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CAPITOLO I

LINFLUENZA DELLA COSTITUZIONE SULLA DISCIPLINA DEL PROCESSO

1. Il significato dell'accoglimento nella costituzione dei principi generali del processo


Il processo retto dai seguenti principi:
a. nessuno pu essere giudice se non sufficientemente distaccato dall'affare che deve
trattare (nemojudex in re sua)
b. non possibile che il giudice inizi egli stesso il processo (nemojudex sine actore)
c. deve essere sufficientemente garantita alle parti del processo la possibilit di difendersi
(audiatur et altera pars)
d. il giudice, nel risolvere la controversia, non si rif a canoni di valutazione che egli crea
arbitrariamente in relazione al caso da decidere, ma si riferisce a canoni precostituiti
(juranovit curia).
Il processo caratterizzato da una patologica lentezza, per la quale spesso la risposta di giustizia,
quando arriva, arriva tardi e si traduce in diniego di giustizia.
Conseguenza di ci stata la riforma dell'articolo 111 della costituzione, attraverso laleggecost.
23 novembre 1999 n. 2. C.d. legge sul giusto processo. La riforma ha proclamato che la legge,
che l'unico strumento utilizzabile per regolare il processo, deve essere formulata in maniera da
assicurarne la ragionevole durata.

2. Analisi dei principi fondamentali del processo accolti nella costituzione


I principi fondamentali del processo sono tesi a garantire il diritto dei singoli ad agire per la tutela
dei propri diritti ed interessi legittimi (articolo 24).
Hanno la funzione di garantire la neutralit del giudice:

Il divieto di iniziativa processualed'ufficio(articolo 24 comma 1): la norma esprime il


fondamentale principio secondo il quale non possibile porre, per nessuna ragione, ai cittadini
limitazioni od ostacoli alla loro difesa nel processo, pu agire in giudizio chi lamenti la lesione di un
diritto o di un interesse legittimo.

La garanzia del giudice naturale e il divieto di giudici straordinari(articolo 25 comma 1):


neutrale il giudice scelto in virt di criteri oggettivi preesistenti alla nascita del processo e non
scelto successivamente alla nascita del processo. L'articolo 25comma 1 va collegato all'articolo
102 comma 2 che dispone il divieto di istituire giudici straordinari o speciali, che sono quelli ai
quali si attribuiscono competenze specifiche e delimitate. La costituzione ha voluto cos affermare
il principio che non possono essere sottratte materie al giudice ordinario per affidarle ad un organo
diverso, a meno che non si tratti di giudici particolari che abbiano avuto un riconoscimento
espresso nella costituzione.

La soggezione del giudice alla legge: l'articolo 101 comma 2 i giudici sono soggetti soltanto alla
legge e non possono oltrepassarla ed in essa devono ricercare e trovare il canone di valutazione
precostituito di singoli casi concreti.(garantisce l'autonomia e l'indipendenza del giudice)
Tutto ci confermatodall'articolo 111 comma 6 secondo il quale tutti provvedimenti
giurisdizionali devono essere motivati e dal comma 7 per il quale contro le sentenze contro
provvedimenti sulla libert personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali,
sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge.

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3. L'autonomia e l'indipendenza dei giudici
La magistratura ordinaria ordine autonomo indipendente da ogni altro potere. Il costituente si
preoccupato di garantire l'autonomia indipendenza dagli altri poteri dello Stato ed ha creato un
organo di autogoverno: il consiglio superiore della magistratura (articolo 104 costituzione), al
quale affidata l'intera carriera di tutti i magistrati ordinari composto damembri eletti dal
Parlamento e presieduto dal presidente della Repubblica, per rappresentare l'esigenza unitaria e
scongiurare il pericolo che il consiglio abbia a perseguire una politica di corporazione.

Possibili pressioni che possono influire sulla neutralit del magistrato. Queste pressioni si possono
cos sintetizzare:

Pressioni provenienti dall'interno dell'ordine giudiziario: Ilterzo comma dell'articolo 107,


secondo la quale "i magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversit di funzioni", al fine di
ottenere un sostanziale annullamento della carriera, che oggi pressoch automatica ed ha luogo a
ruoli aperti, essendo del tutto svincolata dalle funzioni concretamente esercitate. Le ragioni di
questa evoluzione legislativa sono state indicate nel fatto che il precedente sistema rendeva i
magistrati soggetti al potere dei capi degli uffici, li incitava al conformismo nei confronti delle
decisioni della cassazione e li faceva vulnerabili, ove avessero avuto ambizioni di carriera.

Pressioni provenienti da particolari rapporti che il giudice abbia con la controversia o con una
delle parti in causa: Gli articoli 51 ss. c.p.c. regolano gli istituti della astensione e della ricusazione
dei giudici, fissando i casi in cui sussiste l'obbligo del giudice di astenersi o il potere della parte di
chiedere la ricusazione.
Nel procedimento di ricusazione, il ricorso deve essere proposti in termini assai brevi (due giorni
prima dell'udienza e deve essere sottoscritto dalla parte o dall'difensore, va depositato nella
cancelleria del giudice competente a decidere la causa. Il ricorso sospende il giudizio. Sulla
ricusazione decide il presidente del tribunale se ricusato un giudice di pace, il collegio se
ricusato uno dei componenti del tribunale o della corte. La decisione pronunciata con ordinanza
non impugnabile, udito il giudice ricusato e assunte le prove offerte. Se il ricorso accolto,
l'ordinanza sostituisce il giudice ricusato; se rigettato o dichiarato inammissibile, l'ordinanza
provvede sulle spese e condanna la parte o il difensore che lha proposta a una pena pecuniaria.

Pressioni provenienti dalle particolari ideologie e pi specificamente da legami politici


associativi: l'articolo 98 comma 3 della costituzione prevede che si possono con legge stabilire
limitazioni al diritto di iscriversi ai partiti politici per i magistrati. Ma non l'iscrizione ai partiti
quanto l'incapacit del magistrato di non far prevalere la sua particolare ideologia su di
un'obiettiva e personalizzata valutazione della controversia.

Pressioni di gruppi organizzati: non sono previsti strumenti per evitare che il giudice possa essere
influenzato da mezzi di pressione (come ad esempio la stampa e la televisione).

4. La giurisprudenza della corte costituzionale in ordine all'attuazione dei principi


fondamentali del processo
Gli affari giudiziari sono in genere affidati i magistrati ordinari, e sono raccolti in un ordine
autonomo indipendente retto dal CSM. La costituzione, all'articolo 103, prevede altri organi
giudiziari con specifiche competenze:
- il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa per la tutela nei confronti
della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi
- La corte dei conti per le materie di contabilit pubblica e per altre specificate dalla legge

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- i tribunali militari, in tempo di pace, per i reati militari commessi da appartenenti alle forze
armate, e, in tempo di guerra, nell'ambito della giurisdizione stabilita dalla legge.
La costituzione ha vietato l'introduzione di giudici speciali e, per i giudici speciali preesistenti, ha
stabilito che entro cinque anni dall'entrata in vigore della stessa costituzione si sarebbe proceduto
alla revisione degli organi speciali di giurisdizione esistente a quell'epoca. Trascorsi i cinque anni la
corte ha scelto di mantenere in vita i giudici speciali e non ritenerli incostituzionaliaffermando che
nella costituzione ci fosse un implicito riconoscimento della loro compatibilit con il sistema. Alla
base della creazione del giudice speciale c una concreta e non trascurabile esigenza: quella
secondo cui la natura di alcuni affari giudiziari richiede tecniche e particolare sensibilit che non si
ritrovano normalmente nei magistrati ordinari. Per provvedere a tale esigenza, l'articolo 102
comma 2, ha stabilito che "possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni
specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla
magistratura".
La sezione specializzata un giudice ordinario anche se composta in modo particolare. Le pi
importanti sezioni specializzate oggi in funzione sono:
- il tribunale per i minorenni;
- i tribunali regionali per le acque;
- Le sezioni specializzate agrarie;
- Le sezioni specializzate in materia di propriet industriale ed intellettuale;
- La sezione speciale istituita presso la corte di appello di Roma per conoscere dei reclami
avverso le decisioni dei commissari liquidatori degli usi civici.
alla sede principale.

5. La giurisprudenza della corte in tema di diritto alla difesa


La corte ha dato maggior risalto alla difesa tecnica, favorendoi soggetti abbienti che, avendo
maggiori possibilit economiche, sono in grado di munirsi di difensori abili e preparati. La corte
contrariamente alla sua volontha aumentato la disparit fra il cittadino abbiente e quello non
abbiente.
Le decisioni della corte possono essere cos raggruppate:
a. quelle relative agli ostacoli che le leggi ordinarie pongono alla possibilit di ricorrere al
giudice
b. quelle relative agli ostacoli a un concreto esercizio del diritto di difesa nel corso del
processo
c. quelle relative a una inadeguata realizzazione del diritto stesso
d. quelle relative agli ostacoli derivanti dalla difficolt di adeguata difesa tecnica.

Interventi della corte costituzionale in ordine agli ostacoli che le leggi ordinarie pongono alla
possibilit di ricorrere al giudice: con sentenza n. 67/1960 la corte dichiar l'incostituzionalit
dell'articolo 98 c.p.c., che riconosceva al giudice il potere di stabilire a carico del convenuto una
esborso di una cauzione (cautio pro expensis), quando ci fosse fondato timore che l'eventuale
condanna potesse rimanere in eseguita, e disponeva l'estinzione del processonel caso di mancato
versamento della cauzione. La corte precis che, l'esborso di denaro deve essere collegato alle
esigenze obiettive della funzione giurisdizionale. Ci mancava nel caso in esame per due ragioni
principali:
- perch la cauzione era posta a tutela degli interessi di una delle parti
- perch cera una sproporzione fra la causa e leffetto, essendo il mancato versamento
sanzionato con l'estinzione del processo.
Per le stesse ragioni la corte dichiar illegittimo l'istituto del solve et repete (sent. N. 21/1961),
secondo il quale la possibilit di adire il giudice in materia tributaria era subordinata al previo
pagamento del tributo.
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In alcuni casi, la corte ha osservato che l'esborso di denaro collegato all'esigenza di assicurare un
migliore funzionamento del processo e che le sanzioni collegate all'inosservanza delle norme
appaiono adeguate ( i c.d. Depositi per il caso di soccombenza)
I depositi per il caso di soccombenza tendono ad evitare impugnazioni pretestuose e dilatorie e un
abuso dello strumento processuale. Per essere idonei a tale funzione devono essere adeguati.
Giurisdizione condizionata si ha nell'ipotesi in cui l'esercizio dell'azione subordinato al previo
esperimento di altre attivit. La corte costituzionale ne ha sancito l'ammissibilit nel caso ci siano
accertate esigenze di ordine generale o superiori finalit di giustizia.

Interventi della corte costituzionale in ordine agli ostacoli al concreto esercizio del diritto di
difesa nel corso del processo:
interruzione del processo (articoli 299 - 305) collegava l'effetto interruttivo era collegato ad alcune
vicende che colpivano il procuratore o la parte costituita a mezzo di procuratore. In tali casi, la
parte interessata doveva riassumere il processo entro il termine perentorio di sei mesi, pena
l'estinzione del processo. Frequentemente accadeva che la parte interessata non provvedeva alla
tempestiva riassunzione del processo per non aver avuto notizia dell'evento interruttivo. per
queste ragioni la corte ha ravvisato violazione del diritto di difesa e ha dichiarato lincostituzionalit
del combinato. dispostodegli artt.. artt. 301 e 305 e degli artt. 299-300 comma 2 , che facevano
decorrere il termine per la prosecuzione o riassunzione dalla data dell'evento interruttivo e non da
quelle in cui le parti mi avessero avuto conoscenza.

Tentativo di conciliazione nella prima fase del procedimento di separazione dei coniugi: Il
tentativo di conciliazione che il presidente del tribunale deve effettuare nel procedimento di
separazione dei coniugi, prevedendo due fasi:
- quella diretta a provocare la conciliazione;
nel caso in cui questa non riesca
- quella volta all'emanazione dei provvedimenti temporanei e urgenti nell'interesse dei
coniugi della prole.
La corte aveva ritenuto legittimo che, nella prima fase, i coniugi siano sentiti personalmente dal
giudice e senza l'intervento di estranei; aveva, invece, ritenuto in contrasto con il diritto di difesa il
fatto che nella seconda fase i coniugi non potessero essere assistiti dei difensori.

Interventi della corte costituzionale in ordine ad un inadeguata realizzazione del diritto di difesa:
Vanno segnalate le decisioni che hanno ritenuto incostituzionale:
- il carattere segreto delle inchieste predisposte dall'amministrazione ferroviaria in seguito a
incidenti
- il divieto di testimoniare del coniuge o dei parenti o affini in linea retta
- La ridotta possibilit di disporre l'audizione dei minori.

Interventi della corte costituzionale in ordine agli ostacoli collegati ad un adeguata difesa
tecnica: l'articolo 24 comma 3 della costituzione garantisce la difesa tecnica anche ai non abbienti.
L'istituto quello del gratuito patrocinio.
La l. 30 luglio 1990 n. 217, ha assicurato il gratuito patrocinio a spese dello Stato nel procedimento
penale o penale militare per la difesa del cittadino non abbiente, indagato, imputato, condannato,
persona offesa dal reato, danneggiato che intende costituirsi parte civile, responsabile civile o
civilmente obbligato per la pena pecuniaria. La legge fissa le condizioni di reddito per l'ammissione
al gratuito patrocinio; il cittadino pu nominare un difensore scelto tra gli iscritti ad uno degli albi
del distretto nel quale ha sede il giudice del procedimento che sar pagato a spese dello Stato sulla
base della liquidazione del giudice. La legge prevede casi in cui deve essere disposto a carico di
privati il rimborso di quanto anticipato dallo Stato: si tratta delle ipotesi di assoluzione in merito
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dell'imputato e di condanna del querelante o della parte civile a pagare le spese o dell'ipotesi di
condanna dell'imputato abbiente a rifondere le spese nei confronti della parte civile ammesso al
beneficio. Questa procedura estesa dall'articolo 5 anche allo straniero.
Il contro di questa legge che i beneficiari spesso sono criminali che ufficialmente risultano privi di
reddito.

CAPITOLO II

LA GIURISDIZIONE

1. I caratteri della funzione giurisdizionali


La funzione giurisdizionale esercitata da magistrati ordinari e regolata dalle norme
sull'ordinamento giudiziario". ( art. 102 cost.)
La giurisdizione civile, salvo disposizioni di legge, esercitata dai giudici ordinari, secondo le
norme del presente codice(art 1 c.p.c.)

Alcune deduzioni:
a. quella giurisdizionale una funzione, quindi non espressione di un potere, ma della
necessit di svolgere un servizio
b. questo servizio e oggetto di una sorta di monopolio dei giudici, quali individuati
dall'ordinamento giudiziario
c. questi giudici sono raccolti in un corpo, quale la magistratura ordinaria, che si distingue da
altri organismi giudiziari, i quali, se straordinari sono banditi dal nostro ordinamento, e se
speciali, vi sono ammessi con limiti e condizioni.
Si tratta di deduzioni vere e false allo stesso tempo.

Il giudice amministrativo, I costituenti erano partiti dall'idea di tenere ferma la giurisdizione


amministrativa, ritenendo del tutto esaustiva una tutela di mero annullamento per cera la zona
degli interessi c.d. oppositivi, nella quale la tutela di annullamento non apparire esaustiva. Il
sistema entrato in crisi quando s' avvertito che la tutela di annullamento non era esaustiva e
che anche la violazione degli interessi legittimi pu dare luogo a pretese risarcitorie
oreintegratorie. La S.C. ebbe ad affermare il principio della risarcibilit anche degli interessi
legittimi violati. C'era da scegliere tra due diverse soluzioni:
a. concentrare tutta la giurisdizione dinanzi al giudice ordinario, che avrebbe conosciuto della
questione relativa alla legittimit degli atti amministrativi in via incidentale (comporta la
soppressione del giudice amministrativo);
b. concentrare tutta la giurisdizione dinanzi al giudice amministrativo, che avrebbe conosciuto
delle pretese reintegratorie e/o risarcitorie anche quando giudice di sola legittimit
(soluzione accettata).

2. Distinzione della funzione giurisdizionale dalle altre funzioni dello Stato


Secondo il pensiero illuministico le funzioni dello Stato erano tre potevano essere nettamente
distinte tra di loro:
- potere legislativo volta l'emanazione delle leggi che sono atti a contenuto generale e
astratto;
- potere esecutivo volta alla concreta attuazione di tutte le esigenze di governo;
- potere giurisdizionale volta l'applicazione delle leggi la norma giuridica diventa criterio di
giudizio.

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3. Le varie forme di giurisdizione
Si distingue tra cinque tipi di giurisdizione:
- Penale
- Civile
- Amministrativa
- Contabile
- Costituzionale.

Giurisdizione penale: preposta all'attuazione delle norme penalicontraddistinte per essere


munite di sanzione penale.
La giurisdizione civile residuale e vi rientrano tutte le materie che la legge non affida alla
giurisdizione penale, a quella amministrativa e a quella contabile.
L'introduzione di un sistema costituzionale rigido, secondo il quale le leggi ordinarie non possono
contrastare con le norme della costituzione, ha imposto la creazione di un nuovo organismo, la
corte costituzionale, il cui compito pi rilevante quello di sindacare, la conformit delle leggi e
degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle regioni alle norme della costituzione. L'articolo
134 affida alla corte la funzione di giudicare sui conflitti di attribuzione fra i poteri dello Stato e su
quelli tra lo Stato alle regioni e tra le regioni, nonch sulle accuse promosse contro il presidente
della Repubblica, a norma della costituzione.

4. Le varie forme di giurisdizione civile (in particolare la c.d. volontaria giurisdizione)


Si pu dire che esiste:
- una giurisdizione civile contenziosa, la quale controversia fra pi soggetti che si
presentano davanti al giudice in posizione contrapposta;
- una giurisdizione esecutiva, che ha la funzione di tradurre in atto e, quindi, di realizzare
anche in modo coattivo determinati comandi ai quali l'ordinamento riconosce particolare
efficacia;
- una giurisdizionevolontaria, nella quale non vi controversia da risolvere, ma da gestire un
negozio o un affare che per svariate ragioni richiede l'intervento di un terzo estraneo
imparziale.
La differenza fondamentale tra giurisdizione contenziosa e volontaria: nel decidere una
controversia in sede contenziosa i giudici tendono ad emettere un provvedimento che si in grado
di regolare con stabilita il rapporto controverso tra le parti in lite. Tale provvedimento, dove siano
esperiti i rimedi processuali previsti dall'ordinamento o siano lasciati trascorrere inutilmente i
termini per proporli, diviene stabile da questo momento in poi come fonte normativa che
disciplina il rapporto sostanziale. Nulla di tutto ci previsto ed necessario nel campo della
giurisdizione volontaria, dove i provvedimenti del giudice, proprio perch indirizzati alla migliore
gestione dei negozi o di affari, sono emessi sulla base di una valutazione di opportunit che pu
anche mutare nel tempo.

Il legislatore fa ricorso alla giurisdizione volontaria quando vuole conservare la garanzia del giudice
ma limitare le garanzie del processo. Possiamo distinguere le ipotesi di :
a. Intervento dell'autorit giudiziaria, su istanza dei genitori, anche se d'accordo tra loro, per
autorizzare gli stessi a compiere atti straordinari nell'interesse di figli minori;
b. intervento dell'autorit giudiziaria viene richiesto da uno dei coniugi in regime di
comunione legale dei beni per autorizzare, in difetto del necessario consenso dell'altro, il
compimento di un atto straordinario nell'interesse della famiglia;
c. intervento dell'autorit giudiziaria viene richiesto, su istanza degli interessati, per nominare
un curatore alla persona scomparsa perch ne assuma la rappresentanza negli affari in cui
quest'ultima rimane interessata o l'amministratore di un condominio;
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d. intervento dell'autorit giudiziaria viene sollecitato dai soci di minoranza o da un
condominio, per nominare, rispettivamente, un amministratore giudiziario nella societ di
capitali o nel condominio la cui gestione da parte dell'organo amministrativo in carica,
diafondato sospetto di gravi irregolarit

5. L'arbitrato(artt. 806 ss.c.p.c.)


Le parti hanno la possibilit di fare ricorso all'arbitrato mediante un contratto scritto, con il quale
convengono di far decidere da arbitri una controversia gi insorta e bene individuata che abbia ad
oggetto diritti disponibili (il contratto il nome di compromesso). Le stesse possono stabilire con
una clausola inserita nel contratto che stipulano di far decidere da arbitri le controversie future
scaturenti dal contratto stesso. Una volta investiti della controversia, gli arbitri emettono la
decisione. La pronuncia prende il nome di lodo, al quale l'articolo 824 bis attribuisce agli effetti
della sentenza pronunciata dall'autorit giudiziaria.

6. Le questioni di giurisdizione e Il regolamento di giurisdizione


Il giudice prima di trattare di una controversia deve porsi il quesito se sia o meno fornito di
giurisdizione dato che il relativo difetto rilevabile dufficio in ogni stato e grado del procedimento.
La risposta al quesito almeno per ci che concerne il giudice civile non valida in assoluto ma
dipende dallattuale ordinamento dato che questi pu dirsi munito di giurisdizione quando la
controversia non rientra nella sfera di giurisdizione del giudice penale e di quello amministrativo (la
giurisdizione civile si ricava cio in via residuale). La giurisdizione ha dunque ad oggetto la sfera di
potere giurisdizionale attribuita ai giudici nei rapporti con altri giudici di ordine diverso. Il problema
in pratica nasce in relazione ai rapporti tra giudici amministrativi e civili e lelemento che
contraddistingue luna e laltra giurisdizione la natura della situazione sostanziale controversa (a
seconda che si tratti cio di diritti soggettivi o interessi legittimi). Il problema per pu sorgere
anche con riferimento ad altre due possibili situazioni e cio:
1) La situazione sostanziale non affatto tutelabile in sede giurisdizionale
2) La situazione sostanziale rientra nella sfera di giurisdizione di un giudice straniero

Riguardo alla prima ipotesi va detto che essa ipotizzabile solo nei rapporti tra cittadini e P.A. per
le situazioni di cd.
Interesse semplice. Per quanto riguarda la seconda ipotesi va detto che il problema si pone solo
quando lo straniero che non ha la residenza o il domicilio in Italia sia convenuto e che in base alla
legge del 31/5/95 n. 218 il relativo difetto pu essere rilevato solo dal convenuto costituitosi che
non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana in ogni stato e grado del
procedimento mentre deve essere rilevato dufficio dal giudice in ogni stato e grado del
procedimento soltanto nelle cause concernenti beni immobili situati allestero, quando il
convenuto sia contumace nonch nei casi in cui norme internazionali escludano la giurisdizione
italiana. Nel caso in cui sorga una questione di giurisdizione le parti possono presentare istanza alla
Corte di Cassazione ma solo fino a quando la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado.
Listanza che si propone con ricorso dopo essere stata depositata nella cancelleria del giudice
avanti al quale pende la causa produce la sospensione del processo con ordinanza non
impugnabile solo se il giudice non ritenga listanza manifestamente inammissibile o la
contestazione della giurisdizione manifestamente infondata. La sentenza della cassazione che
regola la giurisdizione sopravvive allestinzione del processo e qualora la causa sia riassunta entro
sei mesi dalla comunicazione non pregiudica le questioni sulla proponibilit della domanda o sulla
pertinenza del diritto. Il regolamento di giurisdizione di cui allart. 41 c.p.c. ha dato luogo ha vari
problemi applicativi che la giurisprudenza ha cercato di risolvere. A tal fine si ritenuto:

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1) che il regolamento di giurisdizione non un mezzo dimpugnazione per cui esso pu essere
proposto anche da parti che non sono legittimate a proporre impugnazione in via autonoma come
ad es. gli interventori adesivi dipendenti
2) che la decisione di primo grado che preclude la proposizione del regolamento solo quella che
forma la cosa giudicata cio quella che statuisce sullesistenza o inesistenza del diritto controverso
e non anche quella che decide eventuali questioni pregiudiziali di rito
3) che il regolamento di giurisdizione proponibile non solo nel processo contenzioso ordinario ma
anche in pendenza di altri procedimenti come ad es. quelli cautelari o esecutivi ed anche davanti a
giudici di ordine diverso come ad es. quelli amministrativi

CAPITOLO III

LA COMPETENZA

1. La nozione di competenza
La competenza la quantit di potere giurisdizionale riconosciuta a ciascun ufficio giudiziario nei
confronti degli altri uffici giudiziari appartenenti allo stesso ordine. Il codice distingue 3 tipi di
competenza:
- per materiariguarda lanatura della causa;
- competenza per valoreriguarda il valore della causa;
- competenza per territorioriguarda il rapporto tra la controversia e l'ufficio giudiziario.
I criteri della materia e del valore prevedono la distribuzione delle cause tra i giudici secondo un
ordine verticale infatti gli uffici giudiziari sono suddivisi in maniera Piramidale in Corte di
Cassazione, le corti di appello, i tribunali, gli uffici dei giudici di pace.( tali criteri rispondono a
valutazioni che attengono alle caratteristiche delle liti per cui si ritiene che una controversia possa
essere decisa meglio da un giudice piuttosto che da un altro)
Il criterio del territorio provvede alla distribuzione delle cause tra i giudici in senso orizzontalein
modo che ciascuno di esso eserciti le sue funzioni in una determinata sfera.( tale criterio risponde
ad esigenze organizzative)
Prima di determinare il giudice territorialmente competente, bisogna individuare quale giudice
possa conoscere della controversia in base ai criteri della materie e del valore. Il difensore o
giudicein primo luogo verifica se la controversia rientri nelle attribuzioni di un determinato giudice
per ragioni di materia; qualora la controversia non rientri nei criteri di ripartizione per materia,
passa ad esaminare il valore; una volta individuato il giudice competente in primo grado per
materia o per valore, si determina quale giudice di pace o tribunale in concreto sia competente per
ragioni di territorio. La competenza per i gradi successivi determinata in automaticamente
tenendo conto dei vari scalini della c.d. piramide.
L'articolo 38stabilisce che lincompetenza per materia e per valore danno luogo a vizi pi gravi,
mentre in competenza per territorio derogabile d luogo ad un vizio meno grave. L'articolo 38
stato modificato ed cos scomparsa la competenza (per materia o per territorio) assolutamente
inderogabile. Il regime dell'incompetenza per materia, per territorio inderogabile e per valore
unificato e si ispira alla inderogabilit relativa. Tali incompetenze possono essere rilevate anche
d'ufficio non oltre la prima udienza di trattazione. Resta immutato il regime delle incompetenza
territoriale derogabile, che deve essere eccepita dalla parte interessata nel primo atto difensivo del
giudizio di primo grado con espressa indicazione del giudice che la parte ritiene competente.

