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Prof. avv.

Giovanni Arieta
"Onere di allegazione, onere di contestazione, onere della prova, fatto notorio e nozioni di comune esperienza" .
Formazione decentrata Corte d’Appello di Roma – 30 novembre 2009

Le questioni e i riferimenti
giurisprudenziali
(sintesi)

SOMMARIO:
1. Premesse
2. Il principio di allegazione.
2.1. Allegazione dei fatti e monopolio assoluto delle parti. I fatti rilevabili dal giudice e il
dovere di respingere la domanda infondata.
2.2. Allegazione di documenti
3. L’onere di specifica contestazione dei fatti
4. Il principio dell’onere della prova
4.1. I principi in materia di inversione dell’onere della prova (art. 2698 c.c.)
4.2. L’onere della prova dei “fatti processuali”
4.3. Semiplena probatio e facoltà di deferire il giuramento suppletorio
5. Segue. I principi che limitano e/o derogano il riparto degli oneri probatori tra le parti.
5.1.L’onere di specifica contestazione (nuovo art. 115 c.p.c.)
5.2. Il principio di acquisizione
5.3. Il principio della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova
5.4. “Riduzione” dell’onere della prova
5.5. Onere della prova e ctu percipiente
6. Fatti notori e nozioni di comune esperienza
6.1. Nozione di fatto notorio
6.2. Il problema della “terza via”
6.3. casistica
6.4. I nuovi principi in tema di maggior danno nelle obbligazioni pecuniarie (Cass. s.u. n.
19499/08)
6.5. La c.d. notorietà locale
6.6. Il c.d. notorio giudiziale
7. Le massime d'esperienza

***

1. Premesse.

I principi di allegazione, di non contestazione, dell’onere della prova, in tema di


fatti notori e di massime di esperienza, pur se operano in ambiti non coincidenti,
concorrono – ciascuno in misura maggiore o minore a seconda della concreta
dinamica del processo – a delimitare il perimetro del processo, sia in relazione ai
fatti dedotti dalle parti a fondamento di domande ed eccezioni, sia rispetto al
thema probandum sia con riferimento ai confini della decisione.

Ciascuno di questi principi incide fortemente sui rapporti tra poteri, facoltà e
oneri delle parti e poteri e poteri-doveri del giudice.

Il principio di allegazione assume carattere decisivo sul tema delle eccezioni in


senso stretto e in senso lato e sulla delimitazione dei poteri di rilevazione, da
parte del giudice, di fatti ritenuti rilevanti per la decisione.

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Prof. avv. Giovanni Arieta
"Onere di allegazione, onere di contestazione, onere della prova, fatto notorio e nozioni di comune esperienza" .
Formazione decentrata Corte d’Appello di Roma – 30 novembre 2009

Il principio di non contestazione incide sulla “organizzazione” del sistema


difensivo delle parti, ma anche sul potere-dovere del giudice di consentire
l’ingresso nel processo solo delle prove su fatti controversi perché oggetto di
specifica contestazione.

Il principio dell’onere della prova ripartisce (sul piano statico) tra le parti gli
oneri probatori, mentre per il giudice costituisce regola sempre più residuale di
definizione del processo.

La “circolarità” tra oneri di allegazione, oneri di contestazione e oneri di prova.


In particolare, la mancata contestazione da parte del convenuto presuppone
l'adempimento dell'onere di allegazione (dei fatti costitutivi della pretesa) in capo
all’attore.

Il dibattito tra “liberalismo” e “pubblicismo” del processo.

La concezione cui era ispirato il codice del 1865, strettamente legata all’ideologia liberale
dei primi decenni dell’800 e alla non del tutto acquisita autonomia sistematica del
processo dal diritto sostanziale (ancora non si dubitava dell’appartenenza della
«procedura civile», intesa come l’insieme delle forme e modalità di ripristino dell’ordine
sostanziale, al diritto civile), era imperniata sulla rigorosa estraneità del giudice alla
formazione del materiale istruttorio (e, più in generale, al modo di svilupparsi della lite
fra le parti, che era considerata affare esclusivo delle stesse) e sul riconoscimento che la
funzione del giudice dovesse essere solo quella di rendere il giudizio nel momento in cui
le parti lo richiedevano.
Oggi il processo civile è certamente istituito e regolato da norme di diritto pubblico,
anche se ciò, dato il carattere strumentale del processo alla tutela dei diritti, non esclude
che, a tutela concessa o negata (cioè con la pronuncia della sentenza di accoglimento o
di rigetto della domanda), sono quegli stessi diritti ad essere o non tutelati, e perciò i
correlativi doveri o soggezioni della parte risultata soccombente hanno a soggetto attivo
non la pubblica autorità giurisdizionale, ma la parte che sia risultata vittoriosa nello
stesso giudizio e sono, se tale è stata la materia del giudizio, in tutto e per tutto di diritto
privato.
Ed è quel che si riassume con la formula “strumenti pubblicistici e risultati
privatistici della tutela giurisdizionale dei diritti”, che sottolinea il carattere
pubblicistico dello strumento che serve a tutelare i diritti soggettivi, cioè il processo, che
non può essere confuso con il risultato privatistico di questo, che non muta la natura dei
diritti che ne sono stati oggetto: un diritto disponibile resta tale anche quando sia stato
giudizialmente accertato, pur con sentenza passata in giudicato.

