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IL D. LGS. N.

28 DEL 2010
TRA MEDIAZIONE ED ARBITRATO:
ARB-MED, MED-ARB E MEDALOA
di Andrea Panzarola

Sommario: 1. Premessa. 2. Il problema della mediazione delegata dallarbitro. 3. La tec-


nica della Med-Arb ed il d. lgs. n. 28 del 2010. 4. Sulla fusione di Mediation e Last-
Offer Arbitration (Medaloa). 5. Conclusioni.

1. Premessa

Lart. 5, comma 5, d. lgs. 4 marzo 2010, n. 281 prevede che in un qualunque con-
tratto possa essere inserita una clausola, con la quale gli stipulanti si impegnano in
caso di futura controversia a ricorrere alla mediazione. La eventuale inosservanza
di tale clausola ad opera delle parti contraenti aggiunge la norma pu indurre2,
vuoi il giudice, vuoi larbitro, ad assegnare loro un termine per la presentazione del-
la domanda di mediazione. Il riferimento allarbitro lascia intendere facilmente che
la mediazione, anzich precedere il comune processo civile dinanzi al magistrato
togato, pu essere pattiziamente coordinata allo svolgimento di un giudizio arbitra-
le3. Il rapporto cronologico che dovrebbe intercedere secondo il legislatore fra i due
procedimenti appare chiaro4. Larbitrato si dovrebbe aprire una volta conclusasi ne-

1
Recante attuazione dellarticolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata
alla conciliazione delle controversie civili e commerciali.
2
Soltanto dietro sollecitazione della parte interessata, proposta nella prima difesa. Risalta la differenza con
il regime valevole per la mediazione c.d. obbligatoria, nella quale il potere di rilevare la c.d. improcedibilit
spetta anche al giudice (art. 5, comma 1, d. lgs. n. 28 del 2010).
3
Anche il c.d. collegato lavoro istituisce un raccordo fra mediazione (che vi conserva il nome di conciliazione)
ed arbitrato. In particolare, secondo lart. 412 c.p.c. (quale sostituito dallart. 31, comma 5, l. 4 novembre 2010, n.
183), in caso di mancata conciliazione della lite, le parti possono accordarsi per la risoluzione della controversia,
affidando alla commissione di conciliazione il mandato a risolverla in via arbitrale. Non sfuggir che, secondo tale
previsione, la medesima commissione di conciliazione, che ha provveduto senza successo alla mediazione, pu
curare dietro accordo delle parti la soluzione in via arbitrale della contesa. Cfr. Bove, ADR nel c.d. collegato
lavoro (Prime riflessioni sullart. 31 della legge 4 novembre 2010 n. 183), in www.judicium.it, spec. 6, 17; Don-
zelli, La risoluzione arbitrale delle controversie di lavoro, in AA.VV., Il contenzioso del lavoro, a cura di Cinelli
e Ferraro, Torino, 2011, 106 ss., spec. 124 ss.; Licci, in AA.VV., I profili processuali del collegato lavoro, a cura di
Sassani e Tiscini, Roma, 2010, 58 ss. Per riferimenti ulteriori v. laltro nostro saggio in questo volume.
4
Nel contesto di un precetto per altri versi piuttosto generico: ad es. quanto alle conseguenze del rinvio della
88 Parte I Commenti

gativamente la mediazione. In questo modo, la locuzione clausola di mediazione


che figura nellart. 5, comma 5, cit. in s e per s suscettibile di qualunque deter-
minazione acquista il significato limitato di clausola nella quale sia contemplato il
ricorso ad un tentativo preliminare di mediazione.

2. Il problema della mediazione delegata dallarbitro

Analoghi intendimenti restrittivi sono esibiti altres nellart. 5, comma 2, d. lgs. n.


28, quando delinea i presupposti per dar corso alla c.d. mediazione delegata. Il sog-
getto abilitato ad attivarla infatti unicamente il giudice, anche dappello, ma non
larbitro. Con la conseguenza che la possibilit stessa di inserire la mediazione nel
contesto di un procedimento arbitrale pendente, mentre esula dalla portata del d. lgs.
n. 28/2010, rimessa soltanto alla iniziativa privata5. In contemplazione delle condi-
zioni e dei limiti nei quali essa pu esercitarsi, andranno valutate allora le opportuni-
t connesse alla utilizzazione6 di una cosiddetta mediation window7 nellambito di un
giudizio arbitrale gi8 iniziato9.
Nel contesto internazionale, pu accadere che, grazie allintervento di un mediatore
diverso10 da colui o coloro che ricoprono il ruolo di arbitri, sia raggiunto un accordo e

udienza arbitrale, in ordine alla determinazione dei tempi per la emanazione del lodo ed alla loro modifica.
Resta ovviamente ferma la applicazione delle regole generali, a cominciare dallart. 820 c.p.c.
5
Al di fuori della mediazione c.d. amministrata regolata dal d. lgs. n. 28 del 2010.
6
Frequente nel contesto internazionale. V. le note seguenti.
7
Cfr. Alexander, International and Comparative Mediation. Legal Perspectives, Alphen aan den Rijn,
2009, spec. 121-122 (e nota 26 per riferimenti normativi fra i quali non solo statuti arbitrali che spaziano
dallInghilterra alla Australia, da Singapore allIndia, passando per Hong Kong e Taiwan, ecc.).
8
Non si sovrappone allistituto indicato nel testo ed alla nota precedente la previsione presente nellart.
412-quater c.p.c. (sulla quale v. Borghesi, Larbitrato ai tempi del collegato lavoro, in www.judicium.
it, 1, 3-4), secondo la quale le controversie di lavoro possono essere proposte innanzi al collegio di
conciliazione e arbitrato irrituale, che si limita, alla udienza, ad esperire il tentativo di conciliazione
(comma 7).
9
Si evoca sovente la propensione degli arbitri a porsi quali mediatori (di qui la locuzione che ricorre
spesso dellarbitro as a settlement facilitator): Raeschke-Kessler, The Arbitrator as Settlement Faci-
litator, in Arbitration International, 2005, 535 ss.; cui adde Nicklisch, Schiedsgerichtsverfahren mit inte-
grierter Schlichtung, in Recht der Internationalen Wirtschaft/RIW, 1998, 169 ss. Cfr. in tema pure Berger,
Das neue Schiedsverfahrensrecht in der Praxis: Analyse und aktuelle Entwicklungen, ivi, 2001, 7 ss., spec.
16. Per un quadro del tema v. Schneider, Combining Arbitration with Conciliation, in Transnational Di-
spute Management, 2004 (ICCA Seoul Arbitration Conference, 1996; consultabile in http://www.lalive.ch/
files/mes_combining_arbitration_with_conciliation.pdf); Abramson, Protocols for International Arbitra-
tors Who Dare to Settle Cases, in American Review of International Arbitration, 1999, 1 ss. In ultimo v.
Ehle, The Arbitrator as a settlement facilitator (reperibile in http://www.lalive.ch/data/publications/Cepa-
ni_12_THILIN_Ehle.pdf).
10
Quando si tratti invece della medesima persona fisica si porranno quei problemi evocati da Alexander,
op. cit., 122 (che esamineremo nellaltro nostro scritto in questo volume). In generale, il tema affrontato nel
Final Report (del novembre 2009) della Commissione on Settlement in International Arbitration del
CEDR (Centre for Effective Dispute Resolution): alla pag. 12 (art. 5.3) compare il riferimento alla media-
tion window, della quale pu giovarsi il tribunale arbitrale. Di notevole interesse lappendice 2 del Final
Report, relativamente alle cautele che gli arbitri dovrebbero adottare prima di incontrarsi privatamente con
le parti in funzione della composizione amichevole della controversia, in pendenza del giudizio arbitrale (il
Report consultabile in http://www.cedr.com/about_us/arbitration_commission/Report10.pdf).
Il d. lgs. n. 28 del 2010 tra mediazione ed arbitrato: Arb-Med, Med-Arb e Medaloa 89