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2. Il principio della perpetuatiojurisdictionis
lart 5 c.p.c. dispone che la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge
vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda e non hanno
rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge e dello stato medesimo. Tale norma
nella sua formulazione originaria prevedeva la sola irrilevanza dei mutamenti di fatto ma a seguito
della legge del 90 n.353 si dato risalto anche alla irrilevanza dei mutamenti legislativi.
Linnovazione lascia comunque aperti alcuni problemi:
1) in primo luogo possibile che la legge sopravvenuta incida non sulla giurisdizione ma sul
rapporto oggetto della domanda (ad es. trasformazione del rapporto di lavoro da pubblico in
privato come nel caso delle F.S.);
2) in secondo luogo possibile che la legge sopravvenuta incida sulla giurisdizione originariamente
spettante ad un giudice speciale;
3) in terzo luogo possibile che la legge sopravvenuta convalidi una giurisdizione o una
competenza che il giudice originariamente adito non aveva.
La prima questione che non risolta dallart 5 c.p.c. non riguarda il principio della P.I. ma
direttamente quello delloggetto della domanda per cui nel caso in cui lattore insista nelloriginaria
richiesta la domanda non potrebbe essere accolta sulla base della nuova legge mentre nel caso in
cui egli modifichi la domanda alla stregua della legge sopravvenuta il giudice adito originariamente
dovrebbe dichiarare il sopravvenuto difetto di giurisdizione. La seconda
questione va risolta nel senso che lart 5 c.p.c. si applicher nei processi pendenti davanti ai giudici
speciali solo se in esso si veda lespressione di un principio generale. Per quanto riguarda infine la
terza questione va detto che non vi alcuna ragione per non ammettere la rilevanza del
mutamento.

3. Analisi dei vari tipi di competenza


La distribuzione della competenza per materia tra i diversi organi giudiziari:
Il giudice di pace competente per materia qualunque ne sia il valore:
a. per le cause relative ad apposizioni dei termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla
legge, dai regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi;
b. per le cause relative alla misura ed alle modalit d'uso dei servizi di condominio di case;
c. per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori immobiliari adibiti a civile
abitazione in materia di emissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e
simili propagazioni che superino la normale tollerabilit;
d. per le cause relative agli interessi o accessori per ritardato pagamento di prestazioni
previdenziali o assistenziali.
La competenza di questo giudice risponde ai criteri misti della materia e del valore:
a. per le cause relative a beni mobili di valore non superiore a 50.000;
b. per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e dei natanti,
purch il valore della controversia non superi 20.000.
Il tribunale ha competenza residuale:conosce tutte le cause che non sono di competenza di altro
giudice" (articolo 9). Anche questa una competenza per materia.
Il tribunale esclusivamentecompetente per:
le cause in materia di imposte e tasse, per quelle relative allo stato alla capacit delle persone e ai
diritti onorifici, per la querela di falso, per l'esecuzione forzata e, in generale, per le cause di valore
indeterminabile o superiore a quelle attribuite al Giudice di pace.
Il d.lgs. sopprimendo la figura del pretore ha riconosciuto al tribunale la qualifica di unico giudice
togato di primo grado , esso decide in composizione monocratica salvo i casi previsti dallart. 50bis
nei quali decide in composizione collegiale.
La competenza per valore quella che si determina sulla base del valore economico della causa.

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Secondo l'articolo 10 il valore della causa "si determina dalla domanda". posto un principio
generale, che comporta due conseguenze:
a. anche se il valore fissato nella domanda sia tale da radicare la competenza di un giudice
superiore, nulla esclude che, all'atto della decisione, il giudice adito possa pronunciare una
sentenza con la quale si va al di sotto dei limiti minimi della propria competenza
b. una volta proposta la domanda, non rilevante, ai fini della competenza, una modificazione
in aumento o riduzione in un momento successivo.
Al fine di determinare la competenza per valore, il codice prevede una disciplina particolareggiata
per le ipotesi di cumulo delle domande:
a. cumulo oggettivo, si ha quando pi domande proposte nello stesso processo sono dirette
contro la stessa persona. In tal caso, ai fini della competenza per valore, le domande si
sommano tra di loro;7
b. cumulo soggettivo, si ha quando chiesto da pi persone ladempimento per quote di
ununica obbligazione. LA competenza per valore sar data dallintera obbligazione anche
se sono presenti in giudizio tutti i debitori o creditori.
Larticolo 14 fa invece riferimento al valore delle cause relative a somme di denaro e a beni mobili,
secondo cui il valore di tali cause si determina rispettivamente in base alla somma indicata o al
valore dichiarato dallattore, in mancanza di indicazione o di dichiarazione, la causa si presume di
competenza del giudice adito, prevede che il convenuto possa contestare il valore, dichiarato o
presunto, solo nella prima difesa: in tal caso il giudice decide, allo stato degli atti e senza apposita
istruzione, ai soli fini della competenza.
Il criterio del valore non si applica quando la legge attribuisce la causa ad un determinato giudice
per ragioni di materia, indipendentemente dal suo valore economico.
La competenza per territorio si determina in base al rapporto tra territorio e giudice che ivi
esercita la propria giurisdizione, e costituisce il criterio di ripartizione delle cause tra i giudici dello
stesso tipo.
La competenza per territorio generalmente derogabile con convenzione delle parti riferita ad
affari determinati e risultante da atto scritto.
La competenza territoriale non pu essere derogata:
Nei casi di esecuzione forzata( per lesecuzione su cose mobili o immobili competente il giudice
del luogo in cui le cose si trovano, per lespropriazione di crediti competente il giudice del luogo
dove risiede il terzo debitore, per lesecuzione degli obblighi di fare e di no fare competente il
giudice del luogo dove lobbligo deve essere adempiuto);
Nei casi di procedimenti cautelari e possessori;
Nei casi di procedimenti in camera di consiglio;
Nei casi in cui nel processo deve intervenire il Pubblico Ministero;
Gli uffici giudiziari territorialmente competenti c.d. fori si dividono in:

- foro generale sono quelli davanti ai quali ognuno pu essere convenuto in ogni
controversia. Che si distingue a sua volta in foro delle persone fisiche che quello dove il
convenuto ha residenza o il domicilio o la dimora, foro generale delle persone giuridiche,
quello dove si trova la sede o un rappresentante autorizzato a stare in giudizio;
- speciali quelli specificamente riservati per determinate controversie che possono
diventare:
esclusivi, qualora il convenuto debba esservi tratto a preferenza di qualsiasi altro(
es. quelli del luogo dove si aperta la successione nelle cause ereditarie);
elettivamente concorrenti, se l'attore pu scegliere a sua discrezione fra l'uno e
l'altro foro ( es. quello del luogo concordato dalle parti)
successivamente concorrenti se l'attore pu adire l'uno soltanto in mancanza
dell'altro ( es. quello previsto dallart. 413 c.p.c. per il rito del lavoro)
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Ai fori sopra indicati si deve aggiungere il foro inderogabile previsto per le controversie elencate
nell'articolo 28. Le parti possono convenzionalmente derogare alla competenza territoriale fissata
per legge, ma ci devono fare in modo non equivoco, espressamente prevedendo il foro
convenzionale come esclusivo.

4. Il regolamento di competenza
Il nuovo art 38 c.p.c. dispone che le parti possono eccepire lincompetenza per materia, per valore,
e per territorio inderogabile fino alla prima udienza di trattazione. Il giudice pu rilevarla entro lo
stesso termine anche dufficio. Stando cos le cose non pu non condividersi latteggiamento dei
G.I. i quali avvalendosi del potere previsto dallart 187 c.p.c. preferiscono non rinviare la causa al
collegio per far decidere la questione di competenza rinviando ogni decisione al momento in cui
sar definito anche il merito. Si evita in questo modo quando la questione di incompetenza sia
palesemente infondata una inutile frantumazione del giudizio che potrebbe dar luogo a
provvedimenti che portati davanti alla suprema corte comportino una inevitabile sospensione della
trattazione di merito ( il processo sospeso dufficio nel caso di regolamento di competenza). In
sostanza il sistema attuale questo:
1) se il giudice ritiene di essere competente solitamente si astiene dal decidere sulla competenza
rinviando tale decisione al momento in cui decider anche il merito;
2) se invece il giudice ritiene di non essere competente decide in modo autonomo sulla
competenza con una pronuncia allo stato degli atti.
Da quanto esposto ne deriva che possono esservi sia decisioni a se stanti con le quali il giudice
nega o afferma la propria competenza sia decisioni con cui il giudice affermata implicitamente o
esplicitamente la propria competenza decide anche il merito. Bench entrambe le decisioni
assumano la forma di sentenza va detto che solo le seconde sono in grado di divenire immutabili e
di diventare per il futuro la fonte della normativa che regoler il rapporto tra le parti dato che la
stabilit riconosciuta solo alle sentenze sulla competenza della Cassazione e dato che la sentenza
sulla sola competenza non chiude una fase del processo. Contro le sentenze sulla competenza a cui
vanno equiparate anche i provvedimenti che dichiarano la sospensione del processo ai sensi
dellart 295 c.p.c. pu essere proposta impugnazione mediante regolamento di competenza ad
istanza di parte. Tale regolamento di competenza diverso a seconda che sia diretto contro una
sentenza che abbia deciso sulla sola competenza ovvero anche sul merito. Nel primo caso infatti il
regolamento sar necessario essendo lunico modo per far valere le proprie doglianze (cd.
Regolamento necessario). Nel secondo caso invece il regolamento sar facoltativo dato che la parte
pu scegliere tra limpugnazione ordinaria e il regolamento (cd. Regolamento facoltativo). Secondo
lart 43 c.p.c. le due impugnazioni sono compatibili anche se va data la precedenza al regolamento.
Nel caso in cui sia gi stata proposta impugnazione ordinaria la proposizione del regolamento
determina la sospensione dellimpugnazione mentre nel caso in cui essa non sia stata ancora
proposta la proposizione del regolamento sospende il termine per proporla. Va precisato che il 2
comma dellart 43 c.p.c. disponendo che la proposizione dellimpugnazione ordinaria non toglie
alle altre parti la facolt di proporre il regolamento va interpretato nel senso che la parte che ha
proposto il regolamento pu successivamente proporre anche limpugnazione ordinaria e non
viceversa. Se infatti la parte propone prima limpugnazione ordinaria la facolt di proporre il
regolamento spetta solo alle altre parti dato che essa pu far valere come vizio di sentenza
lincompetenza del giudice. Il regolamento di competenza che non utilizzabile nei giudizi davanti
al giudice di pace si propone con ricorso alla corte di Cassazione da notificare alle parti che non vi
hanno aderito entro il termine perentorio di 30 giorni dalla comunicazione della sentenza che si sia
pronunciata sulla sola competenza( regolamento necessario) o dalla notificazione
dellimpugnazione ordinaria nel caso previsto dal 2 comma dellart 43 c.p.c. (regolamento
facoltativo).

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Ci si chiesti se nel caso in cui di fronte alla sentenza del primo giudice che si dichiari
incompetente le parti si acquietino e vogliano riassumere la causa davanti al secondo giudice
questultimo sia o meno vincolato alla decisione del primo giudice e alla riassunzione. Anche se a
rigor di logica la risposta dovrebbe essere positiva quale che sia la competenza messa in
discussione lart 45 c.p.c. continua a riconoscere al secondo giudice il potere di chiedere con
ordinanza alla corte di cassazione un regolamento dufficio quando si tratti di sentenza che dichiari
lincompetenza per materia e per territorio inderogabile. La decisione dei regolamenti avviene con
sentenza pronunciata in camera di consiglio con cui la corte statuisce sulla competenza, da i
provvedimenti necessari per la prosecuzione del processo davanti al giudice che dichiara
competente e rimette quando occorre le parti in termini affinch provvedano alla loro difesa. Se la
causa viene riassunta nel termine fissato dalla sentenza o in mancanza in quello di 6 mesi il
processo continua davanti al nuovo giudice altrimenti si estingue. Da quanto detto ne deriva che
nel processo di cognizione di primo grado la competenza non considerata come un presupposto
processuale la cui mancanza far venir meno il processo bens come un requisito di validit degli atti
del giudice e non delle parti i quali restano validi ed efficaci anche se compiuti davanti ad un
giudice incompetente.

5. Modificazioni della competenza in caso di connessione


In caso di connessione a causa dellintrecciarsi di domande fra loro variamente collegate pu
sorgere il problema di modificare la competenza del giudice originariamente adito. A tal fine il
legislatore ha cercato di individuare i possibili casi di collegamento e ha previsto delle deroghe
maggiori alla competenza nel caso in cui il rapporto fra le cause sia particolarmente intenso in
modo cos da favorire nel massimo grado il cd. Simultaneusprocessus e deroghe minori quando il
rapporto tra le cause non sia particolarmente intenso.
Cause accessorie (art 31)
E accessoria la domanda che sia proposta subordinatamente ad altra cd. Principale e il cui
accoglimento dipende dallaccoglimento di questultima ad es. la domanda che chiede la condanna
al pagamento degli interessi presuppone che vi sia quella che chiede la condanna al pagamento del
capitale e pu essere accolta solo dopo che sia accolta questultima. Come evidente il vincolo tra
le domande particolarmente intenso per cui occorre assicurare il simultaneusprocessus. A tal fine
il legislatore prevede che ai fini della competenza territoriale la causa accessoria sia attratta dalla
presso il foro della causa principale e che ai fini della competenza per valore le domande si
sommino tra loro. Nel caso in cui per la causa principale viga un criterio di competenza materiale o
territoriale inderogabile la domanda accessoria va proposta davanti al giudice della causa
principale anche se ecceda la sua competenza per valore. Come facile intuire le uniche ipotesi in
cui la trattazione simultanea non pu essere realizzata sono quelle in cui sia per la causa principale
che per la causa accessoria vigano diversi criteri di competenza entrambi inderogabili.
Cause di garanzia (art 32)
La legge prende in considerazione il fenomeno della garanzia propria in cui un soggetto assume un
obbligazione di rivalsa nei confronti del terzo direttamente, ovvero tenuto per legge a rivalerlo
per le conseguenze sfavorevoli che questi possa risentire per effetto di atti giuridici intercorsi fra
loro. La legge invece non prende in considerazione il fenomeno della garanzia impropria che si ha
quando un soggetto tenuto a rivalere un altro soggetto delle conseguenze economiche
sfavorevoli che questi possa risentire per effetto di determinati eventi (si pensi ad es. a quelle
derivanti da una risoluzione di contratto nelle vendite a catena). Occorre rilevare che poich nel
caso della garanzia le cause intercorrono tra diversi soggetti e precisamente quella principale tra la
parte originaria e il garantito e quella di garanzia tra il garante e il garantito non possibile
sommare le domande ai sensi dellart 10 c.p.c. dato che questo presuppone che le domande
intercorrano tra le stesse parti. A tal fine il legislatore prevede che in questi casi il giudice della
causa principale attragga presso di se la causa di garanzia anche se questa ecceda la sua
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competenza per valore tranne il caso in cui per la causa di garanzia viga un criterio di competenza
inderogabile.
Cumulo soggettivo (art 33)
In caso di cumulo soggettivo che si ha quando le cause che dovrebbero essere proposte contro pi
soggetti davanti a giudici diversi siano connesse per loggetto o per il titolo il legislatore prevede
che esse possono essere proposte davanti al giudice del luogo di residenza o di domicilio di una
delle parti per essere trattate e decise nello stesso processo.
Accertamento incidentale (art 34)
Questa ipotesi si verifica quando in pendenza di un processo sorgono delle questioni pregiudiziali
che devono essere risolte dal giudice prima di decidere sulla domanda principale. Dispone al
riguardo lart 34 c.p.c. che se per legge o per esplicita domanda di una delle parti necessario che
il giudice decida con efficacia di giudicato su una questione che appartiene alla competenza per
materia o valore di un giudice superiore questi deve rimettere tutta la causa al giudice superiore
assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui ci si
verifica ad es. quando lattore chiede al pretore la condanna del convenuto al pagamento degli
alimenti e questi eccepisce di non esservi tenuto perch non legato da rapporto di parentela con
lattore.
Eccezione di compensazione (art35)
Lart 35 c.p.c. disciplina il caso in cui sia sollevata una eccezione di compensazione con riguardo al
credito contestato che ecceda la competenza per valore del giudice adito ad es. lattore chiede la
condanna del convenuto al pagamento di una somma di danaro e il convenuto eccepisce un contro
credito il cui valore supera la competenza del giudice adito. In questo caso il legislatore prevede
che se la domanda principale fondata su di un titolo non controverso o facilmente accertabile il
giudice pu decidere subito sulla domanda principale e rimettere la questione sulleccezione al
giudice superiore. In caso contrario il giudice superiore attrae presso di se lintera causa.
Domanda riconvenzionale
In caso di domande riconvenzionali che sono quelle che dipendono dal titolo dedotto in giudizio o
da quello che gi appartiene alla causa come mezzo di eccezione il meccanismo processuale lo
stesso di quello previsto per leccezione di compensazione e per laccertamento incidentale. Si ha
domanda riconvenzionale allorch il convenuto non solo eccepisce un contro credito il cui valore
ecceda la competenza del giudice adito ma chiede anche che il giudice condanni lattore al
pagamento della differenza
Litispendenza (art 39)
La litispendenza la contemporanea pendenza davanti a giudici diversi di due cause identiche. Per
stabilire dunque se vi litispendenza necessario sapere quand che due domande sono
identiche e quand che il processo pende. Per quanto riguarda il primo quesito va detto che due
domande sono identiche quando sono uguali gli elementi di identificazione e cio i soggetti, il
petitum, e la causa petendi. Per quando riguarda il secondo quesito occorre in primo luogo chiarire
che esistono due diversi atti introduttivi del processo:
1) latto di citazione che un atto che viene notificato prima alla controparte e poi depositato
nellufficio giudiziario;
2) il ricorso che un atto che viene prima depositato nellufficio giudiziario e poi notificato alla
controparte.
Nel primo caso si dir che il processo pende quando la citazione notificata alla controparte ed
considerato processo anteriore quello iniziato dallatto di citazione notificato per primo. Nel
secondo caso si dir che il processo pende quando il ricorso sia depositato ed considerato
processo anteriore quello iniziato dal ricorso depositato per primo. Chiarito ci evidente che in
caso di contemporanea pendenza davanti a giudici diversi di una stessa causa ci troviamo di fronte
ad un doppione da eliminare. Al riguardo lart 39 c.p.c. dispone che il giudice adito
successivamente deve dichiarare in ogni stato e grado del processo anche dufficio la litispendenza
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con sentenza impugnabile con il regolamento di competenza e disporre con ordinanza la
cancellazione della causa dal ruolo. Come facile intuire il legislatore ha configurato la
litispendenza come una questione di procedibilit che deve essere risolta prima e in modo
autonomo rispetto a quella sulla competenza.
Continenza (art 39)
La continenza si verifica in tutti i casi in cui tra una causa e laltra ricorre un rapporto tra contenuto
e contenente per cui la causa contenente avr in s tutti gli elementi della causa contenuta ed in
pi almeno una diversa domanda ancora ( differenza quantitativa del petitum). Anche in questo
caso si pone il problema di eliminare una delle due cause che per non un doppione non
essendovi tra le due cause perfetta coincidenza. In questo caso leliminazione di uno dei due
processi non pu avvenire solo in base al criterio della prevenzione (prevale cio il processo
anteriore) ma bisogna tener conto anche dei rapporti fra causa contenuta e causa contenente e
soprattutto bisogna vedere se i giudici investiti delle cause siano competenti per il tutto dato che se
uno dei due non competente per la causa maggiore o contenente si dovr concentrare lattivit
processuale davanti allaltro giudice. Da quanto detto ne deriva che ai sensi dellart 39 c.p.c.
1) se la causa anteriore quella maggiore o contenente e il giudice adito sia competente il giudice
adito successivamente per la causa minore o contenuta deve dichiarare la continenza con sentenza
e fissare con ordinanza un termine perentorio entro il quale le parti devono riassumere la causa
davanti al primo giudice (criterio della prevenzione);
2) se la causa anteriore quella minore o contenuta e il giudice adito per primo non ha
competenza per la causa maggiore o contenente sar lui ad dover dichiarare con sentenza la
continenza e ad emettere lordinanza che fissa il termine per la riassunzione davanti al secondo
giudice (criterio dellassorbimento).
3) se infine la causa anteriore quella minore o contenuta e il giudice adito per primo sia
competente anche per quella maggiore o contenente sar il secondo giudice a dover dichiarare la
continenza con sentenza e ad emettere lordinanza che fissa il termine perentorio per la
riassunzione davanti al primo.
In tutti i casi sopraddetti la sentenza che dispone la continenza impugnabile con il regolamento di
competenza davanti alla corte di cassazione.
Connessione (art 40)
Premesso che la connessione la coincidenza di taluni ma non di tutti gli elementi didentificazione
di due o pi azioni lart 40 c.p.c prende in esame il caso in cui due cause connesse pendano davanti
a giudici diversi. Nella sua formulazione originaria tale articolo si limitava a stabilire che il giudice
fissa con sentenza alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa accessoria
davanti al giudice della causa principale e negli altri casi davanti a quello preventivamente adito.
Leccezione e il rilievo della connessione sono possibili fino alla prima udienza di trattazione e la
rimessione non pu essere ordinata quando lo stato della causa o preventivamente proposta non
consenta lesauriente trattazione e decisione delle cause connesse. La sentenza sulla connessione
impugnabile con il regolamento di competenza. Poich tale disposizione non teneva conto che
molto spesso accade che cause con rito speciale debbano essere trattate unitamente a cause con
rito ordinario la legge del 90 n. 353 ha aggiunto allart 40 c.p.c. altri tre commi i quali dispongono:
1) che dopo la riunione prevale il rito ordinario a cui vanno assoggettate le cause riunite salvo il
caso in cui una dellecause connesse rientri tra quelle indicate dagli art 409 e 442 c.p.c.;
2) che qualora le cause riunite siano assoggettate a diversi riti speciali prevale quello previsto per
quella in ragione ella quale viene determinata la competenza o in subordine il rito previsto per la
causa di maggior valore;
3) che qualora la causa sia stata trattata con un rito diverso da quello divenuto applicabile il giudice
dispone il mutamento di rito ai sensi degli art 426, 427, 439 c.p.c..
Altri due commi allart 40 c.p.c. sono stati aggiunti dalla legge del 91 n. 374 (cd. Legge dei giudici di
pace). In virt di essi si stabilito che ove una causa di competenza del giudice di pace sia
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connessa con una di competenza del pretore o del tribunale la parte pu proporre domanda
direttamente al pretore o al tribunale affinch esse siano trattate e decise nello stesso processo e
che nel caso in cui esse siano state introdotte separatamente il giudice di pace deve pronunciare
anche dufficio la connessione a favore del pretore e del tribunale.

CAPITOLO IV

PRINCIPI DEL PROCESSO SECONDO IL CODICE DI PROCEDURA CIVILE

1. Il principio della ragionevole durata


Larticolo 111 della Costituzione il processo deve avere una durata ragionevole. Nel caso in cui la
parte subisca un danno patrimoniale e a causa del mancato rispetto del termine ragionevole di
durata del processo, essa ha diritto ad unequa riparazione (legge Pinto).

2. Il principio della domanda e quello della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato


Il principio della domanda costituisce una sorta di ponte fra i diritti del processo. Quando l'articolo
99 stabilisce che "chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda", finisce con lo
specificare il precetto contenuto dell'articolo 24 della costituzione, secondo il quale "tutti possono
agire in giudizio per la tutela dei propri diritti soggettivi e interessi legittimi". Mentre questa norma
riguarda il fenomeno sotto l'aspetto statico, la prima inserisce l'azione nella dinamica del processo
e chiarisce come relativo diritto possa essere esercitato. Liniziativa di agire in giudizio compete
esclusivamente alla parte interessata o eccezionalmente al P.M. Infatti il giudice non pu
procedere dufficio, ma solo dopo la proposizione della domanda da parte dellattore. La ratio
delliniziativa di parte e del principio della domanda da rinvenire nellesigenza di garanzia ed
imparzialit dellorgano giudicante.
Esempio di eccezione a tale principio si ha nel caso di volontaria giurisdizione , lart.336 stabilisce
che in caso di urgente necessit, il tribunale per i minorenni pu adottare, anche dufficio,
provvedimenti temporanei nellinteresse del figlio.
Principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato in base allarticolo 112il giudice deve
pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa, e non pu pronunciare dufficio su
eccezioni, che possono essere proposte solo dalle parti.
Secondo il combinato disposto dellart. 99 con l112le parti hanno il potere di condizionare il
giudice sia inizialmente decidendo se adire o no il magistrato sia successivamente determinando su
che cosa il giudice dovr giudicare. Nel proporre la domanda giudiziale un soggetto espone un
avvenimento o episodio di vita da ricondurre a una o pi disposizioni di legge per ricavarne
conseguenze favorevoli.
Al riguardo va innanzitutto precisato che esistono nei vari codici norme che prevedono lobbligo del
giudice di giudicare anche quando le parti non abbiano indicato le norme giuridiche da loro
ritenute applicabili. In linea generaleva poi detto che mentre il giudice non vincolato alla
prospettazione giuridica proposta dalle parti (le cd. Norme invocate) invece vincolato alla
prospettazione dellepisodio di vita cio del fatto. Le parti nellesporre il fatto spesso lo
arricchiscono di fatti che si distinguono in Fatti principali che sono quelli che integrano il suo
nucleo essenziale e Fatti secondari che sono quelli che precisano e chiariscono il fatto principale
senza incidere sul suo nucleo essenziale. Il vincolo del giudice riguarda la cd. Attivit assertiva cio
linserimento di fatti nel processo e non invece la cd. Attivit asseverativa cio lattivit svolta dalle
parti diretta a fornire al giudice elementi di convincimento in altri termini lacquisizione del
materiale probatorio.

