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APPUNTI DI DIRITTO PRIVATO

PER LESAME DIRITTO PRIVATO E DI FAMIGLIA

LA FUNZIONE GIURISDIZIONALE
1. L' AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA
L'amministrazione della giustizia affidata dall'ordinamento giuridico italiano ad appositi
organi dotati di autonomia rispetto agli altri poteri dello Stato. Il potere giurisdizionale rientra
fra i tre poteri fondamentali riconosciuti ad uno Stato democratico. Gli organi giurisdizionali
compongono nel loro insieme la Magistratura.
Il termine "giurisdizionale" deriva dall'espressione latina iuris dictio = pronunciarsi secondo
diritto.
La Costituzione garantisce l'autonomia e l'indipendenza dei giudici sia "verso l'esterno", cio
nei confronti degli altri poteri o organi dello Stato, sia "verso l'interno", vale a dire nell'ambito
della Magistratura stessa.

2. LA MAGISTRATURA
La Magistratura si compone di tutti gli organi (monocratici o collegiali) deputati a svolgere
funzioni giurisdizionali. La Magistratura, come si avuto modo di vedere, un ordine auto-
nomo rispetto agli altri poteri dello Stato. L'organo di autogoverno della Magistratura, che
assicura autonomia e indipendenza ai giudici, il Consiglio Superiore della Magistratura. "Le
norme sull'ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge" (art. 108,
comma 1, Cost.).
La giustizia " amministrata in nome del popolo" (art. 101, comma 1 Cost.) da magistrati
ordinari e, solo nei casi previsti dalla legge, da giudici speciali; prevista anche la "parteci-
pazione diretta del popolo all'amministrazione della giustizia" nei casi e nelle forme previste
dalla legge (art. 102, comma 3, Cost.).

2.1 Magistrature ordinarie


La funzione giurisdizionale affidata normalmente a giudici ordinari, che sono:
- il Giudice di pace, organo monocratico onorario, competente esclusivamente per la
cause civili, giudica secondo equit le cause il cui valore non eccede 1 .100 Euro;
- il Giudice Unico, organo monocratico di carriera, competente in primo grado sia in
materia civile che penale (ha recentemente sostituito il Pretore);
- il Tribunale, composto da giudici di carriera, competente in materia civile e penale,
che si articola in:
o composizione monocratica (o giudice unico);
o composizione collegiale (3 giudici)
- la Corte d' Appello, organo collegiale, composto da 3 giudici di carriera, competente
in appello in materia civile e penale;
- la Corte d' Assise, organo collegiale, composto da 2 giudici di carriera e da 6 giudici
popolari, competente in materia penale per i reati pi gravi;
- la Corte d'Assise d'Appello, organo collegiale, composto da 2 giudici di carriera e da 6
giudici popolari, competente a giudicare in appello sulle sentenze della Corte d'Assise
di primo grado;
- la Corte di Cassazione, organo collegiale, competente a giudicare esclusivamente in
sede di legittimit contro le sentenze civili e penali di appello o, direttamente, contro
le sentenze di primo grado.
Le cause civili e penali sono assegnate ai giudici in base a criteri di competenza territoriale e
per valore.
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2.2 Magistrature speciali
L'articolo 102, comma 1 della Costituzione afferma che "La funzione giurisdizionale eser-
citata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario"; pro-
segue poi stabilendo che "Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali.
Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per deter-
minate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura".
Dal dettato costituzionale, dunque, deriva il divieto di amministrare la giustizia mediante
giudici straordinari o speciali.
Alcune eccezioni, tuttavia, sono previste per i giudici speciali, infatti la Costituzione ha
mantenuto in vigore magistrature speciali quali:
- il Consiglio di Stato, organo collegiale con funzioni consultive e giudice d'appello
avverso le sentenze del tribunale amministrativo regionale; ad essa attribuita
giurisdizione esclusiva in particolari materie indicate dalla legge (art. 103, comma 1
Cost.);
- la Corte dei Conti, organo collegiale con funzioni giurisdizionali "nelle materie di
contabilit pubblica e nelle altre specificate dalla legge" (art. 103, comma 2);
- i Tribunali milItari, organi collegiali competenti per i reati militari in tempo di pace e
di guerra (art. 103, comma 3 Cost.).
- Nuove magistrature speciali sono state istituite con:
o la legge 6 dicembre 1971 n. 1034 ha istituito i Tribunali Amministrativi
Regionali, competenti a giudicare in primo grado in materia di interessi
legittimi e, solo nei casi indicati dalla legge, in materia di diritti soggettivi;
o il decreto legislativo 31 dicembre 1992 n. 545 ha disciplinato la costituzione e
il funzionamento delle Commissioni tributarie, competenti a risolvere le
controversie tra contribuenti e amministrazione finanziaria.

2.3 Divieto di istituire giudici straordinari


L'articolo 102, comma 2 della Costituzione prevede la possibilit di istituire sezioni spe-
cializzate per determinate materie presso gli organi giudiziari ordinari, mentre fallo assoluto
divieto di istituire giudici straordinari. Lo scopo di questa disposizione costituzionale
garantire a tutti cittadini il cosiddetto "giudice naturale precostituito per legge" (art. 25,
comma 1 Cost.).
Ci vuoi dire:
1) che competente a conoscere qualunque fatto dev'essere un giudice ricompreso nell'ordine
giudiziario (precostituito. non possono dunque costituirsi giudici "straordinari", cio istituiti al
di fuori dell'ordine giudiziario)
2) il giudice competente va individuato in base a criteri prestabiliti, in modo che si possa
sapere sempre "in anticipo" quale giudice dovr regolare una determinata questione.
In questo modo la Costituzione vuole evitare che il giudice venga costituito o scelto ad hoc a
seconda del fallo da giudicare, a scapito dell'imparzialit e autonomia di giudizio.

3. IL CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA


Come si detto, la Magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro
potere dello Stato (art. 104, comma 1 Cost.). Il Costituente, per garantire questa posizione di
indipendenza dei giudici rispetto al sistema politico e, in particolare, rispetto al Ministro di
grazia e giustizia, ha previsto l'istituzione di un apposito organo con funzioni di autogoverno
per i giudici" il Consiglio Superiore della Magistratura.
Il Consiglio competente per tutti i provvedimenti che riguardano lo status dei magistrati:
- delibera le assunzioni, le assegnazioni e i trasferimenti, le promozioni e i
provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati (art. 105 Cost.);
- decide relativamente alle dispense dal servizio dei magistrati, sull'assegnazione degli
stessi ad altre sedi o funzioni (art 107, comma 1);

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- designa i professori ordinari di universit in materie giuridiche e gli avvocati con
almeno quindici anni di servizio che, per meriti insigni, possono essere nominati
magistrati di Cassazione (art. 106, comma 3 Cost.).
Il Consiglio composto in parte da membri che ne fanno parte di diritto e in parte da membri
eletti.
Nella prima categoria rientrano il primo presidente e il procuratore generale della Corte di
Cassazione; nella seconda categoria rientrano tutti gli altri 24 componenti che sono eletti "per
due terzi da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie, e per un terzo
dal Parlamento in seduta comune tra professori ordinari di universit in materie giuridiche ed
avvocati dopo quindici anni di esercizio" (art.104, commi 3 e 4).
Il Consiglio presieduto dal Presidente della Repubblica, mentre il vice presidente eletto tra
i membri del Consiglio stesso (art. 104, commi 2 e 5). l membri elettivi del Consiglio durano in
carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili (art 104, comma 6).

4. IL PROCESSO
Il processo una serie coordinata di atti volta dare esecuzione, anche con la forza, a un diritto
protetto dall'ordinamento. La sua funzione dare concreta attuazione alla norme per evitare
che i cittadini si facciano giustizia da soli. Perch l'esigenza di giustizia trovi realizzazione,
necessaria una figura imparziale, super partes, il giudice appunto, in grado di stabilire di volta
in volta se e quale norma vada applicata al comportamento ritenuto illecito.
La funzione giurisdizionale consiste appunto nel giudicare quelle situazioni che sono ritenute
lesive degli interessi protetti dalla legge. Tale funzione affidata alla Magistratura.
A seconda delle posizioni soggettive azionate, cio portate in giudizio, si distingue un pro-
cesso civile, un processo penale e un processo amministrativo:
- la giurisdizione civile ha per oggetto la risoluzione di controversie tra soggetti privati;
- la giurisdizione penale si sostanzia nei giudizi su quelle persone che sono accusate di
aver commesso un reato;
- la giurisdizione amministrativa risolve i ricorsi presentati dai cittadini contro quegli
atti della Pubblica Amministrazione ritenuti lesivi di un interesse protetto dalla legge.
La Costituzione protegge in modo particolarmente intenso l'esigenza di giustizia, affermando
che "Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi"
(articolo 24). Ogni limite oggettivo all'azionabilit di un diritto o di un interesse legittimo,
dunque, risulterebbe anticostituzionale. Una norma che escludesse, ad esempio, la possibilit
di chiedere al giudice l'accertamento della legittimit di un comportamento della Pubblica
Amministrazione ritenuto in contrasto con i propri interessi, si porrebbe in contrasto con la
Costituzione.
Allo stesso modo, sarebbe contraria al dettato della Carta quella disposizione che imponesse
limitazioni soggettive all'accesso della giustizia: sarebbe anticostituzionale, per esempio, una
disposizione che vietasse agli extracomunitari di far valere i loro diritti in giudizio.

4.1 Strutture comuni nei procedimenti


Esistono tipologie di procedimento che presentano tratti comuni nei tre tipi di processo
(civile, penale e amministrativo).
In ogni tipo di giudizio si possono riscontrare le caratteristiche tratteggiate qui di seguito.

4.2 Fase di merito e fase di legittimit


Si distingue sempre una fase di merito, tesa all'accertamento della realt di fatto, da una fase
di legittimit (tipicamente il giudizio di Cassazione).
Se una persona sottoposta a un procedimento penale, la fase di merito accerter se
l'imputato ha commesso o non ha commesso il fatto. La fase di legittimit chiarir invece se il
fatto ormai accertato nelle fasi precedenti di giudizio, stato correttamente qualificato, se
sono state rispettate tutte le norme sul procedimento e se in ultima analisi stata applicata

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correttamente la legge.
In un procedimento penale per omicidio, la fase di merito accerter se l'imputato ha ucciso o
non ha ucciso; la fase di legittimit accerter se si debba applicare al fatto ormai
giudizialmente certo, la normativa sull'omicidio colposo o quella sull'omicidio doloso (cosa
che si ripercuote sulla sanzione penale a cui sar sottoposto l'imputato), ovvero se i giudici
precedenti hanno correttamente applicato la legge processuale.

4.3 Procedimenti cautelari


Dal procedimento di cognizione, teso alla pronuncia di una sentenza, si contrappongono i
procedimenti cautelari, con cui il giudice adotta provvedimenti provvisori a scopo cautelativo.
Quando una situazione pu essere compromessa dal trascorrere del tempo necessario per lo
svolgimento del giudizio, i provvedimenti cautelari (sequestro dei beni, custodia cautelare in
carcere, arresti domiciliari ecc.) possono risultare utili a garantire l'esecuzione della sentenza
e, in ultima analisi, l'effettivit della giustizia. Le caratteristiche di tali procedimenti possono
essere riassunte nell'accertamento sommario dei fatti, nella speditezza e nella temporaneit
degli effetti. Quando per esempio c' il rischio che un indiziato fugga all'estero per evitare di
subire un procedimento penale oppure tenti di inquinare le prove, il giudice pu disporre
l'adozione di misure quali gli arresti domiciliari o il divieto di espatrio. Allo stesso modo, il
creditore che vede diminuire la garanzia generica del suo credito pu chiedere al magistrato
che una parte del patrimonio del debitore venga sequestrata, e cio "congelata" fino alla
sentenza definitiva.

4.4 Procedimento ordinario e procedimento speciale


Ai procedimenti ordinari si contrappongono i procedimenti speciali. Questi ultimi sono utiliz-
zati soltanto in presenza di alcuni presupposti e normalmente sono caratterizzati dalla
velocit con cui raggiungono un risultato: cos il procedimento del lavoro decide le cause
relative ai rapporti di lavoro, il procedimento per ingiunzione pu essere intrapreso soltanto
per chiedere il pagamento di alcuni crediti, fondati su una prova particolarmente evidente,
Nella procedura penale sono previsti riti alternativi che prevedono la collaborazione
dell'imputato, altri procedimenti particolarmente agili esperibili qualora l'imputato sia stato
colto in flagranza di reato.

4.5 Cognizione ed esecuzione


In ogni procedimento si distinguono due fasi: una prima fase di cognizione e una seconda fase
di esecuzione,
Nella fase di cognizione il giudice accerta i fatti e applica la legge al caso concreto. Questa
fase si conclude con una sentenza che contiene l'ordine del giudice. Essa titolo esecutivo,
cio l'atto su cui si fonda il procedimento esecutivo,
Il procedimento di esecuzione, invece, serve a dare attuazione concreta alla decisione adot-
tata dal giudice, qualora il condannato non voglia eseguirla spontaneamente, Cos la con-
danna al pagamento di una certa somma di denaro potr essere il presupposto per chiedere il
pignoramento dei beni del debitore e la sentenza che concede lo sfratto pu dare inizio ad
una procedura volta allo sgombero dell'immobile, anche con I'ausilio della forza pubblica se
necessario.

5. IL PROCESSO CIVILE
Il processo civile regola la risoluzione delle controversie insorte tra privati: essendo vietata
l'autotutela, cio il farsi giustizia da se, necessario chiedere all'autorit giudiziaria la risolu-
zione dei conflitti tra cittadini, secondo le norme del procedimento civile.

5.1 L 'attuale struttura del processo civile


Nonostante esistano norme diverse per ogni tipo di procedimento (ordinario, speciale, caute-

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lare) e per ogni tipo di giudice (giudice di pace, giudice monocratico di Tribunale, giudice col-
legiale di Tribunale), le tappe del procedimento civile possono essere cos scandite:
- l'introduzione della causa: l'attore (chi propone la domanda giudiziale) deve
presentare l'atto di citazione e lo fa notificare al convenuto (chi resiste alla domanda
dell'attore): questo atto introduttivo deve precisare la richiesta e fissare l'udienza
davanti al giudice. Se il convenuto non si presenta o non si costituisce presentando
memorie di difesa, viene dichiarata la sua contumacia (la situazione processuale della
parte che non si presenta spontaneamente al procedimento e non pu pi servirsi di
alcuni strumenti di difesa).
- La citazione rivolta alla controparte: essa viene dapprima notificata e successiva-
mente viene resa nota al giudice. Per il ricorso, il procedimento esattamente il
contrario: esso viene rivolto in primo luogo al giudice e solo successivamente viene
notificato alla controparte.
- La prima udienza: le parti devono precisare le loro ragioni definitivamente, e il giudice
interroga le parti tentando la conciliazione.
- L'istruzione della causa: la regola fondamentale del processo civile prescrive che "chi
vuoi far valere un diritto in giudizio, deve provare i fatti che ne costituiscono il
fondamento" (art. 2697 c. c.). L'attore dovr dunque fornire la prova di quei fatti che
pone a fondamento della sua domanda: per esempio, se Tizio chiede a Sempronio il
pagamento di un obbligazione pecuniaria, produrr (cio porter al giudice) la fattura
dalla quale emerge il credito vantato; il convenuto tenter di provare che la fattura
falsa, oppure produrr un documento dal quale emerge che il pagamento gi
avvenuto oppure ancora prover per testimoni che l'attore aveva rimesso il debito.
L'istruzione della causa termina con l'acquisizione delle prove. Successivamente
attore e convenuto traggono le loro conclusioni oralmente nel procedimento davanti
al giudice di pace, per iscritto davanti ai giudici superiori (con lo scambio degli atti).
- La decisione: la causa viene normalmente decisa con una sentenza. La sentenza
costituisce titolo per l'inizio del procedimento di esecuzione. Secondo il cosiddetto
principio della domanda, deve esserci una stretta corrispondenza tra le richieste delle
parti e il provvedimento del giudice: pertanto la sentenza non potr decidere, almeno
nel procedimento ordinario, su altri fatti non portati in giudizio dalle parti. Ogni
sentenza, emessa in nome del popolo italiano, deve decidere la motivazione, ovvero
gli elementi di fatto e di diritto che hanno indotto il giudice a prendere la decisione.
L'ordine del giudice contenuto nel dispositivo della sentenza: in esso il giudice
stabilisce la regola di diritto da applicare al caso concreto. Le sentenze di primo grado
sono provvisoriamente esecutive.

5.2 I procedimenti speciali


I principali procedimenti speciali previsti dal codice di procedura civile sono.
- il processo del lavoro, organizzato secondo il principio della concentrazione delle
udienze: le fasi del procedimento vengono riunite in un'unica udienza di discussione,
nella quale viene privilegiata l'oralit. In questo modo il legislatore ha inteso
assicurare maggiore speditezza alle liti in tema di rapporti di lavoro;
- il procedimento per ingiunzione: chi dispone di una prova scritta di un credito
pecuniario o di un credito di consegna di una cosa certa e determinata pu chiedere
al giudice l'emissione di un decreto ingiuntivo, con cui il giudice intima al debitore di
adempiere entro venti giorni. Se quest'ultimo tempestivamente non si oppone
oppure non adempie, il decreto diventa titolo esecutivo e pu essere intrapresa
l'esecuzione;
- i procedimenti cautelari e possessori: hanno lo scopo di evitare che le lungaggini del
procedimento di accertamento possano compromettere irreparabilmente le richieste
di parte. Essi sono il sequestro giudiziario, il sequestro conservativo, i provvedimenti

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d'urgenza, la denuncia di nuova opera, l' azione di manutenzione e la denuncia di
danno temuto;
- i procedimenti in materia di famiglia e di stato delle persone: sono diretti all'accerta-
mento dello stato giuridico delle persone (se, per esempio Tizio figlio di Gaio,
oppure se cittadino italiano, e cos via). Spesso in questi procedimenti interviene il
pubblico ministero a sottolineare l'interesse pubblico coinvolto.

6. IL PROCESSO PENALE
Il procedimento penale accerta se un soggetto (imputato) abbia commesso un reato e, se
questi risulta colpevole, si conclude con l'applicazione della sanzione penale.
Storicamente si sono delineati due modelli processuali: il modello accusatorio e il modello
inquisitorio.
Nel modello inquisitorio non c' distinzione tra chi accusa e chi giudica: il giudice accusatore
acquisisce le prove, effettua le indagini in segreto e il processo scritto.
Nel modello accusatorio, di importazione anglosassone, la difesa e l'accusa sono sullo stesso
piano, il giudice indipendente ed estraneo all'accusa, il procedimento pubblico e orale, le
prove vengono acquisite da accusa e difesa e il giudice decide sulla base degli elementi forniti
dalle parti processuali,
Il nuovo codice di procedura penale, emanato con decreto legislativo 447/1988, ha adottato i
principi del processo accusatorio.

6.1 Il nuovo processo penale


L'impianto accusatorio del nuovo sistema emerge anzitutto dalla posizione delle parti:
l'accusa (il Pubblico Ministero) e la difesa sono posti sullo stesso piano anche se il Pubblico
Ministero rimane comunque un magistrato e il giudice, indipendente rispetto alle parti,
adotta i provvedimenti solo dopo averle sentite in contraddittorio. Inoltre, nel nuovo codice
di procedura penale privilegiata l'oralit.

6.2 Le fasi del procedimento penale


Del procedimento penale si possono individuare tre fasi: le indagini preliminari, l'udienza
preliminare, il dibattimento.
1) Le indagini preliminari iniziano con la notizia di reato, cio quando il Pubblico Ministero
viene a conoscenza della commissione di un reato. Da questa conoscenza discende l'obbligo
per il P.M. di iniziare le indagini preliminari (effettuando ispezioni, perquisizioni, interrogatori,
raccolta di prove).
Durante questa fase, la persona sottoposta alle indagini non ancora tecnicamente
imputato, cio non ancora stata formulata un'ipotesi di reato a suo carico, cosa che avviene
nell'udienza preliminare. Si tratta pertanto di una fase pre-processuale. A partire dalle
indagini preliminari, possono essere disposte misure cautelari a carico di quei soggetti che,
gravati da pesanti indizi di colpevolezza, possano inquinare le prove, fuggire o costituire
pericolo per la collettivit. Tali misure possono essere adattate al caso. il codice ne prevede
diverse, gradatamente pi restrittive della libert personale, dal divieto di espatrio fino alla
custodia in carcere. Tutte queste misure devono essere richieste dal P.M. e adottate dal
Giudice per le Indagini Preliminari (GIP).
Le indagini preliminari possono concludersi in due modi:
- con la richiesta di archiviazione fatta dal PM al GIP, se ritiene che la notizia di reato
infondata (sussistendo l'obbligo dell'azione penale il Pubblico Ministero non pu
decidere autonomamente di abbandonare le indagini);
- con la richiesta di rinvio a giudizio (e formulazione dell'imputazione), quando invece
ritiene che siano stati raccolti elementi sufficienti per procedere al dibattimento.
2) L'udienza preliminare costituisce il filtro e il raccordo tra il dibattimento e le indagini.
L'udienza preliminare pu sfociare in una sentenza di non luogo a procedere, se il giudice

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ritiene che gli elementi raccolti dal PM non siano sufficienti per intraprendere un giudizio. In
caso contrario, il giudice disporr il rinvio a giudizio, e quindi ci sar il processo vero e proprio,
ossia il dibattimento.
3) Il dibattimento la fase centrale del processo: durante il suo corso si formano le prove
sulle quali si fonder la sentenza. Non consentito, in linea di tendenza, usare il materiale
probatorio acquisito durante le indagini preliminari. Le prove sono raccolte secondo un
ordine prestabilito, per garantire l'imputato. Se al termine di questa fase il giudice ritiene che
siano state prodotte prove a carico sufficienti, pronuncer una sentenza di condanna, moti-
vandola e irrogando la pena. In caso contrario, l'imputato sar assolto.
L'imputato pu essere prosciolto:
- perch il fatto non sussiste;
- perch non ha commesso il fatto;
- perch il fatto non previsto dalla legge come reato;
- perch non imputabile.
Se le prove raccolte sono insufficienti, l'imputato deve essere assolto con formula piena (nel
vecchio codice era invece prevista l'assoluzione per insufficienza di prove).

6.3 I procedimenti speciali


La legge prevede riti alternativi rispetto a quello ordinario: in generale, essi possono essere
usati in presenza di una collaborazione dell'imputato, che riceve in cambio una riduzione
della sanzione penale. I procedimenti speciali previsti dal nuovo codice di procedura penale
sono:
- il giudizio abbreviato;
- il patteggiamento o applicazione della pena su richiesta di parte;
- il giudizio direttissimo;
- il giudizio immediato;
- il decreto penale di condanna.
Alcuni di essi possono essere esperiti in presenza di una situazione di evidenza probatoria
particolarmente marcata, oppure quando l'imputato stato colto nell'atto di commettere il
reato (flagranza): sono il giudizio direttissimo e il giudizio immediato.
In alcuni casi viene saltata l'udienza preliminare, oppure la fase delle indagini preliminari
per abbreviare tempi e costi del procedimento. Nel procedimento per decreto viene
addirittura evitata ogni forma di contraddittorio e l'imputato non viene nemmeno sentito
prima dell'emissione del provvedimento di condanna: per i reati che prevedono la sola
sanzione pecuniaria il P.M. pu chiedere al giudice l'emissione di un decreto penale di
condanna, che prevede una sanzione ridotta fino alla met.
Se l'imputato si oppone, si instaura un normale procedimento ordinario, altrimenti accetta la
sanzione ridotta irrogata nel decreto.
Grande importanza pratica possiede l'applicazione della pena su richiesta, pi conosciuta
come patteggiamento: esso un accordo tra P.M. e imputato, omologato dal giudice,
sull'entit e la natura della sanzione penale. Questo accordo pu essere concluso fino
all'apertura del dibattimento e solo per i reati meno gravi. In questo modo l'imputato evita la
pubblicit del dibattimento e ottiene una riduzione di pena.

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II DIRITTO E LE SUE FONTI

1. Il diritto: nozione e caratteristiche odierne


II diritto (in francese droit, in spagnolo derecho, in inglese right, in tedesco Recht)
consiste in un insieme di regole, dette norme giuridiche, che i membri della societ
sono obbligati a rispettare, al fine di prevenire o risolvere i conflitti tra gli individui e
di garantire cos una comunit sociale organizzata e pacifica. Qualora i comportamenti
non siano conformi alle norme, pu intervenire lautorit pubblica per imporne il
rispetto in modo coercitivo.
importante rilevare che le norme giuridiche non regolano soltanto le azioni dei
cittadini, ma anche lorganizzazione e i limiti dei poteri dei governanti, le modalit
attraverso le quali le singole persone possono assumere funzioni di governo della
societ, il procedimento formativo delle leggi e la loro applicazione nei procedimenti
giudiziari. Anche lazione dello Stato e dei suoi organi, dunque, regolata dal diritto.
Le parole che si riferiscono al diritto hanno radici diverse. La radice delle parole
diritto e regola (che anche la radice delle parole re e reggere) la stessa: si riferisce
alla funzione di governare, di dirigere i comportamenti umani. Ci che conforme alla
regola diritto (nel senso di rettilineo, altro significato della parola diritto), cio
regolare; ovvero ancora conforme alla norma, e quindi normale.
Le parole giusto, giudice, giuridico, invece, nascono dal latino ius e indicano una finalit
da raggiungere o quanto meno da perseguire, la giustizia. Secondo la tradizione
risalente allantichit greca e romana, la giustizia costituisce il fine ultimo del sistema
di regole che governa la convivenza umana; consiste nellindurre i membri della societ
a comportarsi in modo corretto e leale gli uni con gli altri, a non provocare danni agli
altri e ad attribuire a ciascuno quanto gli spetta.

La parola legge, derivante dal latino lex, indica invece le regole stabilite in un testo
normativo, al quale viene riconosciuto un valore cogente. La parola diritto e la parola
legge, per, bench oggi siano spesso usate in modo promiscuo, continuano ad avere
significati diversi.
Linsieme delle regole del diritto costituisce un ordinamento giuridico, cio un insieme
di elementi diversi, ma organizzati e strettamente collegati tra loro, a formare un
sistema: ogni norma non pu essere considerata isolatamente, ma deve essere vista
in rapporto con tutte le altre. Per ordinamento giuridico si intende dunque un insieme
organico di regole giuridiche. Per esempio, menzionando lordinamento giuridico
italiano, francese, tedesco ci si riferisce allinsieme (collegato e organizzato) delle
norme giuridiche vigenti rispettivamente nello Stato italiano, francese, tedesco.
Le norme giuridiche hanno per lo pi carattere precettivo, cio impongono o
vietano determinati comportamenti. Nellepoca in cui viviamo sono formulate in
termini generali e astratti. Per generalit sintende che la regola formulata in modo
tale da dover essere rispettata da chiunque si trovi in quella determinata situazione
descritta dalla norma; per astrattezza sintende invece che la regola formulata in
modo tale da dover essere applicata in ogni situazione che corrisponde a quella
prevista dalla norma. Per esempio, chiunque contragga matrimonio tenuto al
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rispetto dei doveri coniugali elencati nellalt. 143 del codice civile.
Non tutte le norme che hanno la caratteristica di essere generali e astratte sono
tuttavia norme giuridiche. Esistono anche norme di altro tipo: religiose, morali, di
cortesia, della cosiddetta buona educazione e cos via. Il confine tra le regole qualificabili
come norme di diritto e le regole di diverso tipo e contenuto ha subito nel tempo
mutamenti molto profondi, sicch non pu essere tracciato in un modo che sia valido
ed esatto per ogni tempo e per ogni luogo. Per esempio, una regola di cortesia e di
civilt, ma non una regola giuridica, quella secondo la quale i posti a sedere in un
autobus dovrebbero essere riservati preferibilmente alle persone anziane e alle donne
incinte.
Nelle societ contemporanee il diritto si presenta, prevalentemente, sotto forma di
norme scritte decise, stabilite dallautorit politica dello Stato, e precisamente dal
potere legislativo: da ci il nome di diritto positivo (dal latino ius positivum, che
significa appunto posto o imposto). Per un lungo periodo della storia delle
societ umane il diritto si present invece prevalentemente sotto forma di norme
consuetudinarie: per la maggior parte, le norme giuridiche non venivano stabilite da
unautorit e non erano redatte in forma scritta, ma venivano prodotte
spontaneamente dalla societ stessa attraverso la costante ripetizione nel tempo di
certi comportamenti da parte dei suoi membri, con la convinzione, che si formava
progressivamente nel tempo, della loro obbligatoriet.
Tuttavia anche nellepoca attuale, nella quale il diritto principalmente scritto ed
posto dagli organi dello Stato, il diritto consuetudinario non completamente
scomparso: i rapporti economici e sociali che gli individui e i gruppi stabiliscono tra loro,
come espressione della loro libert e autonomia, tendono a generare continuamente
nuove regole consuetudinarie, che integrano la legislazione statale.
Fra i molti tratti caratterizzanti che distinguono il diritto dagli altri insiemi di norme,
quattro sono quelli che nel nostro tempo vengono di solito indicati come
fondamentali:
a) gran parte delle norme di diritto posta direttamente dallautorit statale, o
quanto meno da questa accolta come se fosse propria;
b) lapplicazione delle norme di diritto in linea di principio affidata allautorit di
un giudice imparziale, che svolge il suo compito in nome dello Stato (le
sentenze sono infatti pronunciate in nome del popolo italiano);
c) la violazione delle norme di diritto per lo pi colpita da sanzioni, cio da
conseguenze sgradevoli, negative a carico del trasgressore;
d) lesecuzione delle sanzioni di solito pu essere imposta al trasgressore anche
coattivamente, mediante limpiego della forza pubblica.
Non sempre questi tratti caratterizzanti sono tutti presenti: uno o pi di questi pu
mancare. Vi sono norme di diritto, infatti, che hanno solo alcune di queste
caratteristiche, ma non le hanno tutte contemporaneamente. Per esempio, lart.
315bis del codice civile, che stabilisce il dovere dei figli di rispettare i genitori, una
norma priva di sanzione, ma non per questo inefficace: indica infatti un principio che
guida il giudice quando deve valutare i comportamenti delle parti nelle controversie tra
genitori e figli.