che questultimo sia assunto quale oggetto dellemanando lodo arbitrale11. Se laward
on agreed terms pu sottintendere, infatti, un accordo che sia frutto di una negoziazio-
ne solitaria ad opera delle parti, possibile pure che si riannodi ad un componimen-
to della lite al quale si sia pervenuti grazie allintervento del mediatore12 delegato dagli
arbitri13. Alla possibilit14 di ritrarre un simile vantaggio15 (quale effetto dellincorpora-

11
Sulla figura del consent award v. Biavati, Arbitrato internazionale, in AA.VV., Arbitrati speciali. Com-
mentario diretto da Carpi, Bologna, 2008, 454; Corsini, Award by consent ed obbligo decisorio degli arbitri,
in Sullarbitrato. Studi offerti a Giovanni Verde, Napoli, 2010, 289 ss.
12
Come detto, il mediatore in questa ipotesi (che non la sola) persona diversa dagli arbitri. Anche in tal
caso la conciliazione ovviamente imputabile alle sole parti. La circostanza universalmente condivisa: cfr.,
comunque, un testo al quale si guarda spesso, Riskin, Understanding Mediators Orientations, Strategies, and
Techniques: A Grid for the Perplexed, in Harvard Negotiation Law Review, 1996, 7 ss.; cui adde la suggestiva
ricostruzione di Love, Image of Justice, in Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, 2000, 29 ss., spec.
31 (dove lesposizione giuridica si fonde con la rivisitazione di un noto discorso di Martin Luther King);
nonch Id., The Top Ten Reasons why Mediators should not evaluate, in Florida State University Law Review,
1997, 937 ss. V. altres Cuomo Ulloa, La conciliazione. Modelli di composizione dei conflitti, Padova, 2008,
spec. cap. III ss.; Santagada, La conciliazione delle controversie civili, Bari, 2008, 271 ss.
13
Cfr. le Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures della AAA/American Arbitration Asso-
ciation (Rule R-8). Dice la norma: At any stage of the proceedings, the parties may agree to conduct a me-
diation conference under the Commercial Mediation Procedures in order to facilitate settlement. The media-
tor shall not be an arbitrator appointed to the case. Where the parties to a pending arbitration agree to
mediate under the AAAs rules, no additional administrative fee is required to initiate the mediation (c.n.).
La norma consultabile in http://www.adr.org/sp.asp?id=22440#R8.
14
Possibilit negata da chi (Corsini, Award by consent ed obbligo decisorio degli arbitri, cit., 295-296)
esclude che, nel nostro ordinamento, gli arbitri possano pronunciare un award by consent.
15
Possibilit che si riconnette, in via di principio, al pi agevole regime di circolazione del lodo in confronto
a quello del mero accordo transattivo. Dopo tutto, si ricorder la vexata quaestio del modo di circolazione del
lodo irrituale (se, quale determinazione contrattuale, possa o meno rientrare nel dominio delle norme della
Convenzione di New York del 1958): v., sul punto, Biavati, op. cit., 464; Tampieri, in Commentario breve al
diritto dellarbitrato nazionale ed internazionale, a cura di Benedettelli, Consolo e Radicati di Brozolo, Pado-
va, 2010, 1016 ss. Un discorso a parte va fatto per lambito europeo. Qui, nel caso in cui laccordo transattivo
venga concluso nelle forme dellatto pubblico, sar possibile agire esecutivamente sulla base di esso in uno
Stato membro diverso da quello ove stato formato, alla condizione che si tratti di somme di denaro (lefficacia
esecutiva dellatto, infatti, potr automaticamente estendersi in tutti gli stati membri mediante una mera certi-
ficazione ex art. 25 Reg. UE 805/2004 da parte della competente autorit dello stato di origine). Trattandosi,
invece, di obbligazioni di consegna o rilascio, lefficacia esecutiva dellatto pubblico secondo il diritto italiano
(arg. ex art. 474, comma secondo, c.p.c.) esige comunque (per dispiegarsi in uno stato membro diverso da
quello ove latto stesso si formato) il riconoscimento e la dichiarazione di esecutivit ad opera delle autorit
dello Stato ad quem. Si noti pure che, se laccordo transattivo sia concluso per scrittura privata autenticata,
lefficacia esecutiva di esso per il diritto italiano (limitatamente, peraltro, alle obbligazioni relative a somme di
denaro ivi regolate; arg. ex art. 474, comma primo, n. 2, c.p.c.) non in grado di estendersi in un altro Stato
membro. Vi osta la definizione di authentic instrument che figura, oramai con valenza generale, nellart. 3,
paragrafo 3, lett. a), Reg. UE 805/2004. Vi stabilito che per authentic instrument debba intendersi quel
documento la cui autenticit riguardi la firma e il contenuto e sia attestata da unautorit pubblica o da altra
autorit a ci autorizzata dallo Stato membro di origine. Ed facile segnalare che al lume dellart. 2703 c.c.
lintervento del pubblico ufficiale concerne esclusivamente la autenticazione delle sottoscrizioni e non inve-
ste, al contrario, lautenticit delle dichiarazioni delle parti (i.e., il contenuto del documento). Sicch la scrittu-
ra privata autenticata non in grado di circolare, in quanto tale, nello spazio giudiziario europeo. Per tali osser-
vazioni si v., da ultimo, Farina, Il documento di formazione stragiudiziale come titolo esecutivo e come titolo
per lintervento, in AA.VV., Il documento nel processo civile, (a cura di) Ronco, Bologna, 2011, 497 ss., spec.
524 ss. Si fermi lattenzione, infine, sulla ipotesi in cui laccordo transattivo costituisca lesito di una concilia-
zione giudiziale, o, comunque, di un procedimento di mediazione che rifluisca in un accordo soggetto ad
omologa giudiziale. Quando si tratti della esecuzione di una obbligazione avente ad oggetto somme di denaro,
90 Parte I Commenti

zione dellaccordo nella forma del lodo), si giustappongo nondimeno i pericoli di una
ibridazione dei due modelli. Incombe segnatamente il rischio che le caratteristiche
dellarbitrato offuschino le note tipiche della mediazione16. Per di pi, la prolungata
pendenza del procedimento arbitrale17 ne aumenta pure i costi.