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Nellambito dellattivit assertivail giudice vincolato ai fatti principali tale vincolo non si estende
anche ai fatti secondari. Le nuove norme consentono di allargare i fatti da loro ritenuti rilevanti fino
alla prima udienza di trattazione e comunque non oltre il termine concesso alluopo dal giudice
nonch la possibilit delle parti di produrre e articolare i mezzi di prova non oltre la successiva
udienza o quella ancora successiva ai sensi dellart 184 c.p.c. Il nuovo testo dellart 183 c.p.c.
prevede infatti che entrambe le parti possono modificare e precisare le domande, eccezioni e
conclusioni gi formulate. In linea di principio va detto che vi una modificazione quando la parte
ha bisogno di introdurre ulteriori fatti storici per supportare le sue richieste.
Alla determinazione del voluto concorre non solo lattore ma anche il convenuto allorch questi
introduca nel processo altri fatti che servono a togliere in tutto o in parte valore a quelli dedotti
dallattore. In questi casi infatti il giudice per stabilire il tema della decisione deva guardare non
solo allattivit assertiva svolta dallattore ma anche a quella del convenuto. Al riguardo la seconda
parte dellart 112 c.p.c. dispone che il giudice non pu pronunciare dufficio su eccezioni che
possono essere proposte soltanto dalle parti. Cos com formulato tale articolo sembrerebbe dire
che normalmente le eccezioni possono essere rilevate dufficio tranne il caso in cui la legge non
preveda espressamente la necessit delleccezione della parte. In realt se si considera la disciplina
positiva si vede che non possono essere rilevate dufficio ad es. la prescrizione, la
compensazione ,o il beneficio della preventiva escussione in caso di fideiussione.
Negli altri casi in cui la parte avrebbe un potere da far valere autonomamente nel processo (ad
es.novazione, rinuncia al diritto, risoluzione consensuale) non facile dire se sia o meno
consentito il rilievo delleccezione dufficio e la soluzione del caso va ricercata di volta in volta. In
ogni caso va precisato che il rilievo delleccezione dufficio possibile solo quando risultino
acquisiti agli atti del processo i fatti storici su cui essa basata. Di regola se la parte ha chiesto sulla
base di un determinato fatto il riconoscimento di determinate conseguenze e il giudice invece
ritiene che lo stesso fatto giustifichi altre conseguenze egli non pu sostituirsi alla parte nella
derivazione delle diverse conseguenze tranne il caso in cui si tratti di conseguenze dichiarabili
dufficio (ad es la nullit del contratto) o di conseguenze dedotte in via alternativa dalla stessa
fattispecie (ad es. nella vendita di cosa gravata da oneri o la risoluzione del contratto o la riduzione
del prezzo).
es lattore chiede lannullamento del contratto per violenza e il giudice ritiene che il contratto sia
annullabile per errore. Per concludere vanno chiarite le conseguenze che derivano dal mancato
rispetto da parte del giudice dei vincoli derivanti dal principio della domanda e della
corrispondenza tra chiesto e pronunciato. In teoria sono possibili due casi:
1) se il giudice pronuncia senza tener conto di tutte le richieste delle parti oppure modificandole si
dice che vi un difetto di pronuncia;
2) se il giudice pronuncia senza che siano state fatte apposite istanze si dice che vi un eccesso di
pronuncia cd. Ultrapetizione.
In entrambe le ipotesi il provvedimento viziato ma mentre nel caso di difetto di pronuncia sia la
dottrina che la giurisprudenza ritengono che la pronuncia non esiste e che quindi le parti possono
riproporre la domanda in un successivo giudizio nel caso di ultrapetizione le parti se vogliono
evitare il passaggio in giudicato della sentenza devono proporre impugnazione.

3. Il principio del contraddittorio


Il principio del contraddittorio(articolo 101). Il giudice non pu decidere sulla domanda se non sia
stata data al convenuto la possibilit di intervenire (di regola con la notifica dellatto di
citazione)salvo che la legge disponga altrimenti.
Quel che conte che sia offerta tale possibilit al convenuto nelle forme di legge, nel caso in cui il
convenuto non interviene ( resta contumace) il principio del contraddittorio comunque salvo e il
giudice pu legittimamente decidere.

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L'articolo 101 con l'inciso "salvo che la legge disponga altrimenti" prevede la possibilit di
eccezioni al principio del contraddittorio.
Tali eccezioni sono state ritenute non incostituzionali dalla Corte Costituzionale che ha identificato
2 specifiche ipotesi:
1. Ipotesi in cui il provvedimento potrebbe essere inutile se emesso dopo la realizzazione del
contraddittorio;
2. Ipotesi in cui sussistono giustificate esigenze di tutela immediata.
In entrambi i casi necessario che sia possibile istaurare il contraddittorio in un momento
successivo o eventuale.
Resta da stabilire quando che sia violazione del contraddittorio e qual la disciplina del
correlativo vizio del provvedimento. Si sono isolate due ipotesi:
a. il giudice ritiene la parte contumace, senza rilevare un astio della notificazione che
avrebbe imposto la rinotificazione dell'atto (contumace involontaria)si ha trasformazione
dei vizi della sentenza in motivi di gravamearticolo 161;
b. nel processo la parte rappresentata da un rappresentante senza potere (falsus
procurator)in questo casonon chiaro quale sia il regime applicabile: 1) inopponibilit della
sentenza al falso rappresentato, parificazione del falsus procurator al contumace
volontario, possibilit di ricorrere, da parte sua, all'opposizione di terzo ordinaria, soggetta
soltanto al termine di prescrizione.

4. Il principio dispositivo (in senso stretto) e il principio inquisitorio


Per poter provvedere il giudice deve accertare che i fatti rilevanti ai fine della decisione siano veri,
deve cio istruire la causa. Differente introdurre i fatti rilevanti nel processo (cd. Asserzione o
allegazione) altro invece controllare che tali fatti rispondano al vero. Questo secondo problema
il problema della prova. Riguardo al modo secondo il quale il giudice debba procedere
allistruzione probatoria vi sono in dottrina due diverse tendenze. Alcuni ritengono che sia
preferibile lasciare alle parti le iniziative probatorie in modo cos da evitare poteri arbitrari del
giudice. Altri invece ritengono che debba essere il giudice a dover ricercare la verit senza essere
condizionato dalle parti. Si tratta di una contrapposizione tra due diverse ideologie:
1) quella liberaleindividualista che vede nel processo uno strumento di risoluzione delle liti
al fine di ricomporre la pace sociale;
2) quella socialista che vede nel processo un mezzo di ricerca della giustizia sostanziale.
Lart 115 c.p.c. dispone che salvo i casi previsti dalla legge il giudice deve porre a fondamento della
decisione le prove proposte dalle parti o dal P.M.
In dottrina si ritiene che nel nostro processo valgono sia il principio dispositivo in senso ampio il
quale ha per oggetto il potere delle parti di proporre la domanda, di fissare il tema decisionale e di
produrre le prove sia il principio dispositivo in senso stretto il quale ha per oggetto il potere delle
parti di produrre le prove e di far decidere soltanto sulla loro base.
Lart115 c.p.c. attraverso linciso salvo i casi previsti dalla leggeassicura la possibilit al giudice di
intervenire al fine di controllare le parti nellindagine istruttoria evitando cos il loro monopolio
esclusivo nella ricerca della verit. I casi sono:
1) il potere di disporre dufficio linterrogatorio libero;
2) il potere di ordinare lispezione di persone o di cose;
3) il potere di disporre la consulenza tecnica;
4) il potere di deferire il giuramento suppletorio ed estimatorio;
5) il potere di richiedere informazioni alla P.A. relativamente ad atti e documenti della stessa;
6) il potere del giudice di rivolgere ai testimoni tutte le domande che ritenga necessarie o utili a
chiarire i fatti su cui questi sono chiamati a deporre, di disporre il confronto tra testimoni, di
assumere altri testimoni e di rinnovarne lesame;

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Il 2 comma dellart 115 c.p.c. si riferisce ai cd. fatti notori disponendo che il giudice pu porre a
fondamento della decisione senza bisogno di prove le nozioni di fatto che rientrano nella comune
esperienza. Si deve trattare di fatti che fanno parte del patrimonio comune di conoscenza di una
determinata collettivit in un determinato momento storico.
I fatti notoridevono essere allegati la possibilit di tener conto dei fatti notori comunque esclude
largomentando a contrariocio che il giudice possa far ricorso alle sue conoscenza personali(cd.
Divieto di scienza privata). La ragione del divieto data dallesigenza di non lasciare la coscienza
del giudice arbitra di ritenere fondati o non fondati determinati fatti che non siano di pubblica
conoscenza.

5. La (libera) valutazione delle prove


Larticolo 116 c.p.c. stabilisce che il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente
apprezzamento salvo che la legge disponga altrimenti. In questo modo il legislatore sembra dire
che normalmente il giudicevaluta le prove secondo il suo prudente apprezzamento cd. Prova libera
ed eccezionalmente non le pu valutare in questo modo cd. Prova legale.
Questa soluzione data anche la molteplicit di eccezioni criticata da coloro che ritengono che
tutte le prove dovrebbero avere pari valore ed essere tutte soggette al libero apprezzamento del
giudice. Per comprendere bene il senso della critica occorre precisare bene i concetti di prova
libera e prova legale.
Nel caso della prova libera il giudice deve valutare le prove secondo criteri non arbitrari ma
razionali che gli consentono di stabilire se e in che limiti la prova utilizzabile ai fini della
ricostruzione del fatto.
In sostanza la conclusione del giudice tratta da una premessa minore ad es. una testimonianza e
da una premessa maggiore ad es. il criterio razionale secondo cui tutti sono disposti a credere che
le persone oneste dicano il vero specie sotto giuramento. Questa premessa maggiore che
razionale nella misura in cui riceve il consenso della collettivit in sostanza una massima comune
di esperienza la quale si pone come il necessario anello di congiunzione tra il fatto probatorio
processuale e la conclusione che il giudice ne deriva nel formarsi la sua convinzione.
Nel caso della prova legale invece il legislatore ha cristallizzato la massima comune di esperienza
rendendola regola giuridica e quindi non modificabile nel caso concreto ad es. poich la parte che
dichiara fatti a se sfavorevoli e favorevoli allaltra parte normalmente dice il vero tranne il caso in
cui sia folle il legislatore giunto alla conclusione che la dichiarazione confessoria deve essere
ritenuta vera dal giudice il quale pertanto non pu liberamente valutarla anche se abbia il sospetto
che la parte dica il falso.
Allo stesso modo poich chi giura normalmente dice il vero il giudice tenuto a credere a quanto
risulta dal giuramento. In ogni caso va chiarito perci che concerne la prova legale che i
meccanismi di valutazione preventiva presuppongono da un lato che i soggetti siano pienamente
capaci e dallaltro che i diritti su cui incidono siano diritti disponibili.
Alcuni hanno obiettato che la razionalit del ragionamento giudiziale non dimostrabile, che i
giudici decidono sulla base di impulsi istintivi, di sensazioni, di intuizioni non oggettivabili, che le
motivazioni sonosovrastrutture posticce ed insincere con le quali si cerca di giustificare decisioni
gi prese, che le massime di esperienza non hanno alcuna validit scientifica ecc. Se queste
obiezioni fossero vere dovremmo concludere chelattivit del giudice arbitraria, soggettiva e
incontrollabile.
A parte il fatto che queste conclusioni non sono condivise dagli studiosi di logica va detto che
neppure il nostro legislatore ha accolto simili presupposti. Una traccia evidente di questo
orientamento si ricava dallart 111 cost. che impone lobbligo della motivazione. E infatti ad essa
che le parti, i giudici superiori e la collettivit possono e devono fare riferimento per stabilire se il
giudice abbia deciso secondo il suo prudente apprezzamento.

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La conferma di ci data dal fatto che tra i motivi di ricorso in cassazione cio in una sede dove si
dovrebbe sindacare solo lesistenza di errori di diritto non a caso viene annoverato quello derivante
da omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione. Il 2 comma dellart 116 annovera accanto
alle prove gli argomenti di prova elencando tra i fatti che possono dar luogo ad argomenti di prova
le risposte delle parti in sede di interrogatorio libero, il loro rifiuto ingiustificato a consentire le
ispezioni, ed in generale il loro contegno nel corso del processo.

6. La regola di giudizio fondata sull'onere della prova


Nel caso in cui il giudice quando nonostante tutti i tentativi istruttori esperiti non sia convinto che
un fatto necessario per dichiarare un determinato effetto giuridico si sia realmente verificato pu:
1)liberarsi della questione pronunciando un non liquet cio una non decisione che lascerebbe le
cose al punto di partenza facendo cos salva la possibilit per le parti di riproporre la questione.
Tale soluzione non pu essere accolta perch nel nostro ordinamento le pronunce di merito anche
se negative sono idonee a diventare cosa giudicata in senso formale e sostanziale.
2)scegliere accogliendo o rigettando la domanda sulla base di personali convinzioni ad es. la
maggior fiducia che gli ispira una parte ma anche tale soluzione non pu essere accolta perch il
principio di legalit e la certezza del diritto intesi come prevedibilit e controllabilit delle
decisioni giudiziarie si oppongono a tale conclusione.
Lunico modo dunque quello di precostituire un canone di valutazione per il caso dellincertezza.
A tal fine lart 2697 c. c. dispone che chi vuole far valere un diritto in giudizio deve provarne i fatti
che ne costituiscono il fondamento, in tal caso il giudice rigetta listanza dove non risulti acquisita al
processo una prova sufficiente dellesistenza dei fatti su cui listanza fondata. Tale norma pone il
problema di individuare quali siano i fatti fondamentali bisognosi di prova ai fini dellaccoglimento
della richiesta.
A tal fine il legislatore ha distinto i fatti in due categorie:
1) quelli che sono alla base della situazione sostanziale dedotta nel processo (c.d.Fatti principali);
2) quelli che hanno il potere di modificare, estinguere o impedire gli effetti che i primi hanno
prodotto o sono idonei a produrre (c.d.Fatti secondari).
In questo modo il rischio della mancata prova viene ad essere ripartito tra le parti del processo
dato che il provvedimento sar rifiutato se lattore non provi i fatti costitutivi mentre sar concesso
se lattore dia tale prova e il convenuto a sua volta non provi i fatti impeditivi, estintivi o
modificativi.

7. L'applicazione del diritto e il giudizio di equit


Nel momento della decisione il giudice dovr valutare il fatto cos come accertato o ricostruito nel
processo secondo criteri di valutazione precostituiti che egli rinviene nella legge. Infatti lart 113
c.p.c. dispone che il giudice nel pronunciare sulla causa deve seguire le norme di diritto salvo che la
legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equit.
Il giudice non pu esimersi dal giudicare asserendo di non conoscere la norma da applicare. Ci
significa che egli deve risolvere da se tal problema anche in mancanza di collaborazione delle parti.
La soluzione non crea molte difficolt quando si tratti di norme pubblicate in raccolte ufficiali come
ad es. le leggi statali e regionali e gli atti normativi delle provincie e dei comuni, che sono
pubblicate in raccolte ufficiali che fanno fede fino a prova contraria. La soluzione diventa pi
difficoltosa per ci che concerne il reperimento del diritto antico e straniero. Per quanto riguarda il
diritto straniero lart 205 disp. Att. c.p.p. che abilita il giudice che per ragioni dufficio deve
conoscere il testo di una legge straniera a farne richiesta al Ministero di grazia e giustizia
indicandone il motivo, tuttavia gli stati moderni cercano di risolvere il problema stipulando al
riguardo apposite convenzioni ma sarebbe stato pi utile consentire al giudice di fare ricorso in
questi campo ad esperti della materia i quali gli possano fornire tutte le necessarie informazioni in
ordine alle norme di diritto straniero, al loro significato e al modo secondo cui sono interpretate
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negli ordinamenti di provenienza. Questa soluzione quella adottata per ci che concerne il diritto
antico. Occorre precisare che in caso di mancata prova della norma di diritto straniero o antico la
giurisprudenza ritiene doversi applicare la regola dellonere della prova o doversi applicare la
norma prevista per il caso concreto dal vigente ordinamento italiano.
Per quanto riguarda il giudizio di equit va detto che si soliti distinguere tre forme:
1)Equit formativa che si ha quando essendovi delle lacune nellordinamento il legislatore offre la
possibilit di colmarle facendo ricorso al provvedimento equitativo. Ci si verifica di solito nei
periodi di instabilit socio-politica come ad es. nel periodo post bellico;
2)Equitsuppletiva che si ha quando le disposizioni di legge si limitano a prevedere lipotesi ma
non collegano ad essa precise conseguenze lasciandole alla determinazione equitativa del giudice
come ad es. accade in tema di alimenti;
3)Equit sostitutiva che si ha quando il giudice pu valutare il caso concreto in modo diverso da
come stato valutato in astratto dalla legge dato che esso pur rientrando nella fattispecie legale
tipica presenta tuttavia alcuni aspetti particolari che richiedono una diversa valutazione.
Lequit a cui fa riferimento lart 113 c.p.c. lequit sostitutiva.
Il giudizio di equit possibile solo a due condizioni:
1) la prima condizione che la controversia riguardi diritti disponibili;
2) la seconda condizione che le parti ne abbiano fatto richiesta concorde.
Dalla disciplina processuale del giudizio di equit si desume che le sentenze pronunciate secondo
equit sono inappellabili e che ilgiudice deve dar conto dei criteri seguiti nella decisione dato che
devono essere esposte le ragioni di equit sulle quali fondata la sentenza. Attualmente il potere
di pronunciare secondo equit riconosciuto al giudice di pace solo per le controversie il cui valore
non ecceda i due milioni. Lintenzione del legislatore quella di addivenire ad una rapida e
definitiva conclusione delle controversie minori.

CAPITOLO V

LA PROBLEMATICA DELLAZIONE

1. La nozione di azione in generale


La parte nel dare impulso al processo esercita senza dubbio un potere cosiddetto Potere dazione.
Alcuni ritengono che si tratti di un potere di fatto essendo il fenomeno giuridico interamente
disciplinato dal diritto sostanziale. Secondo questa teoria che si avvicina alla tradizione romana
lazione non altro che una proiezione del diritto sostanziale(ideologia liberale individualista).
Altri invece ritengono che il fenomeno giuridico rilevante e apprezzabile solo se viene dedotto nel
processo e che quindi che il diritto soggettivo si identifichi con lazione e in tanto esiste in quanto
esiste lazione(ideologie e ai regimi autoritari). Al centro di queste teorie che sono entrambe
moniste dato che per una esiste solo il diritto sostanziale e per laltra esiste solo il diritto
processuale vi sono le teorie intermedie le quali ritenendo che il diritto sostanziale e il diritto
processuale sono due fenomeni giuridici distinti e di pari livello che devono essere raccordati tra
loro sono pi congeniali allideologia del nostro legislatore il quale allart 24 cost. non solo
riconosce lautonomia del diritto dazione ma esprime anche lesigenza della normale correlazione
tra diritto dazione e posizione giuridica sostanziale riconosciuta dallordinamento. Le teorie
sullazione svolgono una funzione di garanzia evitando che lordinamento sottragga ai cittadini
quanto gli assicurato sul piano sostanziale attraverso uninadeguata protezione processuale.
Caratteristiche essenziali del diritto dazione,in dottrina si distinguono tre tendenze:
1)secondo una prima teoria lazione un potere giuridico riconosciuto alla parte in quanto
soggetto allordinamento cio un potere di carattere pubblicistico ad ottenere un provvedimento
giudiziale qualsiasi anche meramente processuale (c.d.Potere dazione in senso astratto);
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2)secondo unaltra teoria lazione un potere giuridico della parte ad ottenere un provvedimento
giudiziale di merito qualsiasi, sia favorevole che sfavorevole e quindi un potere che in tanto pu
essere esercitato dal soggetto in quanto questi lo raccordi ad una posizione giuridica sostanziale
che assumi essere propria e meritevole di tutela;
3) secondo una terza teoria lazione un potere giuridico della parte ad ottenere un
provvedimento giudiziale di merito favorevole e quindi un potere che in tanto esiste, in quanto
esista nella parte e non sia meramente affermata, una situazione giuridica sostanziale meritevole
di tutela (c.d.Azione in senso sostanziale).
Presupposto dellazione in senso astratto il mero interesse processuale ad agire,Presupposti
dellazione intesa come aspirazione ad un qualsiasi provvedimento di merito sono linteresse ad
agire e la legittimazione, Presupposti dellazione in senso sostanziale sono linteresse ad agire, la
legittimazione e lesistenza del diritto.
Nel nostro ordinamento alcune norme facciano riferimento ad una nozione dazione mentre altre si
riferiscano ad unaltra nozione.
Si riferiscono allazione in senso astratto tutte le norme che prendono in considerazione lattivit
processuale del soggetto per il solo fatto di essere svolta come ad es. quella che prevede che il
soggetto che propone la domanda anticipi le spese giudiziali, quella che dispone che le parti
tengano comunque un comportamento probo e leale, quella che prevede che attore e convenuto
essendo ormai parti del processo non possono intervenirvi in altra veste.
Si riferiscono invece allazione come diritto ad un qualsiasi provvedimento di merito tutte quelle
norme che vedono nel processo un servizio organizzato per rendere giustizia come ad es. quella
che prevede che la pronuncia dincompetenza non comporta la chiusura del processo ma la
rimessione degli atti al giudice competente, quella che prevede la possibilit di riassunzione della
causa entro sei mesi dalla sentenza della cassazione sulla giurisdizione, quella che impedisce al
giudice di dichiarare dufficio lestinzione in caso di inattivit delle parti.
Si riferiscono infine allazione in senso sostanziale tutte quelle norme che cercano di realizzare il
principio messo in luce da Chiovenda secondo cui la durata del processo non deve danneggiare in
alcun modo lattore che ha ragione come ad es quella che obbliga il possessore in buona fede a
restituire i frutti a partire dalla data di proposizione della domanda e quelle che disciplinano la
trascrizione delle domande giudiziali ed in genere i cosiddetti Effetti sostanziali della domanda
giudiziale.

2. Gli elementi distintivi delle azioni


Di solito si dice che lazione va identificata in base agli elementi essenziali e cio i soggetti, il
petitum e la causa petendi. Loggetto o petitum pu essere inteso in duediversi modi:
1) loggetto diretto o immediato che il provvedimento di giustizia richiesto ad es. la sentenza di
condanna, di accertamento, costitutiva, il decreto ingiuntivo, il provvedimento cautelare.
2) loggetto indiretto o mediato che il bene della vita o lutilit concreta che si cerca di ottenere
attraverso il provvedimento ad es. la somma di danaro, il trasferimento del bene.
La legge sembra dare maggiore importanza al secondo dato che individua come requisito della
domanda previsto a pena di nullit la determinazione della cosa oggetto della domanda.
La causa petendi la ragione in base alla quale si ritiene di avere una determinata pretesa e quindi
di poter ottenere un determinato provvedimento. Poich la dottrina distingue tra episodio di vita
concreto che alla base della domanda ad es. il trasferimento di una somma di danaro e la
qualificazione giuridica che se ne pu desumere ad es. un contratto di mutuo alcuni ritengono che
per identificare la causa petendi sufficiente individuare il rapporto giuridico e quindi la normativa
in base alla quale si ritiene di poter ottenere un determinato provvedimento (c.d.Teoria della
individuazione) mentre per altri invece necessario individuare e specificare i fatti concreti sulla
cui base si agisce (c.d.Teoria della sostanziazione). Secondo la teoria della sostanziazione tutto ci
che non contenuto nelle allegazioni delle parti non pu essere introdotto successivamente nel
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processo e non pu formare oggetto di decisione per cui si corre il rischio che ci che non sia
contenuto nelle allegazioni delle parti possa suffragare nuove ed autonome domande mentre
secondo lateoria della individuazione si corre il rischio di non poter dedurre in altri processi i fatti
non allegati in base al principio che il giudicato copre il dedotto e il deducibile nonch di non poter
dedurre i fatti non allegati in successive fasi processuali in base al divietodi nuove domande in
appello si pervenuti a delle soluzioni elastiche in relazione alle vari ipotesi di azione di
cognizione. Per quando riguarda le azioni di condanna va detto che poich vi sono processi volti
alla tutela di diritti che non possono coesistere simultaneamente pi volte tra le stesse parti e cio
diritti assoluti, diritti reali di godimento e diritto di credito ad una prestazione specifica (c.d. Diritti
autodeterminati) e processi volti alla tutela di diritti che possono esistere pi volte
contemporaneamente tra gli stessi soggetti con lo stesso contenuto e cio diritti di garanzia e diritti
di credito ad una prestazione generica (c.d.Diritti eterodeterminati) in dottrina si ritiene che solo
per questultimi le parti debbano specificare compiutamente il fatto generatore. Per quanto
riguarda invece le azioni costitutive va detto che poich alla loro base vi sono delle fattispecie
tipiche non sarebbe sufficientemente precisata una domanda che non individuasse
compiutamente il fatto generatore ad es. si chiede lannullamento del contratto senza specificare
lerrore, la violenza o il dolo. Per quanto riguarda infine le azioni di accertamento va detto che in
questi casi ha rilievo solo la qualificazione giuridica e non anche la vicenda concreta che lha
provocata si pensi ad es. ad una nullit che pu essere rilevata sia dufficio sia eccepita da
chiunque vi abbia interesse.