La riforma del 2009 e la forte accentuazione del profilo pubblicistico del processo,
in particolare attraverso:
- la compressione, anche temporale, dei poteri delle parti (ad es. in tema di
rilievo del difetto di giurisdizione e dell’incompetenza) e il principio di
ragionevole durata (e di economia processuale) quale criterio per la
soluzione di questioni applicative
- il rilievo d’ufficio dell’estinzione del processo
- la nuova formulazione dell’art. 182 c.p.c. e l’ampliamento dei poteri officiosi
del giudice in sede di verifiche preliminari

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- l’ampliamento dei poteri del giudice in sede di selezione dei fatti che
necessitano l’assunzione di mezzi di prova
- l’incremento dei poteri del giudice diretti a sanzionare l’abuso del processo
(nuovo ultimo comma dell’art. 96 c.p.c. sulla liquidazione equitativa del
danno ex art. 96 c.p.c.

2. Il principio di allegazione.

Allegazione di fatti e allegazione di documenti.

2.1. Allegazione dei fatti e monopolio assoluto delle parti. I fatti rilevabili dal
giudice e il dovere di respingere la domanda infondata.

Nell’ambito dei fatti allegati, distinzione tra fatti che possono essere valutati dal
giudice solo in presenza di eccezione (in senso stretto) di parte,
tempestivamente formulata, ovvero fatti che il giudice può rilevare ex officio

I principi formulati da Cass. sez. un. 3 febbraio 1998, n. 1099.

Il dovere del giudice di respingere la domanda infondata

Alcuni esempi:

a. la riduzione ad equità della penale


Cass. 28 marzo 2008, n. 8071: il potere di riduzione ad equità, attribuito al giudice
dall'art. 1384 c.c. a tutela dell'interesse generale dell'ordinamento, può essere esercitato
d'ufficio, ma l'esercizio di tale potere è subordinato all'assolvimento degli oneri di
allegazione  e prova, incombenti sulla parte, circa le circostanze rilevanti per la
valutazione dell'eccessività della penale, che deve risultare ex actis, ossia dal materiale
probatorio legittimamente acquisito al processo, senza che il giudice possa ricercarlo
d'ufficio.

b. il potere di rilevare ex officio il fatto interruttivo della prescrizione


Cass. 9 aprile 2009, n. 8710: l’eccezione di interruzione della prescrizione,
configurandosi come eccezione in senso lato, può essere rilevata anche d'ufficio dal
giudice in qualsiasi stato e grado del processo, sempreché l'allegazione  del fatto
interruttivo – ove effettuata nel giudizio di secondo grado – sia stata ritualmente
compiuta con i motivi di impugnazione, i quali identificano le questioni poste all'esame
del giudice del gravame e le ragioni che si intendono far valere in tale sede, così
cristallizzando il thema decidendum su cui il giudice è chiamato a pronunziarsi,
dovendosi escludere che la mera indicazione nelle "premesse in fatto" e nella parte
espositiva dell'atto d'appello sia idonea a soddisfare detto onere.
Cass. sez. un. 27 luglio 2005, n. 15661, ha risolto il contrasto, affermando la
natura in senso lato dell’eccezione.

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c. fatti necessari ai fini della liquidazione del danno da responsabilità


processuale aggravata

Cass. 12 dicembre 2005, n. 27383: la liquidazione del danno da responsabilità


processuale aggravata postula che la parte istante abbia quanto meno assolto l'onere di
allegare gli elementi di fatto, desumibili dagli atti di causa, necessari ad identificarne
concretamente l'esistenza ed idonei a consentire al giudice la relativa liquidazione, anche
se equitativa. All’onere  di allegazione  fa riferimento anche Cass. 18 agosto 2005,
n.16975.

d. il concorso di colpa del creditore


Cass. 20 agosto 2009, n. 18544: l’ipotesi del concorso di colpa del danneggiato di cui
all'art. 1227, comma 1, c.c., non concretando un'eccezione in senso proprio ma una
semplice difesa, deve essere esaminata e verificata dal giudice anche d'ufficio, attraverso
le opportune indagini sull'eventuale sussistenza della colpa del danneggiato e sulla
quantificazione dell'incidenza causale dell'accertata negligenza nella produzione
dell'evento dannoso, indipendentemente dalle argomentazioni e richieste della parte.
Cass. 25 novembre 2008, n. 28060: mentre nel primo comma il giudice non si trova di
fronte a un'eccezione in senso proprio e deve perciò proporsi d'ufficio l'indagine in ordine
al concorso di colpa del danneggiato, nella seconda situazione si ha un'eccezione in
senso stretto, in quanto il dedotto comportamento del creditore costituisce un autonomo
dovere giuridico, posto a suo carico dalla legge quale espressione dell'obbligo di
comportarsi secondo buona fede.