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2. Le funzioni del diritto
II diritto svolge numerose funzioni, raggruppabili in quattro grandi settori.
a) II diritto detta le regole sul rispetto della personalit degli esseri umani e sulla
distribuzione e utilizzazione delle risorse allinterno della societ. Le risorse sono i
beni, le cose utili alluomo che esistono in natura (la terra, le risorse minerarie, il
mare, i fiumi ecc.) oppure che sono il risultato del lavoro umano (i prodotti
agricoli, artigianali, industriali, culturali) e si distinguono, secondo la loro
utilizzazione, in mezzi di produzione e beni di consumo. Le risorse sono prodotte,
utilizzate e distribuite tra gli uomini in base alle attivit che essi decidono
autonomamente di intraprendere, in forma individuale o associata. Il diritto si
preoccupa per di stabilire alcune regole generali di comportamento in questa
sfera, affinch tali attivit si svolgano secondo un certo ordine e in modo tale che,
in caso di conflitto - per esempio sul rispetto dei diritti fondamentali della
persona umana, sulla propriet di una cosa, sullesecuzione di un contratto,
sullattribuzione di uneredit -, si possa stabilire chi ha ragione e chi ha torto.
Questa funzione viene svolta soprattutto dalle norme del diritto privato, che si
suddivide in diritto civile (che regola le persone e la famiglia, le successioni a
causa di morte, la propriet, le obbligazioni, i contratti, la responsabilit civile e la
tutela dei diritti), diritto commerciale (che regola le imprese e le societ) e diritto
del lavoro (che regola il lavoro subordinato).
b) II diritto detta le regole per reprimere i comportamenti considerati socialmente
pericolosi, sia per le singole persone che ne vengono colpite sia per lintera
societ. Questa funzione viene svolta soprattutto dalle norme del diritto penale,
che definiscono i reati, ossia quei comportamenti che sono vietati in quanto
considerati nocivi o pericolosi per la societ o per i singoli consociati.
c) II diritto detta le regole sullistituzione e lorganizzazione dei pubblici poteri, sulla
formazione delle norme giuridiche e sulle modalit attraverso le quali le singole
persone possono accedere a esercitarli. Questa funzione viene svolta per un verso
dalle norme del diritto costituzionale, che stabiliscono i principi fondamentali
riguardanti le libert delle persone e le regole basilari sulle istituzioni che gover-
nano la societ (le pi importanti sono il Parlamento, il governo, la presidenza
della Repubblica, la Corte costituzionale); per laltro verso dalle norme del diritto
amministrativo, che stabiliscono la struttura e lorganizzazione dellapparato
statale e degli enti pubblici e regolano i rapporti tra gli apparati pubblici e i
componenti della societ.
d) II diritto detta le regole secondo le quali si svolgono i procedimenti giudiziari, che
hanno lo scopo di accertare le violazioni dellordine giuridico e di irrogare le
relative sanzioni previste dalla legge. Tali processi si svolgono davanti a unautorit
pubblica, il giudice. Questa funzione viene svolta dal diritto processuale: riguarda
tanto le controversie sulla distribuzione e sullutilizzazione delle risorse (diritto
privato - diritto processuale civile), quanto la repressione dei comportamenti
vietati dalle norme penali (diritto penale - diritto processuale penale), quanto
infine la tutela dei diritti dei privati nei confronti del potere pubblico (diritto
amministrativo - diritto processuale amministrativo).
Affinch il diritto raggiunga i suoi scopi, cio garantire una convivenza sociale pacifica,
giusta e rispettosa dei diritti di tutti, necessario che presenti nella massima misura
possibile due caratteristiche fondamentali: la certezza e leffettivit.

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Certezza significa possibilit per ogni persona di prevedere in modo ragionevolmente
sicuro le conseguenze giuridiche dei propri comportamenti: sapere dunque, prima di
tenere un dato comportamento, se questo lecito o illecito secondo il diritto, quali
sono gli effetti che produce, se ne derivano gli effetti voluti oppure no e cos via.
Effettivit significa che il diritto devessere realmente rispettato nella societ e che
le sue violazioni devono essere efficacemente scoraggiate, mediante un sistema di
sanzioni proporzionate in modo ragionevole e applicate davvero e sempre con
costanza.
Non bisogna mai dimenticare che le norme, soprattutto quelle del diritto privato,
hanno un fondamento razionale, cio sono costruite in considerazione dei bisogni e
degli interessi degli esseri umani in carne e ossa, tenendo conto della necessit di
rispettare prioritariamente i diritti fondamentali delle persone. Le norme, inoltre,
hanno la funzione di dirimere le controversie fra loro, cio di stabilire, in caso di
conflitto, quali siano gli interessi che prevalgono o quale sia il modo in cui debbono
essere contemperati, per trovare una soluzione equilibrata e ragionevole.

3. Il rispetto delle norme e la funzione giurisdizionale


I membri della societ hanno lobbligo di rispettare le norme giuri-diche. Il rispetto
incentivato dal timore delle sanzioni, cio delle conseguenze negative o spiacevoli che
colpiscono il trasgressore; ma pure incentivato dalla pressione sociale esercitata sul
singolo dagli altri membri del gruppo.
Tuttavia non sempre le cose si svolgono in questi termini. Accade infatti che nella vita
di tutti i giorni alcuni rapporti sociali si svolgano nei fatti indipendentemente o in
contrasto con le norme giuridiche. Le cause della dissociazione, dello scollamento, tra
il sistema normativo e la realt sono molteplici: mancata conoscenza da parte dei
soggetti dei propri diritti e delle modalit per farli valere; rifiuto del diritto in quanto
non percepito come giusto, cio conforme al proprio sistema di valori e principi etici;
rifiuto di coinvolgere soggetti pubblici in questioni sentite come esclusivamente
domestiche; acquiescenza della persona in condizioni di debolezza alla volont altrui;
malfunzionamento del sistema pubblico di intervento a sostegno dei soggetti in
condizioni di disagio sociale (minori, anziani, famiglie in difficolt).
Vi sono diversi tipi di sanzioni:
punitive: consistono nellinfliggere al responsabile una pena, come la
privazione della libert personale o il pagamento di una somma di denaro allo
Stato; sono caratteristiche del diritto penale.
risarcitorie: consistono nellobbligare il responsabile a risarcire il danno
prodotto per equivalente in denaro, cio mediante il pagamento al danneggiato di
una somma di denaro di ammontare corrispondente al danno; per esempio,
lautomobilista responsabile di aver provocato un incidente stradale deve
risarcire i danni che ha causato sia alle persone sia alle cose altrui; sono
caratteristiche soprattutto del diritto privato.
ripristinatorie: consistono nellimporre al responsabile il ripristino dellordine
giuridico violato, realizzando la stessa situazione che si sarebbe avuta se la
violazione non fosse stata compiuta; per esempio, la persona che utilizza

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indebitamente una cosa altrui pu essere costretta, coattivamente, a
riconsegnarla a chi titolare del diritto di utilizzarla; chi ha ingannato la
controparte nella conclusione di un contratto pu vederlo annullato e
perderne quindi i benefici; anche queste sono caratteristiche soprattutto del
diritto privato.

I diversi tipi di sanzioni possono cumularsi fra loro, nei casi in cui la legge lo prevede:
per esempio, un ladro pu essere condannato a una pena detentiva e alla restituzione
delloggetto rubato o al pagamento del suo valore in denaro; chi utilizza
indebitamente una cosa altrui pu essere condannato a restituirla e a risarcire ogni
altro eventuale danno che il titolare del diritto di utilizzare quella cosa abbia subito
a causa del suo comportamento.
Le sanzioni possono essere applicate solo dallautorit istituzionalmente preposta a ci:
il giudice. Questi un componente del potere giudiziario, che costituisce uno dei tre
poteri nei quali si articola lo Stato di diritto, insieme con il potere legislativo e quello
esecutivo. Il giudice unautorit pubblica indipendente, esterna rispetto alle parti e
loro sovraordinata; esprime il suo giudizio mediante una sentenza, nella quale accerta
in ogni caso concreto se la norma sia stata violata e, in caso affermativo, quale
sanzione debba essere stabilita. Nel corso del giudizio devono essere seguite le regole
di procedura, stabilite dal diritto allo scopo di garantire a chiunque il diritto di
difendersi nel processo e di far valere le proprie ragioni.
Lautorit pubblica ha infine la funzione di imporre, se necessario con il ricorso alla
forza pubblica, il rispetto delle regole giuridiche e delle sentenze che ne hanno
accertato la violazione e che, per conseguenza, hanno stabilito le relative sanzioni
(per esempio, mettere effettivamente in stato di detenzione la persona riconosciuta
colpevole di omicidio; costringere effettivamente lautomobilista colpevole di un
incidente a risarcire il danno che ha prodotto ecc.).
Non ammesso farsi giustizia da s - cio tenere comportamenti di autotutela - salvo
i rari casi in cui la legge lo permette espressamente: chi subisce la lesione di un suo
diritto e vuole far valere le sue ragioni deve sempre rivolgersi allautorit giudiziaria
per ottenere la soddisfazione che gli spetta.

4. Il diritto privato
II diritto privato regola i rapporti reciproci tra i cittadini che si presentano come
portatori di interessi privati. E governato da due principi fondamentali:
leguaglianza: le persone che entrano fra loro in relazioni regolate dal diritto
privato si trovano in condizioni di eguaglianza formale fra loro;
lautonomia: i privati cittadini sono liberi di entrare fra loro in rapporti regolati
dal diritto e di determinarne il contenuto per propria libera decisione; essi
possono dunque agire in modo autonomo, vale a dire stabilendo essi stessi le
regole che dovranno rispettare, senza imposizioni di unautorit, ma soltanto
con il rispetto di alcuni limiti stabiliti dalla legge, riconducibili direttamente o
indirettamente allinteresse generale.
In nome dei principi di eguaglianza e di autonomia, i privati possono liberamente
raggiungere accordi fra loro, mediante i quali assumono degli obblighi e
correlativamente dei diritti reciproci, che quindi li vincolano; questi accordi, se
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hanno contenuto patrimoniale, prendono il nome di contratti; allo stesso modo
possono compiere atti unilaterali: per esempio fare testamento, cio un atto con il
quale stabiliscono a chi saranno attribuiti i loro beni in seguito alla loro morte.
I privati, nellesercizio della loro autonomia, possono dunque scegliere se stipulare un
contratto con il quale concordano, per esempio, che luno venda allaltro un bene, se
sposarsi, se fare testamento e cos via. Inoltre, se la legge non lo proibisce, possono
definire il contenuto dei diritti e doveri che da tali atti derivano: per esempio il
venditore pu concordare con il compratore la concessione di una garanzia per i
difetti della cosa venduta di durata pi lunga di quella stabilita per legge; i coniugi
possono concordemente intendere il dovere coniugale di convivenza in modo pi rigido,
come coabitazione permanente sotto lo stesso tetto, o in modo pi elastico, come
condivisione periodica di uno spazio domestico nei tempi consentiti dallattivit
lavorativa di uno di loro, che si svolge altrove. I contraenti possono anche scegliere di
porre fine a una determinata relazione contrattuale o anche, eventualmente,
matrimoniale.
Alcune relazioni sociali sono invece sottratte in tutto o in parte allautonomia
privata: per esempio, i genitori non possono porre fine per propria scelta a un
rapporto di filiazione.
Proprio in nome del principio di eguaglianza formale, che impone di applicare la legge
in modo uguale a tutti coloro a cui si riferisce e vieta ogni distinzione basata sulle
condizioni personali e sociali dellindividuo, le norme di legge che regolano le relazioni
interprivate sono tendenzialmente neutrali; sono cio indifferenti ai rapporti di
forza eventualmente presenti allinterno della relazione. Nessuna norma, per
esempio, comporta linvalidit di un contratto di compravendita solo per il fatto che
sia stato concluso a un prezzo molto superiore o inferiore a quello di mercato.
Accanto a queste norme neutrali esistono tuttavia da tempo norme di diritto privato
ispirate a una logica diametralmente opposta: assicurare una protezione speciale ad
alcuni gruppi di soggetti che, in virt delle loro condizioni personali, non sono in
grado, o potrebbero non esserlo, di badare compiutamente ai propri interessi.
Le norme giuridiche appartenenti a questo diverso ambito del diritto privato sono
materialmente orientate alla protezione della persona debole, talvolta un
consumatore potenzialmente danneggiato nellasimmetrico rapporto contrattuale
con il produttore (di solito pi informato ed esperto), talvolta un minorenne, talvolta
una persona adulta che, per effetto di uninfermit ovvero di una menomazione
fisica o psichica, non pu, anche parzialmente o temporaneamente, provvedere ai
bisogni della vita quotidiana e curare i propri interessi. Pensiamo alla scelta del
legislatore di prevedere che nel caso di rottura della relazione di coppia tra i genitori il
giudice debba scegliere il genitore che coabita stabilmente con i figli minori e dettare le
previsioni in ordine al mantenimento della prole, con esclusivo riferimento allinte-
resse morale e materiale di questultima, senza tenere in considerazione la volont
dei genitori, qualora risulti contraria a tale interesse. Pensiamo, inoltre, allo speciale
diritto di recesso riconosciuto al consumatore che abbia concluso un contratto fuori dai
locali della ditta venditrice o del venditore (per esempio a casa propria, per strada
ecc.): tale diritto trova la sua giustificazione proprio nella possibilit che il produttore
o il venditore approfittino delleffetto sorpresa, dovuto al fatto che il consumatore
non si aspettava in quel contesto di concludere un contratto.
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5. Le fonti del diritto italiano
Come vengono prodotte le norme giuridiche, da chi, attraverso quali atti? Da dove
derivano? O, come si usa dire nel linguaggio tecnico giuridico, quali sono le fonti del
diritto?
In Italia la grandissima maggioranza delle norme giuridiche (ma non tutte: vi sono
anche norme consuetudinarie) deliberata, in forma scritta, dalle autorit pubbliche
a ci abilitate dallordinamento, cio dagli organi cui la Costituzione attribuisce il
potere legislativo. Possiamo perci dire che le fonti del diritto sono prevalentemente
gli atti, deliberati da determinati soggetti pubblici e secondo determinate procedure,
che introducono nuove norme giuri-diche, oppure modificano o abrogano (eliminano)
norme precedenti.
Le fonti del diritto consistenti in atti sono di diversi tipi, stabiliti da autorit diverse e
dotati di valore diverso. Il sistema delle fonti del diritto governato da due principi: la
gerarchia e la competenza.
Secondo il principio di gerarchia le fonti del diritto non hanno tutte lo stesso valore,
ma sono disposte secondo una scala gerarchica: le norme che si trovano su un gradino
superiore della scala hanno una forza maggiore di quelle che si trovano su un gradino
inferiore. Le norme di grado inferiore non possono mai modificare o abrogare quelle
di grado superiore o contenere disposizioni in contrasto con esse; in caso contrario
sono considerate non valide e possono essere eliminate dallordinamento giuridico.
Le norme che appartengono allo stesso grado della scala gerarchica sono ordinate
secondo un altro principio, il principio di competenza. In base ad esso alcuni tipi di
atti normativi hanno una competenza generale, cio possono disciplinare qualsiasi
materia; altri tipi di atti normativi hanno invece una competenza speciale, cio possono
disciplinare soltanto quelle specifiche materie che sono attribuite alla loro
competenza. Ci comporta che, a loro volta, gli atti normativi a competenza generale
non possano invadere il campo riservato agli atti normativi a competenza speciale.
Per esempio, come vedremo in seguito, la legislazione statale non pu intervenire
nelle materie che la Costituzione riserva alla competenza delle Regioni,
5.1. La Costituzione
Al vertice della gerarchia delle fonti del diritto vi la Costituzione della Repubblica
italiana, elaborata e approvata dallAssemblea costituente ed entrata in vigore il 1
gennaio 1948. un atto normativo composto di 139 articoli, che stabilisce i principi
fondamentali dellordinamento giuridico dello Stato italiano, riguardanti i diritti
delle persone, i rapporti tra i cittadini e lo Stato, gli organi principali posti al vertice
della struttura dello Stato e le forme di governo, lorganizzazione dei pubblici poteri.
Tali principi sono il vero e proprio tessuto connettivo della societ, ossia stabiliscono
le regole del gioco (come spesso si dice in linguaggio figurato), alle quali le
maggioranze politiche che via via si susseguono devono comunque sempre obbedire.
Per questa ragione le Costituzioni del nostro tempo sono per lo pi rigide: non
possono essere stabilite n modificate da maggioranze semplici, ma necessitano se
non dellunanimit, in concreto irraggiungibile, almeno di una maggioranza molto
ampia. Anche la Costituzione italiana tale: non pu essere modificata da norme di
rango inferiore e in particolare dalle leggi ordinarie emanate dal Parlamento; le
norme costituzionali inoltre possono essere modificate, integrate o abrogate soltanto

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dalle leggi costituzionali, che vengono approvate dal Parlamento con un
procedimento speciale e con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti (art.
138 Cost.). Le leggi costituzionali, dunque, hanno lo stesso rango delle norme della
Costituzione.
La Costituzione contiene numerosi principi di importanza fondamentale per il diritto
privato e il diritto di famiglia. Il pi rilevante tra essi probabilmente quello
delleguaglianza (art. 3 Cost.), intesa sia come eguaglianza formale sia come
eguaglianza sostanziale.
Secondo il principio di eguaglianza formale, la legge deve essere applicata in modo
uguale a tutti coloro a cui si riferisce e non deve operare alcuna distinzione secondo
la condizione personale e sociale dellindividuo (per esempio sesso, razza, lingua,
religione, opinioni politiche). La proclamazione delluguale valore degli esseri
umani fonda, com evidente, lintero sistema dei cosiddetti diritti umani
fondamentali, che devono essere riconosciuti a ogni persona umana in quanto tale
(art. 2 Cost.) e che sono resi effettivi mediante il diritto di invocarne la tutela
giudiziale in caso di violazione (artt. 24 e 111 Cost.).
Il principio di eguaglianza sostanziale, invece, impone ai pubblici poteri di attivarsi
per la rimozione degli ostacoli che impediscono la concreta realizzazione delle
condizioni di eguaglianza (art. 3 e. 2 Cost.). In questottica, la solidariet privata si
configura come un limite allautonomia privata. Liniziativa economica privata
libera, ma non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale o in modo da recare
danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit umana. La legge determina i programmi
e i controlli opportuni perch lattivit economica pubblica e privata possa essere
indirizzata e coordinata a fini sociali (art. 41). La propriet privata riconosciuta e
garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo
scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti (art. 42).

5.2. Le fonti primarie


Sono poste immediatamente al di sotto della Costituzione. Sono a competenza
generale o speciale. La principale fonte primaria a competenza generale la legge
ordinaria. approvata dagli organi cui la Costituzione attribuisce il potere legislativo,
cio il Parlamento (la Camera dei deputati e il Senato); promulgata (cio resa
esecutiva) dal presidente della Repubblica. Pu disciplinare qualsiasi materia rientri
nella competenza dello Stato; incontra il limite costituito dalle norme della
Costituzione e delle leggi costituzionali, cui subordinata secondo il principio di
gerarchia. Non pu regolare le materie riservate alla competenza delle Regioni (art.
117 Cost.) e dellUnione europea, secondo il principio di competenza.
Vi sono anche altre fonti primarie a competenza generale: i decreti-legge e i decreti
legislativi.
Il decreto legge un atto normativo deciso dal governo in casi straordinari di
necessit e urgenza (art. 77 Cost.), che resta in vigore per sessanta giorni; entro tale
termine devessere convertito dal Parlamento in legge ordinaria, eventualmente con
modifiche, altrimenti perde efficacia. Il ricorso ai decreti-legge da tempo molto
frequente, ben oltre lo stretto limite costituzionale della straordinariet.
Il decreto legislativo un atto normativo del governo, in base a una legge-delega
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approvata in precedenza dal Parlamento: questa indica i principi fondamentali e i
criteri direttivi cui il governo dovr uniformarsi, oltre al termine entro il quale dovr
emanarlo. Il ricorso ai decreti legislativi molto frequente: sono utilizzati per recepire
in Italia le direttive dellUnione europea; per riordinare in un unico testo e
armonizzare norme di legge precedentemente disperse in pi testi; per regolare
materie ampie e complesse, ove le esigenze di chiarezza nei principi e di coerenza,
rigore e precisione nelle soluzioni tecnico-giuridiche da adottare sono presenti al
massimo grado e difficilmente sarebbero soddisfatte se il testo fosse esposto alle
modifiche spesso poco coordinate e coerenti decise dal Parlamento.
Il decreto legislativo spesso utilizzato soprattutto per le normative pi ampie e
complesse, come per esempio per il codice di procedura penale del 1988. Dal 2003
poi, in attuazione della legge 29 luglio 2003, n. 229, ampiamente usato dal governo,
su delega del Parlamento, per riordinare e semplificare il sistema legislativo; questi
decreti legislativi, comunemente detti codici di settore accorpano testi normativi
prima sparsi in una pluralit di leggi e vi introducono modifiche al fine di rimuovere
le numerose incoerenze e contraddizioni che vi erano presenti. Fra quelli pi
importanti nel diritto privato ricordiamo il Codice in materia di protezione dei dati
personali (d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196), il Codice del consumo (d.lgs. 6 settembre
2005, n. 206), il Codice dette assicurazioni private (d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209).
Sostanzialmente assimilabile agli odierni decreti legislativi il regio decreto, con il
quale fu approvato nel 1942 (allora lItalia era una monarchia) il codice civile vigente,
che contiene gran parte delle norme pi importanti del diritto privato.
Il codice civile consta di sei libri, dedicati rispettivamente (1) alle persone e alla
famiglia, (2) alle successioni a causa di morte, (3) ai beni e alle loro forme di
appartenenza, (4) alle obbligazioni, ai contratti e alla responsabilit civile, (5) al lavoro,
allimpresa e alle societ, (6) alla tutela dei diritti. stato pi volte modificato,
soprattutto nelle parti che regolano le persone e la famiglia (nel 1975, nel 2001, nel
2004, nel 2006) e le societ di capitali (nel 2004).
La principale fonte primaria a competenza speciale costituita dalle leggi regionali, che
regolano le materie attribuite dalla Costituzione alla competenza delle Regioni (e
delle Province autonome di Trento e di Bolzano); sono approvate dai consigli
regionali e vigono solo allinterno del territorio di ciascuna regione.
Le fonti primarie non possono essere in contrasto con i principi dettati dalla
Costituzione.
Lorgano supremo cui attribuito il compito di controllare la conformit delle fonti
primarie alla Costituzione la Corte costituzionale, composta da quindici giudici
(cinque eletti dal Parlamento, cinque nominati dal presidente della Repubblica,
cinque eletti dagli organi giudiziari supremi). La dichiarazione di illegittimit
costituzionale di una fonte primaria da parte della Corte, in quanto contrastante
con la Costituzione, la annulla, determinandone cos lautomatica perdita ;Hi efficacia:
da quel momento essa smette dunque di far parte dellordinamento e non pu pi
essere applicata.

5.3. Le fonti secondarie

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Sono costituite da vari tipi di regolamenti, deliberati con decreto dal potere esecutivo,
cio dagli organi dellamministrazione dello Stato (sia centrali come i ministri, sia
periferici come i prefetti), degli enti pubblici territoriali (le Regioni, le Province e i
Comuni) e degli altri enti pubblici (come per esempio lINPS o lINAIL). Hanno
principalmente la funzione di dettare norme particolareggiate per lapplicazione delle
leggi.
Una norma contenuta in una fonte secondaria che contrasti con una norma di fonte
primaria pu essere annullata dalla giurisdizione amministrativa (TAR e Consiglio di
Stato).
5.4. La normativa dellUnione europea
LItalia, com noto, uno dei paesi membri dellUnione europea: pertanto le
fonti europee vincolano il nostro paese e contribuiscono a formare il nostro
ordinamento giuridico. Le norme di fonte europea sono di due tipi principali: il
regolamento e la direttiva.
Il regolamento immediatamente applicabile nel territorio di tutti i paesi membri e
detta norme nelle materie in cui gli Stati membri hanno rinunciato alla propria
sovranit a favore della normazione comunitaria. Il giudice italiano deve disapplicare
le norme di fonte interna che contrastano con i regolamenti comunitari.
La direttiva stabilisce principi e regole comuni che devono essere adottati dai singoli
Stati membri su una determinata materia, con lo scopo di armonizzare le loro
legislazioni. La direttiva non immediatamente applicabile: ciascuno Stato membro
deve darle attuazione mediante provvedimenti legislativi nazionali. Per esempio, la
normativa italiana sulla tutela del consumatore deriva interamente dalla recezione,
fatta mediante decreti legislativi, delle direttive dellUnione europea.
5.5.1 Trattati internazionali
LItalia fa parte, come tutti gli Stati, della comunit internazionale; le norme giuridiche
che la regolano prendono il nome di diritto internazionale. Fra queste hanno
particolare importanza i trattati (a volte detti anche convenzioni o patti): sono accordi
conclusi fra due o pi Stati che regolano questioni di interesse comune, su un piano di
reciprocit, e vincolano soltanto le parti contraenti. Dopo la firma, i trattati devono
essere approvati dagli organi statali competenti secondo le diverse regole vigenti in
ciascun ordinamento: tale approvazione prende il nome di ratifica.
Nellordinamento italiano la ratifica dei trattati su questioni di maggiore
importanza devessere autorizzata dal Parlamento con legge ordinaria (art. 80 Cost.).

6. Linterpretazione del diritto


Qualsiasi proposizione verbale, espressa in forma orale o scritta, necessita di un
lavoro pi o meno difficile e approfondito di interpretazione: necessita, in altre
parole, che le si attribuisca un significato. Anche le norme giuridiche, consistendo di
un insieme di parole, pongono necessariamente problemi di interpretazione: di
intuitiva evidenza che per applicare una norma a un caso concreto bisogna prima di
tutto comprenderne il significato.
Un esempio: secondo una delle norme pi importanti del codice civile, qualunque
fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha
commesso il fatto a risarcire il danno (art. 2043). Questa norma stabilisce il
principio fondamentale della responsabilit civile per danno ingiusto, che sar
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oggetto di una brevissima trattazione in seguito. Per applicarla al singolo caso
concreto, cio per decidere una controversia davanti al giudice, con la quale una
persona pretende da unaltra il risarcimento del danno subito, occorre che sia
interpretata. A un primo esame la norma sembra abbastanza chiara: per esempio, se
una persona adulta, giocando a pallone in un cortile, rompe un vetro altrui con un
tiro, dovr pagare al proprietario del vetro il costo della sua riparazione. Ma non
sempre tutto cos chiaro, come risulta dagli esempi seguenti: deve risarcire il danno
un bambino di 3 anni che ferisca accidentalmente un suo coetaneo, compagno di
giochi? Deve risarcire il danno una persona che rende noto un fatto della vita privata
altrui, che linteressato non intendeva rivelare? Deve risarcire il danno un
automobilista che, per evitare di investire un bambino che inizia ad attraversare la
strada dimprovviso, si sposta sullaltra corsia di marcia e si scontra con unaltra
automobile?
In questi ultimi tre casi la risposta non emerge pi in modo evidente e sicuro, come
accadeva invece nel primo caso. Nel caso del bambino che ferisce il compagno di
giochi: la formula legislativa colui che ha commesso il fatto comprende anche un
bambino cos piccolo, che non pu essere ben consapevole delle sue azioni? Negli altri
due casi: la formula legislativa danno ingiusto comprende anche queste ipotesi? In
particolare, nel caso del fatto della vita privata, render noti i fatti altrui sempre
illecito, o vi sono situazioni nelle quali invece lecito? Inoltre, occorre chiedersi se la
sola norma riportata sopra sia sufficiente per dare una soluzione o se vada invece
integrata con altre norme del codice (per esempio, rispettivamente con gli artt. 2046,
2045).
I problemi interpretativi, dunque, possono essere pi o meno difficili, poich ogni
proposizione ha una zona centrale, pi o meno ampia, di significato ben chiaro e
inequivocabile; questa zona sempre circondata da una zona di penombra, in cui i
riferimenti sono incerti, imprecisi, discutibili. E inevitabile che un problema di
interpretazione si ponga in ogni caso: qualsiasi norma, per quanto sia formulata in
modo chiaro e univoco, pu presentare un qualche margine di incertezza di fronte
alla molteplicit e allimprevedibilit dei casi concreti.
II principale interprete istituzionale del diritto il giudice, che ha il compito di
applicarne le norme. Quando deve decidere una determinata controversia, segue un
procedimento logico composto principalmente delle seguenti tappe:
a) determina qual la situazione di fatto, cio come si sono svolti i fatti che hanno
portato alla lite;
b) identifica qual linsieme di norme di diritto nel quale la vicenda reale pu essere
inquadrata, vale a dire collega i fatti che si sono svolti nella realt con la previsione
astratta di una norma o di un insieme di norme collegate fra loro;
c) interpreta la norma, cio le attribuisce un significato;
d) trae la conclusione, cio applica alla situazione di fatto le conseguenze
giuridiche previste dalla norma: in questo modo prende la decisione con la
quale decide la controversia.
Lattivit interpretativa regolata da alcune norme fondamentali, contenute nellart.
12 disp. prel. Il primo comma impone di interpretare la legge valendosi di tre diversi
criteri interpretativi:
- linterpretazione letterale consiste nel comprendere il senso delle parole e delle
frasi usate dal legislatore, attribuendo loro quello fatto palese dal significato
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proprio delle parole secondo la connessione di esse; linterprete devessere
dunque fedele al testo normativo e non pu mai prescinderne;
- linterpretazione sistematica impone di considerare le norme non in modo isolato
le une dalle altre, ma insieme con tutte le altre, quali parti di un sistema quanto
pi armonico e coerente possibile;
- linterpretazione teleologica (dal greco tlos - fine, scopo) ricostruisce il
significato della norma alla luce delle finalit politiche, economiche e sociali che il
legislatore intende con essa perseguire; per individuarla si possono esaminare,
innanzitutto, i lavori preparatori, ossia le proposte che sono state avanzate prima
dellapprovazione del la legge e le discussioni che lhanno preceduta (tutti
pubblicati negli Atti parlamentari], ma occorre anche avere riguardo - e ci
sempre di pi man mano che ci si allontana dal tempo in cui la legge stata
approvata - alle ragioni attuali del mantenimento della norma nel sistema,
ragioni che potrebbero anche essere diverse da quelle che a suo tempo ne
avevano giustificato lapprovazione.
Il giudice cui sottoposto un caso non pu mai rinunciare a esprimere il proprio
giudizio: deve comunque garantire lamministrazione della giustizia ed emanare la
sentenza che decida quel caso concreto. Che cosa deve dunque fare se chiamato a
pronunciarsi su un caso concreto che non sia espressamente regolato da alcuna
disposizione di legge?
Lart. 12 comma 2 disp. prel. prevede che se una controversia non pu essere decisa
con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o
materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princpi
generali dellordinamento giuridico dello Stato. Alla luce di tale norma, dunque, il
giudice deve anzitutto cercare di individuare una norma giuridica che disciplini una
fattispecie sostanzialmente assimilabile a quella sottoposta al suo esame: se la trova, la
applica in via analogica alla controversia sottoposta al suo esame (cosiddetta analogia
della legge).
In mancanza di casi simili, invece, il giudice deve risolvere il caso applicando i principi
generali dellordinamento giuridico (analogia del diritto). La Corte costituzionale e la
Corte di cassazione, per esempio, avevano risolto il conflitto tra un uomo affetto da
sterilit il quale, dopo aver consentito alla fecondazione della moglie con sperma di
un terzo donatore, pretendeva di disconoscere la paternit del figlio cos concepito:
avevano stabilito che in mancanza di una legge in materia (il caso era precedente
allapprovazione della legge del 2004 sulla procreazione medicalmente assistita)
occorreva applicare i principi generali, tra i quali identificavano come decisivi il
principio del superiore interesse del minore e il generale divieto del tenere un
comportamento ondivago, cio di cambiare idea senza un motivo apprezzabile.
Il ricorso allanalogia non ammesso per le norme eccezionali, cio quelle che si
riferiscono a circostanze del tutto particolari e transeunti (per esempio intendono
fronteggiare una determinata calamit naturale), e per le norme penali: nessuno pu
essere punito se non in forza di una legge (art. 25 Cost.), la quale qualifichi un
comportamento ben determinato come reato; si tratta di un principio
fondamentale dello Stato di diritto, posto a garanzia dei diritti dei cittadini.