3. Le azioni di cognizione
Lazione di accertamentoha alla base una situazione giuridica assoluta e ha la funzione di dare
certezza. Il cittadino attraverso tale azione vuole conseguire attraverso il provvedimento
giurisdizionale la certezza in ordine al diritto o alla situazione giuridica dedotti nel processo.
i requisiti che la situazione dincertezza deve avere per poter dar vita al processo sono:
1) che deve trattarsi di unincertezza che riguardi diritti o situazioni giuridiche;
2) che lincertezza non sia meramente ipotetica e subiettiva.
La conferma di ci si ha dalle disposizioni che disciplinano lazione daccertamento.
Per lart 949 c.c. il proprietario pu agire per far dichiarare linesistenza dei diritti affermati da altri
sulla cosa quando ha ragione di temerne pregiudizio (c.d.Azione negatoria),
per lart 1079 c.c. il titolare di una servit pu agire contro chi ne contesta lesercizio e pu far
cessare gli eventuali impedimenti e turbative. Come evidente per entrambe le disposizioni
necessario che ci sia una controversia in atto e che da essa possa derivarne ragionevolmente un
pregiudizio per lattore.
Nellazione di condannac invece un diritto di credito non soddisfatto non essendo stato il relativo
obbligo adempiuto spontaneamente dal debitore. Si tratta quindi di un rapporto giuridico relativo.
Il giudice di fronte ad unazione di questo tipo dovr fare due cose:
1) accertare lesistenza dei presupposti in base ai quali si chiesto il provvedimento;
2) emanare un provvedimento che non solo fissi la situazione cos come stata ipotizzata
dallattore ma imponga altres al convenuto di adempiere allobbligazione di cui stato
riconosciuto debitore.
la sentenza di condanna non altro che un ordine pubblicistico rivolto non al debitore ma agli
organi del processo esecutivo affinch la medesima sia messa in esecuzione a richiesta del
creditore.( nel caso in cui lobbligato condannato continui a non adempiere)
Lidoneit a diventare titolo esecutivo non comporta per che ogni sentenza di condannasia
esecutiva dipendendo ci da una scelta discrezionale dellordinamento giuridico positivo. Per il
nostro codice le sentenze di condanna anche se di 1 grado sono provvisoriamente esecutive tra le
parti ai sensi dellart. 282.

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La sentenza di condanna costituisce titolo per liscrizione dellipoteca legalesui beni del debitore e
trasforma le prescrizioni brevi dei diritti accertati in prescrizioni lunghe(10 anni).
Accanto alla sentenza di condanna vera e propria lart 278 prevede la c.d.Sentenza di condanna
generica con la quale il giudice riconosce lAN debeaturma non determina il Quantum debeatur.
Lipotesi tipica la seguente: si agisce in giudizio per chiedere la condanna dellobbligato ma
essendo sorte nel corso del processo delle difficolt per la determinazione del Quantum si chiede
lemanazione di una sentenzaparziale e non definitiva sullAN mentre il processo prosegue per la
determinazione del Quantum. La prassi ha poi ulteriormente potenziato le possibilit applicative
dellart 278 ammettendo persino che lattore possa iniziare il processo per chiedere solo la
c.d.Condanna generica con riserva di chiedere in un successivo processo la liquidazione del
quantum. Al riguardo la legge ritiene che la sentenza di condanna generica titolo per liscrizione
dellipoteca giudiziale mentre tace in ordine allefficacia esecutiva e a quella sulla prescrizione.
Per la sentenza di condanna genericasi esclude lefficacia esecutivadato che lart 474 c.p.c.
richiede che i titoli esecutivi per essere tali devono rappresentare un credito certo, liquido, ed
esigibile mentre nel nostro caso il credito certo ma non liquido ed esigibile.
La giurisprudenza concorde nel ritenere che anche la sentenza di condanna generica trasformi le
prescrizioni brevi dei diritti accertati in prescrizioni lunghe la dottrina rimane ancora dubbiosa.
La domanda giudiziale proponibile a seguito di inadempimento mentre la domanda giudiziale in
previsione di inadempimento possibile in casi eccezionali come ad es. il decreto di ingiunzione
dei canoni di locazione ancora da scadere.
Lazione costitutiva disciplinata dalla legge infattilart 2908 c.c. recita che nei casi previsti dalla
legge lautorit giudiziaria pu modificare, estinguere o costituire rapporti giuridici.
Lazione costitutiva sono azioni tipiche cio azioni che possono essere esercitate solo quando vi sia
una disposizione di legge sostanziale che le preveda.
Con lazione costitutiva infatti si fa valere un potere o un diritto potestativo in virt del quale un
soggetto in grado di provocare effetti sulla sfera giuridica di un altro soggetto a prescindere dalla
collaborazione di questultimo a realizzarli. A base delle azioni costitutive cuna situazione
giuridica attivadi Potere e una situazione giuridica passivadi Soggezione.
La legge indica i casi in cui essa pu essere esercitata. Le ipotesi previste dal legislatore possono
essere inquadrate in due categorie:
1) casi in cui i soggetti possono conseguire la costituzione, modificazione, estinzione del rapporto o
della situazione giuridica solo attraverso il processo si pensi ad es. allannullamento del
matrimonio.
2) casi in cui la costituzione, estinzione, o modificazione del rapporto o della situazione giuridica
possono essere realizzate anche fuori del processo tramite la collaborazione degli interessati e solo
quando ci non avvenga si possono ottenere tramite il provvedimento giudiziale si pensi ad es.
allazione per ottenere la comunione forzosa del muro o limposizione coattiva di una servit.
Nel primo gruppo di casi la situazione sostanziale pu essere spesa solo nel processo e perci si
concreta in un potere che finisce con lessere assorbito nellazione. Spesso queste azioni
prescindono da uneffettiva contestazione e si avvicinano notevolmente alle ipotesi di giurisdizione
volontaria. Nel secondo gruppo di casi la situazione sostanziale pu essere esercitata gi prima del
processo e quindi ha una sua propria individualit per cui si parla di diritto potestativo.
Per quanto riguarda il momento in cui si realizza la fattispecie costitutiva va detto che
generalmente si ritiene che i mutamenti degli elementi di fatto e di diritto che sono alla base della
domanda verificatesi nel corso del processo siano irrilevanti dato che la durata del processo non
deve danneggiare la parte che ha ragione.
Per quanto riguarda invece il tempo da cui partono gli effetti della sentenza passata in giudicato va
detto che normalmente essi non sono retroattivi salvo il caso in cui ci non sia previsto da una
norma espressa.

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Tra i casi di azione costitutiva merita di essere segnalato quello previsto dallart. 2932 c.c.
sullesecuzione dellobbligo di contrarre assunto con un contratto preliminare. Nella vigenza del
codice del 1865 in mancanza di una norma espressa la parte adempiente poteva agire solo per
ottenere il risarcimento dei danni e non anche per ottenere ladempimento essendo la prestazione
del consenso un facere infungibile. La dottrina ipotizz che questo poteva essere un campo di utile
applicazione dellazione costitutiva e il legislatore accolse tale orientamento nel codice del 1942. Di
conseguenza oggi il giudice quando gli venga proposta domanda ex art 2932 c.c. deve emanare
una sentenza che faccia le veci del contratto definitivo non concluso per cui egli non condanner la
parte inadempiente a concludere il contratto, ma disporr direttamente gli effetti del contratto
definitivo non concluso ad es. nel preliminare di vendita trasferir il bene al compratore alle
condizioni pattuite.

4. Le c.d. condizioni dellazione


Le condizioni dellazione
1) chi ritiene lazione come diritto ad un provvedimento giudiziale qualsiasi ritiene che
presupposti della fattispecie siano linteresse ad agire e lastratta possibilit del provvedimento
richiesto;
2) chi ritiene lazione come diritto ad un provvedimento di merito qualsiasi ritiene che
presupposti della fattispecie siano linteresse ad agire, la legittimazione ad agire e la possibilit del
provvedimento richiesto;
3) chi ritiene infine lazione come diritto ad un provvedimento di merito favorevole ritiene che
presupposti della fattispecie siano linteresse ad agire, la legittimazione ad agire, la possibilit del
provvedimento richiesto e lesistenza del diritto cio le condizioni sostanziali per la sua
concessione.

Linteresse ad agire
Lart 100 c.p.c. dispone che per proporre domanda giudiziale o per contraddire alla stessa
necessario avere interesse cio non basta affermare di essere titolari di una situazione giuridica
sostanziale per poter agire davanti al giudice ma necessario che ci sia anche un interesse.
Per interesse sintende il bisogno di tutela giurisdizionale conseguente alla violazione o
contestazione del diritto sostanziale o alla realizzazione di una modificazione giuridica.
Nelle azioni costitutive poich si tratta di azioni tipiche cio di azioni previste dalla legge per
determinati casi il ruolo dellinteresse minimo dato che una volta che si sia realizzata lipotesi
prevista dalla legge non sembra necessario altro. Si pensi ad es. allart 119 c.c. che fissa in quali casi
il matrimonio pu essere annullato per interdizione. Se il giudice ritiene lipotesi realizzata accoglie
la domanda; in caso contrario la rigetta non perch manca linteresse ma perch manca il diritto.
Nelle azioni di condanna invece poich si tratta di azioni di carattere generale si potrebbe pensare
che linteresse abbia spazio per svolgere la sua funzione. In realt la proposizione dellazione e la
sottostante situazione di interesse viene ad essere giustificata dal credito insoddisfatto a cui
corrisponde un obbligo inadempiuto.
Nelle azioni di mero accertamento invece il ruolo dellinteresse di enorme importanza dato che
concorre a definire quando il ricorso al giudice non una inutile provocazione essendo bandite dal
nostro ordinamento le azioni di mera iattanza.

La legittimazione ad agire
Ogni qualvolta venga proposta una domanda giudiziale il giudice prima ancora di stabilire se sia o
meno fondata la domanda deve chiedersi se il provvedimento possa essere concesso a favore
dellattore e contro il convenuto. Se a tale quesito il giudice dia una risposta positiva si dir che la
domanda stata proposta da persona legittimataattivamente e contro persona legittimata
passivamente.
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La legittimazione attiva dunque la coincidenza tra chi propone la domanda in nome proprio e
colui che nella domanda affermato come titolare del diritto mentre la legittimazione passiva la
coincidenza tra colui contro il quale proposta la domanda e colui che nella domanda affermato
come soggetto passivo del diritto o come violatore di quel diritto. Di solito non si pone il problema
di distinguere tra legittimazione ad agire ed esistenza del diritto perch chi propone la domanda
assume anche di essere titolare del diritto ed assume altres che colui contro il quale la domanda
proposta il titolare della posizione giuridica passiva e poich nel nostro ordinamento vige il
principio della normale correlazione tra titolarit dellazione e titolarit del diritto ci basta per dire
che lattore il legittimato attivo e il convenuto il legittimato passivo. In pratica il problema sorge
quando la legge ammette allazione soggetti diversi dai titolari del diritto sostanziale nonch
quando dovendosi svolgere il processo tra pi persone si deve stabilire se sono presenti tutti i
soggetti legittimati.
Al riguardo lart. 81 c.p.c. recita che fuori dai casi espressamente previsti dalla legge nessuno pu
far valere nel processo in nome proprio diritti altrui mentre lart. 102 c.p.c. recita che se il processo
nelle ipotesi di litisconsorzio necessario promosso solo da alcuni o contro alcuni dei litisconsorti il
giudice deve ordinare lintegrazione del contraddittorio nei confronti dei litisconsorti pretermessi.
Dalla prima di queste disposizioni si desume che normalmente pu agire in giudizio solo chi
assume di essere titolare della situazione sostanziale che si vuole tutelare nel processo e che le
ipotesi in cui lazione pu essere promossa da chi non assume di essere il titolare del diritto
azionato sono eccezionali (si tratta delle ipotesi di c.d.Sostituzione processale). Dalla seconda di
queste disposizioni si ricava invece che il giudice non pu pronunciarsi sul merito della causa se
non sia stato convenuto in giudizio il destinatario o nel litisconsorzio i destinatari del
provvedimento giudiziale.
E infatti possibile che il giudice rigetti la domanda per difetto di legittimazione attiva o passiva
senza scendere allesame del merito con la conseguenza che la domanda potr essere proposta da
o contro il vero legittimato.
La possibilit del provvedimento e lesistenza del diritto
Per quanto riguarda la possibilit del provvedimento richiesto e lesistenza del diritto va detto che:
Secondo la teoria dellazione come diritto ad un provvedimento di merito qualsiasi possibile
agire in giudizio in quanto il provvedimento rientri in uno dei tipi previsti dallordinamento
altrimenti il giudice deve dichiarare limproponibilit assoluta della domanda.
Secondo invece la teoria dellazione come diritto ad un provvedimento di merito favorevole il
giudice nel rigettare la domanda nel merito finisce anche col dichiarare inesistente lazione.
Il giudice prima di provvedere nel merito deve risolvere una serie di problemi che non sono di
carattere processuale e che consentono di passare alla trattazione di merito ( c.d.Condizioniper la
trattazione di merito). Occorre rilevare che leventuale decisione del giudice che ritiene inesistenti
tali condizioni non preclude la possibilit di riproporre una nuova identica domanda quando le
condizioni si siano verificate. Alcuni ritengono che tra queste condizioni vi sia anche lesistenza del
diritto.

5. L'azione esecutiva
Lazione esecutiva il necessario completamento della tutela concessa con lazione di condanna
es. con la sentenza di condanna lattore che creditore di una somma di danaro non ottiene la
somma se non traduca in atto il comando giuridico contenuto nella sentenza stessa. A fare ci
provvede lazione esecutiva.
Il nostro ordinamento consente tuttavia lazione esecutiva anche senza il preventivo passaggio
attraverso il processo di cognizione richiedendosi solo come presupposto indispensabile un titolo
esecutivo il quale pu essere sia di formazione giudiziale sia di formazione stragiudiziale.
Ci si chiesti quale sia la funzione dei titoli esecutivi.

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Se il titolo sia costituito da una sentenza ancora impugnabile o da un atto di autonomia privata
invece ben possibile che le parti abbiano ancora qualcosa da dire sulla situazione sostanziale quale
risulta dal titolo. Tenuto conto di ci se si tratta di una sentenza ancora impugnabile la legge
consente alla parte esecutata di far valere le sue ragioni davanti al giudice dellimpugnazione il
quale pu disporre con procedura durgenza la sospensione dellesecuzione.
Se il titolo costituito da una sentenza passata in giudicato o da un atto dellautonomia privata la
legge consente alla parte esecutata di proporre opposizione allesecuzione ai sensi dellart. 615
c.p.c. Tale opposizione non che latto iniziale di un vero proprio processo di cognizione infatti il
giudice dellesecuzione trattiene la causa presso di se solo se sia competente a conoscerla in base
ai normali criteri di materia o di valore altrimenti assegna allopponente un termine perentorio per
la riassunzione della causa davanti allufficio giudiziario competente.
I motivi che si possono far valere con lopposizione coincidono con quelli che si possono far valere
in un processo ordinario quando il titolo sia costituito da un atto di autonomia privata o da una
sentenza ancora impugnabile mentre si riducono quando il titolo sia costituito da una sentenza
passata in giudicato dato che in questo caso si deve trattare di motivi che non erano proponibili
prima del passaggio in giudicato come ad es. il pagamento effettuato dal debitore dopo
lemanazione della sentenza. Lopposizione allesecuzione di regola non sospende il processo
esecutivo tranne il caso in cui ricorrano due presupposti e cio:
1) listanza della parte;
2) lesistenza di gravi motivi che vengono valutati dal giudice dellesecuzione e che di solito si
concretano nella rilevante possibilit che lopposizione sia accolta.
Il processo esecutivo non preceduto da una fase preliminare diretta allaccertamento della
propriet dellesecutato sui beni o della titolarit dei diritti espropriati dato che si ci accontenta di
solito di indici esteriori come ad es. trovarsi il bene mobile presso il debitore o essere limmobile
intestato al debitore, indici questi che possono anche non corrispondere alla situazione reale. Se in
conseguenza di ci si assoggettano allesecuzione beni sui quali i terzi vantano dei diritti la legge
consente a costoro di fare ricorso ad unautonoma azione di cognizione che si inserisce nel
processo esecutivo e pu ricorrendone i presupposti anche sospenderlo. Si tratta della
c.d.Opposizione di terzo allesecuzione prevista dallart 619 c.p.c.
Per concludere se nel corso del processo esecutivo vengano compiuti atti irregolari o invalidi la
leggeconsente agli interessati (debitore o il creditore o terze persone) la possibilitdi proporre
opposizione agli atti esecutivi la quale da vita ad unmero incidente nellambito del processo
esecutivo per cui il giudice competente quello dellesecuzione e la procedura assai semplificata.
La relativa sentenza inappellabile per cui proponibile solo il ricorso in cassazione o il
regolamento di competenza.
Lopposizione comporta solo la sospensione del termine di 90 giorni dal pignoramento entro il
quale il creditore deve presentare istanza di assegnazione o di vendita. Il legislatore infatti ha
ritenuto che i soggetti possano compiere gli atti processuali previsti come se lopposizione non
fosse stata presentata a meno che non ritengano pi utile attendere lesito dellopposizione.

6. La tutela cautelare e procedimenti sommari


Lazione cautelare subordinata essenzialmente a 2condizioni:
1) la dimostrazione che il diritto sostanziale che si vuole cautelare molto probabilmente esiste:
cosiddetto Fumus boni iuris;
2) la prova che durante il tempo necessario per ottenere un provvedimento definitivo si possono
verificare dei pregiudizi alla situazione giuridica o di fatto del soggetto interessato al
provvedimento: c.d.Periculum in mora;
Il giudice si limita ad accertare che il diritto ha buone possibilit di essere riconosciuto esistente dal
giudice della cognizione e dovr rendersi conto che il pericolo che il ricorrente afferma di correre
durante il processo ordinario esiste realmente.
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Come facile intuire lazione cautelare unazione astratta in quanto non collegata alla piena
prova del diritto.
Il procedimento cautelare stato modificato dalla legge del 90 n. 353 la quale ha lasciato
immutata solo la disciplina dei provvedimenti distruzione preventiva. Tale procedimento prevede:
1) che la domanda si propone con ricorso;
2) che la competenza spetta al giudice del merito in caso di richiesta ante causam ovvero al
giudice; investito del merito in caso di richiesta in corso di causa;
3) che il provvedimento di rigetto implica la condanna alle spese;
4) che il provvedimento positivo modificabile e revocabile;
5) che in caso di richiesta ante causam necessario iniziare il giudizio di merito entro un termine
perentorio;
6) che contro il provvedimento di accoglimento o di rigetto proponibile reclamo al giudice
superiore;
7) che il provvedimento di accoglimento perde efficaciadove il giudizio di merito non sia iniziato si
estingua o si concluda con sentenza anche non passata in giudicato che dichiari linesistenza del
diritto per il quale la cautela era stata concessa.
Tra i provvedimenti cautelari meritano di essere ricordati i sequestri e i provvedimenti durgenza.
Tra i sequestri i pinoti sono:
1) il sequestro giudiziario che pu essere ordinato quando controversa la propriet o il possesso
dei beni ed quindi strumentale al processo di cognizione. Esso comporta la nomina di un custode
del bene controverso e la predisposizione di misure per impedire che atti materiali di disposizione
pregiudichino il sequestrante.
2)il sequestro conservativo che pu essere chiesto da chi assume di essere creditore e di avere
fondato motivo di perdere la garanzia del proprio credito. Tale provvedimento che strumentale
ad un futuro processo di esecuzione si concreta sostanzialmente in una sorta di anticipazione degli
effetti del pignoramento.
Per quanto riguarda invece i provvedimenti durgenza va detto che essi possono essere concessi
alle seguenti condizioni:
1) quando non possibile il ricorso ad altra misura cautelare (hanno cio carattere sussidiario);
2) quando si ha il fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il diritto
in via ordinaria questo sia minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile.
Poich tuttavia il nostro sistema processuale non ha mai funzionato bene e la lunghezza dei tempi
processuali divenuta esasperante alcune applicazioni pratiche dellart 700 c.p.c. hanno
contribuito a trasformare un rimedio pensato dal legislatore come cautelare in un procedimento
sommario per cui necessario fissare bene la linea di demarcazione tra i due provvedimenti.
Abbiamo detto che caratteristiche delle azioni cautelari sono:
a) una cognizione superficiale o una valutazione di mera probabilit del diritto che si vuole
cautelare;
b) la predisposizione di misure conservative dellattuale situazione di fatto o di diritto o addirittura
lanticipazione in tutto o in parte della tutela ordinaria;
c) la mancanza di autonomia dei relativi provvedimenti dato che essi o si risolveranno o si
convertiranno integralmente nel provvedimento ordinario o verranno meno per le vicende
processuali successive.
I provvedimenti sommari invece sono conclusivi di un autonomo procedimento che non si svolge
secondo il modello normale bens secondo un modello semplificato al quale pu ma non deve
necessariamente seguire un processo a cognizione piena. Si pensi ad es. allart 28 dello statuto dei
lavoratori secondo il quale gli organismi locali delle associazioni sindacali nazionali possono
presentare in caso di condotta antisindacale del datore un ricorso al pretore il quale nei due giorni
successivi convocate le parti e assunte sommarie informazioni se lo ritiene opportuno emana
decreto motivato ed immediatamente esecutivo con il quale concede la cautela. Entro 15 giorni la
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parte interessata pu proporre ricorso al pretore il quale decide con sentenza immediatamente
esecutiva altrimenti in caso di mancata opposizione il decreto resta fermo e diviene immutabile.
Come facile intuire la differenza rispetto al procedimento cautelare non data dal tipo di
cognizione che anche in questo caso sommaria e superficiale ma nella disciplina del
provvedimento conclusivo che nel procedimento sommario ha lattitudine a diventare stabile. I
provvedimenti sommari si distinguono in:
1) necessari quando la parte interessata deve e non pu fare ricorso alla procedura semplificata
come ad es. nel caso dellart 28 dello statuto dei lavoratori o nel caso di sentenza dichiarativa di
fallimento;
2) non necessari quando la parte interessata pu scegliere tra procedura semplificata o procedura
ordinaria ad es. il creditore in possesso di cambiale pu fare ricorso sia alla procedura monitoria sia
allazione ordinaria di condanna.
Dai provvedimenti cautelari vanno tenuti distinti anche i provvedimenti interinali i quali si
caratterizzano per i seguentiaspetti:
1) sono emanati nel corso di un processo a cognizione piena;
2) sono fondati su una cognizione che allo stato degli atti sufficiente a far accogliere in tutto o
in parte la domanda;
3) possono essere sempre revocati dove listruttoria successiva porti ad una modificazione del
convincimento del giudice;
Tali provvedimenti essendo basati sulla tecnica dellanticipazione dovrebbero essere assorbiti da
quelli che concludono lordinario processo di cognizione e venir meno qualora il processo ordinario
non si concluda con una sentenza di merito (esempi sono le ordinanze per il pagamento delle
somme non contestate o nei limiti in cui si ritenga raggiunta la prova).
Comunque lunica differenza rispetto ai provvedimenti cautelari data dal fatto che i
provvedimenti interinali sono fondati su una cognizione allo stato degli atti la quale per non
sempre distinguibile nella realt da una cognizione sommaria o superficiale.

