IL LAVORO NELLE COOPERATIVE E LA CESSIONE DI

RAMO AZIENDALE
CORSO P18003
Scandicci, 22-24 gennaio 2018

Mercoledì, 24 gennaio 2018

Il subentro della cooperativa nel ramo ceduto e nell’appalto: la

tutela del lavoratore (socio e non) nella giurisprudenza di
legittimità

Relatore
Angelina Maria PERRINO
Corte di Cassazione
Il subentro della cooperativa nel ramo ceduto e nell’appalto: la tutela
del lavoratore (socio e non) nella giurisprudenza di legittimità.

di Angelina-Maria Perrino

Consigliere della Corte Suprema di Cassazione

Indice-sommario: 1.- Premessa. 2.- La smaterializzazione del ciclo

produttivo. 2.1.- le ricadute sulla giurisprudenza di legittimità. 3.-
L’irrilevanza dei rapporti contrattuali. 3.2.- anche nella prospettiva
tributaria. 4.- In particolare, la rilevanza della subfornitura. 5.- Gli
apparati di tutela dei lavoratori coinvolti nella successione in appalto o
nel trasferimento di azienda o di un suo ramo. 5.1.- Alcuni problemi
pratici. 6.- Appalto e somministrazione di lavoro: apparati di tutela a
confronto. 7.- La tutela riconosciuta in caso di dichiarazione
d’illegittimità, inefficacia o inopponibilità del trasferimento del ramo
d’azienda. 7.1.- Crisi d’impresa e cooperative. 7.2.- Accenni alle ipotesi di
deroga all’apparato di tutela, anche nella prospettiva della riforma Rordorf.

1.- Premessa.
L’elaborazione stratificatasi negli anni sulla distinzione tra subentro in
appalto e trasferimento d’azienda o di un suo ramo evoca la concezione
sociologica di Zygmunt Bauman, che considera l’esperienza individuale e le
relazioni sociali segnate da caratteristiche e strutture che si vanno
decomponendo e ricomponendo rapidamente, in modo vacillante e incerto,
fluido e volatile.
Il che viepiù emerge se si abbia riguarda al coinvolgimento in queste
dinamiche della cooperativa di produzione e lavoro, sovente spuria o
 fraudolenta, che determina commistioni ulteriori con gli altri due istituti.
Provocatorio è al riguardo il titolo assegnato a questa relazione, che
mostra di prescindere, sul piano delle tutele, dalla qualità di socio del
lavoratore della cooperativa.
Ciò perché la cessazione del rapporto associativo trascina con sé
ineluttabilmente quella del rapporto di lavoro. Sicché il socio, se può non
essere lavoratore, qualora perda la qualità di socio non può più essere
lavoratore.
Lo si legge nel 2° comma dell’art. 5 della l. n. 142/01, il quale esclude
che il rapporto di lavoro possa sopravvivere alla cessazione di quello
associativo.
Regola, questa, espressione di quella generale fissata in tema di
esclusione del socio di cooperativa dall’art. 2533 c.c., in virtù della quale
<<qualora l’atto costitutivo non preveda diversamente, lo scioglimento del
rapporto sociale determina anche la risoluzione dei rapporti mutualistici
pendenti>>.
Ad ogni modo, lo scenario evocato dal titolo è la frammentazione del
ciclo di produzione, determinata dalla «diluizione della funzione
imprenditoriale», considerata espressione di «capitalismo molecolare».
Le modalità di questa frammentazione sono ravvisate nella
«delocalizzazione, o nel decentramento produttivo di out-sourcing (ricorso a
fornitori esterni) e di downsizing (riduzione esasperata delle dimensioni
produttive interne)» , cui fa da riscontro l’internalizzazione.
In realtà, si ha l’impressione che si impieghino concetti contenitori dai
contorni sempre più sfumati, che marcano, sovente, processi d’involuzione
degli istituti tradizionali, a discapito delle ragioni di salvaguardia degli interessi
dei lavoratori che all’origine questi istituti intendevano tutelare.
Basti considerare la frammentazione del potere di comando
dell’imprenditore, la conseguente equivocità d’imputazione delle scelte
datoriali e dei connessi carichi di responsabilità, la dispersione dei lavoratori
nei diversi segmenti del ciclo produttivo, con le relative difficoltà di
aggregazione delle forze sindacali e di esercizio delle loro prerogative.
In questo contesto, dai confini incerti e slabbrati, si collocano più istituti
tra di essi comunicanti, a rischio di confusione: appunto l’appalto di servizi,
soprattutto quello interno, il trasferimento d’azienda o di un suo ramo, la
cooperativa spuria, la somministrazione di manodopera e anche la
subfornitura.
E la confusione si riverbera sulle tutele, mettendole a rischio: la
smaterializzazione degli istituti rischia di svuotare o, almeno, d’innestare
profili d’incertezza nello statuto di garanzie dei lavoratori.
Il compimento del processo di smaterializzazione emerge con forza
dall’art. 29, 1° comma, del d.lgs. 276/03, a norma del quale

<<Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente

titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi
dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione
di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte
dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze
dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere
organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati
nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo
appaltatore, del rischio d'impresa>>.

2.- La smaterializzazione del ciclo produttivo.

Il processo di smaterializzazione annacqua anzitutto le distinzioni tra
appalto (con riferimento particolare a quello interno) e trasferimento
d’azienda, innestando appunto elementi di confusione dei relativi corredi
disciplinari.
Si è difatti eliminato l’unico baluardo certo, quello eretto dal 3° comma
dell’art. 1 l. 1369 del 1960, che fissava la presunzione di appalto illecito in
caso di utilizzo di capitali, macchine ed attrezzature fornite dall’appaltante, in
favore di una soluzione agnostica e ambigua, dettata dal testo –poi novellato
 nel 2017, come specificato infra-, del 3° comma dell’art. 29 del d.lgs.
suddetto, secondo cui

<<.L'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di

subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto
collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d'appalto, non
costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda>>.

La soluzione è agnostica e ambigua, perché si riferisce alla sola

acquisizione del personale, senza considerare la rilevanza del potere
organizzativo e direttivo pure contemplato dal 1° comma ai fini della
distinzione tra appalto e somministrazione, ma, nel contempo, senza
escluderla.
A delineare i confini della distinzione ha dunque provveduto
l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.
Scarsamente significativo è risultato l’indice dato dall’assunzione del
rischio d’impresa.
Ciò perché, per aversi appalto, è necessaria soltanto l’organizzazione ad
impresa dell’appaltatore, ma non è anche indispensabile che il fornitore sia
munito dei requisiti che identificano l’imprenditore. L’organizzazione di mezzi
può infatti essere predisposta anche per l’esecuzione, occasionale, di un
singolo contratto di appalto, non richiedendo, in conseguenza, l’esercizio in
forma professionale dell’attività dell’appaltatore.
La definizione legislativa d’imprenditore fissata dall’art. 2082 c.c. non
sempre è utile guida per l’interprete.
Anzitutto, questa norma non fissa l’unica nozione giuridica d’impresa e
d’imprenditore, ma soltanto la nozione civilistica, che si giustappone ad altre,
come quelle tributaria e unionale, dettate a sistemazione di specifici interessi
e a disciplina di particolari aspetti normativi.
L’attività organizzata d’impresa, inoltre, soltanto normalmente prevede
la creazione di un apparato produttivo stabile e complesso, costituito di
persone e di beni strumentali. Non sono coessenziali all’impresa il complesso
di beni strumentali e le altrui prestazioni lavorative, autonome o subordinate.
Ne deriva che il concetto chiave intorno al quale ruotano e la distinzione
tra appalto e somministrazione e quella tra appalto e trasferimento d’azienda
rimane imperniato sulla eterodirezione. L’appaltatore non solo organizza,
ma dirige anche i dipendenti, utilizzandoli in prima persona; sicché il
prodotto dell’eterodirezione sostanzierebbe l’organizzazione, idonea a
consolidare l’autonomia che identifica il ramo d’azienda.
Ma anche questo concetto rischia di essere inquinato per svuotamento.
Pare d’obbligo il riferimento alla sentenza Amatori della Corte di giustizia.
La corte era chiamata a valutare, alla luce della direttiva 2001/23/Ce, la
rilevanza e la consistenza dei parametri della preesistenza e dell’autonomia del
ramo d’azienda oggetto di cessione, ai fini della tutela dei diritti dei lavoratori
ad esso adibiti.
Quanto al parametro della preesistenza, in ordine al quale ferveva il
dibattito nell’ordinamento interno, sia in dottrina, sia in giurisprudenza, la
Corte non mostra di dubitare della sua necessità: «infatti, l’impiego, al citato
art. 6, par. 1, 1° e 4° comma, del termine ‘conservi’ implica che l’autonomia
dell’entità ceduta deve, in ogni caso, preesistere al trasferimento» (punto 34,
che esplica un’affermazione contenuta al punto 30).
È con riguardo al parametro dell’autonomia che la sentenza della corte si
fa ambigua e contraddittoria: se, da un lato, reputa che, ai fini dell’applicazione
della direttiva, l’entità economica debba godere, già anteriormente al
trasferimento, di un’autonomia funzionale sufficiente, dovendosi intendere per
autonomia il complesso di «poteri, riconosciuti ai responsabili del gruppo di
lavoratori considerato, di organizzare, in modo relativamente libero e
indipendente, il lavoro in seno a tale gruppo e, più specificamente, di impartire
istruzioni e distribuire compiti ai lavoratori subordinati appartenenti al gruppo
medesimo, e ciò senza intervento diretto da parte di altre strutture
organizzative del datore di lavoro» (punto 32), dall’altro, e inopinatamente,
conclude che una situazione come quella prospettata, in cui il cedente esercita
un intenso potere di supremazia sul cessionario, limitandone almeno, e
fortemente, il potere organizzativo appena evocato, non può costituire, di per
sé, un ostacolo all’applicazione della direttiva (punto 50).
Per conseguenza, il parametro dell’autonomia che, ex ante, condiziona la
configurabilità del trasferimento, ex post diviene inaspettatamente irrilevante.
E ciò in base all’affermata esigenza di perseguire l’obiettivo di assicurare la
continuità dei rapporti di lavoro nell’ambito di un’entità economica
indipendentemente dal cambiamento di proprietario (punto 51).
La sottovalutazione delle esigenze di tutela delle esigenze di tutela dei
lavoratori, forse inconsapevole, emerge altresì da una successiva sentenza
della Corte di giustizia, secondo cui <<la non avvenuta riassunzione, da parte
del nuovo imprenditore, di una quota sostanziale, in termini di quantità e di
competenze, del personale che il suo predecessore destinava all’esecuzione
della stessa attività non è sufficiente a escludere l’esistenza di un trasferimento
di un’entità che mantenga la sua identità ai sensi della direttiva 2001/23 in un
settore, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, in cui l’attività
si basa sostanzialmente sulle attrezzature. Un’interpretazione diversa
contrasterebbe con l’obiettivo fondamentale di detta direttiva, che consiste nel
mantenere, anche contro la volontà del cessionario, i contratti di lavoro dei
dipendenti del cedente>> (punto 41).
In definitiva, sembra di poter affermare che, secondo la Corte, rientra
nell’ambito di applicazione della direttiva sul mantenimento dei diritti dei
lavoratori in caso di trasferimento di imprese o di parti di esse un’operazione
che, traducendosi nella cessione prevalentemente di attezzature e non di
rapporti di lavoro, comporti giustappunto l’esclusione di tali diritti.

