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La Prova Illecita Sara Prestigiacomo

All’interno del processo civile assumono grande importanza, quando sono necessari, i mezzi di
prova. Si distinguono solitamente le prove costituende, che si formano direttamente nel processo, e
le prove precostituite, le quali devono essere semplicemente prodotte dalle parti. Il problema della
prova illecita attiene proprio a queste ultime: occorre infatti capire cosa accada qualora un mezzo di
prova precostituito sia stato acquisito con modalità illecite, cioè contrarie a norme imperative che
prevedono sanzioni (ad esempio le norme penali), e soprattutto se il giudice possa ammetterlo o no.

In realtà i mezzi di prova precostituiti non sono soggetti al vaglio di ammissibilità da parte del
giudice ma, anche se lo fossero, non c’è ad oggi uno strumento tra le regole del processo per
fondare un giudizio di inammissibilità sull’ illiceità che si è formata al di fuori di esso. E non c’è
neanche uno strumento per escludere le prove costituende (e per queste è previsto espressamente il
vaglio di ammissibilità e rilevanza) quando l’illecito si commette in sede civile, come nel caso del
giuramento falso.

A monte di tutto, occorre risolvere un problema di natura terminologica, spesso alimentato dalla
stessa Cassazione che tende a confondere i vari tipi di prova, causando sempre più contrasti tra i
giuristi. La prova illecita è la prova reperita a seguito di un’attività illecita che viola norme di diritto
sostanziale (ad esempio il furto di un documento) e va distinta sia dalla prova atipica che da quella
illegittima. La prima è la prova che, pur non essendo regolata dalla legge, non viola alcun precetto
sostanziale o processuale, ad esempio la scrittura privata proveniente da terzi; la seconda, al
contrario, è quella che viola norme processuali.

Non vi è dunque una regola generale che impedisca la possibilità che un mezzo di prova acquisito
illecitamente possa comunque essere in grado di produrre effetti probatori nel processo civile ed
essere utilizzato dal giudice anche a favore del soggetto che si è macchiato del reato.

Il problema della prova illecita pone un dilemma perché di fronte ad un mezzo di prova del genere e
che può essere assolutamente autentico le vie da percorrere sono due: ammetterlo, verificare se sia
rilevante e, in caso di risposta positiva, utilizzarlo; oppure non ammetterlo a priori proprio in
considerazione della sua provenienza illecita. La scelta non è semplice né immediata: se a qualcuno
può apparire ingiusto, ad esempio, che un documento rubato possa servire per farsi ragione nel
processo, qualcun altro potrebbe ritenere che, nonostante tutto, il documento è perfettamente
genuino e che la parte ha pieno diritto di usarlo. In questa seconda ipotesi, che presuppone
l’utilizzabilità della prova illecita, si concluderà dicendo che sarà la legge penale a punire il reato
nella relativa sede; ma in quella civile il documento verrà ammesso e potrà anche essere decisivo
per la vittoria della parte che l’ha rubato.

Ciò apre delle grandi discussioni a livello dottrinale e giurisprudenziale che non trovano adeguata
risposta nella legge. Tuttavia non ci troviamo di fronte ad una lacuna normativa perché vi sono
norme costituzionali (art. 24) e codicistiche (art. 115 c.p.c.) che assicurano e proteggono il diritto
alla prova come diritto delle parti e come mezzo per ottenere l’accoglimento della propria pretesa.
Non vi è un vuoto di norme regolatrici, manca semmai un divieto processuale: la lacuna è
assiologica. È la conseguenza di una mancata scelta di politica del processo poiché probabilmente il
legislatore non ha voluto prendere una posizione netta su un tema che ha molti risvolti etici
rilevanti.
Questo stato d’incertezza può essere risolto solo dal legislatore ma, nel momento in cui esso rimane
inerte, ecco che interviene la giurisprudenza, spesso ondivaga e la cui ultima tendenza è quella di
rendere sempre più difficile la vita alla prova illecita. Se essa vuole fare in modo che queste prove
non entrino nel processo o siano sottoposte ad un vaglio di ammissibilità molto severo, bisogna che
costruisca un divieto in termini interpretativi che si basi possibilmente su norme costituzionali (ad
esempio sugli articoli 13, 14, o 21).

Ma questa via porta ad un ulteriore problema cioè a quello della creazione giurisprudenziale di
norme processuali e al concreto rischio che il ruolo del giudice si venga a confondere con il ruolo
del legislatore. L’articolo 101 Cost. infatti prevede che il giudice è soggetto solo alla legge e, allo
stesso modo, l’articolo 111 Cost., che afferma il principio del giusto processo, esprime in primo
luogo un’istanza di legalità: il giusto processo è quello disciplinato dalla legge e alla legge sono
soggetti i giudici.

È per questo motivo che, secondo chi ammette la prova illecita, coloro i quali invocano il principio
di cui all’articolo 111 Cost. per affermare la tesi opposta sbagliano, dal momento che quello che
l’articolo vuole ribadire è il principio di legalità. Allo stato attuale prevalgono le norme processuali,
anzi devono prevalere perché, se si inserissero nel processo delle norme diverse, esso ne verrebbe
snaturato e non riuscirebbe più a compiere la sua funzione. Se lo Stato intende punire un illecito che
è stato commesso fuori dal processo non dovrebbe intervenire in sede civile perché in quel caso la
prova illecita non è vietata, ma dovrebbe intervenire nel giudizio penale. Tanto più si può
concludere in questo senso considerando quello che avviene nell’ipotesi del giuramento falso cioè
quando persino l’illecito è commesso all’interno del giudizio civile; la sua falsità accertata in sede
penale non intaccherà la sentenza a lui favorevole né essa potrà essere revocata per tale motivo.

La giurisprudenza tuttavia ad oggi non sembra essere dello stesso avviso; per cui se vuole
ricostruire un divieto può provare a farlo, avendo però a mente che esistono delle norme
costituzionali le quali pongono dei limiti ai giudici e delle garanzie ai cittadini, tra cui anche quella
di non vedersi cambiate sempre le regole nel momento in cui si agisce in giudizio. Un soggetto che
fonda la sua domanda su una prova illecita ma che non sa se essa potrà essere ammessa o no, a
causa dell’ambiguità della giurisprudenza, potrebbe anche decidere di non agire in giudizio, per
paura di perdere la causa.

Occorrerebbe un orientamento giurisprudenziale certo e chiaro e un grosso sforzo da parte dei


giudici per giustificare in via interpretativa l’esistenza di un divieto che abbia natura processuale e
che escluda l’ammissibilità della prova illecita. In questo caso, però, ci sarebbe anche un altro
problema da risolvere ovvero quello della sede dove accertare questa illiceità, sede che nella
struttura dell’attuale processo civile manca. La soluzione da condividere allora potrebbe essere
quella adottata dal codice spagnolo, che prevede un incidente probatorio, una sorta di “processo alla
prova” in cui l’onere di dimostrare la sua illiceità grava sulla parte che la sostiene.

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