19
7. La giurisprudenza
II giudice, quando interpreta le norme di legge - che sono espresse in termini
generali e astratti - e le applica ai casi concreti, crea delle regole operative pi
specifiche, bench pur sempre rientranti allinterno di quanto stabilito in modo pi
generale dal testo di legge; in altre parole, pur sempre dotate di un appiglio nel
testo della legge. Proprio per questa ragione, una componente di importanza
essenziale nella formazione del diritto, anche oggi, data dalla giurisprudenza, cio
dallinsieme dei provvedimenti - sentenze, decreti e ordinanze - emanati dai giudici
nellesercizio delle loro funzioni.
Lopera della giurisprudenza assume unimportanza particolarmente elevata
quando si tratta di applicare testi normativi che contengono principi generali: per
esempio determinare che cosa sia un danno ingiusto, o stabilire come si articoli,
nelle diverse situazioni concrete, il principio secondo il quale ogni decisione
riguardante un minore deve tenere prioritariamente conto del suo interesse, o
stabilire che cosa si debba intendere per intollerabilit della convivenza, situazione
che giustifica la separazione legale dei coniugi, o che cosa significhi stato di
abbandono, fatto che costituisce la base per la decisione di dare un bambino in
adozione. In questi casi la giurisprudenza, proprio perch trae dal principio generale
di legge le singole regole specifiche da applicare al caso concreto, svolge unopera di
vera e propria creazione di norme giuridiche, pur entro la cornice legislativa.
Le pronunce dei giudici devono essere formalmente comunicate alle parti del
procedimento, ma non sono soggette, al contrario degli atti normativi, a una
pubblicazione ufficiale. Per consentire agli operatori e alla dottrina (gli studiosi del
diritto) di conoscere i principali orientamenti della giurisprudenza, esistono banche
dati elettroniche, in piccola parte accessibili anche gratuitamente, e riviste cartacee
specializzate, ove sono pubblicati i testi delle pronunce pi significative, spesso
accompagnati da commenti.
La conoscenza dei provvedimenti giudiziari da parte degli operatori fondamentale
poich permette di conoscere i precedenti, vale a dire il modo in cui un certo tipo di
casi stato risolto in passato. Questi precedenti hanno unimportanza tanto maggiore
quanto pi sono motivati in modo persuasivo e quanto pi autorevole la fonte dalla
quale provengono; sotto questultimo profilo la maggiore autorevolezza appartiene ai
precedenti della Corte di cassazione, organo posto al vertice dellordinamento
giudiziario, che ha tra laltro la funzione di cercar di garantire luniforme applicazione
del diritto su tutto il territorio nazionale (detta funzione nomofilattica).

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DIRITTI E I BENI
1. Diritto oggettivo e diritto soggettivo
La parola diritto ha due significati nettamente distinti nel linguaggio tecnico-giuridico.
Il primo significato quello che abbiamo usato nel capitolo precedente: diritto
significa insieme di norme, ordinamento giuridico. Possiamo perci dire
indifferentemente: il diritto italiano ammette il divorzio, mentre il diritto della Chiesa
non lo ammette; oppure lordinamento giuridico italiano ammette il divorzio,
mentre lordinamento giuridico della Chiesa non lo ammette.
Quando la parola diritto viene usata in questo significato si riferisce al diritto in senso
oggettivo o, pi sinteticamente, al diritto aggettivo. Diritto oggettivo, insieme di
norme giuridiche, ordinamento giuridico sono espressioni sinonime.
Il secondo significato della parola diritto ricorre quando si usano espressioni come il
creditore ha il diritto a essere pagato; il figlio ha diritto a una quota delleredit
del padre; Andrea non ha il diritto di costruire su quel terreno ecc.
In queste frasi la parola diritto viene usata per indicare la pretesa di un soggetto, che
riconosciuta e tutelata dallordinamento giuridico. Quando la parola viene usata in
questo significato si riferisce al diritto in senso soggettivo o, pi semplicemente, al
diritto soggettivo.
Si noti che questa duplicit di significati tipica della lingua italiana (come pure delle
altre lingue neolatine e del tedesco). La lingua inglese, invece, designa i due concetti
con parole radicalmente diverse: law significa diritto oggettivo, mentre right significa
diritto soggettivo.

2. I rapporti giuridici e le situazioni giuridiche soggettive


Le persone, vivendo in una societ, entrano inevitabilmente in relazioni reciproche fra
loro. Molte di queste relazioni sono rilevanti per il diritto, vale a dire sono regolate dal
diritto quando sorgono, durante la loro vita, quando finiscono; e producono
conseguenze secondo il diritto.
I rapporti fra le persone che sono regolati dal diritto prendono il nome di
rapporti giuridici. Le persone, parti di rapporti giuridici, possono trovarsi in diverse
situazioni giuridiche soggettive:
quelle attive sono in linea di massima favorevoli: si verificano quando una
norma di diritto permette a una persona di fare o di non fare qualcosa,
oppure di pretendere che altri faccia o non faccia qualcosa;
quelle passive sono in linea di massima sfavorevoli: si verificano quando una
norma di diritto impone a una persona di non fare o fare qualcosa, oppure
di subire un comportamento altrui, vale a dire tollerare che altri faccia.
Nel diritto privato le principali situazioni soggettive attive sono il diritto soggettivo e
la potest; le principali situazioni soggettive passive sono Y obbligo e Y onere.

3. Le situazioni giuridiche soggettive attive


3.1. Il diritto soggettivo
21
II diritto soggettivo un insieme di facolt che, secondo lordinamento giuridico,
spettano a una persona per il soddisfacimento di un suo interesse, secondo il proprio
libero apprezzamento. Due sono gli aspetti di questa definizione che devono essere
sottolineati:
a) il diritto soggettivo unarea circoscritta: allinterno di essa il titolare del diritto
pu agire per soddisfare il proprio interesse, mentre allesterno di essa non
pu;
b) il titolare del diritto soggettivo ha la pi ampia libert di esercitare o meno le
facolt che ne costituiscono il contenuto.
Per esempio, se una persona acquista un abito, ne diventa proprietaria: ha la facolt
di indossarlo, di lavarlo, di stirarlo, di prestarlo ad altri, di rivenderlo e anche di
tenerlo inutilizzato in un armadio; tutte queste facolt costituiscono il contenuto di
un certo diritto soggettivo, la propriet. Se una persona d a mutuo (impresta, nel
linguaggio comune) una somma di denaro a unaltra, ne diventa creditrice: ha la fa-
colt di esigere il pagamento alla scadenza concordata, di dilazionarlo, di frazionarlo,
ma anche di rinunciare a ottenerlo; tutte queste facolt costituiscono il contenuto di
un certo diritto soggettivo: il credito di una somma di denaro nei confronti di una
determinata persona.

3.2. La potest
La potest un insieme di facolt che la legge attribuisce a una persona per
proteggere e realizzare un interesse altrui o un interesse di carattere generale e
superiore. Il titolare della potest, a differenza del titolare del diritto soggettivo,
non ha la libert di agire a proprio piacimento, ma pu agire solo per realizzare
nel modo che gli sembra migliore linteresse indicato dalla legge; tale agire si dice
discrezionale, vale a dire libero nei mezzi ma vincolato nei fini. Queste facolt, dun-
que, sono inscindibilmente legate con doveri.
E sottoposta a controlli esterni, indicati dalla legge, per verificare che il titolare della
potest agisca effettivamente per proteggere e realizzare linteresse altrui o
generale: se non lo fa, i suoi abusi non restano senza conseguenze. Lesempio pi
importante la potest (ma oggi si chiama responsabilit) dei genitori: questi
hanno la facolt e il dovere di educare e istruire i propri figli minori di et, di
prendere tutte le decisioni che li riguardano, perseguendo unicamente linteresse
dei figli stessi. A questi compiti non possono sottrarsi: se lo fanno, lautorit
giudiziaria pu intervenire a protezione dei figli, dichiarando i genitori decaduti o
imponendo loro delle regole e dei limiti nellesercitarla.

4. Le situazioni giuridiche soggettive passive


4.1. Lobbligo
Lobbligo un comportamento che deve essere tenuto da una persona,
incondizionatamente: se non lo tiene, viola lordine giuridico e pu subire una
sanzione. Per esempio, il debitore che paga la somma di denaro dovuta per una
cosa che ha comperato, esegue un obbligo; se non la paga, pu subire una
sanzione, che consiste nella condanna, su richiesta del creditore, a pagare la somma
o a restituire la cosa (qualora sia ancora in suo possesso: altrimenti deve pagarne il
valore in denaro), oltre in ogni caso a risarcire il danno.
4.2. Lonere
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Lonere un comportamento che devessere tenuto da una persona: ma non perch
vi sia obbligata, bens perch il presupposto necessario per ottenere un
determinato risultato, come per esempio per esercitare un diritto o per conservare un
vantaggio. Per esempio, chi vuole ottenere soddisfazione di un proprio diritto in sede
giudiziaria ha lonere di dare la prova dei fatti che ne stanno a fondamento (art. 2697);
altrimenti non pu vincere la causa e ottenere soddisfazione del suo diritto.

5. Distinzioni fra vari tipi di diritti soggettivi


5.1. Diritti assoluti e diritti relativi
Sono assoluti i diritti soggettivi che possono essere fatti valere nei confronti di
qualsiasi persona: il titolare di un diritto assoluto pu esigerne il rispetto da parte di
chiunque. Per esempio, il diritto del proprietario un diritto assoluto, poich
chiunque tenuto a rispettare la propriet altrui e il proprietario pu rivendicare la
cosa oggetto del suo diritto contro chiunque se ne sia impossessato; il diritto alla
propria integrit fisica un diritto assoluto, poich chiunque tenuto a rispettare
lintegrit fisica altrui.
Sono relativi i diritti soggettivi che possono essere fatti valere soltanto nei confronti di
una persona determinata: il titolare di un diritto relativo pu esigerne il rispetto
soltanto da parte della persona che ha lobbligo di dare soddisfazione al suo diritto.
Per esempio, il diritto di ottenere in restituzione la somma di denaro che si data in
prestito un diritto relativo, poich soltanto la persona che lha avuta in prestito
tenuta a restituirla, e quindi soltanto nei suoi confronti il diritto pu essere fatto
valere.
5.2. Diritti patrimoniali e diritti non patrimoniali
Sono patrimoniali i diritti che attribuiscono al titolare unutilit di carattere
economico; quindi una somma di denaro o qualcosa il cui valore possa essere
indicato con una somma di denaro. In altre parole, i diritti patrimoniali hanno per
oggetto un qualcosa che ha o pu avere un valore di scambio. Per esempio,
patrimoniale il diritto di ottenere la restituzione della somma di 1.000 euro
imprestata ad altri; chi proprietario di una bicicletta ha un diritto patrimoniale su
essa, poich la bicicletta ha un valore che pu essere indicato con una somma di
denaro, diversa naturalmente secondo il tipo di cui si tratta e lo stato in cui si trova.
Sono non patrimoniali i diritti che attribuiscono al titolare un vantaggio o una qualit
di carattere non economico: quindi qualcosa il cui valore non pu essere espresso
in una somma di denaro. In altre parole, i diritti che hanno a oggetto un qualcosa
che non pu avere un valore di scambio, o per la sua stessa natura, o per
disposizioni inderogabili di legge. Non sono patrimoniali i diritti della personalit,
come per esempio il diritto di ogni persona di ottenere il rispetto della propria
integrit fisica, e molti dei diritti dipendenti dai vincoli familiari, come per esempio il
diritto del figlio minorenne di essere educato dai propri genitori.

5.3. Diritti disponibili e diritti indisponibili


Sono disponibili i diritti che il titolare pu alienare, vale a dire trasferire ad altri, e ai
quali pu rinunciare, cio impegnarsi con altre persone, in modo valido, a non farli
valere.
Sono indisponibili i diritti dei quali non sono ammesse lalienazione e la rinuncia. Per
23
esempio, sono considerati indisponibili i diritti fondamentali della persona, come pure
alcuni diritti spettanti ai lavoratori subordinati (alla retribuzione, alle ferie ecc.).
Lindisponibilit di un diritto di solito stabilita da norme imperative, cio da norme
inderogabili dai privati, poste per lo pi a tutela della persona stessa al fine di
difenderla nei casi in cui entra in rapporti con altri soggetti trovandosi in condizione
di debolezza.

5.4. Diritti reali e diritti di obbligazione


I diritti reali (dal latino res = cosa) e i diritti di obbligazione (o diritti di credito) sono le
due categorie principali in cui si suddividono i diritti patrimoniali; presentano
caratteristiche fondamentali diverse e contrapposte tra loro.
a) I diritti reali hanno per oggetto le cose, in modo diretto e non mediato: il loro
titolare pu esercitare il suo diritto, soddisfare il suo interesse direttamente
sulla cosa, con comportamenti materiali propri, senza necessit di
collaborazione altrui. Sono diritti assoluti; sono diritti tipici, cio in numero
chiuso: sono tali soltanto quelli indicati dalla legge, senza che i privati possano
creare nuove figure. Il principale fra i diritti reali la propriet.
Gli altri diritti reali si suddividono in due categorie. I diritti reali di godimento
permettono al loro titolare di utilizzare la cosa oggetto di propriet altrui o di
vietare al proprietario determinati atti di utilizzazione della sua cosa (i
principali sono la servit, la superficie e lusufrutto). I diritti reali di garanzia
permettono al loro titolare di sottoporre a esecuzione forzata, in caso di
inadempimento del debitore, il bene che ne forma oggetto, a preferenza di
ogni altro creditore (sono lipoteca e il pegno).
b) I diritti di obbligazione consistono nella legittima pretesa di una parte, il
creditore, di ottenere dallaltra parte, il debitore, una determinata prestazione
(di dare qualcosa, affare qualcosa, di non fare qualcosa che sarebbe altrimenti
libero di fare), come pagare una somma di denaro, consegnare una cosa o
svolgere un certo lavoro; sono dunque mediati, cio necessitano della
collaborazione del debitore. Sono diritti relativi; sono diritti atipici, cio in numero
aperto: le parti possono crearne con il contenuto pi vario, purch non illecito.
La prestazione oggetto dellobbligazione devessere patrimoniale (art. 1174), cio
suscettibile di valutazione economica. Il debitore e il creditore devono comportarsi
reciprocamente secondo le regole della correttezza e della buona fede (art. 1175). Le
prestazioni cui tenuto il debitore possono essere di diversi tipi: dare qualcosa, fare
(cio compiere una determinata opera) o non fare qualcosa che altrimenti il debitore
sarebbe libero di fare.
Le parti del rapporto obbligatorio, debitore e creditore, possono constare di una
sola persona o di pi persone. Quando la parte debitrice composta da pi persone
(per esempio, due coniugi, che hanno comperato la loro casa, sono condebitori del
prezzo di acquisto), queste sono solidali fra loro, tranne i casi previsti dalla legge (art.
1292): ci significa che il creditore pu ottenere lintera prestazione dalluno o
dallaltro, a sua scelta; il condebitore che ha pagato lintero ha diritto di regresso verso
laltro, cio di ottenere il pagamento della quota che gli spetta.
Quando invece la parte creditrice a essere composta da pi persone (per esempio,
due coniugi, che hanno venduto la loro casa, sono concreditori del prezzo di vendita),
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vige la regola opposta, della parziariet: ciascun concreditore pu ottenere il
pagamento solo della parte che gli spetta.
I fatti e gli atti dai quali le obbligazioni sorgono, detti fonti dellobbligazione (art. 1173), sono
stabiliti dalla legge: il contratto (con il quale le parti concordano che luna e laltra
eseguiranno reciprocamente alcune prestazioni), il fatto illecito (che fa sorgere a carico
di chi lo compie lobbligo di risarcire il danno che ne deriva) e ogni altro atto o fatto
indicato dalla legge come idoneo a farle sorgere (le promesse unilaterali espressamente
indicate come fonte di obbligazioni, la gestione di affari altrui, il pagamento dellindebito,
larricchimento senza causa).
II debitore obbligato ad adempiere, cio a eseguire esattamente la prestazione
dovuta; altrimenti deve risarcire al creditore il danno che ne deriva, salvo riesca a
dimostrare che non ha potuto adempiere per unimpossibilit sopravvenuta dovuta a
cause a lui non imputabili (art. 1218): ne tratteremo successivamente, a proposito dei
contratti.

6. La perdita dei diritti


La maggior parte dei diritti si estingue per prescrizione (artt. 2934 e seguenti): questa
si realizza quando il titolare resta inerte, cio non esercita il suo diritto, per un
periodo di tempo di lunghezza determinata dalla legge. Tutti i diritti si prescrivono,
salvo i diritti indisponibili della persona umana (come la vita o la salute), la propriet
e gli altri diritti dichiarati imprescrittibili dalla legge.
La prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il titolare pu esercitare il diritto: per
esempio, se il 15 gennaio mi impegno a pagare 1.000 euro al 30 giugno, la prescrizione
inizia a decorrere da questultima data, in quanto solo a partire da questa il creditore
incomincia a essere inerte; prima non ha il diritto di esigere il pagamento. La durata
della prescrizione stabilita dalla legge in modo generale e uniforme in dieci anni; ma
vi sono molti casi in cui espressamente indicato un termine diverso, pi lungo o pi
breve.
Il decorso della prescrizione si interrompe ogniqualvolta il titolare del diritto lo
esercita con atti materiali (per esempio attraversa il terreno altrui sul quale ha il
diritto di passare in quanto titolare di una servit di passaggio) o con gli atti formali
indicati dallart. 2943 (costituzione in mora, citazione in giudizio); oppure
ogniqualvolta la persona contro la quale il diritto pu essere fatto valere ne
riconosce lesistenza. A partire dal giorno in cui il diritto stato esercitato incomincia
a decorrere un nuovo periodo di prescrizione, nel quale non si computa il tempo
trascorso prima dellinterruzione. Per esempio, se il creditore di una somma di
denaro inizia un procedimento giudiziario per ottenere il pagamento, interrompe la
prescrizione; a partire da quel giorno incomincia a decorrere il nuovo termine, sicch
il suo diritto si prescriver decorsi dieci anni da quel giorno.
Un altro strumento generale di estinzione dei diritti, simile alla prescrizione, la
decadenza (artt. 2964 sgg.), la cui funzione quella di porre un termine oltre il quale
un diritto non pu pi essere esercitato, al fine di limitare nel tempo una situazione
di incertezza: anchessa, dunque, un modo di estinzione dei diritti per inerzia del
titolare e decorso del tempo. Non per soggetta a interruzione e pu essere stabilita
anche dalle parti, oltre che dalla legge, purch riguardi diritti disponibili.

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7. La tutela giurisdizionale dei diritti e il processo
Affinch il diritto raggiunga i suoi scopi, cio garantisca una convivenza sociale
pacifica, giusta e rispettosa dei diritti di tutti, necessario che i diritti siano rispettati
e gli obblighi siano adempiuti. Quando ci non accade, si in presenza di una
violazione dellordine giuridico: questo deve allora essere ristabilito, garantendo al
titolare del diritto di ottenerne soddisfazione in modo anche coattivo, cio contro la
volont della persona tenuta a soddisfarlo.
Linteressato non pu ottenere soddisfazione dei suoi diritti mediante autotutela:
nel nostro ordinamento, come in tutti quelli dei paesi civili, esiste un principio di
base dellintero sistema giuridico, secondo il quale le persone non possono farsi
giustizia da s, salvo i pochissimi casi espressamente ammessi dalla legge. Questo
principio espresso anche nel codice penale: lesercizio arbitrario delle proprie
ragioni, compiuto con violenza sulle persone o sulle cose, costituisce reato (artt. 392
e 393 CP). Due esempi: il fatto di non avere ricevuto la consegna della cosa dovuta
non autorizza il creditore a sottrarla con la forza al debitore; il fatto che la madre
separata, con la quale il figlio vive abitualmente, non rispetti le regole sulle visite del
padre non autorizza questultimo a prelevare con la forza il figlio per tenerlo con s.
La soddisfazione coattiva pu essere invece ottenuta mediante il processo, che si
svolge davanti allautorit giudiziaria, cio a quellautorit imparziale e sovraordinata
rispetto alle parti litiganti che esercita la funzione giurisdizionale. In questo modo si
realizza la tutela giurisdizionale dei diritti. Il titolare del diritto libero di rivolgersi o
di non rivolgersi allautorit giudiziaria: ma se vuole ottenere soddisfazione del suo
diritto, deve rivolgersi a essa.
Le regole del processo civile sono contenute in gran parte nel codice di procedura
civile, emanato anchesso nel 1942, come il codice civile, e pi volte riformato dal
1990 in poi. Molte norme sulle prove sono invece contenute nel libro VI del codice
civile.
Il processo articolato in due fasi: la fase di cognizione e quella di esecuzione.
La facolt di ricorrere allautorit giudiziaria per la difesa dei propri diritti prende il
nome di azione e costituisce la fase iniziale che apre il processo di cognizione: il
titolare del diritto leso, detto attore, formula una domanda rivolta contro chi ritiene
responsabile della lesione del suo diritto, detto convenuto, con la quale lo convoca in
giudizio. Nel processo davanti al giudice le parti espongono le loro ragioni in contrad-
dicono fra loro e hanno lonere di fornire le prove dei fatti che portano a fondamento
delle proprie pretese, sia delle domande formulate dallattore, sia delle eccezioni
opposte dal convenuto (art. 2697).
Il processo si svolge davanti al giudice: competenti sono il giudice di pace o il tribunale,
secondo le materie e secondo il valore economico della controversia giudiziaria
(comunemente detta causa). Il giudice dirige lo svolgimento del processo: fissa le
udienze; decide sullammissibilit delle prove e ne dirige lassunzione; presiede la
discussione, nella quale le parti e i loro difensori tecnici (gli avvocati) portano gli
argomenti e le interpretazioni delle norme a favore delle proprie ragioni e criticano gli
argomenti e le interpretazioni delle norme portati dallavversario; decide ogni altra
questione riguardante landamento del processo. Una volta completate lassunzione
delle prove e la discussione, il giudice pronuncia una sentenza di primo grado, con la

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quale decide la causa; di regola la sentenza provvisoriamente esecutiva, cio autorizza
linizio del processo di esecuzione, di cui diremo tra poco.
La sentenza di primo grado pu essere impugnata in appello dalla parte le cui
richieste non sono state interamente accolte; il giudice dappello pu sospenderne
lesecuzione; egli compie una nuova valutazione degli argomenti delle parti e delle
prove che hanno portato e pronuncia la sentenza, provvisoriamente esecutiva.
Giudici di secondo grado sono il tribunale (per le sentenze del giudice di pace) e la corte
dappetto (per le sentenze del tribunale).
La sentenza dappello definitiva per quanto riguarda laccertamento dei fatti; per
quanto riguarda invece linterpretazione delle norme di diritto, pu essere
impugnata mediante il ricorso per cassazione. La Corte di cassazione decide
definitivamente la causa; essa esclusivamente un giudice di legittimit: non giudica
nuovamente nel merito della controversia, ma pu solo verificare che nei gradi
precedenti i giudici abbiano correttamente interpretato e applicato la legge (per
esempio ascoltando tutti i soggetti la cui audizione obbligatoria). Una sentenza
definitiva, che non pu pi essere impugnata, detta passata in giudicato, conclude il
processo di cognizione ed esecutiva in via definitiva.
Qualora la parte soccombente non esegua spontaneamente quanto le viene imposto
dalla sentenza, purch provvisoriamente o definitivamente esecutiva, la parte
vittoriosa pu iniziare il processo di esecuzione, davanti al giudice dellesecuzione, con
il quale otterr la soddisfazione coattiva del suo diritto. Per esempio, se il
soccombente non versa la somma di denaro che stato condannato a pagare,
laltra parte pu sottoporre i suoi beni & pignoramento, in seguito al quale questi
possono essere venduti allasta giudiziaria, per ricavarne il denaro necessario a
soddisfare il creditore.

8. I BENI

8.1. I beni e le cose


Oggetto dei diritti patrimoniali sono i beni, cio le cose che possono formare oggetto
di diritti (art. 810). Una precisazione: per cose si intendono qui tutte le cose materiali,
che possono essere percepite con i sensi (per esempio, suolo, acqua, albero, tavolo
ecc.), ma anche le energie naturali (per esempio, energia elettrica, raggi X ecc.).
Affinch una cosa possa essere oggetto di un diritto necessario:
a) che abbia un valore duso, cio che sia atta a essere utilizzata dalluomo per
soddisfare un suo bisogno, sia questo materiale o non;
b) che esista in natura in quantit relativamente limitata, di modo che un uomo
abbia interesse a impossessarsene per utilizzarla in modo esclusivo.
Tre esempi servono a meglio chiarire il concetto. Il suolo di un pianeta del sistema
solare una cosa, ma oggi non un bene poich allo stato attuale della scienza
e della tecnica non ha un valore duso. Gli organi e i tessuti biologici del corpo di
una persona sono di recente divenuti sempre pi spesso beni, poich possono
essere utilizzati anche per guarire altre persone. Laria atmosferica anchessa una
cosa, ma non un bene poich esiste in quantit talmente abbondante che
luomo non ha alcun interesse a impossessarsene in modo esclusivo.
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Attenzione: si tratta di un concetto assai relativo. Infatti cose che fino a una certa
epoca non erano un bene possono successivamente diventarlo: ora che divenuto
possibile sbarcare sulla luna, il suolo della luna potrebbe essere considerato un
bene. Mentre in passato le uniche parti del corpo di una persona che potevano
avere utilit per unaltra erano i capelli e i denti, che potevano essere staccati e
riutilizzati, oggi le parti utili sono molte di pi: basti pensare alle trasfusioni di sangue
e ai trapianti di organi e di midollo osseo. La stessa aria atmosferica respirabile pu
diventare un bene se devessere prodotta mediante macchine, come per esempio
per permettere la vita umana in un laboratorio scientifico sotterraneo.

8.2. I beni immateriali


La definizione di beni data dal codice allart. 810 per incompleta: sono beni, quindi
oggetto di diritti, anche entit che non sono cose materiali: sono beni, infatti, anche
le creazioni dellintelletto umano, come per esempio le opere artistiche (pittura,
scultura, letteratura, musica ecc.), i brevetti per invenzioni industriali, i segni
distintivi dei prodotti delle imprese (marchi). Sono questi i cosiddetti beni immateriali.

8.3. I beni mobili e i beni immobili


La pi importante distinzione tra i beni materiali, avente carattere fondamentalmente
naturalistico, quella tra beni immobili e beni mobili (art. 812).
Sono beni immobili il suolo, le sorgenti e i corsi dacqua, nonch tutto ci che
naturalmente (per esempio, alberi) o artificialmente (per esempio, edifici)
incorporato al suolo, anche se in modo solo transitorio. Inoltre sono considerati
immobili anche i mulini, gli stabilimenti balneari e gli altri edifici galleggianti quando
sono saldamente assicurati alla riva o allalveo e sono destinati a esserlo in modo per-
manente per la loro utilizzazione.
Sono invece beni mobili tutti gli altri beni, quindi anche le energie naturali.
Tra i beni mobili e gli immobili vi una categoria intermedia di beni, i beni mobili
registrati, cio gli autoveicoli e i motoveicoli, i natanti e gli aeromobili, che devono
essere iscritti in appositi registri pubblici. Si tratta di beni che sono s fisicamente
mobili, ma soggetti a una disciplina di legge in gran parte simile a quella dei beni
immobili.
La distinzione fra beni mobili e beni immobili molto importante: sono infatti tanti gli
aspetti in cui il diritto regola diversamente le due categorie di beni, principalmente
con riguardo alle regole sulla loro circolazione, cio sul trasferimento fra le persone
del diritto di propriet su essi o del diritto di utilizzarli senza esserne proprietari.

