. 22 Perciò, da un lato si afferma l'esigenza d i
lasciare agli stati la disciplina dei privileges , e d all'alt ro si proclama la
libertà di intervento delle corti f ederali per ampliare la competency dei
testi, sopratutto allo scopo di evitare l'applicazione dei "dead man
status", ancora vigenti in molti stati e che si ritengono cont rastanti con i
principi mollern i in torno alla ricerca della verità nel trial. 23
Anche nel campo del dirit to probatorio, dunque, la qualificazione
delle situazioni giuridiche come "sostanziali" o "processuali" viene compiuta
in vista delle conseguente che dalla scelta derivano quanto alla prevalenza
di un dato princi pio costituzionale ( I' Erie d octrine) o alla
attuazione di una disciplina normativa che meglio realizzi le esigenze
d i giustizia, anzichè essere compiuta in base alla tradizionale
contrapposizione fra "substance" e ''procedure". Se ad un certo momento,
quindi, poteva sembrare che il richiamo ad uno scopo sostanzialmente affine
(quello di ridurre l'influenza della scelta del foro sulla regolamentazione del
rapporto) avvicinasse il criterio adottato per i confli tti interlocali aquello
valido per il diritto internazionale privato, 24 è chiaro ora che le
"comtervailing considerations" riportano il problema su un diverso terreno,
avendo di mira il perseguimento di finalità di interesse generale, secondo
il dirit to federale. Talchè è perfettamente giustifica to concludere, come
si è già ricordato, che determinate questioni possono essere considerate
come "sostanziali" solo in assenza gl i una politica legislativa federale,
mentre possono essere trattate, in presenza di questa politica, come
questioni "processuali". 25
1. La ri prova della validial, su un pia no generale, dell'esperienza
sopra riferita, si ha considerando il ripetersi di u n'analoga prospettiva,

22 (;f r., Ladd, ojJ. ci t., p. 714 s. Nd senw che i "privilege statutes" abbiano na tura
sostanziale e ch e la loro regolamen tazione, secondo i principi dell'Et·ie, debba essere
lasciata alle norme statali , cf r., Lu uiscll, Corifirlential ity, conforrnii:y and coniusion :
privileges in Federa i Contts toda y". in Tul. 1.. Rev .. 31 (1956) . p. 101; Louisell e
Crippin. "Evidcntia ry Privilcges", in M inn. /,. Rer.1., 40 (1956) , p. 413.
3 Sulle cri tiche della dottrina nord-americana ai "clead man stat utes" (secondo i
qua li è vieta ta la tcstimonh nza del sopra vvisu to circa i rapporti con un def unto)
cfr. Cappellctt.i, La l estiinonianza della jJnr/ e uel si s tema d ell'oralità, I, Mila no, I
962. p. 467.
2 Cfr., in argomen to, i rilievi del De Nova, in ]11s, 19:'53, p. 128.
o Cf r ., il <ita to commento in Col . L. Rev., 62 (1962) , p. 1073.
 DISTINZIONE TRA NORME SOSTANZIALI E NORME PROCESSUALI 257
sia pure con posizioni, per così dire, rovesciate, nel dirito svizzero, 'per
l'esislenza di un'un ica legge sostanziale federale e di una pluralità di codici
processu ali cantonali. 26 Anche qui il problema è dato dall'esigenza di
perseguire determinati fini d i poli tica legislativa, secondo le indicazioni
del diritto federale, e d alla possibile resistenza che a tale f inali tà potrebbe
opporre, se applicato, il diritto dei cantoni.
Poichè una precisa norma costi tuzionale riserva alla competenza dei
cantoni la "proced u ra giudiziaria e l'amministrazione della giustizia"'
(art. 64 della Costit uzione federale) , la direttiva che ne è scaturita, nella
giurisprudenza del Tribunale federale svizzero, è nel senso dì ricondurre
al diritto sostanziale un gra n numero di si tuazioni di cui non sarabbe
dubbia, secondo i criteri correnti, la natura processuale: ad esempio, la
legittimazione ad agire, la capacità processuale, la ammissibilità di
determinati meui di prova ,7 il grado di certezza necessario per la
formazione del convincimento del giudice, 28 etc. La giustificazione di
questo orien tamento, che trova pienamente consenzienti I fautori della
più ampia unificazione legislativa nell'ambito della Confederazione, è
precisa: la Confederazione, nella misura in cui accorda un'azione ai
contendenti, garantisce loro necessariamente il diritto di provare i fatti sui
quali l'azione deve essere fondata ; diversamente, il legislatore cantonale
potrebbe far fallire il diritto federale. 2 ……………, siamo molto vicini
alle ragioni per cui la Corte Suprema degli Stati U ni ti, con la dottrina
dell' Erie, ha attratto nel diri tto sosta nziale, a favore delle local rules, le
norme, la cui applicazione sarebbe stata determinante per l'esito della
lite. Giustamente si è rilevato che "il legislatore e i l Tribunale della
Confederazione si atteggiano come se essi pure disti nguessero, accanto
a quelle sostanziali, una classe di norme di dubbia nat u ra processuale,
tali che la loro aittitudine a condición i la sorte dcl processo conduce a
farle gravi ta re nell'orbita del diritto sostanziale". 30
Tuttavia, sarebbe erroneo dedurre da questo orientamento u n criterio
suscettibile di ”razionalizzione" in senso dogmatico, poichè la presenza dì
una "policy" federale, diretta alla piu efficiente tutela delle situazioni
giuridiche attraverso il miglior funzionamento dei processi, comporta
valutazioni che possono divergere norma per norma, rendendo impossibile
la sistemazione delle scelte nell'ambito di u n principio "razionale.

