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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”

Roma 11 – 13 giugno 2008


Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati


Roma 11 – 13 giugno 2008

Le vicende successorie nel giudizio di divisione


tra norme sostanziali e regole processuali.

Dott. Mauro Criscuolo

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

NATURA DEL GIUDIZIO DI DIVISIONE

Una, per quanto sommaria, indagine sul tema della divisione giudiziale non
può prescindere dall’affrontare la questione relativa alla controversa natura
giuridica di tale giudizio, necessità imposta sia dalla collocazione
sistematica delle norme relative all’interno del codice di rito (trattasi di
procedimento inserito nel libro IV, dedicato ai procedimenti speciali, sotto
il titolo V, in una sede diversa sia dai procedimenti sommari che da quelli
di volontaria giurisdizione), sia dalle significative divergenze che si fanno
discendere dall’adesione all’una o all’altra tesi nell’individuare la
soluzione più appropriata per i vari quesiti nascenti dalla, talvolta lacunosa,
disciplina normativa.
Invero, ferma restando la conclusione circa la portata retroattiva degli
effetti scaturenti dalla definizione giudiziale della domanda di divisione, in
linea con quanto previsto in via generale dall’art. 757 c.c.1, come accennato
varie tesi si contendono il campo, sicché appare opportuno riassumere le
stesse nel modo che segue:
a) Tesi del processo esecutivo
Secondo un autorevole studioso2, partendo dal presupposto dell’esistenza
di un obbligo a concludere il negozio divisionale, il procedimento di cui
agli artt. 784 e ss. c.p.c. sarebbe appunto destinato ad assicurare
l’esecuzione in forma specifica di tale obbligo inadempiuto, con il logico
corollario che i rimedi avverso i provvedimenti emessi potrebbero essere
individuati facendo riferimento alle norme sul processo di esecuzione.

1
Sul punto si veda ampiamente, Morelli, La comunione e la divisione ereditaria, Torino 1998,
122 e ss., nonché 493 e ss., con l’individuazione altresì dei limiti alla portata dell’efficacia
retroattiva, nonché in giurisprudenza ex multis Cassazione civile 5 marzo 1987 n. 2320, in Nuova
giur. civ. comm. 1987, I, 456, con nota di Padovini, ove è possibile rinvenire ulteriori riferimenti
dottrinali e giurisprudenziali.
2
Minoli, Contributo alla teoria del giudizio divisorio, Milano 1950, passim.

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Le critiche mosse a tale teoria, assolutamente minoritaria, partono


dall’evidente considerazione che nella fattispecie manca un titolo
esecutivo, il cui inadempimento legittimi il ricorso alla tutela esecutiva,
senza considerare la circostanza che, ove si voglia assimilare l’azione in
oggetto a quella di cui all’art. 2932 c.c., manca qualsiasi predeterminazione
del contenuto dell’obbligo inattuato, posto che è proprio nel giudizio di
divisione, attraverso la complessa collaborazione tra le parti, l’ausiliario ed
il giudice, che si perviene all’individuazione delle concrete modalità di
attuazione della divisione. Tuttavia non può trascurarsi come parte della
dottrina più recente abbia visto una rivitalizzazione di tale opinione, alla
luce delle recenti modiche apportate dalla riforma del processo civile del
2005 alle norme in tema di esecuzione su beni indivisi. In particolare
l’attribuzione, di cui si dirà oltre, della competenza sulla divisione allo
stesso G.E., hanno portato a ritenere che tutta la fase finalizzata alla
realizzazione delle concrete operazioni divisionali, tra le quali spicca la
vendita, abbia natura spiccatamente esecutiva, e come tale sia soggetto, sub
specie delle forme di controllo, alle opposizioni esecutive3.

b) Tesi del procedimento di attuazione di diritti potestativi


Parte della dottrina, nel tentativo di configurare una categoria autonoma di
giudizi attuativi di diritti potestativi, individua come fattispecie
emblematica il giudizio divisorio4, tuttavia non riuscendo a dissipare le più
che legittime incertezze circa l’utilità di individuare una categoria
concettuale dai confini alquanto vaghi.

3
Dominici in Le recenti riforme del processo civile, a cura di Chiarloni, vol. II, Bologna 2007,
2010 e ss., ove si legge anche che per effetto della novella dovrebbe ritenersi venuta meno la
sospensione del processo esecutivo in conseguenza dell’introduzione del giudizio di divisione ex
art. 181 disp. att. c.p.c.,

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c) Tesi della natura di processo di volontaria giurisdizione


I sostenitori di tale opinione pervengono alla conclusione in esame
partendo da una duplice premessa. In primo luogo si deduce che la
giurisdizione contenziosa presuppone una tutela successiva alla lesione di
un diritto che mancherebbe nel giudizio divisorio, non esistendo un obbligo
ad addivenire alla divisione5, mentre da un’altra prospettiva, si evidenzia
che la comunione rappresenterebbe uno status costituito dal complesso dei
rapporti giuridici, con la conseguenza che la divisione comporta la
modifica di tale stato da accertare in un giudizio di carattere volontario6.
E’ evidente che per i fautori di tale tesi le lacune della disciplina vadano
colmate con il ricorso alle norme sui procedimenti in camera di consiglio,
privilegiando, ad esempio, il ricorso al reclamo di cui all’art. 739 c.p.c., in
vece delle impugnazioni ordinarie o straordinarie.

d) Tesi della natura contenziosa ordinaria


Secondo una considerevole schiera della dottrina, tratterebbesi di un
ordinario processo contenzioso avente finalità di accertamento costitutivo
di una nuova situazione giuridica7; tuttavia, portata alle estreme

4
Satta, Sulla natura giuridica del processo di divisione, in Foro it. 1947, I, e ss. ; Rota, Natura
dell’ordinanza ex art. 789 c.p.c. e giudizio divisorio, in Nuova giur. civ. comm. 1987, 693 e ss.;
Ripepi, Procedimento divisorio, in Dig. civ., XIV, Torino 1996, 641 e ss.
5
Fazzalari, La giurisdizione volontaria, Padova 1953, 201 e ss.; Burdese, La divisione ereditaria,
Torino 1980, passim; Pavanini, Natura dei giudizi divisori, Padova 1942, passim; Id, Divisione
giudiziale, in Enc. dir., XIII, Milano, 1964, 474 e ss.; Carnelutti, Medtazione sul procedimento
divisorio, in Riv. Dir. Proc. 1946, II, 22 e ss.
6
Per tale tesi Carnelutti, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, III, Roma, 1951, 192.Una
variante di tale tesi è poi quella sostenuta da Montesano , La tutela giurisdizionale dei diritti,
Torino , 1985, 137 e ss., che parla a tal riguardo di giurisdizione oggettiva, pur essendo
consapevole della contiguità di tale categoria alla giurisdizione volontaria. Deve poi segnalarsi
come il medesimo autore, in un successivo scritto ( Sull’efficacia, sulla revoca e sui sindacati
contenziosi dei provvedimenti non contenziosi dei giudici civili, in Riv. dir. civ. 1986, 591 e ss. )
sia ritornato sulle proprie posizioni, attribuendo natura contenziosa al giudizio in oggetto.
7
Allorio, Giudizio divisorio e sentenza parziale con pluralità di parti, in Giur. it. 1946, I, 79; id.,
Saggio polemico sulla << giurisdizione >> volontaria, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1948, 491; nella

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conseguenze tale tesi si scontra con l’insanabile difficoltà di giustificare la


possibile definizione con il provvedimento avente forma di ordinanza su
accordo delle parti, cui malgrado tutto sono costretti ad attribuire un vero e
proprio valore di sentenza. Più di recente, al fine di giustificare la natura
contenziosa, si è evidenziato che l’inattività degli altri condividenti
rappresenterebbe un danno per colui che invece è interessato ad ottenere la
proprietà esclusiva della propria quota, e pertanto il giudizio conserverebbe
la natura contenziosa anche laddove si concluda con ordinanza8.

e) Tesi della natura di giudizio non contenzioso “sui generis “


Secondo una recente ricostruzione dottrinale, rilevato che allo stesso
legislatore non era del tutto chiaro in che maniera inquadrare tale tipo di
processo, e di ciò ne è testimonianza il dibattito accesosi in dottrina, una
volta esclusa la natura contenziosa (non essendovi un diritto preesistente
del quale si invochi tutela), e non apparendo congruo il richiamo alla
volontaria giurisdizione, essendo in gioco interessi meramente privati,
sembra opportuno rifuggire da qualsiasi classificazione.
Atteso che lo scopo del giudizio è analogo a quello che le parti si
prefiggono con la divisione negoziale, trattasi a ben vedere di un rimedio
alternativo a quest’ultima, ma che si avvale dell’intervento del giudice
attraverso una serie di attività procedimentali, prive per loro natura di
effetti negoziali9. In pratica si invoca l’officium iudicis per conseguire

scia di tale Autore, ma con posizioni decisamente più moderate, Andolina, Note sull’oggetto del
giudizio divisorio, in Riv. dir. civ. 1960, II, 590 e ss.; Andrioli, Commento al codice di procedura
civile, IV, Napoli, 1964, 595 e ss.; Cerino Canova, Correzione del progetto di divisione dichiarato
esecutivo, in Giur. It. 1976, I, 1, 203
8
Così Carratta, Il principio della non contestazione nel processo civile, Milano 1995, 412 e ss.
9
Tomei, Divisione – Divisione giudiziale, in Enc. Treccani, Roma 1989, 1 e ss., il quale richiama
quale sostenitore di posizioni analoghe Mandrioli, Corso di diritto processuale civile III, Torino
1982, 216, nota 21.

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d’autorità un risultato che si sarebbe potuto raggiungere anche attraverso la


volontà negoziale, rimasta tuttavia inerte.

f) Opinione giurisprudenziale
La tesi che sembra prevalere presso i giudici, anche sulla scorta di parte
della dottrina10, è nel senso di ritenere che il giudizio abbia una struttura
aperta, destinata a diversamente configurarsi a seconda del concreto
atteggiamento assunto dalle parti nel corso del processo.
Presupposto costante è quello di ritenere che effettivamente il condividente
sia titolare di una situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela,
qualificabile in termini di diritto potestativo (ed in ciò la sostanziale
differenza con la tesi di cui alla lettera che precede), e che per il
soddisfacimento di questo diritto sia attribuita un’azione eventualmente
contenziosa (come testimoniato dalla forma prescelta per l’atto introduttivo
e dalle regole che informano il giudizio in caso di contrasto tra i
condividenti), ed alternativamente di volontaria giurisdizione, laddove una
volta raggiunto l’accordo tra le parti (avente un’effettiva natura negoziale
11
), l’intervento del giudice assume una portata di mera omologazione,
limitandosi il provvedimento giurisdizionale a svolgere un controllo di
mera legalità, conferendo all’accordo medesimo il crisma
dell’esecutorietà12.

10
Vedi da ultimo in tal senso Vaccarella – Verde, Codice di procedura civile commentato, Torino
1997, artt. 784 e ss.
11
Sulle conseguenze discendenti da tale natura negoziale sugli strumenti di impugnazione, si veda
oltre.
12
In tal senso, Morelli, op. cit., 245, ed in giurisprudenza, ex multis, Cassazione civile 1 marzo
1995 n. 2317, in Corr. Giur. 1995, 444, con nota di Carbone, E’ ricorribile l’ordinanza che
dichiara esecutivo il progetto divisionale ?; Cassazione civile 20 agosto 1993 n. 8800, in Foro it.
1994, I, 3167.

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Tale ricostruzione sembra avere poi ricevuto un autorevolissimo avallo


dalla recente decisione delle Sezioni Unite del 200613, la quale, pur
prendendo atto della possibilità che il giudizio in questione possa
concludersi con l’emanazione di un’ordinanza sull’accordo elle parti, ha
ritenuto che ciò non rappresenti un valido motivo per derogare al regime
generale delle preclusioni, risultando quindi inammissibili le domande
tardivamente proposte e rivolte a far rientrare nell’asse beni simulatamene
alienati dal de cuius. La pronuncia, che si segnala, come si dirà oltre, per
avere dettato un netto revirement rispetto alle opinioni sostenuto in un non
lontano passato, dissentendo, per quello che consta, anche dalla contraria
opinione della relazione dell’ufficio del massimario, ha chiaramente optato
per la natura contenziosa del giudizio in oggetto, traendo quindi la
consequenziale conclusione secondo cui allo steso si applicano in maniera
integrale le regole del processo di cognizione ordinario, fatta salva l’ipotesi
in cui intervenga l’accordo delle parti.

************************************************************

STRUTTURA DEL GIUDIZIO DI DIVISIONE

Una volta sommariamente esposte le varie posizioni formatesi sulla natura


del giudizio divisorio, non avendo chi scrive la pretesa (e la capacità) di
intervenire in maniera risolutiva nel dibattito di cui sopra, alla luce delle
finalità del presente scritto, appare opportuno rifarsi nell’esame delle varie
questione che potranno profilarsi all’opinione giurisprudenziale, che ha

13
Cassazione civile sezioni unite 20 giugno 2006 n. 14109, in Corriere merito 2006, 1427 con
nota di Travaglino, Divisione giudiziale dell’eredità e domanda di simulazione proposta in sede di

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trovato anche di recente conferme, senza tentennamenti, nelle decisioni


della Suprema Corte.
E’ di comune opinione che il giudizio divisionale abbia natura
complessivamente unitaria, in quanto avente la funzione sia di accertare
l’esistenza del diritto allo scioglimento della comunione, sia la
determinazione delle concrete modalità per la sua attuazione. In tale ottica
quindi, si è proceduto a scindere il giudizio in due fasi, la prima delle quali
incentrata sull’an dividendum sit, culminante nell’ordinanza ovvero nella
sentenza (in caso di contestazioni di cui all’art. 785 c.p.c.), essendo la
successiva finalizzata al quomodo dividendum sit, e terminante con i
provvedimenti di cui all’art. 789 c.p.c., fasi, tuttavia, entrambe promosse
dall’unica ed originaria domanda introduttiva14.
Parte della dottrina ritiene poi di individuare, in maniera autonoma da
quelle in esame, la fase destinata alla concreta attribuzione delle quote,
mediante attribuzione con ordinanza (in caso di quote diseguali), ovvero
con sorteggio, avente natura di mera attuazione di quanto in precedenza
disposto, indirizzando in tal modo i beni ai singoli condividenti 15.
La principale differenza esistente tra le due fasi in oggetto consisterebbe
nel fatto che la prima avrebbe un carattere meramente strumentale, in
quanto preordinata all’accertamento del diritto allo scioglimento della
comunione (secondo alcuni determinandosi già al suo esito la cessazione
dello stato di comunione), mentre quella successiva, a carattere
determinativo, avrebbe natura finale, vedendo notevolmente ampliati i

discussione del progetto divisionale


14
Per la tesi della natura unitaria, si veda, tra gli altri, Morelli, op. cit. 238 e ss., nonché Reggiani,
Il processo di divisione immobiliare, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1989, 601; Pavanini, op. cit., 169.
In giurisprudenza, per tutte, Cassazione civile 8 novembre 1983 n. 6591, in Foro it. Rep. 1983,
voce Divisione, n. 33
15
Per questa tesi, Andolina, op. cit., 585 e ss., nonché in giurisprudenza, Cassazione civile 6
dicembre 1986 n. 7255, in Giust. civ. Mass. 1986, fasc. 12; giova altresì ricordare che secondo

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poteri discrezionali dell’autorità giudiziaria, viceversa estremamente


compressi nella prima fase.
Vale però osservare che la separazione tra le due fasi, sebbene chiaramente
evidenziata dallo stesso codice laddove pone la norma di cui all’art. 785
c.p.c. come spartiacque tra le stesse, non sempre appare così ben definita,
ben potendosi, in alcuni casi, regredire dalla fase di determinazione a
quella di accertamento del diritto alla divisione, qualora, e nei limiti in cui
ciò sia tuttora possibile – stante il regime delle preclusioni – insorgano
contestazioni di cui al citato art. 785 c.p.c.16, ed in altri casi, per l’assenza
di qualsivoglia contrasto sul diritto alla divisione e sulla misura delle quote
dei singoli condividenti, procedendosi direttamente alla formazione del
progetto di divisione, senza emettere alcun provvedimento che segni il
superamento della prima fase.
Non è mancato poi chi ha ritenuto possibile scindere le due fasi in esame
facendole oggetto di autonome domande, postulandosi quindi la possibilità
per la parte, con il consenso degli altri comunisti, di limitare l’oggetto al
solo accertamento dell’an, rimettendo il quomodo ad un successivo
giudizio, ipotesi questa però contestata dalla prevalente dottrina.
Le considerazioni ora svolte sulla natura tendenzialmente unitaria del
giudizio, spiegano altresì efficacia nel dibattito relativo alla natura
definitiva o meno delle sentenze emesse nel corso dello stesso (resta inteso

Minoli, op. cit. 41 e ss., godrebbero di una loro autonomia anche le eventuali vendite dei mobili e
degli immobili disposte nel corso del giudizio.
16
Nel vigore del vecchio rito si è affermato che in mancanza di un’espressa qualificazione
dell’ordinanza come non impugnabile, nulla osta a che nel corso del giudizio possa proporsi la
questione di merito relativa al fondamento del diritto alla divisione, senza che l’ordinanza assuma
carattere preclusivo, non essendo le varie fasi del giudizio l’una preliminare all’altra, se non dal
punto di vista logico ( Cassazione civile 9 novembre 1971 n. 3163)

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che se la sentenza esclude il diritto a procedere alla divisione essa ha


senz’altro carattere definitivo17).
Il processo di divisione è elettivamente terreno fertile per la pronunzia delle
sentenze non definitive, tenuto conto del fatto che, in caso di contestazioni
tra i condividenti, si impone il ricorso alla decisione avente tale forma. Se
si ritiene che tutte le risoluzioni di tali questioni siano nient’altro che dei
passaggi per pervenire al risultato del giudizio che è il concreto
apporzionamento, è logico farne discendere la natura non definitiva.
In senso contrario si fa rilevare che nell’ambito delle contestazioni possono
rientrare una serie estremamente diversificata di situazioni, potendosi
passare dalla semplice contestazione circa l’opportunità di procedere in
quel momento alla divisione, alla eccezione (si pensi alla prescrizione del
diritto di accettare l’eredità da parte di uno dei condividenti), alla vera e
propria domanda, suscettibile di essere proposta in via autonoma (si pensi
all’impugnativa del testamento che regola la successione, ovvero alla
deduzione circa la natura simulata o fiduciaria dell’intestazione del bene in
capo ad uno dei condividenti, ovvero ancora alla pretesa usucapione del
bene comune da parte di uno dei comunisti18). Secondo parte della dottrina
questi punti pregiudiziali formerebbero oggetto di autonome azioni di
accertamento incidentale, dirette per accidens allo stesso giudice istruttore,
destinate ad avere una propria autonomia dal punto di vista processuale (si
pensi alle vicende estintive, all’inammissibilità ed improcedibilità),

17
Cassazione civile 8 febbraio 1982 n. 733, in Foro it. Rep. 1982, voce Divisione n. 32; in tal
caso, ove la sentenza venga riformata in grado di appello, non è possibile la rimessione della
causa al giudice di primo grado, dovendosi procedere in sede di gravame alle operazioni
divisionali.
18
Su tale specifica questione si segnala da ultimo Cassazione civile sez. II, 5 settembre 1998, n.
8815 in Vita not. 1998,1628, per la quale il soggetto che vanti l'acquisto della proprieta' di un
bene immobile per usucapione non puo', nel contempo, introdurre un giudizio per la divisione
del bene stesso, poiche' la relativa domanda, ponendosi in termini di assoluta incompatibilita'
con l'originaria pretesa di usucapione, comporta, inevitabilmente, la rinuncia alla tutela

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riversando i propri effetti sul giudizio divisorio se non in via indiretta19. Ne


deriva che si tratta di autentiche azioni di cognizione ordinaria, e non già
mere difese contrapposte alla domanda di divisione, che agiscono
dall’esterno rispetto al giudizio di divisione, nel quale sono ospitate (ma
potrebbero anche non esserlo) per ragioni di mera opportunità 20.
Logico epilogo di tale ragionamento è che tutte le sentenze emesse nel
corso del processo per risolvere tali questioni abbiano natura definitiva e
che debbano essere fatte oggetto di impugnazione immediata.
Fortunatamente, la questione, alla luce delle modifiche apportate al codice
di rito dalla novella del ’50, ha perso gran parte del suo rilievo pratico ai
fini delle impugnazioni, avendo il legislatore introdotto il regime della
facoltatività dell’impugnazione immediata, tuttavia già in precedenza le
Sezioni Unite si erano pronunziate a favore della tesi della natura non
definitiva21, soluzione questa poi ribadita, anche in seguito, dalle prevalenti
dottrina22 e giurisprudenza23, che hanno inteso confermare la natura
unitaria del giudizio e la qualificazione di tali sentenze quali meri snodi
logici in vista del raggiungimento del risultato finale.

giurisdizionale della vantata condizione di usucapiente, senza che, di tale rinuncia, sia
necessaria la forma scritta ex art. 1350 n. 5, c.c.
19
Così Redenti, Diritto processuale civile III, Milano 1957, 419
20
Ribadisce tale tesi di recente Tomei, op. cit., 4
21
Cassazione civile Sezioni Unite 6 agosto 1945 n. 705
22
Morelli, op. cit. 240; Pavanini, op. cit. 470; Andrioli, op. cit., 603; Tomei, Divisione giudiziale,
in Enc.giur. Treccani, XI, Roma, 1989, 4, ritiene che abbiano natura definitiva anche le sentenze
che decidano domande cumulate a quella di divisione, ma abbiano una loro autonomia, essendo
legate alla prima da una mera occasionalità.
23
da ultimo Cassazione civile sez. II, 10 novembre 1998, n. 11293 in Giust. civ. Mass. 1998,
2309, per la quale il giudizio di divisione ereditaria, pur potendo presentare una molteplicita'
di fasi per la risoluzione delle varie controversie che possono sorgere tra i condividenti, presenta,
tuttavia, un carattere unitario, e deve quindi, considerarsi un processo unico avente per oggetto
l'accertamento sul diritto di ciascun condividente ad una quota ideale dell'asse ereditario e la
sua trasformazione in un diritto di proprieta' esclusiva su una corrispondente porzione di beni.
Pertanto, finche' tali scopi non siano stati integralmente raggiunti, le eventuali sentenze che
concludono le singole fasi hanno solo carattere strumentale, e non possono considerarsi
definitive rispetto al giudizio nel suo complesso. In termini Cassazione civile 16 novembre 1996
n. 10006, in Giust. civ. Mass. 1996, 1535

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E’ pur vero che negli anni successivi non sono mancate delle sentenze della
stessa Suprema Corte in senso difforme da quanto ora evidenziato24,
tuttavia, come è possibile evincere da una sommaria scorsa dei repertori, la
tesi assolutamente prevalente è appunto quella del carattere non definitivo
di tali pronunzie, senza dimenticare che ad agevolare il, spesso non
agevole, compito dell’interprete circa la corretta qualificazione del
carattere della sentenza, è il più recente orientamento giurisprudenziale sul
punto, che ha ancorato il carattere di definitività non più a valutazioni di
carattere sostanziale, bensì ad indici di natura formale, quale l’esplicito
provvedimento di separazione, ovvero il provvedimento di liquidazione
delle spese25.
In mancanza di uno dei predetti indici, il difensore della parte avrà
l’alternativa tra proporre impugnazione immediata o avanzare la riserva di
cui all’art. 340 c.p.c.; inoltre qualora sia avanzata la riserva ed il successivo
giudizio si concluda con l’ordinanza di cui all’art. 789 c.p.c., ci si è chiesti
se l’acquiescenza al progetto travolga anche la suddetta riserva26, ed a
decorrere da quale momento debba farsi decorrere il dies a quo per
impugnare la sentenza non definitiva27. Da ultimo però la Suprema Corte,
in un’ipotesi in cui era stata impugnata una sentenza sulla comoda
divisibilità di un bene in comunione, laddove nel prosieguo del giudizio di

24
Cassazione civile 10 novembre 1989 n. 4777, in Nuova giur. civ. comm. 1990, I, 488 con nota
di Giussani, relativa alla sentenza con la quale era stata rigettata un’impugnativa testamentaria,
disponendosi per la prosecuzione delle operazioni divisionali. In senso contrario per una vicenda
analoga, Cassazione civile 25 gennaio 1949 n. 95, in Giur. it. 1949, I, 1, 661 con nota di Minoli,
Natura delle sentenze pronunziate nel corso del giudizio divisorio. Si è poi qualificata come
definitiva la sentenza che ha affermato la validità della cessione di quote ereditaria da un
condividente all’altro; Cassazione civile n. 4954/1990.
25
Per tutte da ultimo Cassazione civile 15 febbraio 1997 n. 1417, in Foro it. 1997, I, 2147, con
nota di Fabiani, Sulla distinzione tra sentenze definitive e non definitive, ed, ancor prima,
Cassazione civile Sez. Un. 1 marzo 1990 n. 1577, in Foro it. 1990, I, 836.
26
In senso contrario Allorio, in Giur. it. 1946, I, 1, 79, nonchè da ultimo Cassazione civile sez. II,
10 novembre 1998, n. 11293, cit.; favorevoli, invece, Vaccarella – Verde, op. cit., 699

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primo grado era stato approvato il progetto di divisione con l’ordinanza di


cui all’art. 789 c.p.c., ha ritenuto che tale approvazione non fosse stativa
della possibilità per la parte di ricorrere in cassazione avverso la sentenza
d’appello che aveva rigettato il gravame28.
Vale evidenziare che laddove sia proposta l’impugnazione immediata
avverso la sentenza non definitiva ed il gravame venga accolto, delle sue
risultanze dovrà tenere conto il giudice di primo grado per effetto della
previsione di cui all’art. 336 c.p.c. comma 2.
Nella diversa ipotesi in cui sia stata invece impugnata una sentenza
definitiva che abbia ad esempio negato il diritto di procedere allo
scioglimento della comunione, in caso di accoglimento del gravame, le
successive operazioni divisionali dovranno svolgersi dinanzi al giudice
d’appello, non rientrando questa tra le ipotesi di rimessione della causa al
giudice di primo grado ex artt. 353 e 354 c.p.c.29
Nella diversa ipotesi in cui non venga proposta nè l’impugnazione
immediata nè avanzata la riserva sulla sentenza viene a formarsi il
giudicato, che avendo carattere interno, è rilevabile anche ex officio in tutto
il corso del giudizio.
Le considerazioni sopra riportate che denotavano come il criterio di
distinzione tra sentenze definitive e non fosse di carattere prettamente
formale necessitano però di un ulteriore approfondimento, in
considerazione della recente novella del giudizio di cassazione di cui al D.
Lgs. n. 40 del 2006 che ha modificato gli artt. 360 e 361 c.p.c. Infatti, al
fine di favorire una deflazione del contenzioso dinanzi alla Suprema Corte,
si è previsto nella prima norma che non sia ammissibile il ricorso

27
Andrioli, op. cit. 603, suggerisce il ricorso in via analogica all’art. 129 co. 3 disp. att. C.p.c.,
previsto per la diversa ipotesi dell’estinzione del giudizio nel cui corso fu avanzata la riserva di
impugnazione.
28
Cassazione civile 16 febbraio 2007 n. 3636.

13
Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

immediato per cassazione nei confronti delle sentenze che decidono di


questioni insorte senza definire neppure parzialmente il giudizio, così che
nei confronti delle stesse le doglianze vanno mosse unitamente
all’impugnazione nei confronti della sentenza che definisce anche
parzialmente il giudizio. L’art. 361 nella sua nuova formulazione, poi
prevede che la riserva di impugnazione può essere fatta solo nei confronti
delle sentenze di cui all’art. 278 c.p.c. ovvero che decidono una o alcune
delle domande senza definire l’intero giudizio.
La novella chiaramente è destinata a dispiegare i suoi effetti solo nei
confronti delle sentenze d’appello, così che in relazione alle sentenze di
primo grado resta immutata la possibilità per la parte di optare tra l’appello
immediato ovvero differito30. Tuttavia la stessa, sebbene solo in relazione
al regime impugnatorio delle sentenze di appello, impone di dover
distinguere tra sentenze non definitive su questioni e sentenze non
definitive “parziali”, poiché solo per queste ultime resta immutata la
possibilità di formulare riserva ovvero di impugnazione immediata.
Invero le prime, ovvero le sentenze non definitive su questioni andrebbero
individuate in quelle sentenze che decidono in senso non ostativo alla
prosecuzione del giudizio, questioni di giurisdizione ovvero di competenza,
o ancora preliminari di merito31 o di rito, mentre le seconde sarebbero le
sentenze con le quali vengono decise una o alcuna delle domande, senza

29
Cassazione civile n. 733/1982
30
Critica nei riguardi di tale scelta parte della dottrina, cfr. Tedoldi, La delega sul procedimento di
cassazione, in Riv. Dir. Proc. 2005, 938, Picardi, Manuale del processo civile, Milano 2006, 401.
31
Si ricordi che Montesano, Questioni preliminari e sentenze parziali di merito, in Riv. Dir. Proc.
1969, 579 e ss., reputa che siano sentenze non definitive su questioni di merito anche quele che
intervengono a risolvere quelle questioni nemmeno astrattamente idonee a definire il processo, in
contrasto con la dottrina prevalente che limita la nozione alle decisioni su questioni che hanno
invece questa potenzialità, cfr. Cerino-Canova, Sul contenuto delle sentenze non definitive di
merito, in Riv. Dir. Proc. 1971, 254 e ss. e 424 e ss. Una conferma del fatto che il legislatore
abbia preso in considerazione solo le sentenze che decidono su questioni che appaiono idonee a
definire il processo, si ricava dall’art. 133 disp. att. c.p.c..che oggi prevede il passaggio in
giudicato delle sentenze non suscettibili di ricorso immediato, in caso di estinzione del processo.

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
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tra norme sostanziali e regole processuali

però definire il giudizio. In tale prospettiva, e passando ala disamina di


alcune delle ipotesi più ricorrenti in materia, la decisione circa la non
comoda divisibilità o meno della massa, poiché non decide su una
domanda autonoma né si palesa come idonea a definire parzialmente il
merito, rappresenta quindi una sentenza non definitiva su questione,
suscettibile solo di ricorso unitamente alla sentenza definitiva ovvero ad
una successiva sentenza passibile di ricorso immediato ( infatti l’art. 360
c.p.c. prevede che tali sentenza, anche senza riserva, possano essere
impugnate con la sentenza che definisce anche parzialmente il merito, così
che diventa onere della parte verificare se tra le varie sentenze ceh si
succedono nel giudizio ve ne sia una passibile di ricorso immediato, in
quanto in tal caso è tenuto ad impugnare anche quelle precedenti per le
quali non vi era analoga possibilità). Ebbene tale soluzione impedisce alla
parte interessata di reagire immediatamente contro una sentenza ritenuta
ingiusta, e fa sì che poi l’annullamento da parte della Corte di Cassazione
venga a travolgere tutti gli atti successivi ( si pensi alla vendita a terzi
ovvero al sorteggio tra i condividenti), rendendo obbligato un iter che
viceversa la riserva di gravame, poneva come meramente eventuale, e ciò
con un evidente vulnus al principio di economia processuale.
Il riferimento alla nozione di domanda, poi, è destinato però ad essere
foriero di numerosi dubbi interpretativi, specie nell’ambito del giudizio di
divisone, ed in particolar modo laddove la divisione abbia natura ereditaria.
Si pensi ad esempio all’ipotesi in cui uno dei convenuti prospetti
l’infondatezza della domanda di divisione per avere egli usucapito i beni
asseritamente comuni; ebbene in passato per la sentenza con cui si rigettava
tale prospettazione era sufficiente la qualifica di non definitiva, oggi
invece, si potrebbe per ipotesi distinguere a seconda che la difesa del
convenuto abbia assunto le forme della domanda riconvenzionale di
usucapione, ovvero di semplice eccezione. Infatti, nel primo caso la

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
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Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

sentenza non definitiva avrebbe ad oggetto una domanda, laddove nel


secondo caso sarebbe più corretto qualificarla in termini di sentenza non
definitiva su questione preliminare di merito, apparendo quindi, a
differenza della prima ipotesi, in suscettibile di ricorso immediato. Tale
problematicità che appare suscettibile di riproporsi anche in relazione ad
altre ipotesi ( si pensi alle questioni in tema di validità del testamento,
ovvero ai presupposti per la riduzione di disposizioni testamentarie ovvero
inter vivos) pone l’interprete di fronte ad interrogativi spesso di non facile
soluzione, così che non appare più che attendibile la previsione di
autorevole dottrina32, in base alla quale i difensori potrebbero essere indotti
a formulare comunque riserva di ricorso contro qualsiasi sentenza non
definitiva, ovvero a proporre sempre e comunque ricorso immediato33.
Lasciando quindi alla prassi applicativa a venire la verifica circa l’effettiva
portata deflativa della novella, e tornando alla distinzione tradizionale tra
sentenze definitive e non, l’unica ipotesi nella quale mi sembra però
opportuno dissentire dall’opinione di cui sopra, anche sulla scorta di alcune
sentenze della Suprema Corte34, riguarda la sentenza che non si limiti a
dare un impulso al giudizio divisorio, ma che esaurisca di fatto la materia
del contendere, sebbene non realizzi di per sé sola la concreta attribuzione
dei beni (dovendosi far luogo a sorteggi, determinazione dei conguagli)
quale è la sentenza emessa ai sensi dell’art. 791 c.p.c. A motivare questo
convincimento, oltre che considerazioni di carattere generale, derivanti
appunto dalla circostanza che il prosieguo del giudizio è destinato al
compimento di operazioni meramente materiali, da esigenze anche più
pratiche volte a scongiurare eventuali rischi di paralisi del giudizio stesso.