Il limite temporale di formulazione delle eccezioni in senso lato secondo Cass. 22


giugno 2007, n. 14581.
Distinzione a seconda che le eccezioni in senso lato coinvolgano un interesse pubblico in
campo processuale (quali le eccezioni di giudicato): in questo caso, le eccezioni possono
essere rilevate in ogni stato e grado del processo. Se, invece, le eccezioni sono relative ad
un diritto di carattere sostanziale il cui esercizio in campo processuale non incide in
alcun modo su interessi pubblici, quand'anche siano qualificabili come eccezioni in
senso lato, esse hanno una rilevabilità condizionata al rispetto del principio dispositivo e
del contraddittorio; con la conseguenza che (fatti salvi casi particolari) è vietato al giudice
porre alla base della propria decisione fatti che non rispondano ad una tempestiva
allegazione  delle parti, ovvero il giudice non può basare la propria decisione su un fatto,
ritenuto estintivo, modificativo o impeditivo, che non sia mai stato dedotto o allegato
dalla parte o comunque non sia risultante dagli atti di causa , e che tale allegazione  non
solo è necessaria ma deve essere tempestiva, ovvero deve avvenire al massimo entro il
termine ultimo entro il quale nel processo di primo grado si determina definitivamente il
thema decidendum ed il thema probandum, ovvero entro il termine perentorio
eventualmente fissato dal giudice ex art. 183, quinto comma, c.p.c.

Dal momento che la mancata contestazione da parte del convenuto presuppone


l'adempimento dell'onere di allegazione (dei fatti costitutivi della pretesa) in capo
all’attore, vi è la necessità di utilizzare maggiormente i poteri di rinnovazione e/o
di integrazione dell’atto di citazione previsti dall’art. 164 c.p.c.

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2.2. Allegazione di documenti

Anche in questo caso, occorre distinguere tra documento che necessariamente


deve essere prodotto in causa dalla parte e l’effetto giuridico che quel documento
è in grado di determinare sulla decisione:

quando l’effetto giuridico è dalla legge subordinato alla formulazione di eccezione


di parte (si pensi alla prescrizione), se manca l’eccezione, l’effetto non è rilevabile
ex officio

quando, invece, l’effetto giuridico costituisce materia di rilievo officioso, esso può
essere valutato in virtù del generale dovere del giudice di respingere la domanda
infondata

Il fascicolo di parte
Cass. sez. un. 23 dicembre 2005, n. 28498: la parte che, nel corso del processo,
chiede il ritiro del proprio fascicolo ha l'onere di depositare copia dei documenti
probatori che in esso siano inseriti, allo scopo di impedire che qualora essa, in
violazione dei principi di lealtà e probità, ometta di restituire il fascicolo con i
documenti in precedenza prodotti, risulti impossibile all'altra parte fornire, anche
in sede di gravame, le prove che erano desumibili dal fascicolo avversario.

Riteniamo che il richiamo al principio di acquisizione debba consentire il


superamento dell’orientamento giurisprudenziale che ritiene non utilizzabile in
appello il fascicolo (con il relativo contenuto) della parte già costituita in primo
grado, ma rimasta contumace in appello.

Cass. 8 gennaio 2007, n. 78: il fascicolo di parte che l'attore ed il convenuto debbono
depositare nel costituirsi in giudizio dopo avervi inserito, tra l'altro, i documenti offerti in
comunicazione, pur essendo custodito, a norma dell'art. 72 delle disp. att. c.p.c., con il
fascicolo di ufficio formato dal cancelliere, conserva, rispetto a questo una distinta
funzione ed una propria autonomia che ne impedisce l'allegazione di ufficio nel giudizio
di secondo grado ove, come in quello di primo grado, la produzione del fascicolo di parte
presuppone la costituzione in giudizio di questa; con la conseguenza che il giudice di
appello non può tenere conto dei documenti del fascicolo della parte, ancorché sia stato
trasmesso dal cancelliere del giudice di primo grado con il fascicolo di ufficio, ove detta
parte, già presente nel giudizio di primo grado, non si sia costituita in quello di appello

3. L’onere di specifica contestazione dei fatti.

La non contestazione riguarda i fatti da accertare nel processo e non la


determinazione della loro dimensione giuridica (Cass. sez. un. 23 gennaio 2002,
n. 761, est. Stefano Evangelista).

La contestazione specifica (e quella generica)

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Es.: deduzione e contestazione cadono sullo stesso fatto costitutivo della pretesa e ne
forniscono diverse ed incompatibili prospettazioni, implicando contrapposte
interpretazioni delle clausole contrattuali

Gli effetti della mancata, specifica contestazione

Cass. 25 settembre 2009, n. 20681: le S.U. di questa Corte, con sentenza 23 gennaio
2002, n. 761, hanno chiarito che l'art. 167 c.p.c., comma 1 nell'attuale formulazione,
imponendo al convenuto di prendere posizione in comparsa di risposta sui fatti posti
dall'attore a fondamento della sua domanda, fa della non contestazione un
comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell'oggetto del
giudizio, con effetti vincolanti per il giudice , che dovrà astenersi da qualsivoglia
controllo probatorio del fatto non contestato e dovrà ritenerlo sussistente, proprio per la
ragione che l'atteggiamento difensivo delle parti, valutato alla stregua dell'esposta regola
processuale, espunge il fatto stesso dall'ambito degli accertamenti richiesti. Sicchè la
mancata contestazione , a fronte di un onere esplicitamente imposto dal dettato
legislativo, rappresenta, in positivo e di per sè, l'adozione di una linea incompatibile con
la negazione del fatto e quindi rende inutile provarlo, perchè non controverso (è stato
testualmente affermato che "il fatto non controverso non ha bisogno di prova, perchè le
parti ne hanno disposto vincolando il giudice a tenerne conto senza alcuna necessità di
convincersi della sua esistenza").