26 Sull'argomen to, cf r ., il recen te scritto del Doncs, '"Diri tto prh·ato svizzero e
processo ca n tonalt"'", in Riv. dir. f noc., 1%3, p. 2.'\7 s.
27 Si veda, per u na lassegna della giurisprudenza del Tribu nale federale al riguar·
do, Guldener, ··Bundesprivat rech t und kan tonalen Zivil prozess rccht"', in Zeit. f .
sclm·eiz . Rechi, 80 (1961) , p. 3 s.; Voyamc , Droit privé {edéra/ et p roct!d ure civile
cantonale, ivi , p. 67 .ss.; Done>, op cit., p. 264 s.
2!! Cf r. Voya mc, 0/1 cit., p. 156.
29 Cf r . Vaya111 e, op. cit ., p.
155. 30 Dones, op cit., p. 272.
10 VITTORIO DENTI

Ad esempio, mentre si riconosce in via generale la competenza dei cantoni

quanto alla disciplina dei mezzi di prova, si afferma che il diritto
federale può occuparsi dell'idonei tà di determinati mezzi alla verif
icazione di certi fatti, sopratutto laddove sono in gioco tecniche di ricerca
(come la perizia psichiatrica o la perizia ematologica) connesse col
progresso tecnico-scientifico dell'indagine giudiziale.
Questa policy federale assume naturalmente maggiore rilevanza laddove
sono in discussione rapporti che presentano un accentuato aspetto
pubblicistico, come nelle controversie sullo stato e la capacità delle
persone. Le norme emanate da i cantoni Timangono, quindi, "processuali"
sin quando non urtino contro l'esigenza di "assicurare ovunque nel
territorio statale un'identica fissazione processuale del fatto" e di
"impedire che l'ordinamento processuale abbia ad alterare il regime
stabili to dal diritto sostanziale circa l'esercizio o la perdita dei diritti
soggettivi"2 in tal caso, infatti, anche in difetto di una espressa
disposizione del diritto federale, la questione viene considerata come
"sostanziale'', al fine di legittimare i giudici federali ad imporre la regola
più consona alla loro interpretazione della policy ritenuta conforme ai
fini di giustizia.
Assistiamo, dunque, ad un processo inverso a quello dell'esperienza
statunitense, ossia all'attrazione nel diritto sostanziale di situazioni e
nonne che secondo gli schemi correnti dovrebbero ritenersi "processuali'',
e ció nel dichiara to ripudio dei criteri che presiedono alla normale
contrapposizione "substance-procedure" 33 ed in base a scelte "politiche"
eminentemente relative.
Resta così confermato che, in determinati ordinamenti, le esigenze d i
una particolare politica giudiziaria, mentre impongono l'esame delle f
inalità cui si ispira no le singole norme, conducono a considerare le
norme stesse, di volta in volta, come "sostanziali" o "processuali" per ragioni
che nulla hanno a che vedere con la loro intrinseca natura, ma hanno di
mira unicamente le conseguenze della loro applicazione o disapplicazione, in
un dato ambito di validità territoriale.
5. Nell'indagine precedente, si è considerato soltanto l'ipotesi di criteri di
valutazione adottati in via generale, per risolvere il problema posto dal
conflitto interno fra ordinamenti di grado diverso, trascurando