32
Proto Pisani, Novità nel giudizio civile di cassazione, in Foro it. 2005, V, 253
33
Carratta, in Le recenti riforme del processo civle, cit., vol. I, 351
34
Cassazione civile 18 giugno 1986 n. 4080, in Giur. it. 1987, I, 1, 1678; Cassazione civile 21
aprile 1994 n. 3788, in Giust. civ. Mass. 1994, fasc. 4

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Infatti, secondo l’opinione più accreditata, ancor prima della riforma del
’90, si riteneva che tutte le sentenze emesse nel corso del giudizio di
divisione, laddove disponessero per il prosieguo delle operazioni
divisionali, avessero carattere esecutorio immediato35, con l’unica
significativa eccezione di cui all’art. 791 c.p.c., per quanto concerne
l’estrazione a sorte dei lotti, che viceversa presuppone l’ordinanza, su
accordo delle parti, ovvero la sentenza di approvazione del progetto passata
in giudicato. Attribuire carattere non definitivo alla sentenza ex art. 791
c.p.c., permetterebbe alla parte, che maliziosamente intende evitare la
sollecita definizione del giudizio, di proporre riserva di impugnazione,
impedendo così il passaggio in giudicato ed al contempo creando un
ostacolo insormontabile per l’estrazione a sorte: più giusto è quindi ritenere
che abbia carattere definitivo, imponendo quindi di risolvere la situazione
di impasse, al più nel tempo necessario per esaurire le varie fasi di
impugnazione36.
Indubbio interesse sulla questione è poi suscitato dalle modifiche apportate
dalla riforma del giudice unico in tema di individuazione delle controversie
con riserva di collegialità. Infatti, mentre ai sensi dell’art. 48
dell’ordinamento giudiziario, così come modificato dalla legge n. 353/90,
prevedeva tra le riserve di collegialità i giudizi di cui agli artt. 784 e ss.
c.p.c., facendo sì che tutte le cause di divisione fossero a decisione
collegiale. Ciò implicava altresì che anche le eventuali contestazioni
insorte nel loro ambito fossero devolute alla decisione del Collegio in
applicazione quantomeno analogica dell’art. 274 bis terzo comma c.p.c..

35
Contra Satta, Commentario al codice di procedura civile, IV, Milano 1971, 100
36
Per un’elencazione delle varie ipotesi di sentenze non definitive suscettibili di essere emesse nel
corso del giudizio divisorio, si veda Morelli, op. cit. 240, nonché Samorì, in Commentario breve
al codice di procedura civile, a cura di Carpi, Colesanti, Taruffo, Padova, 1994, 1504

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Il legislatore delegato a porre mano alla riforma del giudice unico, ha


ritenuto però di modificare sul punto le ipotesi di riserva di collegialità,
individuando, ai fini che interessano, le controversie di impugnazione di
testamenti e di riduzione per lesione di legittima, ritenute presuntivamente
come quelle di maggiore complessità, e come tali abbisognevoli
dell’approfondimento garantito dalla decisione di un organo
plurisoggettivo.
Ebbene tale scelta, oltre a lasciare perplessità circa la mancata inclusione,
ad esempio, delle controversie nelle quali è in gioco la collazione, istituto
questo che presenta problematiche non dissimili, se non addirittura più
complesse rispetto a quelle tipiche dell’azione di riduzione, appare a parere
di chi scrive, idonea ad ingenerare questioni processuali di non facile
soluzione.
Infatti, come detto, le ipotesi per le quali oggi permane la riserva di
collegialità sono destinate a trovare il loro alveo naturale nel giudizio di
divisione, sicchè, in applicazione della regola posta dall’art. 281 nonies
c.p.c., mi sembra che la causa di scioglimento della comunione debba
essere riservata alla cognizione del collegio. Ma tale soluzione è destinata a
rimanere valida anche allorchè, una volta decisa l’impugnativa di
testamento o l’azione di riduzione, la causa prosegua esclusivamente per lo
svolgimento delle materiali operazioni divisionali, ovvero per queste ultime
sussiste la competenza del giudice monocratico. Questa seconda opzione
forse è quella più corretta dal punto di vista interpretativo, posto che una
volta decise le predette controversie verrebbe meno l’esigenza di assicurare
l’esame da parte del collegio, ma pone indubbiamente delle perplessità.
In primo luogo ci si potrebbe trovare di fronte a sentenze non definitive
emesse dal Collegio seguite da sentenze, definitive e non, emesse questa
volta dal giudice singolo, come pure l’esercizio dei poteri istruttori ufficiosi
di cui all’art. 281 ter c.p.c. potrebbe trovare applicazione solo in ragione

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del mutamento dell’organo incaricato della decisione, incidendo


sicuramente sulla formazione del materiale probatorio.
Ragioni di opportunità, consistenti nell’esigenza di ovviare a tali evidenti
incongruenze, sembrano suggerire quindi il permanere della riserva di
collegialità anche una volta decisa con sentenza non definitiva la
controversia in ragione della quale si radica competenza dell’organo
collegiale.
Un’ultima questione relativa alla natura del giudizio in esame, concerne la
sua efficacia costitutiva ovvero dichiarativa
Infatti la prevalente giurisprudenza di legittimità, nonché la più autorevole
dottrina37, traendo spunto dalla previsione di retroattività di cui all’art. 757
c.p.c., optano decisamente per la tesi dichiarativa con la conseguenza che
una volta pronunziata la divisione, la comunione è come se non fosse mai
esistita, e pertanto nessun nuovo diritto verrebbe attribuito.
Altra dottrina invece evidenzia che la divisione implica comunque una
trasformazione del diritto spettante ad ogni condomino sulla cosa comune,
con l’attribuzione di un diritto in proprietà esclusiva, con una sua
modificazione perlomeno qualitativa. Ciò dovrebbe portare quindi al
riconoscimento di una funzione costitutiva al giudizio in esame38.
A mio modo di vedere, la tesi dichiarativa ancorché frequentemente
ribadita nelle massime giurisprudenziali,soffre poi nella pratica tante e tali
eccezioni che inducono a dubitare che la stessa risponda effettivamente alla
disciplina che in concreto si ritiene di dover applicare a arie vicende del
giudizio di divisione.
Come si vedrà oltre, la giurisprudenza ha ritenuto che l’azione di divisione,
ove relativa ad un diritto dell’incapace, debba essere autorizzata con le

37
Forchielli – Angeloni, Della divisione, in Comm. Scialoja Branca, Bologna Roma, 2000, 49
38
Pavanini, op. cit. 16

19
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stesse forme previste per gli atti di alienazione, ed in passato, è pervenuta


ad affermare che la divisione contrattuale relativa a beni dotali compiuta
senza il benestare del marito, fosse nulla, estendendo a questa ipotesi la
disciplina prevista per gli atti di compravendita.
Ancora, ove si abbia riguardo alla disciplina dei frutti separati prodotti
dalla cosa comune, si riconosce che l’efficacia retroattiva della divisione
non incide sul diverso diritto del comunista a pretendere dal condividente
che ne abbia fruito, la sua quota di frutti percetti, ancorché il bene che li
abbia prodotti non gli stato assegnato, presumendosi gli stessi acquisiti alla
massa39, e di fatto quindi riconoscendosi l’impossibilità di elidere con la
divisione la situazione fattuale che ha caratterizzato il permanere della
comunione.
Da ultimo, va infine segnalata una sentenza della Suprema Corte la quale
ha ritenuto che la natura dichiarativa della divisione operi solo in
riferimento all’effetto distributivo, sempre che all’esito della distribuzione
dei beni comuni al condividente siano assegnati beni di valore
proporzionale a quello della quota astratta, mentre laddove vengano ad
essere attribuiti beni di valore superiore a quello della detta quota, la
sentenza che dispone in tal senso ha invece efficacia costitutiva40.
************************************************************

IL LITISCONSORZIO NECESSARIO

Prima di passare ad esaminare la fase introduttiva del giudizio di divisione,


è bene evidenziare come la caratteristica fondamentale di tale tipo di
processo sia la natura necessariamente litisconsortile tra tutti i condividenti,

39
Cassazione civile n. 2975/1991
40
Cassazione civile 24 luglio 1999 n. 9659

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caratteristica esplicitata dall’art. 784 c.p.c., il quale appunto richiede che le


domande di scioglimento delle comunioni debbano proporsi nei confronti
di tutti i condomini e dei creditori opponenti.
Compito dei sostanzialisti è stato quello di individuare chi siano i
condividenti, intesi questi ultimi quali i soggetti per i quali il litisconsorzio
è imposto dall’unicità del rapporto sostanziale dedotto in giudizio,
costituendo tale regola processuale la logica conseguenza del criterio della
legitimatio ad causam. Sul punto, e con riferimento alle sole ipotesi che
hanno destato incertezze, deve ricordarsi come si sia attribuita la qualità di
parte necessaria, in caso di cessione di quota al cessionario anziché al
41
cedente , che, ancora, nonostante l’opinione prevalente attribuisca al
titolare di un diritto di usufrutto mortis causa la qualità di semplice
legatario42, si è ritenuto che il coniuge usufruttuario ex lege pro quota in
base alla disciplina antecedente la riforma del diritto di famiglia, rivesta la
qualità di litisconsorte necessario43, mentre si è negata tale qualità al

41
Orientamento ormai costante a partire da Cassazione civile 11 maggio 1967, I, 1, 879, con nota
di Taranto, cui adde più di recente Cassazione civile 11 marzo 1987 n. 4322, in Giust. civ. Rep.
1987, voce Divisione, che ha ribaltato la precedente opinione che individuava nel cedente il
soggetto abilitato rispettivamente a proporre ed a resistere alla domanda di divisione ( cfr. al
riguardo Cassazione civile 29 luglio 1966 n. 2124, in Giust. civ. Mass. 1966, 2115. Va poi
distinta dall’ipotesi in cui avvenga la cessione di quota pro indiviso sull’intera comunione, la
diversa fattispecie in cui ad essere ceduta sia la quota del comunista su di un singolo bene facente
parte della massa, in quanto, secondo la giurisprudenza, tale cessione produce efficacia
meramente obbligatoria, essendo i suoi effetti subordinati alla circostanza che il bene preso in
considerazione venga poi effettivamente assegnato al cedente all’esito della divisione (
Cassazione civile 1 luglio 2002 n. 9543). Ne discende che litisconsorte necessario resta il cedente,
a meno che la comunione si concentri su di un unico bene, in quanto la cessione dei diritti su quel
bene equivale a cessione dell’intera quota.
Laddove la cessione di quota intervenga in corso di causa, è destinato invece ad operare il
disposto dell’art. 111 c.p.c.. A tal proposito si è però precisato che la trascrizione della domanda
di divisione mira unicamente ad assicurare la continuità delle trascrizioni, con la conseguenza
che, anche se effettuata, nulla impedisce ai cessionari della quota, destinati a subire gli effetti
della divisione, di impugnarla ove ritenuta lesiva dei propri diritti ( Cassazione civile 25 gennaio
2000 n. 821.
42
Vedi al riguardo Gangi, La successione testamentaria, I, Milano 1952, 383; ma si veda da
ultimo in giurisprudenza Cassazione civile 12 settembre 2002 n. 13310, in Giur. It. 2003, 644, in
Notariato 2003, 580, con nota di Capilli, Usufrutto generale e qualità di erede.
43
Così Cass. Civ. 6 agosto 1983 n. 5281, ed in dottrina, tra gli altri Morelli, op. cit. 154;
Giannattasio “Delle successioni. Divisione e donazioni, in Comm. cod. civ. Torino, 1980, 11.

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legittimario pretermesso, prima che abbia esperito vittoriosamente l’azione


di riduzione44.
Va altresì precisato che, qualora un gruppo di coeredi succeda
unitariamente all’originario condividente, il diritto ad agire spetta
sicuramente ad ognuno degli stessi, ma tuttavia la formazione delle
porzioni deve avvenire non per capi, bensì per stirpi, considerandosi la
stirpe quale unico condividente (art. 726 c.c.) 45. Ne discende inoltre che la
domanda con la quale si chiede la ulteriore suddivisione all’interno della
stirpe costituisce una domanda autonoma, la cui proposizione non possono
essere tenuti a subire gli altri condividenti, salvo che non prestino il loro
consenso 46.

Se tale soluzione ha riguardo all’ipotesi in cui uno dei coeredi – condividenti promuova il
giudizio di divisione, può altresì in tale circostanza farsi menzione circa la possibilità per
l’usufruttuario pro quota di promuovere il giudizio di divisione e delle conseguenze scaturenti da
tale domanda.Il litisconsorzio opera peraltro solo nella divisione giudiziale e non per la diversa
ipotesi in cui lo scioglimento avvenga in maniera convenzionale; Cassazione civile 8 giugno 2001
n. 7785.
Secondo l’opinione più accreditata, nell’ipotesi in cui su di un bene concorrano il godimento
dell’usufruttuario pro quota e del proprietario, si instaura una comunione dio godimento o
comunione anomala, la quale come tutte le comunioni è suscettibile di scioglimento, se richiesto
da uno dei comunisti. In tal caso però, oggetto della divisione non è l’intera proprietà del bene ma
il solo diritto di godimento, dovendosi, ove possibile pervenire all’individuazione di una porzione
materiale del bene su cui concentrare i distinti diritti di godimento ( Cassazione civile 16 aprile
1981 n. 2309, in Vita not. 1982, 248). Ove ciò non sia possibile, secondo la tesi che reputo
preferibile, dovrà procedersi alla vendita all’incanto del solo diritto di usufrutto, avente come
termine la vita dell’usufruttuario, ed il cui valore andrà determinato sulla scorta del presumibile
periodo di sopravvivenza del medesimo usufruttuario.
Cassazione civile 24 novembre 2003 n. 17881, ha peraltro chiarito che proprio in ragione
dell’esistenza della cd. comunione impropria di godimento tra titolare del diritto di proprietà e di
usufrutto sul medesimo bene, ove i comproprietari intendano sciogliere solo la comunione che
esiste tra loro, non è necessaria la partecipazione al relativo negozio anche dell’usufruttuario ex
lege, così che il contratto non è affetto da nullità.
Sempre in termini, ma in relazione ad una comunione di natura non ereditaria, si veda Cassazione
civile 13 dicembre 2005 n. 27412, che ha escluso che fosse litisconsorte necessario l’usufruttuario
pro quota, nel giudizio avente ad oggetto lo scioglimento della contitolarità della nuda proprietà.
44
Cass. Civ. 12 marzo 1975 n. 926 in Foro It. 1975 I, 1371.
45
In dottrina Morelli, op. cit., 149, ed in giurisprudenza Cassazione civile 29 ottobre 1992 n.
11762, in Giur. it. 1993, I, 1, 1948.
46
Cassazione civile 7 settembre 1977 n. 3894, in Giust. civ. Rep. 1977, voce Success. in genere,
n. 26

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Analoga alla situazione ora descritta è quella in cui un bene da dividere


veda come comproprietari una coppia di coniugi in regime di comunione
legale, in quanto si è affermato che la divisione va annoverata tra gli atti
eccedenti l’ordinaria amministrazione, e pertanto la rappresentanza spetta
ad entrambi i coniugi, i quali sono entrambi litisconsorti necessari nel
giudizio promosso al fine dello scioglimento della comunione47.
La richiesta del consenso espresso da parte di tutti i condividenti si impone
altresì nelle ipotesi di divisione a stralcio, riguardante cioè solo alcuni dei
beni facenti parte del complesso ereditario o in comunione48, essendo la
regola generale quella secondo cui la divisione, specie quella ereditaria,
49
deve concernere tutti i beni in comunione , nonché laddove i
condividenti, in presenza di una pluralità di masse provenienti da titoli
diversi, intendano derogare alla regola dell’autonomia delle varie
comunioni, procedendo ad una divisione unitaria50, ovvero ad estendere

47
Cassazione civile 21genaio 2000 n. 648
48
In dottrina Cicu, La divisione ereditaria, Milano 1947, 43, nonché Morelli, op. cit. 165; in
giurisprudenza, ex multis Cassazione civile 9 febbraio 1987 n. 1337; Cassazione civile 3
settembre 1997 n. 8448. Sembra maggiormente discutibile se tale adesione degli altri condividenti
debba avvenire in maniera esplicita, come ad esempio ritiene Acone, Note sul giudizio di
divisione per stralcio di quote, in Riv. dir. proc. 1961, 133 e ss., ovvero se l'adesione possa
manifestarsi anche sotto forma di mancata opposizione, come ad esempio sembra ritenere
Cassazione civile 29 novembre 1994 n. 10220, in Giust. civ. Mass. 1994, fasc. 11, ed, in dottrina,
Schiavone, Ordinanza che dichiara esecutivo il progetto di stralcio di quota e giudizio divisorio, in
Giur. it. 1960, I, 1, 715. Diversa da tale situazione è quella che invece si verifica allorché
l’omissione di determinati beni non risulti voluta, poiché in tal caso si imporrà una divisione
supplementare.
49
Dalla violazione di tale regola, la giurisprudenza della Suprema Corte fa discendere la natura
abnorme dell’eventuale ordinanza che approvi un progetto di divisione parziale, assoggettandola
al rimedio del ricorso in Cassazione ex art. 111 Cost. ( Cassazione civile 12 febbraio 1980 n.
1012, in Giust. civ. 1980, I, 1463; Cassazione civile 14 giugno 1990 n. 5824, in Arch. civ. 1990,
1139).
Tale regola vale poi anche nell’ipotesi in cui il giudizio di divisione si innesti in un processo di
espropriazione di beni indivisi, dovendosi procedere allo scioglimento della comunione su tutti i
beni caduti in successione, ancorché non sottoposti a pignoramento ( App. Torino 12 luglio 1955
in Giust. civ. Rep. 195, voce Divisione, n. 28)
50
Per la regola dell’autonomia delle distinte masse, si veda ex multis, Cassazione civile 7
novembre 1977 n. 4750, in Giur. it. 1978, I, 1, 254; Cassazione civile 21 maggio 1979 n. 2937, in
Giust. civ. Mass. 1979, fasc. 5. Secondo l’opinione preferibile, poi l’accordo in oggetto non
potrebbe essere desunto da facta concludentia, ma richiederebbe una manifestazione di volontà

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l’oggetto di un giudizio di divisione già pendente allo scioglimento di un


diverso asse ereditario scaturente dall’apertura di successione di un diverso
soggetto51.
Tornando all’individuazione dei litisconsorti necessari dal punto di vista
sostanziale, va fatta menzione dell’ipotesi del condividente fallito, in
quanto in tal caso, secondo la tesi più accreditata la situazione di
comunione sarebbe inconciliabile con le finalità liquidative della procedura
concorsuale. Se ne deduce pertanto che lo scioglimento della comunione
sarebbe per il curatore un atto dovuto, come tale non abbisognevole di
52
autorizzazione da parte del giudice delegato . Tali conclusioni riferite
all’ipotesi di conclusione di una divisione negoziale, potrebbero poi essere
estese anche all’ipotesi di divisione giudiziale, ritenendo che il curatore
possa autonomamente promuovere il giudizio divisorio
Accanto ai litisconsorti necessari imposti per ragioni sostanziali, lo stesso
art. 784 c.p.c., in combinata lettura con l’art. 1113 c.c., individua degli
ulteriori soggetti la cui partecipazione è imposta per ragioni però di
carattere processuale, ovvero propter opportunitatem.
Parte della dottrina53, forse svalutando il dato normativo, ritiene di
attribuire ai creditori ed agli aventi causa, quale che sia la loro situazione,
la qualifica di meri interventori, al più necessari, la cui partecipazione al
giudizio sarebbe imposta unicamente dalla necessità di rendere loro
opponibile l’esito del giudizio di divisione.

espressa e rivestita della forma scritta ad substantiam ( Cassazione civile 21 maggio 1979 n. 2937,
cit. )
51
Così Cassazione civile 13 giugno 1973 n. 1718, in Giust. civ. Rep. 1973, voce Procedimento
civile n. 74, che ha reputato inammissibile tale richiesta trattandosi di domanda nuova.
52
Morelli, op. cit. 155; Mora, Il contratto di divisione, Milano 1995, 120.
53
Satta, Commentario al codice di procedura civile, IV, Milano, 1959, 97; Cicu, op. cit. 68.
Sembra di comprendere che aderisca a tale conclusione anche Morelli, op. cit. 158, il quale
riserverebbe ai creditori ed aventi causa la qualifica di meri interventori, , distinguendo poi, alle
pagine successive, tra creditori opponenti e semplici creditori iscritti.

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Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

Altra opinione è invece quella che ritiene di dover compiere una


differenziazione tra creditori opponenti (i quali cioè prima dell’inizio del
giudizio di divisione, abbiano provveduto a notificare un atto di
opposizione ed a trascriverlo54), da un lato, e creditori non opponenti ed
acquirenti di diritti sull’immobile trascritti prima della divisione,
dall’altro55, attribuendo la qualifica di litisconsorti necessari solo ai primi,
dovendosi reputare i secondi degli interventori necessari ex art. 107
c.p.c.56. E’ invece pacifico che i creditori non opponenti e non iscritti
possono al più spiegare intervento volontario nel giudizio di divisione,
accettando il rapporto processuale in statu et terminis, soggiacendo in sede
di gravame ai limiti posti in linea generale dall’art. 344 c.p.c57. Infine del

54
Cfr. Cassazione civile 6 novembre 1973 n. 2889, in Foro nap. 1974, 3
55
Per l’individuazione di tale categoria, si veda Samorì, op. cit., 1503
56
E’ questa l’opinione, che alla luce del dettato normativo mi sembra maggiormente condivisibile
e di fatto accettata dalla prevalente giurisprudenza (cfr. Cassazione civile 10 maggio 1982 n.
2889, in Foro it. 1983, I, 1375, che qualifica in termini di onere la chiamata in causa dei terzi in
oggetto da parte dei condividenti), anche se non mancano coloro che ritengono i creditori iscritti e
gli aventi causa che abbiano trascritto come opponenti ex lege, e quindi parificati ai creditori
opponenti ( Pavanini, op. cit. 136 ).Come argomento a favore della tesi della non necessarietà
della partecipazione dei creditori iscritti si evidenzia il dettato dell’art. 2825 c.c., che, nel
consentire il trasferimento dell’ipoteca sui beni in concreto assegnati al debitore, manifesterebbe
l’inesistenza di uno specifico interesse del creditore ipotecario sugli esiti della divisione, salvo che
non ricorrano gli estremi che legittimano il ricorso all’opposizione di terzo revocatoria di cui
all’art. 404 comma 2° c.p.c. Per un riferimento ad una carenza di interesse in capo ai creditori
circa le modalità di assegnazione delle quote, si veda Cassazione civile 8 luglio 1963 n. 1838, in
Giust. civ. 1963, I, 2031, che ha ritenuto inammissibile l’opposizione del creditore alla decisione
del giudice di assegnare le quote il cui eguale valore non era contestato, con attribuzione anziché
con sorteggio.
Da ultimo sostiene la tesi della natura di litisconsorti di tutti i creditori e gli aventi causa che
abbiano trascritto anteriormente, Costantino, Contributo allo studio del litisconsorzio necessario,
Napoli 1979, 454 e ss., che dando rilievo al petitum sostanziale, per individuare le ipotesi di
litisconsorzio necessario, sostiene che ragioni di pratica utilità - consistenti nell'evitare il rischio di
rimettere in discussione gli esiti del giudizio divisorio – impongono di ritenere parti necessarie i
soggetti di cui sopra.
57
La dottrina presenta soluzioni molto più diversificate in merito all’individuazione tra i creditori
di colo che rivestono la qualità di litisconsorti necessari. Merita di essere segnalata l’opinione che
però distingua la posizione dei litisconsorti per ragioni sostanziali da quelli per ragioni processuali
ovvero propter opportunitatem, poiché diverse sarebbero le conseguenze del vizio derivanti dalla
loro assenza nel processo. Per i secondi infatti, il vizio della pronunzia sarebbe meno grave ed
andrebbe fatto valere unicamente con lo strumento dell’appello a pena del passaggio in giudicato (
così verde, Profili del processo civile, “, Napoli 2005, 321). Anche la giurisprudenza
sembrerebbe seguire all’apparenza tale distinzione, ritenendo che l’omessa partecipazione del

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Le vicende successorie nel giudizio di divisione
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tutto diversa è l’ipotesi in cui il giudizio divisorio venga promosso da parte


dei creditori, a seguito della sospensione del processo di espropriazione di
beni indivisi ex art. 601 c.p.c., poiché in tal caso i creditori agiscono
surrogandosi nella posizione del loro debitore, divenendo quindi parti
necessarie del giudizio.
A tal riguardo deve segnalarsi l’innovazione apportata dalla legge n. 80 del
2005, che ha inciso sull’art. 181 disp. att. c.p.c., modificando in particolare
il secondo comma.
Accogliendo infatti gli auspici di molti operatori pratici, che ritenevano
molto farraginoso il meccanismo secondo cui il giudizio di divisione
doveva essere assegnato ad un giudice diverso da quello dell’esecuzione,
oggi si è prevista l’attribuzione della divisione sempre e comunque a
quest’ultimo, il quale è chiamato all’istruzione della causa di scioglimento
della comunione, immediatamente, se tutti gli interessati sono presenti,
ovvero, previa integrazione del contraddittorio a cura della parte più
diligente, se alcuni degli interessati è assente.
E’ evidente quindi che è stata soppressa la possibilità che la competenza
possa spettare ad un giudice diverso, ma il raffronto tra la vecchia e la
nuova formulazione, porta ad interrogarsi se il legislatore abbia in tal caso
previsto un processo di cognizione che nasce su iniziativa officiosa dello
stesso giudice, rientrando tra le ipotesi eccezionali di cui all’art. 2907 c.c.
Infatti, mentre prima, in caso di incompetenza, il g.e. fissava un termine
per la proposizione della domanda di divisione nelle forme ordinarie,
spettando quindi alla parte interessata prendere un’iniziativa in tal senso,
oggi, si prevede che al più debba integrarsi il contraddittorio nei confronti
delle parti assenti, alle quali va notificato non già un autonomo atto di

creditore litisconsorte determinerebbe unicamente l’inefficacia relativa della pronunzia (


Cassazione civile n. 4703/1981).

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citazione, ma l’ordinanza del g.e. con la quale si è disposta la divisione,


ordinanza quindi che appare destinata anche a fungere da atto che sorregge
la domanda, e che dovrebbe quindi avere sia il petitum che la causa
petendi.
La dottrina prevalente ed anche parte della giurisprudenza di merito
appaiono appunto orientarsi nel senso che effettivamente il legislatore
avrebbe qui previsto che la domanda di divisione sia introdotta dallo stesso
giudice, la cui ordinanza fungerebbe anche da atto introduttivo del
giudizio, limitandosi le parti interessate alla sola integrazione del
contraddittorio.
La norma in esame, peraltro, oltre a prevedere un termine di 60 giorni
inferiore rispetto a quelli minimi di comparizione, oggi portati a 90
giorni58, lascia però irrisolto il dubbio se l’ordinanza debba o meno essere
completa di tutti i requisiti che l’art. 163 c.p.c. prescrive per la validità
dell’atto di citazione, ivi inclusi gli elementi necessari alla vocatio in ius (
tra i quali spicca l’avvertimento di cui al n. 7), o se invece sia onere della
parte che si fa carico di provvedere all’integrazione del contraddittorio,
quello altresì di integrare il contenuto dell’ordinanza. Giova segnalare,
appunto, che accanto a prassi formalmente rispettose del dettato normativo,
presso alcuni uffici giudiziari ( per quanto mi consta quello del Tribunale
di Roma ), si è preferito sostenere un’interpretazione ortopedica della
norma, tale cioè che, ferma restando la competenza dello steso G.E. a
procedere alla divisione, sia onere delle parti introdurre il giudizio
medesimo con un atto di citazione dalle stesse predisposto, e ciò anche al
fine di vincere le resistenze manifestate da alcuni conservatori dei RR.II., i

58
Va ricordato però che in via di interpretazione adeguatrice, molti giudici dell’esecuzione stanno
assegnando comunque dei termini per l’integrazione non inferiori a 90 giorni al fine di coordinare
la previsione de qua con la novella più generale del processo di cognizione.

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quali ritenevano non fosse possibile trascrivere l’ordinanza con la quale si


disponeva la divisione, reputando invece necessario che vi fosse sempre
una domanda della parte nella forma della citazione.
Stabilire poi se una parte rivesta o meno la qualità di litisconsorte
necessario spiega diretta rilevanza circa le conseguenze derivanti dalla
mancata partecipazione al giudizio nonché in merito ai rimedi approntati
per far fronte a tale evenienza.
Qualora il giudice si avveda della pretermissione di un litisconsorte già nel
corso del primo grado di giudizio, ex art. 102 c.p.c. dovrà ordinarne la
chiamata in causa, assegnando alle parti un termine perentorio la cui
inosservanza implica l’estinzione del giudizio ove eccepita ex art. 307
c.p.c.
Ritengo che sia sempre dovere del giudice rilevare d’ufficio la non integrità
del contraddittorio, e non mi sembra che contrastino con tale principio le
massime talvolta ricorrenti in giurisprudenza secondo le quali la parte che
eccepisce la non integrità del contraddittorio, non può limitarsi ad eccepire
genericamente tale circostanza ma deve altresì indicare le persone cui deve
essere esteso il contraddittorio, specificandone le ragioni di fatto e di
diritto59, poiché l’apparente contraddittorietà con il rilievo officioso si
spiega con l’esigenza di evitare che il giudice possa fare ricorso alla
propria scienza privata.
Pertanto, laddove l’esigenza del litisconsorzio non emerga dagli atti, (
perché se ciò si realizza il giudice deve avvalersi del potere di cui all’art.
102 c.p.c., indipendentemente dalle sollecitazioni delle parti), a scaturisca
da una segnalazione di una delle parti, spetta a quest’ultima evidenziare le
ragioni che sono alla base della sua richiesta.