Cass. 22 giugno 2009, n. 14542, Cass. 5 marzo 2009, n. 5356: l'art. 167 c.p.c.,
imponendo al convenuto l'onere di prendere posizione sui fatti costitutivi del diritto
preteso dalla controparte, considera la non contestazione un comportamento
univocamente rilevante ai fini della determinazione dell'oggetto del giudizio, con effetti
vincolanti per il giudice, che dovrà astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del
fatto non contestato e dovrà ritenerlo sussistente, in quanto l'atteggiamento difensivo
delle parti espunge il fatto stesso dall'ambito degli accertamenti richiesti.

Il dovere del giudice di applicare il principio:

a. in sede di pronuncia sulle richieste istruttorie (art. 184 c.p.c.)


b. in sede di decisione, anche in funzione di deroga dell’onere della prova

Principio di non contestazione e contumacia


Cass. 23 giugno 2009, n. 14623: l’esclusione dei fatti non contestati dal thema
probandum non può ravvisarsi in caso di contumacia del convenuto, in quanto la non
negazione fondata sulla volontà della parte non può presumersi per il solo fatto del non
essersi la stessa costituita in giudizio, non essendovi un onere in tal senso argomentabile
dal sistema; pertanto, al convenuto, costituitosi in appello, non è precluso contestare i
fatti costitutivi e giustificativi allegati dall'attore a sostegno della domanda.

4. Il principio dell’onere della prova.

Regola residuale e finale di giudizio

I principi in tema di prova dell'inadempimento dell’obbligazione


Cass. 3 luglio 2009, n. 15677
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I principi in tema di prova del danno aquiliano


Cass. 30 aprile 2009, n. 10120

Fatto negativo
Cass. 1 aprile 2009, n. 7962: l’onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697 c.c., su
chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o
l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia a
oggetto fatti negativi, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né
inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di
cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo. Tuttavia, non essendo possibile la
materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può esser data
mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche mediante
presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo.

Rivalutazione monetaria
Le Sezioni Unite 16 luglio 2008, n. 19499 (est. Amatucci).

Cass. 3 giugno 2009, n. 12828: poiché il debito di valuta non è suscettibile di


automatica rivalutazione per effetto del processo inflattivo della moneta, in caso
di inadempimento o ritardato adempimento dell'obbligazione, la rivalutazione
monetaria del credito può essere riconosciuta, sempre che il creditore alleghi e
dimostri, ai sensi del comma 2 dell'art. 1224 c.c., l'esistenza del maggior danno
derivato dalla mancata disponibilità della somma durante il periodo di mora e
non compensato dalla corresponsione degli interessi legali previsti con funzione
risarcitoria in misura forfettariamente predeterminata dal comma 1 dell'art. 1224
c.c. Il maggior danno può ritenersi esistente in via presuntiva in tutti i casi in cui,
durante la mora, il saggio medio di rendimento netto dei titoli di Stato con
scadenza non superiore a dodici mesi sia stato superiore al saggio degli interessi
legali.

4.1. I principi in materia di inversione dell’onere della prova (art. 2698 c.c.)

Cass. 7 luglio 2005, n. 14306: in mancanza di apposito patto ex art. 2698 c.c.,
l'inversione dell'onere della prova può risultare anche dal comportamento processuale
della parte. Affinché ciò si verifichi, peraltro, non è sufficiente che la parte, sulla quale
non grava l'onere deduca o anche offra la prova, occorrendo, invece, la inequivoca
manifestazione della parte medesima di volere rinunciare ai benefici e ai vantaggi che le
derivano dal principio che regola la distribuzione dell'onere stesso e di subire le
conseguenze dell'eventuale fallimento della prova dedotta od offerta.

Conf. Cass. 10 dicembre 2002, n. 17573.

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4.2. L’onere della prova dei “fatti processuali”

Discorso a parte va condotto per l’onere della prova dei “fatti processuali”, cioè di
quelle circostanze e/o situazioni anche giuridiche che riguardano presupposti e/o
requisiti di ammissibilità del processo o di singole attività processuali.

Si pensi ad esempio:
a. ai presupposti della capacità di stare in giudizio (ad es. poteri di
rappresentanza in giudizio delle persone giuridiche)

b. ai presupposti per l’intervento (in ogni stato e grado) del successore a titolo
particolare nel diritto controverso ex art. 111 c.p.c.

c. ai termini di ammissibilità dell’azione (ad es. impugnazione oltre i termini del


contumace involontario; ammissibilità dell’opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c.;
tempestività del reclamo cautelare)

Si tratta di circostanze e/o situazioni che, non riguardando il merito dei diritti
dedotti, ma l’ammissibilità (in senso lato) del processo, sono direttamente
sindacabili dal giudice, il quale è titolare di poteri-doveri esercitabili ex officio.

Il nuovo art. 182 c.p.c. sancisce che non si tratta solo di poteri, ma di poteri-
doveri che il giudice è chiamato ad esercitare in sede di verifiche preliminari.
Questi poteri-doveri servono a consentire al giudice il rilievo officioso delle
questioni, cioè a consentire che le stesse siano introdotte nel dibattito
processuale, oltre che a definire in rito, ove necessario, il processo.