2.1.- Le ricadute sulla giurisprudenza di legittimità.

La Corte di Cassazione ha tentato di neutralizzare la portata della
sentenza Amatori, là dove ha affermato che la questione pregiudiziale risolta
dalla Corte di giustizia muove dal presupposto errato che il 5° comma
dell’art. 2112 c.c. consenta la successione del cessionario nei rapporti di
lavoro del cedente senza necessità del consenso dei lavoratori ceduti anche
qualora la parte di azienda oggetto del trasferimento non costituisca un’entità
economica funzionalmente autonoma già preesistente al trasferimento.
Ma in qualche misura la Corte ha preso atto della distonia, in quanto ha
soggiunto che la sentenza va letta nel senso che è consentito agli Stati
membri prevedere una norma che estenda l’obbligo di mantenimento dei
diritti dei lavoratori trasferiti anche nel caso in cui il ramo d’azienda non sia
preesistente.
La distonia emerge d’altronde anche all’interno della stessa
giurisprudenza di legittimità, e proprio a proposito dei rapporti tra appalto e
trasferimento d’azienda:
a.- per un verso, la Corte ha stabilito che “Il passaggio dei dipendenti
dal precedente appaltatore al nuovo, subentrato nell’appalto, in mancanza
del contestuale trasferimento di non trascurabili strutture materiali
organizzate o, comunque, di elementi idonei a conferire autonoma capacità
operativa alle maestranze, non è automatico, né è oggetto di diritto acquisito
in capo ai lavoratori del vecchio appaltatore”;
b.- di contro, ha ritenuto che “Nei settori in cui l’attività si fonda
essenzialmente sulla mano d’opera, come nell’ipotesi di successione
nell’appalto di un servizio, è configurabile un trasferimento d’azienda qualora
il nuovo imprenditore non si limiti a proseguire l’attività, ma riassuma anche
una parte essenziale, in termini di numero e di competenza, del personale
specificamente destinato dal predecessore a tali compiti, potendo
corrispondere ad un’entità economica, idonea a conservare la sua identità al
di là del trasferimento, un gruppo di lavoratori che assolva stabilmente
un’attività comune”;
c.- infine, ha aggiunto che “In caso di cessazione del contratto di appalto
di un servizio, che torni in gestione diretta all’imprenditore già committente, è
configurabile un trasferimento d’azienda quando la vicenda giuridica nel suo
complesso comporti un passaggio di beni di non trascurabile entità, tale da
rendere possibile lo svolgimento di quella specifica impresa”.
 Vi è, quindi, incertezza sul peso da assegnare, nel settore in cui
l’attività si fonda essenzialmente sulla manodopera, al passaggio dei
beni materiali.

3.- L’irrilevanza dei rapporti contrattuali.

A propiziare la frammentazione e a inquinare la nettezza dei contenuti
v’è altresì la giurisprudenza unionale che afferma l’irrilevanza dei rapporti
contrattuali ai fini della configurabilità del trasferimento di imprese e di
stabilimenti.
Si considerino, fra le più recenti:
a.- Corte giust., sez. IX, 19 ottobre 2017, causa C-200/16, Securitas -
Serviços e Tecnologia de Segurança SA c. ICTS Portugal – Consultadoria de
Aviação Comercial SA, Arthur George Resendes e altri, la quale ha stabilito, per
un verso, che “L’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2001/23/CE
del Consiglio, del 12 marzo 2001, concernente il ravvicinamento delle
legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori
in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di
stabilimenti, deve essere interpretato nel senso che rientra nella nozione di
«trasferimenti di imprese [o] di stabilimenti», ai sensi di tale disposizione, la
situazione in cui un committente ha risolto il contratto di prestazione di servizi
di sorveglianza e di custodia dei suoi impianti concluso con un’impresa, e ha
poi stipulato, ai fini dell’esecuzione di detta prestazione, un nuovo contratto
con un’altra impresa, la quale si rifiuta di rilevare i dipendenti della prima,
quando le attrezzature indispensabili per l’esercizio di detta prestazione siano
state rilevate dalla seconda impresa” e, per altro verso, che
“L’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 deve essere interpretato nel
senso che osta a una disposizione nazionale, come quella di cui trattasi nel
procedimento principale, la quale prevede che non rientri nell’ambito della
nozione di «trasferimenti di imprese [o] di stabilimenti», ai sensi di detto
articolo 1, paragrafo 1, la perdita di un cliente da parte di un operatore in
seguito all’aggiudicazione di un appalto di servizi a un altro operatore”.
La Corte di giustizia ha sottolineato che la valutazione risente del tipo di
attività svolta o anche delle modalità del suo svolgimento, di modo che quando
in seno all’espletamento dell’attività acquistano particolare rilievo le
attrezzature, il fatto che gli ex dipendenti di un’impresa non passino alle
dipendenze del nuovo imprenditore non è sufficiente a escludere l’esistenza di
un trasferimento di un’entità economica che mantenga la sua identità.
Il che significa, ancora una volta, che può essere applicabile la disciplina
sul trasferimento, dettata a tutela dei lavoratori, anche quando i lavoratori ai
quali è indirizzata la tutela non siano passati alle dipendenze del cessionario.
Insoddisfacente risulta allora la precisazione che, se è vero che la
semplice perdita di un appalto di servizi a vantaggio di un concorrente non
può, di per sé, rivelare l’esistenza di un trasferimento di impresa o di
stabilimento, la normativa nazionale non può, però, precludere la valutazione
sulla sussistenza del trasferimento;
b.- Corte giust. 20 luglio 2017, causa C-416/16, P. c. Portimao Urbis EM
SA, in www.curia.europa.eu, secondo cui l’art. 1, par. 1, direttiva 2001/23/Ce
del Consiglio, del 12 marzo 2001 dev’essere interpretato nel senso che una
situazione nella quale un’impresa comunale, il cui unico azionista è un comune,
è sciolta mediante delibera dell’organo esecutivo di tale comune, e le cui
attività sono trasferite in parte a detto comune, per essere esercitate
direttamente da quest’ultimo, e in parte a un’altra impresa comunale
ricostituita a tal fine, di cui questo stesso comune è parimenti unico azionista,
rientra nel campo di applicazione della suddetta direttiva, a condizione che
l’identità dell’impresa di cui trattasi sia conservata dopo il trasferimento,
circostanza che spetta al giudice del rinvio accertare.

3.1.- Le specificazioni della giurisprudenza di legittimità.

A conclusioni più appaganti si perviene qualora ci si lasci guidare dalla
prospettiva della tutela dei lavoratori.
è, questa, la chiave di volta della giurisprudenza secondo cui costituisce
elemento costitutivo della cessione del ramo di azienda prevista dall’art.
2112 c.c., anche nel testo modificato dall’art. 32 del d.lgs. n. 276 del 2003
l’autonomia funzionale del ramo ceduto, ovvero la capacità di questo, già al
momento dello scorporo dal complesso cedente, di provvedere ad uno scopo
produttivo con i propri mezzi, funzionali ed organizzativi e quindi di svolgere
-autonomamente dal cedente e senza integrazioni di rilievo da parte del
cessionario- il servizio o la funzione cui risultava finalizzato nell’ambito
dell’impresa cedente al momento della cessione, indipendentemente dal
coevo contratto di fornitura di servizi che venga contestualmente stipulato tra
le parti.
Non è quindi ammessa la costruzione contrattuale ad hoc del
trasferimento d’azienda, considerata rispondente a finalità elusive della
normativa di tutela dei lavoratori.