3. La tecnica della Med-Arb ed il d. lgs. n. 28 del 2010

Altre combinazioni18 di arbitrato e mediazione (Arb-Med), pur praticate qua e


l nel mondo19, sono state comprensibilmente trascurate dal legislatore. Dopo tutto,
alla base della loro genesi sta ovunque la autonomia privata20.

un atto consimile godr di una immediata ed automatica efficacia esecutiva paneuropea (subordinatamente,
peraltro, alla certificazione ex art. 24 Reg. UE 805/2004 da parte delle autorit dello Stato a quo). Inversa-
mente, quel medesimo atto se si tratti della esecuzione di obblighi di consegna o rilascio (ovvero di fare o non
fare) diventer esecutivo (nellordinamento ad quem) in esito ad un apposito procedimento di exequatur in-
staurato presso le autorit competenti dello stato membro di esecuzione.
In questa cornice va quindi collocato adesso lart. 6 della direttiva 2008/52/CE, che si occupa della esecu-
tivit degli accordi risultanti dalla mediazione. La disposizione si compone di quattro paragrafi. Per il pri-
mo di essi, gli Stati membri assicurano che le parti, o una di esse con lesplicito consenso delle altre, ab-
biano la possibilit di chiedere che il contenuto di un accordo scritto risultante da una mediazione sia reso
esecutivo. Il contenuto di tale accordo reso esecutivo salvo se, nel caso in questione, il contenuto dellac-
cordo contrario alla legge dello Stato membro in cui viene presentata la richiesta o se la legge di detto
Stato membro non ne prevede lesecutivit. A mente del paragrafo 2 del medesimo art. 6, il contenuto
dellaccordo pu essere reso esecutivo in una sentenza, in una decisione o in un atto autentico da un organo
giurisdizionale o da unaltra autorit competente in conformit del diritto dello Stato membro in cui
presentata la richiesta. Secondo il paragrafo 4 nessuna disposizione del presente articolo pregiudica le
norme applicabili al riconoscimento e allesecuzione in un altro Stato membro di un accordo reso esecutivo
in conformit del paragrafo 1. Per il paragrafo 3 dellart. 6 gli Stati membri indicano alla Commissione
gli organi giurisdizionali o le altre autorit competenti a ricevere le richieste conformemente ai paragrafi 1
e 2. Lart. 12, comma 1, d. lgs. n. 28 del 2010 stabilisce infine che nelle controversie transfrontaliere di
cui allart. 2 della direttiva citata il verbale omologato dal Presidente del tribunale nel cui circondario
laccordo deve avere esecuzione.
16
Segnatamente di quella c.d. facilitativa: la logica della decisione vincolante dellarbitrato si sovrappone
alla ricerca di un accordo basato sugli interessi sottostanti delle parti.
17
Per il tempo aggiuntivo dedicato allespletamento della mediazione.
18
Diverse da quella illustrata al 2, che avrebbe meritato specifica considerazione ad opera del legislatore.
Cfr., per un quadro sintetico (nonch per riferimenti normativi), Sato, Hybrid Dispute Processing in Ja-
pan: Linking Arbitration with Conciliation, in AA.VV., Legal discourse across cultures and systems, a cura
di Bhatia, Candlin, Engberg, Hong Kong, 2008, 53 ss., spec. 61 ss.
19
Soprattutto nella esperienza statunitense. Il che, come ovvio, non pu essere trascurato, visto il rilievo che
a quella esperienza compete nel contesto dei commerci internazionali: cfr., sul tema, Helmer, International
Commercial Arbitration: Americanized, Civilized, or Harmonized?, in Ohio State Journal on Dispute Re-
solution, 2003, 35 ss.
20
Con la conseguenza che si tratter di valutare, volta per volta, se il prodotto di quella autonomia sia con-
forme alle regole del singolo ordinamento. Nel caso di Arb-Med il procedimento assume obiettivamente note
peculiari. Il contrassegno si rinviene nella circostanza che prima si attiva larbitrato e soltanto dopo si svolge
la mediazione. Ora la persona fisica che ha ricoperto il ruolo di arbitro opera anche quale mediatore. Ora si
utilizzano persone diverse per ciascuna funzione. Nel primo caso si porranno quei problemi segnalati retro in
nota. Capita, poi, che la procedura si evolva secondo questa forma: gli arbitri, prima di rendere nota la deci-
sione vincolante, cercano di conciliare la controversia. Per stimolare le parti ad accordarsi, il mediatore mo-
stra loro una busta chiusa che contiene il lodo. Se nel termine pattuito, il componimento non si perfezionato,
si procede alla apertura della busta. Sulle due fasi cos strutturate v. (oltre agli scritti di R. Dendorfer citati alla
Il d. lgs. n. 28 del 2010 tra mediazione ed arbitrato: Arb-Med, Med-Arb e Medaloa 91

Invece, nella lettera dellart. 5, comma 5, d. lgs. n. 28 cit. si rintraccia il fonda-


mento normativo per modulare liberamente21 il rapporto fra mediazione preventi-
va ed arbitrato22, nei confini di una clausola (the two-step mediation/arbitration
clause23) nella quale si eleva luna, a condizione per laccesso allaltro. Si doman-
der perfino se sia possibile ricondurvi quella figura che nel quadro globale24 ha