Anche la parte interessata alla (eventuale) definizione in rito del processo può
naturalmente sollevare eccezioni sul punto: non rientrando tra le eccezioni i
senso stretto, si discute sul profilo temporale dell’eccezione: fino a quando queste
eccezioni possono essere proposte?
Il principio di ragionevole durata del processo impone che l’eccezione sia sollevata
prima dell’esaurimento della fase di definitiva fissazione del thema decidendum e
del thema probandum.
Anche il rilievo officioso dovrebbe intervenire al massimo entro il termine di
maturazione delle preclusioni.
In ogni caso, l’introduzione della questione oltre la barriera preclusiva deve
consentire alla parte di dedurre difese (e depositare nuovi documenti), anche
previa applicazione della rimessione in termini.

Vi è, poi, il profilo dell’onere probatorio: incombe sulla parte che agisce in giudizio
(o che svolge l’attività processuale) ovvero sulla parte che solleva l’eccezione?
Proprio in quanto non si tratta di un fatto impeditivo e/o estintivo del diritto, si è
al di fuori dell’art. 2697 c.c. e la prova del “fatto processuale” incombe sulla parte
che ha promosso il processo o che comunque ha interesse a contrastare
l’eccezione o il rilievo officioso.

Questa prova deve essere fornita:


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a. sempre, quando la legge processuale dispone una previa, specifica fase di


ammissibilità, che deve procedere l’esame del merito (ad es. art. 650 c.p.c.)
b. negli altri casi, solo a seguito di eccezione di parte o rilievo del giudice
c. regole particolari sono state recentemente introdotte dal diritto vivente per
il giudizio di cassazione (anche previa estensione dell’art. 372 c.p.c.).

Cass. Sez. Un. 16 aprile 2009, n. 9005: la previsione - di cui al secondo comma, n. 2,
dell'art. 369 c.p.c. - dell'onere di deposito a pena di improcedibilità, entro il termine di
cui al primo comma della stessa norma, della copia della decisione impugnata con la
relazione di notificazione, ove questa sia avvenuta, è funzionale al riscontro, da parte
della Corte di Cassazione, - a tutela dell'esigenza pubblicistica (e, quindi, non disponibile
dalle parti) del rispetto del vincolo della cosa giudicata formale - della tempestività
dell'esercizio del diritto di impugnazione, il quale, una volta avvenuta la notificazione
della sentenza, è esercitabile soltanto con l'osservanza del cosiddetto termine breve.

Cass. Sez. Un. 7 luglio 2009, n. 15843: la parte cui sia stata notificata l'altrui
impugnazione, qualora proponga la propria, avverso la medesima sentenza,
separatamente, in via principale, anziché in via incidentale, deve porre il giudice in grado
di conoscere la simultanea pendenza dei due procedimenti, affinché possa provvedere
alla loro riunione, ai sensi dell'art. 335 c.p.c.; in difetto, la mancata riunione delle due
impugnazioni, mentre non incide sulla validità della pronuncia relativa alla prima, rende
improcedibile la seconda, atteso che, risultando ormai impossibile il simultaneus
processus, si verifica un impedimento all'esame degli ulteriori gravami, in ragione della
decadenza con la quale l'art. 333 sanziona la prescrizione dell'incidentalità delle
impugnazioni successive alla prima.

Prova dei poteri rappresentanza sostanziale


Cass. 16 gennaio 2009, n. 961: in tema di rappresentanza in giudizio delle persone
giuridiche, è onere della parte che ha conferito la procura - in caso di contestazione della
controparte specifica e tempestiva, cioè proposta non appena raggiunta la certezza della
carenza di prova sul punto - fornire la dimostrazione dell'effettiva sussistenza dei poteri
rappresentativi, non potendo il giudice procedere d'ufficio al relativo accertamento.

Prova del termine di ammissibilità dell’azione (ad es. art. 244 c.c.)
Nel senso che l’onere di fornire la prova che l'azione è stata proposta entro il termine
previsto dalla legge incombe sull'attore Cass. 11 febbraio 2000, n. 1512).
Nel senso che si tratta di indagine che il giudice deve condurre d’ufficio, trattandosi di
termini di decadenza sottratti alla disponibilità delle parti ed essendo la decadenza
fissata dall'ordinamento a presidio dell'indisponibilità delle situazioni soggettive coinvolte
v. Cass. 19 settembre 2006, n. 20254.

Prova dell’ammissibilità dell’impugnazione del contumace involontario


Il contumace impugnante ha l’onere di fornire la prova di circostanze di fatto positive che
consentano di desumere il difetto di anteriore conoscenza o la presa di conoscenza del
processo in una certa data. Non è sufficiente dedurre la sola nullità della notificazione,
ma è necessaria la prova della mancata conoscenza del processo a causa di tale nullità.

La prova, secondo Cass. 16 gennaio 2007, n. 833, può essere data anche mediante
presunzioni, senza che però possa delinearsi, come effetto della presunzione semplice di
mancata conoscenza del processo, l'inversione dell'onere  della prova  nei confronti di chi
eccepisce la decadenza dall'impugnazione

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4.3. Semiplena probatio e facoltà di deferire il giuramento suppletorio

Cass. 2 aprile 2009, n. 8021: il giudice di merito che ritenga la causa giunta ad
un stato di semiplena probatio ha la facoltà, ma non l'obbligo di deferire il
giuramento suppletorio ai sensi del disposto dell'art. 2736 n. 2 c.c., così che
dovrà ritenersi sindacabile soltanto la decisione positiva del giudice di ricorrere a
tale mezzo istruttorio.

5. Segue. I principi che limitano e/o derogano il riparto degli oneri probatori
tra le parti.

5.1.L’onere di specifica contestazione (nuovo art. 115 c.p.c.)