7. Le attivit del convenuto


Al convenuto lordinamento riconosce vari poteri che possono essere ordinati in una sorta di scala
a seconda della loro intensit. In particolare il convenuto pu:
1) restare contumace;
2) costituirsi in giudizio ma rimanere assente;
3) conservare una posizione meramente negatoria;
4) proporre eccezioni;
5) proporre domanda riconvenzionale;
6) proporre domanda di accertamento incidentale;
7) secondo alcuni qualora non accetti la rinunzia dellattore pu assumere liniziativaprocessuale
chiedendo laccertamento negativo.
La contumacia
Si ha la contumacia quando il convenuto decide di non costituirsi in giudizio e di non presentarsi
davanti al giudice per ragioni che possono essere varie ad es. per noncuranza dei propri affari o per
eccesso di sicurezza o per impossibilit economica di anticipare le spese del processo etc. etc. Per il
legislatore il convenuto libero di restare contumace dovendo lattore fornire la prova del suo
diritto sotto pena di rigetto della domanda. Questo atteggiamento del legislatore criticato da
quelli che non vogliono che il processo sia uno strumento di cui le parti possono disporre a loro
piacimento. Un risultato di questo orientamento si vede nelle leggi del 90 n. 353 e del 73 n. 533 le
quali cercano di costringere le parti ad essere presenti di persona nel processo dato che la mancata
comparizione costituisce argomento di prova e rimuovono gli ostacoli derivanti dallimpossibilit
pratica di parteciparvi dando alle parti la facolt di farsi rappresentare da un terzo anche in sede di
interrogatorio libero. Alcuni pensano di equiparare la contumacia alla non contestazione ma tale
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soluzione a nostro modo di vedere arbitraria potendosi al massimo equiparare la contumacia alla
mancata comparizione personale e quindi ad un argomento di prova.
Lassenza
Si ha lassenza quando il convenuto dopo essersi costituito in giudizio dichiarando di aver avuto
notizia della lite e di voler probabilmente resistere ad essa rimane inerte e non compare pi
davanti al giudice. La situazione simile aquella della contumacia solo che qui il convenuto ha
avuto modo di prendere posizione sui fatti affermati dallattore conla domanda per cui se non lha
fatto ci pu integrare quel comportamento concludente che da luogo a non contestazione.
La contestazione della domanda
Si ha la contestazione della domanda quando il convenuto oltre a costituirsi in giudizio e ad essere
presente svolge ulteriori attivit processuali. In particolare egli contesta che i fatti affermati
dallattore siano in tutto o in parte veri e nega che siano comunque idonei a produrre le
conseguenze volute dallattore. A differenza della contumacia e dellassenza probabile che in
questo caso si abbia un dibattito probatorio nel corso del quale il convenuto non rimane inerte ma
sindustria nel portare prove contrarie ai fatti affermati dallattore. Sar poi il giudice a dover
valutare le prove addotte da entrambe le parti e in caso di dubbio dovr rigettare la domanda
applicando la regola dellonere della prova tranne il caso in cui non ritenga di deferire il giuramento
suppletorio.
Leccezione
Di solito si ha la proposizione di uneccezione quando il convenuto dopo essersi costituito in
giudizio non si limita a negare i fatti affermati dallattore ma introduce nel processo altri fatti che
arricchiscono la vicenda prospettata dallattore. Di questi fatti alcuni sono di per se giuridicamente
rilevanti altri invece sono soltanto strumentali. Si pensi ad es. al caso dove di fronte allattore che
assume di aver dato in prestito un milione al convenuto nel gennaio del 96 il convenuto risponda di
aver conosciuto lattore nel giugno del 96. Questo nuovo fatto di per se non giuridicamente
rilevante ma solo strumentale perch se provato rende impossibile lassunto dellattore (si tratta di
un fatto cosiddetto Secondario ). Il convenuto per pu anche rispondere di aver pagato lattore ed
in questo caso allega un fatto di per se giuridicamente rilevante (cosiddetto Fatto principale) che se
provato ha leffetto immediato di estinguere quello addotto dallattore. Lallegazione di fatti di
questa specie ha un ulteriore caratteristica e precisamente quella di far si che pure essendo tali
fatti giuridicamente rilevanti il tema decisionale rimane fermo alla situazione sostanziale dedotta
nel processo dallattore ad es. anche dopo lallegazione dellavvenuto pagamento il giudice dovr
decidere sullesistenza o meno del diritto di credito vantato dallattore. In queste ipotesi i dice che il
convenuto allega delle eccezioni le quali pertanto hanno per oggetto fatti che senza modificare il
tema decisionale fissato dalloriginale domanda arricchiscono la vicenda storica narrata dallattore
concretandosi in circostanze che hanno di per se lefficacia di estinguere, modificare o impedire
quella dei fatti dedotti nel processo dallattore. Occorre rilevare che vi sono delle eccezioni che
possono essere rilevate dufficio dal giudice a condizione per che i fatti storici su cui sono basate
risultino acquisite agli atti del processo essendovi il divieto del giudice di fare uso della sua scienza
privata.
Nellesempio fatto il giudice pu rigettare la domanda dellattore qualora dagli atti della causa
risulti che il debito stato pagato mentre non potr rigettarla se abbia personale notizia del
pagamento. Per concludere va precisato che lonere di provare le eccezioni ricade sulla parte che le
allega e che in caso di rilevabilit dufficio il dubbio del giudice si risolve a favore della parte che
non ha lonere dellallegazione. Nellesempio fatto il giudice se non sia sufficientemente convinto
dellavvenuto pagamento dovr accogliere la domanda.
La domanda riconvenzionale
Con leccezione il convenuto arricchisce il fatto su cui il giudice deve giudicare con nuove
circostanze ma resta pur sempre nellambito del rapporto o della situazione giuridica dedotta nel
processo dallattore. Se invece il convenuto allega delle circostanze che non solo arricchiscono il
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fatto originariamente fissato dallattore ma introducono altres nel processo un nuovo rapporto o
una nuova situazione giuridica collegata con quella dedotta nellatto introduttivo e su
cuiilconvenuto chiede che il giudice decida autonomamente si dice che questi propone domanda
riconvenzionale ad es. lattore chiede la condanna del convenuto ad una somma di danaro e il
convenuto costituitosi oppone un contro credito di importo maggiore chiedendo al giudice di
condannare lattore al pagamento della differenza. Come facile notare il convenuto ha
approfittato della pendenza del processo per introdurvi una propria azione che avrebbe potuto
esercitare anche in via autonoma. Ci reso possibile dal fatto che fra la domanda originaria e
quella successiva esiste un collegamento che nellesempio fatto dato dal formare la materia su
cui incide gi oggetto di eccezione (art. 36 c.p.c.). In caso contrario il giudice deve dichiarare
inammissibile la domanda riconvenzionale. Per concludere vaprecisato che sia leccezione sia la
domanda riconvenzionale possono essere proposte anche dallattore quando nel processo le
posizioni risultino ribaltate.
Laccertamento incidentale
Laccertamento incidentale non necessariamente collegato al potere processuale del convenuto
anche se di solito il convenuto ad avervi interesse. Lunica disposizione che regola listituto lart
34 c.p.c. Da questa norma si desume che non tutti i punti che il giudice deve fissare per pervenire
alla pronuncia conclusiva sono decisi allo stesso modo dato che ve ne sono alcuni che sono fissati
solo in vista della decisione finale e che restano interni al processo.
Questi per venir fuori ed acquistare autonomia devono essere o diventare oggetto di accertamento
incidentale. Al riguardo ladottrina classica aveva distinto tra:
1) i punti pregiudiziali che riguardano tutte quelle situazioni che il giudice deve fissare nella
sentenza per pervenire al dispositivo finale senza che sugli stessi sia sorta una controversia tra le
parti;
2) le questioni che sono quei punti che devono essere risolti dal giudice previo esercizio della sua
attivit di ricerca e di ricostruzione del fatto essendo sorti sugli stessi una controversia tra le parti.
Anche le questioni si pongono come una delle tappe che il giudice deve oltrepassare per giungere
alla decisione finale;
3) gli accertamenti incidentali che sono quelle questioni che per esplicita richiesta delle parti o per
imposizione di legge devono essere isolate e decise dal giudice come se si trattasse di unautonoma
controversia dato il loro carattere pregiudiziale alla controversia originaria. In questi casi il giudice
non decide sulla questione con efficacia interna al processo in corso ma emana sulla questione una
sentenza autonoma che idonea a passare in giudicato e quindi a regolare per il futuro il rapporto
giuridico.
Come facile intuire la differenza tra punto, questione, e accertamento incidentale data dal
modo e dalla efficacia della decisione su di essi dato che mentre la decisione sul punto o sulla
questione serve solo a stabilire le premesse per la decisione definitiva ma non estende la sua
efficacia fuori dellattuale processo quella sulla questione su cui si sia chiesto laccertamento
incidentale una sentenza autonoma idonea a passare in giudicato. Si pensi ad es. al caso in cui di
fronte allattore che chiede la condanna del convenuto al pagamento di una rata di unobbligazione
il convenuto costituitosi deduca linvalidit del negozio da cui deriva lobbligazione. In questo caso
se il convenuto si limita a chiedere che il giudice accerti ci nel processo e con efficacia limitata al
processo la decisione del giudice avr effetti solo sulla lite attuale per cui lattore scaduta unaltra
rata potr proporre altra domanda contro la quale il convenuto non potr opporre il giudicato
sullinvalidit del contratto dato che questo non ha potuto formarsi per il carattere
endoprocessuale dellaccertamento. Se invece il convenuto chiede che il giudice decida sulla
questione con efficacia di giudicato la decisione potr essere utilizzata anche per il processo
successivo.

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Altre volte lordinamento a pretendere che sulla questione si decida con efficacia di giudicato
come ad es. avviene quando lattore chiede lacondanna del convenuto al pagamento degli alimenti
e questi si opponga affermando di non essere legato da alcunrapporto di parentela con lattore.
Laccertamento negativo
Parte della dottrina partendo dallart 306 c.p.c. che richiede per lefficacia della rinunzia agli atti del
giudizio laccettazione dellaltra parte pensa di individuare un potere di accertamento del
convenuto che ha ad oggetto linesistenza del diritto azionato dallattore e che resta quiescente
fino a quando lattore coltivi lazione emergendo in tutta la sua autonomia allorch costui rimanga
inerte. A nostro modo di vedere tale opinione non pu essere accolta essendo tale presunto
potere del convenuto nientaltro che il riflesso del carattere necessariamente dialettico e
contraddittorio del processo il quale una volta sorto tende alla sua soluzione fisiologica cio alla
sentenza tranne il caso in cui tutti i soggetti partecipi del contraddittorio siano daccordo
nellimpedirlo.

CAPITOLO VI

1. Le parti e la capacit di essere parte

Le parti
Per acquistare la qualit di parte basta compiere latto iniziale del processo previsto da una serie di
disposizioni del c.p.c. e seconda dei casi si diventer attore, appellante, ricorrente, interventore,
creditore pignorante, creditore interveniente. Di solito poi con il compimento dellatto iniziale
acquista la qualit di parte anche il controinteressato il quale sar a seconda dei casi convenuto,
appellato, resistente, intimato, debitore esecutato.
Occorre tuttavia precisare che tale coincidenza non vi quando il processo sia iniziato con ricorso
dato che mentre il ricorrente acquista la qualit di parte con la presentazione del ricorso al giudice
il controinteressato e cio il resistente acquista tale qualit in un momento successivo che di solito
coincide con la notificazione del ricorso stesso mentre talvolta ha luogo con la notificazione del
provvedimento con cui il giudice accoglie listanza (ad es. decreto ingiuntivo). In definitiva si pu
concludere che parte colui che propone la domanda in nome proprio o colui nel cui nome si
propone la domanda e rispettivamente colui nei confronti del quale la domanda proposta.
La capacit di essere parte
Si soliti dire che capace di essere parte chi soggetto di diritto per cui la capacit di essere
parte finisce con lessere la trasposizione nellambito del diritto processuale della nozione della
capacit giuridica. Il legislatore non dedica allargomento alcuna disposizione espressa del codice di
procedura ritenendo la materia completamente disciplinata dal diritto sostanziale. In questo modo
la capacit di essere parte sarebbe modellata sulla capacit giuridica essendovi tra le due perfetta
coincidenza. Come noto la capacit giuridica automaticamente collegata alla nascita delle
persone fisiche (in qualche caso addirittura anticipata) o al riconoscimento della personalit
giuridica quando si tratti di persone giuridiche. Lart 75 4 comma c.p.c. nel disporre tuttavia che le
associazioni e i comitati che non siano persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo delle
persone indicate dagli art 36 e ss del c.c. conferisce a queste associazioni o comitati la capacit di
essere parti nel processo e ci malgrado a queste entit non sia stata riconosciuta la qualifica di
persone giuridiche. Ci comporta che le eventuali vicende che dovessero riguardare le persone
fisiche abilitate a stare in giudizio (ad es. la morte) non influiranno sul regolare svolgimento del
processo il quale continuer come se tali eventi non si fossero verificati. In sostanza lart 75 4
comma c.p.c. prevede una deroga alla normale coincidenza tra capacit giuridica sostanziale e
capacit giuridica processuale quando si tratti di associazioni e di comitati non riconosciute come
persone giuridiche. Ci si chiesti se il riferimento alle associazioni o ai comitati sia tassativo o se

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invece la disposizione sia applicabile anche a tutte le altre entit nonriconosciute come persone
giuridiche come ad es. un condominio quando questo agisca in giudizio per le controversie che
riguardino le parti comuni delledificio. Lopinione prevalente che tale elencazione non sia
tassativa per cui la disposizione pu essere applicata anche ad altre figure simili come ad es. una
societ non riconosciuta, una societ irregolare, una comunione etc. etc. Accanto a queste ipotesi
si pongono ipotesi simili in cui lordinamento ricollega norme giuridiche sostanziali ad entit che
pur non avendo ancora capacit giuridica sostanziale hanno per la capacit di essere parte nelle
controversie che riguardano le fattispecie sostanziali. Si tratta dei nascituri gi concepiti o non
ancora concepiti. Poich tuttavia in questi casi la legge a stabilire chi sia il soggetto che possa e
debba prendersi cura degli interessi del nascituro il legame tra la posizione del nascituro e quella
del rappresentante non pu non essere rilevante nel processo per cui le eventuali vicende che
dovessero riguardare il rappresentante influiranno sul regolare svolgimento del processo.
Normalmente anche se lart 643 c.c. affida la rappresentanza al padre e in mancanza di questo alla
madre a nostro modo di vedere la norma che faceva riferimento alla patria potest va intesa come
se dicesse che la rappresentanza spetta sempre e comunque ad entrambi i genitori.

2. La capacit delle parti


Il problema della capacit processuale nasce perch non ogni soggetto che capace di essere
parte e anche capace di stare in giudizio. Anche questa situazione trova esatto riscontro nel campo
del diritto sostanziale dove si distingue la capacit giuridica dalla capacit di agire che appunto la
capacit del soggetto di compiere atti giuridicamente rilevanti e che di solito si acquista con il
compimento del 18 anno di et. In sostanza si pu dire che la capacit giuridica sta alla capacit di
essere parte cos come la capacit di agire sta alla capacit processuale. Al riguardo va per
precisato che mentre il primo rapporto quasi sempre coincidente nel secondo tale coincidenza
viene meno spesso.
Lart 374 c.c. richiede che il tutore si munisca dellautorizzazione del giudice tutelare per
promuovere i giudizi nellinteresse del minore, lart 394 c.c. prevede che il minore emancipato pu
stare in giudizio con lassistenza del curatore occorrendo lautorizzazione del giudice tutelare solo
quando si tratti di atti eccedenti lordinaria amministrazione.
Queste disposizioni si applicano anche agli interdetti, inabilitati, interdicendi o inabilitandi.
Di conseguenza posto che non hanno assolutamente capacit di agire i minori e gli interdetti i quali
sono altres processualmente incapaci va detto che stanno in giudizio in nome e per conto loro le
persone che hanno la rappresentanza legale e cio i genitori e i tutori. Hanno invece una limitata
capacit di agire gli emancipati e gli inabilitati i quali possono stare in giudizio con lassistenza del
curatore. Nel corso del giudizio di interdizione e dinabilitazione il giudice pu provvedere alla cura
degli interessi degli interdicendi o inabilitandi nominando loro un tutore o curatore provvisorio i
cui poteri sono ritagliati su quelli del tutore o curatore definitivo. Accanto a queste ipotesi ve ne
sono delle altre che si riconnettono a svariate situazioni ad es. il fallito perde lamministrazione e la
disponibilit dei beni che passano al curatore, allo scomparso viene nominato un curatore, nel caso
di assenza le persone che ottengono limmissione nel possesso temporaneo dei beni diventano
anche rappresentanti in giudizio dellassente etc. etc.
Non va poi dimenticato che le persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo di chi le rappresenta
a norma della legge o dello statuto, che le persone giuridiche pubbliche hanno di solito bisogno
dellautorizzazione degli organi deliberanti e che le amministrazioni dello stato stanno in giudizio
nella persona del ministro competente.
Per evitare che il processo sia iniziato o proseguito da soggetti che non siano processualmente
capaci o da soggetti che nonabbiano la rappresentanza, lassistenza o lautorizzazione il legislatore
ha fatto obbligo al giudice di esaminare iproblemi inerenti alla capacit processuale delle parti sin
dalla prima udienza di comparizione ex art 180 c.p.c.prevedendo che quando questi rilevi un
difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione pu assegnare alle parti un termine per la
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costituzione della persona a cui spetti la rappresentanza o lassistenza o per il rilascio delle
necessarie autorizzazioni tranne il caso in cui di sia verificata una decadenza (art 182 c.p.c.).
Occorre rilevare che la formulazione della disposizione non delle pi felici perch essendo la ratio
di essa quella di evitare un vizio che potrebbe condurre ad una sentenza meramente processuale il
giudice cos come obbligato ad eseguire il controllo allo stesso modo obbligato a concedere un
termine salvo il caso in cui particolari circostanze ostative rendano ci impossibile. Quanto detto
trova conferma nellart 164 c.p.c. il quale evidenzia che le nullit dellatto di citazione sono sempre
sanabili e che esiste un potere-dovere del giudice di disporre la sanatoria con efficacia retroattiva
ove il vizio riguardi la vocatio in ius o con efficacia irretroattiva ove il vizio riguardi leditio actionis.
Per quanto riguarda linciso salvo che si sia verificata una decadenza va detto che esso deve essere
inteso alla stregua di quanto disposto dal 5 comma dello stesso art 164 c.p.c. cio salvi i diritti
quesiti anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione dato che se si ritenesse che
lautorizzazione possa essere esclusa da una decadenza di carattere processuale non avrebbe senso
chiedere ed ottenere lautorizzazione. In altri termini il giudice nellautorizzare la sanatoria dovr
fare salvi i diritti quesiti dallaltra parte e non dovr tener conto delle preclusioni processuali che si
siano eventualmente verificate. In definitiva si pu dire che:
1) il giudice ha il potere-dovere di concedere un termine per sanare un difetto di rappresentanza,
assistenza o autorizzazione
2) la relativa ordinanza deve fare salvi i diritti quesiti dallaltra parte tra i quali per non vanno
compresi le situazioni di vantaggio derivanti da sopravvenute prescrizioni
3) il termine concesso non perentorio salvo che ci non sia espressamente disposto
4) se il difetto non viene ravvisato dal primo giudice si ha un vizio della sentenza suscettibile di
essere fatto valere con lappello
5) la norma si applica anche al giudizio di impugnazione ma solo per i vizi di rappresentanza,
assistenza o autorizzazione che si siano verificati in quel grado

3. La rappresentanza processuale e la negotiorumgestioprocessuale


Di solito la parte sta nel processo personalmente. Pu accadere tuttavia che la stessa debba
servirsi della intermediazione di un altro soggetto come avviene nelle ipotesi di rappresentanza
legale e necessaria oppure che ritenga opportuno servirsene come avviene nelle ipotesi di
rappresentanza volontaria. Nel primo caso per essendo la rappresentanza necessaria i fatti
interruttivi del processo si verificano sia quanto riguardano il rappresentante sia quanto riguardano
il rappresentato. Nel secondo caso invece non vi alcuna necessit giuridica dato che un soggetto
conferisce incarico ad altro soggetto di stare in giudizio in nome e per suo conto per esigenze
personali o per ragioni di comodo. Prima di parlare dellistituto della rappresentanza volontaria va
chiarito che esso non ha nulla a che vedere con la cosiddetta Rappresentanza tecnica del difensore
la quale si ricollega alla necessit-opportunit che la parte abbia nel processo un intermediario che
parli lo stesso linguaggio del giudice. Naturalmente nulla esclude che la cosiddetta Rappresentanza
tecnica del difensore e la cosiddetta Rappresentanza volontaria possano essere cumulate nella
stessa persona. Per quanto riguardo lacosiddetta Rappresentanza tecnica va detto che
attualmente:
1) davanti al giudice di pace le parti stanno in giudizio personalmente solo nelle cause il cui valore
non ecceda un milione mentre negli altri casi devono stare in giudizio col ministero di un difensore
tranne il caso in cui il giudice non le autorizzi a stare in giudizio di persona in considerazione della
natura ed entit della causa;
2) davanti la pretore, tribunale e alla corte dappello le parti devono stare in giudizio con il
ministero di un avvocato e possono farsi assistere da altri avvocati e da consulenti;
3) davanti alla corte di cassazione le parti devono stare in giudizio col ministero di un avvocato
iscritto nellapposito albo dei cassazionisti;

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Per quanto riguarda invece la cosiddetta Rappresentanza processuale volontaria va detto che il
legislatore nellammettere listituto ha cercato di restringerne il campo di applicazione disponendo
allart 77:
1) che la procura processuale sia conferita espressamente per iscritto;
2) che si tratti di persona che sia gi procuratore generale della parte ovvero procuratore speciale
per singoli affari in relazione ai quali sorta la controversia.
Da quanto detto ne deriva che la rappresentanza processuale non consentita quando non
possibile la rappresentanza sostanziale ad es. nel campo dei diritti indisponibili. Occorre rilevare
che vi sono tuttavia delle ipotesi in cui il conferimento della procura nel campo sostanziale implica
normalmente anche la concessione della procura processuale. Ci si verifica ad es. quando un
soggetto che sia residente o domiciliato allestero conferisca la procura generale ad una persona di
sua fiducia, nel caso dellinstitore, dellagente di commercio, del raccomandatario o dellimpresa
capogruppo mandataria nei confronti del soggetto appaltante. In queste ipotesi spetter alla parte
interessata dimostrare che alla rappresentanza sostanziale non si accompagna anche quella
processuale il che non sempre consentito. Lart 77 c.p.c. prevede poi una deroga alla necessit
dellespresso conferimento della procura processuale disponendo che il rappresentante sostanziale
che non abbia la procura processuale pu stare in giudizio per gli atti urgenti e le misure cautelari.
Al riguardo va precisato che lurgenza non pu dipendere da ragioni soggettive ma solo da ragioni
oggettive che non derivino dal comportamento negligente del rappresentante sostanziale. In
mancanza di tale urgenza il giudice dovr emettere una sentenza processuale con la quale no potr
toccare il merito della controversia. Si potrebbe pensare che in questi casi il terzo sia autorizzato a
comportarsi come un gestore di affari altrui e quindi sia che abbia sia che non abbia la
rappresentanza sostanziale egli sia comunque legittimato ad agire in giudizio per il solo fatto di
essersi preso cura degli affari altrui. Questa soluzione non pu essere accolta perch nel caso
previsto dallart 77 c.p.c. la natura dellurgenza che legittima il rappresentante sostanziale senza
procura processuale ad agire in giudizio. Da quanto detto deve escludersi nel nostro ordinamento
lammissibilit di una negotiorumgestio processuale. Al riguardo sufficiente considerare che
linteressato alla gestione utile tenuto alle obbligazioni assunte dal gestore solo se la gestione sia
utilmente iniziata. Poich una simile valutazione non pu essere fatta a priori nel processo
dipendendo ci dallesito del giudizio si dovrebbe ritenere che la rappresentanza sia valevole
secundumeventumlitis e cio riferibile al soggetto interessato solo in caso di esito favorevole del
processo conseguenza questa inaccettabile. Allo stesso modo deve escludersi nel nostro
ordinamento un mandato processuale senza rappresentanza dato che al rischio di un processo di
cui non sia ben chiaro chi sia il destinatario degli effetti si aggiungerebbe la certezza che il concreto
svolgimento avvenga senza leffettiva partecipazione del soggetto interessato mentre non
consentito alla autonomia delle parti di alterare il principio del contraddittorio.

4. La sostituzione processuale
Il legislatore tenuto presente che vi sono rapporti o situazioni sostanziali intrecciate o collegate tra
di loro in cui lintreccio o il legame non pu non avere riflessi sul piano processuale consente in
alcuni casi che un soggetto possa agire processualmente in nome proprio e per conto di un altro
soggetto (cosiddetta Sostituzione processuale). Le ipotesi di sostituzione processuale non possono
che essere eccezionali e devono risultare in modo espresso dalla legge dato che la sostituzione
processuale importa una deroga alla normale correlazione tra titolarit dellazione e titolarit della
situazione giuridica sostanziale dedotta nel processo. Lart 81 c.p.c. infatti afferma testualmente
che fuori dee casi espressamente previsti dalla legge nessuno pu far valere nel processo in nome
proprio un diritto altrui. Nel codice civile si rinvengono numerose ipotesi di sostituzione
processuale si pensi ad es:

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1) allart 273 c.c. che legittima il tutore a promuovere lazione per la dichiarazione di paternit o
maternit naturale nellinteresse del minore (non si tratta di rappresentanza perch si tratta di
diritti indisponibili);
2) allart 1705 c.c. che legittima il mandante a far valere nei confronti dei terzi i diritti di credito
derivanti dallesecuzione di un mandato senza rappresentanza che il mandatario trascuri di far
valere (non si tratta di rappresentanza perch i diritti sono in nome del mandatario);
3) allart 1979 c.c. che consente ai creditori cessionari di esercitare tutti le azioni di carattere
personale relative ai beni che il debitore ha ceduto dato che la cessione attribuisce ai creditori il
potere di liquidarli;
4) allart 2789 che in caso di pegno consente al creditore pignoratizio di rivendicare il bene nei
confronti di chi lo possiede dato che il pegno presuppone la disponibilit materiale del bene;
5) allart 2900 c.c. che in sostanza la norma che fissa la regola generale da cui discendono tutte le
disposizioni sopraddette. Si tratta della cosiddetta Azione surrogatoria che consente al creditore di
esercitare tutti i diritti e le azioni di contenuto patrimoniale che spettano al proprio debitore verso
terzi e che questo trascura di esercitare.
Anche nel c.p.c. si rinvengono ipotesi di sostituzione processuale si pensi ad es:
1) allart 93 c.p.c. che consente al difensore di chiedere al giudice che nella stessa sentenza in cui
condanna alle spese distragga in suo favore e in favore degli altri difensori gli onorari non riscossi e
le spese anticipate;
2) allart 108 c.p.c. che consente al garante di assumere la causa in luogo del garantito quando le
altre parti non si siano opposte allestromissione di questultimo;
3) allart 111 c.p.c. che nella successione a titolo particolare nel diritto controverso consente
allalienante di rimanere in giudizio al posto dellacquirente;
Occorre rilevare che poich il sostituto processuale parte nel processo per una situazione
giuridica sostanziale che non gli appartiene egli non pu compiere atti di disposizione che
riguardino il diritto controverso. Si pone dunque il problema di distinguere tra le attivit che
spettano alla parte solo perch questa parte processuale e attivit che spettano alla parte perch
questa anche collegata alla situazione sostanziale dedotta in lite. Sotto il primo profilo non vi
dubbio che si indirizzano al sostituto processuale tutte le norme che presuppongono la sola
posizione formale di parte. Sotto il secondo profilo va invece detto che il sostituto processuale non
pu ad es. rendere confessione dato che lefficacia della confessione presuppone che il soggetto
che confessi sia capace di disporre del diritto a cui si riferiscono i fatti confessati. Pi complessa la
situazione per ci che concerne il giuramento dato che la legge richiede la capacit di disporre del
diritto solo quando si deve deferire o riferire il giuramento ma non anche quando si deve prestarlo.
Da quanto detto ne deriva che mentre il sostituto non pu deferire o riferire il giuramento deve
inveceritenersi che egli possa renderlo. Per analoghe ragioni si ritiene che il sostituto processuale
non possa compiere attiprocessuali che comportino disposizione del diritto controverso. Sotto
questo profilo alcuni ritengono che il sostituto possa rinunciare agli atti del processo solo nella fase
di primo grado e non anche nelle fasi successive dato che in questo caso alla rinuncia si connette il
formarsi del giudicato sulla sentenza impugnata. Si ritiene invece che il sostituto processuale sia
legittimato a proporre impugnazione.