nota che segue n. 22), dei molti, Connor, How to Combine Facilitation with Evaluation, in Alternatives to
High Cost Litig., 1996, 15.
21
Nel contesto della mediazione c.d. amministrata, in principio viene direttamente coinvolto lorganismo di me-
diazione (anzich il mediatore: cfr. infatti la lettera dellart. 5, comma 5, d. lgs. n. 28 del 2010). Lo spazio per la
libera scelta del mediatore non fortunatamente cancellato (v. art. 7, comma 5, lett. c, d.m. 18 ottobre 2010, n. 180).
22
Cfr., fra i moltissimi contributi sul tema, Blankenship, Developing Your ADR Attitude: Med-Arb, A Template
for Adaptive ADR, in Tennessee Bar Journal, 2006, 28 ss.; Bartel, Med-Arb as a Distinct Method of Dispute
Resolution: History, Analysis and Potential, in Willamette Law Review, 1991, 661 ss.; Dendorfer, Mediating a
Commercial Dispute Interaction between Arbitration and Mediation, in Alibekova e Carrow (a cura di), In-
ternational Arbitration and Mediation From the Professionals Perspective, Salzburg, 2007, 243 ss.; Dendor-
fer, MedArb and ArbMed Proceedings Implications, Advantages and Disadvantages, Salzburg, 2004; Den-
dorfer e Lack, The interaction Between Arbitration and Mediation: Vision v. Reality, in SchiedsVZ- Zeitschrift
fr Schiedsverfahren, 2007, 195 ss., nonch in Dispute Resolution International, 2007, 73 ss. (consultabile anche
in http://www.altenburger.ch/uploads/tx_altenburger/jl_2007_The_Interaction_Between_Arbitration_and_Me-
diation.pdf); Elliott, Med/arb: fraught with danger or ripe with opportunity?, in Alberta Law Review, 1995, 163
ss. (reperibile anche nel sito personale dellautore dal quale sono tratte le citazioni seguenti , in http://www.
davidelliott.ca/); Phillips, Same-Natural Med-Arb: What does the Future Hold?, in Dispute Resolution Journal,
2005, 24 ss. (un noto mediatore ed arbitro californiano, ben deciso a diffondere luso della Med-Arb); Ross e
Conlon, Hybrid Forms of Third-Party Dispute Resolution: Theoretical Implications of Combining Mediation
and Arbitration, in The Academy of Management Review, 2000, 416 ss.; Flake, The Med/Arb Process: A View
From the Neutrals Perspective, in ADR Currents, American Arbitration Association, 1998, 3; Telford, Med-
Arb: A Viable Dispute Resolution Alternative, Kingston, 2000 (consultabile in http://irc.queensu.ca/gallery/1/
cis-med-arb-a-viable-dispute-resolution-alternative.pdf); Lemley, Ill Make Him an Offer He Cant Refuse: A
Proposed Model for Alternative Dispute Resolution in Intellectual Property Disputes, in Akron Law Review, 2004,
287 ss., spec. 307 ss. (consultabile in http://www.uakron.edu/law/lawreview/v37/docs/lemley37.2.pdf); Limbury,
Making med-arb work, in ADR Bulletin, 2007, 117 ss. (consultabile in http://epublications.bond.edu.au/cgi/
viewcontent.cgi?article=1393&context=adr); Peter, Med-Arb in International Arbitration, in American Review
of International Arbitration, 1997, 83 ss.; Sussman, Developing an Effective Med-Arb/Arb-Med Process, in New
York Dispute Resolution Lawyer, 2009, 71 ss.; Onyema, The Use of Med-Arb in International Commercial Di-
spute Resolution, in American Review of International Arbitration, 2001, 411 ss. Il tema interseca profili partico-
lari. V., quanto al contenzioso in tema di costruzioni (ambito elettivo di tale forma di ADR), Harmon, Resolution
of Construction Disputes: A Review of Current Methodologies, in Leadership and Management in Engineering,
2003, 187 ss.; Zack, Resolution of Disputes The Next Generation (consultabile in http://www.appa.org/Files/
PDFs/Zack98.pdf); v. altres, per un confronto con altri modelli culturali: I. Abdal-Haqq e Q. Abdal-Haqq,
Community-Based Arbitration as a Vehicle for Implementing Islamic Law in the United States, in Journal of
Islamic Law and Culture, 1996, 62 ss., spec. 67-71; Cengh e Kohtio, Some Limits to Applying Chinese Med-Arb,
in New York Dispute Resolution Lawyer, 2009, 95 ss. (sulla compatibilit della Med-Arb con il sistema cinese).
23
Per la raffigurazione della collocazione della mediation-arbitration nel quadro degli strumenti alternativi
di risoluzione delle controversie v. Bordone, Dispute System Design: An Introduction (schemi consultabili
in http://blogs.law.harvard.edu/hnmcp/files/2008/03/dsdintroduction3-7-08.pdf).
24
V., ad es., WIPO (World Intellectual Property Organization) Mediation Rules. Lart. 13 destinato ad
illustrare il ruolo del mediatore. La lettera a) fornisce una definizione dei compiti (non vincolanti) del media-
tore (The mediator shall promote the settlement of the issues in dispute between the parties in any manner
that the mediator believes to be appropriate, but shall have no authority to impose a settlement on the par-
ties). Ai nostri fini rileva quel che dice la lettera b) dellart. 13, per lipotesi che la mediazione non possa
avere successo. In particolare il mediatore pu proporre alle parti: (i) an expert determination of one or more
particular issues; pu ancora proporre un (ii) arbitration. Pu poi proporre loro la c.d. MEDALOA (sulla
quale v. infra 4). Infine ecco il punto che ci interessa si legge questo: si pu proporre un (iv) arbitration
92 Parte I Commenti

guadagnato la denominazione di mediation-arbitration25 (o, in breve, Med-Arb).


In generale, arbitrato e mediazione si coordinano secondo due modalit: con la stessa
persona che ricopre il ruolo di mediatore che diviene poi arbitro26, o con la distinzio-
ne dei soggetti che sovrintendono alle due attivit. La prima forma nella quale a
taluno chiesto to wear two hats27 quella tipica della Med-Arb28, intorno alla
quale la discussione dunque pi viva.
I fautori di questultimo modello additano29, allora, i benefici che si potrebbero
ritrarre dalla oculata fusione delle caratteristiche dei due procedimenti, con la natura
cooperativa della mediazione che non esclude la vincolativit della decisione arbitra-
le. La propensione delle parti per la prima pu trasformarsi, nel corso della procedu-
ra30, in una vibratile attesa sempre da parte loro della seconda, quando le trattative
dovessero rivelarsi inconcludenti. Daltronde, proprio la prospettiva della emanazione
di una decisione vincolante, potrebbe responsabilizzare i contendenti a considerare
con attenzione gli sforzi del mediatore, che agisce negli inusuali confini di una me-
diation with a bite31. Senza dire che, se la mediazione ha successo, si prepara la

in which the mediator will, with the express consent of the parties, act as sole arbitrator, it being understood
that the mediator may, in the arbitral proceedings, take into account information received during the media-
tion. Il regolamento consultabile in http://www.wipo.int/amc/en/mediation/rules/.
25
A quanto pare, sempre pi frequente negli ultimi anni il ricorso a tale istituto, per lo pi nei settori lavo-
ristico, del contenzioso internazionale e societario: cfr., per tutti, Blankenship, Developing Your ADR Atti-
tude: Med-Arb, A Template for Adaptive ADR, cit., 32. V., pure, in termini consonanti Sato, Hybrid Dispute
Processing, cit., 61 (il quale richiama pure il contenzioso in materia di costruzioni sul quale v. Harmon, op.
loc. cit.; Zack, op. loc. cit. e quello in tema di parental custody). Si veda altres Telford, Med-Arb: A
Viable Dispute Resolution Alternative, cit., 1 e ss. Naturalmente, se si esce dalla esperienza americana, il
giudizio pu essere diverso, se non opposto: cfr. Schillings, La mdiation et les autres modes alternatifs de
rsolution des litiges inter-entreprises, Paris, 2010, 16.
26
Essendo la forma pi diffusa, capita che ci si riferisca solo ad essa quando si discorre di Med-Arb: cfr., ad
es., Schillings, La mdiation et les autres modes alternatifs, cit., 16; nonch Amendolagine, Alcuni aspetti
della mediazione vista da vicino, tra utopia legislativa e prassi quotidiana, in www.judicium.it.
27
Lespressione ricorrente: cfr., ad es., Honeymann, Hybrid Processes, in http://www.beyondintractability.
org/essay/hybrid_roles/?nid=1317.
28
Cfr., ad es., Elliott, Med/arb: fraught with danger or ripe with opportunity?, cit., 1.
29
V., ad es., il quadro molto analitico di Dendorfer e Lack, op. cit., spec. 76 ss.; nonch il contributo (sup-
portato da evidenze empiriche) di Telford, Med-Arb: A Viable Dispute Resolution Alternative, cit., spec. 8
ss. (dove espone i risultati della ricerca condotta presso il GSB/Grievance Settlement Board, nellOntario).
30
Cfr., ad es., quanto si ricava dal regolamento (DIS-Schlichtungsordnung) del DIS (Deutsche Institution fr
Schiedsgerichtsbarkeit). Vogliamo riferirci al 14 (berleitung in ein Schiedsverfahren). Vi si legge: 1. Die
Parteien eines Schlichtungsverfahrens knnen in jedem Stadium des Verfahrens schriftlich vereinbaren, dass
die Schlichter ihre Ttigkeit als Schiedsrichter fortsetzen. In diesem Fall gilt die Verschwiegenheitsver-
pflichtung nicht gegenber den Beteiligten des Schiedsgerichtsverfahrens (einschlielich evtl. Zeugen, Gu-
tachter etc.). 2. Soweit die Parteien nichts anderes vereinbaren, findet auf das Schiedsgerichtsverfahren die
DIS-Schiedsgerichtsordnung Anwendung. Se ne ricava che le parti, in ogni momento del procedimento di
mediazione, possono accordarsi per iscritto per conferire al mediatore il potere di proseguire nella conduzio-
ne del procedimento, nella veste per di arbitro. Nel qual caso, il dovere di riservatezza non trova applicazio-
ne nei confronti di coloro che partecipino alla procedura arbitrale (compresi possibili testimoni o periti). Per
il capoverso della norma, in mancanza di contraria determinazione delle parti, larbitrato condotto secondo
le regole arbitrali della Istituzione tedesca di arbitrato (DIS). Il regolamento consultabile in http://www.dis-
arb.de/de/16/regeln/dis-schlichtungsordnung-02-id6.
31
Landry, Med-Arb: Mediation with a Bite and an Effective ADR Model, in Defense Counsel Journal, 1996,
263 ss.; cui adde Henry, Med-Arb: An Alternative to Interest Arbitration in the Resolution of Contract Nego-
tiation Disputes, in Ohio State Journal on Dispute Resolution, 1988, 385 ss., 390.
Il d. lgs. n. 28 del 2010 tra mediazione ed arbitrato: Arb-Med, Med-Arb e Medaloa 93