59
Cassazione civile 15 luglio 2005 n. 15086

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In mancanza però della tempestiva eccezione la giurisprudenza è


consolidata nel ritenere che non possa pervenirsi all’emanazione di una
sentenza di merito e che il giudizio debba chiudersi con una pronunzia in
rito di improponibilità della domanda60.
Se viceversa il vizio della non integrità del contraddittorio viene rilevato in
grado di appello, dovrà farsi applicazione dell’art. 354 c.p.c., disponendosi,
previo annullamento della sentenza appellata, la rimessione della causa al
giudice di primo grado61.
Più problematica è la soluzione da offrire all’ipotesi in cui il vizio in
oggetto non sia rilevato nel corso del giudizio, il quale si sia concluso con
sentenza, ovvero con ordinanza.
Il quesito che ha rappresentato un arduo banco di prova per la dottrina
processualcivilistica, si presta a soluzioni differenti a seconda di come il
rapporto giuridico è stato prospettato al giudice.
Nell’ipotesi in cui il giudizio è stato definito con ordinanza sull’accordo dei
condividenti, ma sull’erroneo presupposto che solo alcuni erano i
condividenti, la divisione stessa è nulla per un vizio della causa, e tale
nullità può essere fatta valere in un autonomo giudizio di cognizione nei
confronti di tutti i condividenti62. Se invece l’accordo si è formato laddove
una parte è rimasta assente dal giudizio per un vizio della domanda

60
Così, ex multis, Cass. Civ. 28 gennaio 1994 n. 878, in Nuova giur. civ. comm. 1995, I, 333,
con nota di Mazza Personalmente ritengo che tale soluzione valga anche nelle ipotesi in cui le
parti non ottemperino all’ordine del G.E. di introdurre il giudizio di divisone nei termini loro
assegnati ex art. 181 disp. att. c.p.c., dovendosi poi verificare quali siano le conseguenze che tale
inottemperanza determina sul diverso procedimento esecutivo, oscillandosi tra la tesi
dell’estinzione – sostenuta in una non recente sentenza della cassazione n. 44 del 1968 – quella
dell’improcedibilità, dichiarabile d’ufficio, a differenza dell’estinzione, ovvero quella che reputa
possibile assegnare un nuovo termine per l’introduzione del giudizio di divisione.
61
Cassazione civile 28 gennaio 1988 n. 763, in Foro it. Mass. 1988, c. 121; per Cassazione civile
n. 5461/1986, sarebbe superflua la rimessione al giudice di primo grado, ove il pretermesso si
costituisca in grado di appello ed accetti la causa nello stato in cui si trova, rinunziando ad un
grado di giudizio.
62
Pavanini, op. cit., 465, ed in giurisprudenza, App. Genova 7 agosto 1973, in Giur. it. 1974, I, 2,
632.

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introduttiva o della sua notificazione, si è sostenuto che l’accordo sarebbe


inefficace e tale inefficacia potrebbe essere accertata in un ordinario
giudizio di cognizione63.
Nella diversa ipotesi in cui il giudizio sia stato definito con sentenza,
deducendosi in giudizio una situazione non corrispondente a quella
effettiva, con la pretermissione di uno o più condividenti, la sentenza resta
efficace per coloro che vi hanno partecipato, tuttavia i condividenti estranei
al giudizio potranno farne valere l’inefficacia nei loro confronti mediante
64
l’esperimento dell’opposizione di terzo ordinaria . Se invece la mancata
partecipazione al giudizio è dovuta ad un vizio della notifica o della
domanda, si ritiene che tale vizio non impedisca il passaggio in giudicato
della sentenza, fatta salva però l’impugnazione da parte dei soggetti non
intervenuti svincolata dai limiti temporali ai sensi dell’art. 327 comma 2°
65
c.p.c. . Infine, ove senza escludere l’esistenza di altri condividenti, la
sentenza sia stata emessa solamente nei confronti di alcuni di questi, la
sentenza deve ritenersi come inutiliter data, con la possibilità di farne
rilevare l’inefficacia con l’opposizione di terzo ovvero con un’autonoma
azione di cognizione66.
I rimedi ora descritti valgono per l’ipotesi di pretermissione di un
litisconsorte necessario sostanziale, mentre laddove non abbiano
partecipato al giudizio i litisconsorti a carattere processuale, alla luce del
tenore dell’art. 1113 c.c., che impone la loro presenza per rendere
opponibile nei loro confronti la sentenza, si ritiene che, in caso di
definizione su accordo o su sentenza, potranno agire per far dichiarare

63
Pavanini, op. cit., 466.
64
Pavanini, op. cit., 464.
65
Pavanini, op. cit., 464
66
Pavanini, op. cit. 464. In giurisprudenza per la tesi della nullità della sentenza, App. Napoli 20
ottobre 1970, in Dir. e giur. 1971, 733; Cassazione civile 14 maggio 1963 n. 1197, in Foro it.
1963, I, 1682.

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l’inefficacia dell’esito del giudizio nei loro confronti, chiamando in causa


tutti coloro che vi hanno partecipato, ovvero seguendo il procedimento di
cui all’art. 599 c.p.c.67.
Particolare è poi la tesi di chi68, ritenendo impossibile graduare tra la
posizione dei litisconsorti sostanziali e quelli processuali, ritiene che anche
questi ultimi possano instaurare, in caso di pretermissione, un autonomo
giudizio divisorio, tesi in parte seguita da altra dottrina69, che pur
condividendo il rigore della ricostruzione sistematica, ritenuta la più
aderente al dato normativo, ne tempera le conclusioni sostenendo, che a
differenza dei litisconsorti sostanziali, i creditori e gli aventi causa per
ottenere una nuova divisione, dovrebbero dimostrare lo specifico
pregiudizio loro derivante dalla prima.
Giova infine segnalare che il litisconsorzio necessario opera solo per la
causa di divisione in senso stretto, ancorché il giudizio versta solo sulla
quantificazione delle spese di lite70, ma non si estende a quelle domande
autonome, eventualmente cumulate nel giudizio di divisione ( si pensi per
tutte alla domanda di rendiconto 71.
************************************************************

L’ATTO INTRODUTTIVO E LA PRIMA UDIENZA DI


COMPARIZIONE

67
Pavanini, op. cit. 467; Cassazione civile 21 luglio 1981 n. 4703, in Giust. civ. Mass. 1981, fasc.
7; Cassazione civile 28 giugno 1986 n. 4330, in Giust. civ. Mass. 1986, fasc. 6, in relazione al
terzo acquirente di un diritto sugli immobili comuni, in virtù di atto trascritto anteriormente, pur
negando la qualità di litisconsorte necessario, ha ritenuto inopponibile al medesimo la divisione
cui non abbia partecipato. Per Cassazione civile 10 maggio 1982 n. 2889, in Foro it. 1982, I, 1375
con nota di Costantino, il creditore ipotecario è litisconsorte necessario a pieno titolo, ed oltre a
poter agire per una nuova divisione, potrebbe chiedere ai condividenti il risarcimento dei danni.
68
Costantino, op. cit., 1979, 454 e ss.
69
Vaccarella – Verde, op. cit., 691.
70
Cassazione civile 15 dicembre 2001 n. 15358

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La competenza per territorio in tema di giudizio di divisione va


distintamente fissata a seconda che si tratti di divisione ereditaria ovvero di
divisione ordinaria; infatti quanto alla prima il foro competente si individua
ex art. 22 c.p.c. nel luogo di apertura della successione, inteso ex art. 456
c.c., come il luogo in cui il de cuius aveva l’ultimo domicilio, intendendosi
con questo termine il rapporto tra la persona ed il luogo prescelto come
centro dei propri affari ed interessi, indipendentemente dalla dimora o della
residenza effettiva in tale luogo72.
Per le altre divisioni occorre invece far riferimento alla previsione di cui
all’art. 23 c.p.c. che individua nel foro dove si trovano i beni comuni o la
maggior parte di essi quello deputato a conoscerne.
Va poi ricordato che il foro territoriale delle cause ereditarie non ha
carattere inderogabile, e pertanto in presenza di più domande di divisione
relative a diverse eredità , le stesse possono essere cumulativamente, con
l’attrazione presso un unico foro di tutte le domande73.
Quanto invece alla competenza per valore, esclusa la possibilità che possa
occuparsene il giudice di pace, laddove la domanda riguardi beni immobili,
l’art. 12 c.p.c. pone come parametro il valore della massa attiva da
dividersi. Premesso che il tema ha ormai perso del tutto interesse al
momento dell’entrata in vigore della riforma sul giudice unico, non
essendovi più luogo a distinzioni tra controversie devolute al pretore
ovvero al tribunale, per la valutazione degli immobili doveva farsi
applicazione dell'art. 15 c.p.c., con la dovuta precisazione che per le cause
introdotte prima della riforma di cui alla legge n. 339/1984, il valore

71
Pavanini, op. cit. 459
72
Cassazione civile 29 marzo 1996 n. 2875, in Giust. civ. Mass. 458; per una lettura ampia ed
estensiva della portata dell’art. 22 c.p.c., si veda Cassazione civile 1 marzo 2000 n. 2249.
73
Cassazione civile n. 215 del 1985

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doveva essere determinato ex actis, senza poter far riferimento all'ormai


abolito tributo diretto verso lo Stato74.
La questione della competenza appare però di recente oggetto di
innovazione per effetto della riforma dell’art. 181 disp. att. c.p.c., al quale
si è già fatto cenno in precedenza, che ha infatti riservato alla competenza
dello stesso G.E. le cause di divisione scaturenti dall’espropriazione di beni
indivisi, in deroga quindi agli ordinari criteri di competenza per territorio.
La ratio della previsione è facilmente comprensibile nella volontà del
legislatore di accentrare nelle mani di un unico giudice sia la gestione della
procedura esecutiva che di quella di divisione, al fine palese di abbattere i
tempi complessivi della procedura esecutiva che spesso risentivano delle
lentezze del giudizio di divisone affidate ad un’autorità giudiziaria diversa.
Per effetto di tale novella, nelle prime interpretazioni, s è fatta strada
l’opinione secondo la quale in tal caso il giudizio di divisone occasionato
da procedura esecutiva perderebbe i caratteri della cognizione, per evadere
accentuati i profili di carattere esecutivo, con la possibilità di intravedere
delle significative deroghe rispetto alel regole che invece presiedono alla
divisione ordinaria.
Si è ad esempio dibattuto circa la possibilità di ritenere comunque
applicabile al giudizio de quo l’istituto dell’attribuzione di cui all’art. 720
c.p.c. del bene indivisibile al condividente che ne faccia richiesta, con
preferenza rispetto all’ipotesi della vendita, in quanto da parte di acuni
giudici dell’esecuzione si è obiettato che la divisione, essendo
funzionalizzata alle esigenze dei creditori procedenti, potrebbe risolversi
nell’attribuzione solo laddove le prospettive economiche della vendita a
terzi non siano tali da farla ritenere verosimilmente più fruttuosa
dell’assegnazione al condividente a prezzo di stima. Del pari ci si è

74
Su questo tema, amplius Morelli, op. cit., 251 e ss.

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interrogati, in caso di formazione di lotti sì omogenei, ma di valore


differente, con la previsione quindi di un conguaglio a carico di uno dei
condividenti, se possa derogarsi alla regola del sorteggio, attribuendo
quindi la quota di minor valore preferibilmente al comunista non esecutato,
facendo sì che il diritto al conguaglio nei confronti del condividente
esecutato debba essere soddisfatto con il concorso degli altri creditori.
A mio avviso tali opinioni risentono però di una prospettiva
eccessivamente rivolta a salvaguardare gli interessi della procedura, che già
sono stati tenuti in considerazione dal legislatore laddove ha derogato agli
ordinari criteri di competenza, interessi che però non possono portare a
sacrificare gli interessi e le aspettative dei comproprietari che per loro
sventura risultano essere in comunione con un soggetto sottoposto ad
esecuzione. Ritengo che il giudizio in oggetto resti comunque un ordinario
giudizio di cognizione, nel quale i vari protagonisti debbano ricevere un
trattamento paritario, non potendosi avallare delle interpretazioni che solo
in considerazione della causa che ha occasionato lo scioglimento giudiziale
della comunione, possa vanificare delle prerogative assegnate ai
condividenti dal legislatore ( si pensi alla vendita come extrema ratio, al
fine di assicurare che il bene resti preferibilmente tra i condividenti, ovvero
alla parità di trattamento cui presiede la regola del sorteggio, derogabile
solo in ragione di interessi obiettivi della comunione e non di un singolo
condividente). Ragionare in termini diversi, a mio avviso, esporrebbe le
soluzioni proposte ad un profilo di irragionevolezza ed ad una palese
violazione dell’art. 3 Cost.
Altro problema che la novella lascia irrisolto è quello conseguente
alla possibile incidenza delle strategie difensive degli altri condividenti
sulla regola di competenza così individuata dal legislatore, specialmente
laddove la comunione abbia natura ereditaria, e vengano solevate questioni
tali da radicare la cognizione della causa dinanzi al giudice collegiale ( si

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pensi all’impugnativa del testamento che abbia lasciato il bene in


comunione, ovvero alla proposizione dell’azione di riduzione da parte del
condividente non sottoposto ad esecuzione). A mio avviso l’art. 36 c.p.c.
ben permette di assegnare al giudice della divisione anche la cognizione di
tali domande, ma si impone in al caso che la decisione avvenga ad opera
del collegio, e di norma in sede centrale, confermandosi in tal modo, in
ragione della diversa composizione dell’organo decidente rispetto a quello
procedente in sede esecutiva, come il giudizio in oggetto resti un ordinario
giudizio di cognizione.
Sempre in tema di competenza, vale segnalare che, secondo la
Suprema Corte, nel giudizio di divisione concernente un fondo agricolo, la
contestazione circa la qualità di coltivatore diretto di uno dei condividenti,
non è idonea a trasferire la questione alla sezione specializzata agraria,
dovendo essere esaminata incidenter tantum dal giudice della divisione75,
mentre tale traslazione avverrà laddove venga richiesto in via
riconvenzionale l’indennizzo per le migliorie apportate al fondo76.
Va poi ricordato che secondo la giurisprudenza esiste un rapporto di
continenza tra le domande di divisione e le liti promosse da un
condividente per escludere alcuni beni dalla comunione, in quanto di sua
esclusiva proprietà77. Tra queste cause si segnala in particolare, per la sua
frequenza nella pratica, la domanda di uno dei coeredi volta ad accertare
l’intervenuta usucapione di alcuni dei beni comuni; a tal fine è necessario
che si dimostri l’intenzione di possedere non a titolo di compossesso ma di
possesso esclusivo, e senza opposizione per il tempo previsto dalla legge,
senza la necessità di compiere una interversio possessionis, ai sensi
dell’art. 1164 c.c., ben potendo il mutamento del titolo consistere in atti

75
Cassazione civile 12 dicembre 1980 n. 6401, in Giust. civ. Mass. 1980, 2662
76
Cassazione civile 6 dicembre 1983 n. 7279, in Giust. civ. Mass. 1982 fasc. 12

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integranti un comportamento durevole, incompatibili con il permanere del


compossesso altrui, con la conseguenza che non sono tali gli atti di
gestione consentiti ad ogni singolo compartecipe, ovvero quegli atti
familiarmente tollerati dagli altri, ovvero quegli atti concretantisi il
soddisfacimento di obblighi od erogazioni di spese per il miglior
godimento della cosa comune78.
Quanto alla forma dell’atto introduttivo, il legislatore ha optato per l’atto
di citazione, attesa la natura eventualmente contenziosa del giudizio79.
Nell’individuare le possibili cause di nullità dell’atto introduttivo, e
passando qui ad affrontare il tema delle verifiche devolute al giudice nel
corso della prima udienza di comparizione e trattazione, occorrerà far
riferimento al contenuto dell'art. 163 c.p.c.; mi sembra di poter però
individuare quale ipotesi peculiare di nullità, sotto il profilo della mancata
indicazione dei fatti costituivi della domanda, l'omessa o incompleta
individuazione dei beni di cui si chiede lo scioglimento della comunione,
limitatamente alle ipotesi di comunione non ereditaria, in quanto in
quest’ultimo caso, attesa l’unitarietà del patrimonio ereditario, non appare
anche necessaria una specifica indicazione degli elementi che lo
compongono80. Inoltre, laddove la comunione abbia carattere ereditario,
deve ritenersi che nella stessa sia automaticamente contenuta anche la
richiesta di collazione delle donazioni effettuate in vita dal de cuius nei

77
Cassazione civile n. 847 del 1972.
78
Così da ultimo Cassazione civile 11 agosto 2005 n. 16841; Cassazione civile 12 aprile 2002 n.
5226; si veda altresì Cassazione civile 9 dicembre 2005 n. 27287, per la quale non osta alla
possibilità dell’usucapione, il fatto che il coerede rimasto nel possesso esclusivo abbia condotto
con gli altri coeredi delle trattative per l’acquisto delle quote.
79
Contesta tale scelta Tomei, op. cit., 4 e ss., secondo il quale sarebbe stato più appropriato
utilizzare la forma del ricorso diretto al giudice.
80
In tal senso Burdese, op. cit., 111.

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

confronti degli altri coeredi, purchè nell’atto si faccia menzione delle


donazioni81
Quanto alle verifiche circa la capacità, la rappresentanza e l’assistenza di
cui al comma 2° dell’art. 182 c.p.c., particolare interesse suscita la
questione circa la legittimazione del rappresentante legale a promuovere
l’azione di divisione in nome e per conto degli incapaci. Infatti, in caso di
beni di provenienza ereditaria, viene in rilievo la dibattuta tematica circa la
spettanza del potere di autorizzare la promozione dell’azione di divisione,
potere conteso tra il giudice tutelare, ex art. 320 c.c., ed il tribunale, ai sensi
dell’art. 747 c.p.c.. Come è noto, la questione circa la sopravvivenza della
norma di cui al codice di rito, a seguito della riforma del diritto di famiglia,
è stata risolta dalla Suprema Corte nel senso della compatibilità tra le due
norme, essendo la prima riferita alle ipotesi di autorizzazioni concernenti
beni non ereditari, e la seconda attinente a beni aventi tale qualità (destinata
a permanere fin quando sia pendente la procedura di accettazione
beneficiata82). Con specifico riguardo alla divisione giudiziale, nonostante
qualche isolato, ma motivato dissenso83, deve ritenersi che essa, come atto
di straordinaria amministrazione rientri nel novero degli atti per i quali è
richiesta l’autorizzazione di cui all’art. 747 c.p.c.84. Piuttosto alla luce della
più recente giurisprudenza di legittimità che ha ritenuto che la fattispecie di
accettazione con beneficio di inventario sia una fattispecie complessa per i
cui perfezionamento è necessario che sia anche redatto l’inventario85, deve
ritenersi che per promuovere un giudizio di divisione, i rappresentati del

81
Cassazione civile 18 luglio 2005 n. 15131
82
Così Cassazione civile sezioni unite 18 marzo 1981 n. 1593, in Giust. civ. 1981, I, 2277, cui ha
mostrato di aderire tutta la successiva giurisprudenza.
83
Corte Appello Torino 20 gennaio 1995 e Tribunale Torino 16 novembre 1994, entrambe in Riv.
not. 1995, 298 con nota di Ciambella
84
Così da ultimo Cassazione civile 7 aprile 1997 n. 294, in Giust. civ. Mass. 1997, 546, su
conclusioni difformi del Procuratore Generale.

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

minore o dell’incapace non dovrebbero limitarsi a dedurre di avere


accettato con beneficio di inventario, ma dovrebbero dare prova anche di
avere redatto lo stesso, osto che in assenza deve ritenersi che rivestano la
semplice qualità di chiamati all’eredità, destinata a venire meno o alla
scadenza di un anno dal raggiungimento della maggiore età, laddove
abbiano compiuto atti che importino accettazione dell’eredità, ovvero per
la prescrizione del diritto di accettare l‘eredità.
Anche la P.A. può essere parte di un giudizio di divisione e ciò non crea
particolari problemi, ove risulti debitamente autorizzata alla resistenza o
alla promozione del giudizio. Si segnala però, come precedente specifico,
l’affermazione della Suprema Corte, secondo la quale i poteri che spettano
al difensore nell’ambito del giudizio divisorio (in particolare il potere di
approvare il progetto di divisione ex art. 789 c.p.c.) competono anche
all’Avvocatura dello Stato, non apparendo necessario che la volontà
dell’amministrazione si formi secondo le regole proprie delle norme di
contabilità di stato per l’attività contrattuale o negoziale86.
Tale puntualizzazione permette altresì di ribadire che di norma le varie
possibilità che offre il giudizio di divisione, in ordine alla destinazione dei
beni (si pensi alla richiesta di attribuzione, ritenuta rientrante nel contenuto
della domanda di scioglimento della comunione87), non implicano anche il
conferimento di una procura speciale.
Inoltre l’iniziale posizione di parità tra tutti i condividenti, e la possibilità
di un esito non contenzioso, fanno sì che anche più condividenti possano

85
Cassazione civile 15 luglio 2003 n. 1030, nonché Cassazione civile 29 settembre 2004 n.
19598, in tema di eredità devolute a persone giuridiche
86
Cassazione civile 23 gennaio 1978 n. 289, in Giust. civ. 1978, I, 916, con nota di Carbone,
Divisione giudiziale, rendiconto e poteri sostanziali dell’Avvocatura dello Stato nel processo
civile, relativa alla nota vicenda della successione di Vittorio Emanuele III, nella quale si è
ritenuto che anche l’Avvocatura, come qualsiasi difensore di una parte privata, non muovendo
contestazioni al progetto di divisione potesse far sì che esso divenisse esecutivo in maniera non
contenziosa.

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
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tra norme sostanziali e regole processuali

essere rappresentati da un unico difensore, salva la necessità di nominare


distinti difensori, ove nel corso del giudizio insorga un conflitto di
interessi88.
In sede di udienza di cui all’art. 183 c.p.c. il giudice dovrà, secondo
l’opinione che condivido89, dichiarare la contumacia delle parti non
costituite, rinviando in seguito le implicazioni che derivano da tale
situazione circa la necessità o meno di comunicare al contumace il progetto
di divisione90.
E’ logico poi che il giudice debba disporre l’integrazione del
contraddittorio ove rilevi la mancata citazione in giudizio di alcuni
litisconsorti; giova però precisare che tale adempimento, sebbene
preferibilmente collocato dal legislatore nell’udienza di prima
comparizione e trattazione, non necessariamente può essere limitato in tale
ambito temporale, ben potendo emergere l’esistenza di altre parti
necessarie, all’esito del libero interrogatorio delle parti esperito
nell’udienza di trattazione.
Mi sembra altresì utile evidenziare che la prassi dell’ufficio giudiziario cui
appartengo, in parte avallata poi dalle recenti modifiche normative in tema
di delega delle procedure espropriative ai notai ed ai professionisti , era nel
senso di pretendere, prima della nomina dell’esperto, il deposito della
documentazione, volta a dimostrare l’attuale titolarità dei beni in capo ai
condividenti e la libertà da eventuali pesi o iscrizioni. Sebbene dal punto di
vista processuale la preclusione per le produzioni documentali scatti solo

87
Così da ultimo Cassazione civile 21 gennaio 1994 n. 543, in Giust. civ. Mass., fasc. 1
88
Cassazione civile 8 aprile 1983 n. 2493, in Giust. civ. 1983, I, 2360, secondo la quale dopo il
verificarsi del conflitto le procure diventano inefficaci, con conseguente nullità degli atti
eventualmente compiuti e dei provvedimenti adottati.
89
Mi permetto di rinviare a Criscuolo, L’udienza di prima comparizione, in Giur. merito 1998,
1055 e ss.
90
Nega che possa parlarsi di contumacia nel giudizio divisorio, Tomei, op. cit., 5, sostenendo
quest’Autore la tesi secondo cui non vi sarebbe un effettivo contraddittorio.

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
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tra norme sostanziali e regole processuali

all’esito della fissazione del thema decidendum, e di norma dopo


l’assegnazione dei termini perentori di cui all’art. 183 co. 6 c.p.c., tenuto
conto delle difficoltà spesso incontrate nel rilascio di tali certificazioni,
nonché dell’opportunità di acquisire ab initio le stesse, onde verificare se vi
siano ulteriori litisconsorti pretermessi (cessionari di quota, creditori
ipotecari, titolari di diritti trascritti anteriormente, ecc.), ritengo che sia
buona regola invitare le parti ad esibire la documentazione richiesta già al
momento della costituzione in giudizio, o al più tardi, nel corso
dell’udienza di prima comparizione e trattazione (resta inteso che l’invito a
produrre copia della trascrizione della domanda giudiziale è posto nello
stesso interesse dei condividenti, onde scongiurare il rischio di una
pronuncia di divisione inutiliter data, in quanto inopponibile nei confronti
di coloro che nelle more abbiano trascritto dei diritti incompatibili).
Sempre nell’ambito delle verifiche assolutamente preliminari, trattandosi di
questione che incide sulla stessa proponibilità della domanda, si colloca la
questione relativa al riscontro dei presupposti perché possa procedersi allo
scioglimento dei beni appartenenti alla comunione legale tra i coniugi.
Infatti, secondo l’opinione fatta propria dalla Suprema Corte, in più
occasioni91, lo scioglimento della comunione legale, in caso di separazione
personale dei coniugi, opera ex nunc a decorrere dal passaggio in giudicato
della sentenza di separazione, e non già con la pronuncia dei provvedimenti
presidenziali di cui all’art. 708 c.p.c. o con l’emissione della sentenza di
92
primo grado . Pertanto poiché il processo di scioglimento della
comunione legale non si trova in rapporto sincronico di interdipendenza

91
Cassazione civile 7 marzo 1995 n. 2652, in Foro it. Rep. 1995, voce Famiglia ( regime
patrimoniale), n. 88; Cassazione civile 17 dicembre 1993 n. 12523, ibidem n. 87
92
Per maggiori ragguagli, Civinini, Sulla cumulabilità delle domande separazione personale e di
scioglimento della comunione legale, in Foro it. 1998, I, 1597

40
Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
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Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

con quello di separazione giudiziale dei coniugi93, la domanda di divisione


proposta contemporaneamente a quella di separazione va dichiarata
improponibile, senza che possa farsi ricorso all’istituto della sospensione
per pregiudizialità94. Va però segnalata una recente decisione della
Suprema Corte che ha ritenuto valido il progetto di divisione, predisposto e
voluto dalle parti, ed approvato con ordinanza, all’esito di un sub -
procedimento nel corso di un giudizio di separazione, sul presupposto della
sua natura negoziale, a nulla ostando il fatto che il bene diviso fosse in
comunione legale tra i coniugi, non apparendo nemmeno necessario
addivenire alla stipula di una convenzione matrimoniale95.
Analoga questione di pregiudizialità, tale da imporre la sospensione del
giudizio ex art. 295 c.p.c., si pone laddove l‘acquisto della qualità di
legittimato a richiedere la divisione ( e di norma l’acquisto della qualità di
erede) sia ancora sub iudice, essendo in corso delle azioni di status volte ad
ottenere il riconoscimento della qualità di figlio naturale del de cuius ( si
ricorda peraltro che secondo la costante giurisprudenza di legittimità, la
prescrizione del diritto di accettare l’eredità decorre ex art. 2935 c.c., solo
dal momento in cui passa in giudicato la sentenza che ha riconosciuto la
qualità di successibile in favore dell’interessato).
Del pari ritengo che ricorra un’ipotesi di sospensione necessaria nelle
ipotesi in cui penda tra i medesimi condividenti diversi giudizio nel quale
uno degli stessi agisca al fine di fare accertare l’avvenuta usucapione di
tutti o alcuni dei beni in comunione. Invero, ove sia impossibile procedere
alla trattazione unitaria degli stessi, è indubbio che la decisione che investe

93
Cassazione civile 23 giugno 1998 n. 6234, in Foro it. 1999, I, 655, con nota di Cipriani
94
Così Cassazione civile 23 giugno 1998 n. 6234, cit.; in senso parzialmente difforme, da ultimo,
Tribunale Taranto, 4 aprile 1998, in Foro it. 1999, I, 656, a mente della quale il passaggio in
giudicato della sentenza di separazione, alternativamente riguardato quale fatto costitutivo della
pretesa ovvero come condizione dell’azione, potrebbe sopravvenire anche nel corso del giudizio
95
Cassazione civile 15 novembre 2000 n. 14791

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
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la domanda di usucapione abbia portata pregiudiziale rispetto a quella di


divisione, poiché dal suo esito dipende la corretta individuazione dei beni
per i quali è esperibile la divisione. Discorso diverso deve invece essere
fatto per le ipotesi in cui, tra i beni caduti in comunione vi siano delle quote
indivise di beni facenti parte di una diversa eredità ( si pensi al de cuius a
sua volta titolare di una quota sui beni relitti dell’eredità paterna). In tal
caso attesa l’autonomia delle masse, e sebbene sia auspicabile n
coordinamento tra le due procedure di scioglimento della comunione, nulla
impedisce di eventualmente attribuire ad uno o più dei condividenti delle
quote pro indiviso sui beni facenti parte della diversa comunione,
legittimando poi gli attributari di tali quote a partecipare al distinto giudizio
( rendendosi attributari dell’intero bene ovvero ottenendo la liquidazione in
denaro della loro quota).
Sempre in tema di rapporti scaturenti dalla contitolarità di immobili tra
coniugi, è tuttora controversa la questione relativa all’incidenza sulla
divisione del provvedimento di assegnazione della casa familiare in favore
di uno dei coniugi.
Ed infatti, se ormai può ritenersi consolidata la tese per la quale l’esistenza
di detto provvedimento non è ostativa alla possibilità di agire per lo
scioglimento della comunione, tenuto conto del fatto che il vincolo
derivante dal provvedimento giudiziale è opponibile nei confronti degli
eventuali acquirenti del bene anche se non trascritto sia pure per un
novennio96, ci si è chiesti quale sia piuttosto l’influenza di tale diritto di
abitazione in vista della stima del bene.
In caso di vendita a terzi il vincolo sicuramente incide sul valore di
mercato, posto che il bene non viene acquistato del tutto libero, ma il
problema si pone nella diversa ipotesi in cui venga avanzata richiesta di

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attribuzione da parte del coniuge assegnatario. Occorre segnalare che


97
mentre una prima decisione ha ritenuto l’irrilevanza di tale vincolo sulla
stima del bene, così che l’attribuzione andrebbe effettuata considerando il
bene come libero ai fini della sua valutazione economica, altra più recente
decisione98 ha invece concluso nel senso che il vincolo implica sempre e
comunque una decurtazione del valore del bene, e ciò ancorché
l’attribuzione del bene vada in favore del coniuge assegnatario.
************************************************************

L’UDIENZA DI TRATTAZIONE ED I NOVA CONSENTITI

Pur nella sua struttura tendenzialmente unitaria, il giudizio di divisione ha,


come sopra ricordato, l’attitudine a trasformarsi quasi in una sorta di
contenitore nel quale possono essere riversate le più disparate tipologie di
controversie, sia di natura prettamente successoria (impugnative
testamentarie, azioni di riduzione, ecc.), sia a carattere più propriamente
contrattuale (accertamento della natura simulata o fiduciaria dell’acquisto;
annullamento del titolo traslativo della proprietà per vizi del volere, ecc.).
In vista della finalità cui è preposta l’udienza di trattazione nell’attuale
sistema processuale, nuovamente improntato ad un regime di preclusioni
tendenzialmente rigido, che è appunto quella di fissare una volta per tutte il

96
Cassazione civile sezioni unite 26 luglio 2002 n. 11096
97
Cassazione civile 17 settembre 2001 n. 11630, in Giust. Civ. 2002, I, 55, con nota critica di
Finocchiaro M., Divisione della “ casa familiare” assegnata in sede di divorzio al coniuge
affidatario dei figli minori, e ( pretesa ) inidoneità del provvedimento a incidere sul valore
commerciale dell’immobile
98
Cassazione civile 15 ottobre 2004 n. 20319, in Famiglia e diritto 2005, 611, con nota a sua volta
critica di De Marzo, Assegnazione della casa coniugale, scioglimento della comunione e valore
del bene.