5. Il p.m. (pubblico ministero)


Nel quadro della sostituzione processuale va inserita lattivit del P.M. il quale secondo il legislatore
doveva assolvere ad una duplice funzione e cio:
1) non lasciare ai privati il monopolio esclusivo di agire in giudizio quando si tratti di questioni che
interessino non solo le parti ma anche la collettivit;
2) fare salvi in questi casi il principio della domanda evitando che liniziativa processuale possa
essere affidata al giudice il quale deve essere terzo anche formalmente.

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Pur essendo un funzionario dellamministrazione statale inserito nellordine giudiziario al fine di
distinguere la funzione giudicante da quella inquirente non vi dubbio che nei processi il P.M.
assume la veste di parte e agisce come parte essendo destinato a tutelare gli interessi della
collettivit. Poich tuttavia si ha lintromissione nel processo di una parte alla quale il legislatore
riconosce una legittimazione straordinaria non pu non valere lo stesso principio di tassativit che
alla base delle ipotesi di sostituzione processuale. Gli art 69 e ss. c.p.c. infatti rinviano alla legge i
casi in cui il P.M. pu assumere liniziativa processuale. Poich tuttavia tale iniziativa rientra
nellambito di una pubblica funzione da quanto detto ne deriva di conseguenza che quando il P.M.
venga a conoscenza di fatti che integrano una delle ipotesi in cui egli pu proporre domanda
giudiziale egli obbligato a proporla. Allo stesso modo quando il P.M. venga a conoscenza di un
processo nel quale obbligatorio il suo intervento egli verrebbe meno al suo dovere funzionale se
non vi prendesse parte.
Da quanto esposto ne deriva che ci troviamo di fronte a due situazioni:
1) quella in cui il P.M. deve proporre domanda giudiziale dando vita al processo;
2) quella in cui il P.M. deve prendere parte ad un processo gi iniziato da altri.
Come evidente nella prima ipotesi egli svolge una funzione prevalentemente propulsiva mentre
nella seconda finisce con lesercitare soprattutto una funzione di controllo. Naturalmente sar la
legge a stabilire i casi in cui il P.M. debba azionarsi e quelli in cui debba solo intervenire. Fuori da
queste ipotesi tassativamente previste la legge riconosce al P.M. la possibilit di intervenire ogni
qualvolta ritenga opportuna la sua partecipazione per salvaguardare un pubblico interesse.
In definitiva gli art 69 e 70 c.p.c. individuano tre diverse posizioni del P.M. e cio:
1) quella in cui egli pu e deve intervenire in veste di attore;
2) quella in cui egli deve partecipare al processo come interventore;
3) quella in cui egli pu decidere di intervenirvi;
Il settore nel quale pi facile rinvenire ipotesi di azione del P.M. quello della disciplina della
famiglia e dello stato e della capacit delle persone. Si pensi ad es. al potere diniziativa del P.M. di
far dichiarare linterdizione o linabilitazione, al potere di chiedere la nomina del curatore dello
scomparso o la dichiarazione di morte presunta, al potere di chiedere lo stato di adottabilit, al
potere di impugnare il matrimonio tra parenti o tra minori etc. etc. Per quanto riguarda invece i
casi in cui sufficiente che il P.M. intervenga va detto che la legge ha individuato intere classi di
giudizi non essendo necessaria unelencazione analitica come quando si deve riconoscere una
legittimazione straordinaria e precisamente:
1) giudizi riguardanti cause che il P.M. avrebbe dovuto iniziare;
2) giudizi riguardanti cause matrimoniali comprese quelle di separazione personale dei coniugi;
3) giudizi riguardanti cause sullo stato e la capacit delle persone;
4) giudizi riguardanti gli altri casi previsti dalla legge (ad es. la querela di falso e la delibazione delle
sentenze straniere);
5) giudizi riguardanti cause che si svolgono davanti alla corte di cassazione.
Ci si chiesti quale sia la posizione processuale del P.M. Al riguardo bisogna distinguere il caso in
cui il P.M. ha il potere dazione (cosiddetto P.M. agente) dal caso in cui il P.M. pu solo intervenire
(cosiddetto P.M. interveniente).
Nel primo caso il P.M. ha tutti i poteri processuali che spettano alle parti e li esercita nelle forme
stabilite dalla legge per questultime. Tali poteri spettano al P.M. anche quando interviene nelle
cause che avrebbe dovuto iniziare.
Occorre rilevare che nella prassi vi una resistenza a dedurre da tale principio tutte le conseguenze
in considerazione della natura sui generis di parte del P.M. che ha la funzione di tutelare un
pubblico interesse ad es. si ritiene che il P.M. non possa essere condannato al pagamento delle
spese processuali. Negli altri casi di intervento ed eccezion fatta per le cause davanti alla corte di
cassazione invece il P.M. pu introdurre documenti, produrre prove e prendere conclusioni nei
limiti delle domande formulate dalle parti (art.72 c.p.c.). In sostanza si pu dire che il P.M. pu
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svolgere solo unattivit asseverativa e non anche unattivit assertiva essendo questa collegata al
potere delle parti di fissare il tema decidendum. A questa regola generale derogano i due commi
successivi dellart 72 c.p.c. che riconoscono al P.M. il potere di impugnare le sentenze relative a
cause matrimoniali e quelle di delibazione di sentenze straniere aventi lo stesso oggetto. Il potere
dimpugnazione infatti collegato al potere dazione e non dovrebbe essere riconosciuto al P.M. se
non in quelle cause matrimoniali in cui egli deve proporre la domanda giudiziale. In realt tale
potere che fu riconosciuto nel 1950 aveva lo scopo di consentire limpugnazione non solo al P.M.
del giudice che aveva pronunciato la sentenza ma anche a quello presso il giudice
dellimpugnazione dato che in quegli anni il
matrimonio era considerato come un vincolo indissolubile da salvaguardare da quelle sentenze di
annullamento che largheggiavano nella prassi. Poich tuttavia il termine per limpugnazione
decorre dalla comunicazione della sentenza alle sole parti costituite e cio al solo P.M. presso il
tribunale o corte giudicante la giurisprudenza ha cercato di risolvere il problema facendo obbligo
alla cancelleria di comunicare la sentenza anche al P.M. presso il giudice dellimpugnazione. In ogni
caso va chiarito che attualmente molto difficile che si abbia unapplicazione pratica di tali
disposizioni essendovi oggi la legge sul divorzio.
Per concludere va chiarito che:
1) quando il P.M. sia stato regolarmente citato si applicano le preclusioni previste dalla legge per le
parti concernenti la costituzione in giudizio e le deduzioni istruttorie;
2) quando il P.M. sia parte necessaria e non sia stato citato le preclusioni non si applicano se egli
interviene;
spontaneamente mentre se chiamato dal giudice si applicano le norme sul litisconsorzio
necessario e sulla chiamata in causa del terzo;
3) quando il P.M. non sia parte necessaria egli pu intervenire fino a che non siano precisate le
conclusioni ma deve accettare la lite nello stato in cui si trova.

6. Le azioni a tutela degli interessi diffusi


Negli ultimi anni si pensato che il processo civile possa essere organizzato in maniera tale da
tutelare gli interessi collettivi (o di gruppo) e gli interessi diffusi (o indifferenziati). A parte il fatto
che una tale tutela richiede una lunga tradizione ed una esperienza e coscienza sociale come
quella anglosassone che estranea al nostro paese va detto gliinteressi diffusi presentano una
notevole diversit tra di loro per cui la realizzazione di alcuni di essi pu essere confliggente con
quella di altri. Ad es. linteresse alla salvaguardia dellecologia pu essere in contrasto con quello
alla massima produttivit delle imprese o alla piena occupazione, linteresse alla correttezza e
completezza dellinformazione pu essere confliggente con lesigenza di controllare i mass media
etc. etc. Da quanto esposto risulta evidente:
1) che non il processo la via pi adeguata per apprestare la tutela in tale settore;
2) che tra gli interessi diffusi ve ne sono solo alcuni che possono trovare una soddisfacentedifesa
nel processo ad es. quello alla tutela dei consumatori;
3) che in relazione a questi interessi bisogna in primo luogo trovare il soggetto o il gruppo capace
di farsene portavoce nel processo in modo indipendente ed autonomo dalle altre forze del
sistema;
4) che non esiste al riguardo un procedimento tipo per tali situazioni per cui ognuna di esse finisce
con lessere disciplinata autonomamente e con procedura a se stante;
Al riguardo va ricordato che il legislatore per ci che concerne il danno allambiente, al paesaggio e
alle bellezze artistiche e naturali ha riconosciuto allo stato e agli altri enti territoriali il potere di
esercitare lazione civile anche in sede penale al fine di ottenere il risarcimento dei danni provocati
allambiente anche se va detto che a nostro modo di vedere sarebbe stato meglio prevedere
lazione davanti alla Corte dei Conti la quale ha competenza in materia di danno erariale. La Corte
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di Cassazione ha poi riconosciuto al singolo cittadino il potere di agire in giudizio a tutela della
salute e della salubrit dellambiente mentre il legislatore ha consentito ai portatori di interessi
diffusi costituiti in comitati o associazioni di intervenire nel procedimento amministrativo che li
riguardi (ad es. comitato dei consumatori). In definitiva si pu concludere che lesigenza di tutelare
situazioni superindividuali si andataaffermando nel nostro paese anche se va precisato che vi la
tendenza del legislatore ad escludere meccanismi di autolegittimazione (organizzazioni che negli
statuti si definiscono portatori di tali interessi).

7. Successione a titolo universale


Secondo lart. 110 c.p.c. quando la parte viene meno per morte o per altra causa il processo
proseguito dal successore universale o in suo confronto. La prima parte della disposizione si
riferisce alle persone fisiche ed individua lunica vicenda che fa venir meno la capacit giuridica e
quindi la capacit di essere parte vale a dire la morte del soggetto a cui altres equiparata la
morte presunta. La seconda parte della disposizione con linciso per altra causa si riferisce invece
alle persone giuridiche ed in relazione alla loro possibile estinzione richiede per lapplicazione due
condizioni e cio:
1) il venir meno della persona giuridica;
2) laccompagnarsi a tale vicenda un fenomeno di successione a titolo universale;
Da quanto detto ne deriva che dunque il diritto sostanziale a stabilire quando le persone
giuridiche siano da considerarsi estinte e quando a ci si accompagni una successione a titolo
universale. Al riguardo lart 2504 c.c. ci dice che estinzione e successione a titolo universale si
verificano solo in caso di fusione dato che in caso di liquidazione la societ resta in vita sino a
quando non sia cancellata dal registro delle imprese e dato che dopo la cancellazione non si ha
alcun fenomeno successorio ma solo il pagamento delle quote di riparto a favore dei soci.
La giurisprudenza ritiene poi che anche dopo la cancellazione la societ deve considerarsi ancora
esistente se siano pendenti contestazioni giudiziarie con i creditori di essa e che il processo debba
proseguire nei confronti di quelle stesse persone che la rappresentavano in giudizio (liquidatori).
Questa opinione che dettata dalla necessit praticadi evitare che i creditori della societ abbiano
a riassumere il processo nei confronti degli ex soci trova conforto nella prassi non essendovi alcuna
disposizione processuale che contempli il caso in questione. Occorre rilevare che quando si tratta
di persone giuridiche pubbliche la tendenza quella di escludere che vi sia una successione a titolo
universale tranne il caso in cui si tratti di enti autarchici territoriali. In ogni caso va chiarito che si
tratta di un problema di diritto positivo da risolvere caso per caso utilizzando i principi generali
sopraddetti cio escludendo la successione quando vi sia una fase di liquidazione e la soluzione in
concreto non si presenta tanto facile basti pensare alle questioni create dalle leggi che hanno
previsto listituzione dellENEL e dellENTE FERROVIE DELLO STATO.

8. Successione a titolo particolare


Lart 111 c.p.c. disciplina la successione a titolo particolare nel diritto controverso stabilendo che se
nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare il
processo prosegue tra le parti originarie. Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di
morte (legato) il processo proseguito dal successore universale o in suo confronto. In ogni caso il
successore a titolo particolare pu intervenire o essere chiamato nel processo e se le altre parti vi
consentono lalienante o il successore a titolo universale pu essere estromesso dal processo. La
sentenza pronunciata contro questultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a
titolo particolare ed impugnabile anche da lui salvo le norme sullacquisto in buana fede dei
mobili e sulla trascrizione. Come noto la ratio di questa disposizione si ricollega allesigenza
Chiovendiana di evitare che la durata del processo danneggi la parte che ha ragione. La norma
dellart. 111 c.p.c. deve essere coordinata con la disciplina dettata dalla legge sostanziale sui
conflitti. Vi sono infatti dei casi in cui la posizione del titolare del diritto riconosciuta in giudizio
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comunque prevalente su quella del suo avversario processuale e del terzo che eventualmente gli
succeda sia anteriormente alla proposizione della domanda giudiziale sia pendente lite. Si pensi ad
es. alle situazioni tutelate con azioni di natura reale (rivendicazione) o con azioni cui lordinamento
riconosce efficacia retroattiva reale. In questi casi ovvio che avendo la legge sostanziale gi risolto
il conflitto lart 111 c.p.c.serve solo ad escludere che la parte vittoriosa debba nuovamente
rivolgersi al giudice per far valere il suo diritto nei confronti del terzo che abbia acquistato
pendente lite. Se invece la legge sostanziale non prevede alcun criterio risolutore nel caso in cui il
terzo acquisti dopo la proposizione della domanda giudiziale e prima del passaggio in giudicato
della sentenza lart 111 c.p.c. emerge in tutta la sua importanza perch equipara il terzo che
acquisti pendente lite alla parte originaria a cui succede estendendogli lefficacia della sentenza
pronunciata tra le parti originarie. In altri termini il legislatore ha ritenuto che latto di disposizione
compiuto pendente lite pur essendo idoneo a produrre effetti sul piano sostanziale non incide sullo
svolgimento del processo in corso per cui il giudice dovr decidere del diritto controverso come se
questo fosse ancora della parte originaria a cui il terzo succeduto anche se per un meccanismo
processuale la decisione produrr effetti anche nei confronti del successore (cosiddetta Teoria della
irrilevanza della successione). Da quanto esposto deve escludersi che nel nostro ordinamento
possa essere accolta la cosiddetta Teoria della rilevanza della successione secondo la quale il diritto
del successore diviene oggetto del processo solo se vi sia stato un mutamento della domanda e
cio solo se la parte originaria abbia chiesto un provvedimento a favore o contro il successore e
non pi per se o contro il convenuto originario. Dalla teoria della irrilevanza della successione
derivano le seguenti conseguenze:
1) il dante causa del terzo sta nel processo in base alla sua legittimazione originaria (non
quindi un vero sostituto processuale);
2) l dante causa pu proporre tutte le eccezioni personali proprie che non siano venute meno
a causa dellaSuccessione;
3) le eccezioni opponibili al successore possono essere fatte valere solo dopo averlo chiamato
in causa;
4) la sentenza spiega i suoi effetti compreso quello esecutivo contro il successore anche se la
parte non ne abbia fatto al riguardo esplicita richiesta;
Occorre rilevare che secondo la dottrina prevalente di successione a titolo particolare nel diritto
controverso si parla solo in due casi e cio:
1) quando venga trasferita la stessa posizione che forma oggetto di controversia ad es. Tizio
rivendica la propriet del bene X nei confronti di Caio e questi trasferisce il bene pendente lite a
Sempronio;
2) quando il processo abbia ad oggetto la pronuncia di nullit, annullamento, risoluzione,
rescissione, etc. etc. di un negozio con cui si sia trasferito il diritto di propriet su di un bene e nel
corso del processo il bene venga trasferito ad un terzo ad es. Tizio chiede che sia dichiarata la
nullit del contratto con cui ha trasferito il bene X a Caio e questi trasferisce il bene pendente lite a
Sempronio.
Come facile intuire tra le due ipotesi vi una sostanziale differenza dato che mentre nel primo
caso la parte originaria resta in giudizio per un diritto che non pi suo nel secondo caso la parte
originaria resta in giudizio per difendere una posizione contrattuale che rimane sua anche se il
diritto a cui andava riferita stato trasferito ad un altro soggetto. Secondo questa impostazione in
questo seconda ipotesi non si ha una vera e propria successione nel diritto controverso per cui
lefficacia della sentenza nei confronti del terzo non diretta come nel primo caso bens riflessa.
Coerentemente a tale impostazione alcuni autori ritengono che non ogni effetto della sentenza
ricada sul terzo (in particolare si ritengono esclusi gli effetti esecutivi) e che la salvezza prevista
dallultimo comma dellart 111 c.p.c.riguardi solo le ipotesi in cui vi sia la trasmissione in senso
proprio del diritto controverso. La giurisprudenza propende invece per una interpretazione pi
ampia dellart. 111 c.p.c. dato che secondo essa:
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1) lefficacia della sentenza nei confronti del successore riguarda tutti gli effetti e quindi anche
quelli esecutivi;
2) la salvezza prevista riguarda tutte le norme sulla trascrizione eccezion fatta per il n. 7 dellart.
2652 c.c.;
3) la sentenza sar sempre opponibile al terzo che abbia acquistato pendente lite salvo il
meccanismo dellusucapione abbreviato per i beni mobili e il mancato concorso delle condizione
previste dalle norme sulla trascrizione per ci che concerne gli immobili.
Per quanto riguarda la posizione processuale dellalienante va precisato che:
1) se la successione non allegata e/o provata il processo prosegue regolarmente tra le parti
originarie e il dante causa del terzo pu compire qualsiasi atto a rilevanza processuale e
processuale/sostanziale (ad es. rinuncia, confessione, giuramento). E tuttavia possibile che il
successore al quale si estendono gli effetti della sentenza proponga impugnazione affermando che
gli effetti della confessione o del deferimento del giuramento non possono essergli imputati;
2) se la successione allegata e provata ma il terzo non chiamato in causa o non interviene nel
processo la parte originaria pu compiere ogni atto a rilevanza processuale ma non anche atti che
importino disposizione del diritto controverso come ad es. la confessione e il deferimento del
giuramento;
3) se il terzo partecipa al processo si ha una situazione analoga a quella del litisconsorzio
necessario per cui la rinuncia dovr essere a seconda dei casi proposta o accettata sia dal dante
causa che dal suo successore, il giuramento dovr essere deferito da entrambi. La confessione o il
giuramento reso da uno solo dei due sar liberamente valutata dal giudice.
Occorre rilevare che quando vi sia la partecipazione del terzo al processo si potr far luogo
allestromissione del dante causa solo se le altre parti siano espressamente daccordo e la sentenza
non debba provvedere nel merito anche nei suoi confronti. Di solito lestromissione non sar
consentita quando vi sia il timore che il successore non possa garantire il pagamento delle spese
processuali cui fosse condannato dato che a seguito dellestromissione il dante causa perde lo
status di parte ed completamente sostituito dal successore subentrante. Per concludere va
chiarito che lart 111 c.p.c. nel prevedere che in caso di successione a titolo particolare a causa di
morte il processo proseguito dal successore universale o in suo confronto deroga alla disciplina
sostanziale secondo la quale la propriet della cosa legata si trasmette al legatario al momento
della morte del de cuius senza bisogno di accettazione da parte sua. Poich invece lerede acquista
leredit solo in seguito allaccettazione pu accadere che questi pur non avendo ancora accettato
debba stare in giudizio per il legatario che gi titolare del bene legato.Litisconsorzio necessario,
Litisconsorzio facoltativo eCumulo necessario

9. Litisconsorzio necessario
Per litisconsorzio sintende la pluralit di parti nel processo. Esistono due tipi di litisconsorzio:
1) IL LITISCONSORZIO NECESSARIO;
2) IL LITISCONSORZIO FACOLTATIVO.
Il litisconsorzio necessario disciplinato dallart 102 c.p.c. il quale recita che se la decisione non
pu pronunciarsi che in confronto di pi parti queste debbono agire o essere convenute nello
stesso processo. Se questo promosso solo da alcune o contro alcune di esse il giudice ordina
lintegrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito. Lidea che alla base
della disciplina del litisconsorzio necessario che vi sono delle situazioni giuridiche sostanziali con
pluralit di parti che sono inscindibili e cio che vi sia una legittimazione ad agire necessariamente
congiunta determinata dalla contitolarit del rapporto sostanziale per cui il giudice nel decidere
deve necessariamente ascoltare tutti costoro ordinando lintegrazione del contraddittorio nel caso
in cui uno di essi sia pretermesso si pensiad es. al caso in cui unappartenente ad una comunione di
beni ne chieda lo scioglimento e chiami in giudizio solo alcuni dei comunisti. Lopinione prevalente
che la necessit del litisconsorzio sia da ricollegarsi alla causa petendi cio al rapporto sostanziale
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che alla base della domanda e che quindi sia il diritto positivo ad individuare i casi in cui
lintegrazione del contraddittorio presupposto necessario per la decisione di merito. Non pu
accogliersi pertanto lopinione di coloro che ritengono che alla base della necessit del
litisconsorzio vi sia il petitum cio il risultato giuridico perseguito in giudizio con la conseguenza
che lintegrit del contraddittorio simpone solo se le parti vogliono una sentenza idonea a regolare
compiutamente il rapporto giuridico controverso. La conferma di ci data dal fatto che se le parti
non ottemperino allordine di integrazione del contraddittorio nel termine fissato dal giudice questi
deve emanare una sentenza processuale con la quale dichiara di non poter decidere nel merito. Ci
si chiesti quale sia il regime della sentenza emessa a contraddittorio non integro. Al riguardo
occorrere distinguere due casi:
1) il caso in cui il contraddittorio non integro non emerge dalle allegazioni e dalle prove fornite
dalle parti e che quindi non pu essere rilevato dufficio dal giudice;
2) il caso in cui il contraddittorio non integro emerge dalle allegazioni e dalle prove fornite dalle
parti ma il giudice non vi abbia posto riparo.
Nel primo caso deve ritenersi che la sentenza emanata pur essendo valida non pu pregiudicare il
rapporto realmente esistente per cui ciascuno dei litisconsorti pu portare in giudizio la reale
situazione senza bisogno di far caducare la sentenza. Nel secondo caso invece deve ritenersi che la
sentenza emanata sia inutiler data cio inefficace sia per chi ha partecipato al processo sia per il
litisconsorte pretermesso (non passerebbe mai in giudicato). Per concludere va detto che se le
parti non ottemperino allordine di integrazione del contraddittorio il processo si estingue. E
questolunico caso in cui lestinzione pu essere dichiarata dufficio dal giudice dato che ex art 307
c.p.c. lestinzione deve essere eccepita dalla parte interessata. La ragione della deroga palese
infatti in questo caso manca la parte che avrebbe dovuto sollevare leccezione.

10. Litisconsorzio facoltativo


A differenza del litisconsorzio necessario che si ha quando vi sia una causa unica inscindibile con
pi di due parti il litisconsorzio facoltativo si ha quando le cause sono molteplici o quando nel
processo regolarmente instaurato tra le parti originarie si inserisce un terzo soggetto che vi abbia
interesse. Il litisconsorzio facoltativo pu essere:
1) Originario. Esso disciplinato dallart. 103 c.p.c.;
2) Successivo. Esso non disciplinato da una norma espressa ma dagli art 105 e ss. c.p.c. dedicati
agli interventi.
Il Litisconsorziofacoltativo. che previsto e regolato dallart. 103 c.p.c. si ha quando il processo
nasce sin dallinizio con pi di due parti ma tale partecipazione plurima non imposta dalla legge
potendo le varie azioni essere decise anche separatamente. A base di tale litisconsorzio vi un
legame tra le cause che dato:
1) dalla connessione per loggetto o per il titolo da cui dipendono cosiddetto Litisconsorzio
facoltativo proprio;
2) dal fatto che la decisione dipende totalmente o parzialmente dalla risoluzione di identiche
questioni cosiddetto.

11. Litisconsorzio facoltativo improprio


Si pensi ad es. al caso di due o pi persone che essendo trasportate su di un autoveicolo subiscono
un sinistro e decidono di proporre un unico atto di citazione contro il responsabile del danno per
ottenere il risarcimento (in questo caso la connessione per il titolo cio lillecito prodotto allatto
del sinistro). Pu anche darsi che il danneggiato chieda il risarcimento non solo al responsabile del
danno ma anche al proprietario del veicolo (in questo caso la connessione per loggetto cio il
risarcimento). Si pensi anche al caso in cui un gruppo di lavoratori sollevino nei confronti del datore
identiche questioni deducendo particolari inadempienze (L.F. improprio). Poich nel litisconsorzio
facoltativo sia originario che successivo si trovano a convivere pi cause fornite ciascuna di una
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propria individualit nel caso in cui sorgano delle complicazioni riguardanti alcune di esse il giudice
pu disporre sulla base di valutazioni di opportunit che le cause o alcune di esse procedano
separatamente. Si pensi ad es. ad una rinunzia fatta da uno solo dei litisconsorti, o ad un eccezione
di competenza sollevata da una sola parte o ad un fatto interruttivo che colpisca una sola parte etc.
etc. Ci si chiesti quale sia la disciplina delle prove in caso di litisconsorzio facoltativo. Al riguardo
bisogna distinguere due casi:
1) quello in cui i fatti da accertare sono comuni a tutti i litisconsorti;
2) quello in cui i fatti da accertare riguardino solo alcune delle cause cumulate.
Nel primo caso va detto che una volta acquisita al processo la prova di tale fatto essa vale allo
stesso modo per tutti per cui ciascuno dei litisconsorti pu chiederne lammissione o attivarsi per
lassunzione. Nel secondo caso invece la prova potr essere chiesta solo dalla parte interessata ed
avr effetto solo nei suoi confronti. Altro dubbio riguarda la disciplina di quelle prove che implicano
il potere di disposizione del rapporto controverso. Lopinione prevalente al riguardo e che al
litisconsorzio facoltativo non possono essere applicate le norme del c.c. previste per il
litisconsorzio necessario le quali dispongono che la confessione ed il giuramento prestati solo da
alcuni dei litisconsorti sono liberamente apprezzati dal giudice ma solo lart 1305 c.c. il quale
dispone che il giuramento prestato da un coobbligato solidale si estende agli altri soltanto in
utilibus.