strada per raccogliere laccordo di componimento della lite dentro il lodo32. Perfino
nella circostanza che sia ununica persona a disimpegnare entrambe le attivit33, si
inclina34 a rinvenire una opportunit da valorizzare, anzich un problema da scansare:
le conoscenze e le informazioni che il mediatore abbia acquisito in relazione alle que-
stioni controverse gli sarebbero comunque utili al momento di stendere il lodo. Se ne
gioverebbero, in vario modo, anche i contendenti, ai quali verrebbe risparmiato il
tempo altrimenti necessario per curare ex novo la quaestio facti. Dopo tutto, i perico-
li35 legati alla istituzione di un (unico) mediator-arbitrator potrebbero essere fron-
teggiati ex ante, anche attraverso la congrua delineazione del contenuto della clausola
di Med-Arb. Non infrequente che vi figuri una previsione che riserva alle parti il
potere to opt-out36 o secondo altra dizione the right to veto37: la possibilit,
cio, di rinunziare allimpiego del mediatore come arbitro. Inversamente, unaltra
corrente di pensiero enfatizza i rischi sottesi alla condizione di testa di Giano di
colui che sia stato prescelto dalle parti e che, smessi i panni di mediatore, potrebbe
vestire quelli di arbitro. Si lamenta, con il possibile pregiudizio alla imparzialit
dellarbitro, lincombente minaccia al fisiologico funzionamento della mediazione38.

4. Sulla fusione di Mediation e Last-Offer Arbitration (Medaloa)

Allinterno di questo quadro, converr indugiare su una forma peculiare di Med-


Arb, caratterizzata dal fatto che il procedimento arbitrale, che si apre dopo linfrut-
tuoso ricorso alla mediazione, strutturato alla stregua di un Last-Offer Arbitra-
tion (di qui lacronimo prescelto per denotare la figura: Medaloa39).

32
Con specifica previsione, le parti stipulano che in caso di successo della mediazione the mediator shall
issue the settlement agreement in the form of an arbitral award: cfr., sul punto, anche per riferimenti, Pryles,
Dispute resolution in Asia, 3, The Hague, 2006, 322. Non sfuggiranno tanto le somiglianze, quanto le diffe-
renze con listituto dianzi considerato sub 1 dellaward by consent. Si noti che, nellesperienza americana,
una conciliazione pura is enforceable as a contract but courts are unlikely to give that agreement the same
deference as an arbitral award: cos McLean e Wilson, in Compelling Mediation in the Context of Med-Arb
Agreements, in American Arbitration Association Dispute Resolution Journal, 2008, 28 ss. (consultabile in:
http://works.bepress.com/sean_patrick_wilson/1), alla nota 6.
33
In the classic process scrive, ad es., Argeris, Is Last Best Offer Arbitration the Best Method to Resolve
Baseball Salary Disputes? (7 gennaio 2008), in http://www.nyc.gov/html/oath/pdf/argeris.pdf., 9 , it would
be more efficient, as the arbitrator would already be familiar with the issues in dispute of the case (e lautore,
in questo modo, richiama unidea diffusa fra gli autori).
34
Ma non mancano le critiche.
35
Che indubbiamente sussistono: v., per un discorso pi articolato, laltro nostro saggio in questo volume.
36
Per dir meglio: to opt-out from using the mediator as the arbitrator in the second stage upon timely noti-
ce: cos McLean e Wilson, op. cit., alla nota 2, in fine. Si noti che, dordinario, lesercizio di tale potere
assoggettato ad un termine.
37
Sato, Hybrid Dispute Processing in Japan, cit., 61.
38
Percependolo come il futuro decisore, le parti assumeranno dinanzi al mediatore una condotta peculiare:
commisurata, anzich allamichevole composizione della lite, alla successiva decisione vincolante della con-
troversia.
39
Schillings, op. cit., 17 ss.; Sato, op. loc. cit.; Coulson, MEDALOA: A Practical Technique for Resolving
International Business Disputes, in Journal of International Arbitration, 1994, 111 ss.; Blessing, Introduc-
tion to Arbitration Swiss and International Perspectives, Basel, Frankfurt am Main, 1999, 312 (anche a
94 Parte I Commenti

Ci che rende speciale questa forma di Med-Arb40 nella cornice internazionale


, quindi, il tipo di arbitrato che si pu aprire e che sia pure variamente denomina-
to (Last Best Offer Arbitration, o arbitrato affidato ad un final offer method, o
Final Offer Arbitration/FOA) conduce ad una decisione con la quale larbitro
accoglie o luna o laltra delle offerte scritte delle parti, senza poterle modificare.
Quando si rammenti che per indicare questa forma di arbitrato si impiega pure la
locuzione di Baseball Arbitration41, sar subito chiaro il suo ambito elettivo. Allu-
diamo al c.d. salary arbitration42 della Major League Baseball (MLB) statuniten-
se. Questo procedimento43 si compone di regole di origine pattizia, che conducono
alla adozione di una decisione vincolante e non impugnabile ad opera degli arbitri, i
quali, senza esternarne le ragioni, scelgono luna o laltra delle proposte di retribu-

proposito del ruolo di Robert Coulson; il testo di Blessing reperibile in http://www.baerkarrer.ch/upload/