9. LA PROPRIET
II pi importante fra i diritti reali la propriet. E definita come il diritto di godere e
disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con losservanza degli
obblighi stabiliti dallordinamento giuridico (art. 832). Quando si dice che la
propriet piena ed esclusiva si intende dire che il suo titolare ha la facolt di utilizzare
la cosa oggetto del diritto come gli pare (perfino di danneggiarla o di distruggerla), di
permettere ad altri di utilizzarla (dandola in locazione), di trasferirne la propriet ad
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altri e cos via.
La pienezza e lesclusivit della propriet incontrano per dei limiti posti dalla legge.
Anzitutto la propriet limitata quando sullo stesso bene gravano anche dei diritti
meno ampi a favore di soggetti diversi dal proprietario. Per esempio se una persona
d in locazione ad altri un alloggio per un determinato periodo di tempo, il suo
diritto di propriet resta compresso per tutto quel tempo: non pu utilizzare
personalmente lalloggio, neppure entrarvi. Potrebbe per venderlo a terzo, in
quanto conserva la facolt di disposizione: tuttavia neppure lacquirente
potrebbe utilizzarlo, fino al termine del periodo per il quale dura la locazione.
Quando il diritto del terzo si estingue (nellesempio: scade il termine della
locazione) il diritto del proprietario si riespande, ritorna a essere pieno; per questa
sua caratteristica la propriet detta elastica.
In secondo luogo la propriet ha dei limiti che hanno lo scopo di proteggere interessi
privati altrui e interessi pubblici. A protezione dellinteresse privato dei proprietari
vicini o confitti vi sono le norme che regolano i rapporti di vicinato: per esempio non
ammesso costruire edifici se non a contatto con quello del vicino o ad almeno 3
metri di distanza; non si possono aprire sul terreno luci (aperture dalle quali non
possibile affacciarsi: lucernari e d aria) o vedute (aperture dalle quali ci si pu
affacciare, come le balconi) se non rispettando i limiti di distanza stabiliti dalla
legge; non si possono effettuare piantagioni se non alle distanze dal con il vicino
stabilite dalla legge; non si possono propagare sui terreni ed edifici altrui rumori,
fumi, scuotimenti e simili, se non entro il limite della normale tollerabilit.
A protezione dellinteresse pubblico a uno sfruttamento del territorio che sia al
tempo stesso razionale e rispettoso della collettivit stabiliti limiti alla facolt del
proprietario di edificare sul suo terreno: per farlo deve ottenere un titolo
abilitativo alla costruzione lasciato dallente pubblico responsabile della gestione
del territo, il Comune. Questo lo rilascia se il progetto edilizio conforme alle
prescrizioni dei piani urbanistici, cio dei documenti, elaborati e approvati dai
Comuni, che indicano i diversi tipi di uso previsti per territorio: quali aree sono
edificabili, in che modo e per quali tipi finalit, quali invece non lo sono, quali
sono destinate a strutture pubbliche, aperte a tutti come le strade o necessarie
per il funzionamento della pubblica amministrazione come le scuole. La
propriet pu inoltre essere espropriata per motivi di interesse pubblico con il
corrispettivo di un indennizzo (art. 834).
I modi di acquisto della propriet (e dei diritti reali di godimento) sono divisi in due
categorie (art. 922): a titolo derivativo e a titolo originario.
Nei primi, i principali dei quali sono il contratto e la successione a causa di morte, la
propriet acquistata si trasferisce da un soggetto a un altro con tutte le sue
caratteristiche e i suoi limiti: per esempio, chi acquista un alloggio dato in locazione
a un terzo ottiene un diritto di propriet gravato da un limite: deve rispettare il
diritto del conduttore fino alla scadenza del contratto.
Nei modi di acquisto a titolo originario, invece, il diritto sorge nuovo, senza che
rilevi se in precedenza il bene apparteneva ad altri o a nessuno: per esempio, la
propriet pu sorgere per occupazione (art. 923), cio in conseguenza
dellimpossessamento materiale di una cosa mobile che non apparteneva a
29
nessuno, oppure per la regola dellaccessione, secondo la quale ogni edificio o
piantagione appartiene al proprietario del suolo (artt. 934 sgg.). Fra i modi di
acquisto a titolo originario hanno particolare importanza quelli basati sul
possesso: ne tratteremo nel prossimo paragrafo.
La propriet imprescrittibile: non la si perde anche se non si utilizza il bene che ne
oggetto: per esempio, lasciando completamente disabitata per decenni una
casa di montagna.
Il proprietario pu agire in giudizio contro chiunque leda il suo diritto: la pi
importante fra le azioni a difesa dei diritti reali (dette azioni petitorie] la
rivendicazione, con la quale il proprietario, dimostrando di essere titolare del diritto
di propriet, pu ottenere la restituzione della cosa che gli stata sottratta (art.
948).

10. Il possesso e la detenzione


II possesso una situazione di fatto protetta dal diritto: consiste nellutilizzare una
cosa tenendo un comportamento analogo a quello che, secondo la legge, pu tenere
il titolare di un diritto reale su quella cosa stessa (art. 1140 e. 1); in altre parole,
possessore chi tiene lo stesso comportamento abitualmente tenuto da chi
titolare di un diritto reale. Per esempio, possessore di un terreno chi si comporta
come se ne fosse proprietario (lo recinta, lo coltiva ecc.); che poi sia effettivamente
proprietario o non lo sia, poco importa: ci che conta, per qualificarlo come
possessore, soltanto che si comporti come se lo fosse.
Il possesso protetto dalla legge: proteggere questa situazione di fatto, sia essa
legittima o illegittima, ha lo scopo ultimo di evitare che si faccia giustizia da s colui
al quale viene sottratta una cosa che era in suo possesso: chi ingiustamente privato
di un bene proprio, infatti, di regola non pu andare semplicemente a riprenderselo,
ma deve chiedere al giudice un provvedimento che imponga a chi glielha sottratto
di restituirglielo. Loccupante abusivo di un immobile altrui, per esempio, non pu essere
sfrattato per autonoma iniziativa del proprietario che, entrato in casa in assenza
delloccupante, cambi la serratura.
A volte invece chi utilizza una cosa riconosce apertamente che esiste su di essa un
diritto di propriet altrui: chi coltiva un terreno avendolo ricevuto in affitto dal
proprietario, chi legge un libro preso in prestito da una biblioteca ha ben chiaro che non
si sta comportando come proprietario, perch consapevole che la propriet spetta
ad altri. Questa situazione di fatto detta detersione e, come diremo, ha una protezione
limitata.
In determinate circostanze il possessore illegittimo, cio colui che non titolare del
diritto corrispondente, pu acquistarlo proprio grazie al semplice fatto del possesso:
questi modi di acquisto sono lusucapione e possesso vale titolo. Il detentore,
invece, non pu mai acquistare il diritto con questi mezzi.
Si ha usucapione quando un soggetto possessore di una cosa altrui per il periodo di
tempo previsto dalla legge (nella maggior parte dei casi ventanni), senza che il titolare
del diritto prenda alcuna iniziativa per opporvisi, lasciandolo cio fare, disinteressandosi
del proprio diritto (artt. 1158 sgg.). Lusucapione opera anche a favore del possessore di
mala fede; il possessore di buona fede, per, pu acquistare il diritto in tempi pi brevi.
Loccupante abusivo di un immobile altrui che si comporti quale proprietario, quindi, ne
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acquista la propriet se il proprietario non fa valere il suo diritto entro ventanni.
Chi possessore di una cosa mobile, avendone ricevuta la consegna in buona fede da
parte di chi non ne proprietario, e avendola ricevuta sulla base di un titolo idoneo,
cio di un contratto che gli farebbe acquistare la propriet a titolo derivativo se
lalienante fosse proprietario, ne acquista la propriet a titolo originario per effetto
della regola possesso vale titolo (art. 1153).
una regola importantissima, perch costituisce il mezzo che garantisce la sicurezza
della circolazione dei beni mobili, del loro acquisto. Si rifletta: chi compera un bene
mobile ne diventa proprietario se chi glielo vende ne a sua volta proprietario; ma
quale certezza ha che chi glielo vende ne sia davvero proprietario? E ben raro che ne
abbia la certezza assoluta: basti pensare ai libri che si trovano su una bancarella di libri
usati: potrebbero essere stati rubati. La regola possesso vale titolo rimedia a
questincertezza: purch sia in buona fede, cio non sappia che la cosa non appartiene
a chi gliela vende, il compratore ne acquista la propriet anche se il venditore non
ne proprietario.

II possessore, che sia o non sia titolare del diritto poco importa, pu difenderlo in
giudizio contro qualsiasi aggressione altrui, con le azioni possessorie: lazione di
reintegrazione (art. 1168), per ottenere la restituzione della cosa che gli stata
sottratta, e lazione di manutenzione (art. 1170), per ottenere che chi compie attivit
che turbano il suo possesso sia condannato a cessarle. A differenza del caso delle
azioni petitorie (cfr. 9), ha lonere di dimostrare soltanto il fatto di possedere, non
di essere titolare di un diritto corrispondente.
Lazione di reintegrazione pu essere esercitata anche da chi non possessore, ma
detiene la cosa per motivi diversi dal servizio (il fattorino di unimpresa detiene per
servizio il furgone del suo datore di lavoro) o dallospitalit (chi temporaneamente
alloggiato nella casa di amici): per esempio un detentore per motivi diversi da
questi, e cio nellinteresse proprio, il marito o il convivente che risiede insieme con la
moglie o la convivente in un alloggio di propriet di questultima. Ne consegue che se
la moglie o la convivente, in seguito a una lite e magari con lintenzione di separarsi,
cambia la serratura della casa familiare, impedendo cos al marito o al convivente di
rientrarvi, compie un atto che priva questultimo della detenzione della casa:
lestromesso pu agire con lazione di reintegrazione per ottenere di potervi
rientrare. Medesima tutela riconosciuta allinquilino cui il proprietario impedisca il
rientro nellabitazione locata, salvo che siano state eseguite le procedure per lo
sfratto.

31
LE PERSONE
1. La capacit giuridica
Qualsiasi essere umano, per il solo fatto di essere nato, un soggetto di diritti a
partire dal momento della nascita e, come tale, pu diventare titolare di concreti e
determinati diritti e obblighi. Per esempio, pu diventare proprietario di
unautomobile, per il fatto di averla acquistata; pu diventare creditore di una
somma di denaro, che costituisce il prezzo al quale ha venduto un oggetto che gli
apparteneva. Questa la capacit giuridica (art. 1), che spetta a ogni essere umano per il
solo fatto di esistere. Si acquista con la nascita e si perde unicamente con la morte;
nessuno pu esserne privato, finch in vita (art. 22 Cost.).
La capacit giuridica consiste dunque nellidoneit di una persona a essere soggetto di
diritti e di obblighi. Ci non significa che la persona sia in concreto titolare di un
determinato diritto od obbligo: si tratta di unidoneit astratta, potenziale, che indica
soltanto la possibilit che la persona acquisti la titolarit di un diritto o di un obbligo, nel
caso in cui si verifichino circostanze tali da attribuirle quel diritto o quellobbligo. E
neppure significa che la persona possa disporre del diritto o dellobbligo, cederlo ad altri:
significa soltanto che la persona pu essere titolare di un diritto o di un obbligo.
Lattribuzione della capacit giuridica a ogni essere umano, in condizioni di completa
eguaglianza, uno dei pi importanti aspetti di quel principio di eguaglianza formale che
oggi in Italia affermato in primo luogo dallart. 3 e. 1 Cost.
Ogni essere umano - senza distinzione fra cittadini italiani e stranieri - oltre a essere
dotato della capacit giuridica anche titolare dei diritti fondamentali della persona,
cio del diritto al rispetto della sua personalit da ogni punto di vista, garantito dai
principi contenuti sia nella Costituzione sia nel sistema internazionale di protezione dei
diritti delluomo (cfr. 8).
La capacit giuridica e leguaglianza formale, che oggi appaiono ovvie e delle quali
riesce ben difficile pensare di poter fare a meno, non sono affatto di antica tradizione,
ma sono invece assai recenti: soltanto con laffermarsi delle grandi rivoluzioni
borghesi dellepoca moderna, di quella inglese (met del XVII secolo) e ancor pi di
quella francese (fine del XVIII secolo), lattribuzione della capacit giuridica a tutti, fin
dalla nascita e senza distinzioni di classe sociale di nascita, divenne un principio di
base della societ e conseguentemente del diritto.

2. Le persone giuridiche
I soggetti di diritti di cui si detto sopra sono gli esseri umani, che vengono
comunemente qualificati nel linguaggio giuridico come persone fisiche. Tuttavia
anche le societ, come per esempio la FIAT o la Telecom, o le associazioni, come per
esempio il Club alpino italiano, o le fondazioni, come per esempio la Fondazione
Agnelli, possono essere titolari di diritti e di obblighi: essere proprietari di
determinati edifici, creditori o debitori di determinate somme di denaro e cos via.
Esiste dunque unaltra categoria di soggetti di diritti, diversi dalle persone fisiche,
costituita da questi enti, che spesso sono organizzazioni collettive, cio formate da
una pluralit di esseri umani: prendono il nome di persone giuridiche. Dire che un
ente un soggetto di diritti, o che una persona giuridica, significa esprimersi in
modo figurato, rappresentarlo cio mediante unimmagine antropomorfica.
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Gli interessi, i bisogni che spingono gli esseri umani a costituire enti possono essere i
pi disparati. Pu trattarsi di scopi che realizzano interessi o bisogni comuni a pi
persone, per raggiungere i quali le capacit e i mezzi materiali di una singola persona
sono insufficienti: allora opportuno che esse si coordinino e concordino,
mediante un contratto, di costituire unorganizzazione collettiva (associazione,
societ), che riunisca e destini allo scopo comune le forze, le capacit e i mezzi
materiali di ciascuno. Per esempio, coloro i quali intendono praticare unattivit
sportiva possono costituire unassociazione avente tale fine, che offra loro condizioni
materiali adeguate per esercitarla (luoghi, attrezzature ecc.).
In altri casi pu invece trattarsi di scopi di carattere generale, che trascendono gli
interessi e i bisogni di ciascuna persona e realizzano invece interessi o bisogni
comuni a categorie di individui ampie e soggette a variazioni: allora opportuno che
la o le persone che intendono perseguire tali scopi stipulino un atto costitutivo, con il
quale creano un ente e gli conferiscono un -patrimonio, affinch agisca come soggetto
di diritti e assuma come sua ragione dessere il perseguimento di tali scopi; a questo
modo il patrimonio dellente reso autonomo, separato dal patrimonio dei suoi
fondatori. Per esempio, chi desidera istituire una borsa di studio per studenti
provenienti da famiglie in cattive condizioni economiche pu costituire un ente (fon-
dazione), cui conferisce il denaro necessario affinch eroghi le borse di studio
secondo regole determinate.
Con la costituzione di una persona giuridica, i rapporti tra le persone fisiche che ne
fanno parte e i terzi (creditori e debitori dellente) sono regolati come se lente fosse
un nuovo soggetto di diritti, distinto dai suoi membri, dotato di capacit giuridica propria,
vale a dire idoneo a essere titolare di un patrimonio proprio, cio di diritti reali, di debiti
e di crediti propri. con questo patrimonio che svolge la sua attivit e risponde dei
suoi debiti; il patrimonio delle persone fisiche che ne fanno parte resta separato da
esso, in base a regole diverse secondo il tipo di persona giuridica. In alcuni casi i
componenti non hanno alcuna responsabilit per i debiti della persona giuridica
(autonomia patrimoniale perfetta}; in altri casi possono invece essere chiamati a
rispondere con il proprio patrimonio, insieme con quello della persona giuridica
(autonomia patrimoniale imperfetta}.
Gli enti di diritto privato si suddividono in due grandi categorie secondo la loro
struttura.
a) Enti a struttura associativa: il loro scopo consiste nel perseguire un interesse
comune alle persone fisiche che ne fanno parte; queste hanno un ruolo
sovrano nella gestione dellente e del suo patrimonio, e possono anche
scioglierlo o modificarne lo scopo. Ve ne sono di due tipi: le societ, che hanno
scopo di lucro, e le associazioni, che non possono avere scopo di lucro.
b) Enti a struttura istituzionale: il loro scopo consiste nel perseguire un interesse
generale, comune a una collettivit ampia e variabile di persone, e non pu
essere modificato da coloro i quali fanno parte dellente; questi hanno un
ruolo subordinato rispetto allo scopo, che resta fissato in modo definitivo
secondo la determinazione che ne stata fatta allorigine dellente.
Ve ne sono di due tipi: le fondazioni e i comitati.
Molte associazioni e fondazioni svolgono - senza scopo di lucro - attivit di
sostegno e di assistenza alla famiglia, ai minorenni e ai soggetti deboli adulti (come
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anziani o malati). Tali attivit possono essere svolte sia autonomamente, sia sulla
base di convenzioni con gli enti pubblici che hanno competenza in materia
socio-assistenziale e socio-sanitaria. Gli enti che svolgono questo tipo di attivit sono
comunemente detti terzo settore o enti non lucrativi o enti no-profit assumono di
solito la qualifica di ONLUS (organizzazione non lucrativa di utilit sociale), ottenendo
cos un trattamento fiscale di favore.

3. La capacit dintendere e di volere e la capacit di agire


La capacit giuridica devessere tenuta ben distinta da altri due tipi di capacit, quella
dintendere e di volere e quella di agire.
Per capacit dintendere e di volere (detta anche capacit naturale) sintende la capacit
effettiva di una persona di avere la coscienza dei propri pensieri e delle proprie azioni,
di comprendere le cose della vita e di badare ai propri interessi. Essa un dato
naturale, non un dato legale definito dal codice: una caratteristica psicologica,
intellettuale, emotiva, che una persona ha o non ha, ma sempre in modo del tutto
indipendente dalle norme di legge. In altre parole: una persona capace dintendere
e di volere poich possiede tale caratteristica, non in quanto considerata tale da una
norma di legge. Il concetto di capacit naturale non definito dal codice; tuttavia il
codice stesso, come vedremo, vi fa frequente riferimento: per esempio - per citare i
due casi pi importanti - per escludere che lincapace naturale possa essere chiamato a
rispondere del fatto illecito commesso (art. 2046); per consentire lannullamento degli
atti compiuti da una persona che fosse incapace di intendere e di volere al momento
del loro compimento (art. 428).
Per capacit di agire (detta anche capacit legale] sintende la capacit di una persona
di disporre dei propri diritti, cio di compiere atti giuridici validi volti ad acquistare
diritti, a cederli, ad assumere obblighi: per esempio, acquistare o vendere una
bicicletta, prendere denaro in prestito, impegnarsi a svolgere un lavoro, fare un
testamento ecc. Si tratta di un dato legale. Il codice (art. 2) determina i modi di
acquisto e di perdita della capacit di agire: essa si ottiene con la maggiore et, cio
al compimento dei 18 anni, si perde di regola con la morte ed strettamente legata,
nei modi che vedremo tra poco, con la capacit dintendere e di volere.
La legge attribuisce la capacit di agire secondo un criterio standard uguale per tutti
poich altrimenti sarebbe troppo complesso, e fonte di incertezze, valutare caso per
caso il momento in cui ciascuna persona raggiunge il livello di maturit sufficiente allo
scopo. Questo criterio uniforme il compimento dei 18 anni, poich si ritiene che
oggi un giovane a tale et abbia sicuramente raggiunto una maturit sufficiente per
curare in modo sensato i propri interessi.
Lattribuzione della capacit di agire ha dunque il suo fondamento logico nellidoneit
della persona a badare ai propri interessi e quindi a utilizzare e disporre in modo
sensato dei propri diritti. Pertanto il dato legale, costituito dalla capacit di agire,
strettamente legato con il dato naturale, costituito dalla capacit dintendere e di
volere. Come s appena detto, infatti, la capacit di agire viene attribuita alle
persone proprio quando e perch ragionevole supporre chesse abbiano la capacit
dintendere e di volere; la prima tende dunque in linea di principio a coincidere con
la seconda.

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La coincidenza per non perfetta: le situazioni in cui luna presente mentre laltra
assente sono molte. Si pensi, per esempio, a un giovane alla vigilia del compimento del
diciottesimo anno di et, gi capace dintendere e di volere ma ancora incapace di
agire; o a un anziano affetto da una grave forma di demenza senile, ormai incapace
dintendere e di volere, ma ancora capace di agire in quanto non stato preso alcun
provvedimento giudiziario che la limiti; o a una persona, capace di agire e anche
abitualmente capace dintendere e di volere, che viene a trovarsi in stato dincapacit
naturale per cause occasionali e per un tempo limitato (per esempio, per una forte
ubriacatura).

4. Lincapacit di agire, la minore et e la rappresentanza legale


I minorenni, cio le persone che non hanno ancora raggiunto let di 18 anni, sono
incapaci di agire: lo scopo quello di proteggere loro stessi e le loro famiglie da atti
avventati che per immaturit e inesperienza potrebbero essere indotti a compiere.
Gli atti giuridici che non possono validamente compiere, in quanto incapaci di agire,
sono compiuti in sostituzione dai loro legali rappresentanti, cio dai genitori che
esercitano la potest. Ne tratteremo ampiamente in seguito (cfr. II_9). In
mancanza di genitori che la esercitino, perch sono ignoti, sono morti o ne sono
decaduti (art. 330), il giudice tutelare nomina un tutore, che svolge la funzione di
rappresentanza e ne controlla loperato (artt. 343 sgg.). Anche di ci tratteremo
ampiamente in seguito.
Gli atti giuridici compiuti personalmente da un minorenne sono annullabili, anche se
non gli recano alcun pregiudizio (art. 1425), salvo che questi abbia occultato con
raggiri la sua minore et: in tal caso il contratto non pu essere annullato (art. 1426).
Lincapacit di agire del minorenne, tuttavia, non n rigida n completa. In primo
luogo pu compiere autonomamente alcune categorie di atti giuridici: di particolare
importanza la capacit del minorenne lavoratore subordinato (si ricordi che let
minima di legge per prestare lavoro attualmente di 15 anni) di esercitare tutti i
diritti e le azioni che dipendono dal contratto di lavoro (art. 2 c. 2).
In secondo luogo il minore che ha contratto matrimonio diventa minore emancipato
(artt. 390 sgg.) e acquista cos una capacit di agire limitata agli atti di ordinaria
amministrazione, qualunque sia la loro natura; per gli atti di straordinaria
amministrazione, invece, la sua volont devessere integrata da quella di un curatore
(art. 392): ci significa che tali atti sono validi solo se compiuti insieme dal minore e dal
suo curatore.
Anche gli adulti possono diventare incapaci di agire, in tutto o in parte. Ci accade
quando si trovano in condizioni di debolezza - per usare un termine il pi generico
possibile - e hanno quindi necessit di essere affiancati o sostituiti da altre persone,
qualora si tratti di compiere atti rilevanti per il diritto, che riguardino la loro persona o
il loro patrimonio: per esempio stipulare un contratto o dare il proprio consenso a un
trattamento sanitario. La capacit di agire pu essere limitata o interamente tolta
soltanto per effetto di un provvedimento del giudice. Questo pu essere preso
unicamente nel loro interesse, per il loro bene, cio per evitare che possano compiere
atti dannosi a se stessi, dovuti al fatto di non essere ben in grado di rendersi conto
di ci che fanno e delle conseguenze che ne potrebbero derivare.
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I rappresentanti legali degli adulti privati in tutto o in parte della capacit di agire
sono anchessi nominati dal giudice: la legge ne regola due specie diverse principali,
lamministratore di sostegno (artt. 404 sgg.) e il tutore (artt. 414 sgg.).
5. Il domicilio e la residenza
II luogo in cui ciascuno vive e svolge la sua attivit (artt. 43 sgg.) costituisce un punto
di riferimento essenziale per molti rapporti giuridici. Domicilio il luogo in cui la
persona ha stabilito la sede principale della sua attivit e dei suoi interessi. dunque
un luogo stabile e di regola scelto volontariamente; gli incapaci legali (minori,
interdetti) hanno il domicilio del loro legale rappresentante. Per determinati atti o
affari pu essere eletto un domicilio speciale.
Residenza il luogo in cui una persona abitualmente vive, che risulta pubblicamente
dal registro dellanagrafe della popolazione residente, tenuto in ogni Comune;
ammessa la prova contraria, cio che la residenza effettiva sia diversa da quella
anagrafica.
Domicilio e residenza possono trovarsi in due luoghi diversi. La distinzione tra essi
caratteristica del diritto civile; nel diritto penale, invece, si usa abitualmente
soltanto la parola domicilio, che ha un significato analogo a quello che ha nel diritto
civile la parola residenza.
Qualora una persona viva per qualche tempo in un luogo diverso da quello abituale,
tale luogo detto dimora.

6. La morte
La morte estingue la capacit giuridica. I suoi effetti pi importanti nel diritto civile sono:
a) lapertura della successione, fase iniziale del procedimento che porta ad
attribuire agli eredi la titolarit dei diritti e degli obblighi della persona morta che sono
tali da poter essere trasferiti: per esempio, la propriet di una cosa, il debito o il credito di
una somma di denaro;
b) lestinzione di quei diritti e obblighi che non possono essere trasferiti agli eredi, in
quanto sono strettamente inerenti alla persona che ne titolare: per esempio, il diritto
di ricevere una somma di denaro a titolo di alimenti (artt. 433 sgg.);
c) la liceit del prelievo di organi a scopo di trapianto (reni, cuore, fegato, polmoni,
pancreas, cornea).
Affinch un organo possa essere trapiantato, biologicamente necessario che sia
prelevato prima, o al pi tardi nel momento stesso della cessazione totale e definitiva
di tutte le funzioni vitali del corpo. Per questa ragione anche in Italia, come nella
grande maggioranza degli altri paesi, la legge stabilisce che la persona sia considerata
morta al momento della morte cerebrale, cio della cessazione definitiva, irreversibile, di
tutte le funzioni dellencefalo. Tale cessazione devessere rilevata pi volte in tempi
successivi e da diversi medici, secondo regole procedurali stabilite analiticamente
dalla legge 29 dicembre 1993, n. 578, s da garantire in modo assoluto e senza
eccezioni che lo stato di coma (situazione di incoscienza) in cui la persona si trova sia
effettivamente il coma irreversibile e non un altro tipo di coma, dal quale potrebbe
invece riprendersi.
Constatata la morte cerebrale, ammesso il prelievo degli organi, purch non vi
siano il rifiuto dato preventivamente dal defunto o il rifiuto, successivo alla morte,
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dei suoi familiari (legge 1 aprile 1999, n. 91, sui trapianti da cadavere).
7. La scomparsa, lassenza e la morte presunta
Quando una persona non pi comparsa nel luogo del suo domicilio o della sua
residenza e non se ne hanno pi notizie, il giudice su richiesta di chi vi ha interesse
pu nominare un curatore per la conservazione del patrimonio dello scomparso
(art. 48).
Trascorsi due anni dal giorno cui risale lultima notizia su una persona, il giudice su
richiesta di chi vi ha interesse pu dichiararne lassenza (artt. 49 sgg.); coloro i quali
sarebbero suoi eredi, se lassente fosse morto, possono prendere possesso
temporaneo dei suoi beni, amministrarli e utilizzarli, senza alienarli, e devono
restituirglieli se ritorna.
Trascorsi alcuni anni, di regola dieci, dal giorno cui risale lultima notizia sullassente, il
giudice pu dichiararne la morte presunta (artt. 58 sgg.); gli effetti sono gli stessi
della morte: le persone immesse nel possesso temporaneo dei suoi beni durante
lassenza possono dispor-ne liberamente come eredi; se il presunto morto
ricompare, devono restituirglieli nello stato in cui si trovano.

8. I diritti della persona


Ogni persona, per il solo fatto di esistere, titolare di un diritto che le inerisce
strettamente, il diritto al rispetto della propria personalit. Ciascuno di noi, infatti,
pu pretendere nei confronti di chiunque -tanto soggetti privati quanto poteri
pubblici - il rispetto tanto degli aspetti fondamentali della natura di ogni essere
umano, come la vita, lintegrit fisica o la libert personale, quanto degli aspetti
principali della propria specificit individuale, come il nome, lonore o la riser-
vatezza della propria vita privata.
Questo diritto qualificato come assoluto e non patrimoniale: il titolare pu farlo
valere contro chiunque e il suo contenuto non ha in linea di principio un
carattere economico, vale a dire che non pu essere espresso in una somma di
denaro.
La caratteristica della non patrimonialit, chiara in astratto, per imprecisa e
sfuggente in concreto. Questo diritto, il pi importante fra quelli che
abitualmente vengono qualificati come non patrimoniali, si presenta in realt
inscindibilmente legato con aspetti patrimoniali assai rilevanti, soprattutto quando
si tratta delle principali specificit individuali della persona: basti pensare da un
lato alla cessione, eventualmente contro un corrispettivo, delluso della propria
immagine per un tempo e uno scopo determinati (come per esempio per una
campagna pubblicitaria), dallaltro al fatto che frequentemente la lesione del diritto
della personalit produce conseguenze dannose anche sul piano patrimoniale, cio
esprimibili in una somma di denaro, che ne costituisce il risarcimento.

8.1. La vita, la salute e lintegrit fisica


II riconoscimento legislativo del diritto alla vita espresso principalmente nelle norme
del codice penale che puniscono lomicidio, lomicidio del consenziente e listigazione
al suicidio.

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II diritto alla salute proclamato anzitutto dalla Costituzione. Lart. 32 e. 1
stabilisce che la salute fondamentale diritto dellindividuo e interesse della
collettivit; lart. 32 e. 2 che nessuno pu essere obbligato a un determinato
trattamento sanitario se non per disposizione di legge; la principale eccezione di
legge il trattamento sanitario obbligatorio, in sigla TSO, che pu essere imposto a un
malato di mente a sua protezione, sotto il controllo del giudice, secondo le regole
degli artt. 33-35 della legge 23 dicembre 1978, n. 833 (istitutiva del servizio sanitario
nazionale). Ci significa che ciascuno non solo ha il diritto di ricevere cure, ma ha pure
il diritto di autodeterminazione nelle decisioni terapeutiche che riguardano il suo
corpo; in altre parole, ha una piena autonomia nel determinare le modalit con le
quali curarsi o non curarsi, cio realizzare il suo diritto alla salute. Nessun trattamento
sanitario (cio volto a curare malattie) quindi lecito senza il consenso del paziente (o
del suo rappresentante legale, se in capace di agire): pertanto ogni trattamento
medico, sia farmacologico sia chirurgico, pu essere iniziato solo con il consenso
dellinteressato e devessere interrotto se questi revoca il suo consenso.
Il consenso ai trattamenti sanitari devessere informato: occorre cio che il medico
spieghi adeguatamente al paziente la sua situazione, quali sono i rischi, le probabilit
di riuscita, linvasivit e la dolorosit dellintervento terapeutico, in comparazione
con quanto accadrebbe nel caso non fosse effettuato.
Lunica eccezione si ha nei casi in cui vi urgenza e linteressato non in grado di
dare il consenso, n vi sono altre persone che abbiano la facolt di darlo:
lintervento terapeutico del medico allora lecito anche senza consenso, anzi
oggetto di un suo preciso dovere professionale. Si dice allora che il medico agisce in
stato di necessit, cio per lesigenza di salvare il paziente dal pericolo attuale,
incombente, di un danno grave alla persona (artt. 54 CODICE PENALE e 2045 codice
civile).
Il riconoscimento legislativo del diritto allintegrit fisica espresso principalmente nelle
norme del codice penale, che puniscono molti comportamenti che la ledono (lesione
volontaria, percosse e altri reati contro la persona). In ogni caso le lesioni
permanenti dellintegrit fisica non sono lecite, neppure in presenza del consenso
dellinteressato, salvo siano motivate da esigenze terapeutiche (art. 5).
Questo principio alla base della regolazione dei prelievi da viventi di organi e di
tessuti e liquidi biologici a scopo di trapianto. Il prelievo - per il quale occorre
ovviamente il consenso informato di chi lo subisce e che per questi non ha finalit
terapeutiche - illecito se provoca una diminuzione permanente dellintegrit fisica,
salvo norme speciali che lo consentano: sono le leggi sui trapianti fra viventi del rene
(legge 26 giugno 1967, n. 458) e dei lobi del fegato (legge 16 dicembre 1999, n. 483). E
invece lecito se la diminuzione transitoria. Per questo motivo il prelievo, per
esempio, della cornea per trapianto illecito, nonostante leventuale consenso,
mentre il prelievo del sangue per trasfusione o del midollo osseo per trapianto
lecito, purch gratuito e con il consenso informato dellinteressato.