3.2.- anche nella prospettiva tributaria.

Utili spunti in tema di ricostruzione della fattispecie sono forniti anche
dalla giurisprudenza tributaria, da sempre attenta alla dimensione economica
dei fenomeni e, quindi, al loro reale significato.
Per identificare la nozione di cessione d'azienda utile ai fini tributari,
ossia al fine di verificare se l'operazione o le operazioni in questione debbano
essere assoggettate all'imposta di registro oppure a quella sul valore aggiunto,
occorre aver riguardo alle disposizioni che a quelle operazioni sono dedicate
nell'ambito della disciplina sull'imposta di registro, in virtù del richiamo
contenuto nell’art. 2, 3° comma, del d.P.R. n. 633/72.
La disciplina dell'imposta di registro è imperniata sul canone, stabilito
dall’art. 20 del d.P.R. n. 131 del 1986, secondo cui <<l'imposta è applicata
secondo la intrinseca natura e gli effetti giuridici, degli atti presentati alla
registrazione, anche se non vi corrisponda il titolo o la forma apparente>>; in
tal modo, essa annette rilievo preminente, nell'imposizione del negozio, alla
sua causa reale ad alla effettiva regolamentazione degli interessi realmente
perseguita dai contraenti.
 L'imposta di registro si commisura ad atti a contenuto economico,
assunti dal legislatore come indici di capacità contributiva; essa si collega
dunque all'atto come negozio, e non già all'atto come documento.
Tanto comporta che la scelta legislativa di privilegiare, nella
contrapposizione fra la intrinseca natura e gli effetti giuridici ed "il titolo o la
forma apparente di essi", la sostanza dell'operazione implica che "gli stessi
concetti privatistici sull'autonomia negoziale regrediscano a semplici elementi
della fattispecie tributaria"; sicché, anche se non si può prescindere
dall'interpretazione della volontà negoziale secondo i canoni generali, nella
individuazione della materia imponibile ha preminenza assoluta la "causa
reale sull'assetto cartolare".
Significativo è sul punto l’art. 51, 4° comma, del d.P.R. n. 131 del 1986,
il quale stabilisce che <<per gli atti che hanno per oggetto aziende o diritti
reali su di esse il valore di cui al comma 1 è controllato dall'ufficio con
riferimento al valore complessivo dei beni che compongono l'azienda,
compreso l'avviamento ed esclusi i beni indicati nell'art. 7 della parte prima
della tariffa, al netto delle passività risultanti dalle scritture contabili
obbligatorie o da atti aventi data certa a norma del codice civile, tranne quelle
che l'alienante si sia espressamente impegnato ad estinguere e quelle relative
ai beni di cui al citato art. 7 della parte prima della tariffa e art. 11 bis della
tabella. L'ufficio può tenere conto anche degli accertamenti compiuti ai fini di
altre imposte e può procedere ad accessi, ispezioni e verifiche secondo le
disposizioni relative all'imposta sul valore aggiunto>>.
La norma riflette la più antica e tradizionale concezione dell'azienda
come oggetto unitario della vicenda traslativa, oppure come unitaria realtà
economica; e la commisurazione del tributo al "valore complessivo dei beni
che la compongono", e non già al valore dei singoli beni e rapporti trasferiti,
implica la necessità di assumere ad elementi della base imponibile anche i
beni ed i rapporti diversi da quelli formalmente oggetto del contratto di
cessione d'azienda, se comunque afferenti all'azienda ceduta ed oggetto
della complessiva regolamentazione attuata.
 Poichè l'imposta di registro ha per oggetto il negozio giuridico e non il
documento, essa richiede l'interpretazione unitaria del negozio, anche se
frazionata in atti distinti.
La prevalenza della natura intrinseca dell'atto e dei suoi effetti giuridici
sul suo titolo e sulla sua forma apparente, vincolando l'interprete a
privilegiare, nell'individuazione della struttura del rapporto giuridico tributario,
la sostanza sulla forma, comporta la necessità di verifìcare se sia configurabile
il risultato di un comportamento sostanzialmente unitario rispetto ai risultati
parziali e strumentali di una molteplicità di comportamenti formali; di qui la
conseguenza che l'incorporazione in un solo documento di una sola
dichiarazione negoziale ad effetto giuridico unico, l'incorporazione in un solo
documento di più dichiarazioni negoziali, produttive di effetti giuridici distinti e
l'incorporazione in documenti diversi di dichiarazioni negoziali miranti a
realizzare, attraverso effetti giuridici parziali, un unico effetto giuridico finale
traslativo, costitutivo o dichiarativo costituiscono tecniche operative
alternative per i contribuenti, che si trovano, però, dinanzi ad una sola e
costante qualificazione giuridica formulata dal legislatore tributario: la
sottoposizione ad imposta di registro del loro atto o dei loro atti in base alla
natura dell'effetto giuridico finale dei loro comportamenti, semplici o complessi
che essi siano.
Nè si può argomentare, in senso contrario, dalla natura d'imposta d'atto
del tributo di registro, dovendo essere tale espressione intesa, come dinanzi
rimarcato, nel senso della necessità della commisurazione del tributo agli
effetti giuridici degli atti sottoposti a registrazione.
Una così ampia nozione di azienda è d'altronde pienamente coerente
con la disciplina unionale dell'azienda nel sistema dell'iva: l'art. 5, numero 8,
della sesta direttiva iva (riprodotto dall'art. 19 della direttiva 2006/112/CE)
prevede che, in caso di trasferimento a titolo oneroso o sotto forma di
conferimento ad una società di una universalità totale o parziale di beni, gli
Stati membri <<possono considerare l'operazione come non avvenuta e che
il beneficiario continua la persona del cedente>> e la giurisprudenza unionale
specifica che, a tal fine, il trasferimento di un'azienda o di un suo ramo
corrisponde al trasferimento dell'insieme di beni, materiali e immateriali, che
<<complessivamente costituiscono un'impresa o una parte d'impresa idonea
a continuare un'attività economica autonoma...>>.
E questa nozione d'azienda si specchia nelle definizioni di azienda utili ai
fini della direttiva 69/335/CE in tema di raccolta di capitali (art. 7, numero
1, lettera b) nonchè della direttiva 434/90/CE, relativa al regime da applicare
alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d'attivo ed agli scambi d'azioni
concernenti società di Stati membri diversi (art. 2, lettera i).
Queste acquisizioni sono, tuttavia, destinatre a perdere peso, in quanto
la legge di bilancio per il 2018 (l. 27 dicembre 2017, n. 205) ha novellato (con
l’art. 1, 87° comma, lett. a) l’art. 20 del d.P.R. n. 131/86, di modo che il nuovo
testo della norma è il seguente:

“L'imposta è applicata secondo la intrinseca natura e gli effetti

giuridici, dell'atto presentato alla registrazione, anche se non vi
corrisponda il titolo o la forma apparente, sulla base degli elementi
desumibili dall'atto medesimo, prescindendo da quelli extratestuali e
dagli atti ad esso collegati, salvo quanto disposto dagli articoli
successivi”.

4.- In particolare, la rilevanza della subfornitura.

La proficuità della chiave della tutela delle ragioni dei lavoratori coinvolti
si legge nell’elaborazione concernente il caso della subfornitura.
Da tempo si tentava di delineare la nozione di appalto interno
intravedendo un requisito aggiuntivo, dato dalla dipendenza economica
del fornitore.
La l. 192/98 ha, quasi a sorpresa, fatto emergere proprio la figura del
subfornitore economicamente dipendente.
Dispone infatti l’art. 1 della legge che
“1. Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a
effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su
prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente
medesima, o si impegna a fornire all'impresa prodotti o servizi
destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati
nell'ambito dell'attività economica del committente o nella produzione
di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze
tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa
committente”

e l’art. 9 fornisce la nozione di dipendenza economica:

“Si considera dipendenza economica la situazione in cui un'impresa sia

in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa,
un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La dipendenza economica
è valutata tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che
abbia subito l'abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti”.

La tesi non era certo pacifica.