publications/4_3_10.pdf).
40
Presente, come detto alla nota 24, anche nelle WIPO (World Intellectual Property Organization) Media-
tion Rules: cfr. art. 13, lett. b). Secondo la norma, si pu proporre the submission of last offers of settlement
by each party and, in the absence of a settlement through mediation, arbitration conducted on the basis of
those last offers pursuant to an arbitral procedure in which the mission of the arbitral tribunal is confined to
determining which of the last offers shall prevail.
41
Scrivono Dendorfer e Lack, op. cit., 92: the exotic term MEDALOA describes a combination of Me-
diation followed by Last-Offer Arbitration and has commonly been used in the sports industry (which is why
it is sometimes referred to as Baseball arbitration). Alla nota 63, viene precisato che questo il modo con
il quale sono fissati i salari nella Major League Baseball (MLB). Stando ai due autori a quanto pare nel
baseball professionistico statunitense si adotterebbe una forma di mediazione seguita da un arbitrato (ME-
DALOA). Se cos fosse da intendere (come tutto lascia credere), la affermazione sarebbe erronea. Infatti
come dimostreremo infra il procedimento di salary arbitration non affatto strutturato come mediazione
seguita da un arbitrato: e rimane un arbitrato! Non un caso che fra le proposte avanzate per riformare la
procedura di fissazione dei salari nel baseball professionistico USA sia stata, in ultimo, evocata (da Arge-
ris, op. cit., 8 ss.) proprio la introduzione del meccanismo di Mediation-Arbitration (Med-Arb). Segno
evidente che, fino ad ora, il salary arbitration stato diversamente impostato (alla stregua, cio, di un arbi-
trato che si innesta sul final offer method).
42
Cfr., in argomento, Abrams, The Money Pitch. Baseball Free Agency and Salary Arbitration, Philadelphia,
2000 (una monografia integralmente destinata al nostro tema); Id., Legal Bases: Baseball and the Law, Phi-
ladelphia, 1998 (dove il procedimento affrontato nel contesto pi generale dei profili legali connessi al
gioco); Ham e Malach, Hardball Free Agency The Unintended Demise of Salary Arbitration in Major
League Baseball: How the Law of Unintended Consequences Crippled the Salary Arbitration Remedy and
How to Fix It, in Harvard JSEL/Harvard Journal of Sports and Entertainment Law, 2010, 63 ss.; Edmons, A
most interesting part of baseballs monetary structure salary arbitration in its thirty-fifth year, in Marquet-
te Sports Law Review, 2009, 1 ss. (con due allegati ivi, 49 ss. , il secondo dei quali dedicato ad una profon-
da rivisitazione della stagione sportiva 2009); Gordon, Final Offer Arbitration in the New Era of Major Le-
ague Baseball, reperibile in http://law.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=6219&context=expresso
(nonch in Journal of American Arbitration, 2007, 153); Carmouche, Arbitration in Major League Baseball,
in The Journal of American Arbitration, 2001, 91; Conti, The Effect of Salary Arbitration on Major League
Baseball, in Sports Lawyers Journal, 1998, 221; Wassner, Major League Baseballs Answer to Salary Di-
sputes and the Strike, in Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, 2003, 5 ss. Utili sono pure,
in varia misura, i contributi di Euston, Playing the arbitration spread, 17 gennaio 2011, in http://www.base-
ballprospectus.com/article.php?articleid=12732; Gorman, The Arbitration Process, 31 gennaio 2005, in
http://www.baseballprospectus.com/article.php?articleid=3732; Argeris, Is Last Best Offer Arbitration the
Best Method to Resolve Baseball Salary Disputes?, cit.
43
Sfuggiamo alla suggestione di incasellare il procedimento in esame in una delle nostre categorie (cfr., per
un loro esame, non limitato allesperienza italiana, Mourre, in Commentario breve al diritto dellarbitrato
nazionale ed internazionale, a cura di Benedettelli, Consolo e Radicati di Brozolo, Padova, 2010, 586 ss.).
Il d. lgs. n. 28 del 2010 tra mediazione ed arbitrato: Arb-Med, Med-Arb e Medaloa 95

zione, rispettivamente prospettate dal giocatore o dalla societ alla quale egli appar-
tiene. Laccordo attuale44 Basic Agreement, in vigore dal 20 dicembre 200645 in-
tercorre fra le trenta franchigie di Major League (Major League Clubs) e la
associazione dei giocatori (Major League Baseball Players Association)46.
The arbitrator cannot split the baby47!
Ecco dunque il punto cruciale: The arbitration panel shall be limited to awarding
only one or the other of the two figures submitted. Non solo: There shall be no
opinion48. Senza offrire alcuna motivazione della scelta che stanno compiendo, gli arbi-
tri in accordo con il modello noto come Final Offer Arbitration49 non possono che
aderire alluna o allaltra delle cifre loro sottoposte dalle parti alla udienza arbitrale50.
Questo modello si caratterizza per i numerosi accordi che intervengono tra le parti
nel tempo intercorrente fra la attivazione del procedimento arbitrale e la data delle
udienze. In effetti, se la decisione degli arbitri non conosce vie di mezzo, ciascuna
delle parti avverte il pericolo che il panel converga sulla cifra dellavversario51. Se il

44
2007-2011 Basic Agreement, in http://mlbplayers.mlb.com/pa/pdf/cba_english.pdf.
45
La scadenza prossima (dicembre 2011).
46
Salaries: ecco la rubrica dellart. VI. La norma dice poi [art. VI, F, (1), sotto la rubrica: Eligibility]
questo: The issue of a Players salary may be submitted to final and binding arbitration by any Player or his
Club, provided the other party to the arbitration consents thereto. Cruciale la determinazione dei giocatori
idonei allarbitrato (la c.d. arbitration eligibility).
47
E prosegue Gorman, The Arbitration Process, cit. non possono settle on a salary in the middle of the
spread between the clubs figure and the players. One side leaves the arbitration a winner and the other a
loser, heightening risk and encouraging negotiation and settlement. La circostanza evidenziata da tutti gli
autori che si sono soffermati sul tema.
48
Cfr. art. VI, F, (5) del Basic Agreement.
49
O Last Best Offer Arbitration, o semplicemente Baseball Arbitration: Argeris, op. cit., 4. Cfr., sul
punto, Meth, Final Offer Arbitration: A Model for Dispute Resolution in Domestic and International Dispu-
tes, cit., 383 ss., che illustra ivi, 394 due modalit del Final Offer Arbitration/FOA: un issue-by-issue
FOA e un package FOA; il salary arbitration del baseball non corrisponde in verit secondo quanto nota
Conti, op. cit., 230 (con il quale aderiscono tanto Ham e Malach, op. cit., 78, quanto Gordon, op. cit., nota
62) n alluno n allaltro di tali modelli (si tratterebbe, secondo Conti, di una sorta di ibridazione delle due
forme consuete di FOA: in effetti, mentre vi una sola issue, gli arbitri al contempo sono tenuti a scegliere
lintero pacchetto, prospettato dalluno o dallaltro dei contendenti). Sulle modalit nelle quali pu artico-
larsi il Final Offer Arbitration, in contemplazione del gioco in esame, v. Gordon, op. cit., nota 37 (a pro-
posito del c.d. night baseball arbitration e al c.d. high-low o bounded arbitration: di questultimo dicia-
mo infra in nota). Il final offer method (entro un quadro denso di implicazioni di carattere economico:
Crawford, On Compulsory-Arbitration Schemes, in The Journal of Political Economy, 1979, 131 ss., con-
sultabile, dietro iscrizione, in http://www.jstor.org/pss/1832213) molto diffuso nel campo delle relazioni di
lavoro: Fisk e Pulver, First Contract Arbitration and the Employee Free Choice Act, in Louisiana Law Re-
view, 2009, 47 ss., spec. 71 ss. (dove gli opportuni riferimenti). Sullorigine del FOA (introdotto as a mecha-
nism for resolving labor disputes in the 1940s to circumvent the Taft-Hartley Acts national emergency dispu-
te procedure) v. Wassner, op. cit., 7 e nota 46.
50
Non a caso, i tempi della udienza, allo stesso modo che quelli per la decisione, sono assai ridotti, perch
The arbitration panel may render the decision on the day of the hearing, and shall make every effort to do so
not later than 24 hours following the close of the hearing. Ciascuna delle parti deve condensare in una cifra
precisa la retribuzione che giudica appropriata. Le cifre vengono poi scambiate fra giocatori e clubs circa due
settimane prima dellinizio delle udienze arbitrali (questanno, nella giornata di marted 18 gennaio 2011). Si
tratta di adempimenti che coinvolgono, come ovvio, solo coloro che hanno scelto nei termini prefissati
(questanno entro il 14 gennaio 2011) di inoltrare la domanda di arbitrato.
51
La spinta a trovare un accordo sussiste pure nel caso in cui il giocatore si trovi nella condizione di free
agent (sia libero, cio, di stipulare contratti con qualunque squadra). Il club ha in tal caso dinanzi a s questa
96 Parte I Commenti