8.2. Il nome, lidentit personale e lonore


II nome (composto di nome e cognome) il principale segno di identificazione sociale
della persona. Viene attribuito alla nascita ed di regola immodificabile, salvo cambi
lo stato civile della persona (per esempio, il figlio che viene disconosciuto dal padre
perde il cognome paterno); le modifiche al nome sono ammesse soltanto nei casi e
con le formalit stabilite dallordinamento dello stato civile (d.p.r. 3 novembre 2000,
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n. 396).
Chiunque ha diritto duso esclusivo del proprio nome e, se particolarmente
importante, dello pseudonimo (artt. 6 e 9). E illecita ogni utilizzazione che altri
individui facciano, per qualsiasi scopo, del nome di una persona senza il suo consenso.
Il titolare del diritto al nome pu ottenere dal giudice linibitoria, cio una sentenza
che ordini la cessazione dellabuso, oltre al risarcimento del danno, se ne ricorrono le
circostanze.
Chiunque ha diritto di non vedere travisate le proprie scelte di pensiero e di azione, di
valori e di vita; queste costituiscono il modo di essere stesso, sul piano morale e
sociale, di ogni persona, ovvero esprimono la sua identit personale nella societ. Ci
significa che non lecito diffondere notizie con le quali si attribuiscono falsamente a
una persona comportamenti o idee che non sono suoi e che sono lesivi -
soprattutto sotto laspetto della coerenza - della sua personalit morale: notizie,
dunque, che possono anche non essere in s e per s oggettivamente offensive o
lesive (altrimenti rientrerebbero piuttosto tra le lesioni dellonore), ma che hanno un
contenuto falso e che producono leffetto di porre la persona in una luce falsa agli
occhi del pubblico.
Chiunque ha diritto di non vedersi attribuire caratteristiche personali, opinioni,
progetti, azioni oggettivamente disonorevoli o infamanti, cio tali da ledere il suo
onore. Questo diritto tutelato innanzitutto contro le violazioni proibite dalla legge
penale, che prevede i reati di ingiuria e di diffamazione (artt. 594 e 595 CP).

8.3. La vita privata e familiare


Consta di due aspetti.
Il primo il diritto a non subire interferenze da parte dellautorit pubblica nella vita
privata e nella formazione e nel mantenimento dei rapporti familiari pi intimi, salvo
che siano giustificati dallesigenza di proteggere gli interessi della collettivit o i
diritti di unaltra persona. stabilito principalmente dallart. 8 CEDU. Sono numerose
le sentenze che ne hanno indicato le linee fondamentali di tutela, sia della Corte
europea dei diritti delluomo, sia dei giudici italiani. Per esempio, fra le molte
espressioni di questo diritto, come meglio vedremo in seguito, da un lato vi il
diritto di ciascun genitore ad avere una relazione giuridica e sociale con i propri figli
e a non vedersene imporre linterruzione, salvo che ci sia giudicato dallautorit
pubblica necessario per tutelare linteresse dei figli stessi; dallaltro lato il diritto,
simmetricamente corrispondente, dei figli ad avere rapporti con i due genitori e
con i parenti di entrambi i rami genitoriali.
Il secondo aspetto il diritto a non veder diffuse notizie e immagini riguardanti la
propria vita privata e familiare, cio alla riservatezza in proposito.
Chiunque ha il diritto di non vedere diffusa o pubblicata la propria immagine, il proprio
ritratto, senza che vi abbia consentito, anche se la diffusione e la pubblicazione non
contengono alcun aspetto offensivo o infamante (art. 10). Tuttavia vi sono casi nei
quali la legge permette la diffusione e la pubblicazione anche senza il consenso della
persona ritratta: anzitutto quando ci appare giustificato per necessit di polizia;
inoltre quando appare giustificato per esigenze scientifiche, didattiche o culturali,
oppure per la notoriet pubblica della persona stessa; oppure ancora quando la
pubblicazione collegata a fatti o avvenimenti di interesse pubblico o svoltisi in
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pubblico e ha lo scopo di informare su tali avvenimenti (artt. 96 e 97 legge 22 aprile 1941,
n. 633, sul diritto dautore).
Le stesse regole si applicano anche alla diffusione delle notizie riguardanti la persona,
anche senza che siano accompagnate da immagini.

8.4. La tutela dei dati personali


I dati personali sono le informazioni riguardanti una persona, fisica o giuridica, che
permettono di identificarla. Alcuni di questi sono pubblici, come i dati dello stato
civile e dellanagrafe (nome e cognome, discendenza, residenza ecc.), o i dati dei
registri immobiliari, mentre la maggior parte non lo : basti pensare ai dati bancari
(conto corrente, prelievi e pagamenti con carte bancarie elettroniche ecc.), ai dati sui
contratti di assicurazione stipulati, ai dati sanitari, ai dati sulle associazioni cui una
persona iscritta, ai dati sui beni di consumo acquistati per i quali stata fornita una
garanzia da parte del produttore o del venditore e cos via, in un elenco pressoch
infinito.
Ogni giorno della nostra vita comunichiamo ad altri qualche dato personale che ci
riguarda e al tempo stesso acquisiamo qualche dato personale che riguarda altri. La
circolazione di questi dati - cio la loro cessione da parte di ciascun soggetto che li
possiede ad altri soggetti che li collegano e li organizzano - permette di costruire un
profilo articolato in modo molto analitico di ciascuno di noi, che ci rende conosciuti
da altri senza che vi abbiamo consentito, anzi senza che neppure lo sappiamo.
Questo un problema che nella societ doggi si pone con tanta maggior gravita
quanto pi efficaci sono gli strumenti tecnici che permettono di raccogliere,
immagazzinare e organizzare questa enorme massa di dati. Lelettronica prima e In-
ternet poi si sono dimostrati straordinariamente efficaci, capaci di porre a serio
rischio la vita privata. Da qui lesigenza di tutela dei dati personali, alla quale ha
prestato molta attenzione lUnione europea, emanando negli anni varie direttive.
La materia oggi regolata in Italia dal Codice in materia di protezione dei dati personali
(d.lgs. 196/2003), che disciplina tutti gli aspetti della tutela della riservatezza dei dati
personali, comunemente detta privacy, e in particolare il trattamento dei dati -
termine che ne comprende la raccolta, lelaborazione, la conservazione, la
comunicazione e la diffusione - con qualsiasi mezzo questo avvenga, informatico o no.
istituita unautorit pubblica indipendente eletta dal Parlamento, il garante per la
protezione dei dati personali, che ha il potere di controllare la formazione e la
gestione delle banche dati, di imporre la cessazione dei comportamenti illeciti e di
irrogare sanzioni amministrative, ma non di condannare al risarcimento del danno
(artt. 153 sgg. e. dati).
Fra i dati personali, alcuni sono regolati in modo particolarmente garantistico e sono
detti sensibili, cio delicati (art. 4 c. 1 lett. d ): riguardano lorigine razziale ed etnica,
le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche,
ladesione a organizzazioni (qualora sia di per s tale da rivelare tali convinzioni e
opinioni), lo stato di salute, la vita sessuale.
Il trattamento dei dati personali identificativi lecito se vi il consenso scritto
preventivo dellinteressato, cio della persona i cui dati sono trattati, previa
informazione sul tipo di uso che ne sar fatto (art. 13 e. dati); non possono essere
utilizzati per altri scopi, che non siano quelli dichiarati allinteressato. Per il

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trattamento dei dati sensibili necessaria anche la previa autorizzazione del garante.
Devono essere identificati il titolare del trattamento (soggetto posto a capo dellente
o della societ che tratta i dati e al quale spettano le decisioni sul trattamento) e il
responsabile del trattamento (soggetto designato dal titolare a eseguire il
trattamento, come per esempio un suo dipendente o un collaboratore esterno).
Il consenso dellinteressato non necessario nei numerosi casi indicati dallalt. 24 c.
dati, fra i quali ricordiamo: i dati provenienti da registri pubblici, i dati il cui
trattamento necessario per la tutela della salute di una terza persona, i dati
raccolti nellesercizio dellattivit giornalistica, scientifica, statistica o storica, secondo
le regole dei rispettivi codici di deontologia professionale.
Regole particolari si applicano per il trattamento dei dati effettuato da soggetti
pubblici, nellespletamento delle loro attivit istituzionali (artt. 18 sgg. c. dati): proprio
per il fine pubblico dellattivit, come per esempio quella svolta dai servizi sociali, i casi
in cui il trattamento lecito anche senza il consenso dellinteressato sono pi ampi.
Chiunque ha il diritto di ottenere gratuitamente da altri soggetti, che suppone
possano essere in possesso di dati che lo riguardano, la conferma sulla loro esistenza
o meno, e ha il diritto di conoscerli, per controllarli, in vista del loro aggiornamento o
rettificazione; in caso di illiceit della raccolta o delluso, pu ottenerne la
cancellazione (artt. 7 sgg. c. dati). Il diritto pu essere fatto valere sia davanti al
garante sia davanti al giudice ordinario.
Chi cagiona ad altri un danno ingiusto mediante il trattamento dei dati deve risarcirlo,
tanto se patrimoniale quanto se non patrimoniale, salvo dimostri di aver adottato
tutte le misure idonee a evitarlo (art. 15 cod. dati, che richiama lart. 2050); non
basta dunque che dimostri di non essere in colpa. Il diritto al risarcimento pu
essere fatto valere soltanto davanti al giudice.
Il problema politico-giuridico centrale di questa materia, che nella realt si pone
con frequenza ed intensamente dibattuto, quello del rapporto fra garanzia della
riservatezza dei dati e circolazione dellinformazione: i valori e le esigenze si
presentano spesso contrapposti e pongono delicate questioni di equilibrio fra
valori costituzionalmente garantiti, incidendo su alcune delle principali regole
della vita democratica stessa del nostro paese.
Una tutela rigida e completa della persona, dato e non concesso che fosse
realizzabile, potrebbe ledere in modo grave linteresse generale, colpendo alcuni
strumenti fondamentali della libert e della democrazia; una posizione opposta
costituirebbe unintollerabile violazione della libert individuale. Le situazioni
problematiche principali si riscontrano nellattivit dei mezzi di comunicazione di
massa, ma anche in materia di salute, di rapporti di lavoro e di iniziativa economica.

9. La cittadinanza e la condizione dello straniero


II diritto regola diversamente la condizione del cittadino italiano da quella dello
straniero. Inoltre regola diversamente la condizione degli stranieri legalmente
soggiornanti in Italia dalla condizione di quelli che si trovano allestero e di quelli
che soggiornano in Italia in modo non legale.
La cittadinanza italiana si acquista automaticamente per effetto del rapporto di

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filiazione, cio per la nascita da genitori almeno uno dei quali sia cittadino italiano
(art. 1 legge 5 febbraio 1992, n. 91, sulla cittadinanza), o in seguito alladozione da
parte di cittadini italiani. Acquista la cittadinanza italiana anche il figlio di ignoti o
di apolidi che nasce in Italia. Il diritto italiano permette a chi abbia acquisito alla
nascita una doppia cittadinanza di mantenerle entrambe.
La cittadinanza italiana pu anche essere acquistata in altri modi, fra i quali
ricordiamo:
a) lacquisto per effetto della richiesta dellinteressato in alcuni casi, fra i quali il
principale quello di chi nato in Italia e vi ha risieduto legalmente senza
interruzione fino al raggiungimento della maggiore et (art. 4 cit.);
b) lacquisto per provvedimento ministeriale, in caso di matrimonio con un
cittadino o cittadina italiani, dopo sei mesi di residenza legale in Italia, salvo
separazione legale (art. 5 cit.);
c) lacquisto per provvedimento ministeriale, in caso di naturalizzazione, che si
verifica in una serie di situazioni stabilite dalla legge (art. 9 cit.).
I diritti politici, che consistono nel diritto di essere eletti nelle assemblee elettive
(Parlamento, consigli regionali, provinciali e comunali) e di eleggervi i propri
rappresentanti, appartengono per una tradizione plurisecolare ai soli cittadini: gli
stranieri ne sono esclusi.
Diversa la regola riguardante i diritti civili, vale a dire le capacit (trattate nei primi
paragrafi di questo capitolo), la possibilit di essere titolari di determinati diritti e di
determinati obblighi. Lart. 16 disp. prel. ammette lo straniero a godere dei diritti
civili a condizione di reciprocit, cio purch il paese di cui cittadino riservi il
medesimo trattamento ai cittadini italiani. La norma ha un campo di applicazione
ormai residuale: si applica soltanto ai diritti a contenuto economico degli stranieri
allestero, che entrano in relazione con il diritto italiano (per esempio, familiari della
vittima di un fatto illecito accaduto in Italia, che si trovano nel paese dorigine ed
erano mantenuti dalla vittima) e a coloro i quali si trovano in Italia illegalmente.
Negli altri casi, invece, non si applica pi. Per quanto riguarda i diritti della persona
(trattati nel paragrafo che precede), il sistema delle convenzioni internazionali in
materia, di cui lItalia fa parte, riconosce in modo assoluto e incontrovertibile la
tutela dei diritti fondamentali della persona a ogni essere umano, in qualsiasi
territorio si trovi e in qualunque condizione soggettiva sia. Qualsiasi straniero,
anche illegalmente soggiornante in Italia, ha quindi per esempio il diritto alla salute,
al pari del cittadino italiano.
Per quanto riguarda i cittadini dei paesi appartenenti allUnione europea, i principi di
non discriminazione in base alla nazionalit e di libera circolazione fra i paesi
dellUnione impediscono qualsiasi differenza di trattamento rispetto ai cittadini italiani.
Per quanto riguarda infine gli stranieri non comunitari regolarmente soggiornanti, la
legge attribuisce loro il pieno godimento dei diritti civili, in condizione di parit con i
cittadini.

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II CONTRATTO
1. Il contratto e lo scambio
Lart. 1321 definisce il contratto come laccordo di due o pi parti per costituire,
regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Per comprendere il
senso della definizione bene sottolineare che la nozione giuridica di contratto
corrisponde in larga parte a quella economica di scambio: ogni scambio avviene infatti
mediante un contratto. Tuttavia non vero linverso, poich non tutti i contratti
danno vita a uno scambio: un caso evidente quello della donazione, la quale, pur
essendo un contratto, non realizza alcuno scambio, poich il donante non riceve
nulla in cambio di ci che dona.
Qualche esempio: chi scambia la propriet di un bene mobile o immobile contro una
somma di denaro, stipula a questo modo un contratto di compravendita; chi scambia
le proprie capacit lavorative per un certo periodo di tempo contro un compenso in
denaro, stipula un contratto di lavoro; chi scambia un proprio libro con un disco,
stipula un contratto di permuta; chi attribuisce a unaltra persona il diritto di abitare
un proprio appartamento in cambio del pagamento di una somma di denaro, stipula
un contratto di locazione; chi da in prestito una somma di denaro per un certo
tempo in cambio della promessa di restituzione della stessa somma, maggiorata
degli interessi, stipula un contratto di mutuo.
Dagli esempi fatti risulta che in uno scambio le prestazioni reciproche delle parti
possono avvenire contestualmente se per esempio compro un chilo di pane,
consegno il denaro e contestualmente ricevo il pane - oppure essere dilazionate nel
tempo, una o entrambe. Per esempio si pu comperare una merc e obbligarsi a
pagarla a 60 giorni, come avviene normalmente tra imprenditori; chi stipula un mutuo
con una banca, ottiene subito il denaro e si obbliga a restituirlo con gli interessi a una
determinata scadenza; chi stipula un contratto di lavoro, si assume l'obbligo di
prestare le proprie capacit lavorative e diventa creditore del pagamento della
retribuzione a determinate scadenze.
Come tutti sanno, la societ in cui viviamo fondata sugli scambi di beni e di servizi,
scambi che ovviamente devono essere regolati dal diritto. Il principio fondamentale
che governa questa materia quello dell'autonomia contrattuale: principio per il
quale i privati sono liberi di concludere i contratti che vogliono, con le persone che
vogliono, determinandone liberamente il contenuto, pur nel rispetto di alcuni limiti
stabiliti dalla legge (art. 1322). Questo principio non altro che l'espressione in
termini giuridici del principio politico ed economico della libert degli scambi, tipico
del liberismo: si basa sul presupposto che ogni individuo il miglior giudice del
proprio interesse e dev'essere perci lasciato libero dal potere pubblico di
scambiare ci che vuole (beni, capacit lavorative ecc.) alle condizioni che vuole, e
per conseguenza di stipulare i contratti che ritiene pi opportuni a tal fine.

Il principio dell'autonomia contrattuale si afferma tra i principi organizzativi


fondamentali della societ civile, e quindi del diritto privato, alla fine del Settecento:
a partire da allora riconosciuto come uno dei fondamenti del diritto privato di tutti
i paesi europei.
Il principio dell'autonomia contrattuale fa s che le parti possano stipulare non solo i

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contratti espressamente regolati dalla legge agli artt. 1470 sgg., detti contratti tipici,
ma anche contratti aventi un contenuto diverso, detti atipici. I contratti atipici sono
regolati anzitutto dalle norme generali sul contratto (titolo II del IV libro, artt. 1321-
1469); inoltre la giurisprudenza ne completa la regolazione applicando loro in via di
analogia alcune delle norme dettate per i contratti tipici. Un esempio il contratto
di mantenimento, o vitalizio atipico.

Il principio dell'autonomia contrattuale porta come conseguenza che il contratto


ha forza di legge fra le parti (art. 1372 c. 1): si tratta di un principio
tradizionalmente condensato, da molti secoli, nella formula latina pacta sunt
servanda (i patti devono essere rispettati). Ci significa che i privati sono lasciati
liberi di stipulare il contratto che ritengono meglio rispondente ai propri interessi;
ma una volta che lo hanno stipulato, tra le parti esso ha il medesimo valore cogente
della legge: queste sono obbligate a rispettarne ed eseguirne le disposizioni e
ciascuna di esse pu chiedere all'autorit giudiziaria la condanna al risarcimento del
danno contro l'altra, se non adempie le obbligazioni che ne derivano.
Lautonomia contrattuale incontra dei limiti, che non sono altro se non gli stessi limiti
che incontra la libert degli scambi. infatti cosa nota e praticata in tutti i paesi che il
mercato deve essere in qualche misura controllato e corretto, dal momento che
altrimenti, abbandonato completamente libero a se stesso, produrrebbe
conseguenze nefaste, anzitutto per lequilibrio sociale, ma poi anche per il suo stesso
funzionamento. Questi limiti variano secondo i tempi e i luoghi e sono posti dal potere
pubblico con diversi obiettivi.
Talora lobiettivo la tutela del contraente pi debole: vi sono contratti la cui
stipulazione necessaria per motivi di bisogno economico, come il contratto di
lavoro subordinato; oppure per procurarsi i beni e i servizi necessari per vivere nella
societ doggi, come i contratti stipulati fra un consumatore e un professionista. Altre
volte i limiti derivano da misure di politica economica che tendono a correggere gli
effetti socialmente negativi del mercato, imponendo il prezzo di determinati beni e
servizi: tipico il caso delle tariffe dei servizi di interesse pubblico. Altre volte lo scopo
temperare gli effetti negativi delle situazioni di oligopolio, ponendo limiti, con la
disciplina antitrust, alle concentrazioni di imprese e ai loro accordi per spartirsi il
mercato, o a quelle di monopolio, imponendo alle imprese che offrono beni o servizi
in tali condizioni lobbligo di contrattare con chiunque sia interessato e di rispettare
il principio della parit di trattamento.
Nella maggior parte dei casi i contratti che realizzano uno scambio hanno la struttura di
contratti a prestazioni corrispettive: ci significa che le prestazioni di una delle parti
trovano giustificazione in quelle dellaltra. Per esempio, in un contratto di locazione
il principale diritto spettante al locatore, ricevere il pagamento del canone, legato
da un vincolo di corrispettivit con il principale diritto spettante al conduttore,
utilizzare il bene preso in locazione; guardando alla stessa cosa dal punto di vista
opposto, il principale obbligo del locatore, permettere al conduttore di utilizzare il
bene dato in locazione, legato da un vincolo di corrispettivit con il principale
obbligo del conduttore, pagare il canone di locazione.

2. I requisiti indispensabili del contratto


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Sono requisiti indispensabili di un contratto (art. 1325) l'accordo delle parti, l'oggetto,
la causa e la forma.
Affinch sorga un contratto innanzi tutto indispensabile che le parti abbiano
raggiunto un accordo, cio che abbiano manifestato reciprocamente le proprie
volont, e queste siano dirette allo stesso scopo (artt. 1326 sgg.). Una volta
raggiunto l'accordo, si dice che il contratto concluso (o stipulato]: a partire da
tale momento si producono i suoi effetti.
L'accordo si pu formare in molti modi, riconducibili questo schema semplice: vi
una proposta, proveniente da una parte e diretta a unaltra, seguita
dallaccettazione del destinatario della proposta, rivolta al proponente. La
proposta effettivamente tale - cio ne deriva, se accettata, la conclusione del
contratto - se contiene la regolazione di tutti gli aspetti rilevanti dell'operazione
economica che intende realizzare (oggetto e sue caratteristiche, tempo, luogo ecc.)
laccettazione effettivamente tale - cio produce la conclusione del contratto - se
esattamente conforme alla proposta; altrimenti vale come nuova proposta.
Il contratto concluso nel momento in cui il proponente riceve l'accettazione
dell'altra parte presso il proprio indirizzo (artt. 1326 e. 1 e 1335).
Nella fase preparatoria del contratto, durante le trattative le Darti devono comportarsi
secondo buona fede, cio in modo corretto e leale - non devono ingannarsi a vicenda e
soprattutto sono tenute a fornirsi reciprocamente tutte le informazioni che possono
avere importanza per loperazione contrattuale. Chi viola questa regola obbligato a
risarcire ali altra il danno che gliene deriva (responsabilit precontrattua le, art. 1337).
Ogni contratto deve avere un oggetto (artt. 1346 sgg.): pu essere definito come
l'insieme di ci che le parti intendono realizzare Deve avere un contenuto patrimoniale
(art. 1174) e deve essere possibile lecito e determinato o determinabile (art. 1346).
Ogni contratto deve avere una causa (artt. 1343 sgg.): pu essere finita come lo scopo
obiettivo che le parti perseguono con la stipulazione del contratto, oppure come la
sintesi degli effetti giuridici principali del contratto.
Il concetto di causa, requisito indispensabile del contratto dev'essere distinto dal
semplice motivo soggettivo individuale, che invece irrilevante per il diritto. Se per
esempio una persona acquista un appartamento, pagando una somma di denaro
come prezzo, il suo agire diretto a uno scopo immediato di carattere oggettivo,
identificabile dallesterno con certezza: quello di effettuare uno scambio e precisa-
mente di dare una somma di denaro per ottenere in cambio la propriet di un
appartamento. Questo ci che comunemente si definisce causa.
Ma perch questa persona vuole acquistare un appartamento? Pu essere mossa
dalle pi svariate ragioni: per esempio pu volervi andare ad abitare, o investire cos i
suoi risparmi, per porli al sicuro dallinflazione, e contemporaneamente ricavarne
un reddito, concedendolo in locazione. Nello stesso tempo la persona che vende
lappartamento e ne incassa il prezzo pu essere mossa dalle pi svariate ragioni:
per esempio pu aver intenzione di usare il denaro per acquistare un altro,
diverso appartamento, oppure per investirlo in titoli dello Stato o in azioni,
oppure per pagare con esso debiti preesistenti ecc. Tutte queste ragioni elencate
sono dette nel linguaggio giuridico motivi, vale a dire le ragioni soggettive per le
quali una persona decide di effettuare una determinata operazione, che spesso
neppure sono identificabili con certezza dallesterno, dalle altre persone. Di
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regola i motivi non hanno alcun rilievo sul piano del diritto.
Le parti possono liberamente scegliere Ia forma da impiegare nella stipulazione dei loro
contratti. Ma non sempre: a volte la legge impone una determinata forma a pena di
nullit (art. 1325 n. 4): ci significa che non valido il contratto che non sia stipulato
in tale forma. Per esempio, un contratto di compravendita di un terreno stipulato
in forma orale nullo, poich la legge stabilisce che la compravendita immobiliare deve
sempre essere stipulata in forma scritta (art. 1350); invece il contratto di acquisto di
una cosa mobile stipulato oralmente - come tutti sappiamo per esperienza di
regola valido.
Le forme prescritte previste dalla legge sono:
- la scrittura privata (qualsiasi atto scritto, redatto e firmato dalle parti);
- la scrittura privata autenticata (una scrittura privata in cui le firme delle parti
sono state autenticate da un notaio);
- latto pubblico (un atto scritto redatto da un notaio e firmato dalle parti e dal
notaio).
La forma per la prova: in molti casi la legge impone una determinata forma contrattuale
a fini diversi dalla validit. Pu stabilire infatti che il contratto debba essere stipulato
in una forma determinata; in mancanza, pur essendo valido, non pu essere data la
prova in giudizio della sua esistenza. Per esempio, il contratto di assicurazione
devessere provato in forma scritta (art. 1888).

3. La tutela del consumatore e del contraente debole


La diffusione della produzione di beni e servizi in serie, lo sviluppo delle attivit
bancarie, assicurative, commerciali e distributive su larga scala hanno portato
profonde modifiche nel modo di stipulare i contratti. Davanti allimpresa produttrice,
spesso grande, vi come sua controparte la singola persona, il consumatore, che ha
inevitabilmente una conoscenza del mercato e del prodotto molto inferiore a quella
di chi lo produce: si trova pertanto in una posizione di debolezza, che lo induce con
frequenza a subire limposizione delle condizioni generali di contratto predisposte
dallimpresa per regolare tutta la propria attivit contrattuale in modo uniforme.
Quasi sempre chi predispone le condizioni generali di contratto vi inserisce delle
clausole contrattuali sbilanciate a suo favore, le clausole vessatorie: sono tali, per
esempio, le clausole che limitano la responsabilit dellimpresa per il suo
inadempimento o aggravano il rischio dellaltro contraente o ne limitano la
possibilit di far valere i diritti nascenti dal contratto. frequente che il contraente
pi debole accetti tali clausole senza avere una chiara comprensione del loro
significato giuridico e delle loro conseguenze. Nella stipulazione di contratti di
questo genere, detti anche contratti per adesione, questi spesso posto davanti a
unalternativa secca: accettare il contratto cos come gli viene proposto, con le
clausole vessatorie che contiene, oppure rifiutarlo in blocco; manca lo spazio per
una vera e propria trattativa, con la quale adattarne il contenuto alle sue richieste.

3.1. La tutela del consumatore


La legge italiana, su impulso dellUnione europea, prevede varie modalit di tutela di
un particolare tipo di contraente debole, il consumatore: la loro disciplina raccolta
nel codice del consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206). Le pi importanti sono le
seguenti:
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- nei contratti stipulati fra un professionista (chi stipula il contratto nellesercizio
della sua attivit imprenditoriale o professionale) e un consumatore (chi stipula
il contratto al di fuori della sua attivit imprenditoriale o professionale), le
clausole vessatorie (elencate nellart. 33 cod. cons.) sono nulle, cio non
vincolano le parti contraenti come se non fossero scritte;
- nei contratti stipulati fuori dai locali commerciali (cio dai locali in cui si svolge
lattivit, come i negozi) o a distanza (per esempio per corrispondenza) il
consumatore ha la facolt di recedere liberamente dal contratto, cio di
sciogliersi per semplice volont unilaterale, entro il termine di 10 giorni (artt.
64 sg. cod. cons.);
- sulla garanzia per i vizi nella vendita dei beni di consumo.

3.2. La tutela del contraente debole


Le condizioni generali di contratto, contenenti clausole sperequate a favore di una
parte, possono essere poste anche in contratti diversi da quelli fra un consumatore e
un professionista. Gli artt. 1341 e 1342 stabiliscono che le clausole vessatorie
contenute nei contratti stipulati su moduli o formulari predisposti da una parte
contraente - caso estremo dei quali sono i contratti per adesione - sono valide ed
efficaci nei confronti dellaltra parte, purch questa le abbia approvate specificamente
per scritto; tutti abbiamo avuto lesperienza di un contratto nel quale, dopo la firma in
calce al testo, abbiamo posto una seconda firma, per approvare specificamente alcune
clausole contrattuali. Se per le parti del contratto sono un professionista e un
consumatore, tali clausole, bench approvate specificamente per iscritto, sono egual-
mente nulle.