12. Cumulo necessario


La dottrina ha individuato tra i processi a litisconsorzio necessario e quelli a litisconsorzio
facoltativo una categoria intermedia quella dei processi a cumulo necessario. Il caso pi
emblematico quello delle impugnazioni avverso la medesima decisione assembleare le quali
debbono essere istruite congiuntamente e decise in ununica sentenza. In questa ed in altre ipotesi
simili sembra che il legislatore abbia pensato ad una sorta di litisconsorzio necessario successivo
nel senso che si ha lesigenza del processo unitario soltanto nel caso in cui vi sia stata una pluralit
di domande identiche da parte dei legittimati per cui il giudice non ha da porsi il problema
dellintegrazione del contraddittorio. Naturalmente ovvio che in queste ipotesi il processo non
pu che proseguire unitariamente davanti allo stesso giudice per evitare che vi siano decisioni da
parte di giudici diversi che siano tra loro contrastanti. Si pu solo ipotizzare che una o pi delle
parti originarie rinunzino alla domanda nel qual caso se vi laccettazione delle altre parti il
processo avr fine nei lori confronti. Per quanto riguarda poi i problemi probatori va chiarito che in
caso di cumulo necessario:
1) il litisconsorte potr validamente giurare o confessare solo se sia in grado di disporre da solo del
diritto controverso e destinatario della confessione sar solo lavversario.
2) il deferimento del giuramento dovr a pena dinammissibilit essere effettuato da tutti o a tutti i
litisconsorti se questi siano in grado di disporre del diritto solo congiuntamente. Leventuale
prestazione del giuramento fatta solo da alcuni dei litisconsorti sar liberamente valutata dal
giudice.

13. Gli interventi volontari


A differenza del litisconsorzio necessario in cui quando si realizza lintegrazione del contraddittorio
non si fa altro che realizzare unesigenza che coeva allinstaurazione del rapporto (il processo
nasce gi con pi di due parti) nel caso degli interventi si ha una realizzazione successiva e
meramente eventuale della pluralit di parti dato che essi si verificano quando nel processo gi
regolarmente instaurato tra le parti originarie vi subentri un terzo soggetto che vi abbia interesse.
Caratteristica degli interventi dunque il fatto:
1) che il processo gi pende tra le parti originarie;
2) che terze persone a loro volta vi si inseriscano o di propria iniziativa (cosiddetto Intervento
volontario) o a seguito di loro chiamata in causa (cosiddetto Intervento coatto).
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La dottrina distingue tre tipi di interventi volontari tutti disciplinati dallart 105 c.p.c.
1) Lintervento principale che si ha quando un soggetto interviene nel processo tra altre persone
per far valere in confronto di tutte le parti un diritto relativo alloggetto o dipendente dal titolo
dedotto nel processo medesimo. Lesempio classico quello di Sempronio che interviene nel
processo in cui Tizio agisce contro Caio rivendicando la propriet del bene X affermando che la
propriet di tale bene non n di Tizio n di Caio bens sua per cui egli la rivendica. Come
evidente tale intervento non pu che essere facoltativo dato che essendo la sentenza tra le parti
originarie res inter alios acta egli non subirebbe mai un pregiudizio e quindi potrebbe sia esercitare
unautonoma azione sia proporre opposizione di terzo ordinaria;
2) Lintervento adesivo autonomo o litisconsortile che si ha quando un soggetto interviene nel
processo tra altre persone per far valere in confronto di alcune di esse un diritto relativo alloggetto
o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo. Si pensi ad es. al caso in cui Sempronio
interviene nel processo in cui Tizio ha chiesto la condanna di Caio al risarcimento del danno
facendo valere una propria domanda di risarcimento fondata sullo stesso fatto illecito o ai casi in
cui lordinamento riconosca la legittimazione ad agire ad una pluralit di soggetti ad es. ai
sociassenti o dissenzienti i quali possono intervenire nel processo gi instaurato da uno di essi
contro una deliberazionedi una S.P.A.;
3) Lintervento adesivo semplice o dipendente che si ha quando un soggetto interviene nel
processo tra altre persone per sostenere le ragioni di una delle parti perch vi ha un proprio
interesse.
Lidea che secondo il legislatore alla base di tale intervento che la sentenza civile ha spesso
unefficacia ultra partes che indiretta o riflessa e che i terzi che possono essere pregiudicati da
tale efficacia essendo portatori di un semplice interesse e non di un autonomo diritto non
potrebbero esercitare una loro autonoma azione. Secondo tale impostazione:
a) lintervento necessario essendo la sola via consentita al terzo per partecipare al processo;
b) in caso di mancato intervento il terzo pu proporre solo lopposizione di terzo revocatoria;
c) il pregiudizio che alla base dellintervento un pregiudizio giuridico dato che il terzo non
potrebbe far valere il suo interesse in un autonomo processo.
La dottrina dellefficacia riflessa del giudicato stata criticata oltre che dalla Corte Costituzionale in
varie sentenze anche da tutti quelli che ritengono che i terzi subiscano dei pregiudizi non in
conseguenza degli effetti del giudicato ma a causa del nesso di pregiudizialit-dipendenza che
esiste tra le posizioni delle parti e quelle dei terzi. In tutti questi casi infatti viene consentito al terzo
di partecipare al processo in cui si discute del rapporto giuridico che lo condiziona e pregiudica
proprio per rendergli opponibile un giudicato che altrimenti non sarebbe a lui opponibile. Da
quanto detto ne deriva di conseguenza che:
a) lintervento dipendente sempre un rimedio facoltativo essendo la sentenza inter alios non
opponibile al terzo;
b) il pregiudizio che alla base dellintervento non un pregiudizio giuridico ma dipende dal fatto
che i giudici hannoa tendenza a sentirsi vincolati dal giudicato precedente;
c) lammissibilit dellintervento deve essere sottoposta ad una rigorosa valutazione dellinteresse
che finisce pertanto con lessere lunico filtro esercitabile.
A nostro modo di vedere questa impostazione quella da accogliere anche se al riguardo vanno
fatte alcune precisazioni:
1) innanzitutto va chiarito che poich vi sono nel diritto positivo dei casi in cui lefficacia della
sentenza inter alios nei confronti del terzo espressamente prevista dalla legge in questi casi
lintervento dipendente del terzo necessario dato che in mancanza questi avrebbe solo il rimedio
dellopposizione di terzo revocatoria ad es. la sentenza pronunciata tra locatore e conduttore si
estende anche al subconduttore;
2) in secondo luogo va chiarito che il vincolo di pregiudizialit-dipendenza che esiste tra i rapporti
giuridici pu anche non essere giuridico ma economico si pensi ad es. al creditore che interviene
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nel processo in cui sono messi in discussione i diritti patrimoniali del suo debitore e dai quali
dipende la concreta possibilit di essere pagato.
In definitiva si pu concludere che:
A) con lintervento principale il terzo utilizza un mezzo aggiuntivo che lordinamento gli riconosce
prevalentemente a scopo di economia processuale. Tale rimedio facoltativo dato che il terzo
potrebbe sia agire in via autonoma sia proporre opposizione contro la sentenza che gli rechi un
pregiudizio che non sar giuridico ma di fatto dato che essa resa inter alios. Una volta per che
sia intervenuto si realizza unipotesi di litisconsorzio facoltativo successivo.
B) con lintervento litisconsortile ci troviamo di fronte ad una pluralit di legittimazioni concorrenti
quando il nesso dato sia dalloggetto sia dalla causa petendi ovvero ad una pluralit di azioni
aventi lo stesso oggetto o la stessa causa petendi. Il terzo pertanto si allinea alla posizione di una
delle parti originarie pur essendo portatore di una situazione giuridica che potrebbe far valere in
via autonoma per cui il rimedio facoltativo.
C) con lintervento dipendente invece il rimedio tendenzialmente facoltativo ma esiste una
complessit di situazionilegittimanti che lart.105 c.p.c. ha avuto il torto di disciplinare
unitariamente.

14. I poteri degli interventori


Per quanto riguarda i poteri degli interventori va detto che:
1) gli interventori principali e quelli litisconsortili esercitano con la loro domanda unautonoma
azione per cui essi hanno gli stessi poteri processuali delle parti e sono soggetti agli stessi problemi
applicativi che si riscontrano in caso di litisconsorzio facoltativo originario dato che mentre con il
litisconsorzio facoltativo originario si realizza la trattazione unitaria di pi cause connesse fin
dallinizio con gli interventi principali e litisconsortili questa unitariet viene realizzata in un
momento successivo. In entrambi i casi comunque la ragione giustificatrice data dallesigenza di
economia processuale e da quella di evitare il formarsi di giudicati contrastanti.
2) gli interventori dipendenti invece anche se la legge non lo dice espressamente si trovano in una
posizione processuale subordinata a quella delle parti originarie per cui essi pur potendo assumere
iniziative indirizzate ad influenzare la formazione del convincimento del giudice producendo prove
e documenti non possono tuttavia:
a) fissare il tema decidendum;
b) proporre eccezioni processuali o di merito riservate al potere dispositivo delle parti;
c) influire sul regolare svolgimento del processo per cui se le parti originarie rinuncia allazione essi
non possono impedire lestinzione;
d) compiere atti che importino direttamente o indirettamente disposizione del diritto sostanziale
controverso ad es. una transazione;
e) proporre impugnazione contro la sentenza ed dubbio se debbano essere presenti
allimpugnazione proposta dalle parti originarie (a nostro modo di vedere la risposta
positiva).Concludendo va chiarito che gli interventi avvengono mediante comparsa formata ai sensi
dellart. 167 c.p.c.depositata in cancelleria o in udienza. In caso di deposito in cancelleria il
cancelliere ne deve dare notizia alle altre parti mediante biglietto di cancelleria mentre nel caso di
deposito in udienza linterveniente deve provvedere alla notifica alla parte contumace. Lintervento
pu aver luogo fino a che non siano precisate le conclusioni e linterveniente deve accettare la lite
allo stato degli atti tranne il caso in cui sia un litisconsorte necessario.

15. Gli interventi coatti e lintervento ad istanza di parte


Gli interventi coatti
A differenza del litisconsorzio necessario in cui quando si realizza lintegrazione del contraddittorio
non si fa altro che realizzare unesigenza che coeva allinstaurazione del rapporto (il processo
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nasce gi con pi di due parti) nel caso degli interventi si ha una realizzazione successiva e
meramente eventuale della pluralit di parti dato che essi si verificano quando nel processo gi
regolarmente instaurato tra le parti originarie vi subentri un terzo soggetto che vi abbia interesse.
Caratteristica degli interventi dunque il fatto:
1) che il processo gi pende tra le parti originarie;
2) che terze persone a loro volta vi si inseriscano o di propria iniziativa (cosiddetto Intervento
volontario) o a seguito di loro chiamata in causa (cosiddetto Intervento coatto.)
La partecipazione al processo di terzi pu avvenire oltre che a seguito di loro iniziativa anche a
seguito delliniziativa delle parti originarie o del giudice. Nel primo caso si parla di interventocoatto
ad istanza di parte nel cui genere va compresa anche la chiamata in garanzia mentre nel secondo
caso di intervento iussuiudicis.

Lintervento ad istanza di parte


Per quanto riguarda lintervento coatto ad istanza di parte va detto che listituto disciplinato
dallart 106 c.p.c. il quale recita che ciascuna parte pu chiamare nel processo un terzo al quale
ritiene comune la causa. La disposizione ha ritenuto di fissare lambito di applicazione della norma
facendo ricorso al concetto di comunanza di causa concetto questo che ha dato luogo a non poche
discussioni. Non vi dubbio che il termine di riferimento della comunanza di causa debba essere
ravvisato nella disciplina del codice sulle ipotesi di connessione e che pertanto lart 106 c.p.c.
vada collegato agli art 103 e 105 c.p.c. Al riguardo va per precisato che vi sono varie opinioni:
1) alcuni ritengono che sia causa comune quella legata alla causa originaria da una connessione
particolarmente intensa riguardante cio sia loggetto sia la causa petendi;
2) altri ritengono invece che basti la presenza di una connessione propria e cio o per loggetto o
per la causa petendi;
3) altri infine ritengono che la comunanza di causa possa estendersi anche alle ipotesi di
pregiudizialit-dipendenza fra rapporti giuridici.
Le prime due opinioni sono giustificate dalla considerazione che con la chiamata in causa la parte
originaria deve proporre una nuova domanda nei confronti del terzo e quindi allargare lambito
oggettivo della controversia pendente cosa questa che gli consentita solo quando faccia valere
nei confronti del terzo un diritto collegato per loggetto e/o per la causa petendi. Nei casi di
pregiudizialit dipendenza invece la parte originaria non proporrebbe alcuna domanda nei
confronti del terzo e quindi non allargherebbe lambito oggettivo della controversia ma
sipreoccuperebbe solo di mettere il terzo in condizione di partecipare al processo per estendergli
lefficacia della sentenza e per prevenire lopposizione di terzo revocatoria (caso del conduttore che
chiama in giudizio il proprio subconduttore quando il locatore agisca per la risoluzione del
contratto). A nostro modo di vedere entrambe le opinioni possono essere accolte purch ci non
sfoci in arbitrari allargamenti del processo con inevitabili allungamenti dei tempi e costi
processuali. Il filtro che la giurisprudenza ha a disposizione dato dalla nozione di interesse. In
altre parole non ammissibile in caso di pregiudizialit-dipendenza la chiamata in causa del terzo
solo per estendergli lefficacia della sentenza ma occorre che la parte originaria alleghi e provi in
concreto lesistenza di circostanze che giustificano lutilizzazione dello strumento ad es. una pretesa
risarcitoria del terzo derivante dallaccoglimento della domanda della parte originaria. Negli ultimi
anni listituto stato spesso applicato al caso in cui il convenuto non contesta la domanda nella sua
interezza ma si limita ad eccepire di non essere lui il titolare della situazione giuridicapassiva. Egli
cio non dice che lattore non ha diritto ma dice solo che non lha contro di lui. Si pensi ad es. ad
una causa di risarcimento dei danni causati dalla circolazione di veicoli dove il convenuto neghi
ogni responsabilit indicando come unico responsabile del fatto un terzo soggetto. In questo caso il
convenuto potr limitarsi alla sola eccezione oppure potr chiamare in causa il terzo anche se
dubbio che lo faccia lasciando liniziativa allattore. A questo punto la configurazione del rapporto
processuale dipende dallattore:
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1) se egli resta fermo sulla domanda originaria il giudice potr decidere nei confronti del terzo solo
in relazione alla domanda di accertamento proposta dal convenuto e quindi nel caso in cui
leccezione del convenuto risulti fondata il giudice accertata con sentenza idonea a passare in
giudicato la responsabilit del terzo rigetter la domanda dellattore;
2) se invece lattore estenda la domanda nei confronti del terzo si avr una domanda alternativa
per cui ove leccezione del convenuto risulti fondata il giudice potr condannare il terzo al
risarcimento e rigettare la domanda proposta contro il convenuto originario;
3) se invece lattore estende la domanda nei confronti del terzo e rinuncia a quella originaria
probabile che il convenuto originario chieda lestromissione dal processo che potr essere disposta
se il terzo non si opponga.
A questa ipotesi si avvicina per essere lesatto contrario quella prevista dallart. 109 c.p.c.
cosiddetta Chiamata in causa del terzo pretendente. In questo caso non controverso n il debito
n chi sia il debitore bens chi sia il creditore. Il convenuto cio non eccepisce che altro sia il
debitore ma dice solo che un terzo pretende di vantare lo stesso diritto preteso dallattore. A tal
fine lart 109 c.p.c. dispone che se si contende a quale di pi parti spetti una prestazione e
lobbligato si dichiara pronto ad eseguirla a favore di chi ne ha il diritto il giudice pu ordinare il
deposito della cosa o della somma dovuta e dopo il deposito pu estromettere lobbligato dal
processo. Non vi dubbio che in questo caso vi pu essere anche linteresse del debitore alla
chiamata in causa del terzo e quindi il potere di farne domanda. Occorre rilevare che la
disposizione dellart 109 c.p.c. presenta vistose lacune in quanto:
1) non precisa se il deposito e la richiesta di estromissione comportino rinuncia del debitore alla
cosa o somma dovuta (a nostro modo di vedere la risposta negativa);
2) non chiarisce se essa sia applicabile anche alle controversie che abbiano ad oggetto beni
immobili (a nostro modo di vedere la risposta negativa trattandosi di disposizione eccezionale);
3) non dispone alcunch n sulle spese n sui poteri del giudice nellordinare lestromissione.
Per consentire al terzo di esercitare nel corso del processo tutte le sue facolt processuali le parti
originarie hanno lonere di citare il terzo a comparire alludienza fissata alluopo dal G.I. osservati i
termini di cui allart 163 bis c.p.c. In particolare il convenuto deve farne richiesta a pena di
decadenza nella comparsa di risposta chiedendo al G.I. lo spostamento della prima udienza allo
scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini di cui allart 163 bis c.p.c. Il G.I.
non opera alcuna valutazione discrezionale sullammissibilit della chiamata ma tenuto a
concedere lo spostamento delludienza con decreto da emettere entro 5 giorni dalla richiesta e da
comunicare alle parti a cura del cancelliere. Per quanto riguarda invece lattore va detto che se la
chiamata in causa del terzo non stata fatta con latto introduttivo egli ne pu fare richiesta a pena
di decadenza nel corso della prima udienza solo se la necessit della chiamata sia sorta dalle difese
del convenuto. In questo caso per il G.I. valuter se la richiesta sia ammissibile e qualora
lautorizzi fisser una nuova udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei
termini di cui allart 163 bis. c.p.c. In entrambi i casi comunque la parte originaria deve depositare
la citazione notificata al terzo entro il termine di 10 giorni dalla notificazione ed il terzo deve
costituirsi a norma dellart 166 c.p.c. (come un convenuto). Per concludere va precisato che nel
caso in cui la chiamata sia stata fatta dallattore nel corso della prima udienza restano ferme per le
parti le preclusioni ricollegate alla prima udienza di trattazione ma vi uno spostamentodel
termine per le deduzioni istruttorie.

16. La chiamata in garanzia


Lart. 106 c.p.c. prevede anche una parte possa chiamare nel processo il terzo dal quale pretende di
essere garantita. Al riguardo va detto che si soliti distinguere tre tipi di garanzia e cio:
1) La garanzia propria (cosiddetta Formale o Reale) che si ha nelle ipotesi in cui si trasferisce un
diritto di credito o un diritto reale nonch nelle ipotesi di concessione in godimento;
2) La garanzia personale che ricorre nei vincoli di coobbligazione;
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3) La garanzia impropria che una creazione della prassi e che sembra ricorrere quando taluno
esponga con il proprio fatto altri ad unazione in giudizio cos che se questi restisoccombente pu
chiedere al primo di essere tenuto indenne di quanto ha dovuto sborsare pere effetto della lite ad
es. una persona viene citata in giudizio per risarcire un danno derivante da un inadempimento
contrattuale e cita a sua volta un terzo assumendo che il suo inadempimento dipeso
dallinadempimento di questultimo.
Occorre rilevare che quando la parte originaria chiama nel processo il terzo garante ci avviene per
due motivi e cio:
a) per rendere da lui incontestabile quanto accertato nella sentenza evitando che questi possa
sollevare in seguito eccezioni rispetto al rapporto principale;
b) perch ritiene di proporre azione di regresso nei confronti del garante in modo che il giudice ove
accolga la domanda principale condanni subito il garante a pagargli ci che egli gli deve per effetto
della garanzia.
Come facile intuire lart.108 c.p.c. che dispone che se il garante comparisce e accetta di assumere
la causa in luogo del garantito questi pu chiedere, qualora le altre parti non si oppongano, che il
giudice disponga con ordinanza la propria estromissione sar applicabile solo nella prima ipotesi in
cui il garante partecipa al processo senza che contro di lui sia stata avanzata unautonoma
domanda e senza che ne abbia proposte mentre non sar applicabile nella seconda ipotesi in cui si
hanno due cause collegate delle quali parte comune il garantito. In questo caso infatti
lestromissione del garantito renderebbe improcedibile lazione di regresso venendone a mancare
uno dei soggetti.
Poich tuttavia ove lestromissione sia consentita si ha un ipotesi di sostituzione processuale dato
che il processo prosegue tra la parte originaria ed il garante pur avendo ad oggetto un diritto del
garantito lart 108 c.p.c. si preoccupa di ribadire che la sentenza di merito (sia favorevole che
sfavorevole) spiega i suoi effetti anche contro lestromesso.
La dottrina comunque tende a restringere il campo di applicazione della norma alle sole ipotesi di
garanzia propria.

17. Lintervento iussuiudicis


La disciplina dellintervento per ordine del giudice contenuta nellart.107 c.p.c. il quale recita che
il giudice quando ritiene opportuno che il processo si svolga nei confronti del terzo al quale la
causa comune ne ordina lintervento. La disposizione racchiude una di quelle cosiddette Valvole
di sicurezza del sistema perch concede al giudice un potere che pu esercitare per far fronte alle
imprevedibili situazioni processuali che sfuggono ad ogni disciplina. Se questo lo scopo ultimo
della norma non invece chiaro quale sia il suo campo di applicazione dovendosi rifare ancora una
volta al concetto di comunanza di causa. Le difficolt diventano poi ancora maggiori se si considera
che lo strumento creato dal legislatore in contrasto con il principio della domanda. La dottrina
prevalente ritiene che vi sia comunanza di causa solo quando vi sia una connessione
particolarmente intensa e cio sia per loggetto sia per la causa petendi. Alcuni ritengono che sia
sufficiente la presenza di una connessione propria e cio o per loggetto o per la causa petendi
mentre recentemente si osservato che lintervento iussuiudicis uno strumento idoneo ad
operare in tre settori e precisamente:
1) quello dei rapporti alternativi ( il caso della contestazione della legittimazione passiva
accompagnata dallindicazione del vero legittimato);
2) quello dei rapporti pregiudiziali ad es. controversie tra lavoratore ed ente previdenziale aventi
ad oggetto lerogazione di prestazioni assicurative in cui si contesti lesistenza del rapporto
pregiudiziale di lavoro;
3) quello dei rapporti giuridici dipendenti ad es. controversie tra locatore e conduttore con
estensione della sentenza al subconduttore;

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Nel campo dei rapporti alternativi il potere del giudice di disporre lintervento viene giustificato
dallesigenza di garantire il corretto svolgimento della funzione giurisdizionale e la giustizia della
decisione per cui se le parti originarie non hanno preso liniziativa di chiamare in causa il terzo
auspicabile che sia il giudice a prenderla. Nel campo dei rapporti pregiudiziali e dipendenti invece il
potere del giudice di disporre lintervento viene giustificato dalla tendenza a riconoscere al giudice
una posizione sempre pi attiva nel processo anche a danno del potere monopolistico delle parti di
delineare i limiti soggettivi ed oggettivi della controversia. Per concludere va chiarito che i punti
caratterizzanti.
lintervento iussuiudicis sono i seguenti:
1) a differenza dellintervento ad istanza di parte in quello iussuiudicis la valutazione
dellopportunit che il processo si svolga anche nei confronti del terzo non successiva bens
preventiva;
2) la chiamata del terzo sempre un atto di parte in forma di citazione che a differenza di quella ad
istanza di parte pu essere ordinata dal giudice in qualsiasi momento;
3) se nessuna delle parti originarie chiama in giudizio il terzo nel termine fissato dal giudice si ha la
cancellazione della causa dal ruolo la quale consente la riassunzione del processo entro un anno
purch si citi anche il terzo e non lestinzione del processo come avviene nelle ipotesi di
litisconsorzio necessario.

CAPITOLO VII

Gli atti processuali

1. Procedimento e processo
Per processo sintende una serie di atti coordinati secondo criteri di massima prestabiliti
provenienti da soggetti diversi e non omogenei ed indirizzati allemanazione di un atto finale che
prende il nome di provvedimento. Tali atti sono collegati tra loro da una sequenza logica e da una
sequenza temporale. Sotto il primo profilo essenziale al processo il concetto di preclusione. Sotto
il secondo profilo essenziale al processo lidea dei termini.
In una rigorosa accezione del termine si ha una preclusione tutte le volte in cui un determinato
comportamento non pu pi essere tenuto da un soggetto o perch incompatibile con un suo
comportamento precedente o perch egli ha gi esercitato la relativa facolt. In particolare nel
campo del processo si ha una preclusione tutte le volte in cui vi sia unincompatibilit o meglio una
incoerenza logica tra due o pi atti della serie che lo costituiscono per cui latto successivo non pu
pi essere compiuto e qualora lo sia non pu essere preso in considerazione. A ben guardare la
stessa nozione di termine rientra in quella della preclusione solo che qui la compatibilit o
coerenza del comportamento va vista non in relazione ad un altro comportamento o ad una
diversa situazione processuale ma ad un elemento estrinseco quale appunto lo scorrere del
tempo. In questo modo nellampio genere della preclusione sono individuabili due specie:
1) le preclusioni in senso stretto;
2) linutile decorso del termine che da luogo alla decadenza;
Sia le une che gli altri costituiscono le giunture o gli snodi che consentono di collegare tra loro i vari
atti del processo in modo che tra di essi vi sia una sufficiente elasticit temporale ed una logica
congruenza e al tempo stesso consentono di salvaguardare lunit del processo. In definitiva si pu

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dire che per preclusione in senso stretto sintende la perdita od estinzione del diritto di compiere
un determinato atto processuale dovuta:
a) al mancato esercizio del diritto nel momento opportuno nella successione delle attivit
processuali;
b) alla incompatibilit con unattivit gi svolta;
c) al fatto di aver gi una volta esercitato il relativo diritto;
Sia le une che gli altri costituiscono le giunture o gli snodi che consentono di collegare tra loro i vari
atti del processo in modo che tra di essi vi sia una sufficiente elasticit temporale ed una logica
congruenza e al tempo stesso consentono di salvaguardare lunit del processo. In definitiva si pu
dire che per preclusione in senso stretto sintende la perdita od estinzione del diritto di compiere
un determinato atto processuale dovuta:
a) al mancato esercizio del diritto nel momento opportuno nella successione delle attivit
processuali;
b) alla incompatibilit con unattivit gi svolta;
c) al fatto di aver gi una volta esercitato il relativo diritto.