5.2. Il principio di acquisizione

Nel nostro ordinamento processuale vige il principio di acquisizione, secondo il


quale le risultanze istruttorie, comunque ottenute e quale che sia la parte ad
iniziativa o ad istanza della quale sono formate, concorrono tutte,
indistintamente, alla formazione del convincimento del giudice, senza che la
diversa provenienza possa condizionare tale formazione in un senso o nell’altro e,
quindi, senza che possa escludersi l’utilizzazione di una prova fornita da una
parte per trarne elementi favorevoli alla controparte.

Cass. sez. un. 23 dicembre 2005, n. 28498: nel sistema processualcivilistico vigente - in


specie dopo il riconoscimento costituzionale del principio del giusto processo - opera il
principio di acquisizione della prova, in forza del quale un elemento probatorio, una volta
introdotto nel processo, è definitivamente acquisito alla causa e non può più esserle
sottratto, dovendo il giudice utilizzare le prove raccolte indipendentemente dalla
provenienza delle stesse dalla parte gravata dell'onere probatorio.

Cass. 9 giugno 2008, n. 15162: il principio generale di riparto dell'onere probatorio di cui
all'art. 2697 c.c. deve essere contemperato con il principio di acquisizione

5.3. Il principio della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova

Cass. 11 maggio 2009, n. 10744: la distribuzione dell'onere della prova deve


tenere conto, oltre che della partizione della fattispecie sostanziale tra fatti
costitutivi e fatti estintivi o impeditivi del diritto, anche del principio della
riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova, perché la copertura
costituzionale di cui gode il diritto di agire in giudizio a tutela delle proprie

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posizioni soggettive impone di non interpretare la legge in modo da renderne


impossibile o troppo difficile l'esercizio.

Conf. Cass. civ. 25 luglio 2008, n. 20484: Cass. sez. un. 30 ottobre 2001, n.
13533

5.4. “Riduzione” dell’onere della prova

In tema di azione di rivendicazione Cass. 17 aprile 2009, n. 9303

Cass. 9 aprile 2009, n. 8682: la fotografia costituisce prova precostituita della sua
conformità alle cose e ai luoghi rappresentati, sicché chi voglia inficiarne
l'efficacia probatoria non può limitarsi a contestare i fatti che la parte che l'ha
prodotta intende con essa provare, ma ha l'onere di disconoscere tale conformità.

5.5. Onere della prova e ctu percipiente

Cass. 13 marzo 2009, n. 6155: il giudice può affidare al consulente non solo
l'incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente),
ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), ed in tal
caso è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento
del suo diritto e che il giudice ritenga che l'accertamento richieda specifiche
cognizioni tecniche. (Nella fattispecie, relativa ad una causa di risarcimento dei
danni provocati ad una canalizzazione Telecom durante i lavori su una barriera di
protezione stradale, la S.C. ha ritenuto legittimamente disposta dal giudice una
CTU per accertare quale fosse l'ubicazione dei cavi, non essendovi dubbi sul loro
interramento).

Cass. 26 novembre 2007, n. 24620: le parti non possono sottrarsi all'onere probatorio e
rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente neppure nel caso di
consulenza tecnica d'ufficio c.d. percipiente, che può costituire essa stessa fonte
oggettiva di prova, demandandosi al consulente l'accertamento di determinate
situazioni di fatto, giacchè, anche in questa ipotesi, è necessario che le parti stesse
deducano quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali
diritti.

6. Fatti notori e nozioni di comune esperienza.

6.1. Nozione di fatto notorio

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Il secondo comma dell’art. 115 c.p.c., in deroga al principio stabilito nel primo
comma, consente al giudice, senza bisogno di prova, di porre a fondamento della
decisione quelle nozioni di fatto che rientrano nella “comune esperienza ”. Si
tratta di regola dalle origini lontane (notoria non egent probatione), che, nel codice
vigente, pone in collegamento il fatto notorio con la comune esperienza : la
notorietà del fatto sembra potersi desumere dall’appartenenza dello stesso al
patrimonio di nozioni comuni alla generalità delle persone in una determinata
epoca e nell’ambiente ove opererà la decisione, di talché, entrato a far parte della
“comune esperienza ”, il fatto viene o può essere recepito da ognuno ed anche dal
giudice.

Secondo la giurisprudenza il notorio comprende solo le nozioni che fanno parte


del bagaglio di conoscenza di ogni uomo di media cultura in un certo luogo ed in
un certo momento storico, senza necessità di ricorso a particolari informazioni o
giudizi tecnici.

La ratio della norma è soprattutto in ciò che la notorietà esclude il sospetto di


parzialità insito nell’uso di fonti di prova ricercate dal giudice. E perciò,
nonostante che il testo normativo dica “senza bisogno di prova”, crediamo che il
giudice possa servirsi del fatto notorio anche se estraneo alle allegazioni di parte.

Il divieto di utilizzazione della scienza privata del giudice.

Cass. 9 settembre 2008, n. 22880: quando il giudice del merito ha posto alla base della
decisione un fatto qualificandolo come notorio, tale fatto e la sua qualificazione sono
denunciabili in sede di legittimità sotto il profilo della violazione dell'art. 115, secondo
comma, c.p.c. e la Corte di cassazione eserciterà il proprio controllo ripercorrendo il
medesimo processo cognitivo dello stato di conoscenza collettiva operato dal giudice del
merito (nella specie, la Corte ha confermato la sentenza impugnata secondo cui rientrava
nella comune esperienza, senza bisogno di prove, il fatto che per l'attività di chirurgo
fosse essenziale un'adeguata manualità, e che la relativa professionalità decadesse in
mancanza di esercizio).