4. Gli effetti del contratto


Una volta concluso, stipulato, il contratto viene ad esistenza e produce i suoi effetti:
sono di due categorie, gli effetti obbligatori e gli effetti traslativi o reali. Per
comprendere il significato di queste formule occorre ricordare che il contratto ha la
duplice funzione di fonte dellobbligatone e di modo di acquisto a titolo derivativo
della propriet o di un altro diritto reale .
a) Tutti i contratti producono effetti obbligatori, cio fanno sorgere obbligazioni a
carico delle parti: di alcune obbligazioni una parte debitrice e laltra creditrice,
di altre viceversa. Per esempio, se una persona prende in locazione un
alloggio, nel momento stesso del la conclusione del contratto sorgono delle
obbligazioni reciproche tra le parti: le principali obbligazioni del locatore
sono consegnare al conduttore lalloggio e consentirgliene lutilizzazione; le
principali obbligazioni del conduttore sono pagare il canone, mantenere in
buono stato lalloggio e restituirlo al termine della locazione. Un altro esempio:
nella vendita di unautomobile, al momento della conclusione del contratto
sorgono due obbligazioni principali, una a carico del compratore, pagarne il
prezzo, e una a carico del venditore, consegnare lautomobile nel termine
concordato. Le parti sono obbligate a rispettare le regole chesse stesse si sono
date stipulando il contratto - che, come abbiamo visto, ha forza di legge fra
le parti - e in particolare devono adempiere le obbligazioni che ha fatto
sorgere, cio che hanno titolo nel contratto, come spesso si dice. Quando le
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parti le adempiono, si dice che danno esecuzione al contratto.
b) Alcuni contratti, ma non tutti, hanno effetti traslativi, detti pure reali, cio
producono anche leffetto di far acquistare la propriet o un altro diritto a uno
dei contraenti (art. 1376). Per esempio, due persone concordano la vendita di
unautomobile usata dalluna allaltra e pattuiscono che il prezzo sia pagato
dopo una settimana e la consegna avvenga dopo un mese: leffetto traslativo,
cio il passaggio della propriet dal venditore al compratore, si verifica
immediatamente, per effetto dellaccordo; nello stesso momento sorgono gli
effetti obbligatori, consegnare lauto e pagarne il prezzo; tali obbligazioni
dovranno essere adempiute alle scadenze concordate dalle parti.

Di regola gli effetti traslativi si producono automaticamente al momento della


conclusione del contratto. Vi sono tuttavia molte eccezioni a questa regola, tra le quali
ricordiamo le pi importanti. La prima: la propriet delle cose determinate solo nel
genere e nella quantit si trasferisce con lindividuazione; per esempio, una
copisteria ordina 10.000 fogli di carta al suo fornitore, che accetta e promette di
spedirli al pi presto; la copisteria acquista la propriet dei fogli che ha comperato
nel momento in cui essi, dopo essere stati separati dagli altri e imballati, le vengono
consegnati ( questo il momento dellindividuazione). La seconda: chi compera un bene
a rate con riserva della propriet ne diviene proprietario con il pagamento
dellultima rata.
importante determinare lesatto momento in cui si trasferisce la propriet, poich
in caso di distruzione fortuita della cosa (cio non imputabile ad alcuna persona) si
applica il principio generale secondo il quale il danno resta a gravare sul patrimonio
del proprietario della cosa stessa.
Occorre fare bene attenzione alla differenza fra trasferimento della propriet e
consegna della cosa: il primo un effetto giuridico che di regola consegue
immediatamente alla conclusione del contratto; la seconda invece un atto
materiale di adempimento di unobbligazione assunta con il contratto, che pu
coincidere temporalmente con il primo, ma pu anche avvenire in un momento
diverso, precedente o pi spesso successivo. La consegna ha leffetto di far acquistare
la propriet solo in casi che fuoriescono dalla regola: per esempio nel caso, accennato
sopra, di cose determinate solo nel genere e nella quantit, ove la consegna il
momento conclusivo dellindividuazione.

4.1. Il recesso dal contratto


Al principio secondo il quale il contratto ha forza di legge tra le parti consegue che
una volta concluso, questo vincola le parti, impedendo loro di regola di sottrarsi ai
suoi effetti: non possono evitare che si producano gli eventuali trasferimenti di
diritti, non possono sottrarsi alladempimento delle obbligazioni che ne sono sorte.
Vi sono tuttavia eccezioni, previste dalla legge o stabilite di comune accordo dalle parti
(art. 1373): in tali casi una parte, o entrambe, hanno diritto di recedere dal
contratto, facendone venir meno gli effetti; in altre parole, di sciogliersi
unilateralmente dal vincolo per propria volont. I casi in cui la legge ammette la
facolt di recesso sono molti, oggetto di regole particolari, diverse fra loro; nella
maggior parte dei casi si tratta di contratti la cui esecuzione si protrae nel tempo.

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A volte il recesso pu essere esercitato da entrambe le parti, altre volte da una sola; a
volte pu essere esercitato liberamente, altre volte solo al verificarsi di determinate
circostanze stabilite dalla legge o dalle parti (detto recesso per giusta causa}.
Per esempio, da un contratto stipulato a distanza il consumatore libero di recedere
senza alcun motivo entro dieci giorni, mentre il professionista non ha questa facolt;
entrambe le parti possono recedere dal contratto di locazione, ma con regole diverse
per il locatore, che pu recedere solo nei limitati casi stabiliti dalla legge, e per il
conduttore, che pu recedere liberamente, salvo patto contrario; le parti possono
recedere dal contratto di somministrazione (sono tali i contratti per la fornitura di
acqua, energia elettrica, gas e simili) stipulato a tempo indeterminato; possono
recedere dal contratto di lavoro subordinato, ma secondo regole del tutto diverse
per il datore di lavoro e per il lavoratore.

4.2. Il contratto e i terzi


Lart. 1372 c. 2 stabilisce che il contratto non produce effetto rispetto ai terzi.
Questa formula ha un significato pi ristretto di quello che appare dal suo significato
letterale: indica soltanto che le regole, che le parti si sono date con il contratto e
devono rispettare, non possono far sorgere obblighi a carico di terze persone. In altre
parole: il contratto non pu essere fonte di obbligazioni delle quali siano debitori
persone diverse dai contraenti stessi.
Il contratto pu invece far sorgere diritti a favore di terze persone: il contratto a
favore di terzo, con il quale una parte, detta stipulante, esegue o promette una
prestazione a favore di unaltra parte, detta promittente, la quale a sua volta si
impegna a eseguire una prestazione a favore di un terzo beneficiario, indicato dallo
stipulante (artt. 1411 sgg.). Ne un esempio il contratto di assicurazione sulla propria
vita stipulato con una societ assicuratrice (promittente) dal marito (stipulante) a
favore della moglie (beneficiaria): in caso di morte del marito questultima ha il diritto
di ottenere dalla societ assicuratrice il pagamento dellindennizzo.

4.3. La condizione e il termine

I contraenti possono stabilire che gli effetti del contratto si produrranno, o


cesseranno di prodursi, solo qualora accada un determinato evento: in tal caso il
contratto sottoposto a condizione sospensiva (prima ipotesi) o risolutiva (seconda
ipotesi). Levento, al cui verificarsi sono sottoposti (sospensivamente o
risolutivamente) gli effetti del contratto, deve essere futuro, cio non ancora verificatosi,
e incerto, cio tale che siano ragionevolmente possibili tanto il suo verificarsi quanto il suo
non verificarsi (art. 1353).
Per esempio, il compratore e il venditore di un terreno possono concordare che la
vendita sia sottoposta a una condizione sospensiva, cio che i suoi effetti si
produrranno soltanto se quellarea sar dichiarata edificabile secondo il piano
urbanistico del Comune che ancora in discussione (condizione sospensiva); oppure che
cesseranno di prodursi se il terreno verr dichiarato non edificabile, di modo che ritor-
ner in propriet al venditore e il prezzo sar restituito al compratore.
I contraenti possono stabilire che gli effetti del contratto inizieranno a prodursi o
cesseranno di prodursi in un determinato momento: nel primo caso il termine
iniziale, nel secondo finale; oppure che una determinata obbligazione dovr essere
49
adempiuta entro un certo termine. Questo pu essere indicato in modo diretto (per
esempio, il 10 marzo 2012) o indiretto, facendo riferimento a un evento futuro che
certamente si verificher.
Per esempio, nel contratto di locazione vi sono diversi termini: quello entro il quale il
conduttore deve pagare il canone (scaduto il quale in ritardo e deve risarcire il
danno al locatore), quello a partire dal quale il conduttore ha la disponibilit della
cosa data in locazione (iniziale), quello alla cui scadenza dovr restituirla (finale).
Nel contratto di assicurazione sulla vita, il termine alla cui scadenza lassicuratore
deve pagare lindennizzo di solito costituito dalla morte dellassicurato, un evento
certo nel se, ma incerto nel quando.

5. La rappresentanza
Va sotto il nome di rappresentanza un insieme di regole, dettate dal codice per i casi nei
quali una persona stipula un contratto in nome altrui. Mediante la rappresentanza una
persona, il rappresentante, dichiara di agire in nome e in sostituzione di unaltra
persona, il rappresentato - spendendone il nome, come si usa dire - nella
conclusione di un contratto o nel compimento di un atto unilaterale. Gli effetti
dellatto compiuto dal rappresentante in nome del rappresentato si producono in
capo a questultimo, nella sua sfera giuridica; in altre parole, gli attribuiscono i diritti
e gli obblighi che ne derivano.
Il ricorso alla rappresentanza molto frequente nella pratica, per le situazioni pi
disparate: per esempio, il commesso di un negozio che ha il potere di stipulare
contratti con i clienti in nome del suo datore di lavoro, cio di vendere loro le merci,
un suo rappresentante; la persona che acquista un appartamento in nome (e
nellinteresse) di unaltra persona un suo rappresentante; il genitore o il tutore
che conclude un contratto in nome e per conto del figlio minorenne un suo
rappresentante.
Vi sono diversi tipi di rappresentanza:
- volontaria: una persona conferisce a unaltra, con un suo atto di volont, il
potere di agire in nome e per conto suo (come nei primi due esempi);
- legale: la legge attribuisce a una persona il potere di agire in nome e per conto di
unaltra, che si trova in stato di incapacit di agire (come nel terzo esempio);
il caso dei genitori esercenti la responsabilit genitoriale, del tutore e, a volte,
dellamministratore di sostegno.

5.1. La procura
La rappresentanza volontaria conferita con un atto unilaterale detto procura:
contiene lindicazione dei poteri conferiti al rappresentante, cio degli atti che questi
pu compiere in nome del rappresentato, e dei limiti cui soggetto: per esempio, ti
conferisco la procura a vendere la mia automobile a un prezzo non inferiore a 6.000
euro. Pu essere conferita in qualsiasi forma; se per attribuisce il potere di compiere
atti che devono essere stipulati in forma scritta, anche la procura devessere redatta
nella stessa forma (art. 1392). La procura pu essere generale, se concerne qualsiasi
affare del rappresentato, che non ecceda per lordinaria amministrazione, o speciale,
se concerne solo determinati atti o categorie di atti, che possono avere contenuto

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sia patrimoniale sia non patrimoniale.
Siccome la procura conferisce al rappresentante il potere di agire in nome del
rappresentato nei confronti di terze persone, queste hanno lonere di accertarsene,
anche chiedendo che venga loro mostrata (art. 1393).
La procura conferisce i poteri, ma non obbliga il rappresentante a esercitarli. Lobbligo
del rappresentante di agire per conto del rappresentato una conseguenza del
rapporto di base esistente tra i due interessati, che sottost alla procura e costituisce la
ragione giustificatrice del suo conferimento. I rapporti di base che pi
frequentemente sottostanno alla procura sono quelli nascenti da un mandato (il
contratto con il quale una persona incarica unaltra, che accetta, di compiere de-
terminati atti giuridici per conto suo, artt. 1703 sgg.) o da un contratto di lavoro
subordinato; ma non sono i soli. Per esempio: una persona incarica unagenzia
immobiliare di vendere il suo alloggio (le da mandato) e in pi le attribuisce il potere di
stipulare la vendita in suo nome (le da procura); il commesso di un negozio ha
lobbligo di prestare il suo lavoro secondo le indicazioni del datore in base al
contratto di lavoro subordinato; in aggiunta questi pu conferirgli la procura a
stipulare contratti di vendita con la clientela in nome e per conto suo.
A volte lincarico di agire in nome e per conto di unaltra persona attribuito sulla
base di un rapporto familiare o amicale di particolare fiducia. In questi casi
frequente che il rappresentante svolga lattivit oggetto dellincarico in modo
spontaneo e non per adempiere a un obbligo giuridico: ha il potere di svolgerla, ma
libero di decidere se svolgerla o meno. E questo il caso, per esempio, della persona
anziana che delega un figlio a ritirare la sua pensione e a versarla in banca .

5.2. Il rappresentante senza poteri e il conflitto dinteressi


Gli atti compiuti da chi si comporti come rappresentante senza averne i poteri, o al di
l dei poteri che gli sono stati conferiti, sono inefficaci, cio non producono alcun
effetto, n nei confronti del rappresentato, com ovvio, n nei confronti del
rappresentante (art. 1398). Leventuale danno che ne deriva per il terzo ignaro, che
ha confidato senza propria colpa nellefficacia del contratto, devessergli risarcito dal
rappresentante che ha agito senza poteri o ne ha superato i limiti. Vi uneccezione
nei casi in cui la procura in precedenza esisteva, ma stata revocata o si estinta per
altre cause, oppure il suo contenuto modificato in senso limitativo (per esempio il
rappresentante non pu fare sconti superiori al 20 per cento, mentre prima
poteva arrivare al 25 per cento). Le modifiche e la revoca devono essere portate a
conoscenza dei terzi con mezzi idonei; altrimenti non sono opponibili ai terzi (art.
1396), con la conseguenza che il contratto concluso dal rappresentante i cui poteri
siano stati revocati o ridotti efficace, e obbliga il rappresentato a eseguirlo, come se
non fossero intervenute n modifiche, n revoca, n altre cause di estinzione della
procura. Tuttavia il rappresentato pu dimostrare di aver rese note revoca o
modifiche con mezzi idonei, o che il terzo ne era comunque a conoscenza al momento
della conclusione del contratto; in tal caso si applica la regola generale esposta sopra:
gli atti non producono alcun effetto nei confronti del rappresentato.
Il rappresentato pu appropriarsi degli effetti del contratto concluso in nome e per
conto suo dal rappresentante senza poteri mediante la ratifica: per conseguenza di
questo atto unilaterale il contratto acquista efficacia nei suoi confronti, come se il

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rappresentante avesse avuto i poteri necessari (art. 1399).
Il rappresentante e il rappresentato possono trovarsi in una situazione di conflitto
dinteressi tra loro: per esempio, il rappresentante vende in nome del rappresentato
a una persona alla quale legato da vincoli di affari; in tali casi il contratto
annullabile su domanda del rappresentato, purch il conflitto dinteressi fosse
conosciuto o riconoscibile da parte del terzo (art. 1394). Il conflitto dinteressi
oggetto di regole particolari nei casi di rappresentanza legale: ne tratteremo
successivamente.

6. Linvalidit del contratto


II contratto invalido quando fin dallorigine, cio fin dal momento della sua
conclusione, presenta anomalie, alterazioni, vizi di rilevante gravita, al punto da non
riuscire ad avere forza di legge. Ve ne sono due tipi:
la nullit: il contratto non produce alcun effetto fin dal momento della
stipulazione;
lannullabilit: il contratto produce effetti temporaneamente, ma questi
possono essere poi eliminati, su richiesta di un contraente, mediante una
sentenza.

6.1. Le cause dinvalidit


a) Sono nulli i contratti privi di uno dei requisiti indispensabili indicati dallart. 1325
e i contratti illeciti, vale a dire volti a realizzare risultati contrari a norme imperative,
oppure ai principi di ordine pubblico o di buon costume (art. 1418).
Sono imperative le norme che non possono essere derogate dai privati, neanche di
comune accordo. Sono principi di ordine pubblico i principi fondamentali della
struttura economica e politica della societ, le colonne portanti che reggono tutto
lordinamento giuridico; la locuzione ha qui un significato diverso da quello
consueto nel campo penale, ove si riferisce invece alla pubblica sicurezza. I principi
di ordine pubblico sono spesso enunciati in norme generali e sono il fondamento di
gran parte delle singole norme imperative; per esempio, sono principi di ordine
pubblico, che governano il sistema economico, la libert di iniziativa economica
privata e la libert di concorrenza. I principi di buon costume indicano le regole
minime comunemente accettate della morale, non solo di quella sessuale, ma anche
di tutto linsieme del vivere civile.
Per esempio, sono contratti illeciti, quindi nulli, quello con il quale una persona
promette di pagare una somma di denaro in cambio di un certo numero di voti alle
elezioni; o quello con il quale una donna si impegna, verso corrispettivo, a farsi
inseminare, portare avanti la gravidanza e dopo il parto consegnare il figlio al com-
mittente; o quello con il quale un funzionario pubblico si impegna a esaminare una
pratica sottoposta al suo esame con precedenza rispetto ad altre ricevute
anteriormente e che dovrebbero quindi essere esaminate prima.
Non sempre la nullit colpisce lintero contratto: a volte parziale, cio colpisce solo
una o pi della sue clausole. Quando nulla la singola clausola, il contratto resta valido
per tutto il resto, a meno che, se privato della clausola nulla, perda il suo significato
economico-sociale; se cos accade, la nullit della clausola si estende allintero
contratto (art. 1419). A volte le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme
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imperative: per esempio, se le parti di un contratto di locazione di un immobile
urbano pattuiscono una durata diversa da quella prevista dalla legge, la clausola che
indica il termine sostituita di diritto dalla norma di legge.
frequente che la nullit di singole clausole sia rivolta a proteggere il contraente
che si trova in condizioni di debolezza di fronte allaltro: queste nullit, dette di
protezione, sono regolate in modo parzialmente diverso, come vedremo tra poco. Ne
un esempio la nullit delle clausole vessatorie nei contratti del consumatore .
b) Sono annullabili i contratti stipulati da un incapace di agire o di intendere e di
volere e i contratti nei quali la volont di uno dei contraenti si formata in modo
viziato, per effetto di un errore in cui caduto, di una minaccia (violenza morale) o
di un inganno (dolo) che ha subito. Affinch il contratto sia annullabile anche
necessario che il vizio della volont sia noto allaltro contraente o ci si possa
ragionevolmente attendere che sia da lui conosciuto.
E in errore il contraente che stipula un contratto, che altrimenti non avrebbe
stipulato o che avrebbe stipulato a condizioni diverse, poich ignorava circostanze
determinanti per la decisione o ne aveva una conoscenza sbagliata o insufficiente
(artt. 1428 sgg.): per esempio, crede di stipulare un contratto di tipo diverso da
quello che sta stipulando, oppure ignora delle caratteristiche essenziali delloggetto
del contratto o della persona del contraente; per esempio, crede che il terreno che
acquista sia edificabile, mentre non lo .
Si ha violenza quando un contraente indotto a stipulare un contratto, che
altrimenti non avrebbe stipulato o avrebbe stipulato a condizioni diverse, per la
minaccia di un male ingiusto e notevole, tale da impressionare una persona sensata e
farle temere di esporre s o i suoi beni a un male ingiusto e notevole. Nel valutare
la minaccia si deve tener conto delle caratteristiche soggettive della persona che la
subisce e delle circostanze concrete in cui si trova (art. 1435).
Vi dolo quando un contraente indotto a stipulare un contratto, che altrimenti non
avrebbe stipulato, a causa di altrui raggiri e inganni (art. 1439 c. 1). Il contratto che
sarebbe stato stipulato egualmente anche senza i raggiri, ma a condizioni diverse,
non annullabile; il contraente in mala fede risponde per dei danni (art. 1440).

6.2. Le conseguenze dellinvalidit


a) II contratto nullo non produce alcun effetto, fin dal momento della sua
stipulazione: pertanto non fa sorgere alcuna obbligazione, n produce alcun
trasferimento di diritti.
La facolt di agire in giudizio per far accertare la nullit spetta a chiunque vi abbia
interesse e non soggetta a prescrizione. Se sono gi state effettuale prestazioni,
queste devono essere restituite, secondo le regole sul pagamento dellindebito (artt.
2033 sgg.). Le parti non possono, neppure di comune accordo, convalidare il
contratto nullo: altrimenti finirebbe con lessere loro consentito di compiere
operazioni illecite, magari in danno di terzi. Questo spiega anche perch chiunque,
non solo le parti, pu far valere in giudizio la nullit.
In caso di nullit parziale, come s visto sopra, il contratto resta valido, ma la
clausola nulla cade o, se possibile, sostituita dalla regola prevista dalla legge.
b) II contratto annullabile produce i suoi effetti, ma si tratta di una situazione
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transitoria: questi sono infatti eliminati al momento in cui pronunciata la
sentenza che annulla il contratto e le eventuali prestazioni gi eseguite devono
essere restituite.
La facolt di agire in giudizio per ottenere lannullamento spetta solo al contraente
incapace (o a chi lo rappresenta) e al contraente la cui volont viziata, cio in
errore, oggetto di minaccia o di inganni; si prescrive in cinque anni. Questa stessa
parte pu convalidare il contratto, con una dichiarazione espressa o dandogli
esecuzione nonostante risulti che ne conosceva lannullabilit (art. 1444).

7. Lesecuzione del contratto: adempimento e inadempimento


Quando il contratto valido, le parti devono dargli esecuzione, vale a dire
adempiere le obbligazioni che ne sorgono. Come pi volte detto, il debitore deve
eseguire esattamente la prestazione dovuta; altrimenti deve risarcire il danno che ne
deriva al creditore, salvo riesca a dimostrare che non ha potuto adempiere per
unimpossibilit sopravvenuta dovuta a cause a lui non imputabili (art. 1218). Questo
il principio di base della responsabilit per linadempimento delle obbligazioni, di
qualunque fonte esse siano; una responsabilit spesso detta contrattuale.
Come fare per determinare con precisione che cosa sia dovuto? Anzitutto occorre
guardare a ci che le parti hanno concordato, cio a quanto risulta dal contratto:
qui che sono determinate le caratteristiche di qualit, quantit, tempo e luogo che
deve avere la prestazione. Spesso per il contratto non contiene indicazioni esau-
stive: il regolamento contrattuale viene allora integrato dalle norme dispositive del
codice, cio le norme che le parti possono derogare di comune accordo. Per
esempio, se le parti non hanno precisato il tempo in cui la prestazione devessere
eseguita, n questo ricavabile dalla natura della prestazione stessa o da altre
circostanze obiettive, la legge (art. 1183 e. 1) stabilisce che questa devessere eseguita
appena il creditore la richiede.
Il debitore deve eseguire la prestazione - soprattutto se consiste in un fare - con la
diligenza dovuta, cio con la cura, la precisione e le cautele che il creditore ha il
diritto di pretendere. La legge stabilisce due diversi criteri della diligenza dovuta (art.
1176). A volte la diligenza media (tradizionalmente detta del buon padre di
famiglia), vale a dire la diligenza che ci si pu ragionevolmente aspettare da
qualsiasi persona attenta e consapevole, ma senza particolari qualifiche o capacit.
Altre volte invece la diligenza professionale, un criterio pi rigoroso: in questo caso
nelladempiere il debitore deve seguire quellinsieme di regole tecniche
extragiuridiche caratteristiche di ciascun tipo di attivit, in modo da svolgerla a
regola darte; per esempio, un elettricista, che si impegnato a mettere a norma il
vecchio impianto elettrico di un alloggio, esegue la sua prestazione con la diligenza
dovuta se dota limpianto di tutte le tecniche richieste sia dalle norme di sicurezza, sia
dalla buona tecnica ingegneristica del settore.
Linadempimento consiste tanto nella mancanza totale della prestazione, quanto
nella sua esecuzione inesatta per qualit (grado di diligenza insufficiente), per
quantit (incompletezza), per tempo (ritardo) o per luogo di effettuazione.
Il risarcimento del danno subito dal creditore - che consegue allinadempimento -
avviene di solito per equivalente in denaro. E composto da due voci: il danno
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emergente, cio la perdita effettivamente subita, e il lucro cessante, cio il mancato
guadagno, purch ragionevolmente certo in base alle normali attivit che il debitore
non ha potuto svolgere. Per esempio, se inadempiuta la prestazione di fornire una
determinata quantit di materia prima necessaria per la fabbricazione di un
prodotto, limpresa che la subisce ha un danno emergente, che consiste nel valore
della fornitura non ricevuta, e un lucro cessante, che consiste nella mancata
produzione e quindi nella diminuzione del profitto che normalmente ne trae.
Il debitore non risponde per linadempimento, se dimostra che dovuto a una
impossibilit sopravvenuta a lui non imputabile. Limpossibilit - oltre che
sopravvenuta, cio successiva alla conclusione del contratto - devessere aggettiva e
assoluta, tale cio per cui nessun debitore sarebbe in alcun modo in grado di
adempiere esattamente a quello specifico tipo di prestazione pattuito. Per
esempio, se un autotrasportatore non pu effettuare il trasporto perch la strada
chiusa da una frana per pi settimane, la prestazione considerata impossibile
anche se il trasporto potrebbe essere fatto per mezzo di un elicottero: lobbligo
infatti non ha per oggetto un generico trasportare, ma uno specifico trasportare via
terra, come si pu anche dedurre dalla scelta del contraente (camionista) e dal
presumibile ammontare del corrispettivo pattuito, corrispondente al prezzo degli
autotrasporti.
Le circostanze nelle quali limpossibilit non imputabile al debitore sono diverse fra
loro: differiscono secondo il tipo di contratto, il tipo di obbligazione, il tipo di
contraente, sicch non possibile tracciarne un quadro generale. A volte
limpossibilit non imputabile al debitore se questi non in colpa, cio se
nonostante abbia usato la diligenza dovuta, non ha potuto eseguire esattamente la
prestazione.
Altre volte limpossibilit non gli imputabile solo in presenza di un caso fortuito,
cio di un evento imprevedibile e inevitabile, o di una forza, maggiore, cio di una
forza cui non possibile resistere, quale il fatto di un terzo, o un ordine dellautorit.
Vi poi il caso particolare dellobbligazione pecuniaria, cio dellobbligazione avente
per oggetto una somma di denaro: questa non pu mai diventare impossibile, sicch
il debitore non pu mai liberarsi dallobbligo di adempierla.

8. La risoluzione del contratto


II contratto valido, cui le parti danno piena ed esatta esecuzione, realizza ci che
queste si erano prefisse al momento di stipularlo: landamento che potremmo dire
fisiologico.
Pu anche darsi, tuttavia, che durante la fase d esecuzione del contratto il buon
andamento del rapporto sia turbato da eventi che non permettono di raggiungere in
modo pieno e completo quanto le parti volevano. Questo andamento, che potremmo
dire patologico, si verifica anzitutto in caso di inadempimento e di impossibilit
sopravvenuta per causa non imputabile al debitore.
Negli esempi che seguono si tratta di inadempimento delluno o dellaltro
contraente in alcuni casi, di impossibilit sopravvenuta per causa non imputabile al
debitore in altri: in un contratto di compravendita pu darsi che il compratore non
paghi il prezzo, o che il venditore non gli faccia acquistare la propriet della cosa
venduta, oppure che gli consegni una cosa difettosa o con caratteristiche diverse da
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quelle pattuite. In tutti questi casi manca un adempimento esatto. Le ragioni possono
essere molto diverse: per esempio pu darsi che il venditore non riceva il
pagamento del prezzo perch il compratore ha sospeso volontariamente il
pagamento, in quanto la cosa ricevuta era difettosa; o invece perch non ha denaro
disponibile. Pu darsi che il compratore riceva una cosa difettosa perch non era
possibile altrimenti; o che non ottenga la propriet della cosa acquistata, poich il
venditore non ne era proprietario, oppure, trattandosi di cosa non ancora costruita,
poich a causa di un evento disastroso, quale un terremoto, non vi pi la
possibilit di costruirla.
Un altro evento patologico lalterazione del vincolo di corrispettivit, cio il legame tra
gli effetti reciproci, che caratterizza ogni contratto a prestazioni corrispettive: questa
alterazione prende il nome di eccessiva onerosit sopravvenuta.
Nei casi indicati - quello dellinadempimento, quello dellimpossibilit sopravvenuta
non imputabile al debitore, quello delleccessiva onerosit sopravvenuta - il contratto
pu essere sciolto: in questo modo perde la sua efficacia. Ne consegue che tutti i suoi
effetti vengono meno: pertanto le parti non sono pi tenute a eseguirlo; non solo, ma
se hanno gi eseguito qualcuna delle prestazioni previste nel contratto, sorge lobbligo
di restituirle, secondo le norme sul pagamento dellindebito. Questo tipo di
scioglimento del contratto prende il nome di risoluzione e si applica ai contratti a
prestazioni corrispettive. Se si tratta di un contratto a prestazioni continuative o
periodicamente ripetute, lobbligo di restituzione non si estende alle prestazioni
effettuate nel periodo in cui il contratto ha avuto regolare esecuzione. Due esempi: se
viene risolta una compravendita per inadempimento del compratore, poich non ha
pagato il prezzo dovuto, il bene ritorna di propriet del venditore, e il compratore, se
ne ha gi ricevuta la consegna, obbligato a restituirglielo. Se viene risolta una
somministrazione (come per esempio una fornitura di energia elettrica) per
inadempimento del somministrato, poich da un certo momento in poi ha smesso di
pagare il corrispettivo dovuto, questi tenuto a restituire soltanto le prestazioni
ricevute e non pagate. Se la restituzione non materialmente possibile (come nel
caso dellenergia elettrica, poich stata consumata), il contraente tenuto a pagare
in sostituzione lequivalente in denaro.
La risoluzione per inadempimento. Il contraente che subisce linadempimento della
controparte pu scegliere fra diverse strade, secondo il risultato che si prefigge di
raggiungere: se preferisce ottenere che laltro contraente adempia o se preferisce
sciogliere il contratto, per liberarsi dai suoi effetti.
Nel primo caso agisce in giudizio contro laltro contraente per ottenere la sua
condanna ad adempiere esattamente e, inoltre, al risarcimento del danno derivante
dal ritardo; nel secondo caso, invece, agisce in giudizio per ottenere la risoluzione del
contratto e, pure in questo caso, il risarcimento del danno (art. 1433).
Il contraente che subisce linadempimento della controparte pu anche evitare di
rivolgersi al giudice, inviando alla controparte inadempiente una diffida ad
adempiere, che consiste nellintimazione scritta alla controparte di adempiere entro
un congrue termine, indicando che, decorso inutilmente tale termine, il contratto
sintender risolto (art. 1454). A questo modo il contraente inadempiente ha ancora
la possibilit di rimediare e di adempiere (seppur tardivamente); altrimenti il
contratto si risolve d diritto, cio senza intervento del giudice, alla scadenza del
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termine intimato.
Linadempimento di unobbligazione non pu portare a risolvere il contratto,
neppure mediante la diffida ad adempiere, se di scarsa importanza dal punto di vista
del contraente che lo subisce (art. 1455): per esempio, se pu essere causa di
risoluzione per inadempimento della vendita la mancata consegna della cosa venduta,
non pu invece normalmente esserlo una piccola inesattezza, un breve ritardo, oppu-
re linadempimento di una prestazione accessoria di minima importanza. La
valutazione dellimportanza dellinadempimento va fatta da parte del giudice non in
astratto, ma tenendo invece conto di tutte le caratteristiche del caso concreto.
Il contratto si risolve di diritto anche quando contiene una clausola risolutiva
espressa, cio quando le parti, nel momento in cui lo hanno stipulato, hanno
pattuito che esso si sarebbe risolto di diritto al verificarsi di un ben determinato
inadempimento; se e quando tale inadempimento si verifica, il contraente
interessato pu dichiarare di volersi valere della clausola risolutiva: per effetto di
questa dichiarazione il contratto si risolve di diritto (art. 1456).
Il contratto si risolve di diritto anche quando contiene un termine essenziale, cio
quando, pur in mancanza di clausole esplicite, il termine fissato per la prestazione di
una delle parti deve considerarsi essenziale nellinteresse dellaltra, sicch un
adempimento tardivo sarebbe privo di utilit (art. 1457), come per esempio se
vengono ordinati cibi e bevande per la festa patronale del paese.
La risoluzione per impossibilit sopravvenuta. Se lesecuzione della prestazione
diventa impossibile per una causa non imputabile al debitore, lobbligazione si
estingue; il debitore liberato e il contratto si risolve di diritto per impossibilit
sopravvenuta (art. 1463). Non dovuta la controprestazione, n alcun risarcimento
del danno.
I contratti aventi per oggetto il trasferimento della propriet su una cosa determinata
e individuata, nei quali di regola lacquirente diviene titolare del diritto reale al
momento della stipulazione, seguono una regola diversa. Se la cosa va distrutta dopo
la stipulazione ma prima della consegna, per una causa non imputabile allalienante
(sicch lobbligazione di consegnare diventa impossibile), lacquirente resta invece
tenuto a effettuare la sua controprestazione, anche se non potr mai ricevere la
cosa (art. 1465 cc. 1 e 3). Per esempio, il venditore e il compratore di
unautomobile usata pattuiscono che la consegna avr luogo dopo una settimana,
ma lauto va distrutta due giorni dopo la vendita per un caso fortuito (per esempio
unalluvione): lacquirente dovr comunque pagarne il prezzo. Questa regola
unapplicazione del principio generale secondo il quale il rischio del perimento
fortuito di una cosa grava sul suo proprietario.
Se limpossibilit della prestazione solo parziale, laltra parte pu scegliere se
ottenere una riduzione della propria prestazione o recedere dal contratto (art.
1464).
La risoluzione per eccessiva onerosit sopravvenuta. Se dopo la stipulazione del contratto
si verifica un evento straordinario e imprevedibile, che cio abbia carattere di
generalit e sfugga alla possibilit di previsione ragionevole e di controllo delle parti,
dal quale deriva uno squilibrio di valore fra le controprestazioni, di modo che luna
divenuta eccessivamente onerosa rispetto allaltra, la parte danneggiata pu chiedere
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al giudice la risoluzione del contratto per eccessiva onerosit sopravvenuta (art. 1467);
la controparte pu evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del
contratto. Ci ammesso soltanto nei contratti la cui esecuzione si protrae nel
tempo: i contratti a esecuzione differita e non ancora iniziata (per esempio, un
contratto di vendita in cui le parti hanno pattuito che gli effetti incomincino a
prodursi solo dopo un determinato periodo di tempo) e i contratti a esecuzione
continuativa o periodica (per esempio la locazione, la somministrazione, lappalto ecc.).
Non possono essere risolti per eccessiva onerosit sopravvenuta i contratti
aleatori, cio quelli nei quali lassunzione di un rischio da parte di uno o di entrambi i
contraenti caratterizza la funzione stessa del contratto (art. 1469), come per
esempio lassicurazione.