Secondo un indirizzo, la subfornitura costituirebbe difatti una autonoma
figura contrattuale, da cui conseguirebbe l’inapplicabilità della responsabilità
solidale di cui all’art. 29 d.lgs. n.276/2003. Giustappunto la “dipendenza
tecnologica”, presente nel contratto di subfornitura, segnerebbe il discrimine
rispetto all’appalto che comporta, invece, una autonomia dell’appaltatore nella
scelta delle modalità operative attraverso le quali conseguire il risultato
richiesto ed atteso dal committente.
Altra tesi, invece, esclude che la subfornitura costituisca una tipologia
contrattuale a sé stante.
In seno alla giurisprudenza di legittimità, il dibattito ha assunto
connotazioni diverse a seconda che il bandolo fosse incentrato, o no, sul
riconoscimento dello statuto di tutele da riconoscere al lavoratore.
In un caso la Corte di cassazione ha affermato che il rapporto di
subfornitura, enucleato al fine di dare adeguata tutela, a fronte di abusi che
determinino un eccessivo squilibrio nei diritti e negli obblighi delle parti, alle
imprese che lavorino in stato di dipendenza economica rispetto ad altre,
riguarda il fenomeno meramente economico della cosiddetta integrazione
verticale fra imprese, ma «è riferibile ad una molteplicità di figure negoziali; a
volte estremamente eterogenee, da individuarsi caso per caso, potendo
assumere i connotati del contratto di somministrazione, della vendita di cose
future, [quindi, anche] dell’appalto d’opera o di servizi ecc.».
Sulla medesima falsariga si sono poste le sezioni unite, a proposito
dell’abuso di dipendenza economica previsto dall’art. 9 della legge n. 192 del
1998, che hanno presupposto, sulla linea di interrelazione tra le categorie
negoziali, l’attribuzione di una portata estensiva dello schema di tutela
apprestato per la subfornitura.
Invece, più recentemente la Corte si è mostrata incline ad attribuire
connotati di specificità al contratto di subfornitura, come forma «non
paritetica» di cooperazione imprenditoriale, «nella quale la dipendenza
economica del subfornitore si palesa, oltre che sul piano del rapporto
commerciale e di mercato […] anche su quello delle direttive tecniche di
esecuzione», in quanto «l’inserimento del subfornitore – sebbene in forza di
un’opzione organizzativa di esternalizzazione – in un determinato livello del
processo produttivo proprio del committente […] non può non implicare
l’assoggettamento della prestazione di subfornitura all’osservanza di più o
meno penetranti (a seconda della natura della lavorazione e del prodotto)
direttive tecniche del committente. Quelle stesse direttive tecniche che questi
avrebbe dovuto osservare ove avesse optato per mantenere all’interno della
propria organizzazione l’intero ciclo di produzione».
Ciò che «diversifica il rapporto di subfornitura commerciale […]
dall’appalto d’opera o di servizi, nel quale l’appaltatore è chiamato, nel
raggiungimento del risultato, ad una prestazione rispondente ad autonomia
non solo organizzativa ed imprenditoriale, ma anche tecnico-esecutiva; con
quanto ne deriva in ordine alla maggior ampiezza della sua responsabilità per i
vizi della cosa e la sua non perfetta rispondenza a quanto convenuto».
In questo contesto, la Corte costituzionale, nel dichiarare infondata la
questione di legittimità costituzionale dell’art. 29, 2° comma, del d.lgs. 10
settembre 2003, n.276, in quanto la norma va interpretata nel senso che il
committente è obbligato in solido (anche) con il subfornitore relativamente ai
crediti lavorativi, contributivi e assicurativi dei dipendenti del subfornitore, in
riferimento all’art. 3 e 36 Cost., ha appunto seguito il filo rosso della tutela del
lavoratore. Ha difatti stabilito che la norma denunciata è interpretabile – e va
correttamente, dunque interpretata – in modo costituzionalmente adeguato e
coerente con gli evocati parametri di riferimento: nel senso, appunto, che il
committente è obbligato in solido (anche) con il subfornitore relativamente ai
crediti lavorativi, contributivi e assicurativi dei dipendenti di questi.
è risultata irrilevante, per conseguenza, l’identificazione della linea di
demarcazione fra gli istituti coinvolti.
All’obiezione per cui la natura eccezionale della norma sulla
responsabilità solidale del committente osterebbe ad una sua applicazione
estensiva in favore di una platea di soggetti diversi dai dipendenti
dell’appaltatore o subappaltatore (ai quali soltanto la norma stessa fa testuale
riferimento) si replica, infatti, che l’eccezionalità della responsabilità del
committente è tale rispetto alla disciplina ordinaria della responsabilità civile –
che esige di correlarsi alla condotta di un soggetto determinato – ma non lo è
più se riferita all’ambito, ove pur distinto, ma comunque omogeneo in termini
di lavoro indiretto, dei rapporti di subfornitura.
Ciò in quanto la ratio dell’introduzione della responsabilità solidale del
committente – che è quella di evitare il rischio che i meccanismi di
decentramento, e di dissociazione fra titolarità del contratto di lavoro e
utilizzazione della prestazione, vadano a danno dei lavoratori utilizzati
nell’esecuzione del contratto commerciale – non giustifica una esclusione (che
si porrebbe, altrimenti, in contrasto con il precetto dell’art. 3 Cost.) della
predisposta garanzia nei confronti dei dipendenti del subfornitore, atteso che la
tutela del soggetto che assicura una attività lavorativa indiretta non
può non estendersi a tutti i livelli del decentramento.

5.- Gli apparati di tutela dei lavoratori coinvolti nella successione

in appalto e nel trasferimento di azienda o di un suo ramo.

Ed è ancora il piano della tutela dei lavoratori che ha determinato la

necessità di revisione dei canoni di distinzione tra appalto e trasferimento
d’azienda.
Si è dinanzi segnalata l’incertezza della giurisprudenza di legittimità sul
peso da assegnare, nel settore in cui l’attività si fonda essenzialmente sulla
manodopera, al passaggio dei beni materiali.
La Commissione dell’Unione europea ha al riguardo ritenuto che il 3°
comma dell’art. 29 si potesse porre in contrasto con la direttiva 2001/23/CE,
nella misura in cui escludeva <<la configurazione del subentro nell’appalto
come trasferimento d’azienda o di parte d’azienda in tutti i casi in cui il
medesimo subentro non sia accompagnato, oltre che dal passaggio di
personale, da un trasferimento di beni di non trascurabile entità>>.
Ne è seguita la novella della norma, la quale, a seguito delle
interpolazioni del d.l. 17 marzo 2017, n. 25, convertito, senza modificazioni,
con l. 20 aprile 2017, n. 49, stabilisce che:

“2. ((...)) In caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore

o datore di lavoro e' obbligato in solido con l'appaltatore, nonchè con ciascuno
degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione
dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le
quote di trattamento di fine rapporto, nonchè i contributi previdenziali e i
premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di
appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde
solo il responsabile dell'inadempimento. Il committente che ha eseguito il
pagamento e' tenuto, ove previsto, ad assolvere gli obblighi del sostituto
d'imposta ai sensi delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica
29 settembre 1973, n. 600, e può esercitare l'azione di regresso nei confronti
del coobbligato secondo le regole generali. 3. L'acquisizione del personale
già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore
dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge,
di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto
d'appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che
determinano una specifica identità di impresa, non costituisce
trasferimento d'azienda o di parte d'azienda. 3-bis. Quando il contratto di
appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore
interessato puo' chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'articolo 414
del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha
utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle
dipendenze di quest'ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell'articolo 27,
comma 2 (abrogato dal d.lgs. n. 81/2015, che l’ha sostituito con l’art. 38). 3-
ter. Fermo restando quando previsto dagli articoli 18 e 19, le disposizioni di cui
al comma 2 non trovano applicazione qualora il committente sia una persona
fisica che non esercita attività di impresa o professionale".

La modifica, più che dissipare dubbi, sembra fomentarli.

Atecnica e, quindi, di per sé incerta, è la nozione di discontinuità idonea
a incidere sull’identità d’impresa, soprattutto ove si consideri che si ha
riguardo ad un settore contrassegnato dalla rilevanza, talora preponderante,
della manodopera.
Il che difficilmente consente di riconoscere una “specifica identità di
impresa” in grado di prescindere dall’apporto della maodopera.
Scatta per conseguenza la sensazione che, dietro la formula quasi di
cortesia, il legislatore abbia inteso, nella sostanza, sciogliere la successione
in appalto nella cessione di azienda o di un suo ramo.
Il legislatore si è mosso in questa direzione con riferimento alle società a
partecipazione pubblica (d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, come integrato dal
d.lgs. 16 giugno 2017, n. 100), là dove ha stabilito (art. 24) che:

“9. All'esclusivo fine di favorire i processi di cui al presente articolo, in

occasione della prima gara successiva alla cessazione dell'affidamento
in favore della società a controllo pubblico interessata da tali processi,
il rapporto di lavoro del personale già impiegato nell'appalto o nella
concessione continua con il subentrante nell'appalto o nella
concessione ai sensi dell'articolo 2112 del codice civile”.

5.1.- Alcuni problemi pratici.

Sorgono, al riguardo, alcuni problemi pratici.
a.- Il cambio di appalto, se assimilato alla cessione di azienda, dovrà
essere preceduto, ove ne sussistano i requisiti numerici, dalla procedura di
consultazione prevista dall’art. 47 l. n. 428/90.
Ma, in mancanza di contratto di cessione, sorge il problema del dies a
quo di decorrenza a ritroso del termine di venticinque giorni entro il quale va
aperta la procedura, con le conseguenti ricadute sul piano della certezza dei
rapporti.
b.- Incerta è altresì l’applicazione della disciplina nei casi in cui il
lavoratore non svolga la propria attività in un solo cantiere.
c.- L’assimilabilità del cambio dell’appalto al trasferimento d’azienda o di
un suo ramo comporta l’applicabilità della disciplina codicistica e, dunque,
dell’art. 2556 c.c., a norma del quale

“Per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per

oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell'azienda
devono essere provati per iscritto, salva l'osservanza delle forme
stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che
compongono l'azienda o per la particolare natura del contratto”.
 Occorre comunque una forma idonea all’iscrizione nel registro delle
imprese, con atto da assoggettare ad imposta di registro.
Ed ancora: va applicato anche il 2° comma dell’art. 2560 cod.civ.,
secondo cui

“Nel trasferimento di un'azienda commerciale risponde dei debiti

suddetti anche l'acquirente dell'azienda, se essi risultano dai libri
contabili obbligatori”.