31 Cf r., sul pun to, Dones, of) cit., p. 266, il quale rileva che in tali ipotesi "il
Tribunale federale non si limi ta a pronunciare l'obbligo diricorrere ai predet ti mezzi
tecnico-Kentifici, ma esamina esso stesso, volta per volta, i vari procedimenti che in
progresso di tempo vengono proposti dalla biologia, e si esprime circa la loro vali
diù"
3 Doncs, ojJ. cit., p. 263.
33 Cfr., infatti, Voyame, of). cit., p. 151, il quale afferma espressamen te, a proposito
dell'onere della prova , l'irrilevanza dei crited di distinzione fra norme sostanziali e
norme processuali, propri del diritto internazionale privato.
260 VITTORIO DENTI
DISTINZIONE TRA NORME SOSTANZIALI E NORME PROCESSUALI 259
deliberatamente le deviazion i che possono manifesta rsi, rispetto a cri teri assunti
come razionalmente validi, nell'ambito della soluzione de1 problema dei conflitti
di legge sul piano internazionale. Ciò che interessa, infatti, non è ta nto
segnalare le divergenze nella qualif icazione di una data sittuazione come
sostanziale o processuale (d ivergenze che possono rifani al diverso modo di
concepire il processo e l'attività giurisdizionale in generale, rispetto al problema
della t u tela dei diritti) ,………….. mettere n luce la variabilitá dei cri teri che
presiedono alla q ualifica zione, in funzione di esigenze di policy giudiziale ,
come tali non suscettibili di sistematizzazione.
L'idea del Chioven da, mirante ad ind i viduare la rat io della ingoia
norma dal pu nto d i vista delle f inali tà poli tico-legislative che l'hanno
ispirata, appare dunq ue verificara alla Juce delle esperienze sopra ricordate
issai più ……. piano necroclogico, d i quanto non sia s t ato anche
recentemente ritenuto a ………, infatti, questo criterio clicrotfro riemerge
fatalmente anche i n coloro che lo ripudiano in via
Gli pri ncipio (e sia pure per giustif icare le eccezioni alla applicazione delle
categorie concettuali correnti) , i n ma esso costituisce un valido itrumento
di lavoro la ddove i tratta di rendersi conto dell'esperienza gli ordinamenti in
cui una diversità di fon ti normative (diritto federale e d i ri t to statale o
cantonale) comporta una diversa competenzia per la d isciplina delle
situazion i processu ali e cl i quelle sosta nziali .
La co nclusione cui vogliono … . . queste rapide note è che la q u a
lificazione come "processuale" o "sostanziale" d i u na da ta …….. non può
essere univocamente ricondotta ad un astratto criterio sistema t ico, d i
immediata validez sul pian ra zionale, ma appa re assai speso il frutto di
valutazioni compiute dalla giurisprudenza, in base a considerzioni di policy
riferite alle caratteristiche proprie dei vari ordinamenti, e con riguardo
alle conseguenze che, nell'ambito degli ordinamen ti medesimi, possono
scaturire dalla preferenza per l'una piu ttosto che per l'alt ra qualificazione.
Ciò non significa che si debba limitare lo studio del problema ad un analisi di
casi giurisprudenziali, pragmaticameme orientata: le vedute in tal senso della
dottrina nord-america na sono senz'altro eccessive, 36