9. La responsabilit patrimoniale del debitore


Quando il debitore non adempie, neppure dopo la condanna ad adempiere, n paga il
risarcimento del danno cui stato condannato, il creditore pu ottenere quanto gli
spetta anche contro la volont del debitore, iniziando un procedimento esecutivo
davanti allautorit giudiziaria. Come accennato in precedenza, il creditore deve
anzitutto ottenere una sentenza che accerti il suo diritto e condanni il debitore ad
adempiere; successivamente, se il debitore persevera nel non adempiere nonostante
la condanna, deve iniziare un altro procedimento giudiziario, quello di esecuzione
forzata. Questa consiste nel pignoramento, cio nellimposizione di un vincolo sui
beni del debitore, il quale non pu pi disporne, seguito nella maggior parte dei
casi da espropriazione dei beni del debitore che sono stati pignorati (alcuni o tutti,
secondo le necessit), realizzata mediante la vendita giudiziaria, allo scopo di
ricavarne denaro; con tale denaro il creditore potr finalmente ottenere ci cui ha
diritto.
Per il creditore, dunque, il patrimonio del debitore costituisce una garanzia generale
di poter ottenere soddisfazione dei propri diritti, quanto meno in forma di
equivalente in denaro: infatti nel caso in cui il debitore non adempie, il creditore
riuscir effettivamente a ottenere quanto gli spetta solo se il patrimonio esiste ed
sufficiente; altrimenti rester insoddisfatto.
questo il principio della responsabilit patrimoniale generale del debitore, stabilito
dallart. 2740: il debitore risponde delladempimento delle obbligazioni con tutti i
suoi beni presenti e futuri. Ci significa che i beni del debitore sono soggetti alle
azioni esecutive del creditore.
Tutti i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salvo
le cause legittime di prelazione (art. 2741 e. 1): il principio della parit di
trattamento fra i creditori. Il suo effetto consiste in questo: se il patrimonio del
debitore insufficiente a pagare integralmente tutti i debiti, questi devono essere
pagati in proporzioni eguali. Per esempio, se dinanzi a un attivo patrimoniale di 100.000
euro vi sono quattro creditori che chiedono contemporaneamente di essere
soddisfatti, tre aventi ciascuno un credito di 40.000 euro e uno avente un credito di
80.000 euro, per un totale quindi di 200.000 euro, ciascun creditore riesce a ottenere
soltanto met del proprio credito (i primi tre 20.000 euro, il quarto 40.000, per un
totale, appunto, di 100.000 euro).
9.1. Le cause legittime di prelazione
58
Le cause legittime di prelazione sono i privilegi e i diritti reali di garanzia, cio il pegno
e lipoteca (art. 2741 c. 2).
La legge stabilisce che alcuni crediti siano privilegiati, poich li ritiene meritevoli di una
speciale protezione in considerazione della loro natura: il privilegio quindi una
particolare caratteristica attribuita dalla legge a determinati crediti, non modificabile
per volont delle parti. Vi sono il privilegio generale, su tutti i beni mobili del debitore, e
il privilegio speciale, su determinati beni, mobili o immobili, del debitore. Per esempio,
sono garantiti da un privilegio generale i crediti dei lavoratori dipendenti per le
retribuzioni e le indennit, i crediti degli enti previdenziali per i contributi, i crediti
dello Stato per le imposte.
I diritti reali di garanzia sono il pegno e lipoteca; hanno per oggetto una cosa determinata,
mobile o immobile: per effetto della costituzione del pegno o dellipoteca questa cosa
destinata a soddisfare il diritto di credito di un determinato creditore, con
preferenza rispetto a tutti gli altri creditori.
Il pegno, che ha per oggetto beni mobili, si costituisce con un contratto fra il debitore e
il creditore seguito dalla consegna della cosa data in pegno; senza consegna il diritto
non sorge. Lipoteca, che ha per oggetto beni immobili, si costituisce con liscrizione
nei registri immobiliari, che pu aver luogo quando vi un titolo che la consenta: nella
maggior parte dei casi un contratto fra il debitore e il creditore; altre volte una
sentenza che condanna il debitore a pagare una somma di denaro. Senza liscrizione
lipoteca non sorge.
Il pegno e lipoteca sono diritti reali, dunque diritti assoluti: il creditore pignoratizio e
il creditore ipotecario hanno quindi il diritto di seguito, cio il diritto di far valere - di
opporre, come spesso si dice - il proprio diritto reale di garanzia contro chiunque: in
particolare, quindi, contro il proprietario del bene e contro tutti i successivi acquirenti
dello stesso bene.
nullo il patto commissario, cio il patto con il quale il creditore e il debitore
concordano che, se il debitore non adempier, il bene dato in pegno o in ipoteca
passer direttamente in propriet al creditore (art. 2744): il divieto del patto
commissorio ha lo scopo di impedire al creditore di avere soddisfazione in altro modo
che non sia il ricorso allautorit giudiziaria, per mezzo del procedimento esecutivo.

10. La vendita
La vendita un contratto tipico, che produce effetti sia traslativi sia obbligatovi, con
il quale una parte trasferisce allaltra, che accetta, un diritto - la propriet di un
bene, ma anche altri tipi di diritti - in cambio di un corrispettivo in denaro (art.
1470). Leffetto traslativo, cio lacquisto del diritto da parte del compratore, si
verifica di regola al momento stesso della conclusione del contratto (per le eccezioni
cfr. 4).
Il compratore ha lobbligo di pagare il prezzo e le eventuali spese della vendita (artt.
1498 e 1475). Il venditore ha le seguenti obbliga-zioni (art. 1476):
- consegnare la cosa venduta (e custodirla fino alla consegna, art. 1177);
- fare quanto necessario affinch il compratore acquisti propriet nel caso
in cui il suo trasferimento si verifichi in un momento successivo a quello della
conclusione del contratto;
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- garantire che la cosa non sia oggetto di diritti altrui, che possano limitare il diritto
del compratore (garanzia per levizione, artt. 1479 sgg.);
- garantire che la cosa non presenti difetti o mancanze di qualit che la rendano
inidonea alluso cui destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il
valore (garanzia per i vizi, artt. 1490 sgg.).

10.1. Gli obblighi di garanzia del venditore


La garanzia per levizione. I diritti che potrebbero essere fatti valere da un terzo sono
di tipo diverso. Possono essere diritti che diminuiscono la facolt di godimento: per
esempio, se viene venduto un alloggio dato in locazione, il compratore non pu
farne ci che vuole, come di regola potrebbe fare un proprietario, in particolare
non pu abitarlo, ma deve rispettare il diritto del conduttore fino alla scadenza.
Possono essere diritti che, se fatti valere dal terzo che ne titolare, comportano la
perdita della propriet del bene acquistato: per esempio, se viene venduto un
alloggio gravato da unipoteca a favore di una banca, questa, se il debitore non
paga, pu sottoporre lalloggio allesecuzione forzata, sicch chi lo ha acquistato ne
perde la propriet. Un altro esempio: se la cosa venduta non appartiene al venditore,
questi obbligato a procurarsene la propriet e leffetto traslativo a favore del
compratore si verifica nello stesso momento in cui il venditore lacquista; se per il
venditore non lacquista, il compratore non ne ottiene la propriet e opera la
garanzia per levizione.
Qualora il diritto del terzo limiti la facolt del compratore di utilizzare la cosa,
occorre distinguere se il compratore ne era al corrente o meno: se ne era al
corrente, non ha alcun diritto (si pu supporre che abbia pagato un prezzo
inferiore, a causa del limite); se non lo era, ha diritto a una congrua diminuzione del
prezzo o alla risoluzione del contratto.
Qualora il diritto del terzo comporti invece il rischio di perdere la propriet, ha
diritto comunque alla risoluzione del contratto e alla restituzione del prezzo.
Il compratore chiamato in causa da chi fa valere il suo diritto deve sempre chiamare
in causa il venditore, altrimenti perde la garanzia (art. 1485).
La garanzia per i vizi. La garanzia opera solo per i vizi occulti, cio i vizi che al momento
della consegna il compratore non conosce n pu conoscere con lordinaria diligenza;
altrimenti, se i vizi sono evidenti o gli sono noti, si considera che abbia accettato la
cosa in quello stato.
Per esempio, chi riceve la cosa comperata in un imballaggio rotto, in condizioni di
rendersi conto che potrebbe presentare difetti: deve pertanto rifiutare la consegna o
accettarla con riserva di verificare successivamente lo stato della cosa, altrimenti
perde il diritto alla garanzia. Se invece limballaggio intatto, al momento della
consegna del pacco non ha elementi che lo inducano a sospettare, sicch il vizio va
considerato occulto e la garanzia opera.
Il compratore deve denunciare i vizi entro otto giorni dalla scoperta e comunque entro
un anno dalla consegna, altrimenti ne decade. Ha diritto di ottenere una congrua
riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto; se il venditore sapeva dei vizi, ha
anche diritto al risarcimento del danno.
Qualora oggetto della vendita sia un bene di consumo, venduto da un venditore o
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produttore a un consumatore, che presenti un difetto o manchi delle qualit e delle
funzioni vantate dal venditore o dal produttore (anche nella sua pubblicit),
questultimo ha il diritto di ottenerne la riparazione o la sostituzione gratuita; deve
denunciare i vizi entro due mesi dalla scoperta e comunque entro due anni dalla
consegna (artt. 128 sgg. e. cons.).

10.2. La vendita a rate con riserva della propriet


Questo particolare tipo di vendita molto diffuso soprattutto per lacquisto di
beni mobili di un certo valore, come elettrodomestici, veicoli e simili. Presenta le
seguenti peculiarit:
- leffetto traslativo non si verifica al momento della conclusione del contratto,
ma quando il compratore paga lultima rata del prezzo;
- prima che si verifichi leffetto traslativo, il rischio per il perimento fortuito della
cosa non grava secondo la regola solita sul proprietario (che ancora rimasto il
venditore), ma grava invece sul compratore, che ha ricevuto la consegna della
cosa e la utilizza.
Il mancato pagamento di una sola rata (che non superi un ottavo del prezzo totale)
non fa decadere il compratore dal beneficio del termine (art. 1525), sicch questi
non obbligato a pagare immediatamente tutte le rate ancora dovute, e non causa
di risoluzione per inadempimento; ogni patto contrario mollo (art. 1525).
Il patto con il quale il venditore impone al compratore che, in caso di risoluzione
del contratto per inadempimento di questultimo, le rate gi pagate restino acquisite
al venditore a titolo di penale (cio di risarcimento forfettario del danno derivante
dallinadempimento) valido, ma il compratore pu ottenerne dal giudice una
riduzione; in ogni caso, se il contratto viene risolto per inadempimento del com-
pratore, il venditore ha diritto alla restituzione della cosa e a un equo compenso per
il suo uso (art. 1526).

11. La locazione
La locazione un contratto tipico, che produce effetti solo obbligatoti, con il quale
una parte si obbliga a far godere allaltra una cosa mobile o immobile per un dato
tempo, verso un determinato corrispettivo (art. 1571). Chi da in locazione detto
locatore, chi prende in locazione conduttore (o locatario). Pu essere a tempo
determinato o indeterminato; se stipulata a tempo determinato, in mancanza di
disdetta si rinnova di diritto, automaticamente.
Il locatore ha lobbligazione di consegnare la cosa in buono stato di manutenzione,
salvo diverso accordo fra le parti, di mantenerla in tale stato e di garantirne il pacifico
godimento, senza interferenze da parte sua o di altri (art. 1575).
Il conduttore ha lobbligazione di pagare il corrispettivo pattuito, detto canone, di
custodire la cosa, di servirsene per luso determinato nel contratto o per luso che
pu altrimenti presumersi dalle circostanze, con la diligenza media, e di restituirla
al termine della locazione nel medesimo stato in cui lha ricevuta (art. 1587).
Il diritto spettante al conduttore non un diritto reale, ma di obbligazione.
Ciononostante pu farlo valere vittoriosamente verso i terzi che acquistano la
propriet della cosa mentre locata (art. 1599): il nuovo proprietario dunque
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obbligato a consentire che il conduttore continui a godere della cosa fino alla
scadenza del termine della locazione.
Le norme del codice regolano la locazione di qualsiasi bene; se per si tratta di
locazione di immobili urbani devono essere integrate dalle norme delle leggi speciali
in materia.
11.1. La locazione degli immobili urbani
La locazione degli immobili urbani stata oggetto, dalla fine della seconda guerra
mondiale in poi, di un gran numero di leggi particolari che limitavano principalmente
lammontare del canone dei fitti (cosiddetto blocco dei fitti] e la possibilit del
locatore di non rinnovare il contratto (le cosiddette proroghe}.
La materia oggi regolata in modo organico principalmente dalle leggi 27 luglio 1978,
n. 392, e 9 dicembre 1998, n. 431. Le regole sono diverse, a seconda se limmobile
destinato a uso di abitazione o ad altro uso.
Gran parte delle norme sulla locazione di immobili urbani inderogabile: pertanto
ogni patto che le violi nullo.
a) Locazione di immobili urbani adibiti a uso di abitazione. Vi sono due tipi principali di
contratto: quello il cui canone determinato in modo libero dalle parti e quello in cui
determinato in modo conforme ai contratti-tipo, stipulati in sede locale fra le
organizzazioni maggiormente rappresentative della propriet edilizia da una parte e
dei conduttori dallaltra. Le differenze riguardano soprattutto la durata minima e
lammontare del canone. La restante parte della disciplina comune ai due tipi di
contratti.
Nel contratto a determinazione libera del canone, la durata minima di quattro anni;
alla prima scadenza devessere rinnovato per altri quattro anni alle stesse condizioni;
alla seconda scadenza pu essere liberamente disdetto o rinnovato a nuove
condizioni.
In quello conforme a un contratto-tipo, la durata minima di tre anni; alla prima
scadenza devessere rinnovato per altri tre anni alle stesse condizioni; in mancanza
di rinnovo, prorogato di diritto per due anni; alla seconda scadenza pu essere
liberamente disdetto o rinnovato a nuove condizioni. La stipulazione di questo tipo di
contratti incentivata con sgravi fiscali per i locatori.
Il conduttore pu recedere dal contratto in ogni tempo, con preavviso di sei mesi.
Il contratto devessere stipulato in forma scritta, altrimenti nullo, e devessere
registrato, con il pagamento dellimposta di registro. Anche in mancanza di forma
scritta, per, il conduttore pu dimostrarne lesistenza in giudizio.
E nullo leventuale patto non registrato che stabilisca un canone di importo
superiore; la restituzione delle relative somme pu essere chiesta anche in
seguito, entro sei mesi dalla riconsegna dellalloggio al locatore. Se il locatore
riacquista la disponibilit dellalloggio dopo averne rifiutato illegittimamente il
rinnovo, oppure se dopo averne riacquistata la disponibilit non lo adibisce
alluso indicato per motivare il rifiuto, deve pagare al conduttore come
risarcimento del danno un minimo di 36 mensilit dellultimo canone
corrisposto.
Le spese che devono essere sostenute dal conduttore sono analiticamente elencate
62
(artt. 8 e 9 legge 392/1978); il conduttore ha il diritto di intervenire e di votare in
luogo del proprietario nellassemblea condominiale per il riscaldamento centrale.
In caso di morte del conduttore, gli succedono nel contratto i familiari o gli eredi
conviventi. In caso di separazione, di divorzio o di separazione di una coppia non sposata,
al conduttore succede nel contratto laltro genitore, con il quale i figli convivono
stabilmente per decisione del giudice o per accordo delle parti (art. 155-quater e
Corte costituzionale, sentenza 404/1988). In questi casi la successione nel contratto
ha luogo di diritto, anche contro la volont del locatore. Al di fuori di questi casi, invece,
la successione nel contratto (e la sublocazione dellintero immobile) ammessa solo se il
locatore acconsente.
Il contratto pu essere ovviamente risolto per inadempimento del conduttore: per
esempio a causa del mancato pagamento del canone (artt. 5 e 55 legge 392/1978).
b) Locazione di immobili urbani adibiti a uso diverso da quello di abitazione.
Quando limmobile preso in locazione per svolgervi attivit industriali,
commerciali, artigianali, professionali, culturali, assistenziali ecc., si applicano
regole in parte diverse dalle precedenti.
Il canone iniziale determinato liberamente dalle parti, ma non pu essere
aumentato per i primi tre anni; successivamente pu subire aumenti con cadenza
biennale, entro il limite massimo del 75 per cento dellaumento del costo della vita
accertato dallISTAT.
La durata minima del contratto di sei anni e si rinnova tacitamente per il medesimo
periodo di tempo, salvo disdetta; alla prima scadenza si rinnova di diritto.
Le spese, la partecipazione allassemblea condominiale e il recesso dal contratto sono
regolati come nelle locazioni abitative.
In caso di morte del conduttore, gli succedono nel contratto le persone che ne
continuano lattivit. Alla cessazione del rapporto di locazione, purch non sia
dovuta a recesso del conduttore o a risoluzione per suo inadempimento, questi ha
diritto di ricevere unindennit per la perdita ^ avviamento, pari a 18 mensilit
dellultimo canone corrisposto, se esercitava nellimmobile attivit comportanti
contatti diretti con il pubblico.
In caso di vendita dellimmobile, il conduttore ha un diritto fa-prelazione legale,
opponibile ai terzi: deve comunicare al conduttore il prezzo e le altre condizioni di
vendita. Il conduttore ha 60 giorni di tempo per esercitare la sua prelazione e
acquistare limmobile. Se il proprietario non fa la comunicazione dovuta, il conduttore
pu riscattare limmobile dalla persona che lo ha acquistato in violazione della sua
prelazione, cio ottenerne coattivamente la propriet, pagandone il prezzo.

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I FATTI ILLECITI
1. Introduzione
Nella vita associata frequente che una persona con il proprio comportamento
provochi danni a unaltra. Le regole dettate dal codice per i fatti illeciti servono per
determinare in quali casi e circostanze il danneggiato ha diritto di essere risarcito del
danno subito e il danneggiante ha il correlativo obbligo di risarcirlo.
A volte il comportamento che produce il danno costituisce al tempo stesso non
solo un illecito civile, ma anche un illecito penale, cio un reato: in questo caso il
responsabile, oltre a dover pagare al danneggiato una somma di denaro a titolo di
risarcimento, subisce anche una pena, consistente nella privazione della libert
personale (reclusione o arresto], eventualmente accompagnata dal pagamento alle
casse dello Stato di una somma di denaro (multa o ammenda}.
Un comportamento antigiuridico reato soltanto nel caso in cui una norma penale
vieti in modo specifico ed esplicito di tenerlo, indicando che chi lo compie devessere
punito con la pena stabilita dalla norma stessa. Gli illeciti penali sono infatti tipici, cio
espressamente previsti dalla legge: uno dei principi basilari dello stato di diritto con-
siste appunto nel fatto che nessuna persona pu essere condannata a una pena, se
non in base a una norma di legge che punisce il comportamento che essa ha tenuto
(art. 25 e. 2 Cost.). Questo principio si completa con un altro, detto sopra, che vieta
di ricorrere allanalogia in materia penale: queste norme non possono essere estese
oltre i casi in esse espressamente previsti.
Gli illeciti civili, invece, sono atipici: non necessario che siano previsti dalla legge in
modo espresso e analitico: sufficiente una previsione generica, come meglio
vedremo tra poco.
Vi sono due specie principali di illeciti civili, dai quali nascono conseguenze diverse.
La prima specie si ha quando il debitore non esegue esattamente la propria
obbligazione ed quindi responsabile per linadempimento: si tratta della
responsabilit contrattuale cui si applicano le norme degli artt. 1218 sgg.
La seconda specie si ha invece quando un soggetto produce un danno ingiusto a
un altro con un comportamento doloso o colposo diverso dallinadempimento ed
quindi responsabile per fatto illecito: si tratta della responsabilit extracontrattuale, o
responsabilit civile, alla quale si applicano le norme degli artt. 2043 sgg. La prima e
fondamentale fra queste stabilisce che qualunque fatto doloso o colposo, che
cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a
risarcire il danno (art. 2043).
La responsabilit extracontrattuale svolge due funzioni fondamentali, la
principale delle quali quella riparatoria: ha il fine di compensare il danneggiato
della perdita subita a causa del fatto dannoso. Laltra funzione, subordinata alla
prima, quella sanzionatone, ha il fine di punire la persona che ha causato il
danno con una diminuzione patrimoniale, il risarcimento; lo scopo ultimo, di
carattere preventivo, quello di indurre le persone a comportarsi con la massima
cura onde evitare di causare danni ad altri.

2. Gli elementi costitutivi del fatto illecito

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Lobbligazione di risarcire il danno sorge quando sono presenti tutte le circostanze
indicate dallart. 2043: vi un danno ingiusto ed causato da un fatto o da un
comportamento il cui verificarsi sia imputabile a una persona a titolo di colpa o dolo.
Il danno, la sua ingiustizia e il nesso di causalit sono elementi oggettivi, mentre
limputabilit del fatto o dellatto, il dolo e la colpa sono elementi soggettivi. Lonere
di provare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dellillecito civile grava di
regola sul danneggiato che chiede il risarcimento.
2.1. Il danno e la sua ingiustizia
Per danno si intende una lesione tanto del patrimonio di una persona quanto della
sua sfera personale, sia fisica sia morale.
Non tutti i fatti e gli atti che producono un danno sono antigiuridici e quindi illeciti:
lo sono soltanto quelli che causano un danno ingiusto. La nozione di ingiustizia del
danno - che centrale nella materia della responsabilit civile - si molto
ampliata a partire dallinizio degli anni Settanta del XX secolo, per opera della
giurisprudenza. In estrema sintesi, oggi si definisce ingiusto il danno che lede un
interesse meritevole di tutela secondo lordinamento giuridico. Ma che cosa significa
questa locuzione, cos generica? Sono ingiusti, e meritevoli di tutela, anzitutto i danni
derivanti dalla lesione di un diritto soggettivo assoluto:
il diritto al rispetto della propria personalit: vita, salute e integrit fisica, libert
personale, personalit morale e specificit individuali (nome, onore, immagine,
dati personali e riservatezza della vita privata); per esempio, ingiusto il
danno che deriva dalla pubblicazione dellimmagine altrui se non vi il
consenso dellinteressato o non ricorre uno degli altri casi previsti dalla legge;
un diritto reale, come la propriet; per esempio, ingiusto il danno che
produce chi rompe un oggetto di propriet altrui.
A questi casi, di lunga tradizione, si aggiunto negli ultimi decenni un crescente numero
di casi nei quali la giurisprudenza ha considerato ingiusti anche altri tipi di danni,
bench non derivino dalla lesione di un diritto soggettivo assoluto.
Ci limitiamo a segnalare due casi: quelli che derivano dalla lesione di interessi legittimi,
dovuta allazione scorretta della pubblica amministrazione, e quelli che derivano dalla
lesione di aspettative considerate degne di tutela per motivi etici. Per esempio:
immaginiamo che una coppia non sposata abbia organizzato la propria convivenza in
modo tale per cui luomo mantiene la donna, anche se non vi sarebbe tenuto per
legge dato che manca il vincolo matrimoniale; se luomo muore in seguito a un
incidente stradale ascrivibile a colpa di un terzo, la donna ha diritto di ottenere da
questultimo il risarcimento del danno che le deriva sia per il fatto di aver perso il
rapporto affettivo con una persona cara, sia perch stata lesa la sua aspettativa
patrimoniale a essere mantenuta.
2.2. Le cause di giustificazione
Le cause di giustificazione sono circostanze particolari in presenza delle quali un
danno perde la qualifica di ingiusto, che altrimenti gli spetterebbe. Ci accade
quando si verifica uno fra i seguenti casi:
a) consenso dellavente diritto: chi lede un diritto altrui con il consenso della
persona, che ne titolare e che pu validamente disporne, non responsabile
dei danni che provoca; per esempio, la pubblicazione dellimmagine di una

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persona, che di regola illecita fuori dei casi previsti dalla legge, diventa
invece lecita se linteressato da il suo consenso;
b) legittima difesa: chi provoca un danno, costretto dalia necessit di difendere s
o altri dalla minaccia ingiusta di una lesione alla persona o al patrimonio, non
responsabile del danno che arreca alloffensore, purch loffesa sia ancora
in corso e la difesa sia proporzionata alloffesa (art. 2044); per esempio, chi si
difende dallo scippo di una borsa ferendo in modo non grave lo scippatore,
non risponde del danno che gli provoca; se per lo uccide volontariamente ne
risponde, poich la difesa sproporzionata, eccessiva, rispetto alloffesa;
c) stato di necessit: chi provoca un danno, costretto dalla necessit di salvare s
o altri dal pericolo attuale (cio gi in corso, non futuro e ipotetico) di un danno
grave alla persona, non responsabile del danno che arreca, purch il pericolo
non sia stato causato da lui e non sia evitabile altrimenti; il danneggiarne in
stato di necessit, tuttavia, deve pagare unequa indennit stabilita dal giudice
(art. 2045); per esempio, lautomobilista che si scontra con unaltra
automobile per evitare di travolgere un ciclista non risponde dei danni che
provoca, ma deve soltanto unindennit, decisa in via equitativa dal giudice; se
per lo scontro avviene per evitare di urtare unautomobile posteggiata vuota,
risponde del danno, perch non cera il pericolo di ledere una persona.

2.3. Il nesso di causalit


Laltro elemento aggettivo indispensabile affinch si abbia un illecito civile che il
danno sia conseguenza immediata e diretta di un fatto o di un atto, secondo quanto
normalmente accade (art. 1223).
Non si considerano conseguenza immediata e diretta i danni che derivano da
circostanze eccezionali, cio tali da fuoriuscire dalla normale prevedibilit statistica e
da non essere quindi ragionevolmente prevedibili: quando si verificano, si dice che il
rapporto causale che lega il danno allevento che ha innescato la vicenda
interrotto, a causa di un altro evento, che ha dato un indirizzo diverso allo svolgersi
delle cose. Per esempio: mentre viaggia sulla sua automobile, A viene tamponato
dallauto condotta da B, al quale ascrivibile la colpa dellincidente, e viene
gravemente ferito; lelicottero che lo trasporta al pronto soccorso precipita e A
muore; B tenuto a risarcire unicamente i danni subiti da A alla sua persona e alle
sue cose per effetto diretto dellurto, mentre non risponde della sua morte, poich
intervenuto un elemento, lincidente occorso allelicottero, che ha interrotto il
nesso di causalit.