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tra norme sostanziali e regole processuali

thema decidendum, diviene di fondamentale importanza stabilire in che


limiti possa lecitamente ampliarsi l’oggetto del giudizio divisorio.
Come anticipato in precedenza, domande nuove sono state ad esempio
ritenute la domanda di divisione di un bene diverso rispetto a quello
originario, ovvero lo scioglimento della comunione apertasi per la morte di
un successore nella pendenza di un giudizio divisionale99, ed in linea di
principio la giurisprudenza 100 è solita affermare l’applicabilità dell’art. 345
c.p.c. anche al giudizio in esame101.
In particolare la dottrina più avvertita102 ha ben evidenziato alcune delle
fattispecie nella quali effettivamente è possibile ravvisare delle domande
nuove, quali la richiesta di accertamento della nullità di una donazione fatta
dal de cuius103, la richiesta di un coerede di effettuare prelevamenti a
soddisfazione di crediti vantati verso il de cuius104, ovvero l’istanza diretta
all’attribuzione di beni soltanto tra alcuni degli eredi con esclusione di altri,
sul presupposto di un’intervenuta donazione da parte del de cuius105, o
ancora la domanda volta ad ottenere la divisione in base a testamento
pubblico, laddove in primo grado si era invocato un testamento olografo106.
In passato si era però segnalata una notevole perplessità a fronte di un
reiterato atteggiamento della Suprema Corte107, che giudicando circa

99
Vedi però in senso tendenzialmente difforme dal precedente più sopra richiamato, Cassazione
civile 8 aprile 1964 n. 796.
100
Vedi da ultimo Cassazione civile 29 novembre 1994 n. 10220, cit.
101
Così Cassazione civile 13 dicembre 2005 n. 27410, in tema di richiesta di procedere alla
divisione di beni per i quali, in primo grado, si era richiesto di rimanere in comunione
102
Morelli, op. cit. 247 e ss.
103
Cassazione civile 25 gennaio 1960 n. 74, in Giust. civ. Rep. 1960, voce Divisione n. 37
104
Cassazione civile 6 marzo 1980 n. 1521, in Vita not. 1980, 179
105
Cassazione civile 10 ottobre 1997 n. 9849, in Foro it. 1998, I, 1541, con nota di Balena,
Provvedimenti sommari esecutivi e garanzie costituzionali
106
Cassazione civile n. 6838/1991.
107
Cassazione civile 7 aprile 1997 n. 2966, inedita, della quale ho avuto conoscenza perché
emessa nel corso di un giudizio allora pendente sul mio ruolo.

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l’ammissibilità di una domanda di accertamento di un’interposizione reale


in merito a due immobili, proposta solo in corso di causa, con la puntuale
opposizione delle controparti, ha riformato la sentenza di merito che ne
aveva dichiarato l’inammissibilità, sostenendo che la struttura del giudizio
di divisione, essendo diretto all’accertamento dell’appartenenza di
determinati beni all’asse comune, consente in qualsiasi momento (fino alla
rimessione della causa al collegio in primo grado, e almeno fino a che il
giudice abbia deciso sulla questione con sentenza sia pure non definitiva) la
proposizione di una domanda volta ad escludere dall’asse determinati beni
perché non appartenenti al de cuius. A ben vedere la controversia introdotta
altro non sarebbe che una delle contestazioni di cui parla l’art. 785 c.p.c.,
sollevabili in tutto il corso del giudizio, indipendentemente dalla posizione
prima assunta dalla parte. Analoga conclusione era stata poi raggiunta da
altra più recente decisione108 nella quale si era sostenuto che non è nuova la
domanda di simulazione dell’atto di vendita di un bene effettuato dal de
cuius e che viceversa si assume costituire una donazione.
Anche a non voler sottolineare l’apparente eccentricità di tali ultime
decisione rispetto a quello che sembra essere l’orientamento costante della
giurisprudenza, la stessa spingeva però a porsi l’interrogativo circa
l’opportunità di applicare anche al giudizio divisorio il regime delle
preclusioni nella sua integralità ovvero se ritenere che le peculiarità dello
stesso, ne imponessero un uso temperato.
Infatti, ferma restando la rigorosa applicazione dell’art. 345 c.p.c., con il
divieto dei nova in appello, effettivamente, come si è visto, le contestazioni
di cui all’art. 785 c.p.c. sull’an dividendum sit, possono assumere le forme
108
Cassazione civile 20 febbraio 2003 n. 2568, in Giur. It. 2004, 1396

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più disparate passandosi dalla mera deduzione difensiva sino alla domanda
autonoma. E’ altresì opinione prevalente, nel vigore del vecchio rito, quella
secondo cui, anche laddove sia stata pronunziata l’ordinanza di cui alla
norma da ultimo citata, nulla osti alla sua revocabilità (si badi che per
l’ordinanza de qua, a differenza dell’ordinanza di cui all’art. 789 c.p.c.,
manca il riferimento al carattere della non impugnabilità), ove vengano, sia
pur tardivamente mosse delle contestazioni sul punto109, sicché occorre
chiedersi, ove si acceda alla autorevole tesi dottrinale secondo cui, nel
regime della riforma del processo civile, una volta scattate le varie
preclusioni, è preclusa anche la semplice contestazione, se la norma di cui
all’art. 785 c.p.c. vada anche essa letta in maniera rigida, ovvero se essa
giustifichi una deroga ai principi generali (come ipotesi in cui la peculiarità
della norma imporrebbe una deroga al regime delle preclusioni si è da
molti individuata la previsione di cui all’art. 1453 c.c., che permette il
passaggio, senza limiti, dalla domanda di adempimento a quella di
risoluzione).
Invero, se in linea generale una deroga può ammettersi laddove la stessa
situazione fattuale sia mutata, in virtù del principio secondo cui il giudizio
divisorio, in vista della stabilità dei risultati cui aspira, deve adeguarsi ai
mutamenti di fatto sopravvenuti (si pensi ad esempio agli eventuali
mutamenti di valore dei beni caduti in successione, dei quale appare
doveroso tener conto anche al fine di prevenire successive azioni di

109
Allorio, Giudizio divisorio e sentenza parziale con pluralità di parti, in Problemi di diritto, I,
Milano 1957, 481; Tomei, op. cit., 6; in giurisprudenza Cassazione civile 9 novembre 1971 n.
3163. Per maggiori approfondimenti, Vaccarella – Verde, op. cit. 607, ove si dà ampiamente
conto del dibattito dottrinale circa l’applicabilità dell’art. 177 c.p.c. all’ordinanza in esame,
laddove, sull’accordo delle parti, non è consentita la revoca ( favorevoli Andrioli e Minoli,
mentre in senso contrario, Pavanini, che richiede un accordo esplicito e non già raggiunto in
maniera omissiva)

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rescissione per lesione), pur senza ricorrere alla norma di cui all’art. 184
bis c.p.c., in precedenti occasioni ritenei preferibile optare per
l’interpretazione più rigida, posto che in tal modo le parti sarebbero
obbligate a dire tutto e (quasi) subito, facendo sì che il passaggio dalla fase
dell’accertamento del diritto alla divisione a quella di determinazione delle
modalità di divisione, sia effettivo e non già aleatorio e rimesso ad
eventuali ripensamenti di una delle parti.
Sul punto, è peraltro intervenuta la già segnalata decisione delle Sezioni
Unite110, che ha infine optato per un’interpretazione rigida mirata cioè ad
estendere al giudizio di divisione il regime delle preclusioni in maniera
integrale, così che il procedimento è scandito in tutto e per tutto dal
progressivo maturare della definizione prima del thema decidendum e poi
del thema probandum, senza possibilità di deroghe giustificate solo in
ragione dela particolarità del giudizio.
Quanto alle eccezioni, egualmente interessate dal regime delle preclusioni,
si è ritenuto di qualificare in tal senso, e precisamente quale eccezione
riconvenzionale, la contestazione da parte del convenuto circa il diritto di
procedere allo scioglimento della comunione, motivata dal fatto di aver
usucapito la proprietà del bene111; in generale diviene ora rilevante stabilire
se una data eccezione debba essere qualificata in senso stretto o in senso
lato, e rimessa quindi al potere di rilievo officioso o meno da parte del
giudice112, essendo nel primo caso tendenzialmente sottratta al regime delle
preclusioni.

110
Cassazione civile sez. un. 20 giugno 2006 n. 14109, cit.
111
Cassazione civile 5 dicembre 1974 n. 4001
112
Sul tema amplius, Oriani, L’eccezione di merito nei provvedimenti urgenti per il processo
civile, in Foro it. 1991, V, 5 e ss.

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Sicuramente eccezione in senso stretto è quella di prescrizione del diritto di


accettare l’eredità, sebbene possa nutrirsi qualche dubbio sulla possibilità
di cumulare sia l’eccezione in oggetto sia quella di usucapione, posto che
potrebbe opinarsi nel senso che la pretesa di usucapire da parte di uno dei
coeredi, presuppone quanto meno il riconoscimento in capo all’altro
coerede della titolarità dei beni per averne fatto acquisto iure ereditario,
con una sorta di implicita rinunzia all’eccezione di prescrizione.
Occorre poi ricordare che l’eccezione di prescrizione di cui all’art. 480 c.c.
sollevata anche da uno solo dei coeredi giova anche in favore degli altri
convenuti, ancorché taluno di essi abbia rinunziato alla prescrizione113,
potendosi addirittura arrivare a sostenere che della stessa possa giovarsene
anche il condividente contumace114.
Sempre in tema di prescrizione si ricordi che per la domanda di riduzione
occorre far riferimento ala recente decisione delle Sezioni Unite115 che ha
distinto a seconda che la lesione discenda da una disposizione
testamentaria ovvero da un atto di liberalità ( per alcuni tale regime si
estenderebbe anche all’ipotesi in cui la lesione derivi da un legato), poiché
in tale ultima ipotesi la prescrizione decorre dalla data di apertura della
successione, mentre nel primo caso occorre il termine partirebbe solo dal
momento in cui i chiamati all’eredità abbiano accettato le disposizioni
lesive. Ne discende che per l’accoglimento dell’eccezione on è necessario

113
Cassazione civile sez. II 12 gennaio 1996 n. 178
114
Cfr. Cassazione civile 26 giugno 1987 n. 5633, nella quale si legge che posizione del chiamato
che accetta l'eredità si concreta in una situazione soggettiva avente carattere essenzialmente
unitario ed inscindibile, non potendo l'accettazione essere operativa (o meno) se non nei confronti
di tutti gli interessati. Ne consegue che, sollevata validamente l'eccezione di prescrizione della
accettazione dell'eredità da parte di uno degli interessati, tale eccezione non può considerarsi
operante solo riguardo a quest'ultimo ed inoperante riguardo ad altri interessati.
115
Cassazione civile sezioni unite 25 ottobre 2004 n. 20644

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Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

il semplice decorso di un decennio, ma occorre altresì la prova che l’eredità


sia stata previamente accettata dai destinatari dell’azione di riduzione.
Premessa l’assoluta impossibilità di individuare le molteplici eccezioni
suscettibili di insorgere nel corso di un giudizio divisorio, vorrei solo
menzionare la questione relativa alla sussistenza del diritto di abitazione
del coniuge superstite di cui all’art. 540 c.c.
Infatti, posto che la ricostruzione maggiormente accreditata, e fatta propria
anche dalla giurisprudenza di legittimità, è quella che lo ricostruisce in
termini di legato ex lege, operante non solo in caso di successione
necessaria, ma anche in caso di successione ab intestato, l’acquisto avviene
da parte del coniuge automaticamente, senza bisogno di accettazione. Ne
consegue che per il principio di tassatività delle eccezioni n senso stretto,
ove dagli atti di causa emerga che tra i successibili vi sia un coniuge e che
tra i beni relitti ve ne sia uno che in vita era destinato ad abitazione
familiare, ex officio il giudice dovrà tenere conto dell’esistenza di tale
diritto, impartendo le opportune indicazioni all’ausiliario d’ufficio in vista
della redazione di un progetto di divisione che tenga conto dell’incidenza
di siffatto diritto.
L’applicazione del regime delle preclusioni spiega i suoi effetti
anche in relazione al diverso profilo delle carenze documentali imputabili
alle parti. Si è ricordato più sopra come sia buona regola munirsi della
documentazione ipocatastale completa sin dalle prime battute del processo,
ma non sono infrequenti i casi in cui nonostante le informali sollecitazioni,
si arrivi al maturare delle preclusioni di cui all’art. 183 sesto comma senza
che si sia soddisfatto l’onere probatorio richiesto.

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
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Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

Presso l’ufficio da cui provengo non mancano quindi decisioni ispirate ad


un massimo rigore che hanno ritenuto che l’assenza di uno qualsiasi dei
documenti richiesti ( e di cui all’allegato alla presente relazione) determini
il rigetto della domanda, dovendosi sostenere che le pari non abbiano
fornito la prova della titolarità dei beni di cui si chiede lo scioglimento
della comunione, anche in relazione al carattere dell’attualità. Tuttavia
l’atteggiamento di ampliamento del regime delle preclusioni, culminato
nelle note decisioni delle Sezioni Unite che hanno ritenuto di estenderlo
anche ai documenti, rischia di portare a situazioni di non poco imbarazzo.
Infatti, la sentenza di rigetto è una sentenza di merito che, salvo a ricorrere
al requisito dell’indispensabilità per l’ingresso di nuovi documenti, ben
difficilmente potrà essere riformata in grado di appello. Una volta che si
formi il giudicato, potrebbe quindi risultare in assoluto preclusa la
possibilità di procedere allo scioglimento della comunione, facendo in tal
modo il gioco di quello tra i condividenti che, per essere nel godimento del
bene, non ha alcun interesse in tal senso.
La soluzione che ritengo quindi preferibile è quella che distingue
nell’ambito delle carenze documentali tra quelle che effettivamente
debbono condurre al rigetto e quelle che invece non impediscono di
procedere alla divisione, ma espongono la stessa al rischio di una minore
stabilità ed affidabilità. In particolare, la mancata produzione del titolo di
proprietà del bene in capo ai condividenti o al loro dante causa ( il
testamento di per sé non è prova della proprietà dei bei in capo al testatore),
impedisce di accertare la contitolarità dei beni comuni, ed impone il
rigetto; viceversa la sola mancanza delle visura ipocatastali non consente di
verificare se vi siano trascrizioni ovvero iscrizioni, che impongano di

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
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Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

integrare il contraddittorio nei confronti dei creditori o degli aventi causa,


rendendo quindi la divisione loro in opponibile ( è una situazione in parte
analoga a quella che si realizza nelle ipotesi in cui la domanda di divisione
non sia stata trascritta: nulla impedisce di dividere il bene, ma il rischio è
quella di vederne gli effetti pregiudicati da una trascrizione da parte di un
terzo che intervenga nelle more del giudizio ).
Come non si è mancato di far rilevare, se il richiamo alla disciplina
ordinaria del processo civile appare appropriato per la fase relativa all’an
dividendum sit, la successiva fase del processo presenta delle peculiarità
tali da far ritenere difficilmente conciliabili le regole generali.
In primo luogo tale fase vede valorizzato in misura estrema il potere
discrezionale del giudice, in sede di formazione delle porzioni ed
assegnazione ai condividenti, ed innesta nel processo una serie di facoltà
per le parti in grado di influire sul risultato divisorio116.
La formazione del progetto di divisione, ed in particolare le risultanze delle
operazioni peritali, possono imporre, alla luce anche della disciplina
sostanziale, l’adozione di determinate scelte sia da parte del giudice che dei
condividenti, di modo che, quanto alle prime, non è dato più pretendere una
rigida applicazione del principio della corrispondenza tra chiesto e
pronunciato, mentre, quanto alle seconde (si pensi a titolo esemplificativo
alla richiesta di attribuzione dell’immobile indivisibile), apparirebbe fuori
luogo pretendere che la parte esprima ab initio una volontà, il cui an e

116
Vaccarella – Verde, op. cit., 694

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quomodo sono necessariamente influenzati dagli sviluppi successivi del


giudizio117.
La fattispecie che, senza tema di smentite, ha dato adito ai maggiori
contrasti sia in dottrina che in giurisprudenza è quella relativa alla richiesta
di attribuzione di cui all’art. 720 c.c., oscillandosi tra le tesi della domanda
nuova, dell’eccezione ovvero della mera specificazione della domanda
originaria. Se indubbiamente tale richiesta può essere contenuta già
nell’atto di citazione, laddove l’indivisibilità del bene appaia manifesta, è
altrettanto comprensibile che essa possa essere avanzata solo allorché l’iter
del processo abbia evidenziato l’impossibilità di addivenire ad un
frazionamento della massa.
In giurisprudenza se vi è concordia circa il fatto che non trattasi di
domanda nuova118, vi è tuttavia divisione tra coloro che la qualificano
come eccezione, in quanto mezzo di opposizione alla domanda di vendita
dell’immobile, consistente nell’accettazione di una modalità di esecuzione
della divisione, e come tale proponibile per la prima volta anche in
appello119, e la tesi di coloro che reputano la richiesta in oggetto una

117
In tal senso si veda anche Tedesco, Lo scioglimento delle comunioni, Milano 2002, 8, il quale
ritiene che le stanze del condividente per conseguire forme alternative di riparto o la modifica di
preferenze in precedenza manifestate non integrano domande nuove.
Al fine di porre un limite all’eventuale irrazionalità ed arbitrarietà delle scelte della parte, si è
suggerito di utilizzare il concetto di gradazione a senso unico delle scelte ( Andolina, op. cit.,
601), con tale espressione volendosi significare l’impossibilità, una volta proposta una certa
istanza, di poterne successivamente presentare un’altra di carattere incompatibile con la prima ( in
senso conforme Andrioli, op. cit., 609).A mo’ di esempio si pensi, laddove sia stata accertata
l’indivisibilità del bene comune all’istanza di attribuzione presentata dal condividente che abbia
inizialmente richiesto la vendita all’incanto del bene medesimo.
118
In tal senso ma nella giurisprudenza di merito più remota, App. Milano 13 gennaio 1956, in
Foro it. 1956, I, 1875; App. Milano 3 luglio 1959, in Giur. it. 1960, I, 2, 803
119
Cassazione civile sez. II, 14 gennaio 1999, n. 319 in Giust. civ. Mass. 1999, 71, che ha ritenuto
ammissibile tale richiesta anche solo in sede di precisazione delle conclusioni; Cassazione civile 2
giugno 1999 n. 5392, in Giust. civ. Mass. 1999, 1250; Cassazione civile 7 aprile 1960 n. 799, in
Giur. it. 1960, I, 1, 1115, con nota parzialmente critica di Andolina, Istanza di attribuzione per
intero di immobile non comodamente divisibile e giudizio divisorio; Cassazione civile 17 maggio

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specificazione della domanda, che parimenti non incorre nel divieto dei
nova in appello120. Alla luce della riforma del processo civile, la tesi
dell’eccezione, ove si consideri che si tratta di un potere della parte lato
sensu riconducibile all’esercizio di un diritto di natura sostanziale, potrebbe
portare a ritenere che si tratti di un’eccezione in senso stretto, come tale
non proponibile in appello, obiezione questa che non incontrerebbe l’altra
tesi evidenziata. In una recente sentenza121, e prima dell’intervento delle
Sezioni Unite, ho avuto l’occasione di riesaminare la questione, proprio in
considerazione della necessità di adeguare il processo di divisione al
regime delle preclusioni, optando per la tesi secondo cui queste ultime si
devono adattare anche al procedimento in esame.
Nella fattispecie, dopo che era stata emessa l’ordinanza di vendita
all’incanto del bene in comunione, avendo le parti, all’esito del deposito
della ctu, concordato sulla non comoda divisibilità, allorché il notaio aveva
bandito l’incanto, uno dei condividenti che pure aveva aderito alla richiesta
di vendita, avanzava la richiesta di attribuzione di cui all’art. 720 c.p.c..
Nel ritenere inammissibile l’istanza, ho ritenuto che fosse indifferente ai
fini della soluzione, la sua qualificazione in termini di eccezione ovvero di
modificazione della domanda.

1973 n. 1407, in Giust. civ. 1973, I, 1459, con nota di Alvino, L’art. 720 c.c. ed i criteri di scelta
per l’attribuzione del bene non comodamente divisibile. Da ultimo Cassazione civile sez. II 14
maggio 2008 n. 12119, ancorchè si tratti dell’ennesima sentenza adottata all’esito di un
procedimento regolato dalle norme processuali anteriori alla riforma del ‘90
120
Cassazione civile sez. II, 28 novembre 1998, n. 12111 in Giust. civ. Mass. 1998,2489;
Cassazione civile 19 aprile 1988 n. 3066, in Giust. civ. Mass. 1988, fasc. 4. Una posizione
intermedia tra le due tesi è assunta da Cassazione civile 14 febbraio 1985 n. 1258, cit. , secondo
cui la richiesta avrebbe carattere di eccezione solo ove avanzata in replica ad analoga domanda o
istanza di vendita all’incanto, ponendosi altrimenti quale mera specificazione della domanda.
121
Tribunale Napoli 2 dicembre 2004, Fall.to TE.CO. S.n.c. c/o Truppa R. + altri, inedita

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
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tra norme sostanziali e regole processuali

Infatti, relativamente alla prima opzione, ho ravvisato nell’art. 720 c.c. un


chiaro indice della scelta normativa di ritenerla un’eccezione in senso
stretto, essendo appunto rimessa ad una specifica iniziativa della parte
interessata,e come tale preclusa una volta decorsi i termini di cui all’art.
180 c.p.c. ( oggi occorre avere riguardo ai termini di costituzione del
convenuto) mentre, quanto alla seconda, ho ritenuto che trattandosi di
modifica della domanda, sussisteva la barriera preclusiva di cui al quinto
comma dell’art. 183 ( oggi art. 183 6° comma. Poiché la richiesta di
attribuzione era stata avanzata ben oltre lo scattare dei termini ora indicati,
la stessa era da ritenere inammissibile.
Incidenter, ho poi osservato che sebbene non possa pretendersi che la
richiesta di attribuzione debba necessariamente essere contenuta in
citazione ovvero in comparsa, posto che la situazione di indivisibilità del
bene potrebbe non risultare manifesta in limine litis, è però ragionevole
ritenere che il termine ultimo sia l’atto difensivo immediatamente
successivo al deposito della consulenza che evidenzi la condizione di
indivisibilità, nel quale appunto deve essere indicata la volontà di rendersi
attributario del bene.
Quanto al petitum, è dubbio se nella domanda di divisione debba ritenersi
inclusa anche l’eventuale richiesta di condanna del possessore al rilascio
dei beni in favore del condividente assegnatario. Tale questione potrebbe
assumere poi diretta rilevanza pratica in vista dell’eventuale ammissibilità
della richiesta di sequestro giudiziario avanzata da uno dei condividenti in
corso di causa, ove si consideri che secondo l’opinione più accreditata tale

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
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tra norme sostanziali e regole processuali

misura cautelare presuppone un rapporto di strumentalità con un’azione di


merito che preveda una sentenza di condanna122.
Personalmente ritengo che la domanda di divisione contenga
necessariamente anche una richiesta di condanna al rilascio, e mi inducono
ad opinare in tal senso, sia le già sviluppate considerazioni circa la natura
unitaria del giudizio di divisione, che vuole quale risultato da conseguire
anche il concreto apporzionamento dei beni, sia la norma di cui all’art. 195
comma secondo disp. att. c.p.c., che espressamente attribuisce al decreto di
approvazione del verbale di attribuzione delle quote, l’efficacia di titolo
esecutivo.
Passando poi alle difficoltà che pone il giudizio divisorio in tema di
ammissione dei mezzi istruttori, è evidente che laddove sia stata superata la
fase dell’an dividendum sit, e fatte salve le eventuali richieste istruttorie in
tema di rendiconto, il giudizio sarà incentrato sulle indagini del perito
nominato ai sensi dell’art. 194 disp. att. c.p.c., ma come si è visto, nel
giudizio de quo possono confluire controversie della natura più disparata.
Si pongono a mio modo di vedere due alternative all’interprete, e
precisamente, o si valorizza l’autonomia delle varie azioni proposte
cumulativamente, e si invitano le parti a fare deduzioni istruttorie in
relazione ad ognuna di esse, secondo l’ordine logico ritenuto più
opportuno, ammettendo poi singulatim i vari mezzi di prova, ovvero si
impone una complessiva articolazione delle richieste istruttorie, alla luce
dei più disparati esiti che potranno avere le varie domande, ammettendo
una tantum tutte le prove ritenute necessarie.

122
Cassazione civile 14 dicembre 1978 n. 5965; Tribunale Napoli 7 maggio 1987, in Dir. giur.
1987, 601

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Indubbiamente questa seconda tesi parrebbe più in linea con il sistema


delle preclusioni, ma sconta un grave appesantimento del giudizio,
introducendo una sorta di “principio di eventualità”, che costringerebbe le
parti ad ipotizzare tutti i possibili sviluppi processuali, rischio questo
scongiurato dalla prima opzione, che viceversa presta il fianco alla critica
di un eccessivo frazionamento dei mezzi istruttori, dilazionando nel tempo
i limiti che il legislatore vorrebbe che scattassero prima che si proceda alla
concreta assunzione delle prove.
************************************************************

LA FORMAZIONE ED APPROVAZIONE DEL PROGETTO DI


DIVISIONE

Come anticipato, nella concreta attività di assificazione, il giudice


gode di un rilevante potere discrezionale, per il cui esercizio si avvale
principalmente dell’ausilio di un esperto, materialmente chiamato a
verificare la consistenza del complesso dei beni comuni ed ad approntare
un progetto di divisione (infatti, sebbene la legge parli di un progetto
redatto dallo stesso istruttore, è verosimile che questi, per quanto peritus
peritorum, non si discosti dal progetto redatto dall’ausiliario, e che se lo
faccia recepisca eventualmente le osservazioni, specie di carattere tecnico
formulate dalle parti).
Tra le indagini espressamente devolute al perito sottolineo
l’importanza di quella relativa alla legittimità urbanistica del bene, in
considerazione della disciplina di cui alla legge n. 47/85, che

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rispettivamente agli artt. 17, per le costruzioni iniziate dopo l’entrata in


vigore della legge, e 40, per le costruzioni anteriori (ma successive al 1
settembre 1967), appronta le sanzioni di carattere civilistico volte a
scoraggiare il fenomeno dell’abusivismo edilizio, sancendo
l'incommerciabilità dei beni realizzati contra legem. In presenza di un
immobile privo dei requisiti che ne consentano la commerciabilità, ritengo
che debba pervenirsi al rigetto della domanda, per l’illiceità ovvero per
l’impossibilità giuridica relativa dell’oggetto del giudizio. Tale soluzione,
che ha trovato riscontri in giurisprudenza relativamente all’azione di cui
all’art. 2932 c.c., vale anche laddove ad essere sciolta sia una comunione
ereditaria, in quanto le norme sopra richiamate, sebbene esonerino dalla
nullità gli atti mortis causa, non può non ritenersi che abbiano riguardo
anche alla divisione, non già del testatore, ma contrattuale o giudiziale,
essendo chiaramente degli atti inter vivos. Tuttavia deve rammentarsi che
indipendentemente dalla natura ereditaria o meno della comunione, la
Suprema Corte ha di recente evidenziato che dal tenore dell’art. 40 della
citata legge n. 47 del 1985 si ricava che gli immobili abusivi realizzati tra il
1 settembre 1967 e la data di entrata in vigore della stessa legge rimangono
sempre divisibili, in quanto l’art. 40, a differenza dell’art. 17, non fa
menzione dello scioglimento della comunione123.
Il fondamento della conclusione per la nullità è poi all’evidenza la
considerazione che non può essere consentito all’autorità giudiziaria la
produzione di effetti sostanziali vietati all’autonomia privata, specie
allorché tra la divisione contrattuale e quella giudiziale non vi sono
differenze sul piano degli effetti e dei risultati.
123
Cassazione civile 13 luglio 2005 n. 14764

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Al rigetto della domanda, ad avviso di chi scrive, deve poi


egualmente pervenirsi ancorché il giudizio di divisione intervenga a seguito
di una procedura espropriativa di beni indivisi ovvero nel corso di una
procedura concorsuale.
L’argomento contrario addotto a favore della divisibilità degli immobili,
ancorché abusivi, viene rinvenuto nella stessa legge sul condono che, agli
articoli citati, sia pur a determinate condizioni, prevede la validità dei
trasferimenti derivanti da procedure esecutive individuali o concorsuali.
Tuttavia, tali deduzioni non mi sembrano decisive.
Giova infatti ricordare che il giudizio di espropriazione (o fallimentare) e
quello di divisione, seppur strutturalmente collegati, risultano nettamente
differenziati, di modo che il giudizio divisionale non può essere
considerato una prosecuzione od una fase del giudizio di esecuzione, bensì
un giudizio ordinario di merito124.
L'autonomia esistente tra i due giudizi impedisce quindi di ritenere esentata
dalla sanzione di nullità la pronuncia di divisione; poiché, opinando
diversamente potrebbe verificarsi il caso in cui, estinta la procedura
esecutiva o concorsuale, successivamente addirittura al passaggio in
giudicato della sentenza di divisione, sarebbe destinata a sopravvivere una
pronuncia giurisdizionale per la quale non sussistevano i presupposti per la
sua pronunciabilità in via autonoma.
Inoltre, tenuto conto della possibilità che il giudizio di divisione possa
chiudersi con un esito non contenzioso ai sensi dell'art. 789 c.p.c., si pensi
a quale rischio di strumentalizzazioni si potrebbe andare incontro,

124
Così Cassazione civile 10 maggio 1982 n.° 2889in Giust. civ. 1982, I, 2049, ed in Foro it.
1983, I, 1375

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consentendo comunque la divisione di un immobile nel corso di una


procedura esecutiva individuale o meno: nulla impedisce di pensare
all'instaurazione simulata di procedure espropriative al fine di ottenere in
via giudiziale ciò che le parti non potrebbero ottenere in via ordinaria.
Infine, il comunista non esecutato o non assoggettato al fallimento, si
avvantaggerebbe palesemente dell'esito del giudizio di divisione instaurato
nel corso di una procedura espropriativa, riuscendo infatti ad ottenere la
trasformazione del proprio diritto ad una quota ideale sul bene in un diritto
ad una quota reale, risultato questo non perseguibile in alcun altro modo, e
con una palese violazione dei fini e degli auspici del legislatore, che, con la
legge n.° 47/85, aveva inteso realizzare un regime di totale
incommerciabilità degli immobili abusivi.
Né ciò crea necessariamente una situazione d'impasse per la curatela
o per il creditore procedente, i quali conservano la possibilità,
limitatamente ai beni de quibus, di chiedere l’alienazione della quota
indivisa, della quale può disporsi la vendita coattiva, senza incorrere, in
questo caso, nella sanzione della nullità.
Vale comunque evidenziare che la recente riforma dell’art. 181 disp.
att. c.p.c., alla quale in più occasioni si è fatto riferimento, potrebbe essere
l’occasione per riaprire il dibattito, e per sollecitare una riflessione circa la
possibilità di distinzione tra divisioni autonome e divisione correlate a
procedure esecutive.
Le conclusioni sopra riportate, e che avevo avuto modo di esprimere
in occasione di una precedente relazione, risalente ad alcuni anni orsono,
meritano delle ulteriori riflessioni alla luce di alcuni recenti arresti
giurisprudenziali.

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tra norme sostanziali e regole processuali

La tesi favorevole all’estensione della sanzione di nullità di cui


all’art. 17 della legge n. 47 del 1985 anche alla divisione giudiziale, con il
suo conseguente rigetto è stata di recente avallata anche dalla Suprema
Corte, la quale ha fatto appunto leva sulla necessità di tutelare l’interesse
pubblico alla ordinata trasformazione del territorio che prevale
sull’interesse alla proprietà privata125.
Tuttavia, e partendo dall’esegesi delle norme di cui alla legge n. 47
del 1985, deve ritenersi che non ogni abuso edilizio determini
l’incommerciabilità del bene, e ciò alla luce del principio di tassatività
delle nullità negoziali.
In tale ottica, si è poc’anzi ricordato che la Cassazione ha di recente
evidenziato come l’art. 40 della citata legge, a differenza dell’art. 17,
relativamente agli immobili realizzati in epoca anteriore all’entrata in
vigore della legge, non contempla tra gli atti vietati anche lo scioglimento
delle comunioni, le quali possono quindi essere dichiarate, anche in
assenza di concessione edilizia126.
Ancora, poiché la legge fa riferimento all’assenza o totale difformità
dalla concessione edilizia originaria o in sanatoria, deve ritenersi che non
scaturisca la nullità laddove gli abusi siano lievi o comunque non pongano
in essere una totale difformità dell’originario provvedimento concessorio;
del pari non ricorre la nullità in caso di assenza della concessione, laddove
quest’ultima non sia quella prevista ad aedificandum, ma richiesta a diversi
fini ( come ad esempio in passato per l’ipotesi del frazionamento di
un’unica unità immobiliare).