6.2. Il problema della “terza via”

la garanzia costituzionale del contraddittorio, sotto l’aspetto del divieto di “terza


via”, sia rispettata quando, nel contraddittorio tra le parti, sia risultata pacifica la
notorietà dei fatti o l’una parte abbia avuto la possibilità di discutere sulla
notorietà affermata dall’altra.
Quando, invece, il giudice assume a fondamento della propria decisione fatti
notori estranei alle allegazioni delle parti e alla predetta discussione, effettiva o
potenziale, quella garanzia è rispettata solo se il giudice – nei tempi e nei modi già
detti in riguardo alle altre fonti di convincimento estranee alla istruzione tipica e
contraddittoria – abbia messo le parti in condizioni di discutere sulla notorietà da
lui ritenuta.

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Ma, secondo la giurisprudenza, Cass. 19 ottobre 2009, n. 22122: il giudice di


merito, nell'esercizio del potere discrezionale a lui riservato dall'art. 115 c.p.c. di
fare ricorso, ai fini della decisione, alle nozioni di comune esperienza, non è
tenuto ad indicare gli elementi sui quali la determinazione si fonda, essendo
invece censurabile l'assunzione, a base della decisione, di una inesatta nozione
del notorio , da intendersi per tale il fatto che una persona di media cultura
conosce in un dato tempo e in un dato luogo

6.3. casistica

Cass. 11 marzo 1995, n. 2859, ha escluso che possa essere fatta rientrare nel notorio la
conoscenza del valore commerciale di terreni, presupponendo essa, soprattutto con
riguardo a realtà economiche complesse, il possesso di specifiche informazioni tecniche
estranee al patrimonio culturale dell’uomo comune.

Cass. 8 agosto 2002, n. 11946, ha ribadito che il ricorso alle nozioni di


comune esperienza  (fatto notorio), comportando una deroga al principio dispositivo ed al
contraddittorio, in quanto introduce nel processo civile prove non fornite dalle parti e
relative a fatti dalle stesse non vagliati né controllati, va inteso in senso rigoroso, e cioè
come fatto acquisito alle conoscenze della collettività con tale grado di certezza da
apparire indubitabile ed incontestabile; non si possono di conseguenza, secondo la Corte,
reputare rientranti nella nozione di fatti di comune esperienza , intesa quale esperienza
di un individuo medio in un dato tempo e in un dato luogo, quegli elementi valutativi che
implicano cognizioni particolari, o anche solo la pratica di determinate situazioni, né
quelle nozioni che rientrano nella scienza privata del giudice, poiché questa, in quanto
non universale, non rientra nella categoria del notorio, neppure quando derivi al giudice
medesimo dalla pregressa trattazione di analoghe controversie.

Sempre sul presupposto che il fatto notorio, derogando al principio dispositivo e a quello
del contraddittorio, sia da intendere in senso rigoroso, e cioè come fatto acquisito alle
conoscenze della collettività con tale grado di certezza da apparire incontestabile, Cass.
30 gennaio 2007, n. 1956, ha escluso che, tra le nozioni di comune esperienza , si
possano far rientrare le acquisizioni specifiche di natura tecnica e quegli elementi
valutativi che richiedono il preventivo accertamento di particolari dati come la
determinazione del valore corrente degli immobili, trattandosi di valore variabile nel
tempo e nello spazio, anche nell'ambito dello stesso territorio, in relazione alle
caratteristiche del bene stesso.
Negli stessi termini Cass. 28 febbraio 2008, n. 5232.

Cass. 25 settembre 2009, n. 20671: correttamente la ricorrente ha denunciato l'erroneità


della sentenza impugnata laddove ha ritenuto che costituisca prassi - integrante un fatto
notorio - la circostanza che il venditore di un immobile "salvo patto contrario" proceda a
propria cura e spese, alla cancellazione dell'ipoteca, sotto il profilo della violazione
dell'art. 115 c.p.c., comma 2.

Cass. 21 settembre 2009, n. 20324: il tribunale, dalla mera osservazione che di norma
l'interruzione dell'energia elettrica protratta per un certo tempo cagiona danno ha preteso
di desumere che il danno dell'utente doveva ritenersi nella specie esistente. Sotto tale
profilo, la motivazione appare assolutamente insufficiente ed anzi apodittica, perchè
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pretende di trasformare la regola probabilistica generale in regola di inferenza


probabilistica adeguata al caso concreto senza offrire alcuna giustificazione.

Cass.13 maggio 2009, n. 11141


Il rincaro dei prezzi delle case è un fatto notorio, sicché il giudice d'appello, in sede di
scioglimento della comunione fra coniugi, può ben porre tale fatto quale fondamento
nell'adeguare la stima dell'immobile da dividere, stabilendo un incremento del valore
rispetto al giudizio di primo grado.

6.5. La c.d. notorietà locale

Fatto generalmente conosciuto almeno in una determinata zona (c.d. notorietà


locale)

Cass. 4 agosto 2009, n. 17914: fatto notorio per tutti gli operatori interessati
all'ambito dei trattamenti retributivi e previdenziali dei lavoratori agricoli della
provincia di Bari.