giocatore non vuole rischiare, egualmente il club vuole programmare il monte ingaggi
per la stagione entrante e teme che lo scarto fra la cifra immaginata e quella aggiudica-
ta dagli arbitri possa tradursi in uno sconvolgimento del c.d. payroll. Di qui lincentivo
a trovare a middle ground52 su cui fondare un accordo. Per non dire che una forte
spinta to settle sta altres nella possibilit53 di articolare il rapporto contrattuale nel
modo pi appropriato, cos nei contenuti54 come nella durata55. Vi poi da considerare
the adversarial nature of arbitration. Mai come nel salary arbitration una udienza
arbitrale contrastata pu incrinare, se non distruggere, il rapporto destinato a durare
nel tempo del giocatore con il proprio club. Questultimo vorr dimostrare che il
giocatore, se merita il corrispettivo sottopostogli, non avrebbe invece titolo a goderne
uno pi elevato. Per converso, il giocatore enfatizzer i propri meriti per giustificare la
cifra che egli ha proposto e chiarire lincongruit dellaltra profilata dalla societ56.
Laccordo di componimento della lite, anzich esserne un elemento accidentale,
connota dunque in modo fondamentale il procedimento in esame. Dietro lapparente
paradosso, si coglie allora una sicura caratteristica del Baseball Arbitration quando
si dice che esso is designed to produce a settlement, not a verdict57. La ragione si
rinviene nella circostanza che esso si svolge secondo i dettami del final offer arbi-
tration. Il comando immotivato degli arbitri chiude irrevocabilmente la vicenda.
Sempre il loro comando la prospettiva della sua emanazione, insieme al timore che
ingenera nelle parti prepara, se non impone, il componimento amichevole.

alternativa: se decide di non offrire larbitrato al proprio giocatore, alleggerisce certo il proprio payroll
giacch pone le premesse per liberarsene , ma insieme rinunzia alla possibilit di ottenere (dal nuovo club,
del suo oramai ex giocatore) una compensazione (Free Agent Compensation) sotto forma di diritti da eser-
citare nel sistema del c.d. draft (che presiede alla scelta di giovani e promettenti giocatori a prezzi contenu-
ti). Per potere godere di tale ambitissima compensazione, infatti, occorre che la societ offra larbitrato al
suo giocatore e che questi, declinandolo, si accordi invece con unaltra squadra. Al tempo stesso, per,
lanelito a percepire quei diritti in compensazione, non spinge affatto la societ ad offrire sempre larbitrato
al free agent: se ne asterr cos abdicando deliberatamente alla compensazione quando vorr sottrarsi alla
eventualit che il proprio giocatore non declini larbitrato e in questo modo si prefiguri il rischio della de-
cisione del panel arbitrale dai contenuti incerti, se non incertissimi.
52
Meth, op. cit., 389; Wassner, op. cit., 11.
53
Propria, come noto, soltanto degli strumenti autonomi di risoluzione delle controversie e non anche di
quelli c.d. eteronomi: cfr., per tutti, Luiso, Istituzioni di diritto processuale civile, 3, Torino, 2009, 191-192
(anche in connessione con lart. 1965, co. 2, c.c.).
54
Mentre gli arbitri possono pronunciarsi solo sul quantum del corrispettivo, laccordo consente alle parti (e
soprattutto ai giocatori) di inserire previsioni ulteriori (concernenti, ad es., speciali premi, o le c.d. no trade
clauses che limitano il potere delle squadre di cedere ad altro team il professionista , come pure le moda-
lit dei viaggi in trasferta, ecc.): Meth, op. cit., 390-391; Wassner, op. cit., 11.
55
Al posto di un accordo di un solo anno (che pu essere assicurato con la decisione degli arbitri), le parti
possono accordarsi per a multiyear contract: Meth, op. cit., 391; Wassner, op. loc. cit.
56
La fuga dalla udienza arbitrale acquista dimensioni ragguardevoli anche per il c.d. effetto domino:
nella logica del confronto, che spinge a fissare la retribuzione di un giocatore in contemplazione di quella
percepita da un altro professionista con le sue stesse caratteristiche, si capisce che laccordo al quale sia per-
venuto il secondo diviene un essenziale punto di riferimento per il primo. Prende forma un ulteriore incentivo
a rinunziare alla udienza arbitrale.
57
Gorman, op. loc. cit.; v. pure, nello stesso senso, Edmons, op. cit., 36; Ham e Malach, op. cit., 79-80;
Abrams, The Money, cit., 147; Wassner, Major League, cit., 10; Gordon, op. cit., nota 35 e testo (dove va-
lorizza il final offer method in contrapposto al comune arbitrato, che produrrebbe, per sua natura, a chil-
ling effect on the parties incentives to bargain in good faith).
Il d. lgs. n. 28 del 2010 tra mediazione ed arbitrato: Arb-Med, Med-Arb e Medaloa 97

5. Conclusioni

Conclusivamente, si pu osservare che, sotto linsegna della mediation-arbi-


tration58 (o, in breve, Med-Arb), la prassi internazionale ha ricondotto varie figu-
re. Fra esse un posto di primo piano occupato dalla mediazione seguita (follo-
wed) da un procedimento arbitrale conformato secondo le regole del c.d. last offer
arbitration (Medaloa). Il richiamo che viene fatto in proposito alla esperienza del
baseball professionistico statunitense non per del tutto pertinente. Si potuto
constatare difatti che, se nel procedimento di salary arbitration della Major Lea-
gue si rinviene un esempio caratteristico di final offer arbitration, non vi invece
presente una fase preventiva di mediazione demandata alla cura di un terzo. Gli ac-
cordi che vengono raggiunti fra il giocatore ed il club di appartenenza prima dello
svolgimento delle udienze arbitrali (arbitration hearings) sono il risultato di nego-
ziazioni dirette tra le parti. Al tempo stesso, la circostanza che quegli accordi siano
molto numerosi va posta in connessione con le note caratteristiche del final offer
method. Queste stesse note possono produrre i loro effetti tipici anche quando siano
inserite nel contesto di quella espressione di mediation-arbitration che la c.d.
Medaloa. Si spiega cos la diffusione del modello ed i benefici che si soliti asso-
ciare ad esso in termini di incentivazione delle parti al componimento amichevole
della controversia. Non ne pare ipotizzabile, peraltro, lintroduzione nellordinamen-
to italiano, almeno nel caso in cui allinfruttuoso tentativo di mediazione segua il c.d.
Baseball arbitration. In effetti la decisione arbitrale che vi disciplinata, mentre si
traduce nella scelta fra luna o laltra delle proposte scritte delle parti, manca di qua-
lunque motivazione. Viceversa, una norma caratteristica del codice di procedura ci-
vile esige che il lodo rituale al quale si vuole limitare il confronto contenga
lesposizione sommaria dei motivi (art. 823 n. 5 c.p.c.). Quando la decisione degli
arbitri fosse immotivata, se ne potrebbe denunziare allora linvalidit con lapposita
impugnazione ex art. 829 c.p.c. Pi ampiamente, si avanzano dubbi circa la ricondu-
cibilit del lodo emesso in esito alla procedura del last offer arbitration59 allinter-
no del concetto di sentenza arbitrale, che pu circolare allestero in linea con le
norme della Convenzione di New York del 195860.