2.4. Limputabilit
Primo elemento soggettivo del fatto illecito che levento produttivo del danno sia
imputabile a una persona che in quel momento sia capace di intendere e di volere,
cio abbia la capacit naturale (art. 2046): dunque una persona che sia consapevole
di ci che fa, indipendentemente dal fatto che abbia o meno la capacit di agire.
Qualora lincapace naturale abbia un sorvegliante, cio una persona cui attribuito il
compito di sorvegliarlo, lobbligo risarcitorio grava su questultimo, salvo dimostri di
non aver potuto impedire il fatto (art. 2047), cio di essersi comportato con la
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diligenza dovuta.
Merita unattenzione particolare il caso degli illeciti compiuti dal minorenne. Se ha la
capacit naturale, cio in grado di comprendere la pericolosit del suo
comportamento e la possibilit che ne derivi un danno, personalmente
responsabile e deve quindi risarcire con il proprio patrimonio, se ne dispone, il danno
che ha prodotto. La responsabilit si estende comunque solidalmente anche ai suoi
genitori, secondo le regole che esporremo in seguito.
La responsabilit si estende inoltre ai suoi insegnanti, ma solo per il periodo di tempo
in cui soggetto alla loro sorveglianza; questi ultimi sono esenti dalla responsabilit
se dimostrano di non aver potuto impedire il fatto, cio di essersi comportati con la
diligenza dovuta (art. 2048).
Se si tratta invece di un bambino piccolo, ancora privo della capacit naturale, la
responsabilit ricade unicamente sui suoi genitori, cui si aggiungono le persone cui
era stato temporaneamente affidato con il compito di sorvegliarlo, come insegnanti,
baby-sitter e simili.

2.5. La colpa e il dolo


Laltro elemento soggettivo del fatto illecito costituito dalla colpa o dal dolo.
Si dice che latto colposo quando compiuto da negligenza, imprudenza, imperizia,
ma le conseguenze dannose che ne derivano non sono volute: si producono per suo
effetto, ma non corrispondono allintenzione di chi agisce. Si dice che latto doloso,
invece, quando la persona lo compie con la volont di nuocere. Per esempio, chi guida
in citt a una velocit tale per cui non riesce a fermare la sua auto ed evitare di
investire un pedone che attraversa la strada sulle strisce bianche in colpa: pur
volendo andare a una velocit eccessiva, non vuole affatto che ne derivino
conseguenze dannose. Se invece lo scopo di chi guida a velocit eccessiva proprio
quello di investire il pedone, allora in dolo.
Di regola ai fini della risarcibilit del danno e del suo ammontare indifferente se chi
agisce in colpa o in dolo: infatti il danno ha lo stesso ammontare in entrambi i
casi, com ovvio, e il risarcimento - ricordiamo - ha una funzione principalmente
riparatoria. La differenza fra colpa e dolo per spesso rilevante sotto altri aspetti,
soprattutto riguardo alla responsabilit penale: per esempio, chi uccide un animale
altrui con dolo commette un reato e, oltre a risarcire il danno, subisce le sanzioni
penali previste dalla legge per quel reato; se invece in colpa, compie soltanto un
illecito civile.
Anche la colpa o il dolo devono essere dimostrati, di regola, dal danneggiato che
pretende il risarcimento; ed pi facile dimostrare la colpa che il dolo. Vi sono per
casi nei quali vi uninversione dellonere della prova: in caso di danno prodotto da
un incapace di intendere e di volere o da un minorenne dotato di capacit naturale,
lonere di provare di non aver potuto impedire il fatto, cio di essersi comportato
con la diligenza dovuta, ovvero di non essere in colpa, non grava sul danneggiato,
ma sui genitori e sulle altre persone eventualmente tenute alla sorveglianza.

3. La responsabilit aggettiva
La legge regola una serie di casi (artt. 2049 sgg.) nei quali il soggetto cui imputabile
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levento dannoso obbligato a risarcirlo anche se il suo comportamento non
colposo n doloso: sono i casi di responsabilit aggettiva, che da tempo tendono a
crescere per numero e per importanza pratica. I principali sono i seguenti.
Responsabilit del datore di lavoro per i danni causati dai suoi dipendenti: il datore di
lavoro responsabile per tutti i danni causati a terzi, dei quali sia responsabile un suo
lavoratore subordinato, purch questultimo li abbia prodotti nellesecuzione delle
sue mansioni lavorative (art. 2049). Pertanto, qualora un lavoratore compia un atto
illecito in danno di terzi e le circostanze siano tali per cui debba risponderne
personalmente, alla sua responsabilit si affianca quella del suo datore di lavoro,
senza che questi possa sottrarvisi; se per il lavoratore non responsabile, non lo
neppure il datore di lavoro.
Responsabilit per il danno prodotto da cose o da animali: chi utilizza nel proprio
interesse una cosa o un animale responsabile per tutti i danni che questi
producono a terzi nel periodo di tempo in cui li ha in uso (artt. 2050 e 2051). La
responsabilit esclusa se la persona che li utilizza nel proprio interesse dimostra
che il fatto si verificato per un caso fortuito, cio a causa di un evento raro,
oggettivamente imprevedibile e incontrollabile, diverso dal rischio tipico connesso
con luso di quella cosa o animale: per esempio, il morso di un cane non potr mai
essere considerato un caso fortuito, qualunque sia laddestramento che ha ricevuto.
Responsabilit per il danno prodotto nellesercizio di unattivit pericolosa: chi svolge
unattivit che sia pericolosa per il tipo di materie impiegate o di macchinari utilizzati
responsabile di tutti i danni causati a terzi in conseguenza di tale attivit, salvo
dimostri di aver preso tutte le misure di sicurezza idonee a evitare il danno, non solo
quelle eventualmente previste dalla legge, ma anche quelle che secondo ragionevole
prudenza dovrebbero essere adottate (art. 2050).
Responsabilit per la circolazione di veicoli senza guida di rotaie: il proprietario e il
conducente sono responsabili per danni prodotti dal veicolo, salvo diano la prova che
non derivano da vizi di costruzione o da difetti di manutenzione, ma da un caso
fortuito (art. 2054 e. 4); qualora il conducente di un veicolo sia responsabile di un
danno dovuto a sua colpa, prodotto per effetto della circolazione, il proprietario del
veicolo oggettivamente corresponsabile in solido con lui, salvo dimostri che la
circolazione del veicolo avvenuta contro la sua volont (art. 2054 e. 3).
Responsabilit per rovina di edificio: il proprietario di un edificio responsabile per i
danni causati dalla sua rovina, salvo dimostri che si tratta di danni non derivanti da
vizi di costruzione o da difetti di manutenzione, ma da caso fortuito (art. 2053). Per
rovina non si intendono solo i crolli veri e propri, ma anche altri eventi minori, co-
me la rottura di una condotta idraulica, che provoca un allagamento negli alloggi dei
piani sottostanti.
Responsabilit del fabbricante per i danni da prodotti difettosi: il fabbricante (o, se
questo non individuabile, il venditore) responsabile per i danni causati ai
consumatori dai suoi prodotti immessi in commercio che risultino insicuri a causa di
difetti di fabbricazione o di progettazione (artt. 102-127 cod. cons.); esente dalla
responsabilit se dimostra che il prodotto non era destinato al commercio, o che
non aveva il difetto quando era stato messo in circolazione, o che le conoscenze
scientifiche e tecniche del momento in cui era stato messo in circolazione non
permettevano ancora di considerarlo difettoso (art. 118 cod. cons.).
68
4. Le conseguenze dellatto illecito
La principale conseguenza dellatto illecito il risarcimento del danno. Le categorie di
danni ingiusti indicati dal codice come risarcibili sono due: i danni patrimoniali e i danni
non patrimoniali. Questi ultimi sono risarcibili solo nei casi determinati dalla legge
(art. 2059) e il loro ammontare non ha una precisa corrispondenza con il denaro. Le
regole sul risarcimento del danno sono dettate dal codice a proposito della
responsabilit contrattuale e sono espressamente estese dallart. 2056 anche alla
responsabilit extracontrattuale.

4.1. Il risarcimento del danno patrimoniale


II danno patrimoniale di solito risarcito per equivalente in denaro. La somma
calcolata tenendo conto del danno emergente, cio della perdita effettivamente
subita dal danneggiato, e del lucro cessante, cio del mancato guadagno, purch
ragionevolmente certo in base alle normali attivit che il danneggiato svolge (art.
1223). Deve anche essere risarcito il danno futuro, cio il danno non ancora
verificatosi, ma che ragionevolmente certo che si verificher, anche se al momento del
compimento dellatto illecito non era prevedibile. Lonere di provare lammontare
del danno grava sul danneggiato.
Per esempio, se sono danneggiati i locali di un negozio a causa di infiltrazioni dacqua
provenienti dal piano superiore, il danneggiato ha diritto di ottenere il risarcimento
sia delle spese sostenute per il ripristino dei locali, quali tinteggiatura ecc. (danno
emergente], sia del mancato guadagno dovuto alla sospensione temporanea
dellattivit commerciale e al possibile sviamento di clientela verso altri negozianti
concorrenti (lucro cessante}.
Il danno patrimoniale pu riguardare non soltanto i beni, ma anche le persone. Per
esempio, se in seguito a un incidente stradale il danneggiato non pu lavorare e
quindi non pu produrre reddito, ha diritto al risarcimento sia delle spese
sostenute per curarsi (danno emergente], sia del mancato guadagno dovuto alla
forzata inattivit (lucro cessante], calcolato in base al reddito da lavoro, se si tratta di
lavoro dipendente, o al reddito dichiarato ai fini dellimposta IRPEF, se si tratta di
lavoro autonomo (art. 137 cod. ass.).

4.2. Il risarcimento del danno non patrimoniale


II danno non patrimoniale consiste nella lesione di un interesse strettamente
attinente alla persona, che non pu essere oggetto di scambio n di valutazione
economica e quindi non ha - lo ripetiamo - una precisa corrispondenza con il denaro.
Per tale ragione impossibile che il risarcimento sia un vero e proprio equivalente in
denaro: la somma pagata per compensare la lesione di questi interessi, infatti,
meriterebbe pi il nome di riparazione che quello di risarcimento ed determinata dal
giudice in via per lo pi equitativa.
I danni non patrimoniali sono risarcibili solo nei casi determinati dalla legge (art.
2059). Quali sono oggi questi casi? Da decenni la materia in evoluzione continua.
Non si mai dubitato che vi rientrino tutti i danni alla persona prodotti da
comportamenti che costituiscono anche reato (art. 185 CP). Negli ultimi decenni,

69
per, i casi determinati dalla legge sono aumentati per espressa indicazione
legislativa (per esempio lart. 15 c. 2 cod. dati), ma soprattutto per opera della
giurisprudenza: le regole in materia sono cambiate in modo continuo e spesso
caotico, con molte incertezze e contraddizioni, sempre con la finalit di tutelare in
modo pi adeguato il valore della priorit dellessere umano e dei suoi diritti, della sua
libert e della sua individualit.
La regolazione attuale si formata negli ultimi anni, soprattutto grazie ad alcune
sentenze di importanza fondamentale della Corte di cassazione (la pi importante la
26972/2008) e alla dottrina che le ha ispirate e accompagnate. La regolazione del
danno non patrimoniale alla persona ne uscita radicalmente semplificata e sembra
arrivata a un punto fermo, bench provvisorio, com tutto in questa materia. I
principi fondamentali sono i seguenti:
- i casi determinati dalla legge comprendonooltre a quelli espressamente
indicati - tutti quelli in cui il comportamento produttivo del danno ingiusto lede
un diritto della persona che sia espressione di valori garantiti dalla Costituzione e
dal sistema internazionale di protezione dei diritti umani, cio degli aspetti del
diritto al rispetto della propria personalit aventi rango costituzionale; occorre
che la lesione sia significativa e non irrisoria, cio sia tale da superare il livello
di quanto appare ragionevolmente tollerabile, e che il pregiudizio che ne deriva
sia serio e non futile (come sarebbe per esempio la delusione per un errato
taglio di capelli);
- tutte le specie di danno non patrimoniale alla persona sono unificate in una
sola categoria, per evitare duplicazioni risarcitone (in precedenza a volte
accadeva che lo stesso danno fosse risarcito pi volte sotto diverse
denominazioni); il risarcimento, in ogni caso, deve coprire integralmente il
danno subito dalla persona;
- il danneggiato deve provare lesistenza e la gravita del danno, anche
mediante presunzioni; per esempio, la prova che la lesione fisica subita gli
impedisce di avere rapporti sessuali o di generare permette di dedurre per
presunzione che ne consegue una limitazione che condiziona la sua vita
affettiva, di tale gravita da meritare un risarcimento. Lunitariet della
categoria del danno non patrimoniale, per, non esclude che al suo interno
vi siano diversi tipi di danni, ovvero di voci di danno, come spesso si dice.
a) Danno biologico. Consiste nella lesione della salute e dellintegrit fisica della
persona, che da origine a una patologia medicalmente accertabile. risarcito in
misura eguale per tutti, indipendentemente dalla diminuzione della capacit
di guadagno, tanto se determina uninvalidit temporanea quanto se
determina uninvalidit permanente. Il suo ammontare varia con il variare
della gravita della lesione, calcolata secondo il sistema dei punti, basato
sulle tabelle medico-legali per la determinazione dei gradi dinvalidit. Per le
lesioni lievi (fino al 9 per cento) lart. 139 e. ass. determina il valore del
primo punto dinvalidit (sia permanente sia temporanea). Per le lesioni
gravi (dal 10 per cento in su) lart. 138 stabilisce alcuni criteri generali, che
un regolamento mai attuato dovrebbe articolare: il valore di ciascun punto
percentuale dinvalidit deve aumentare in modo pi che proporzionale
rispetto al grado dinvalidit e deve tener conto
di fattori correttivi, quali let del danneggiato e lincidenza della
70
menomazione sugli aspetti dinamico-relazionali della sua vita. Lammontare
del risarcimento del danno biologico pu essere poi ancora aumentato caso
per caso, al fine di tener conto degli altri aspetti di danno che derivano dalla
lesione fisica, come la sofferenza soggettiva, che costituisce il danno morale, o
le limitazioni al fare areddituale, che costituiscono il danno esistenziale: fino a un
massimo del 20 per cento per le lesioni di entit lieve, del 30 per cento per
quelle di entit grave.
b) Danno esistenziale. una conseguenza dellillecito priva di rilievo
patrimoniale, che modifica aggettivamente in modo significativo la vita, le
scelte, i progetti, le aspirazioni esistenziali del danneggiato, per un
determinato periodo di tempo o per sempre. Ovvero, per usare le parole della
Corte di cassazione (sentenza 26972/2008), consiste in un pregiudizio di
natura non meramente emotiva e interiore, ma oggettivamente accertabile,
provocato sul fare areddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini di vita e
gli assetti relazionali che gli erano propri, inducendolo a scelte di vita
diverse quanto allespressione e alla realizzazione della sua personalit nel
mondo esterno. Per esempio, un padre, che aveva sempre rifiutato di
occuparsi della persona e del mantenimento del figlio, stato condannato a
risarcirgli il danno derivante dal fatto di aver dovuto crescere senza di lui e quindi
privato delle maggiori possibilit economiche e sociali che avrebbe potuto
offrirgli e alle quali aveva diritto (Cass. 7713/2000).
c) Danno morale soggettivo. Consiste nella sofferenza soggettiva, cio nel
turbamento psicologico o nel dolore fisico della persona danneggiata; non
accettabile in termini oggettivi. Esempi ne sono il dolore fisico per il ferimento
dovuto a un incidente dauto o il turbamento psicologico di chi si vede
falsamente attribuita da un giornale unazione infamante.

4.3. Linibitoria
Insieme con il risarcimento, il danneggiato pu ottenere dal giudice uninibitoria, cio
un provvedimento che ordina al danneggiante di porre fine al comportamento
dannoso, se tale comportamento in corso, oppure di desisterne, se questo non si
ancora verificato, ma ragionevole temere che altrimenti si verificherebbe.
Linibitoria espressamente prevista dalla legge in molti casi, fra i quali ricordiamo
quelli di lesione della personalit morale e delle specificit individuali, quali il nome,
lonore, limmagine, i dati personali, la riservatezza della vita privata.

71
LE SUCCESSIONI A CAUSA DI MORTE
1. La trasmissibilit dei diritti e degli obblighi
La morte non estingue tutti i diritti e doveri facenti capo al defunto, di solito
indicato con la locuzione latina de cuius, cio la persona della cui eredit si tratta:
alcuni di questi si estinguono, altri invece si trasferiscono ai suoi successori a causa di
morte, che ne diventano cos titolari. Le norme che regolano questi fenomeni sono
contenute in gran parte nel libro II del codice civile e costituiscono il diritto delle
successioni.
Sono trasmissibili ai successori la propriet e gli altri diritti a contenuto patrimoniale: per
esempio, alla morte del proprietario di un terreno, questo diventa di propriet del suo
successore; alla morte del titolare del diritto di ottenere il pagamento di una somma di
denaro, questo si trasmette al suo successore. Anche gli obblighi a contenuto
patrimoniale sono in generale trasmissibili ai successori: alla morte del debitore di
unobbligazione, diventa debitore il suo successore, in sostituzione del defunto.
Tuttavia vi sono alcuni diritti e obblighi a contenuto patrimoniale che si estinguono
con la morte del titolare: quelli di carattere strettamente personale, basati su rapporti
di particolare fiducia, come quello fra mandante e mandatario, quelli fondati su una
relazione familiare, il diritto di usufrutto. Infine i diritti e gli obblighi a contenuto non
patrimoniale si estinguono con la morte della persona cui ineriscono, come il diritto al
rispetto della propria personalit o lobbligo dei genitori di educare e mantenere i figli
minorenni o lobbligo di prestare gli alimenti a un familiare.

2. I successori
Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dellapertura
della successione, cio alla morte del de cuius (art. 462) e che non si trovano nelle
situazioni di indegnit individuate dalla legge (art. 463).
La successione a titolo universale se il successore, che prende il nome di erede,
subentra nella posizione giuridica patrimoniale del de cuius, sostituendosi a lui in tutti i
suoi rapporti giuridici trasmissibili, acquistandone i diritti e divenendo obbligato per i
suoi debiti, anche qualora questi ultimi fossero maggiori del valore del patrimonio
trasmesso per successione. Il patrimonio ereditario, dunque, si fonde con il
patrimonio dellerede: diventano un unico patrimonio.
Il potenziale erede, detto chiamato alleredit, per evitare la fusione dei
patrimoni, e quindi la responsabilit per i debiti del de cuius oltre il valore di
quanto ricevuto in eredit, pu accettare con beneficio dinventario, cio facendo
linventario dei beni del defunto, secondo le formalit stabilite della legge, prima di
prendere possesso dei beni ereditari o entro tre mesi dal momento in cui ne
entrato in possesso (artt. 484 e 485). Qualora fra gli eredi vi sia un minore o un
interdetto, laccettazione deve sempre essere fatta con beneficio dinventario (art.
471).
La successione a titolo particolare se il successore, detto legatario, acquista per
testamento o per legge uno o pi diritti determinati: per esempio la disposizione
testamentaria che lascia al caro nipote Ettore lantico vaso cinese nellingresso
della mia casa al mare. Il legatario non risponde dei debiti ereditari. A differenza
dellerede, inoltre, non richiesta la sua accettazione: sufficiente che non rifiuti
72
(art. 649).
Se la persona designata non pu succedere (perch a sua volta defunta o indegna)
oppure rinuncia a succedere, leredit si trasmette ad altri successori secondo varie
modalit, fra le quali ha particolare importanza per i rapporti familiari la
rappresentazione (artt. 567 e 568): subentrano in luogo del loro ascendente i
discendenti dei figli e dei fratelli e sorelle del de cuius; per esempio, se il de cuius
lascia una figlia e due nipoti, figli di un altro figlio a lui premorto, i due nipoti
riceveranno ciascuno la met della quota di eredit che sarebbe spettata al loro
genitore.
La scelta delle persone chiamate a succedere al defunto ispirata a due esigenze in
possibile contrasto tra loro e ne costituisce un compromesso:
- tutelare i bisogni e le aspettative dei membri della famiglia del defunto;
- tutelare quel particolare aspetto dellautonomia privata che consiste nella libera
scelta dei propri successori da parte di una persona, che si realizza mediante il
testamento.
Per realizzare la prima esigenza, la legge chiama a succedere i prossimi congiunti del
defunto: la successione che segue tali regole prende il nome di successione legittima.
Per realizzare la seconda esigenza, la legge attribuisce a ogni persona capace di agire la
facolt di designare i propri successori e di determinare quale quota del proprio
patrimonio (ed eventualmente anche quale singolo bene) sia destinata a ciascuno di
essi, mediante la redazione di un atto scritto detto testamento: la successione che segue
tali regole prende il nome di successione testamentaria.
Il conflitto tra le due esigenze, la tutela della famiglia e la tutela della libert
testamentaria, viene risolto dalla legge come segue (art. 457):
- se manca un testamento si fa luogo alla successione legittima;
- se vi un testamento si fa luogo alla successione testamentaria;
- in ogni caso alcune categorie di congiunti (detti legittimari: coniuge, discendenti,
ascendenti) hanno diritto di ricevere una porzione dei beni del defunto, detta
quota legittima o quota di riserva, anche se egli aveva disposto altrimenti nel
testamento o mediante donazioni fatte in vita: linsieme di regole che indica
questo limite allautonomia privata prende il nome di successione necessaria o di
successione dei legittimari.
La regola sulla rappresentazione si applica a tutti i tipi di successione suddetti.

3. La successione legittima
I successori legittimi ricevono lintera eredit o una sua quota.
Sono il coniuge; i discendenti legittimi, naturali e adottivi; gli ascendenti legittimi; i
fratelli e le sorelle; gli altri parenti legittimi in linea collaterale fino al sesto grado (zii,
cugini, prozii ecc.); lo Stato.
Il rapporto fra queste categorie di successori fondato sulla logica interna delle relazioni
familiari: alcune categorie concorrono con le altre, mentre altre categorie le
escludono. Inoltre allinterno di alcune categorie vi sono dei gradi (di parentela): il
grado pi vicino esclude il pi lontano.
Il coniuge concorre con discendenti, ascendenti, fratelli e sorelle (artt. 581 e 582): gli
spetta un mezzo se concorre con un figlio, un terzo se concorre con pi figli, due terzi
73
se concorre con ascendenti e fratelli e sorelle; in loro mancanza, ottiene lintero
patrimonio, escludendo cos i successibili delle restanti categorie (art. 583). Il coniuge
separato senza addebito (separazione consensuale oppure giudiziale non addebitata o
addebitata solo allaltro coniuge) mantiene gli stessi diritti successori che aveva prima
della separazione.
I discendenti (senza distinzione fra legittimi, naturali e adottivi) succedono in parti
eguali fra loro e concorrono con il coniuge, mentre escludono tutte le altre categorie di
successibili (artt. 566 e 567); i discendenti di primo grado (figli) escludono i discendenti
di gradi successivi (nipoti).
Gli ascendenti legittimi e i fratelli e le sorelle legittimi concorrono fra loro e con il
coniuge; sono esclusi dai discendenti (artt. 568-571, 578 e 579) ed escludono le
restanti categorie. A parit di grado, met spetta agli ascendenti della linea paterna e
met a quelli della linea materna. I genitori hanno diritto di ricevere almeno un mezzo
delleredit; i fratelli e sorelle unilaterali (che hanno un solo genitore comune) hanno
diritto di ricevere la met di quanto ricevono i germani (che hanno entrambi i genitori
comuni).
Gli altri parenti legittimi in linea collaterale fino al sesto grado sono esclusi dal coniuge
e da discendenti, ascendenti, fratelli e sorelle; a loro volta escludono i fratelli e sorelle
naturali e lo Stato (art. 572); i parenti di grado pi vicino escludono quelli di grado pi
lontano (per esempio, gli zii, terzo grado, escludono i cugini, quarto grado); non vi sono
distinzioni fra parenti della linea paterna e materna.
In mancanza di parenti legittimi entro il sesto grado, succedono i fratelli e le sorelle
naturali (Corte costituzionale, sentenza 184/1990).
In mancanza di altri successibili, succede lo Stato (art. 586 e. 1).
Lo Stato non pu rinunciare alla successione e risponde per i debiti ereditari solo entro il
limite del valore delleredit ricevuta.
4. La successione testamentaria
Con il testamento il de cuius dispone per il tempo in cui avr cessato di
vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse (art. 587 e. 1); il suo
contenuto principale dunque patrimoniale: nomina gli eredi e i legatari e
stabilisce il contenuto dei loro diritti, cio quali quote del patrimonio (eredit)
o quali beni determinati (legato) spettano loro. Pu contenere anche
disposizioni non patrimoniali, come per esempio il riconoscimento di un figlio
naturale o le disposizioni sul proprio cadavere.
Il testamento un atto unilaterale e strettamente personale: non pu essere
fatto da un rappresentante. revocabile: il testatore ha il diritto di modificarlo
e di revocarlo finch vive; pertanto ogni impegno preso con altri soggetti,
avente per oggetto la propria successione, nullo (art. 458).
un atto formale, cio rigidamente sottoposto alle forme indicate dalla legge,
che sono la forma olografa e le due forme notarili:
il testamento olografo scritto, datato e sottoscritto interamente a mano
dal testatore (art. 602);
- il testamento segreto redatto in forma scritta, anche con mezzi
meccanici, sottoscritto a mano dal testatore e consegnato al notaio alla
presenza di due testimoni; il notaio redige un atto scritto di ricevi mento, datato
74
e sottoscritto da lui stesso, dal testatore e dai testimoni (artt. 604 e 605);
- il testamento pubblico redatto dal notaio, che mette in forma scritta le
dichiarazioni di ultima volont che gli vengono fatte oralmente dal testatore
alla presenza di due testimoni; l'atto deve essere datato e sottoscritto dal
notaio e dai testimoni (art. 603).
Il testamento nullo se ha un difetto di forma in conseguenza del quale non ne
certa l'autenticit (art. 606 e. 1), ovvero se congiuntivo o reciproco (art.
589). Il testamento invece annullabile se ha un difetto di forma non cos grave
da influire sulla certezza dell'autenticit (art. 606 e. 2), o se stato redatto da
persona incapace legale o naturale (art. 624). L'invalidit pu riguardare anche
una singola disposizione testamentaria: in tal caso il testamento valido, ma
senza
la disposizione nulla (art. 624).

5. La successione necessaria
La successione necessaria, o successione dei legittimari, garantisce ad alcuni
membri della famiglia del de cuius, i legittimari, il diritto di ricevere una parte
del suo patrimonio - detta quota legittima o quota di riserva - anche contro la
sua volont; volont espressa nel testamento o attuata quando era in vita
tramite donazioni. La restante parte del patrimonio, di cui il de cuius pu
disporre liberamente, a favore di chi vuole, detta quota disponibile.
Non importa in quale forma ogni legittimario riceve la quota di riserva: pu
trattarsi tanto di eredit quanto anche di legato o di donazione (fatta in vita)
in sostituzione della legittima. Ci che conta che gli giunga una determinata
quota del patrimonio del de cuius.
Sono legittimari il coniuge, i discendenti e gli ascendenti legittimi (art. 536).

Il coniuge concorre con le altre categorie di legittimari. Ha diritto a un mezzo


del patrimonio se non vi sono figli (che vi siano o non vi siano ascendenti con i
quali concorrere); in caso di concorso con i figli, la quota legittima ridotta a un
terzo se vi un figlio, a un quarto se vi sono pi figli. Al coniuge inoltre sono
sempre riservati il diritto di abitazione sulla casa familiare e di uso sui mobili
che la corredano (art. 540). Il coniuge separato senza addebito mantiene gli stessi
diritti successori che aveva prima della separazione.
I discendenti concorrono con il coniuge ed escludono gli ascendenti; i pi
vicini in grado (figli) escludono i pi lontani (nipoti). La riserva a loro favore
cos regolata: un mezzo del patrimonio se vi un figlio, due terzi se vi sono pi
figli; in caso di concorso con il coniuge, la quota legittima ridotta a un terzo se
vi un solo figlio, a un mezzo se vi sono pi figli.

Gli ascendenti (solo legittimi) concorrono con il coniuge e sono esclusi dai
discendenti; i pi vicini in grado (genitori) escludono i pi lontani (nonni).
Hanno diritto a un terzo del patrimonio, ridotto a un quarto se concorrono con
il coniuge.
Per il calcolo del valore della quota legittima e della quota disponibile occorre
effettuare la riunione fittizia di tutti i beni del defunto: occorre cio sommare il
75
valore del patrimonio lasciato alla morte, al netto dei debiti, con le donazioni
effettuate in vita dal de cuius (art. 556).
II legittimario che non ha ricevuto il valore della quota di riserva che gli
spettava, in quanto il de cuius ha disposto mediante donazioni o testamento per
un valore maggiore di quello della quota disponibile, leso: ha pertanto il diritto
di agire in giudizio per la riduzione delle disposizioni testamentarie e, ove ci
non sia sufficiente, anche delle donazioni, fino al raggiungimento del valore
della legittima a loro spettante (art. 553). Chi ha ricevuto lasciti testamentari
o donazioni ridotte, deve restituire i beni in natura.
6. La comunione ereditaria e la divisione

Se vi sono pi eredi, questi si trovano in comunione; in linea di massima si


applicano le regole dettate dagli artt. 1100 sgg. Inoltre, nel caso in cui un
coerede voglia alienare la sua quota, gli altri coeredi hanno un diritto di
prelazione, avente efficacia reale (art. 732): ci significa che se la quota viene
alienata, violando il diritto di prelazione, i coeredi hanno il diritto di riscattarla
in natura dall'acquirente (cosiddetto retratto successorio).
Non si forma la comunione ereditaria se nel testamento il de cuius aveva gi
diviso i suoi beni fra i coeredi, cio aveva indicato a quale di questi sarebbe
spettato ciascun bene (divisione testamentaria).
Gli eredi sono tenuti a pagare i debiti ereditari, ciascuno in proporzione della
propria quota, senza vincolo di solidariet tra loro (artt. 752 e 754 e. 1):
pertanto i creditori dell'eredit hanno diritto di ottenere da ciascuno dei
coeredi il pagamento di una parte soltanto del credito, di ammontare
proporzionale alla sua quota.
La comunione ereditaria si scioglie con la divisione, che dev'essere effettuata in
natura (se possibile), cio dividendo i beni ereditari tra i coeredi in proporzione
delle rispettive quote. Pu essere realizzata di comune accordo fra le parti,
mediante un contratto, oppure mediante una sentenza, pronunciata su richiesta
dei coeredi, o anche di uno solo di essi (artt. 713 sgg.).

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