125
Cassazione civile 17 gennaio 2003 n. 630
126
Cassazione civile 13 luglio 2005 n. 14764

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La Corte ha poi asserito che poiché la nullità di cui all’art. 17 della


legge n. 47 del 1985 farebbe esclusivo riferimento agli atti inter vivos, con
esclusione dell’intera categoria degli atti mortis causa, ha ritenuto che tra le
esenzioni deve ricomprendersi anche la divisione ereditaria quale atto
conclusivo della vicenda successoria127.
L’ufficio cui appartengo, pur in presenza di un contrasto presso le
diverse sezioni della locale Corte d’appello, ha ritenuto di dover dissentire
da tale autorevole opinione.
In primo luogo si è ribadito che la divisione giudiziale non è
equiparabile o assimilabile ad un atto mortis causa , sebbene dalla morte di
un soggetto tragga la sua causa remota.
Ed infatti i coeredi divengono titolari del diritto ad una quota ideale
del tutto sin dalla apertura della successione, sicchè il giudizio divisionale è
volto unicamente a trasformare i diritti già acquisiti dai singoli partecipanti
su quote ideali del compendio ereditario in diritti di proprietà individuale
su singoli beni.
Ad opinare diversamente si dovrebbe affermare che anche la
divisione amichevole del compendio ereditario non incorrerebbe nelle
sanzioni di legge, perché comunque volta a porre termine al fenomeno
successorio.
Ma è piuttosto vero il contrario, in quanto il fenomeno in oggetto
termina al momento dell’apertura della successione con l’acquisto da parte
di tutti i coeredi di una quota ideale del tutto, per cui successivamente se
trovano un accordo procedono alla divisione amichevole, ovvero, su
istanza di parte, investono della vicenda l’autorità giudiziaria.
127
Cassazione civile 28 novembre 2001 n. 15133

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Manca quindi un qualsiasi aggancio letterale nelle norme indicate


che permetta di escludere dal loro ambito di applicazione la divisione
amichevole del patrimonio ereditario, e ciò laddove la medesima legge
prevede un’espressa esenzione per tale tipologia di atti all’art. 18, per ciò
che concerne la lottizzazione di fondi, in assenza del certificato di
destinazione urbanistica.
Si deve poi evidenziare come la dottrina appaia orientata nel senso
che la divisione attuata a mezzo di negozio giuridico sia una sola, e cioè
quella ordinaria, abbia essa la propria fonte nella successione mortis causa
ovvero in una diversa fattispecie giuridica. Diversamente non si
spiegherebbe come il vigente codice civile, a differenza di quello del 1865
– che all’art. 1000 richiamava le norme sulla comunione per quanto non
provveduto nella sezione dedicata alla divisione ereditaria – non abbia
rinviato, nel regolare quest’ultimo tipo di divisione alla disciplina della
divisione in generale, prevedendo, anzi, l’applicabilità delle norme sulla
divisione dell’eredità alla divisione delle cose comuni, per quanto
compatibili ( art. 1116 c.c.).
Ancora non appare decisivo il riferimento all’art. 757 c.c.
La teoria dichiarativa della divisione è stata difatti abbandonata per
far posto alla teoria costitutiva, sia pure con la produzione di effetti in via
retroattiva, anche nei confronti dei terzi, a far data dall’apertura della
successione. Da tale formula si ricava che la situazione giuridica
conseguente alla divisione non preesiste alla stessa, ma che la divisione si
limita semplicemente a dichiararla.
L’opinione in esame appare altresì più aderente alla lettera della
legge, secondo cui il coerede è “ reputato “ ed immediato successore in

62
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tutti i beni componenti la sua quota. Il mancato utilizzo da parte del


legislatore del solo verbo “ essere “ di fatto consente di negare che la
fattispecie abbia natura dichiarativa.
In terzo luogo, come osservato da acuta dottrina, con la divisione
operata dal testatore si conferisce agli eredi ex novo un diritto solitario
prima inesistente, pur non escludendosi con ciò la chiamata a titolo
universale. E qui, si coglie l’assoluta eterogeneità di tale figura rispetto alla
divisione amichevole ed a quella giudiziale, poiché essa prescinde da una
precedente comunione ereditaria, ed, anzi, coincidendo cronologicamente
con l’apertura della successione, non determina lo scioglimento di nessuna
comunione. Viceversa, nell’ipotesi della divisione testamentaria parziale, si
apre ( e concorre) una divisione ordinaria che riguarda i beni non attribuiti
direttamente dal de cuius.
Infine, sono palesi le disfunzioni che potrebbero sorgere nello
svolgimento concreto del giudizio divisionale, laddove si dovesse
accogliere la tesi della Suprema Corte.
Basti pensare all’ipotesi in cui sia necessario procedere alla vendita
del cespite abusivo ereditario in quanto non divisibile in natura.
Si giungerebbe in tal modo all’assurdo che un contratto in astratto
non stipulabile, diverrebbe lecito sol perché il notaio viene a ciò
autorizzato dal giudice, che in tal modo assicurerebbe alle parti un risultato
vietato all’autonomia privata.
Invero se l’ammissibilità della divisione non crea problemi laddove
sia possibile effettivamente addivenire ad un progetto di divisione in
natura, occorre evidenziare che ben maggiori appaiono le difficoltà

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nell’ipotesi di bene indivisibile ( situazione questa statisticamente ben più


ricorrente della divisibilità in natura).
Ed infatti, il notaio eventualmente incaricato della vendita, reputo
avrebbe serie difficoltà a rogare in atto del genere in assenza di una
esplicita esenzione – come invece previsto per le ipotesi di beni
assoggettati a procedure esecutive individuali o concorsuali.
Ove poi si ritenesse che in tal caso la deroga al divieto normativo sia
implicita al sistema, potrebbe poi ipotizzarsi la legittimità di vendite di beni
ereditari abusivi, ancorché non occasionate da una controversia divisoria in
atto, solo ove gli alienanti dichiarino che tale vendita appare necessaria al
fine di permettere lo scioglimento dell’asse ereditario, con evidenti
difficoltà a verificare la veridicità e la serietà di quanto dichiarato.
A ciò deve aggiungersi che seguendo l’assunto dei giudici di
legittimità, lo scopo di porre fuori mercato la pressoché totalità degli
immobili abusivi verrebbe di fatto vanificata, in quanto basterebbe
attendere che il bene cada in successione tra più persone, perché venga ex
lege recuperato al mercato immobiliare, in quanto una volta che se ne
permette la vendita – per l’ipotesi dell’indivisibilità – esigenze di equità ne
imporrebbero la successiva commerciabilità, pena la delusione di tutte le
aspettative dell’acquirente.
Appare infine, meritevole di segnalazione una successiva sentenza
della suprema Corte, che sembrerebbe avere implicitamente sconfessato il
precedente del 2001
Infatti, si è ritenuto che, sia pure in relazione ad un’azione di
riduzione, per la stima del bene occorre prendere in considerazione anche
la possibile incommerciabilità del bene donato, e ciò onde verificare se non

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tra norme sostanziali e regole processuali

possa essere ritenuto dotato di una sia pur ridotta capacità di produrre
reddito, implicitamente riconoscendosi che l’incommerciabilità dei beni
incide anche su quelli di provenienza ereditaria128.
Chiusa la digressione sul tema dell’abusivismo edilizio, deve
evidenziarsi che, una volta esaurite le operazioni peritali, le alternative che
si pongono sono la formazione di un comodo progetto di divisione ovvero
la non comoda divisibilità del bene o dei beni in comune.
Tenuto conto dell’intento di analizzare prettamente dal punto di
vista processuale lo scioglimento della comunione, mi permetto di rinviare
alla dottrina sostanzialista interessatasi dell’argomento, ed alle varie
soluzioni offerte all’interrogativo circa i criteri per ottemperare al disposto
degli artt. 718 e 727 c.c. – per la formazione del progetto – ovvero per
verificare se ricorra una situazione di indivisibilità ex art. 720 c.c.129.
128
Cassazione civile 24 novembre 2003 n. 17878
129
Principio generale, in tema di valutazione dei beni per la formazione del progetto di divisione è
che la stima debba essere compiuta in relazione al momento della divisione e non al momento
dell’apertura della successione ( per tutte Cassazione civile 7 gennaio 1998 n. 55, in Giust. civ.
Mass. 1998, 15).
Per l’interpretazione dottrinale e l’applicazione giurisprudenziale delle norme sopra richiamate si
rinvia per tutti a Morelli, op. cit., 472 e ss., quanto alla formazione delle porzioni, e 324 e ss., ove
si individua ai fini dell’indivisibilità un criterio composito che tiene conto di un triplice profilo
funzionale – economico – materiale, che valorizza il potere discrezionale del giudice ( su questo
aspetto vedi anche Reggiani, op. cit., 607). In giurisprudenza di recente si veda Cassazione civile
sez. II, 24 novembre 1998, n. 11891 in Giust. civ. Mass. 1998,2437, nonchè Cassazione civile sez.
II, 3 aprile 1999, n. 3288 in Giust. civ. Mass. 1999, 758.
Giova poi segnalare come sia in dottrina che in giurisprudenza sussista contrasto circa la necessità
di riferire il giudizio di indivisibilità di cui all’art. 720 c.c. al singolo bene ( Cassazione civile 17
luglio 1952 n. 2231, in Foro it. Rep. 1952, voce Divisione n. 30; Forchielli, Della divisione, in
Commentario al c.c. a cura di Scialoja e Branca, 1978, 91 ) ovvero alla massa dei beni da dividere
in rapporto al numero dei condividenti ( come invece sostengono Cassazione civile 9 ottobre 1971
n. 2813, in Giust. civ. 1971, II, 1724, e Giannattasio, Commentario al c.c., Libro III, t. 3°, Delle
successioni, Torino 1980, 37).Da ultimo Cassazione civile 22 novembre 2000 n. 15105 che
privilegia la tesi che mira ad evitare eccessivi frazionamenti dei beni, e riconosce la validità di un
progetto di divisione che preveda la formazione di quote con beni distinti, sempre che le quote
stesse abbiano una composizione omogenea.
La scelta per l’una o l’altra delle soluzioni, oltre che incidere sulle scelte da assumere circa la
fattibilità di un comodo progetto di divisione, influisce altresì sulla diversa questione relativa alla
richiesta di attribuzione di cui all’art. 720 c.c., e cioè se essa debba concernere l’intera massa,
ritenuta indivisibile, ovvero se possa riguardare anche singoli beni, disponendosi la vendita per i

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Esaminando la prima ipotesi, il concreto atteggiarsi del giudizio è


destinato ad essere influenzato dalla condotta tenuta dalle parti.
Queste infatti ben potrebbero, già al momento stesso del deposito
della relazione, esprimere il loro dissenso sulla soluzione suggerita dal
perito (e di norma recepita dal giudice), sicché in tal caso sarebbe superfluo
fissare l’udienza di discussione del progetto, potendosi disporre
l’immediata rimessione della causa al collegio (o meglio in decisione,
come si avrà modo di chiarire oltre) ex art. 187 c.p.c.130.
Una volta che il giudice abbia fatto proprio il progetto di divisione,
ai sensi dell’art. 789 c.p.c. lo deposita in cancelleria e fissa con decreto, che
ben può essere emesso anche all’udienza fissata per l’istruzione della

beni non richiesti ( sembra concludere in tal senso, e cioè per la necessità di valutare le richieste
di attribuzione per ogni singolo bene, in giurisprudenza, Cassazione civile 29 ottobre 1992 n.
11769, in Giur. it. 1994, I, 1, 124, con nota di Canale, Questioni in tema di giudizio divisorio:
attribuzione di un immobile non divisibile e stima; Tribunale Pavia 23 maggio 1986, in Giur.
merito 1986, 1062, con nota di Azzariti, Attribuzione di immobili non comodamente divisibili, in
Nuova giur. civ. comm. 1987, I, 215 con nota di Verga, in Giur. it. 1988, I, 2, 61, con nota di
Garofalo, Assegnazione di beni indivisibili e coeredi con quote diseguali, in Riv. notar. 1987, 779,
con nota di Sebastiani, In tema di immobili indivisibili: esegesi e problemi applicativi dell’art.
720 c.c., ed in dottrina, da ultimo, Gigliotti, Profili sostanziali della divisione giudiziale di
immobili ereditari non comodamente divisibili, in Giust. civ. 1993, II, 523).
Da ultimo si veda anche Cassazione civile 9 novembre 2004 n. 21294, in Giust. Civ. 2005, 1519,
con nota di Tedesco, Sulla preferenza accordata dall’art. 720 c.c. al titolare della maggiore quota
in ipotesi di comunione ereditaria comprendente più beni indivisibili, la quale nel riconoscere la
possibilità che la richiesta di attribuzione possa avere ad oggetto anche singoli beni, ha ritenuto
che la qualità di maggiore quotista vada valutata in rapporto ad ogni singolo bene.
Nella fattispecie, il richiedente si era reso acquirente dei diritti pro indiviso vantati da altro
comunista non sull’intera massa ma appunto su di un singolo bene, e la Corte ha ritenuto che
potesse avvalersi del criterio preferenziale di cui al citato art. 720 c.c. Il commentatore
giustamente sottolinea criticamente come la Suprema Corte non abbia tenuto conto
dell’orientamento pacifico presso la stessa, secondo cui la vendita di diritti pro indiviso su di un
singolo bene in comunione ha efficacia meramente obbligatoria, essendo l’effetto traslativo
subordinato alla concreta assegnazione del bene al cessionario, sicchè nel caso in esame, non
potrebbe riconoscersi al’acquirente la qualità di maggiore quotista.
Nella medesima nota, si evidenzia poi come in caso di richieste di attribuzione dei vari beni in
comunione, la qualità di avente diritto alla quota maggiore sia destinata a variare a seconda delle
attribuzioni di cui si sia precedentemente beneficiato ( es. se la massa vale 2000, e Tizio ha una
quota di 1200 e Caio di 800, ed i beni valgono rispettivamente 1100 e 900, se a Tizio viene
attribuito il bene che vale 1100, in relazione alla richiesta di attribuzione del secondo bene non
può continuare a vantare la qualità di maggiore quotista)..
130
Cassazione civile 21 giugno 1985 n. 3728, in Giust. civ. Mass., fasc. 6

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tra norme sostanziali e regole processuali

causa, la discussione del progetto, ordinando la comparizione delle parti


cui il decreto medesimo deve essere comunicato.
Alla successiva udienza, secondo il dettato della legge, se non
sorgono contestazioni, lo stesso istruttore con ordinanza – definita non
impugnabile – approva il progetto, dovendo altrimenti rimettere la causa in
decisione ex art. 187 c.p.c.
La contestazione, secondo la tesi più accreditata deve essere seria
concreta ed effettiva131, non potendosi individuare la stessa nella mancata
costituzione o comparizione all’udienza132, o nel silenzio tenuto dalla parte
comparsa133.
In caso di mancata contestazione viene appunto emessa
un’ordinanza134, la cui natura giuridica è oggetto di contrasti tra dottrina e
giurisprudenza135.
In effetti è inevitabile che le divergenze tra le varie tesi prospettate
circa la natura del giudizio in esame, abbiano come punto d’approdo la
qualificazione come provvedimento decisorio o meno di tale ordinanza.
Parte della dottrina136 sostiene che tale ordinanza avrebbe carattere
negoziale, risolvendosi l’intervento del giudice in una funzione di mera

131
Cassazione civile 23 dicembre 1960 n. 3316, in Giust. civ. Rep., voce Divisione n. 39
132
Cassazione civile 22 novembre 1999 n. 12949, in Mass. CED rv. 531402
133
In tal senso per tutte Cassazione civile 4 aprile 1987 n. 3462, in Giust. civ. 1987, I, 1390, che
argomenta dalla diversa disciplina prevista dall’art. 791 c.p.c., per l’ipotesi di operazioni
divisionali delegate al notaio, ove si presuppone un accordo esplicito tra le parti.
134
Tuttavia nel senso che l’emanazione della sentenza in luogo dell’ordinanza non dà vita ad
un’ipotesi di nullità del procedimento, Cassazione civile 3 agosto 1977 n. 3451, in Giust. civ.
Rep. 1977, voce cit., n. 35
135
Per una disamina dei contrasti sul punto si veda Cerino Canova, Correzione del progetto di
divisione dichiarato esecutivo, in Giur. it. 1976, I, 1, 201, nonché da ultimo, con ampi richiami
dottrinali, Lombardi, Sull’impugnazione dell’ordinanza che rende esecutivo il progetto di
divisione, in Riv. Dir. Proc. 2006306 e ss., ove si evidenzia il contrasto tra la tesi negoziale del
Carnelutti e quella processuale dell’Allorio.
136
Pavanini, op. cit. 457, 474; Costa, Giudizio divisorio, in Nov.ssimo Dig. VI, Torino 1960, 61;
Andrioli, op. cit., 614, e da ultimo, con qualche incertezza, Vaccarella – Verde, op. cit., 707

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omologazione dell’accordo intervenuto inter partes, di guisa che gli unici


rimedi concessi avverso tale provvedimento sarebbero le ordinarie azioni di
137
impugnativa negoziale , mentre secondo altri studiosi, favorevoli ad una
visione processuale del fenomeno, hanno optato alternativamente per la tesi
del provvedimento avente natura cognitoria e contenziosa138, ovvero per
quella della natura di provvedimento esecutivo139, ovvero per
l’inquadramento come provvedimento non contenzioso, ma fonte esso
stesso – e non già l’accordo delle parti – dell’effetto divisorio140.
Quanto ai rimedi avverso tale ordinanza, come anticipato, la tesi
della Suprema Corte è pacificamente nel senso della possibilità di
sottoporre la stessa, o meglio l’accordo che viene omologato, alle azioni di
impugnativa contrattuale, sempre che l’ordinanza stessa sia stata emessa
allorché ne ricorrevano i presupposti, diversamente essendosi optato per
l’ammissibilità del ricorso in Cassazione ex art. 111 Cost.

137
Tale tesi è fatta propria anche dalla prevalente giurisprudenza sia di merito che di legittimità (
per le ultime pronunzie in tal senso Cassazione civile 7 marzo 1996 n. 1818, in Giust. civ. Mass.
1996, 309, Cassazione civile 4 maggio 1982 n. 2737, in Giur. it. 1982, I, 1, 1513, Tribunale
Ariano Irpino 2 marzo 1982, in Giur. merito 1982, I, 791, con nota di Azzariti, In tema di
ordinanza ... che dichiara esecutivo il progetto di divisione), che appunto negano la natura
decisoria di tale provvedimento e l’attitudine a passare in giudicato
138
Andolina, op. cit., 590; Cerino Canova, op. cit., 201
139
Il riferimento è chiaramente a Minoli, op. cit.
140
Fazzalari, op. cit. Rispetto alla tesi giurisprudenziale prevalente sembrerebbero deviare a
favore della natura provvedimentale dell’ordinanza, Cassazione civile 18 dicembre 1973 n. 3434,
in Giur. it. 1976, I, 1, 200 con nota di Cerino Canova cit., che ha reputato ammissibile il ricorso
alla procedura di correzione di cui all’art. 287 c.p.c. onde emendare gli errori materiali contenuti
nel progetto approvato con ordinanza, nonché Cassazione civile 23 gennaio 1978 n. 289, cit. e
Cassazione civile 4 aprile 1987 n. 3262, in Nuova giur. civ. comm. 1987, I, 1390 con nota di
Rota, che riconducono l’istituto nei binari delle regole processuali, non potendosi ravvisare nella
non contestazione il consenso richiesto per il perfezionamento del contratto. Carratta, op. cit.,
421-424, ha da ultimo sostenuto che l’ordinanza non risolve una contestazione ma rende certa la
pacificità dell’attribuzione delle quote e pertanto avrebbe contenuto decisorio, appellabile ove
abbia contenuto abnorme. Mandrilli, Corso di diritto processuale civile, III, 2005, Torino 149 e
ss., opta invece per la tesi secondo cui il provvedimento de quo avrebbe la funzione di attestare
che non esiste più l’oggetto del contendere, e che pertanto può attuarsi il progetto di divisione.
L’ordinanza non avrebbe attitudine al giudicato, e se emessa al di fuori dei presupposti di legge
può essere impugnata con le forme dell’actio nullitatis.

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Già in precedenza si sono ricordate e si possono menzionare alcune


delle fattispecie suscettibili di tale impugnazione (divisione parziale senza
l’accordo dei condividenti, progetto di divisione che preveda un numero di
quote inferiori a quelle indicate nell’atto introduttivo141, ordinanza
dell’istruttore che nel giudizio divisionale intrapreso dal creditore
pignorante, non si limiti ad approvare il progetto di divisione, ma assegni
in concreto i beni del debitore al creditore142, ordinanza che approva una
divisione a stralcio senza il preventivo consenso scritto di tutti i
condividenti143, ordinanza che ha approvato un progetto di divisone
comprendente beni in origine non compresi nella domanda, e senza che tale
ampliamento sia stato notificato al convenuto contumace144, ecc.), ma
senza dubbio la vicenda che negli ultimi anni ha dato adito alle maggiori
incertezze è quella relativa alla ricorribilità dell’ordinanza che approvi il
progetto, il cui deposito in cancelleria e la fissazione dell’udienza non
siano stati comunicati al convenuto contumace.
Sul punto deve registrarsi come inizialmente la tesi sostenuta in sede
di legittimità era contraria alla comunicazione al contumace145, tesi poi
146
contrastata da alcune più recenti pronunce , che valorizzando l’aspetto
negoziale dell’accordo hanno inteso assicurare anche ai contumaci la
possibilità di muovere obiezioni avverso il progetto approvando, ritenendo
che l’omessa comunicazione infici la validità dell’ordinanza, rendendola

141
Cassazione civile 10 ottobre 1997 n. 9849, cit.
142
Cassazione civile 27 giugno 1987 n. 1320, in Riv. dir. proc. 1988, 1175 con nota di Riva
143
Cassazione civile n. 7708/1990
144
Cassazione civile n. 5014/1991
145
Cassazione civile 28 dicembre 1949 n. 2675, in Foro pad. 1950, I, 113; Cassazione civile 20
luglio 1966 n. 1962, in Giust. civ. 1967, I, 315
146
Cassazione civile 11 aprile 1987 n. 3612, in Nuova giur. civ. comm. 1987, I, 685, con nota di
Rota; Cassazione civile 3 settembre 1993 n. 9305, in Giust. civ. Mass. 1993, 1361

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suscettibile di ricorso in Cassazione. Del contrasto sono state interessate


anche le Sezioni Unite147, che, perdendo, secondo la prevalente dottrina148,
l’occasione per chiarire i termini della questione circa la natura giuridica
dell’ordinanza, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso ex art. 111 Cost.,
sostenendo che l’ordinanza sebbene non preceduta dalla comunicazione ai
contumaci, non assumerebbe carattere decisorio, non avendo tale
omissione una gravità tale da rendere il provvedimento abnorme149.
Tale sentenza, pur non risolvendo il quesito circa la necessità della
notifica ai contumaci, ha tuttavia indotto i primi commentatori150 a ritenere
che la volontà della Corte fosse quella di limitare il ricorso avverso
l’ordinanza alla sola ipotesi in cui la stessa fosse stata pronunziata
nonostante l’esistenza di contestazioni151, potendosi solo qui ritenere il
provvedimento abnorme. Le cose però non sono andate come auspicato,
atteso che a distanza di breve tempo presso le sezioni semplici sono state
emesse varie sentenze che sono ritornate a sposare l’opinione disattesa
dalle Sezioni Unite152.
Sebbene mi sembri francamente più conforme al dettato normativo
la tesi della non necessarietà della comunicazione ai contumaci, appare a

147
Cassazione civile sez. un. 1 marzo 195 n. 2317, in Foro it. 1996, I, 3462, con nota di
Impagnatiello, in Giur. it. 1996, I, 1, 96, in Giust. civ. 1995, I, 1471, I, con nota di Triola, in Corr.
Giur. 1995, 444, con nota di Carbone, E’ ricorribile .... , cit.
148
Carbone, op. loc. cit., 449, e Morelli, op. cit., 259
149
Nel commentare tale sentenza, Carbone, op. loc. cit., conclude per l’impossibilità di ravvisare
un obbligo di comunicazione stante la tassatività degli atti da notificare ai sensi dell’art. 292 c.p.c.
150
Impagnatiello, op. cit., 3463
151
Cfr. ex multis, Cassazione civile 1 settembre 1993 n. 9247, in Giur. it. 1994, I, 1, 568
152
Cassazione civile 7 marzo 1996 n. 1818, in Giust. civ. Mass. 1996, 309; Cassazione civile 4
aprile 1997 n. 2913, in Giust. civ. Mass. 1997, 527; Cassazione civile 3 settembre 1997 n. 8441,
in Giust. civ. Mass. 1997, 1612. Da ultimo si veda Lombardi, op. cit. 305 e ss., che in relazione a
due diverse sentenze della Suprema Corte ( Cassazione civile 10 giugno 2004 n. 10995 e
Cassazione civile 30 luglio 2004 n. 14575) segnala come non sia chiaro presso gli stessi giudici di
legittimità se il rimedio sia quello dell’actio nullitatis ovvero il ricorso straordinario in Cassazione
ex art. 111 Cost

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questo punto opportuno, onde prevenire il rischio di ricorsi in Cassazione


dagli esiti, che possono definirsi allo stato incerti, disporre in ogni caso la
comunicazione ai contumaci, rivelandosi al più un adempimento superfluo.
La questione dell’ordinanza abnorme, appare inoltre destinata ad
essere influenzata dalle modifiche di cui al D. Lgs. n. 51/98 istitutivo del
giudice unico, in considerazione della sottrazione dei giudizi di cui agli
artt. 784 e ss. c.p.c. al novero delle cause riservate al tribunale in
composizione monocratica.
In effetti, in punto di rilevanza della composizione dell’organo
chiamato a decidere tale giudizio, già la riforma del ’90, nel prevedere
all’art. 48 ord. giud., la riserva di collegialità per le cause di divisione,
poneva l’interrogativo se tale composizione dell’organo dovesse valere
anche per la decisione delle controversie insorte nel corso del giudizio,
quesito che ritengo si debba risolvere in senso positivo, facendo se non
altro applicazione diretta o mediata dell’art. 274 bis c.p.c., che regola le
ipotesi di connessione tra cause rimesse al collegio e cause di competenza
del giudice monocratico.
Come accennato, l’art. 50 bis c.p.c., introdotto dalla riforma del
giudice unico, ha sostituito tra le riserve di collegialità le cause di
impugnazione testamentarie e le azioni di riduzione alle azioni di divisione
tout court, che verranno quindi decise dal giudice istruttore. Tale
innovazione, a mio modo di vedere, spiegherà i suoi effetti anche sulla
qualificazione dell’ordinanza emessa in presenza di contestazioni come
provvedimento abnorme.

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Già da tempo, proprio nell’interpretazione dell’art. 111 Cost. si è


affermata una nozione di sentenza in senso sostanziale153, di guisa che tutti
i provvedimenti, ancorché emessi sotto forma di ordinanza o di decreto,
ove abbiano l’attitudine ad incidere su diritti soggettivi in maniera
definitiva, vanno considerati alla stregua di sentenze, e come tali
perlomeno suscettibili di ricorso alla Suprema Corte. Ulteriore requisito
che poi favorirebbe la perfetta equiparazione del provvedimento anomalo
alla sentenza sarebbe l’identità tra organo che ha emesso il primo e
l’organo chiamato a pronunciare la seconda154, identità, che tornando alla
fattispecie che ci occupa, fino a ieri non esisteva.
E’ verosimile reputare che nel momento in cui l’istruttore è abilitato
ad approvare il progetto sia con ordinanza che con sentenza, l’errore
commesso nella scelta del provvedimento non impedisca di ritenere che
l’ordinanza in esame abbia comunque il valore della sentenza, suscettibile
come tale dei rimedi ordinari155.
A tale conclusione favorevole all’appellabilità, e non più alla
ricorribilità in Cassazione, dell’ordinanza de qua, è pervenuta anche la

153
Cfr. per tutti Cerino Canova, La garanzia costituzionale del giudicato civile, in Riv. dir. civ.
1971, I, 397, ed in giurisprudenza Cassazione civile sez. un. 30 luglio 1953 n. 2593, in Foro it.
1993, I, 1240
154
Per approfondimenti sulla questione, rimando a de Divitiis, Sulla teoria del <<
Meistbegünstigung >> nel processo civile tedesco ( forma e sostanza nei provvedimenti del
giudice), in Riv. dir. proc. 1993, 410 e ss.
155
Si pensi alle conclusioni raggiunte in tema di ordinanza di convalida di sfratto emessa in
carenza dei presupposti, ovvero alla dibattuta questione circa la possibilità, a seguito dell’entrata
in vigore della riforma del processo civile, di configurare sentenze implicite sulla competenza.
Già in passato suggerivano la soluzione ora prospettata, Morelli, op. cit., 268 – che richiama come
precedente in tal senso Cassazione civile 28 luglio 1965 n. 1808, in Giust. civ. 1966, I, 102 –
nonché Impagnatiello, op. cit., 3464, nonché di recente, sia pur con qualche incertezza, Balena,
op. cit., 1549 e ss.
Una posizione sui generis è poi quella sostenuta dal Mandrioli, Sui rimedi contro l’ordinanza che
approva il progetto divisionale, in Giur. it. 1982, I, 1, 1513, che traendo le estreme conclusioni
dalla non decisorietà dell’ordinanza de qua, conclude per la possibilità di far ricorso all’actio
nullitatis, eventualmente sotto forma di opposizione all’esecuzione.

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Le vicende successorie nel giudizio di divisione
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dottrina successiva156, facendo piuttosto leva sulla circostanza che alla


decisione si sarebbe pervenuti da parte del giudice, senza prima attivare il
meccanismo processuale di cui all’art. 187 c.p.c., commettendo quindi un
error in procedendo emendabile con il rimedio ordinario dell’appello.
Esaurito l’esame della forma del provvedimento di approvazione del
progetto e dei possibili rimedi avverso di esso (resta inteso che se
all’approvazione si addiviene con sentenza, avente come precisato natura
definitiva, i rimedi sono quelli ordinari ammessi avverso le sentenze),
possono quindi analizzarsi le concrete modalità di esecuzione delle
successive operazioni divisionali.
Infatti, ove le porzioni dei vari condividenti risultino
quantitativamente diseguali, lo stesso progetto terrà conto di ciò, dovendo
pervenirsi alla formazione di quote del valore corrispondente, che andranno
altresì attribuite ai singoli condividenti157, con la sentenza o con
l’ordinanza che approvano il progetto158. Viceversa, in caso di identità della
misura del diritto dei vari condividenti, la regola generale è quella del
sorteggio di cui all’art. 729 c.c., che per definizione è la modalità

156
Lombardi, op. cit. 313 e ss.
157
Al riguardo si tenga conto che nell’individuare l’entità delle quote, onde derogare alla regola
del sorteggio, deve porsi mente alla situazione esistente al momento dell’apertura della
successione, non potendosi tenere conto di eventuali cessioni delle quote medesime ( così
Cassazione civile 27 luglio 1954 n. 2724, nonché Tribunale Trento 19 ottobre 1974, in Giur.
merito 1975, con nota di Di Francia, Scioglimento della comunione ereditaria e procedimento di
assegnazione delle quote ), circostanze queste che faranno sì che il cessionario parteciperà al
sorteggio ricevendo due quote. Tale affermazione deve però confrontarsi con la diversa opinione,
sostenuta dalla più recente giurisprudenza di legittimità ( Cassazione civile 7 dicembre 2000 n.
15540) secondo la quale ai fini della valutazione circa la preferenza da accordare alla richiesta di
attribuzione di cui all’art. 720 c.c., debba tenersi conto, nell’individuare il maggior quotista, anche
degli incrementi della partecipazione alla comunione, avvenuti nella pendenza del giudizio.
158
Vedi sul punto Vaccarella – Verde, op. cit., 712, ove si sottolinea l’inapplicabilità a tale ipotesi
dell’art. 195 disp. att. c.p.c., apparendo del tutto superflua l’emissione di un decreto di
attribuzione ( conforme Cassazione civile 7 luglio 1959 n. 2175, in Giust. civ. Rep., voce
Divisione n. 36).

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maggiormente idonea a garantire trasparenza ed imparzialità alla concreta


assificazione, alla quale è dato derogare solo laddove il sorteggio possa
comportare un frazionamento antieconomico o altri gravi inconvenienti 159.
Al sorteggio procederà poi, materialmente, il giudice istruttore
ovvero il notaio delegato, sempre che, in caso di approvazione del progetto
con sentenza, quest’ultima risulti passata in giudicato (sebbene tale
previsione sia contenuta nell’ultimo comma dell’art. 791 c.p.c., norma
questa riferita alla divisione delegata al notaio, si ritiene che questa abbia
una portata generale) 160.