Non solo: in caso di cessione di azienda, l’art. 2560, 2º comma, c.c. non
trova applicazione con riferimento ai debiti tributari, atteso che, data la loro
particolare natura, i medesimi non sono equiparabili a quelli di diritto comune;
ne discende che l’acquirente dell’azienda non può sottrarsi alla responsabilità
per i debiti inerenti all’azienda ceduta, deducendo che i medesimi non siano
stati iscritti nei registri contabili obbligatori.
Si tratta, tuttavia, di una responsabilità speciale, ma sussidiaria del
cessionario per i debiti tributari gravanti sul cedente (a norma dell’art. 14 del
d.lgs. n. 472/97), volta a evitare che, attraverso il trasferimento dell’azienda,
sia dispersa la garanzia patrimoniale del contribuente in pregiudizio
dell’interesse pubblico. ne consegue che, nell’ipotesi di cessione conforme a
legge (1º, 2º e 3º comma) ed in base ad un criterio incentivante volto a
premiare la diligenza nell’assumere, prima della conclusione del negozio
traslativo, informazioni sulla posizione debitoria del cedente, la responsabilità
ha carattere sussidiario, con beneficium excussionis, ed è limitata nel quantum
(entro il valore della cessione) e nell’oggetto, con riferimento alle imposte e
sanzioni relative a violazioni commesse dal cedente nel triennio prima del
contratto ovvero anche anteriormente, se già irrogate o contestate nel triennio,
ovvero entro i limiti del debito risultante, alla data del contratto, dagli atti degli
uffici finanziari e degli enti preposti all’accertamento dei tributi.
d.- Si prospetta, inoltre, la questione dell’applicabilità del divieto di
concorrenza fissato dall’art. 2557 c.c., il quale, tuttavia, non perseguendo un
interesse pubblico, è derogabile.
e. La novella comporta dubbi sull’applicabilità dell’indirizzo della
giurisprudenza di legittimità , secondo cui nell’ipotesi di cambio di gestione
dell’appalto con passaggio dei lavoratori all’impresa nuova aggiudicatrice, la
conseguente azione per l’accertamento e la dichiarazione del diritto di
assunzione del lavoratore presso l’azienda subentrante non è assoggettata al
termine di decadenza di cui all’art. 32 l. n. 183 del 2010, non rientrando nella
fattispecie di cui alla lett. c), riferita ai soli casi di trasferimento d’azienda, né
in quella di cui alla lett. d) medesimo articolo.
La norma presuppone, infatti, non il semplice avvicendamento nella
gestione, ma l’opposizione del lavoratore ad atti posti in essere dal datore di
lavoro dei quali si invochi l’illegittimità o l’invalidità con azioni dirette a
richiedere il ripristino del rapporto nei termini precedenti, anche in capo al
soggetto che si sostituisce al precedente datore, o ancora, la domanda di
accertamento del rapporto in capo al reale datore, fondata sulla natura
fraudolenta del contratto formale.
L’indirizzo parrebbe superato dalla volontà del legislatore volta alla
tendenziale qualificazione del subentro in appalto come trasferimento
d’azienda.
f.- Di là da quest’orientamento, si possono ricostruire alcuni nuclei
speciali di disciplina del cambio di appalto, derivante da una combinazione di
norme, la sopravvivenza dei quali è quantomeno dubbia, in esito alla novella
del 2017.
In base all’art. 2, 34° comma, l. n. 92/12,

“((A decorrere dal 1º gennaio 2013)), il contributo di cui al comma 31 non è

dovuto nei seguenti casi: a) licenziamenti effettuati in conseguenza di
cambi di appalto, ai quali siano succedute assunzioni presso altri
datori di lavoro, in attuazione di clausole sociali che garantiscano la
continuità occupazionale prevista dai contratti collettivi nazionali di lavoro
stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro
comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”, là dove, in base
all’art. 7, 4° comma, del d.l. n. 76/13, conv. con l. 99/13,

“Il comma 6 dell'articolo 7 della legge 15 luglio 1966, n. 604 e successive

modificazioni è sostituito dal seguente: "6. La procedura di cui al presente
articolo non trova applicazione in caso di licenziamento per superamento del
periodo di comporto di cui all'articolo 2110 del codice civile, nonché per i
licenziamenti e le interruzioni del rapporto di lavoro a tempo
indeterminato di cui all'articolo 2, comma 34, della legge 28 giugno
2012, n. 92. La stessa procedura, durante la quale le parti, con la
partecipazione attiva della commissione di cui al comma 3, procedono ad
esaminare anche soluzioni alternative al recesso, si conclude entro venti giorni
dal momento in cui la Direzione territoriale del lavoro ha trasmesso la
convocazione per l'incontro, fatta salva l'ipotesi in cui le parti, di comune
avviso, non ritengano di proseguire la discussione finalizzata al raggiungimento
di un accordo. Se fallisce il tentativo di conciliazione e, comunque, decorso il
termine di cui al comma 3, il datore di lavoro puo' comunicare il licenziamento
al lavoratore. La mancata presentazione di una o entrambe le parti al tentativo
di conciliazione è valutata dal giudice ai sensi dell'articolo 116 del codice di
procedura civile”.

Si deve ritenere che questa disciplina sia nei fatti sostazialmente

abrogata, in virtù dell’applicazione della disciplina concernente il trasferimento
d’azienda, che non consente di procedere a licenziamenti in ragione del
trasferimento?
g.- La nuova disciplina dovrebbe inoltre aver segnato il superamento di
quella contemplata dall’art. 7, comma 4-bis, del d.l. n. 248/07, conv. con l. n.
31/08, secondo cui

“Nelle more della completa attuazione della normativa in materia di

tutela dei lavoratori impiegati in imprese che svolgono attività di
servizi in appalto e al fine di favorire la piena occupazione e di
garantire l'invarianza del trattamento economico complessivo dei
lavoratori, l'acquisizione del personale già impiegato nel medesimo
appalto, a seguito del subentro di un nuovo appaltatore, non comporta
l'applicazione delle disposizioni di cui all'articolo 24 della legge 23
luglio 1991, n. 223, e successive modificazioni, in materia di
licenziamenti collettivi, nei confronti dei lavoratori riassunti
dall'azienda subentrante a parità di condizioni economiche e normative
previste dai contratti collettivi nazionali di settore stipulati dalle
organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative o a
seguito di accordi collettivi stipulati con le organizzazioni sindacali
comparativamente più rappresentative”.

h.- Destinato ad essere scarsamente applicato è altresì l’art. 7 del d.lgs.

n. 23/15, in base al quale si deve tener conto, per il calcolo dell’anzianità di
servizio ai fini del computo spettante in caso di licenziamento ingiustificato,
in caso di subentro nell’appalto, di tutto il periodo durante il quale il
lavoratore è stato impiegato nell’attività appaltata.
i.- Sembra, invece, ancora applicabile la disciplina sull’esonero
contributivo risultante dalla combinazione della l. n. 190/15 e dalla circolare
3 novembre 2015, n. 178 dell’Inps, secondo cui l’appaltatore subentrante in
caso di assunzione di personale che abbia già intrattenuto, nel semestre
precedente, un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con
altro datore di lavoro, non ha diritto al riconoscimento dell’esonero
contributivo, integrata dall’art. 1, 185° comma l. 208/15, secondo cui il
datore di lavoro subentrante che assume, ancorché in attuazione di un
obbligo preesistente, stabilito da norme di legge o dalla contrattazione
collettiva, un lavoratore per il quale il datore di lavoro cessante fruisce
dell’esonero contributivo di cui ai commi 178 e 179, preserva il diritto alla
fruizione dell’esonero nei limiti della durata e della misura che residua
computando il rapporto di lavoro col datore di lavoro cessante.
 6.- Appalto e somministrazione di lavoro: apparati di tutela a
confronto.
Di là dall’assimilazione del subentro in appalto e del trasferimento
d’azienda, va rimarcato che resta squilibrato il regime previsto per il
dipendente dell’appaltatore rispetto a quello stabilito in relazione al contiguo
contratto della somministrazione di lavoro.
Difatti:
a.- -l’art. 29, pur mantenendo il regime di responsabilità solidale per gli
appalti interni (esclusa, tuttavia, in virtù dell’art. 6 del d.lgs. 251/04, in
relazione al committente persona fisica che non eserciti attività d’impresa o
professionale), ha eliminato la regola della parità di trattamento.
Tale eliminazione entra in frizione con l’art. 3, comma 3, del d.lgs.
72/2000, attuativo della direttiva n. 96/71/CE in materia di distacco dei
lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi, secondo cui

“3. Gli imprenditori che appaltano servizi ai sensi dell'articolo 1,

comma 1, da eseguirsi nell'interno delle aziende con organizzazione e
gestione propria di un appaltatore transnazionale, sono tenuti in solido
con quest'ultimo a corrispondere ai lavoratori da esso dipendenti un
trattamento minimo inderogabile retributivo e ad assicurare un
trattamento normativo non inferiore a quelli spettanti ai lavoratori da
loro dipendenti”.