:H Cfr .. le critiche a\ anza te in proposi to dal Ilallaclorc Pallicri, "L'amm issiùilità

dci di pro'a 1icl di ritLo in ternazionale priva to'', R.ela ;frme al Cnngrtsso
lll('7.7.i
inlern. di dii i /l o />roc. ci11ilt' (Vcnc1ia 12-15 apl"i lc 1%2) , Mila no, 1%2, p. 15,
il q uale neg-a che si possa !(iusti rica1 c la distinzione fra norma processuale e
nonna sostan· ziale "in base semplicemente agli intendimen ti piì1 o meno presu n ti
ùel legisla tore." 35 C/r., in fatti, qua n to alle limitaziolli all'arnmiosibili tà di dati
mezzi di prova, BallaLlore J'allicri. 0/1. cìt ., p. 18, il quale riconosce che "non ma nca
no esem pi in cui, ai fini pa rticola ri dcl diritto intcntazìonalc ·privato, ci:r te nonne
siano q ual if ica te
in al t ro modo da quello che sarebbe ad cssl' proprio".
36 Cfr .. Cook, " 'Su hstance' a ncl 'Proced u re' in thc Conflict of La ws", in Ynle L.
J., 42 ( I CJ33) , p. 333 (anche in The Logica / nnd Leg" I BaseJ of the Conflicts of Law,
poichè le soluzioni che abbiamo esaminato sono dotale di coerenza,
nell'ambito di una determinata problematica dei conflitti di leggi. I giudici,
infatti, non scelgono l'una o l'altra soluzione in base a considerazioni a ttinenti
alle ca ratteristiche del caso singolo, bensì -come si è visto …….
presupposto di valutazioni generali di "politica giudiziaria ", per la
preminenza riconosci una a determinati fini di interesse pubblico. La …… .
del criterio discretivo è data, qui ndi, dal suo porsi come va lido solo in
relazione ad una concreta soluzione dei conflitti di leggi, attuata
storicamente, alla luce di determinati problem i politicie costi tuzionali .
Se un insegnamento "razionale" si può trarre da queste esperienze, è
dunq ue nel senso che la natura "processuale" o ''sostanziale" di u na norma
non si deduce necessariamente dai suoi connota ti intrinseci (o, il che è lo
stesso, dalla natu ra clegli effetti giuridici che dall'a pplicazione della norma
scatu riscono) m a può discendere dalla comparazione degli effetti che
conseguono alla d iversa y …. liticazione, sul piano delle competenze
normative, ed alla luce d i ….. desunti dai singuli ordinamenti giuridici. Ciò
almeno sin dove la distinzione non abbia finalità meramente classif icatorie,
o di pura teoresi, ma tenda a risolvere concreti problemi dell'esperienza
giuridica : in al tri termi ni , dove la contrapposizione substance - procedure
cessi di essere u n esercizio accademico e divenga una "q uestione'' per il
giudice, posto d i fronte a i divergenti risultati che i contendent i
pretendono di dedurre dall' una o dall'altra qua lifica zione.
…….., la "relatività ' del cri terio discretivo risulta, oltre che dalla
comparazione nello spazio dei diversi ordina menti giuridici (e dal raff ronto
fra i diversi tipi di conflitti di leggi , previsti da i singoli ordinamenti), dalla
comparazione nel tempo: basti pensare all'evoluzione storica che ha portato ad
allarga re i confini del "processo", sotto la spinta della concezione
pubblicistica dei suoi fini , e ad affermare la norma processuale di norme e
situazioni già considerate corno "sostanziali". 37 se è giustifica to, quindi , che
in un determinato contesto storico e normativo si elaborino categorie
concettuali dotate d i rigore e coerenza , per qualificare le norme (e le
situazioni giuridiche) come "sosta nziali" o "processua li '·, è necessario non
dimenticare i limiti di tale concettualizzazione e la intrinseca relatività dei suoi
risultati .

Cam bridge, Mass.. 1949) e, al tiguardo, la critica rii Allorio. op < it., p . 198. Cfr.,
in a rgom en to a nch e Ailes, "Substa nce and proced ure in the conflict of laws",
in M ich. L. Rev., 39 ( 1941) , p. 392.
37 Cfr., al riguard o, Liebm an , ":\'01·me processual i uel codice civile", in Riv. dir .
j Jl'OC., 1948, I , J'· 154 SS.
as E'appena i l caso di avvertire che tak qualificazione non opera soltanto ai fini
della soluzione dcl conflitto di leggi, ma anche per determinare l'ordine delle
questioni eh debbono essere decise da l giudice e l'efficacia delle relative decisioni .