159
Cassazione civile 6 luglio 1963 n. 1828, in Giust. civ. Rep., voce Divisione n. 45; Cassazione
civile 30 luglio 1983 n. 5247, ibidem, n. 10; Cassazione civile 28 aprile 2005 n. 8833. Non si è
ritenuto che sia idonea a legittimare la deroga al criterio del sorteggio la circostanza che uno dei
condividenti possa essere costretto a lasciare l’abitazione occupata manente communione (
Cassazione civile 15 luglio 2005 n. 15079), mentre si è ritenuto di derogarvi nel caso in cui
l’assegnazione di una singola quota era l’unico strumento per salvaguardare le esigenze
assistenziali di una delle condividenti ( Cassazione civile 11 maggio 2005 n. 9848).
Di recente, ad esempio, in una causa da me istruita, pur in presenza di quote eguali, si è derogato
al sorteggio per due quote, attribuendole al comunista cessionario di un’altra quota, in quanto il
progetto originario, per garantire l’accesso ad ogni singola porzione del bene comune diviso,
prevedeva proprio per queste due quote la creazione di una servitù di passaggio, viceversa non
necessaria in caso di attribuzione congiunta ad un unico soggetto. In tema di servitù create dal
giudice al fine di favorire la comoda divisibilità del bene originariamente unitario, si segnala
Cassazione civile 29 settembre 2000 n. 12950, secondo cui il provvedimento giudiziale non
avrebbe carattere costitutivo, ma avrebbe il valore di un fatto giuridico, che fa sorgere la servitù
secondo lo schema della costituzione per destinazione del padre di famiglia.
Secondo Cassazione civile 12 febbraio 1980 n. 1012 in Giust. civ. 1980, I, 1643, l’ordinanza che
abbia disposto erroneamente l’attribuzione in luogo del sorteggio potrebbe essere sempre revocata
dal Collegio ai sensi dell’art. 178 comma 1 c.p.c.
160
Per tali considerazioni, Andrioli, op. cit., 616, ed in giurisprudenza Cassazione civile 28
ottobre 2002 n. 15163; Cassazione civile 21 aprile 1994 n. 3788, cit.. Ove poi si proceda al
sorteggio, nonostante la mancata formazione della cosa giudicata, si è sostenuto che l’ordinanza
che l’abbia disposto è illegittima e rimane travolta dal successivo accoglimento dell’appello
avverso la sentenza di divisione ( Cassazione civile 8 settembre 1977 n. 3919, in Foro it. 1978, I,
2871), e che il sorteggio addirittura non preceduto dall’ordinanza esecutiva è nullo, non
precludendo anche contestazioni sul merito della divisione ( Tribunale Salerno 7 giugno 1988 n.
1433, Documento UDA Tribunale Salerno), ma si veda in senso diverso Cassazione civile 10
maggio 2002 n. 6696, che ha ritenuto la stessa priva del carattere della decisorietà e quindi
insuscettibile di ricorso in Cassazione ex art. 111 Cost.
Ancora nella diversa ipotesi in cui il progetto di divisione sia stato erroneamente approvato con
sentenza non definitiva, la Corte ha ritenuto che l’ordinanza che si sia uniformata al contenuto di
detta sentenza è comunque non soggetta a ricorso ai sensi dell’art. 111 Cost., trattandosi di
provvedimento che è carente dei requisiti formali e sostanziali della sentenza, essendo un mero
atto esecutivo ( Cassazione civile agosto 2005 n. 16493).

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E’ buona norma poi che al sorteggio presenzino personalmente le


parti, le quali a tal fine andranno invitate, senza che però la loro assenza
impedisca lo svolgimento delle operazioni in esame161.
Una volta passata in giudicato la sentenza che bbia approvato il
progetto di divisione con l’individuazione dei lotti, questi ultimi entrano a
far parte del patrimonio di ciascuno degli ex comunisti da questo momento,
e ciò anche se occorra ancora procedere al sorteggio. Pertanto qualsiasi
evento che si verifichi successivamente alla sentenza, ma prima del
sorteggio, a vantaggio o a danno dei beni costituenti ogni singolo lotto, si
verifica in danno o vantaggio del comunista cui il lotto verrà assegnato
all’esito del sorteggio, senza alcun diritto ad ulteriori aggiustamenti o
conguagli162.
Sia nell’ipotesi di attribuzione che di sorteggio può accadere che ai fini
della formazione delle quote siano stati previsti dei conguagli in denaro,
onde perequare al valore ideale il valore delle singole quote, ove i beni
immobili o mobili assegnati non permettano una perfetta corrispondenza163.
In parte qua dovrà quindi emettersi una vera e propria condanna, subito
esecutiva, in caso di attribuzione, ovvero in incertam personam, nel caso in
cui si disponga il sorteggio, poiché solo all’esito di questo ne risulterà
individuato il soggetto passivo.
L’obbligazione in oggetto, alla pari dell’obbligazione di pagamento
dell’eccedenza, in caso di accoglimento della richiesta di attribuzione di cui

161
Costa, op. cit., 61, Cassazione civile 10 ottobre 1953 n. 3291
162
Cassazione civile 25 maggio 2001 n. 7129
163
Ritengo però che la misura dei conguagli, sebbene non risulti esplicitato da alcuna norma, e
tantomeno dall’art. 728 c.c., debba rappresentare una frazione di modesta entità rispetto al valore
complessivo della quota ( orientativamente tra il 10 ed il 20 % del totale), pena la formazione di
porzioni formate in prevalenza con beni estranei alla massa ( il denaro appartiene infatti ai singoli
comunisti), realizzandosi di fatto una sorta di cessione forzosa di parte della quota in favore
dell’assegnatario del comunista debitore del conguaglio. In tal senso si veda Cassazione civile 21
maggio 2003 n. 7961, che ha ritenuto congrua la scelta del giudice di dichiarare indivisibile una
massa in presenza di conguagli pari all’incirca al 30 % del valore della quota ideale.

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all’art. 720 c.c., esprimendo in denaro l’equivalente economico di una


porzione del bene, costituisce un debito di valore, che deve essere adeguato
anche d’ufficio ed in grado di appello alla stregua della lievitazione del
mercato mobiliare o immobiliare (e non già all’aumento del costo della
vita) intervenuto successivamente alla stima del bene medesimo164. Inoltre
gli interessi legali sulla somma dovuta da un condividente all'altro a titolo
di conguaglio decorrono dalla data della domanda giudiziale di divisione,
ancorché a tale momento il credito non e' ancora ne' liquido ne' esigibile165.
Dal conguaglio in oggetto va poi distinto l'obbligo di rimborso a carico di
partecipanti alla comunione ereditaria in favore del coerede che abbia
estinto obbligazioni contratte per la cosa comune, che viceversa costituisce
debito di valuta e non di valore, posto che, fin dal momento dell'estinzione
del debito solidale, sorge a favore del coerede anticipante il diritto al
pagamento di una somma di denaro proporzionale all'entita' delle quote
degli altri coeredi, e percio' determinabile secondo un semplice calcolo
aritmetico, con la conseguenza che il suddetto debito e' soggetto a
rivalutazione soltanto nei limiti e alle condizioni previste dall'art. 1224
c.c.166

164
Cassazione civile 13 febbraio 2006 n. 3083; Cassazione civile 4 dicembre 1999 n. 13568, in
Mass. CED rv. 531847; Cassazione civile 20 agosto 1988 n. 8243, in Giust. civ. Mass. 1998,
1739; Cassazione civile 9 maggio 1996 n. 4369, in Giur. it. 1997, I, 1, 468; Cassazione civile 29
ottobre 1992 n. 11769, in Giur. it. 1994, I, 1, 124, con nota di Canale, cit. Di recente è intervenuta
Cassazione civile 21 maggio 2003 n. 7961, la quale ha ritenuto di cassare la sentenza che aveva
approvato un progetto di divisione senza procedere all’adeguamento dei valori dei beni, ancorché
la consulenza tecnica fosse stata depositata solo due anni prima della sentenza.
165
Cassazione civile sez. II, 27 febbraio 1998, n. 2159 in Giust. civ. Mass. 1998, 450; ma in senso
contrario Cassazione civile 10 febbraio 2004 n. 2483, per la quale gli interessi decorrono solo a
far data da quando diviene definitivo il provvedimento che lo prevede, posto che per il periodo
anteriore, il condividete ha diritto al rendiconto dei frutti percetti dagli altri comunisti sulla
massa.a
166
Cassazione civile sez. I, 13 agosto 1998, n. 7954 in Giust. civ. Mass. 1998,1699. Analoga
natura di debito di valuta hanno le obbligazioni aventi ad oggetto il pagamento di somme di
denaro che trovano la loro fonte in una divisione convenzionale, Cassazione civile sez. II, 4
dicembre 1998, n. 12287 in Giust. civ. Mass. 1998, 2533.

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Qualora poi vengano poste una pluralita' di obbligazioni a carico dei


condividenti, puo' configurarsi rifiuto giustificato di adempiere una delle
obbligazioni in presenza dell'inadempimento dell'altra quando il
regolamento della divisione e' stato attuato dal giudice in funzione di una
comune finalita' economica167.

Dal punto di vista della fattibilità in concreto della divisione, specie


se relativa a terreni, occorre poi aver riguardo alla disciplina di cui al
D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 650, che all’art. 5, prevede una particolare
procedura per l’approvazione del tipo di frazionamento, onde adeguare la
futura situazione dell’immobile anche dal punto di vista catastale. Detta
normativa, poi prevede che l’efficacia del tipo di frazionamento in esame,
conservi un’efficacia semestrale, passibile però di successive
rinnovazioni168.
E’ dato chiedersi se il c.t.u. debba, nel redigere il progetto di
divisone, procedere altresì a presentare il tipo di frazionamento
corrispondente al progetto di divisone suggerito, ovvero se si tratti di un
adempimento rimesso all’iniziativa delle parti.
A favore della prima tesi depone il fatto che, ove si approvi il
progetto, lo stesso è altresì suscettibile di ricevere un’immediata attuazione
e trascrizione, mentre in senso contrario può addursi che, ove viceversa il
progetto non riceva l’approvazione, le parti si sarebbero comunque
sobbarcate le non lievi spese per una procedura poi rivelatasi inutile.

167
Cassazione civile sez. III, 23 marzo 1996, n. 2558 in Giur. it. 1997,I,1, 950 ed in Foro it. 1996,
I, 2821
168
Cassazione civile 28 aprile 1999 n. 4240 ha peraltro evidenziato che la domanda di
frazionamento è diversa dalla domanda di scioglimento della comunione, avendo appunto ad
oggetto la redazione di un documento tecnico indicante le particelle catastali frazionate.

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Suggerirei in tal caso di invitare il c.t.u. a valutare, in sede di


redazione del progetto, la possibilità concreta che esso possa poi
trasfondersi in un piano di frazionamento passibile di essere recepito in
seguito, subordinando poi l’inizio della procedura presso gli uffici catastali,
alla previa approvazione del progetto medesimo, invitando le parti, ove lo
vogliano a curare la pratica, ovvero affidandola al medesimo c.t.u., ove le
parti stesse lo reputino conveniente.
Ove poi, malgrado tale valutazione preliminare, una volta approvato
il progetto, la pratica abbia un esito negativo, ritengo che, alla luce del
principio secondo cui l’attività giurisdizionale deve adeguarsi ai mutamenti
di fatto sopravvenuti169, le parti possano chiedere di addivenire ad una
diversa soluzione circa la ripartizione dei beni comuni.
************************************************************

L’ESITO DEL GIUDIZIO IN CASO DI INDIVISIBILITA’


DEL BENE O DELLA MASSA

Ove il c.t.u., ovvero il giudice non ritengano possibile addivenire


alla formazione di un comodo progetto di divisione, la norma di cui all’art.
720 c.c. prevede i possibili scenari che si aprono per le sorti del giudizio
divisorio.
In primo luogo potrebbe essere avanzata una richiesta di attribuzione
da parte di uno dei condividenti o più condividenti congiuntamente.

169
Per tale principio, Vaccarella – Verde, op. cit., 685

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Già in precedenza si è fatto cenno alla natura giuridica di tale


richiesta, all’eventuale preclusione temporale alla sua proposizione, nonché
alla necessità di riferire la richiesta ad ogni singolo bene ovvero all’intera
massa; resta però da esaminare quale sia l’interpretazione preferibile della
norma, specie in caso di richieste confliggenti.
La norma pone chiaramente dei criteri preferenziali in favore del
maggior condividente170 ovvero in favore dei condividenti che avanzino
richiesta congiunta, mentre in via interpretativa, alla luce del principio
secondo cui la vendita del bene rappresenta l’extrema ratio, si è ammessa
l’attribuzione al minor quotista, ove risulti essere l’unico richiedente171.
Sebbene da alcuni si sia sostenuto che il maggior quotista ed i
condividenti che uniscano le loro quote abbiano un vero e proprio diritto
all’attribuzione, l’opinione più accreditata è nel senso di ritenere che
l’avverbio “ preferibilmente “ adottato dalla norma, lasci intendere il
permanere di una discrezionalità in capo al giudice, che ben può discostarsi
dalle indicazioni normative per prevalenti interessi morali e familiari172,
purché di tali interessi sia dato adeguato conto nella motivazione, di guisa
che la scelta si risolve in un giudizio di fatto, incensurabile come tale in
sede di legittimità.

170
Per la necessità di riferire la valutazione della maggior quota al momento della divisione, e non
alla data della domanda o dell’apertura della successione, si veda Cassazione civile 11 luglio 1995
n. 7588, in Giur. it. 1996, I, 1, 615, con nota di Pieri
171
Cassazione civile 17 maggio 1973 n. 1407, in Giust. civ. 1973, I, 1510, con nota di Alvino,
L’art. 720 c.c. ed i criteri di scelta per l’attribuzione del bene non comodamente divisibile, ed in
Foro pad. 1973, 1427 con nota di Vacirca, Spunti in tema di attribuzione di immobili indivisibili;
in dottrina Azzariti, Attribuzione di immobili non comodamente divisibili, in Giur. merito, 1986,
1068
172
Ex multis, Cassazione civile 29 ottobre 1992 n. 11769, cit.; Cassazione civile 11 agosto 1990
n. 8201, in Giur. it. Rep. 1990, voce Divisione n. 10. In dottrina per una valorizzazione della
discrezionalità del giudice, Azzariti, op. loc. cit., 1062 e ss.; Gigliotti, op. cit.

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E’ però indubbio che laddove il giudice opti per il maggior quotista


il supporto della norma lo esonererebbe dall’obbligo di motivare173, e lo
stesso ove privilegi la richiesta congiunta.
Interessante è poi la risoluzione del conflitto tra la richiesta del
maggior quotista e quella congiunta di altri comunisti; invero se appare
preferibile la prima ove malgrado la riunione, la quota congiunta risulti
inferiore alla prima, dubbi possono sorgere per il caso che la riunione crei
una quota di maggior valore. Secondo alcuni andrebbe privilegiata la
richiesta quantitativamente maggiore174, mentre secondo altri, dando
prevalenza alla necessità di assicurare l'effettivo scioglimento della
comunione (e non il suo permanere, sebbene tra un numero limitato di
soggetti), occorrerebbe privilegiare sempre il quotista individuale175.
L’ipotesi che però appare maggiormente problematica, proprio
perché priva di qualsiasi riferimento normativo, è quella relativa al
conflitto tra due richieste provenienti da quotisti di pari valore.
Se appare da scartare la tesi, pur avanzata in dottrina, secondo cui in
tal caso dovrebbe addivenirsi alla vendita all’incanto del bene176, mentre
altra parte della dottrina ritiene necessario affidare alla sorte, e
precisamente al sorteggio, l’individuazione del quotista da preferire177, per
la prevalente giurisprudenza di legittimità deve essere sempre il giudice a

173
Cassazione civile 3 luglio 1980 n. 4251, in Giur. it. Rep. voce cit. n. 38
174
Cassazione civile 16 maggio 1962 n. 1048, in Giust. civ. 1963, I, 171, tenuto conto
dell’argomentazione dottrinaria ( Forchielli, op. cit., 99 e ss. ) secondo cui qui non troverebbe
applicazione il favor divisionis, essendo una scelta volontaria quella di rimanere in comunione
175
Così da ultimo Cassazione civile sez. II, 24 febbraio 1999, n. 1566, in Giust. civ. Mass. 1999,
391; in termini anche Cassazione civile 20 agosto 1991 n. 8922, in Giur. it. 1992, I, 1, 1099;
Appello Genova 31 luglio 1956
176
Così Vacirca, op. cit., 430
177
Così Gigliotti, op. cit., 533 e ss.

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compiere la scelta, indicando in motivazione i criteri che lo inducono a


preferire uno dei richiedenti178.
Quanto poi alla forma del provvedimento che dispone l’attribuzione,
se è indubbio che sia quella della sentenza, in caso di contrasto tra i
condividenti, ritengo che, malgrado la legge taccia al riguardo, in caso di
accordo tra i comunisti, possa essere quella dell’ordinanza, e ciò reputando
che il principio generale ricavabile dalla disciplina del giudizio divisorio
sia lo sbocco dello stesso in forme non contenziose, ove sussista appunto il
consenso delle parti. Inoltre, accogliendo la nozione di divisione in senso
civile, e non meramente naturalistica, la soluzione dell’attribuzione del
bene ad un unico condividente, con la contropartita del denaro in favore
degli altri, potrebbe essere vista come un particolare progetto di divisione,
ipotesi questa suscettibile di rientrare nella più generale disciplina di cui
all’art. 789 c.p.c.
Ove poi nessuno dei condividenti si faccia avanti per ricevere il bene
per intero, l’extrema ratio individuata dal legislatore è quella della vendita.
Nell’ambito del giudizio divisorio, l’ipotesi della vendita di cui ora detto si
affianca a quella prevista dall’art. 719 c.c., per il caso in cui l’alienazione
del bene sia imposta per il pagamento dei debiti ereditari179.
A parte la differenza tra i presupposti fattuali che legittimano le due
ipotesi di vendita, ritengo che la disciplina quanto alla decisione sulle
stesse ed alle modalità di attuazione sia identica180.

178
Cassazione civile 4 maggio 1994 n. 4270, in Giur. it. Rep. Voce cit., n. 19; Cassazione civile
20 agosto 1990 n. 8436, in Arch. civ. 1991, 818; Cassazione civile 5 dicembre 1977 n. 5271, in
Foro it. 1978, I, 1733
179
Per maggiori ragguagli sulla fattispecie, Morelli, op. cit., 343 e ss.
180
Secondo Tribunale Lecce 30 novembre 1987, segnalata in Vaccarella – Verde, op. cit., 702,
occorrerebbe distinguere tra le due fattispecie, in quanto le norme di cui agli artt. 787-788 c.p.c.
varrebbero solo per la vendita finalizzata a permettere lo scioglimento della comunione, mentre

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Anche qui l’alternativa tra la forma dell’ordinanza o della sentenza


per il provvedimento che dispone la vendita è subordinata alla formazione
dell’accordo o meno dei condividenti, restando inteso che laddove, pur in
presenza di un dissenso, si adotti la forma dell’ordinanza, tale
provvedimento ha carattere abnorme, ed è ricorribile in cassazione ex art.
111 Cost.181.
Quanto poi alle modalità di esecuzione della vendita, deve evidenziarsi che
a seguito della modifica apportata all’art. 788 c.p.c. dalla legge 28
dicembre 2005 n. 263, si è adeguata la disciplina del giudizio di divisione a
quella più generale dell’espropriazione immobiliare, disponendosi appunto
che, a differenza del passato, la scelta non è fatta a favore della vendita
all’incanto, ma occorre prima sperimentare la vendita senza incanto, per
poi eventualmente passare alla vendita all’incanto. E’ tuttavia insorto un
problema di diritto intertemporale legato alla differente disciplina
transitoria delle norme in tema di esecuzione rispetto alla modifica
apportata all’art. 788 c.p.c.; infatti le prime sono destinate a trovare
immediata applicazione anche alle procedure esecutive pendenti, a meno
che non sia già stata disposta la vendita, occorrendo in tal caso seguire la
disciplina previgente ( art. 2 comma 3 sexies del d.l. n. 35 del 2005 così
come da ultimo modificato dall’art. 39 quater del d.l. 30.12.2005 conv. in l.

per la vendita effettuata per far fronte ai debiti ereditari, dovrebbero trovare applicazione le norme
di cui agli artt. 737 e ss. c.p.c.
181
Cassazione civile 12 febbraio 2000 n. 1572; Cassazione civile 23 gennaio 1988 n. 525, in
Giust. civ. Mass. 1988, fasc. 1; Cassazione civile 22 ottobre 1981 n. 5548, in Giur. it. Rep. voce
cit., n. 9; Cassazione civile 5 febbraio 1980 n. 834, ibidem, 1980, 894. Secondo parte della
dottrina, invece, l’ordinanza de qua non potrebbe pregiudicare la riproponibilità della questione,
ritenendo che ciò implichi un automatico effetto sospensivo della vendita ( Tomei, op. cit., 7;
Tarzia, Profili della sentenza civile impugnabile, Milano 1967, 154).
Secondo parte della dottrina la contestazione circa la necessità della vendita dovrebbe essere
sollevata prima che la stessa sia disposta, rimanendo altrimenti preclusa ( Pavanini, op. cit. 473, e
Cassazione civile 30 giugno 1950 n. 1679, in Foro pad. 1951 con nota di Garbagnati). Inoltre per
Cassazione civile 28 gennaio 1984 n. 684, in Giust. civ. Mass. 1984, fasc. 1, la richiesta di
attribuzione rimarrebbe definitivamente preclusa una volta disposta ed eseguita la vendita.

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23 febbraio 2006 n. 51), mentre l’applicazione del novellato art. 788 c.p.c.
è prevista solo per i giudizi instaurati successivamente alla data del 1
marzo 2006.
In ragione della differente previsione di carattere transitorio, ritengo
condivisibile la soluzione di cui all’ordinanza di delega redatta dal
Tribunale di Napoli, ed allegata alla presente relazione, secondo cui la
novella dell’art. 788 c.p.c. ha implicitamente abrogato il richiamo alla
vendita con incanto di cui all’art. 720 c.c., così che nei giudizi nati dopo il
1 marzo 2006 la vendita avverrà prima con le forme senza incanto, e solo
eventualmente con la tradizionale modalità dell’incanto.
Nei giudizi già pendenti, invece, la vendita avverrà sempre con il rinvio
alle norme in tema di incanto, atteso il cosante riferimento nella
disposizione previgente agli artt. 576 e ss. c.p.c., tuttavia con la
precisazione che occorrerà fare immediatamente applicazione delle
modifiche apportate dal legislatore del 2005 alle modalità di vendita con
incanto.
La vendita poi può essere effettuata o direttamente dal giudice ovvero dal
professionista all’uopo delegato, e si tratta di un incidente extracognitivo
del procedimento divisorio182, a quest’ultimo funzionalmente connesso
seppur strutturalmente autonomo. Circa le forme, gli artt. 787 e 788 c.p.c.
effettuano un rinvio generalizzato alle norme in tema di espropriazione
forzata, il chè implica, ad esempio, l’applicabilità integrale anche delle
norme di recente introdotte in tema di espropriazione delegata ai notai.
Sul punto va infatti segnalata l’opinione di recente espressa dalla Suprema
Corte secondo la quale l'ordinanza con la quale il giudice dispone la
vendita all'incanto, ai sensi dell'art. 788 c.p.c., per sciogliere la comunione
ereditaria, non e' atto ne' del procedimento di vendita, ne' del processo di

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

esecuzione, ma da un lato fissa le modalita' dell'incanto, dall'altro consente


il prosieguo della divisione, si' che, mentre per la prima parte e'
impugnabile ex art. art. 617 c.p.c.183, per l'altra parte non e' invece
ammissibile il ricorso per cassazione ex art. 111 cost., trattandosi di
provvedimento privo di contenuto decisorio. In particolare tale rimedio
straordinario e' da escludere anche nel caso in cui l'ordinanza suddetta non
sia stata comunicata alla parte contumace184.
Una sentenza recente della Suprema Corte ha peraltro ritenuto che
l’opposizione proposta contro l’ordinanza emessa dall’istruttore nel corso
di un giudizio di divisione intentato da un fallimento, con la quale si
disponeva lo scioglimento della comunione e la vendita di uno degli
immobili caduti in comunione, avesse un contenuto duplice, in parte di
opposizione all’esecuzione ed in parte di opposizione agli atti esecutivi,
con la conseguente inammissibilità del ricorso ex art. 111 Cost. relativo
alle questioni afferenti al primo punto185 ( la soluzione è destinata a
cambiare a seguito delle recenti modifiche di cui alla legge n. 52 del 2006,
che hanno equiparato, quanto al regime delle impugnazioni, le opposizioni
all’esecuzione a quelle di cui all’art. 617 c.p.c.).

Come detto in passato la regola generale era nel senso che la vendita
dovesse avvenire nelle forme dell’incanto, in quanto idonee ad assicurare la
massima trasparenza ed imparzialità, tuttavia, anche nel regime previgente,
si riteneva che laddove sussistesse l’accordo delle parti, queste fossero
libere di fissare diverse modalità e condizioni (artt. 719 e 721 c.c.), ivi

182
Così Andolina, op. cit., 587
183
Cassazione civile 8 giugno 2001 n. 7785
184
Cassazione civile sez. II, 24 febbraio 1999, n. 1575 in Giust. civ. Mass. 1999, 392
185
Cassazione civile 13 dicembre 2005 n. 27445

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Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

inclusa la possibilità di vendita a trattativa privata186( ritengo poi che


l’accordo delle parti possa far sì che si addivenga alla vendita a trattativa
privata anche allorquando sia stata inizialmente disposta la vendita
all’incanto).
Le eventuali irregolarità verificatesi nell’esecuzione della vendita
devono poi essere denunziate nelle forme di cui agli artt. 617 e 618
c.p.c.187, mentre dovrebbero ritenersi parimenti applicabili le disposizioni
in tema di tutela del terzo acquirente, malgrado la vendita sia effettuata in
difetto dei presupposti legali188.
Una volta disposta la vendita, il ricavato della stessa deve essere
distribuito tra i vari condividenti, dovendo a ciò provvedere lo stesso
istruttore, ma ciò, quando il giudizio di divisione è conseguenza
dell’espropriazione di beni indivisi, non permette anche di soddisfare
direttamente il creditore, essendo questo un compito del giudice
dell’esecuzione, una volta riassunto il giudizio189 (per impedire che nelle
more della riassunzione, il debitore possa disporre delle somme
corrispondenti alla sua quota, potrebbe disporsi il deposito delle stesse su
libretto bancario vincolato alle scelte del G.E.).
************************************************************

186
Condivide tale tesi, Morelli, op. cit., 342, 346
187
Cassazione civile 9 giugno 1994 n. 5614, in Nuova giur. civ. comm. 1995, I, 700, con nota di
Della Vedova; Cassazione civile 21 marzo 1985 n. 2063, in Giust. civ. 1985, I, 2241.Contra in
dottrina, Fazzalari, op. cit. 204, che suggerisce il ricorso al reclamo ex art. 739 c.p.c.
188
Così Pavanini, op. cit., 473; per altri invece, sul presupposto della natura volontaria del
procedimento in esame, bisogna ricorrere alla normativa negoziale in tema di evizione ovvero a
quella in tema di rescissione ( Fazzalari, La giurisdizione volontaria, Padova, 1953, 203).
189
Tribunale Monza 4 ottobre 1983, in Giust. civ. 1984, I, 1307, con nota di Schermi; Cassazione
civile 27 giugno 1987 n. 5718, in Riv. dir. proc. 1988, 1175, con nota di Riva

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Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

L’INTERVENTO DEL NOTAIO NELLA DIVISIONE


GIUDIZIALE

Come poco prima si è detto, la disciplina del giudizio di divisione


consente di ricorrere all’attività del notaio per agevolare i compiti del
giudice impegnato nella divisione giudiziale, e di norma, ciò avviene in
relazione a singoli atti o adempimenti della procedura (vendita all’incanto
del bene, sorteggio delle quote, ecc.); tuttavia la legge consente una delega
ben più ampia rispetto a quanto ora detto, ben potendosi addivenire alla
delega delle intere operazioni divisionali, una volta risolte le eventuali
contestazioni insorte sull’an dividendum sit.
La maggiore perplessità che investe dottrina e giurisprudenza sul
punto, è quella relativa alla natura giudiziale o contrattuale della divisione
avvenuta mediante delega al notaio.
I sostenitori della tesi contrattuale, non hanno mancato di
evidenziare la differente disciplina prevista per il consenso dei condividenti
a seconda se la divisione si svolga innanzi al notaio ovvero al giudice,
occorrendo per la prima ipotesi un consenso espresso, mentre nella seconda
ipotesi ci si può accontentare di un consenso anche implicito. Inoltre la
delega in oggetto, se valesse a conferire al notaio poteri giurisdizionali
sarebbe una figura estranea a tutto il sistema processuale190.
In senso contrario a tale ultimo argomento, ed in favore della tesi
processuale di tale tipo di divisione, accolta dalla prevalente
giurisprudenza191, può poi da ultimo evidenziarsi come l’eccezionalità della
190
Così Pavanini, op. cit., Tomei, op. cit., 9.
191
Vedi Appello Torino 10 dicembre 1949, in Foro it. Rep. 1950, voce Divisione n. 49 – che ha
ritenuto inidonea a determinare l’interruzione del giudizio la dichiarazione della morte della parte

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tra norme sostanziali e regole processuali

delega in oggetto non possa più ritenersi tale in presenza delle recenti
modifiche normative che hanno in via generalizzata ammesso la
delegabilità al notaio delle procedure esecutive. Nè deve dimenticarsi,
sempre a supporto della tesi giudiziale, che tutta l’attività del notaio è
comunque destinata a ricevere l’avallo da parte del giudice con l’emissione
di un proprio provvedimento, che ribadisce appunto la natura
giurisdizionale del procedimento192.
Se si accoglie, come reputo preferibile la tesi della natura
giurisdizionale delle operazioni delegate al notaio, quest’ultimo è un
ausiliario del giudice193, incaricato di attività esecutiva od
amministrativa194, privo di poteri decisori o ordinatori195, e come tale
impossibilitato sia all’assunzione dei mezzi di prova, sia alla nomina di un
esperto, che deve essere richiesta al giudice196 (discorso diverso è se le
parti si accordino dinanzi al notaio sulle conclusioni di un esperto scelto da
entrambe).

fatta dal procuratore nel verbale delle operazioni divisionali edatto dal notaio ; Cassazione civile
12 febbraio 1988 n. 1520, in Giust. civ. 1988, I, 1173
192
Allorio, Giudizio divisorio, in Giur. it. 1946, 79 e ss.; Marzo, Delega di operazioni divisionali
al notaio e controllo sugli atti delegati, in Arch. giur. 1983, 393 e ss.
193
Favara, Il notaio quale ausiliario del giudice nelle operazioni divisorie, in Vita not. 1960, 371
194
In tale prospettiva, Cassazione civile 26 gennaio 2000 n. 869, sul presupposto della natura
amministrativa dell’attività delegata, ha ritenuto che non si possa fare riferimento alla disciplina
delle notifiche o comunicazioni eseguite ad istanza del giudice, ma questi possa avvalersi di uno
strumento particolare come l’avviso.
195
In tal senso Appello Ancona 17 febbraio 1958, in Giust. civ. Rep. 1958, voce Divisione n. 73;
Cassazione civile 30 ottobre 1961 n. 2490, in Foro it. Rep. 1961, voce cit. n. 37, ed in dottrina
Pavanini, op. cit., 478 e ss., ma in senso contrario, Vocino, La funzione processula edel notaio, in
Riv. not. 1956, 16
196
Così Cassazione civile 20 ottobre 1961 n. 2490, cit., che ha però precisato che la violazione
della norma concreta una nullità di carattere relativo, suscettibile di sanatoria, ove non eccepita
nella prima difesa o istanza successiva al suo compimento.