è prevista dunque l’equiparazione funzionale dei lavoratori a quelli

della committente, ma senza le medesime garanzie;
b.- -vanno escluse dall’applicazione del regime le somme a titolo risarcitorio
diverse da quelle previste per i danni subiti per violazione delle norme sulla
sicurezza (ex art. 26, 4° comma, del d.lgs. n. 81 del 2008): per esempio, ne
risultano escluse le somme dovute in caso d’illegittimità del licenziamento
irrogato dall’appaltatore;
c.- è stata, invece, eliminata la previsione di litisconsorzio necessario tra il
committente imprenditore e l’appaltatore e i subappaltatori per l’azione volta
ad ottenere i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento
di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi
dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto;
-parimenti, a seguito della novella del 2017, accertata la responsabilità
solidale di tutti gli obbligati, non è più previsto che l’azione esecutiva possa
essere intentata nei confronti dell’imprenditore o del datore di lavoro
committente soltanto dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio
dell’appaltatore e degli eventuali subappaltatori.

Ne emerge comunque una maggiore appetibilità dell’altra figura contrattuale

contigua, ossia la somministrazione, in quanto in relazione ad essa:
a.- è fissato il principio di parità di trattamento giusta l’art. 35, 1° comma,
del d.lgs. n. 81 del 2015:

“Per tutta la durata della missione presso l'utilizzatore, i lavoratori

del somministratore hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a
condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori
a quelle dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore”.

La norma è completata dall’art. 33, 2° comma:

“Con il contratto di somministrazione di lavoro l'utilizzatore assume l'obbligo
di comunicare al somministratore il trattamento economico e normativo
applicabile ai lavoratori suoi dipendenti che svolgono le medesime mansioni
dei lavoratori da somministrare e a rimborsare al somministratore gli oneri
retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti in favore dei
lavoratori”;
b.- è rafforzato il regime di solidarietà:
l'utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai
lavoratori i trattamenti retributivi e a versare i relativi contributi previdenziali,
salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore.

Laddove l’art. 21 del d.lgs 276/03 stabiliva che fosse il contratto di

somministrazione a dover prevedere:
“...h) l’assunzione da parte del somministratore della obbligazione del
pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico, nonché del
versamento dei contributi previdenziali;
k) assunzione da parte dell'utilizzatore, in caso di inadempimento del
somministratore, dell'obbligo del pagamento diretto al lavoratore del
trattamento economico nonche' del versamento dei contributi previdenziali,
fatto salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore”.

7.- La tutela riconosciuta in caso di dichiarazione d’illegittimità,

inefficacia o inopponibilità del trasferimento del ramo d’azienda.
Il trasferimento d'azienda fa sì che il rapporto prosegua con l'acquirente
(anche se non imprenditore ma associazione senza scopo di lucro) e che il
lavoratore conservi tutti i diritti derivanti. Ne consegue che il licenziamento,
fondato unicamente sul fatto del trasferimento, è affetto da nullità, che va
dichiarata dal giudice, il quale emette una sentenza di mero accertamento della
prosecuzione del rapporto ed eventualmente condanna il datore, o i datori
succedutisi, a risarcire al prestatore il danno, derivato dall'allontanamento dal
posto di lavoro, secondo le norme codicistiche sull'illecito contrattuale (art.
1218 c.c. e ss.) e non già secondo la disciplina speciale posta dall'art. 18 dello
Statuto dei lavoratori oppure dall'art. 8 della legge n. 604 del 1966.
Tuttavia il diritto del lavoratore ceduto nei confronti del cedente per il
periodo intercorrente fra la cessione dell'azienda (o di un suo ramo) e la
sentenza (di merito) che ne accerti l’illegittimità o ha natura risarcitoria:
laddove per il periodo successivo il credito vantato acquista natura retributiva,
in quanto tale insensibile all’aliunde perceptum, anche se concernente le
retribuzioni corrisposte dal cessionario in qualità di datore di lavoro c.d. di fatto
ex art. 2126 c.c.
A questo riguardo la Corte d’appello di Roma ha sottolineato la necessità di
distinguere il periodo che va dal giorno dell’illecita cessione alla sentenza che
ne accerta la nullità, da quello che va da quest’ultima pronunzia (che accerta
l’illiceità del trasferimento d'azienda e ordina la riammissione in servizio e/o la
reintegrazione dei lavoratori nelle originarie mansioni a cui erano adibiti presso
l’azienda del cedente) al periodo successivo. E ciò perché soltanto tale
distinzione può indurre il cedente ad ottemperare alla sentenza dichiarativa
della nullità (o inefficacia) della cessione d'azienda (o di un suo ramo) e,
quindi, ad assicurare l'effettività della tutela giurisdizionale.
Pertanto, nella cessione di ramo d’azienda ritenuta nulla (o inefficace o
inopponibile) nei confronti del lavoratore, l’illegittimo allontanamento di costui
dall’azienda del cedente concreta fatto illecito fonte di danno risarcibile in
relazione al primo periodo; ma, quanto al secondo, che fa seguito alla
sentenza, il rapporto di lavoro con il cedente è ripristinato ex contractu, sicché
occorre altresì che sia ripristinato il nesso di corrispettività fra le prestazioni.
Per conseguenza, sul datore torna ad incombere l’obbligo retributivo, anche
in caso di mora credendi e sul lavoratore quello di fornire la prestazione di
lavoro.
Ad avviso dunque della Corte d’appello di Roma, questa ricostruzione
sarebbe l’unica conforme a Costituzione, appunto perché idonea a
rappresentare una coazione, sebbene indiretta, verso il cedente, per indurlo ad
ottemperare alla sentenza che abbia dichiarato nulla (o inefficace) la cessione
d'azienda (o di un suo ramo) e varrebbe ad assicurare alla parte vittoriosa
tutte le utilità che la tutela giurisdizionale può offrire, in ossequio agli artt. 24 e
111 Cost. e al principio di effettività, evincibile dai precetti costituzionali.
Viceversa, ricondurre l’obbligo alla mera natura risarcitoria consentirebbe al
cedente di non ottemperare al comando giurisdizionale addirittura dopo il suo
passaggio in giudicato.
Il che per un verso comporterebbe l’inutilità dell’azione di accertamento
della nullità, in tal maniera incidendo sull’interesse ad agire del lavoratore e,
per altro verso, altererebbe la funzione della compensatio lucri cum damno
intesa quale correttivo al principio dell’integrale riparazione del danno,
consentendo eventuali accordi fra cedente e cessionario volti ad eludere la
sentenza ed a procrastinare sine die le conseguenze della cessione dichiarata
nulla.
L’orientamento criticato si porrebbe in contrasto con altre affermazioni della
stessa Suprema corte:
a) quanto all’interesse ad agire, perchè consentirebbe al cedente di
impedire sine die di costui ai lavoratori ceduti di tornare alle sue dipendenze;
b) con riguardo alle conseguenze della sentenza dichiarativa della nullità del
termine finale per il periodo successivo alla sentenza medesima, ritenute di
natura retributiva ;
c) in relazione alla struttura trilaterale della cessione del contratto (anche di
lavoro subordinato) che intesa quale negozio plurilaterale si perfeziona con
l’accordo di tutti gli interessati (cedente, ceduto e cessionario).
In base a queste considerazioni la Corte d’appelllo di Roma ha ritenuto non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt.
1206, 1207 e 1217 c.c. così come interpretati dal “diritto vivente”
rappresentato dall’orientamento della corte di cassazione secondo cui in caso
di dichiarazione di nullità della cessione di ramo di azienda, il cedente, che non
provveda al ripristino del rapporto di lavoro, è tenuto a risarcire il danno
secondo le ordinarie regole civilistiche, sicché la retribuzione, corrisposta dal
cessionario al lavoratore, deve essere detratta dall'ammontare del risarcimento
(“orientamento che si sta ormai via via consolidando.
Secondo la corte territoriale si prospetta «un'ambivalente interpretazione»
della disciplina della mora credendi:
- o nel senso della sua inapplicabilità in favore dei dipendenti del cedente in
un trasferimento di ramo d'azienda per il periodo successivo alla sentenza di
merito che l'abbia dichiarato nullo, inefficace o inopponibile, persistendo solo
un obbligo risarcitorio da inadempimento (art. 1218 c.c.);
- oppure nel senso di limitare il suo contenuto precettivo ed i suoi effetti al
solo obbligo risarcitorio (da mora credendi art. 1207 c.c.) in capo al datore di
lavoro cedente, per gli eventuali danni patiti dai dipendenti (interessati dalla
cessione) sia per il periodo anteriore, sia per quello successivo (e ad libitum)
alla sentenza di merito che abbia dichiarato nullo, inefficace o inopponibile il
trasferimento medesimo.
E questa «ambivalente interpretazione» sarebbe in contrasto:
a) con l'art. 3 della Costituzione a causa della ingiustificata ed irragionevole
disparità di trattamento che verrebbe realizzata:
- rispetto alla disciplina della mora credendi in tutte le altre obbligazioni
relative a rapporti contrattuali diversi da quelli di lavoro subordinato;
- rispetto alla disciplina delle conseguenze che, in tema di nullità del
termine finale apposto al contratto di lavoro subordinato, derivano dalla
sentenza con cui venga dichiarata la nullità del termine medesimo, per il
periodo successivo alla sentenza stessa.
b) con l'art. 24 della Costituzione, sotto il profilo dell’effettività della tutela
giurisdizionale , che sarebbe esclusa Tper un verso, perché si consentirebbe al
cedente (mediante appositi accordi con il cessionario) di sottrarsi alla sentenza
con cui sia stata dichiarata la nullità o l'inefficacia o l'inopponibilità del
trasferimento di ramo d'azienda nei confronti del lavoratore; per altro verso,
perchè eliderebbe l'interesse concreto ad agire in giudizio in capo ai dipendenti
del datore di lavoro cedente, vista l'inutilità della sentenza, ancorché
favorevole;
c) con l'art. 111 della Costituzione laddove prevede la garanzia del “giusto
processo”, in quanto la giustizia del processo è determinata dal grado di
“effettività” della tutela che quel processo è in grado di offrire a chi agisce in
giudizio;
d) con l'art. 117 della Costituzione per violazione dell'art. 6 CEDU che
prevede il diritto ad un “processo equo”, potendosi ritenere tale solo il quello
che consenta di ottenere la tutela specifica (ove giuridicamente possibile) e
comunque più idonea a conseguire la concreta utilità che l'ordinamento
riconosce sul piano del diritto sostanziale.
 7.1.- Accenni alle ipotesi di deroga all’apparato di tutela, anche
nella prospettiva della riforma Rordorf.