2. I termini del processo civile


Laltro mezzo che il legislatore ha a disposizione per dare ordine al processo il termine.
Per descriverne la funzione si pu fare un paragone con le giunture o gli snodi i quali tengono
collegati i vari elementi e al tempo stesso ne consentono larticolazione. La funzione del termine
infatti duplice e cio:
1) mantenere le attivit processuali sufficientemente concentrate
2) offrire ai soggetti processuali uno spaziumtemporis sufficiente per poter adeguatamente
compiere gli atti di loro pertinenza.
Quando prevale la prima funzione il termine si dice acceleratorio o finale ed congegnato in modo
che lattivit processuale non pu pi compiersi oltre un determinato momento. Quando invece
prevale la seconda funzione il termine si dice dilatorio ed congegnato in modo che lattivit
processuale non pu compiersi prima di un determinato momento. Nel primo caso linutile
decorso del termine comporta una decadenza mentre nel secondo caso lintempestivo
compimento dellatto comporta la irricevibilit dello stesso.
Come es. di termine finale pu essere ricordato quello previsto per lintegrazione del
contraddittorio o quello oltre il quale il precetto perde efficacia mentre come es. di termine
dilatorio pu essere ricordato quello previsto per la comparizione delle parti o quello prima del
quale no si pu compiere il pignoramento. Occorre rilevare che i termini finali si distinguono in:
a) perentori i quali sono stabiliti a pena di decadenza con la conseguenza che lattivit processuale
compiuta dopo la loro scadenza nulla;
2) ordinatori i quali possono essere prorogati per una durata non superiore a quella originaria e per
motivi particolari anche una seconda volta purch il provvedimento di proroga sia anteriore alla
scadenza. Leventuale compimento dellatto dopo la scadenza del termine o della proroga da luogo
ad una nullit relativa rilevabile su eccezione di parte.
Va anche precisato che vi sono dei termini alla cui inosservanza la legge non collega alcuna
decadenza ma solo delle conseguenze minori come ad es. un maggior carico di spese (cosiddetti
Termini comminatori) nonch termini alla cui inosservanza non collegata alcuna sanzione
(cosiddetti Termini canzonatori). La legge detta una disposizione analitica per ci che riguarda il
computo dei termini e cio lart. 155 c.p.c. Quando nei casi espressamente previsti dalla legge non
si tiene conto n del giorno iniziale n di quello finale il termine si dice libero. Occorre chiarire che
riservato alla legge stabilire in quale caso il termine sia perentorio e che il giudice pu solo fissare
la durata del termine perentorio ma non anche stabilire che esso sia perentorio. A proposito dei
termini vale anche la pena di ricordare un D.Lg. del 48 che attribuisce al Ministro di Grazia e
Giustizia il potere di prorogare di 15 giorni i termini di decadenza per il compimento di atti presso
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gli uffici giudiziari qualora questultimi non siano in grado di funzionare regolarmente per eventi di
carattere eccezionale nonch la legge del 69 n.742 che disciplina la sospensione dei termini
processuali nel periodo feriale la quale ha sollevato numerosi problemi sia per quanto riguarda le
procedure a cui sarebbe applicabile (in particolare incerto se si applichi anche ai procedimenti
speciali) sia per quanto riguarda le eccezioni da essa previste (si tratta della cosiddetta Legge che
disciplina le ferie degli avvocati).

3. Gli atti di parte


Gli atti processuali si dividono in:
1) Gli atti di parte;
2) Gli atti dellufficio giudiziario tra cui assumono particolare rilievo quelli del giudice c.d.
Provvedimenti;
Per quanto riguarda gli atti di parte va detto che la legge descrive dei modelli generali che si
possono compiere a certi effetti e in determinate situazioni processuali ad es. la citazione, la
comparsa di risposta, il ricorso, latto di impugnazione, latto di pignoramento.
La parte poi rifacendosi al modello generale lo riempie di contenuto che si adatta al caso concreto
ad es. nel compilare latto di citazione lattore avr cura di individuare il giudice, la controparte, di
descrivere lepisodio di vita che ha dato origine alla controversia, di formulare le sue richieste.
Se latto concreto non corrisponde al modello fissato in astratto dalla legge esso non potr essere
preso in considerazione dal giudice il quale a seconda dei casi lo riterr nullo, inefficace,
inammissibile irricevibile.
Se invece latto concreto conforme al modello generale il giudice lo prender in considerazione
salvo poi valutarlo fondato o infondato in base al suo intrinseco contenuto.
Quindi la legge nel descrivere il modello generale fissa i requisiti di forma-contenuto dellatto. Nel
caso in cui la legge non preveda alcun modello gli atti possono essere compiuti in qualsiasi forma
idonea al raggiungimento dello scopo.
Lart. 121 c.p.c. con tale enunciato sembra fissare il principio della libert delle forme in realt
lanalisi della disciplina positiva ci mostra che la forma di solito prevista quella scritta e che anche
quando sia possibile la forma orale di essa deve essere conservata traccia scritta attraverso la
redazione del processo verbale il quale finisce pertanto con lessere una specie di forma
sovrapposta e necessaria per inserire latto nel processo. Al requisito della forma si ricollega anche
la norma che fissa la necessit di fare uso della lingua italiana e che prevede le maniere per
tradurre in lingua italiana le espressioni di chi non sa o non pu servirsi di tale lingua. Va anche
tenuto presente che nel nostro ordinamento forme sacramentali sono previste solo in determinati
casi come ad es. nel caso del giuramento. Normalmente nella teoria degli atti di autonomia privata
acquista rilievo il requisito della volont inteso sia come volontariet dellatto sia come volontariet
degli effetti. Nel campo processuale invece poich gli atti servonoa mettere in moto e a far
proseguire il meccanismo processuale fino allemanazione del provvedimento finale essi di solito
non hanno alcun effetto immediato sulla posizione delle parti hanno cio solo valore induttivo per
cui al legislatore interessa di regola solo che essi siano liberamente e consapevolmente manifestati.

4. I provvedimenti
Per quanto riguarda i provvedimenti lart.131 c.p.c. dispone che la legge prescrive in quali casi il
giudice pronuncia sentenza, ordinanza, o decreto e che in mancanza di tali prescrizioni i
provvedimenti sono dati in qualsiasi forma idonea al raggiungimento dello scopo.
La legge fissa i modelli o gli schemi dei provvedimenti con maggior cura e precisione di quanto non
faccia per i modelli o gli schemi degli atti di parte.
Il legislatore stabilisce in quali casi il giudice pronuncia sentenza, ordinanza o decreto e ricollega
alla forma-contenuto dellatto il regime giuridico dei provvedimenti.

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In particolare la sentenza impugnabile ed idonea a divenire immutabile passando in giudicato,
lordinanza che deve essere succintamente motivata essenzialmente revocabile e modificabile
mentre il decreto che non sembra essere munito necessariamente di motivazione assoggettato
ad un regime non unitario che viene fissato di volta in volta dalla legge. Da quanto esposto appare
chiaro che lasciare al giudice la possibilit di creare un diverso tipo di provvedimento avrebbe
comportato la necessit di prevedere qualeregime giuridico fosse ad esso applicabile cos come
lasciare al giudice la possibilit di scegliere il tipo di provvedimento avrebbe significato lasciare al
giudice il potere di scegliere di volta in volta quale sia il regime giuridico dellatto conseguenze
queste inaccettabili in quanto si potrebbe alterare il principio del paritario trattamento.

Comunicazioni e notificazioni
Gli atti processuali sono normalmente recettizi si perfezionano con la comunicazione ai destinatari.
Gli atti compiuti in contraddittorio e in udienza si intendono conosciuti dalle parti e di essi deve
rimanere traccia nel processo verbale.
Per gli atti scritti la legge prevede talvolta la comunicazione mentre altre volte prescrive la
necessit della notificazione.
La comunicazione latto con il quale il cancelliere da notizia al P.M., alle parti, al consulente, ai
testimoni, e ad ogni altro ausiliario del giudice di atti o fatti processuali cio di quei provvedimenti
per i quali disposta dalla legge tale forma abbreviata di comunicazione. Questa si concreta nel
biglietto di cancelleria che viene portato a conoscenza del destinatario o con consegna effettuata
dalla cancelleria al destinatario stesso il quale ne rilascia ricevuta, o mediante invio di plico
raccomandato o infine mediante invio per il tramite dellufficiale giudiziario.
Caratteristica della comunicazione sono:
1) che essa proviene sempre dal cancelliere;
2) che il suo contenuto si concreta in una notizia abbreviata dellatto o del fatto;
La notificazione si differenzia dalla comunicazione sia perch pu provenire anche dalle parti e dal
P.M. sia perch ha ad oggetto copia conforme dellatto.
Nella notificazione si distinguono tre fasi:
1) la richiesta rivolta allufficiale giudiziario di procedere alla consegna della copia dellatto;
2) le attivit di consegna dellufficiale giudiziario che pu procedervi sia direttamente sia tramite
il servizio postale;
3) la verbalizzazione dellattivit dellufficiale giudiziario sia sulloriginale sia sulla copia
cosiddetta Relata di notifica;
La forma di notificazione che realizza senza possibilit di dubbi o equivoci lo scopo quella in mani
proprie. Tale notificazione pu essere eseguita dallufficiale giudiziario ovunque trovi il destinatario
nellambito della circoscrizione a cui addetto. Se ci non avviene lufficiale giudiziario deve farne
ricerca rispettivamente presso la residenza, la dimora e il domicilio e se non trova il destinatario o
altra persona che possa o voglia ricevere latto, lufficiale giudiziario deve depositare la copia
presso la casa comunale affiggendo avviso di deposito alla porta dellabitazione, dellufficio o
dellazienda del destinatario spedendogli raccomandata per dargliene notizia. Dal momento della
spedizione la notificazione si d per eseguita.
Alle persone giuridiche la notificazione viene eseguita nelle mani della persona addetta nella sede
dellente e se ci non possibile e nellatto indicata la persona fisica che rappresenta lente si
procede a norma degli art 138, 139 e 141 c.p.c. Qualora il destinatario non abbia n residenza, n
dimora, n domicilio nel territorio della repubblica nonch quando tali luoghi siano sconosciuti si
ha un procedimento complesso descritto dagli art. 142 e 143 c.p.c. e la notificazione si ha per
eseguita nel 20 giorno successivo a quello in cui sono compiute le formalit prescritte. Lart 144
c.p.c. disciplina le notificazioni alle amministrazioni dello stato che vanno fatte presso lufficio
dellavvocatura dello stato nel cui distretto ha sede lautorit giudiziaria adita mentre lart 146 c.p.c.
disciplina le notificazioni ai militari in servizio. Quando la modificazione nei modi ordinari difficile
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per il rilevante numero di destinatari o per limpossibilit di identificarli tutti il capo dellufficio
giudiziario avanti al quale siprocede o nel procedimento pretorile il presidente del tribunale nella
cui circoscrizione posta la pretura possono autorizzare su istanza di parte e sentito il P.M. la
notificazione per pubblici proclami mentre nel caso in cui ricorrano particolari esigenze di celerit o
circostanze particolari il giudice pu prescrivere forme diverse di notificazione come ed es. quella
telefonica o telegrafica. Ai sensi dellart 160 c.p.c. la notificazione nulla se non sono osservate le
disposizioni circa la persona alla quale stata consegnata la copia o se vi incertezza assoluta sulla
persona a cui si fatta la notificazione o sulla data salva lapplicazione degli art. 156 e 157 c.p.c. A
queste cause di nullit vanno poi aggiunte la carenza di legittimazione dellufficiale giudiziario e
quelle che dipendono dalla parte che ha scelto un procedimento notificatorio non idoneo. La legge
del 20/11/82 n.890 ha disciplinato dettagliatamente le notificazioni degli atti giudiziari a mezzo del
servizio postale prevedendo un procedimento complesso i cui organi sono lufficiale giudiziario e
lufficiale postale. In verit oggi gli ufficiali giudiziari funzionano solo come organi preposti alla
mera ricezione degli atti i quali dopo essere stati annotati nel loro registro cronologico sono affidati
agli ufficiali postali. Le notificazioni avvengono mediante piego raccomandato con avviso di
ricevimento. Lavviso di ricevimento costituisce prova della eseguita notificazione infatti i termini
decorrono dalla data risultante dallavviso e se questa sia incerta dal bollo apposto sullavviso.
Spetta allufficiale giudiziario il compito di individuare il destinatario e in mancanza di costui le
persone abilitate a ricevere il piego in sostituzione nonch a procedere a forme surrogatorie di
notificazione quando le persone abilitate rifiutino di firmare o di ricevere latto. A tal fine lart 7
della legge dell82 n. 890 prevede che lufficiale postale deve consegnare latto:
1) nelle mani del destinatario anche se fallito;
2) in mancanza a persona di famiglia anche se temporaneamente convivente ovvero addetta alla
casa o al servizio del destinatario purch non minore di anni 14 o manifestamente affetta da
malattia mentale;
3) in mancanza di costoro al portiere dello stabile o a persona che vincolata da lavoro continuativo
sia tenuta alla distribuzione della posta al destinatario;
Lart 8 della legge 890 prevede che qualora il destinatario rifiuti il piego o di firmare il registro di
consegna nonchquando la persone abilitate rifiutino di firmare lavviso di ricevimento pur
ricevendo il piego lufficiale postale deve farne menzione nellavviso di ricevimento redigendo al
riguardo apposito verbale e restituire il tutto al mittente. Quando invece le persone abilitate
rifiutino di ricevere il piego o di firmare il registro di consegna nonch in caso di assenza o
inidoneit della persona abilitata o del destinatario lufficiale postale deve depositare il piego
nellufficio postaleasciando avviso al destinatario mediante affissione o immissione nella cassetta
postale. La notificazione si ha per eseguita decorsi 10 giorni dalla data del deposito o dal ritiro del
piego nel caso in cui esso avvenga prima e di tutto ci lufficiale postale deve redigere apposito
verbale prima di restituire gli atti. Come facile intuire nel nostro sistema vi sono due diversi
procedimenti notificatori a seconda che sia lufficiale giudiziario a procedervi direttamente oppure
lufficiale postale. Dalla disciplina positiva infatti risulta evidente che a seconda dei casi sonodiversi
sia i soggetti abilitati a ricevere le notificazioni sia i modi previsti in caso di rifiuto o di irreperibilit.
In tema di notificazioni opportuno segnalare che in base ad una legge del 79 alle regioni a statuto
ordinario che abbiano deliberato di avvalersi della difesa dellavvocatura dello stato le notificazioni
vanno eseguite presso lufficio dellavvocatura dello stato dove la regione risulti domiciliata. In
precedenza ci si era lamentati che in Italia non era possibile procedere alle notificazioni in maniera
semplice e senza la mediazione di un organo ad hoc. Ad impedire la riforma vi era la nostra innata
tendenza a rendere ufficiale tutto ci che appare essere strumento essenziale allesercizio della
giurisdizione e la non eccessiva fiducia che si nutriva nel consentire le notificazioni alle parti private
ed ai loro difensori. La legge del 94 n.53 raccogliendo le richieste provenienti da pi parti ha
disciplinato la facolt di notificazione di atti civili, amministrativi e giudiziari degli avvocati. Al
riguardo va precisato che occorre in primo luogo che lavvocato sia statodebitamente autorizzato
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dal consiglio dellordine di appartenenza dato che egli svolge compilando la relata di notifica le
funzioni di P.U. e dato che egli incorre in caso di abusi od irregolarit in gravi illeciti disciplinari a
prescindere da altre forme di responsabilit. In secondo luogo poi lavvocato debitamente
autorizzato deve munirsi della procura del cliente e di apposito registro cronologico vidimato e
numerato dal consiglio dellordine nel quale vanno annotate le notificazioni giornalmente eseguite.
Lavvocato autorizzato pu avvalersi di due forme di notificazione:
1) quella a mezzo posta che pu essere fatta ovunque secondo le indicazioni della legge 890;
2) quella nelle mani o nel domicilio del destinatario che pu essere fatta solo ad un altro avvocato
che abbia la qualitdi domiciliatario di parte e sia iscritto nello stesso albo del notificante.
Lart. 11 della legge 94 n. 53 dispone che le notificazioni previste dalla presente legge sono nulle e
che la nullit rilevabile dufficio se mancano i requisiti soggettivi ed oggettivi ivi previsti, se non
vengono osservate le disposizioni precedenti e se vi incertezza sulla persona a cui stata
consegnata la copia o sulla data di notifica. Non sembra che tale norma escluda lapplicabilit
dellart 160 c.p.c. al quale viceversa deve essere coordinata. Essa inoltre serve a ridurre larea entro
la quale i giudici possono fare ricorso alla discutibile categoria della inesistenza della notificazione.

5. La nullit degli atti


La disciplina della validit-invalidit degli atti processuali ruota intorno al requisito della forma
inteso in senso pi ampio di quanto non avvenga nel diritto sostanziale. Sono infatti da ricondurre
alla forma non solo le modalit di esternazione dellatto e gli schemi o i modelli elaborati dalla
legge ma anche il requisito della provenienza dellatto da parte di persona capace, competente e
legittimata, e quello del rispetto dellordine prefissato e dei termini. La forma diviene in tal modo lo
strumento indispensabile per saggiare la validit dei singoli atti e per la vita dellintero processo
tanto vero che il Chiovenda la paragonaallaria che non si vede e che tuttavia necessaria per
consentire il volo degli uccelli. Il compito del legislatore quello di individuare le forme veramente
essenziali e di collegare solo a queste la sanzione dellinvalidit. Egli si prefisso questo
programma quando ha enunciato il principio di tassativit delle nullit. Dispone infatti lart. 156
c.p.c. che non pu essere pronunciata la nullit per inosservanza delle forme di alcun atto del
processo se la nullit non espressamente comminata dalla legge. Il legislatore mostra di avere
ben presente la differenza tra forma indispensabile e formalismo inutile e dannoso quando
sancisce:
1) che anche in mancanza di previsione espressa di nullit essa pu essere ugualmente
pronunciata se latto manca dei requisiti indispensabili per il raggiungimento dello scopo;
2) che anche in mancanza dei requisiti formali indispensabili la nullit non pu essere pronunciata
se latto ha raggiunto lo scopo cui destinato;
A differenza del diritto sostanziale che prevede varie classificazioni (nullit assoluta, nullit relativa,
annullabilit assoluta, annullabilit relativa, inefficacia, irregolarit) la legge processuale parla in
senso generico di nullit anche se non ricollega al vizio sempre la stessa disciplina. Al riguardo si
distingue:
1) una nullit rilevabile dufficio che potremmo definire tassativa ed assoluta;
2) una nullit rilevabile su eccezione di parte che potremmo definire relativa.
Fra le nullit rilevabili dufficio la legge riconosce poi particolare rilievo a quella derivante dai vizi
relativi allacostituzione del giudice o allintervento del P.M. che insanabile con una disposizione
che relativamente allinterventodel P.M. applicabile soltanto al processo di cognizione(art. 158
c.p.c.). Sempre al processo di cognizione sonoriservate le norme successive. Il legislatore infatti
detta una disciplina differenziata per il difetto di sottoscrizione dellasentenza da parte del giudice
stabilendo che il relativo vizio sopravvive al passaggio in giudicato (in questo caso sipotrebbe
parlare di inesistenza). Per le rimanenti nullit invece lart. 161 c.p.c. prevede che la nullit delle
sentenzesoggette ad appello o a ricorso in cassazione pu essere fatta valere soltanto nei limiti e
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secondo le regole proprie diquesti mezzi dimpugnazione ( questo il cosiddetto Principio
dellassorbimento dei vizi di nullit in motivi di gravame).
Va anche ricordato che vi sono delle nullit del giudizio di 1 grado come ad es. quella riguardante
la notificazione della citazione o la mancata integrazione del contraddittorio che una volta dedotte
con una valida e tempestiva impugnazione impongono al giudice dellimpugnazione di restituire la
causa al primo giudice per il rifacimento totale del processo e che la nullit derivante dalla mancata
partecipazione necessaria del P.M. da luogo ad un vizio che il P.M. pu far valere anche dopo il
passaggio in giudicato della sentenza tramite revocazione ex art 397 c.p.c. Lart 157 c.p.c. fissa 4
condizioni perch possa essere dichiarata la nullit rilevabile su eccezione di parte:
1) la prima condizione che leccezione sia proposta dalla parte nel cui interesse stabilito il
requisito mancante;
2) la seconda condizione che leccezione sia proposta nella prima udienza o difesa successiva
allatto o alla notiziadi esso;
3) la terza condizione che la parte interessata al rilievo della nullit non vi abbia dato causa;
4) la quarta condizione che la parte non abbia rinunciato neppure tacitamente a proporre
leccezione.
Lart. 159 c.p.c. completa poi la disciplina sulla rilevabilit della nullit applicando il principio utile
per inutile non vitiatur. In tal modo:
1) la nullit di un atto non importa quella degli atti precedenti o successivi che siano da esso
indipendenti;
2) se il vizio impedisce un determinato effetto latto pu tuttavia produrre gli altri effetti ai quali sia
idoneo (lagiurisprudenza di solito ricorre a tale regola per ammettere la cosiddetta Conversione
degli atti processuali ad es unatto presentato come ricorso pu valere come citazione).
Per concludere va ricordato che ex art 162 c.p.c. il giudice quando sia possibile deve disporre la
rinnovazione degli atti ai quali la nullit si estende.

6. Spese processuali e responsabilit aggravata


Per quanto riguarda le spese processuali va detto che sono a carico delle parti:
1)gli onorari dovuti ai procuratori, ai difensori, ai custodi, agli interpreti, ai consulenti ed in genere
a qualsiasi altro soggetto che svolga attivit ausiliare;
2) le spese per le indennit di trasferta spettanti al giudice e al cancelliere per lispezione dei
luoghi;
3) il costo della carta da bollo e i diritti percepiti dalla cancelleria e dagli uffici giudiziari;
4) le imposte di registro, le tasse di bollo ed in genere tutte le spese che siano necessarie allo
svolgimento del processo.
Il sistema accolto dal codice poggia su due criteri e cio quello dellanticipazione e quello della
soccombenza. In via provvisoria e cio quando in corso di causa non si sa ancora chi ha torto o
ragione ciascuna delle parti ha lonere di provvedere alle spese per gli atti che compie e per quelli
che chiede e deve anticipare le spese per gli atti necessari al processo quando lanticipazione sia
posta a suo carico dalla legge o dal giudice. Occorre precisare che per atti necessari al processo
sintendono quelli disposti a prescindere dalliniziativa delle parti. In questi casi il giudice deve
valutare linteresse per il quale latto compiuto e determinare su chi ricade lobbligo
dellanticipazione emanando un provvedimento esecutivo di condanna allanticipazione in caso di
mancato adempimento (si pensi ad es. ad una consulenza tecnica dufficio). In via definitiva vale il
criterio della soccombenza secondo il quale la parte rimasta soccombente deve sopportare tutte le
spese del processo comprese quelle anticipate dallaltra parte. Si tratta di unapplicazione del
principio secondo cui la durata del processo non deve danneggiare in alcun modo la parte che ha
ragione e quindi di un caso di responsabilit oggettiva diverso dalle ipotesi di responsabilit per lite
temeraria. Lart 92 c.p.c. dispone che se vi soccombenza reciproca o concorrono altri giusti motivi
il giudice pu compensare parzialmente o per intero le spese tra le parti e pu anche escludere la
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ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice qualora le ritenga eccessive o superflue. Il
giudice pu altres condannare una parte al rimborso delle spese anche non ripetibili che questa
abbia causato alla controparte trasgredendo il dovere di lealt e probit e ci indipendentemente
dalla soccombenza. La statuizione definitiva sulle spese contenuta nella sentenza che chiude il
processo davanti al giudice per cui si deve trattare di una sentenza processuale o di merito
definitiva. La previsione di tale norma che dovrebbe riguardare ogni processo e che invece si
riferisce al solo processo ordinario di cognizionecrea problemi di adattamento ai processi esecutivi,
cautelari, di volontaria giurisdizione e per quelli costitutivi necessari. Diverso dal problema delle
spese quello riguardante la responsabilit per lite temeraria la quale si ha quando la parte abbia
agito o resistito in giudizio con mala fede, colpa grave o comunque senza la normale prudenza.
Lart. 96 c.p.c. prevede al riguardo due autonome fattispecie di responsabilit per illecito
processuale. La prima ipotesi meno severa presuppone che il soggetto abbia agito o resistito con
dolo o colpa grave (non basta quindi la mera violazione dei doveri di lealt e probit) si applica a
qualsiasi tipo di processo. Poich tuttavia la legge non specifica che il comportamento ingiusto
quando la parte ritiene di aver torto (cosiddetta Procedura ingiusta) la norma sembra applicabile
anche quando il procedimento utilizzato sia irrituale. Il danno risarcibile riguarda in questocaso
non le spese ma qualsiasi onere sostenuto dalla parte vittoriosa. La seconda ipotesi pi severa
presuppone invece una colpa lieve e cio laver agito senza la normale prudenza e si riferisce solo
ai procedimenti cautelari ed esecutivi nonch a taluni atti processuali (trascrizione delle domande
giudiziali, iscrizione dellipoteca giudiziale). La giurisprudenza ritiene al riguardo che in questo caso
i danni non possono essere fatti valere in via autonoma perch solo il giudice della causa di merito
in grado di valutare la temerariet della lite. Per concludere va precisato che anche se lart 96
c.p.c. prevede una liquidazione dei danni anche dufficio ci non costituisce una deroga al principio
della domanda la quale pertanto sar sempre necessaria ma si riferisce alla prova dellammontare
del danno il quale pertanto in mancanza di prova pu essere determinato in via equitativa.

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