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Trattandosi poi di un ausiliario del giudice la scelta sia sul ricorso


alla delega che sulla persona del notaio delegato, spetta solo al primo, e
non richiede nè il consenso delle parti nè un’apposita motivazione197.
Il notaio delegato a norma dell’art. 790 c.p.c. deve fissare
un’udienza dinanzi a sè con un preavviso alle parti di almeno cinque
giorni198, e le parti debbono comparire personalmente ancorché contumaci
(sebbene possano farsi assistere a loro spese da un difensore), in quanto è
opinione consolidata quella che parifica, con una significativa differenza
rispetto alla divisione svolgentesi dinanzi all’autorità giudiziaria, la
mancata comparizione al dissenso199.
Sia in quest’ultima ipotesi che nel caso in cui insorgano delle
contestazioni il notaio, redatto il processo verbale delle operazioni svolte,
lo trasmette al giudice istruttore, il quale fissa un’udienza dinanzi a sè,
facendo rientrare il processo nell’alveo ordinario (risolvendo le questioni
insorte con ordinanza o con sentenza, a seconda se permanga o meno il
contrasto200).
Tuttavia deve osservarsi che le contestazioni affinché effettivamente
comportino la necessità di rimettere gli atti al giudice devono essere serie e

197
Cassazione civile 13 gennaio 1983 n. 254, in Foro it. Mass. 1983, 58
198
L’omissione di tale adempimento deermina la nullità degli atti successivi, ove non sanata dalla
comparizione personale delle parti ( Appello Palermo 22 maggio 1957, in Giust. civ. Rep. voce
Divisione n. 78)
199
Cassazione civile 30 aprile 1955 n. 1216, in Riv. not. 1957, 242, con nota di Pajardi;
Cassazione civile 20 luglio 1966 n. 1962, in Giust. civ. Mass. 1962, 1966
200
La tesi che mi sembra preferibile è quella di ritenere che la convocazione delle parti dinanzi al
giudice sia appunto finalizzata al tentativo di superare le divergenze insorte, evitandosi ove
possibile la rimessione della causa in decisione. In senso contrario si veda però Costa, op. cit., 62,
per il quale il rinvio ex art. 187 c.p.c. sarebbe incondizionato ( così anche Tribunale Genova 19
giugno 1970, in Riv. giur. edil. 1970, I, 879).

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tra norme sostanziali e regole processuali

concrete relativamente alle modalità, ai criteri ed ai presupposti della


divisione che non siano già stati determinati dal giudice201.
Ove la delega abbia un contenuto ampio, e preveda anche la
formazione del progetto di divisione, il notaio, sempre previo espletamento
delle formalità di cui sopra, potrà fare proprio il progetto redatto dal
consulente tecnico, e, previa approvazione espressa di tutte le parti
presenti, essendosi raggiunto l’accordo sul progetto202, invierà il verbale
sottoscritto dagli interessati al giudice.
Ove invece insorgano contestazioni il notaio dovrà spogliarsi degli
atti ritrasmettendoli al giudice affinché questi decida la controversia nelle
forme contenziose203.
Nel caso di accordo occorre poi distinguere a seconda che le quote
siano eguali o meno, occorrendo nella prima ipotesi procedere alle ulteriori
operazioni di sorteggio.
Invero, in caso di diseguaglianza delle quote il progetto appare già
idoneo a realizzare gli effetti della divisione, potendosi ragionevolmente
sostenere che questi decorrano dalla sottoscrizione del verbale, a
prescindere dalla data in cui intervenga il provvedimento del giudice di cui
all’art. 195 disp. att. c.p.c. E’ ragionevole concludere in tal senso, ove, poi,

201
Cassazione civile 20 dicembre 1969 n. 4012, in Giust. civ. Mass. 1969, 2017, che ha ritenuto
che non fosse tale la contetsazione rielativa alla necessità di redigere l’inventario in relazione ad
una cassetta di documenti del de cuius alla quale erano stati apposti i sigilli nelle more del
giudizio.
202
Per l’impossibilità per la parte che abbia manifestato il proprio consenso al progetto, di
muovere nel prosieguo delle contestazioni circa la validità delle operazioni divisionali, si veda
Cassazione civile 22 febbraio 1952 n. 463, in Foro it. Rep, voce Divisione n. 66, Cassazione civile
29 aprile 1955, in Foro pad. 1956, I, 906
203
Come detto l’opinione che sembra prevalere è quella secondo cui non sarebbe possibile in tal
caso per il giudice ricorrere all’approvazione del progetto nelle forme di cui all’art. 789 c.p.c.,
trattandosi di attività già inutilmente svolta dal notaio ( così Pavanini, op. cit., 479). Per Andrioli,
op. cit. 619, invece se le parti non si accordano il progetto viene approvato con ordinanza dal g.i.,
mentre la rimessione ex art. 187 c.p.c. dovrebbe avvenire solo se il progetto è contestato.

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si ponga mente al fatto che secondo la tesi più accreditata204, il controllo


del giudice è formale e limitato alla sola verifica della legalità delle
operazioni svolte, non potendo investire anche il merito delle questioni
risolte205.
Laddove invece le quote siano eguali, a differenza del caso ora visto,
in cui viene pronunziato un decreto, l’art. 791 c.p.c. presuppone perché
possa procedersi al sorteggio l’ordinanza del g.i., ovvero la sentenza
passata in giudicato che abbia deciso sulle contestazioni eventualmente
insorte; una volta emessi tali provvedimenti il notaio, previa delega, potrà
quindi procedere all’estrazione a sorte206.
E’ dubbio se però debba procedersi ad una nuova ritrasmissione
degli atti al giudice per l’adozione del provvedimento di cui all’art. 195
disp. att. c.p.c.. Sul punto è dato ritrovare un isolato precedente
giurisprudenziale, peraltro risalente nel tempo207, che ha concluso per la
superfluità dell’emissione del decreto in questione, soluzione contrastata
dalla dottrina che paventa il rischio che in tal modo verrebbe a mancare
quel controllo, sia pure formale, attribuito all’autorità giudiziaria208.
Occorre segnalare che una recente sentenza ha sostenuto che il
decreto di approvazione del sorteggio di cui all’art. 195 disp. att. c.p.c., in
difetto di contestazoni delle parti, non ha mai contenuto decisorio e quindi
non può essere impugnato ai sensi dell’art. 111 Cost.209.

204
Cfr. Morelli, op. cit., 315
205
Così da ultimo, Cassazione civile 29 ottobre 1992 n. 11758, in Giust. civ. Mass. 1992, fasc. 10,
ed in dottrina Marzo, op. cit., 385
206
La violazione di tale sequenza, secondo Cassazione civile 30 aprile 1955 n. 1216, in Riv. not.
1957, 242, con nota di Pajardi, comporta la nullità dell’estrazione medesima
207
Cassazione civile 7 aprile 1943, in Foro it. Rep. 1943, voce Divisione n. 26
208
Marzo, op. cit., 386
209
Cassazione civile 5 maggio 2003 n. 6838

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tra norme sostanziali e regole processuali

Quanto al compenso spettante al notaio, una decisione della Corte ha


concluso nel senso che lo stesso debba essere determinato in base alle
tariffe professionali, non potendosi invocare in via analogica la disciplina
dettata per i consulenti tecnici210, anche se ritengo che laddove al notaio sia
stata delegata la sola attività di vendita, il compenso debba essere liquidato
sulla scorta delle tariffe approvate con D.M. del Ministro della Giustizia.
************************************************************

LA RESA DEL CONTO E LA RIPARTIZIONE DELLE


SPESE DI LITE

Nell’ambito delle operazioni divisorie, la resa dei conti si collega


alla circostanza che dei beni comuni vi sia stato un godimento separato,
ovvero un’amministrazione da parte di uno solo dei comunisti, occorrendo
quindi rendere certi e liquidi i crediti ed i debiti reciprocamente vantati per
effetto di tali attività.
Trattasi di una domanda autonoma rispetto a quella di divisione,
ancorché suscettibile di essere cumulata a quest’ultima per evidenti ragioni
di connessione211, con la conseguenza che il ermine utimo per la sua
proposizione, per il convenuto coincide con qielo previsto per le domande
riconvenzionale, e per l’attore, al più tardi con il termine di cui all’art. 183
c.p.c., per la reconventio reconventionis..

210
Cassazione civile 22 novembre 1999 n. 12949
211
Cfr. Cassazione civile 27 marzo 2002 n. 4364

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Quanto al momento nel quale effettuare tale valutazione, secondo


autorevole dottrina, confortata dal dato normativo, la resa dei conti
seguirebbe l’eventuale vendita dei beni, precedendo la formazione dello
stato attivo e passivo e la formazione delle quote212. Tuttavia, tenuto conto
del fatto che di norma il comproprietario che è nel possesso di un bene vi
rimane fino al momento in cui il progetto diviene esecutivo, al fine di tener
conto anche dei frutti dovuti durante la pendenza del giudizio, sarebbe
opportuno differire ulteriormente tale operazione.
Quanto al fondamento giuridico di tale obbligo, lo stesso si rinviene
nell’art. 1102 c.c. che vieta ad ognuno dei partecipanti di estendere il suo
diritto sulla cosa comune in danno degli altri partecipanti. Pertanto ove tale
godimento esclusivo avvenga pacificamente, l’obbligo di corrispondere
una somma quale contropartita agli altri condividenti, si giustifica, in
mancanza di accordi volti a conferire un vero e proprio mandato, alla luce
dei principi generali in tema di arricchimento senza causa ovvero ai sensi
dell’art. 2031 in materia di negotiorum gestio213, mentre ove avvenga nel
contrasto degli altri comunisti, potrebbe addirittura essere configurata alla
stregua di un’obbligazione risarcitoria (il chè induce a ritenere che in
entrambe le ipotesi si tratti di un'obbligazione di valore).
Analogamente, il condividente che abbia apportato miglioramenti ed
addizioni alla cosa comune ha diritto al rimborso da parte degli altri
condividenti, ma la somma rappresenta un’obbligazione di valuta il cui
importo corrisponde a quella anticipata, non essendo applicabile l’art. 1150
c.c.214 ; inoltre trattandosi di un’obbligazione di valuta, non è suscettibile di
212
Morelli, op. cit., 360
213
Cassazione civile 30 gennaio 2002 n. 1222
214
Cassazione civile 2 febbraio 1999 n. 857

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rivalutazione e gli interessi decorrono a far data dal giorno della


domanda215.
Quanto invece alla prescrizione, si ritiene che la stessa decorra,
mancando un accordo circa l’ammontare o la data del pagamento, solo a far
data dalla divisione, cioè dal momento a partire dal quale deve rendersi il
conto, non potendo per il periodo anteriore configurarsi alcuna inerzia da
parte del creditore, ancorché il credito nasca a far data dal momento in cui
è sorta la comunione216
Nel caso in cui un condividente abbia sostenuto delle spese per la
ricostruzione del bene comune in caso di trascuranza degli altri comunisti,
il diritto al rimorso può essere riconosciuto a condizione che abbia
preventivamente interpellato o avvertito gli altri comproprietari, pioichè
solo in caso di permennete inerzia può procedere agli esborsi217a Se con
riferimento al godimento di beni immobili, il calcolo dei frutti può
utilizzare quale valido parametro di riferimento l’equo canone, ovvero il
canone di mercato normalmente ritraibile da un bene avente caratteristiche
analoghe, più complesso è il discorso laddove il godimento abbia ad
oggetto un’azienda eventualmente caduta in successione. Infatti, a tal
riguardo vale segnalare un precedente della Suprema Corte, che ha
precisato che i frutti dovuti dal condividente che ha detenuto gli immobili
aziendali, non possono essere calcolati sugli utili ricavati dall’esercizio di
un’attività imprenditoriale attraverso l’impresa, essendo questi il provento
che il detentore consegue impiegando la sua complessiva organizzazione

215
Cassazione civile 27 aprile 1991 n. 4633
216
Cassazione civile 14 febbraio 2005 n. 2954
217
Cassazione civile 3 agosto 2001 n. 10738, in Riv. Giur,edil. 2002, I, 126, secondo la quale
anche in assenza di questi presupposti il giudice potrebbe riconoscere il rimborso ai sensi dell’art.
2041 c.c..

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aziendale218 (dovendo quindi versare il corrispettivo che si sarebbe potuto


ritrarre dall’affitto dell’azienda).
Più precisamente in relazione ai frutti, la dottrina ha ritenuto di
dover distinguere tra frutti civili e frutti naturali219, in quanto i secondi
devono essere computati, ove percepiti, dalla data dell’apertura della
successione, e non da quella di proposizione della domanda di divisione220,
ed in tal caso l’obbligazione ha natura di debito di valore.
Viceversa i frutti civili, quali appunto quelli scaturenti dal
godimento esclusivo di un bene, vanno calcolati di norma prendendo a
riferimento il canone di locazione, ma secondo il valore alla data dello
scioglimento della comunione. In tal caso però l’obbligazione è di valuta221
e gli interessi corrispettivi dovrebbero decorrere dalla domanda222, anche se
in diversa occasione si è affermato che il coerede tenuto a restituire i frutti
alla massa non deve corrispondere anche gli interessi sulle somme relative,
in quanto i frutti percetti non sono di norma idonei a fungere da beni
capitali suscettibili a loro volta di produrre altri frutti civili o naturali223.
E’ però pacifico che il coerede che sia tenuto alla resa dei conti
possa automaticamente, e senza che sia necessario formulare un’apposita
domanda in tal senso, detrarre l’ammontare delle spese sostenute per la
relativa produzione224.

218
Cassazione civile 21 febbraio 1985 n. 1528, in Giust. civ. Mass. 1985, fasc. 2
219
Bordolli, Divisione giudiziale e resa dei conti fra coeredi, in Immobili e proprietà 2006, 311 e
ss.
220
Cassazione civile 6 dicembre 1986 n. 7255
221
Cassazione civile 19 luglio 1967 n. 1849
222
Bordolli, op. cit. 312
223
Cassazione civile 28 giugno 1976 n. 2453, in Giur. it. 1978, I, 1, 648; Cassazione civile 5
marzo 1987 n. 2320, in Nuova giur. civ. comm. 1987, I, 486
224
Cassazione civile 4 ottobre 2005 n. 19349

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Quanto poi alla procedura attraverso cui compiere la resa dei conti,
la prevalente giurisprudenza , nonostante il dissenso di parte della
dottrina225, ha costantemente ribadito la non obbligatorietà della procedura
di cui agli artt. 263 e ss. c.p.c., ben potendo il giudice attingere aliunde la
prova delle somme reciprocamente dovute226.
Quanto infine alla ripartizione delle spese di giudizio, da liquidare
solo con la sentenza definitiva, è principio costantemente ribadito quello
secondo cui, essendo il giudizio di divisione svolto nell’interesse comune,
le spese devono essere poste a carico di tutti i condividenti, in proporzione
delle rispettive quote, per gli atti effettivamente rivolti alla concreta
determinazione delle quote, mentre vale il principio della soccombenza per
le vicende processuali occasionate da eventuali conflitti di interesse insorti
nel corso del giudizio227.
La dizione spese a carico della massa, indica solo la misura nella
quale le spese vanno divise tra i condividenti, ma non autorizza altresì,
come spesso vorrebbero alcuni legali, una sorta di diritto di prededuzione
in favore dei difensori sulle somme eventualmente ricavate dalla divisione,
nè addirittura, il legale di una delle parti può vantare un’azione diretta
verso i condividenti che non siano stati dallo stesso assistiti228. Tale
principio è stato di recente ribadito dalla Corte di Cassazione che ha
ritenuto che nell’ambito delle spese poste a carico dei condividenti in sede

225
Forchielli, op. cit., 114
226
Cassazione civile 21 febbraio 1985 n. 1529, in Giust. civ. Mass. 1985, fasc. 2; Cassazione
civile 13 luglio 1991 n. 7797, in Giust. civ. Mass. 1991, fasc. 7
227
Così ex multis, Cassazione civile 22 maggio 1973 n. 1482, in Foro it. 1974, I, 488; Cassazione
civile 24 febbraio 1986 n. 1111, in Banca borsa tit. cred. 1987, II, 1; per Cassazione civile 15
gennaio 1985 n. 72, in Giur. it. 1985, I, 1, 1053, in caso di cessazione della materia del contendere
per rinunzia extraprocessuale, le spese dovrebbero ricadere a carico dell’attore rinunziante. In
dottrina per una tesi parzialmente difforme, Pavanini, op. cit., 480.
228
Cassazione civile 30 aprile 1955 n. 1215, in Foro it. Mass. 1955, 260

95
Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

di approvazione con ordinanza del progetto di divisione, non potessero


farsi rientrare le spese legali dei condividenti, in quanto ciò è possibile solo
laddove sia ravvisabile una situazione di soccombenza, che viceversa nel
giudizio in esame non si pone. Ha pertanto ritenuto infondata la domanda,
proposta in sede monitoria, da un difensore di un condividente nei
confronti di altro condividente rimasto contumace del giudizio di divisone,
per il pagamento pro quota dei propri onorari229.
Secondo una non recente sentenza della Suprema Corte230, nel caso
di divisione iniziata a seguito dell’espropriazione di beni indivisi, non
dovrebbe trovare applicazione il criterio della ripartizione delle spese
processuali pro quota, ma le stesse dovrebbero essere poste in solido a
carico dei condividenti, secondo il principio della soccombenza. Mi
permetto tuttavia di dissentire da tale opinione, in quanto sebbene iniziato
dal creditore per necessità esecutive, resta pur sempre un giudizio
divisorio; inoltre se la legittimazione del creditore a promuovere il giudizio
è di tipo surrogatorio rispetto a quella del debitore, ben può ritenersi che la
surroga operi anche nel credito relativo alle spese di lite dovute all’esito del
giudizio.
Mauro Criscuolo

229
Cassazione civile 24 settembre 2007 n. 19577
230
Cassazione civile n. 4237 del 1957

96
Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

ALLEGATI
Allegato n. 1: Mandato generico per la formazione del progetto di divisione
Allegato n. 2: Documenti da produrre prima della nomina del C.T.U.
Allegato n. 3: Delega al notaio per la vendita di immobili in comunione, in
caso di vendita disposta prima del 1 marzo 2006
Allegato n. 4: Mandato per l’ipotesi di esercizio dell’azione di riduzione,
ovvero di collazione
Allegato n. 5: Verbale delle operazioni di sorteggio
Allegato n. 6: Schema di decreto di trasferimento di immobile aggiudicato
Allegato n. 7: Delega al professionista per la vendita di immobili in
comunione, in caso di vendita disposta in giudizi introdotti dopo il 1 marzo
2006 in giudizi
Allegato n. 8: Delega al professionista per la vendita di immobili in
comunione, in caso di vendita disposta dopo il 1 marzo 2006, in giudizi già
pendenti a quella data

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

Allegato n. 1
Udienza del _______________
Il G.I. conferisce al C.T.U. il seguente incarico:
1) Esaminata la documentazione acquisita ed espletati gli opportuni
accertamenti presso gli uffici dei pubblici registri immobiliari,
individuati, con riferimento ai titoli di provenienza, i beni oggetto della
massa da dividere e ne verifichi l'attuale appartenenza alle parti in causa,
specificando la misura di ciascuna quota;
2) Descriva dettagliatamente i beni stessi e ne dia la rappresentazione
grafica e fotografica;
3) Predisponga un progetto di comoda divisione con eventuali conguagli in
denaro;
4) Ove i beni non siano comodamente divisibili, dia adeguata spiegazione
di detta indivisibilità e determini il loro attuale valore di mercato,
chiarendo dettagliatamente i concreti elementi di stima e di confronto
assunti a sostegno della valutazione effettuata;
5) rilevi se gli immobili presentino, o meno, i requisiti che ne garantiscono
la legittimità urbanistica e ne consentano la commerciabilità ai sensi della
L. 28.2.85 n. 47 e succ. modif.
eventualmente:
determini il corrispettivo del godimento degli immobili da parte dei
condividenti che ne abbiano avuto l'uso esclusivo;

98
Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

Allegato n. 2
Prima che il G.I. possa disporre la consulenza tecnica
A) nei giudizi di divisione ereditaria o, comunque inerenti a successione è
necessario che l'attore esibisca:
1) titolo di provenienza dei beni in favore del de cuius;
2) iscrizioni e trascrizioni contro il de cuius dalla data di acquisto dei
cespiti alla data di apertura della successione ( ovvero di alienazione del
bene );
3) iscrizioni e trascrizioni contro i successori dalla data di apertura della
successione a quella di trascrizione della domanda;
4) copia di eventuali atti di donazione e/o dell'eventuale testamento.
*****************
B) Nei giudizi di scioglimento di altre comunioni è necessario esibire:
1) titolo di provenienza dei beni in favore dei condividenti;
2) iscrizioni e trascrizioni contro gli stessi dalla data di acquisto di ciascun
cespite a quella di trascrizione della domanda.
******************
Nelle divisioni aventi ad oggetto fondi rustici è altresì necessaria la
produzione in giudizio del certificato di destinazione urbanistica, relativo al
bene in comunione ai sensi dell’art. 18 della legge n. 47/85.
*******************
N.B. Invece di esibire le certificazioni della competente Conservatoria dei
RR.II., l'interessato ha facoltà di produrre un attestato redatto da un notaio,
ovvero da altro professionista abilitato, in ordine alle risultanze dei registri
medesimi specificate sub 1, 2, 3, 4.

99
Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

Allegato n. 3
TRIBUNALE DI NAPOLI

II ª SEZIONE CIVILE

IL G.I.

- visti gli atti del proc. n. 2869 del ruolo generale affari contenziosi dell’anno 1990, vertente tra

Fallimento Autocarrozzeria “ La Moderna “ e Morra Antonio + altri;

- lette l’ordinanza del Tribunale del 26/11/96 e la sentenza in pari data con
la quale è stata disposta, previa delega ad un notaio da nominarsi, la
vendita all’incanto dei beni comuni;
- letti gli artt. 591 bis e 786 c.p.c.;

- sciogliendo la riserva formulata all’udienza del 27/10/98;

DELEGA
Il notaio Raffaella Caiazzo, con studio in Napoli alla via Cilea n.° 136, a

procedere, entro il termine di un anno dalla comunicazione della presente

ordinanza, alla vendita all’incanto, del seguente bene comune:

Appartamento in S. Giorgio a Cremano, alla via Guglielmo Marconi n. 76, Parco

Angelica, scala D, 5° piano, int. 16, di vani 6, riportato in catasto alla partita

4713, in testa a Forte Adriana e Morra Antonio, cat. A/2, cl. 5, vani 6, rendita £.

1.230.000, per il prezzo base di £. 145.000.000 ( cento quaranta cinque milioni);

La vendita avrà luogo presso lo studio del notaio, nella data e nell’ora che costui

riterrà di fissare, al prezzo base indicato, ed alle seguenti altre condizioni:

- entro 10 gg. prima della data fissata per l’incanto ciascun offerente dovrà

presentare domanda al notaio delegato e depositare presso il suo studio il 20% del

prezzo base (10% per cauzione e 10% in conto spese);

- le offerte in aumento non potranno essere inferiori a £. 3.000.000;

100
Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

- il notaio curerà la pubblicità legale, nonché la pubblicità dell’incanto


sull’edizione domenicale de “ Il Mattino “ o di “ La Repubblica “, nonché
il deposito della somma ricavata dalla vendita ( somma da versarsi
dall’aggiudicatario entro trenta giorni dall’aggiudicazione) su libretto
bancario nominativo intestato al notaio medesimo, acceso presso l’Agenzia
n. 39 Castelcapuano del Banco di Napoli;
- il notaio è altresì delegato a curare l’eventuale gara in caso di offerta in
aumento del sesto, ovvero in caso di diserzione dell’incanto, ad indirne di
ulteriori, fatta salva la richiesta delle parti di ribasso del prezzo;
- infine, una volta avvenuta l’aggiudicazione e decorso il termine di cui all’art.

584 comma 1° c.p.c., il notaio è invitato a trasmettere con sollecitudine copia

degli atti compiuti e lo schema del decreto di trasferimento di cui all’art. 586

c.p.c., provvedendo successivamente alla pronunzia del decreto in oggetto, a

curare l’esecuzione di tutte le formalità di registrazione, trascrizione e voltura

catastale, nonché a tutti gli altri adempimenti di cui all’art. 591 bis c.p.c. comma

2° n. 5.

Manda alla cancelleria di dare avviso al notaio affinché prenda possesso della

documentazione necessaria per procedere agli adempimenti delegati.

Fissa l’udienza del 25/02/99 per la prosecuzione della causa.

Si comunichi.

Napoli, 29/10/1998 Il Giudice Istruttore

Dott. Mauro Criscuolo

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Roma 11 – 13 giugno 2008
Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

Allegato n. 4
1) in base alla documentazione prodotta dalle parti ed alle opportune
indagini presso gli Uffici della conservatoria dei RR. II., formi la massa
di tutti i beni che appartenevano al defunto al tempo della morte
detraendone i debiti;
2) riunisca quindi fittiziamente i beni che risultino essere stati donati dal de
cuius, in base ai titoli in atti, secondo il valore al tempo dell'apertura
della successione, ivi compresi i beni donati a non coeredi, e sull'asse
così formato calcoli la quota di cui il defunto medesimo poteva disporre
e quella riservata ai legittimari ai sensi dell'art. 542 c.c.;
3) descriva dettagliatamente i beni sub 1) e 2), dandone rappresentazione
grafica e fotografica;
4) individui altresì quali siano i beni del de cuius non ricompresi nel
testamento del 31/8/80;
5) stimi quindi, con riferimento al tempo dell'apertura della successione, il
valore dei beni donati ad alcuni dei coeredi, senza dispensa da
collazione;
6) stabilisca, sempre con riguardo al valore sub 5), i beni che ciascuno
degli altri coeredi non donatari deve prelevare in proporzione della
propria quota ( da determinarsi in base all'art. 581 c.c. ) dalla massa
ereditaria, per conseguire un trattamento pari a quello effettuato in
favore dei coeredi donatari;
7) predisponga poi un progetto di comoda divisione dei beni oggetto di
prelevamenti in favore degli aventi diritto, o, in caso di non comoda
divisibilità, precisi, specificando compiutamente i criteri di stima
assunti, l'attuale valore di mercato dei beni stessi;

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

8) nell'evenienza che i beni disponibili non consentano prelevamenti in


natura di valore uguale a quello dei beni donati senza dispensa da
collazione, determini la somma di denaro che i coeredi donatari, in base
al valore degli immobili al momento dell'apertura della successione,
dovranno corrispondere ai non donatari;
9) ove residuino beni ulteriori rispetto ai prelevamenti, predisponga, con
riguardo al loro attuale valore di mercato, un comodo progetto di
divisione tra tutti i condividenti in ordine a tali eventuali beni residui, e
in caso di non comoda divisibilità, spieghi le ragioni dell'indivisibilità
stessa;
10) quindi tenuto conto dei beni attribuiti per testamento, nonché dei beni

ricevuti per effetto delle operazioni divisionali di cui ai punti che

precedono, sempre valutati con riferimento al tempo di apertura dela

successione, calcoli il C.T.U. se vi sia stata lesione della quota di legittima

riservata dall'art. 542 c.c. a Riccio Luisa, Riccio Annamaria e Riccio

Damiano, ed in caso positivo elabori un progetto per pervenire alla

riduzione delle disposizioni testamentarie e subordinatamente delle

donazioni ai sensi degli artt. 558 e ss. c.c.

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

Allegato n. 5
Verbale di attribuzione e di assegnazione di quote mediante sorteggio.

L'anno 1999 il giorno 4 febbraio, nella seconda sezione civile del Tribunale di Napoli,

innanzi al G.I. dr. Criscuolo assistito dal sottoscritto segretario sono comparsi.

Avv. Miragliuolo Luigi, procuratore costituito di Barbieri Fausta, Bruseghin Luciana,

Barbieri Vincenzo e Giorgio;

Avv. Agostino Polito procuratore costituito di Barbieri Giovanni;

Avv. Ugo Nonno, procuratore costituito di Barbieri Giuseppe;

Avv. Sabatino Lauro procuratore costituito di Barbieri Anna. . I

procuratori costituiti, rilevato che è stato approvato con sentenza del 27 giugno 1997, il

progetto di divisione redatto dal C.T.U., chiedono che il G.I. provveda all'assegnazione,

mediante sorteggio, a Barbieri Fausta, Bruseghin Luciana, Barbieri Vincenzo e Giorgio,

Barbieri Giovanni, Barbieri Giuseppe, Barbieri Anna, Barbieri Vincenzo e Del Deo Rosa

Bianca, le quote di loro pertinenza sulla massa comune, nonché alla liquidazione delle

spese e competenze de1 procedimento ponendole, come per legge a carico della massa.

Il G.I. visto il progetto dì divisione contenuto nella relazione di perizia del c.t.u.,

interamente recepito in sentenza, divenuto definitivo per omessa impugnazione, poiché

non vi è contrasto tra le parti in ordine alla assegnazione delle quote per sorteggio, stanti

le concordi richieste dei procuratori costituiti, ritenuto che le modalità di divisione

invocate dalle parti appagano l'esigenza cui soccorre il disposto dell'art. 729 c.c. di

evitare eccessivi conguagli in danaro in presenza di diversa e maggiore partecipazione

dei condividenti alla comunione, nel mentre la modalità del sorteggio è compatibile

con una partecipazione paritaria anche in relazione al valore dei cespiti

Indi il G.I. procede alla assegnazione mediante sorteggio, delle seguenti quote, così

come formate dal CTU nella sua richiamata relazione, del terreno e fabbricati rurali,

riportati nel Catasto rustico di Forio d’Ischia alla partita n. 13841, fol. 18, p.lle 52, 51 e

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tra norme sostanziali e regole processuali

353.

Prima quota
Appezzamento di terreno di mq. 956 in catasto p.lla 52 sub a, 704, confinante a nord con
Barbieri Giuseppe, a sud con p.lla 52, sub c, 706, ad est con viale di accesso, ed ad ovest
con eredi Monti Anna.
Plusvalenza di £. 975.000

Seconda quota

Appezzamento di terreno di mq. 436, con annesso fabbricato rurale di mq. 39, riportato

in catasto alla p.lla 52 sub c, 706, confinante a nord con il bene di cui alla prima quota, a

sud con p.lla 52, sub d, 707, ad est con il viale di accesso, ad ovest con eredi di Monti

Anna.

Plusvalenza di £. 975.000

Terza quota

Appezzamento di terreno di mq. 1323, riportato in catasto alla particella 52 sub d, 707,

confinante a nord con il bene di cui alla seconda quota, ad est con il viale di accesso, a

sud con strada vicinale Pennanova, ad ovest con erdei di Monti Anna.

Plusvalenza di £. 2.265.000.

Quarta quota

Appezzamento di terreno mq. 956 riportato in catasto alla particella 52, sub b, 705,

confinante a nord con Barbieri Giuseppe, a sud con particella n. 52, sub e, 708, ad est

con eredi di Carcaterra Anna, ad ovest con viale di accesso.

Plusvalenza £. 975.000

Quinta quota

Appezzamento di terreno di mq. 1074 in catasto alla p.lla 52, sub e, 708, confinante a

nord con il bene di cui alla quarta quota, a sud con la strada vicinale Pennanova, ad est

con eredi di Carcaterra Anna, ad ovest con il viale di accesso.

Plusvalenza £. 2.215.000

Sesta Quota

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tra norme sostanziali e regole processuali

Appezzamento di terreno di mq. 580 in catasto alla p.lla 353, di natura ex vigneto di IV

classe, confinante a nord con Verde Lodovico, a sud con le p.lle 43 e 46, ad est con

Verde Lodovico, ad ovest con Savio Tedesco.

Minusvalenza £. 7.495.000.

A carico delle prime cinque quote viene posta una servitù di passaggio della larghezza di

m. 4, così come riportato nel grafico n. 3 allegato alla c.t.u., colorata in giallo.

Al fine della assegnazione delle dette sei quote il G.I., prepara sei cartellini sui quali

vengono scritte le generalità dei seguenti condividenti:

1) Barbieri Fausta,

già proprietaria di 6/36 dell’intero;

2) Bruseghin Luciana, e Barbieri Vincenzo,

già proprietari di 2/36 pro capite;

3) Barbieri Giovanni, già

proprietario di 6/36;

4) Barbieri Giuseppe, già

proprietario di 6/36;

5) Barbieri Anna,

già proprietaria di 6/36;

6) Barbieri Vincenzo e Del

Deo Rosa Bianca, già proprietari di

3/36 pro capite,


e prepara altri sei cartellini ciascuno portante la indicazione numerica delle quote sopra
indicate.