Conf. Cass. 12 marzo 2009, n. 6023, Cass. 29 aprile 2005, n. 9001, Cass. 19 agosto
2003, n. 12112

Cass. 3 settembre 1990, n. 9106: per affermare il diverso apprezzamento commerciale


delle due vie cittadine, il tribunale ha sostanzialmente fatto ricorso al notorio. Si tratta di
un dato che è riconducibile al concetto di notorietà locale, sicchè bene il Giudice poteva
utilizzare questa come fonte di convincimento, a norma dell'art. 115, comma 2, cod. proc.
civ., mentre il concreto apprezzamento del dato rientra nell'ambito del giudizio di merito.

6.6. Il c.d. notorio giudiziale

Dal fatto notorio va tenuto distinto il c.d. notorio giudiziale, cioè quel complesso di fatti
che il giudice conosce o può conoscere in ragione del proprio ufficio, utilizzabile solo
quando la legge espressamente lo prevede: si pensi alla conoscenza della pendenza
davanti allo stesso ufficio giudiziario di più cause identiche o tra loro connesse, che
consente la pronuncia dei provvedimenti descritti negli artt. 273 e 274.

Riunione + art. 151 disp. att. c.p.c.

Il divieto di frazionamento della domanda


Modificando il precedente orientamento, Cass. sez. un. 15 novembre 2007, n.
23726, ha formulato l’importante principio in base al quale non è consentito al
creditore di una determinata somma di denaro, dovuta in forza di un unico
rapporto obbligatorio, di frazionare il credito in plurime richieste giudiziali di
adempimento, contestuali o scaglionate nel tempo, in quanto la scissione del
contenuto della obbligazione, operata dal creditore per sua esclusiva utilità con
unilaterale modificazione aggravativa della posizione del debitore, si pone in

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contrasto sia con il principio di correttezza e buona fede, che deve improntare il
rapporto tra le parti non solo durante l'esecuzione del contratto, ma anche
nell'eventuale fase dell'azione giudiziale per ottenere l'adempimento, sia con il
principio costituzionale del giusto processo, traducendosi la parcellizzazione della
domanda giudiziale diretta alla soddisfazione della pretesa creditoria in un abuso
degli strumenti processuali che l'ordinamento offre alla parte, nei limiti di una
corretta tutela del suo interesse sostanziale.

In materia previdenziale
L’art. 20, commi 7°-9°, del d.l. n. 112/2008, convertito nella legge n. 133/2008,
prevede l’obbligatoria riunificazione, a pena di improcedibilità dichiarabile
d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento, delle più domande (o azioni
esecutive) che, in materia di previdenza e assistenza sociale, frazionino un credito relativo
al medesimo rapporto, comprensivo delle somme eventualmente dovute per interessi,
competenze e onorari e ogni altro accessorio 1.

Cass. 9 giugno 2008, n. 15182: della sentenza pronunciata in un diverso giudizio


il giudice non può acquisire cognizione per scienza privata o per c.d. notorio
giudiziale, attinente a diverse e circoscritte ipotesi.

7. Le massime d'esperienza.

La valutazione della prova va compiuta tramite l’impiego di massime di


esperienza.

Cass. 8 ottobre 2009, n. 21415: la formula del prudente apprezzamento di cui


all'art. 116 c.p.c., comma 1, allude alla ragionevole discrezionalità del giudice
nella valutazione della prova, che va compiuta tramite l’impiego di massime di
esperienza.
Conf. Cass. 14 settembre 2009, n. 19783

1
LEGGE 6 agosto 2008, n. 133. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112,
recante disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della
finanza pubblica e la perequazione tributaria.
7.  A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto, nei procedimenti relativi a controversie in materia di
previdenza e assistenza sociale, a fronte di una pluralità di domande o di azioni esecutive che frazionano un credito
relativo al medesimo rapporto, comprensivo delle somme eventualmente dovute per interessi, competenze e onorari e
ogni altro accessorio, la riunificazione è disposta d'ufficio dal giudice ai sensi dell'articolo 151 delle disposizioni per
l’attuazione del codice di procedura civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368.
8.  In mancanza della riunificazione di cui al comma 7, l’improcedibilità delle domande successive alla prima è
dichiarata dal giudice, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del procedimento. Analogamente, il giudice dichiara la
nullità dei pignoramenti successivi al primo in caso di proposizione di più azioni esecutive in violazione del comma 7.
9.  Il giudice, ove abbia notizia che la riunificazione non è stata osservata, anche sulla base dell'eccezione del
convenuto, sospende il giudizio e l’efficacia esecutiva dei titoli eventualmente già formatisi e fissa alle parti un termine
perentorio per la riunificazione a pena di improcedibilità della domanda.

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Possono essere utilizzate solo quelle massime che risultano confermate da


conoscenze scientifiche o che si fondano su frequenze statistiche verificate o
corrispondano a generalizzazioni validate.
La massima deve preesistere al caso al quale è applicata e deve riferirsi
direttamente al caso di specie.
Si tratta di regole che servono a consentire di ridurre in modo significativo gli
errori che spesso sono il risultato dell’uso acritico delle massime di esperienza (v.
M. TARUFFO, Considerazioni sulle massime d’esperienza, in Riv.trim.dir. proc.civ.
2009, 2, 551.

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