Con pronuncia recente, la Corte di giustizia ha stabilito che la direttiva

2001/23/CE del Consiglio e, in particolare, il suo art. 5, paragrafo 1, deve
essere interpretata nel senso che la tutela dei lavoratori garantita dagli articoli
3 e 4 di tale direttiva permane in una situazione, come quella di cui al
procedimento principale, in cui un’impresa sia trasferita in seguito ad una
dichiarazione di fallimento nell’ambito di un pre-pack, preparato anteriormente
a detta dichiarazione e realizzato immediatamente dopo la pronuncia di
fallimento, nell’ambito del quale, in particolare, un «curatore designato»,
nominato da un giudice, esamini le possibilità di un’eventuale prosecuzione
delle attività dell’impresa ad opera di un terzo e prepari azioni da svolgere
subito dopo la pronuncia di fallimento per realizzare tale prosecuzione, e
inoltre che non è rilevante, a tal riguardo, che l’obbiettivo perseguito da tale
operazione di pre-pack miri anche a massimizzare gli introiti della cessione per
l’insieme dei creditori dell’impresa in oggetto.
Si è dunque ribadito che l’apparato di tutela apprestato dagli artt. 3
e 4 della direttiva n. 2001/23/CE (ossia la trasmissione in capo al cessionario
dei diritti e degli obblighi configurabili in testa al cedente nei confronti dei
lavoratori ceduti ed il divieto di licenziamento dei lavoratori da parte del
cedente o del cessionario a causa del trasferimento) soffre di deroga, in virtù
dell’art. 5 della direttiva, da interpretare restrittivamente, ed a meno che non
sia diversamente stabilito dagli Stati membri, purché il cedente sia sottoposto
a procedura di fallimento o ad altra analoga procedura d’insolvenza, che si
svolga sotto il controllo di un’autorità pubblica competente e che, soprattutto,
sia esclusivamente volta alla liquidazione dei beni.

Gli art. 3 e 4 della direttiva 2001/23/Ce definiscono difatti lo statuto

comunitario dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda,
stabilendo (art. 3) che, in caso di trasferimento dell’azienda o di un suo ramo,
sono conservati nei confronti del cessionario i diritti dei lavoratori del cedente e
che (art. 4) sussiste il divieto di licenziamento dei lavoratori del cedente per
causa del trasferimento (fatti salvi i licenziamenti irrogati per motivi economici,
tecnici o di organizzazione che comportino variazioni sul piano
dell’occupazione). Precisa l’art. 4 (2° comma) che, «se il contratto di lavoro o il
rapporto di lavoro è risolto in quanto il trasferimento comporta a scapito del
lavoratore una sostanziale modifica delle condizioni di lavoro, la risoluzione del
contratto di lavoro o del rapporto di lavoro è considerata come dovuta alla
responsabilità del datore di lavoro». Parrebbe dunque rientrare nello specchio
applicativo dello statuto comunitario dei diritti anche il divieto della
«sostanziale modifica» delle condizioni di lavoro.

La Corte di giustizia, con la sentenza 11 giugno 2009, causa

C-561/07, ha avuto cura di precisare che «... le norme della direttiva 2001/23
vanno ritenute imperative nel senso che non è consentito derogarvi in senso
sfavorevole ai lavoratori...» (punto 46); ed è significativa la successiva
precisazione, in termini generali, secondo cui la normativa nazionale è «...
idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo addotto solo se risponde
realmente all’intento di raggiungerlo in modo coerente e sistematico» (3)
(punto 53).

Il catalogo delle deroghe possibili è dunque tassativamente fissato

dall’art. 5 della direttiva, a norma del quale:

a) le tutele presidiate dagli art. 3 e 4 non si applicano ad alcun trasferimento

d’azienda o di un suo ramo nei soli casi in cui l’imprenditore cedente sia
soggetto ad una procedura fallimentare o ad una procedura di insolvenza
analoga, purché la procedura sia aperta in vista della liquidazione dei beni del
cedente e si svolga sotto il controllo di un’autorità pubblica competente (art. 5,
n. 1);

b) nelle ipotesi in cui, invece, gli art. 3 e 4 si applichino anche all’imprenditore

cedente assoggettato ad una procedura d’insolvenza, ossia, parrebbe, nel caso
in cui la procedura non sia contrassegnata dalla finalità di liquidazione o,
comunque, non manifesti inequivocamente l’intento liquidatorio, il legislatore,
qualora la procedura sia sotto il controllo di un’autorità pubblica competente,
può disporre che gli obblighi del cedente «pagabili prima del trasferimento o
prima dell’apertura della procedura d’insolvenza» non siano trasferiti al
cessionario, purché esista la garanzia alternativa dell’accollo di un soggetto
terzo dei crediti di lavoro maturati anteriormente al trasferimento (art. 5, n. 2,
lett. a) e purché il cessionario, il cedente ed i rappresentanti dei lavoratori
possano convenire modifiche delle condizioni di lavoro intese a salvaguardare
le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa, dello
stabilimento o di parti di imprese o di stabilimenti (art. 5, n. 2, lett. b).

Dunque, in questo secondo fascio di ipotesi, le uniche deroghe

consentite concernono la permanenza degli «obblighi pagabili» prima del
trasferimento o della procedura d’insolvenza nonché le condizioni di lavoro.

In questo contesto, la Corte di giustizia ha stabilito che, mantenendo in

vigore le disposizioni di cui all’art. 47, 5º e 6º comma, l. 29 dicembre 1990 n.
428, in caso di «crisi aziendale» a norma dell’art. 2, 5º comma, lett. c), l. 12
agosto 1977 n. 675, in modo tale che i diritti riconosciuti ai lavoratori dall’art.
3, n. 1, 3 e 4, nonché dall’art. 4 direttiva del consiglio 12 marzo 2001 n.
2001/23/Ce, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli stati membri
relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di
imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti, non sono
garantiti nel caso di trasferimento di un’azienda il cui stato di crisi sia stato
accertato, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa
incombenti in forza di tale direttiva.

Il legislatore ha inteso conformarsi al diritto comunitario con l’art. 19

quater l. 20 novembre 2009 n. 166 (di conversione del d.l. 25 settembre 2009
n. 135); ma la soluzione prescelta è, nell’ipotesi migliore, inane.

Prescrive il nuovo comma 4-bis dell’art. 47 l. n. 428 del 1990, introdotto

dall’art. 19-quater l. n. 166 del 2009, che, per le aziende delle quali sia stato
accertato dal Cipi lo stato di crisi nonché per quelle in relazione alle quali sia
stata disposta l’amministrazione straordinaria di cui al d.leg. n. 270 del 1999 in
caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attività, «l’art. 2112 c.c.
trova applicazione nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo»
eventualmente raggiunto circa il mantenimento, anche parziale,
dell’occupazione. E il nuovo comma 4-bis dell’art. 47 l. n. 428/1990, al quale il
d.l. n. 83/2012, come convertito, ha aggiunto la lettera b-bis, relativa alle
<<aziende ... per le quali vi sia stata dichiarazione di apertura della procedura
di concordato preventivo>>, stabilisce che, in caso di continuazione o di
mancata cessazione dell’attività, <<art. 2112 c.c. trova applicazione nei
termini e con le limitazioni previste dall’accordo” eventualmente raggiunto
circa il mantenimento, anche parziale, dell’occupazione>>.

Nessun argine è fissato al dispiegamento mediante accordo

dell’autonomia collettiva; con l’ovvia conseguenza che le «limitazioni previste
dall’accordo» potranno investire, mancando sbarramenti, tutti i presidî di tutela
posti dall’art. 2112 e, quindi, anche le garanzie ulteriori rispetto alle modifiche
delle condizioni di lavoro, unica materia derogabile contemplata, si è visto, per
le aziende in crisi dall’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23.