Il G.I. imbussola in due distinte scatole i due gruppi di cartellini e procede quindi alla

estrazione a mezzo del sottoscritto Segretario, il quale provvede di volta in volta a

prelevare un cartellino da uno scatolo ed uno dall'altro, con il seguente risultato:

1) cartellino portante il nome di

106
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cartellino indicante la quota

2) cartellino portante in nome di

cartellino indicante la quota

3) cartellino portante il nome di

cartellino indicante la quota

4) cartellino portante il nome di

cartellino indicante la quota

5) cartellino portante il nome di

cartellino indicante la quota

6) cartellino portante il nome di

cartellino indicante la quota

Pertanto le quote, con i relativi diritti e quote sugli spazi e comodi comuni vengono così

definitivamente assegnati

1)

2)

3)

4)

5)

6)

Agli assegnatari delle quote dalla prima alla quinta è fatto obbligo di corrispondere a

titolo di conguaglio, le suddette plusvalenze a favore dell’assegnatario della sesta quota.

Il G.I.. si riserva per la determinazione delle spese del giudizio, con termine di gg. 10 per

il deposito delle note spese.

Manda al Cancelliere di curare la trascrizione del presente verbale ed autorizza il

competente Conservatore dei RR.II. a compiere la relativa formalità, esonerandolo

all’uopo da ogni responsabilità.

107
Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
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tra norme sostanziali e regole processuali

E’ verbale

Il Segretario Il G.I.

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tra norme sostanziali e regole processuali

Allegato n. 6
TRIBUNALE DI NAPOLI
II SEZIONE CIVILE
DECRETO DI TRASFERIMENTO EX ARTT. 586 E 788 C.P.C.
IL GIUDICE ISTRUTTORE
vista l'ordinanza resa in data 5/5/1998 nel procedimento civile n.° 24130/93
del Ruolo Generale Affari Contenziosi, avente ad oggetto lo scioglimento
di comunione, promosso da Zenone Gennaro, quale creditore pignorante,
nei confronti di Mazzola Alfonso + 11;
rilevato che con la menzionata ordinanza è stata disposta la vendita ai
pubblici incanti, per indivisibilità, del cespite immobiliare oggetto della
comunione in un unico lotto e secondo il prezzo base ribassato determinato
in €. 55.744,00, delegandosi per le operazioni di vendita, a norma degli
artt. 788 e 586 c.p.c., il Notaio dr. Antonio Tafuri con studio in Napoli alla
Calata Trinità Maggiore n.° 6;
rilevato che il bene da vendere è costituito da un appezzamento di terreno,
in Giugliano in Campania, in località Varcaturo, denominata <
Campanariello o Staffetta >, della superficie di are 10,00 ( dieci ),
confinante con proprietà D’Orta Bianca, Russo Giuseppe, Grimaldi
Antonietta e società < Agricola Varca S.r.l. >, riportato in Catasto alla
partita n. 25140, foglio 83/B, particella 912, are 1,99 seminativo, classe III,
R.D. 4.318, R.A. 2.288, particella 914, are 8,01, rutteto, classe III, R.D.
34.202, R.A. 20826;

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
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considerato che con verbale del 10/11/1998 a rogito del Notaio delegato,
repertoriato al n.° 45531/15657, Russo Nicola, coniugato in regime di
separazioine dei beni, si rese provvisoriamente aggiudicatario del bene di
cui sopra al prezzo di £. 56.744,00, a fronte del quale il medesimo aveva
versato la somma di €. 8.362,00 a titolo di cauzione, a mezzo assegno
circolare non trasferibile della Banca Popolare di Napoli – Filiale di
Qualiano n. , intestato al prefato notaio;
rilevato che con verbale del 23/11/1998 sempre a rogito del Notaio Tafuri,
repertorio n.° 45559, presosi atto del fatto che entro il 20/11/1998 non si
era verificato alcun aumento del sesto, l’aggiudicatario ha versato
l'ulteriore somma di, per un totale di € 56.744,00, mediante assegno
circolare non trasferibile, emesso dalla Banca Popolare di Napoli - Filiale
di Qualiano - recante il n. , intestato al notaio predetto;
constatato che alla vendita ai pubblici incanti si è proceduto nel rispetto
delle formalità previste dall' art. 576 c.p.c. e nei termini stabiliti dagli
avvisi di vendita, adeguatamente pubblicizzati e notificati e che nel termine
del 23/11/1998 è stato versato il prezzo integrale dell' aggiudicazione;
ritenuto pertanto che può essere pronunziato il decreto di trasferimento e
possono essere promossi gli altri provvedimenti di cui all' art. 586 c.p.c.;
P.Q.M.

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

Trasferisce a Mevio, nato a il , C.F., domiciliato in alla via


, coniugato in regime di separazione dei beni, la
piena proprietà del bene meglio descritto, confinato ed accatastato nella
precedente premessa (i cui dati si intendono qui per ripetuti e trascritti) in
danno di Tizio, nato a il C.F. ,
e per gli effetti della legge n. 151/75 la di lui moglie nata a il
C.F. , Caio nato a il
C.F. , e per gli effetti della legge n.
151/75 la di lui moglie nata a il
C.F. , Sempronio nato a il
C.F. , e per gli effetti della legge n. 151/75, la
di lui moglie nata a il C.F.
, per il prezzo di aggiudicazione di € 56.744,00
(cinquantaseimila settecentoquarantaquattro/00) interamente versato.
INGIUNGE
A Tizio, Caio e Semprono di rilasciare gli immobili in favore di Russo
Nicola, secondo i rispettivi titoli d'acquisto nello stato di fatto e di diritto in
cui si trovano.
Il presente decreto è titolo per la trascrizione del trasferimento nei Registri
Immobiliari ed è titolo esecutivo per l'immissione nel possesso. Manda alla
Cancelleria perché rimetta al Notaio delegato dr. Tommaso Olivieri copia
del presente decreto per consentire a quest' ultimo di provvedere agli
adempimenti di legge (registrazione, trascrizione, voltura catastale, ecc.).
Napoli, li 10/12/1998
Il Cancelliere Il Giudice Istruttore
Ciro Vespa Mauro Criscuolo

111
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Allegato n. 7
N. R.G.A.C.
TRIBUNALE DI NAPOLI
II SEZIONE CIVILE
Delega ex art. 591 bis c.p.c.

Il g.i. dott.
_________________________________________________________________
_
visti gli atti e i documenti della causa, vista la sentenza non
definitiva del , con la quale è stata dichiarata la non comoda
divisibilità dei beni comuni, ovvero, sentiti i condividenti e
rilevato che in merito alla indivisibilità non sono sorte
contestazioni, non avendo peraltro alcuno dei condividenti fatto
richiesta di attribuzione, e che pertanto può procedersi in tal
senso con ordinanza

dispone
la vendita del bene immobile costituito da
in un unico lotto
vista la relazione del c.t.u.
ing./arch./geom.________________________________

determina
il valore del bene in comunione nel modo seguente:
-
_________________________________________________________________
_____________
-
_________________________________________________________________
_____________
-
_________________________________________________________________
_____________

delega
al compimento delle operazioni di vendita_______________________________________
con studio in
___________________________________________________________
e gli assegna, a titolo di fondo spese, la somma di € 2.000,00 a
carico di ____________________________assistito dall’avv.
_______________________
autorizza il delegato a richiedere alle medesime parti ulteriore
fondo spese di € 1.000,00 in caso di necessità di procedere alla
vendita con incanto.
Il delegato provvederà ad estrarre copia di tutti gli atti e
documenti contenuti nel fascicolo d’ufficio ed in quelli di
parte, in quanto il primo rimarrà depositato presso la
Cancelleria del Tribunale.
Il delegato provvederà quindi a:
A)fissare un termine non inferiore a 90 giorni e non superiore a
120 giorni dalla comunicazione del presente provvedimento per la
presentazione delle offerte di acquisto per i beni non
comodamente divisibili;

112
Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
Roma 11 – 13 giugno 2008
Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

B)fissare al giorno successivo alla scadenza del termine di cui


al punto precedente la convocazione delle parti e degli offerenti
davanti a sé per la deliberazione sull’offerta e per la eventuale
gara tra gli offerenti;
C)stabilire il luogo di presentazione delle offerte (che dovranno
essere presentate in busta chiusa secondo le modalità previste
dall’art.571 c.p.c.) presso un suo recapito, indicando che la
cauzione (in misura non inferiore al decimo del prezzo proposto)
dovrà essere versata mediante assegno circolare inserito nella
busta chiusa contenente l’offerta;
D)stabilire il modo e il termine di 60 giorni per il versamento
del prezzo e delle spese di trasferimento, da effettuarsi su
conto corrente intestato al professionista, e vincolato
all’ordine del giudice, da aprire presso una banca a scelta del
delegato;
E)redigere un avviso di vendita contenente tutti i dati che
possono interessare il pubblico ed effettuare la pubblicità,
almeno 45 giorni prima della data fissata per l’esame delle
offerte, sui quotidiani Il Mattino, Corriere della Sera e La
Repubblica (oltre al periodico _________________________________)
e sul sito Internet www. . , con le modalità di cui
all’art. 173 ter disp. att. c.p.c., nonché mediante affissione
all’albo del Tribunale;
sul sito Internet dovranno essere pubblicate anche la presente
ordinanza e la consulenza tecnica d’ufficio;
F)esaminare le offerte nel giorno indicato al precedente punto
B), procedendo secondo le seguenti direttive:
· saranno dichiarate inefficaci: le offerte pervenute oltre
il termine di cui al precedente punto A); le offerte
inferiori al valore dell’immobile come sopra determinato;
le offerte non accompagnate da cauzione prestata con le
modalità di cui al precedente punto C);
· qualora sia presentata una sola offerta superiore di un
quinto al valore dell’immobile come sopra determinato, la
stessa sarà senz’altro accolta;
· qualora sia presentata una sola offerta, pari o superiore
al valore dell’immobile come sopra determinato ma inferiore
all’offerta di cui al punto precedente, la stessa sarà
accolta se non vi sia dissenso da parte dei condividenti;
· qualora siano presentate più offerte, il delegato inviterà
gli offerenti ad una gara sull’offerta più alta; se la gara
non potrà aver luogo per mancanza di adesioni degli
offerenti, il delegato potrà disporre la vendita a favore
del maggior offerente oppure procederà alla vendita
all’incanto;
G) redigere il verbale relativo alle suddette operazioni;
H) predisporre il decreto di trasferimento (da trasmettere per la
sottoscrizione del g.i., corredato dell’avviso di vendita, del
verbale delle operazioni e della prova della pubblicità
effettuata) entro 45 giorni dal versamento del saldo prezzo e
delle spese di trasferimento oppure dare tempestivo avviso al
g.i. del mancato versamento del prezzo e/o delle spese di
trasferimento;

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Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

I) entro 30 giorni dalla comunicazione dell’avvenuta sottoscrizione del


decreto da parte del g.i., eseguire le formalità di cui all’art. 591 bis
comma 2 n.5 c.p.c.;
L) prelevare dal conto intestato alla procedura le somme
occorrenti per il pagamento delle imposte, per la voltura e la
trascrizione del decreto di trasferimento (spese a carico
dell’acquirente) e per la cancellazione delle trascrizioni dei
pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie, nonché a restituire
all’acquirente l’eventuale differenza tra quanto versato per
spese e quanto effettivamente pagato;
M) entro 60 giorni dalla scadenza del termine di cui al punto I),
predisporre il progetto di distribuzione, da trasmettere al g.i.
corredato della nota dettagliata delle spese (anche già
prelevate) e onorari, per la liquidazione;
N) provvedere al pagamento delle singole quote dopo che il g.i.
avrà dichiarato esecutivo il progetto e ordinato i pagamenti.
Per i casi in cui la vendita senza incanto non abbia luogo per
mancanza di offerte d’acquisto proposte entro il termine
stabilito, per inefficacia delle offerte (art.571 comma 2
c.p.c.)o per dissenso dei condividenti a fronte di un’unica
offerta, il delegato provvederà:
O) a fissare la data della vendita dell’immobile, previa emissione
dell’avviso di cui all’art. 576 c.p.c., da comunicarsi a tutte le
parti, anche a mezzo raccomandata con ricevuta di ritorno o fax;
il predetto avviso dovrà essere trasmesso alla Cancelleria del
Tribunale per l’inserimento nel fascicolo d’ufficio, entro il
termine di 30 giorni dalla convocazione di cui al punto B);
P) sulle offerte dopo l’incanto a norma dell’art. 584 c.p.c. e
sul versamento del prezzo nell’ipotesi di cui all’art. 585 comma
2 c.p.c. entro 45 giorni;

L’avviso di cui alla lettera O) stabilirà:


1) se la vendita si dovrà fare in uno o più lotti;
2) il prezzo base dell’incanto come sopra determinato dal
Tribunale;
3) il giorno e l’ora dell’incanto, non oltre 90 giorni dalla
predisposizione dell’avviso;
4) l’importo della cauzione, pari al 10% del prezzo base, che
dovrà essere versata a mani del delegato al momento della
presentazione dell’istanza di partecipazione all’asta, non più
tardi delle ore 12,30 del giorno precedente non festivo a
quello fissato per l’asta; l’importo per spese di
trasferimento, che dovrà essere versato unitamente al saldo
del prezzo; l’avvertimento che la mancata partecipazione
all’incanto senza documentato o giustificato motivo comporterà
la restituzione della cauzione solo nella misura dei 9/10
dell’intero e la restante parte verrà acquisita alla procedura
esecutiva;
5) la misura minima dell’aumento da apportarsi alle offerte;
6) il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione, entro il
quale il prezzo dovrà essere depositato al delegato e le
modalità del deposito, da effettuarsi su conto corrente

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
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Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

intestato alla procedura, vincolato all’ordine del giudice, da


aprire presso una banca a scelta del delegato;
7) il luogo in cui verranno compiute le attività di cui agli
artt. 576 e ss. e le indicazioni di cui all’art.173 quater
disp.att. c.p.c.;
Q) a disporre ed effettuare la pubblicità, almeno 45 giorni
prima della data fissata per la vendita, sui quotidiani Il
Mattino, Corriere della Sera e La Repubblica (oltre al periodico
_________________________________) e sul sito Internet www.
., con le modalità già determinate, nonché mediante affissione
all’albo del Tribunale;
R) a ricevere o autenticare la dichiarazione di nomina di cui
all’art. 583 c.p.c.;
S) a redigere il verbale relativo alle operazioni di incanto con i
contenuti previsti dall’art. 591 bis comma 4 c.p.c. e a procedere
secondo quanto indicato ai punti da H) a N).
In mancanza di aggiudicazione, il g.i. dispone sin
d’ora che il delegato proceda alla vendita ad un
prezzo inferiore di 1/4 a quello come sopra
determinato, secondo le modalità di cui ai punti
da A) a G); in caso di esito infruttuoso, il
delegato procederà a successiva vendita
all’incanto, al prezzo ribassato, secondo le
modalità di cui ai punti da O) a S); in caso di
ulteriore infruttuoso esperimento il delegato
provvederà ad informare il g.i.
Manda la cancelleria di avvisare il delegato dell’incarico
conferitogli.
Dispone che il delegato non dia corso alle operazioni
di vendita prima del.
Si segnala inoltre che i termini assegnati sono
sospesi per il periodo 1 agosto/ 16 settembre.
Napoli, Il giudice istruttore

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tra norme sostanziali e regole processuali

Allegato n. 8
R.G. 16441/2005

TRIBUNALE DI NAPOLI
III SEZIONE CIVILE

Delega ex art. 591 bis c.p.c.

Il Giudice Istruttore dr. Raffaele Sabato, letti gli atti per sciogliere la
riserva nel procedimento tra

la curatela del fall. VENICE 97 s.a.s. di Carola Vincenzo, in persona del


curatore p.t. (avv. Fabrizio Fusco)
E
VAIO Assunta (contumace),

OSSERVA:

1. In ordine al progetto di divisione, comunicato a parte attrice in data


16.10.2007 e alla convenuta contumace in data 24.10.2007, con cui
sono state ritenute l’indivisibilità in natura dei cespiti oggetto del
presente giudizio e l’insussistenza dei presupposti per l’attribuzione,
discusso all’udienza del 8.01.2008, non sono sorte contestazioni.
2. A norma dell’art. 720 c.c., dettato in materia di divisione ereditaria
ed applicabile al presente giudizio in forza del rinvio dell’art. 1116
c.c., in caso di immobili non divisibili ed in mancanza dei
presupposti per l’attribuzione si fa luogo alla vendita “all’incanto”.
3. Al giudizio di scioglimento delle comunioni si applica il
procedimento speciale previsto dagli artt. 784 e ss. c.p.c., che è stato
recentemente oggetto di modificazioni ad opera della l. 263/2005.
4. Ferme le valutazioni di cui in prosieguo, relative alla vigenza
ratione temporis di dette modificazioni, deve porsi il problema della
possibilità che le nuove norme processuali abbiano abrogato l’inciso
“all’incanto” contenuto nell’art. 720 c.c.
5. Al riguardo, deve aversi presente che secondo l’art. 788 c.p.c., come
novellato dalla l. 263/2005, alla vendita “si applicano gli articoli 570
e seguenti”, vale a dire le norme che disciplinano la vendita in

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tra norme sostanziali e regole processuali

materia di espropriazione immobiliare, la quale, in seguito alle


modifiche introdotte dal d.l. 35/2005 conv. in l. 80/2005, ha luogo
prima senza incanto e successivamente, solo in presenza di
determinate condizioni, con incanto.
6. Detta modifica dell’art. 788 c.p.c. si presenta di non facile
interpretazione, in quanto non è stata accompagnata dalla espressa
abrogazione del predetto inciso “all’incanto” dell’art. 720 c.c.,
norma dettata con la finalità di garantire ai condividenti la maggiore
trasparenza e garanzia possibile a fronte della necessità della
vendita, rimedio estremo cui si fa ricorso solo quando risulti
l’impossibilità di procedere altrimenti.
7. In assenza di una chiara mens legislatoris – nulla risultando dai
lavori parlamentari – è necessario anzitutto ricostruire
sistematicamente la voluntas legis. A tal fine deve esaminarsi la
ratio complessiva della riforma delle esecuzioni immobiliari voluta
dal legislatore del 2005, il quale - partendo dalla constatazione della
potenziale pericolosità delle vendite con incanto, che, nonostante si
basino su un meccanismo apparentemente più efficiente e
trasparente, spesso risultano falsate da intenti speculativi di
operatori professionali (la cui presenza tra l’altro allontana i
potenziali acquirenti non professionali che sarebbero interessati
all’acquisto di quel bene in un regime di libero mercato) che
determinano la vendita dei beni oggetto d’asta ad un prezzo
sostanzialmente inferiore a quello che si sarebbe ottenuto in una
libera contrattazione, e dalla constatazione della positiva esperienza
verificatasi in alcune realtà giudiziarie che hanno utilizzato la
vendita senza incanto per impedire o comunque arginare le
speculazioni - ha voluto rendere necessario il meccanismo della
vendita senza incanto, prevedendo il successivo incanto solo
eventualmente ed in presenza di determinate condizioni. Ciò posto
circa le finalità obiettive della riforma, deve ritenersi che tale
voluntas legis – afferendo in generale alla soluzione delle
problematiche relative alle vendite coattive immobiliari – non
esprima alcuna limitazione all’ambito delle espropriazioni, ma sia
suscettibile di riferimento anche al settore delle vendite divisionali.
8. A tale voluntas legis corrisponde, del resto, il dato dell’esegesi
testuale della nuova disciplina, che evidenzia come anche in ambito
di giudizio divisionale il legislatore, a mezzo di una sintetica, ma
incisiva, modificazione di una disposizione operante rinvio alle
norme in tema espropriativo, abbia inteso appunto estendere al
procedimento divisionale il favor per la vendita senza incanto.
9. Invero, mentre la norma anteriormente vigente quale risultante dal
testo dell’art. 788 c.p.c. prevedeva (co. 1) che il giudice provvedesse

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tra norme sostanziali e regole processuali

“a norma degli articoli 576 e seguenti” – rinvio dunque operato alla


sola “vendita con incanto” (così anche l’intitolazione del § 3 che
esordiva con l’art. 576), nonché prevedeva espressamente che
l’incanto potesse svolgersi innanzi al g.i. e potessero essere svolti
successivi incanti (co. 3), il nuovo art. 788 fa con ogni chiarezza
esplicito rinvio alle norme relative alle vendite espropriative sia
senza incanto che con incanto: in tal senso, nel co. 1 dell’art. 788
l’antico rinvio alla vendita con incanto è sostituito da rinvio alla
nuova norma generale in tema di autorizzazione alla vendita (art.
569 co. 3); coerentemente, nel co. 3 dell’art. 788 c.p.c. non vi è più
menzione dell’incanto innanzi al g.i. e dei successivi incanti, ma si
rinviene rinvio generale, per la “vendita” (senza ulteriori
qualificazioni) che “si svolge davanti al giudice istruttore”, agli
“articoli 570 e seguenti” (cioè alle norme comprendenti anche il §2
relativo alla vendita senza incanto). Tale dato testuale dà conto
dell’avvenuta abrogazione implicita per incompatibilità dell’inciso
“all’incanto” contenuto nell’art. 720 c.c. Infatti, ai fini
dell'abrogazione implicita ai sensi dell'art. 15 delle preleggi, perché
sussista incompatibilità tra una nuova norma ed una norma
anteriore, occorre che tra le due sussista contraddizione tale da
renderne impossibile l'applicazione contemporanea, per cui
dall'applicazione e dall'osservanza della ultima derivi
necessariamente la disapplicazione e l'inosservanza dell'altra. Tale è
il caso di specie, laddove l’art. 788 c.p.c. nella nuova formulazione
rende impossibile applicare le sole norme previste per la vendita con
incanto, ancora evocate dall’art. 720 c.c., per rispettare il quale si
dovrebbe disapplicare in parte l’art. 788 c.p.c.
10. Conclusivamente la voluntas legis, nonché l’espresso richiamo
dell’art. 788 c.p.c. nella nuova formulazione agli artt. 570 e ss., in
assenza di indicazioni diverse da parte del legislatore, inducono a
ritenere che, salvo quanto si dirà in ordine al diritto intertemporale,
l’art. 720 c.c. sia stato implicitamente abrogato – per incompatibilità
- dal legislatore del 2005, nella parte in cui prevede la vendita nelle
forme del pubblico incanto. Pertanto, per i giudizi instaurati
successivamente al 1° marzo 2006, la vendita debba svolgersi senza
incanto e, successivamente solo nei casi previsti, con incanto.
11. Deve ora prendersi in considerazione quanto previsto dal legislatore
in materia di diritto intertemporale con riguardo, da un lato, alla
modifica dell’art. 788 c.p.c. operata con l. 263/2005, dall’altro alla
riforma dell’espropriazione immobiliare operata con d.l. 35/2005
conv. in l. 80/2005.
12. Secondo l’art. 2 comma 4 l. 263/2005 (come modificato dall’art. 39
quater d.l. 273/2005 conv. in l. 51/2006) l’art. 788 c.p.c. si applica

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Incontro di studi “ Fenomeno successorio e patrimoni separati”
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tra norme sostanziali e regole processuali

nella sua precedente formulazione - in linea con quella dell’art. 720


c.c., ossia prevedente la sola vendita con incanto - ai giudizi
instaurati prima del 1° marzo 2006, tra i quali rientra il presente
procedimento.
13. La nuova disciplina della vendita forzata immobiliare introdotta dal
d.l. 35/2005 conv. in l. 80/2005 per espressa disposizione (art. 2
comma 3 sexies d.l. 35/2005 conv. in l. 80/2005, come sostituito
dall’art. 1 comma 6 l. 263/2005 e successivamente modificato
dall’art. 39 quater d.l. 273/2005 conv. in l. 51/2006) è entrata in
vigore il 1° marzo 2006 e si applica anche alle procedure pendenti a
tale data, sempre che non sia stata ancora disposta la vendita.
14. Poiché il presente procedimento risulta instaurato prima del 1°
marzo 2006, ad esso si applica la vecchia formulazione dell’art. 788
c.p.c. che rinvia agli artt. 576 e ss. c.p.c.
15. Attesa la modifica che ha interessato a sua volta la disciplina della
vendita forzata immobiliare, che come si è detto si estende anche ai
procedimenti in corso al momento della sua entrata in vigore, fermo
restando che non risulta ipotizzabile pervenire interpretativamente a
riferire il rinvio anche alle norme relative alla vendita senza incanto,
si pone comunque il problema di quale formulazione degli artt. 576
e ss., relativi alla vendita con incanto, debba intendersi richiamata
dal testo dell’art. 788 c.p.c. nella versione anteriore alla l. 263/2005.
16. Alla soluzione della problematica deve pervenirsi in ragione della
considerazione della natura della norma di rinvio, se fisso o mobile
(ovvero, secondo altra terminologia, recettizio o formale).
17. Nel caso di specie, ed in conformità con i criteri ermeneutici
correnti (v. ad es. Cass. SS.UU, n. 22660 del 23/10/2006 e n. 23838
del 23/12/2004), deve ritenersi che il rinvio de quo abbia carattere
mobile: non viene richiamata una singola disposizione ma un intero
gruppo di norme, con le quali la disposizione operante il rinvio non
risulta affatto incompatibile. La caratteristica non già recettizia,
bensì formale del rinvio - quindi, dinamicamente riferito, a seguito
delle modificazioni via via possibili delle norme in tema di
esproprio – risulta del resto dalla stessa tecnica adoprata dal
legislatore, in precedenza richiamando norme relative a vendite con
incanto, successivamente richiamando norme relative a vendite sia
senza incanto che con incanto.
18. Stante la natura mobile del rinvio operato dall’art. 788 c.p.c., deve
quindi ritenersi che anche alla vendita disposta secondo l’art. cit.
nella sua vecchia formulazione si applichi la nuova disciplina della
vendita all’incanto. D’altra parte sarebbe incoerente con le finalità
della riforma delle espropriazioni immobiliari, che con la previsione
della sua immediata applicabilità anche ai processi in corso dimostra

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l’intento del legislatore di uniformare le procedure di vendita,


prevedere solo per i giudizi di divisione modalità di incanto diverse
da quelle attualmente in vigore in materia di espropriazioni.
19. Pertanto le modifiche agli artt. 576 e ss. c.p.c. introdotte dal d.l.
35/2005 conv. in l. 80/2005 (che si applicano ai processi in corso)
devono intendersi interamente recepite nella vecchia formulazione
dell’art. 788 c.p.c. che resta in vigore per i giudizi instaurati prima
del 1° marzo 2006.
20. Conclusivamente, la vendita immobiliare ex art. 788 c.p.c. disposta
dopo il 1° marzo 2006 relativamente ai processi già pendenti a tale
data (quale quello in cui si inserisce il presente provvedimento) deve
svolgersi con le forme dell’incanto di cui all’attuale formulazione
degli artt. 576 e ss. In tal senso dunque deve provvedersi come in
dispositivo.

P.Q.M.

DISPONE

la vendita all’incanto del bene immobile costituito dall’unità immobiliare


sita in Napoli, via S. Rocco a Capodimonte n. 68/A, interno 42/A, in
N.C.E.U. sez. SCA f. 17 p.lla 452 sub 93, meglio descritto nella relazione
di C.T.U. in atti, con gli accessori condominiali spettanti, in un unico lotto;

DETERMINA

il valore del bene in comunione in Euro 43.200;

DELEGA

al compimento delle operazioni di vendita il Notaio Nicola Capuano con


studio in Napoli, via Depretis, 5 e gli assegna, a titolo di fondo spese, la
somma di € 1500 a carico di parte attrice.

Il delegato provvederà ad estrarre copia di tutti gli atti e documenti


contenuti nel fascicolo d’ufficio ed in quelli di parte, in quanto il primo
rimarrà depositato presso la Cancelleria del Tribunale.

Il delegato provvederà quindi:


A) a fissare la data della vendita dell’immobile, previa emissione
dell’avviso di cui all’art. 576 c.p.c., da comunicarsi a tutte le parti, anche a
mezzo raccomandata con ricevuta di ritorno o fax;
L’avviso di cui alla lettera A) stabilirà:

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1) il prezzo base dell’incanto come sopra determinato dal Tribunale;


2) il giorno e l’ora dell’incanto, non oltre 90 giorni dalla predisposizione
dell’avviso;
3) l’importo della cauzione, pari al 10% del prezzo base, che dovrà essere
versata a mani del delegato al momento della presentazione dell’istanza di
partecipazione all’asta, non più tardi delle ore 12,30 del giorno precedente
non festivo a quello fissato per l’asta; l’importo per spese di trasferimento,
che dovrà essere versato unitamente al saldo del prezzo; l’avvertimento che
la mancata partecipazione all’incanto senza documentato o giustificato
motivo comporterà la restituzione della cauzione solo nella misura dei 9/10
dell’intero e la restante parte verrà acquisita alla procedura esecutiva;
5) la misura minima dell’aumento da apportarsi alle offerte;
6) il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione, entro il quale il prezzo
dovrà essere depositato al delegato e le modalità del deposito, da effettuarsi
su conto corrente intestato alla procedura, vincolato all’ordine del giudice,
da aprire presso una banca a scelta del delegato;
7) il luogo in cui verranno compiute le attività di cui agli artt. 576 e ss. e le
indicazioni di cui all’art.173 quater disp.att. c.p.c.;
B) sulle offerte dopo l’incanto a norma dell’art. 584 c.p.c. e sul versamento
del prezzo nell’ipotesi di cui all’art. 585 comma 2 c.p.c. entro 45 giorni;
C) a disporre ed effettuare la pubblicità, almeno 45 giorni prima della data
fissata per la vendita, sui quotidiani Corriere della Sera/Corriere del
Mezzogiorno o La Repubblica in base al minor prezzo di pubblicazione,
nonché mediante affissione all’albo del Tribunale;
D) a ricevere o autenticare la dichiarazione di nomina di cui all’art. 583
c.p.c.;
E) a redigere il verbale relativo alle operazioni di incanto con i contenuti
previsti dall’art. 591 bis comma 4 c.p.c.;
F) a predisporre il decreto di trasferimento (da trasmettere per la
sottoscrizione del g.i., corredato dell’avviso di vendita, del verbale delle
operazioni e della prova della pubblicità effettuata) entro 45 giorni dal
versamento del saldo prezzo e delle spese di trasferimento oppure a dare
tempestivo avviso al g.i. del mancato versamento del prezzo e/o delle spese
di trasferimento;
G) entro 30 giorni dalla comunicazione dell’avvenuta sottoscrizione del
decreto da parte del g.i., a eseguire le formalità di cui all’art. 591 bis
comma 2 n. 5 c.p.c.;
H) a prelevare dal conto intestato alla procedura le somme occorrenti per il
pagamento delle imposte, per la voltura e la trascrizione del decreto di
trasferimento (spese a carico dell’acquirente) e per la cancellazione delle
trascrizioni dei pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie, nonché a
restituire all’acquirente l’eventuale differenza tra quanto versato per spese
e quanto effettivamente pagato;

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Le vicende successorie nel giudizio di divisione
tra norme sostanziali e regole processuali

I) entro 60 giorni dalla scadenza del termine di cui al punto G), a


predisporre il progetto di distribuzione, da trasmettere al g.i. corredato della
nota dettagliata delle spese (anche già prelevate) e onorari, per la
liquidazione;
L) a provvedere al pagamento delle singole quote dopo che il g.i. avrà
dichiarato esecutivo il progetto e ordinato i pagamenti.
In mancanza di aggiudicazione, il g.i. dispone sin d’ora che il delegato
proceda alla vendita ad un prezzo inferiore di 1/4 a quello come sopra
determinato; in caso di ulteriore infruttuoso esperimento il delegato
provvederà ad informare il g.i.

Manda la cancelleria di avvisare il delegato dell’incarico conferito.


Dispone che il delegato non dia corso alle operazioni di vendita prima del
1.7.2008.
Si segnala inoltre che i termini assegnati sono sospesi per il periodo 1
agosto/ 16 settembre.

Napoli, 1.4.2008 Il Giudice


Istruttore

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