58
Cfr., per tutti, Blankenship, Developing Your ADR Attitude: Med-Arb, A Template for Adaptive ADR, cit.,
32; Sato, Hybrid Dispute Processing, cit., 61; nonch da altra prospettiva Schillings, La mdiation et
les autres modes alternatifs de rsolution des litiges inter-entreprises, cit., 16.
59
Quando faccia seguito ad un tentativo di mediazione senza successo. Ma il discorso si pu estendere, con
ogni evidenza, pure al caso in cui abbia luogo esclusivamente un arbitrato fondato su quel modello.
60
Lo notano, ad es., Dendorfer e Lack, op. cit., 93. A loro avviso vi il rischio che la parte interessata
sostenga che il mediatore-arbitro (nel contesto della Medaloa) non abbia real authority to provide a final
judgment. Sulla portata delle norme della Convenzione di New York sul punto v., in ultimo, Tampieri, in
Commentario breve al diritto dellarbitrato nazionale ed internazionale, cit., 1014 ss. Altro il problema
dellenforcement secondo la Convenzione di New York (specialmente in rapporto allart. V, 2, b) dei lodi
privi di motivazione (per lo pi assunti nei Paesi di common law e dei quali sia chiesto il riconoscimento negli
ordinamenti di civil law). Cfr., sul punto, da ultimo, Atteritano, Lenforcement delle sentenze arbitrali del
commercio internazionale. Il principio del rispetto della volont delle parti, Milano, 2009, 356-358 (la
mancanza di motivazione del lodo nota la., op. cit., 357 non stata considerata vizio integrante la
compromissione della public policy, per come concepita dalla Convenzione di New York).
98 Parte I Commenti

Resta fermo, in ogni caso, che il legislatore italiano con lart. art. 5, comma 5,
d. lgs. 4 marzo 2010, n. 2861 (cit. retro, 1) ha generalizzato la possibilit di eleva-
re la mediazione a condizione per laccesso al giudizio arbitrale, attraverso una ap-
posita clausola (the two-step mediation/arbitration clause). Il nostro ordinamento
si accosta cos62 a quel fenomeno che altrove stato detto di mediation-arbitration63
(o, in breve, Med-Arb). vero che il coordinamento di mediazione ed arbitrato
pu realizzarsi anche conferendo le due funzioni di mediatore e64 di arbitro a due
soggetti differenti65. La locuzione mediation-arbitration per comunemente rife-
rita66 alla ipotesi in cui una stessa persona svolga il duplice ruolo di mediatore e di
arbitro. Lart. 5, comma 5, cit. diversamente dallart. 412 c.p.c.67 sembra avere di
mira leventualit (oltretutto da collocare nel contesto di una mediazione c.d. ammi-
nistrata68) che quei due ruoli siano riservati a persone diverse69. Quando invece un
medesimo soggetto sia chiamato ad indossare due cappelli distinti prima quello
di mediatore poi, alloccorrenza, quello di arbitro si pongono nuovi problemi e si
levano ulteriori obiezioni. Si apre allora tutta unaltra storia70.

61
In materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali.
62
V. retro 1.
63
Il fenomeno risalente nel tempo (cfr. Telford, Med-Arb: A Viable Dispute Resolution Alternative, cit., 1
ss.; Bartel, Med-Arb as a Distinct Method of Dispute Resolution: History, Analysis and Potential, loc. cit.)
e diffuso in varie culture (Anchini, Concintration: The Ultimate Example of ADR, in World Arb. & Me-
diation Rep., 2002, 162 ss.).
64
Fallita ovviamente la mediazione.
65
Dopo tutto, anche quando opera la previsione che riserva alle parti il potere to opt-out, si giunge alla
scelta di un arbitro diverso dal mediatore (v. retro, in nota e nel testo, spec. 3). In ogni caso, sotto letichet-
ta di Med-Arb sono ricondotte ipotesi assai diverse tra loro. Abbiamo potuto constatarlo retro, 2 ss. Per un
quadro v., ad es., Telford, Med-Arb: A Viable Dispute Resolution Alternative, cit., spec. 14 ss. (dove consi-
dera Nonbinding Med-Arb, Med-Arb Show Cause, Wisconsin Med-Arb Statute, ecc.).
66
Riferendosi alla fattispecie di Med/arb, scrive Elliott, Med/arb: fraught with danger or ripe with oppor-
tunity?, cit., 1: Typically, althought by no means always, one persone is appointed both to mediate, and if
mediation fails, to arbitrate the dispute (c.n.).
67
Sul quale v. retro in nota 3. Come detto, secondo tale norma (sostituita dallart. 31, comma 5, l. 4 novembre
2010, n. 183) la commissione di conciliazione pu, sia curare il tentativo di conciliazione, sia provvedere
dietro accordo delle parti alla soluzione in via arbitrale della controversia.
68
Nellambito della quale sta in primo piano, non il mediatore, ma lorganismo di mediazione. La circostan-
za riflessa pure nel dettato dellart. 5, comma 5, d. lgs. n. 28 del 2010. Vi si dice che la domanda presen-
tata davanti allorganismo indicato dalla clausola, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un
altro organismo iscritto. La indicazione dellorganismo pu avvenire anche successivamente alla conclusio-
ne del contratto. Vero che il regolamento di procedura dellorganismo di mediazione deve prevedere (per
lart. 7, comma 5, lett. c, d.m. 18 ottobre 2010, n. 180) la possibilit di comune indicazione del mediatore ad
opera delle parti, ma unicamente ai fini della sua eventuale designazione (c.n.).
69
V. la nota precedente. Lart. 5, comma 5, d. lgs. n. 28 del 2010 cit. dispone poi, fra laltro, che larbitro
fissi la successiva udienza quando la mediazione o il tentativo di conciliazione sono iniziati, ma non conclu-
si. Dal che si arguisce, a fil di logica, che alle due attivit (rispettivamente, di mediazione e di conduzione
dellarbitrato) sovrintendono soggetti differenti. Si ricordi pure che nelle due fonti sopra ricordate (alle note
24 e 30) la trasformazione del procedimento in arbitrato avviene in qualsiasi momento della attivit di media-
zione ( 14: DIS-Schlichtungsordnung) o comunque quando questultima non lasci trasparire possibilit di
successo (v. art. 13 WIPO Mediation Rules). Si capisce che la nostra previsione legislativa (di una clausola
di mediazione ed arbitrato unica ed originaria) non si adatta a casi come questi.
70
Alla quale destiniamo un altro contributo, in questo stesso volume.