Con perfetto stile italico, dunque, il legislatore si è adeguato alla

condanna mutando in versione implicita (mercé il riconoscimento di illimitati
poteri negoziali alle parti) la formulazione esplicita in precedenza prescelta per
l’art. 47 l. n. 428 del 1990 (3 ter).

Va altresì segnalato che, in caso di concordato prenotativo con continuità

aziendale, il solo accordo con le organizzazioni sindacali, stipulato ai sensi
dell’art. 47, c. 4-bis, lett. b-bis), l. n. 428/1990, diversamente dall’accordo
sindacale raggiunto ai sensi del comma 5, del medesimo art. 47, non consente
di incidere sulla continuazione del rapporto di lavoro e sulla solidarietà tra
cedente e cessionario, previsti dall’art. 2112, c. 1 e 2, c.c.; ciò perché la
deroga all’art. 2112 c.c., consentita dal comma 4-bis, lett. b-bis (che consente
il mantenimento soltanto parziale dell’occupazione), può riguardare,
esclusivamente, le modalità del rapporto di lavoro, essendo necessario
l’accordo stipulato con il singolo lavoratore interessato, ai sensi degli art. 410 e
411 c.p.c., per incidere sui diritti a questi assicurati dai commi 1 e 2 e art.
2112 c.c.
Qualora, peraltro, nell’ambito di un trasferimento di impresa, il cedente
sia oggetto di una procedura di insolvenza sottoposta al controllo di un’autorità
pubblica competente e lo stato membro interessato abbia optato per
l’applicazione del suo art. 5, par. 2, la direttiva n. 2001/23 non osta a che tale
stato membro preveda o consenta che gli oneri risultanti al cedente, alla data
del trasferimento o dell’apertura della procedura di insolvenza, da contratti o
da rapporti di lavoro, compresi quelli relativi al regime legale della previdenza
sociale, non siano trasferiti al cessionario, a condizione che tale procedura
assicuri ai lavoratori una protezione almeno equivalente a quella istituita dalla
direttiva 80/987, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli stati
membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del
datore di lavoro; tuttavia, il medesimo stato membro è libero di stabilire che
tali oneri siano assunti dal cessionario anche in caso di insolvenza del cedente;
fatte salve le disposizioni di cui al suo art. 3, par. 4, lett. b), direttiva 2001/23
non prevede alcunché relativamente agli oneri risultanti al cedente da contratti
o da rapporti di lavoro risolti prima della data del trasferimento, ma non osta a
che le normative degli stati membri consentano il trasferimento di tali oneri al
cessionario.

7.2.- Crisi d’impresa e cooperative.

L’argomento acquista specifico rilievo in rapporto al tema in esame,
giacché l’art. 11 del d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, conv., con modificazioni,
dalla l. 21 febbraio 2014, n. 9, prescrive (2° e 3° commi) che:

<<2.-Nel caso di affitto o di vendita di aziende, rami d'azienda o

complessi di beni e contratti di imprese sottoposte a fallimento,
concordato preventivo, amministrazione straordinaria o liquidazione
coatta amministrativa, hanno diritto di prelazione per l'affitto o per
l'acquisto le società cooperative costituite da lavoratori dipendenti
dell'impresa sottoposta alla procedura.
3. L'atto di aggiudicazione dell'affitto o della vendita alle società
cooperative di cui al comma 2, costituisce titolo ai fini
dell'applicazione dell'articolo 7, comma 5, della legge 23 luglio
1991, n. 223, nonchè dell'articolo 2, comma 19, della legge 28
giugno 2012, n. 92, ai soci lavoratori delle medesime, ferma
l'applicazione delle vigenti norme in materia di integrazione del
trattamento salariale in favore dei lavoratori che non passano alle
dipendenze della società cooperativa>>.

La disposizione è interessante, anche se non mirabilmente coordinata, in

quanto, se per un verso l’art. 7, 5° comma, l. n. 223/91 è stato abrogato
giustappunto dalla l. n. 92/12, l’art. 2, 19° comma, l. n. 92/12 stabilisce che:

<< 19. In via sperimentale per ciascuno degli anni 2013, 2014 e 2015
il lavoratore avente diritto alla corresponsione dell'indennità di cui al
comma 1 può richiedere la liquidazione degli importi del relativo
trattamento pari al numero di mensilità non ancora percepite, al fine di
intraprendere un'attività di lavoro autonomo, ovvero per avviare
un'attività in forma di auto impresa o di micro impresa, o per
associarsi in cooperativa>>.

La disposizione trova continuità nell’art. 8 del d.lgs. n. 22/15, intitolato

“incentivo all’autoimprenditorialità”, secondo cui:

<<1.-Il lavoratore avente diritto alla corresponsione della NASpI

può richiedere la liquidazione anticipata, in unica soluzione,
dell'importo complessivo del trattamento che gli spetta e che non gli è
stato ancora erogato, a titolo di incentivo all'avvio di un'attivita'
lavorativa autonoma o di impresa individuale o per la sottoscrizione
di una quota di capitale sociale di una cooperativa nella quale il
rapporto mutualistico ha ad oggetto la prestazione di attività
lavorative da parte del socio>>.

Dunque: le società cooperative costituite da lavoratori dipendenti

dall’impresa in crisi o insolvente, sottoposta ad una procedura concorsuale,
vantano diritto di prelazione nell’affitto o nella vendita dell’azienda o di un suo
ramo; e ad agevolare tale soluzione risponde l’incentivo
all’autoimprenditorialità stabilito dall’art. 8 del d.lgs. n. 22/15.
Resta da considerare l’indirizzo della giurisprudenza di legittimità,
secondo cui il diritto di prelazione in favore dell’imprenditore il quale abbia
assunto, a titolo di affitto, la gestione, anche parziale, di aziende afferenti ad
imprese assoggettate a procedure concorsuali, è uno speciale incentivo di
carattere sociale, volto a salvaguardare il mantenimento in vita dell’azienda in
crisi, di guisa che la sussistenza del diritto postula l’esistenza dei presupposti di
legge –allora- necessari per l’applicabilità del trattamento d’intervento
straordinario della cig previsto dalla l. 223/91.
La sentenza è espressione della giurisprudenza che assegna-va al diritto
di prelazione, riconosciuto all’affittuario dell’azienda afferente ad impresa
assoggettata a procedura concorsuale, natura premiale, implicante il
mantenimento in servizio dei lavoratori, di guisa che, si aggiunge, il diritto non
può essere riconosciuto quando, per difetto dei necessari presupposti di legge,
per l’affittante non possa fruire degli ammortizzatori sociali.
Va, peraltro, osservato che l’art. 104-bis l. fall., dettato in tema di
liquidazione dell’attivo fallimentare, ammettendo (5° comma) la possibilità di
una pattuizione avente ad oggetto il riconoscimento del diritto di prelazione
all’affittuario, previa espressa autorizzazione del giudice delegato e previo
parere favorevole del comitato dei creditori, potrebbe avere risolto in radice la
questione della natura, premiale o non, del diritto.
La disposizione trova riscontro nell’art. 217, 5° comma, della bozza di
decreto legislativo delegato dalla legge delega 19 ottobre 2017, n. 155 (c.d.
riforma Rordorf).
Si riteneva poi, con specifico riguardo al concordato preventivo,
antecedentemente alla riforma, che l’ambito di applicazione dell’art. 3 l. n. 223
del 1991, con particolare riguardo alla cassa integrazione guadagni c.d.
concorsuale, dovesse essere limitato, conformemente al tenore testuale della
norma, alle sole ipotesi in cui fosse prevista la cessione dei beni; e ciò in
quanto, in relazione ai concordati per garanzia, la circostanza che
l’imprenditore rimanga in possesso dei propri beni offre prospettive di un
futuro meno incerto ai lavoratori, che possono essere collocati in cassa
integrazione guadagni in base ai presupposti contemplati in via generale.
Dopo la riforma, che ha eliso la rilevanza della distinzione tra concordato
preventivo con cessione dei beni e concordato preventivo per garanzia,
introducendo la possibilità di un’ampia modulazione dei contenuti della
proposta, si era ritenuto che l’ambito di applicazione dell’art. 3 l. n. 223 del
1991, benché rimasto immutato nel tenore letterale, potesse essere esteso a
tutte le ipotesi di concordato.
È in termini con l’estensione dell’area applicativa dell’art. 3 l. n. 223 del
1991 a tutte le ipotesi di concordato preventivo la nota del Ministero del lavoro
e delle politiche sociali datata 26 maggio 2010, numero di protocollo
14/001876.

La disciplina dinanzi richiamata in riferimento alle cooperative si ritrova

nell’art. 195 della bozza di decreto legislativo delegato dinanzi indicata, il quale
prevede che

<<...è esclusa l’applicazione dell’articolo 8 del decreto legislativo 4

marzo 2015, n. 22, fatta eccezione per il caso di cui all’articolo 11,
comma 3, del decreto legge 23 dicembre 2013, n. 145 convertito con
modificazioni in legge 21 febbraio 2014, n. 9>>.

Non solo. Il successivo art. 196 stabilisce che

“Al trasferimento di azienda nell’ambito delle procedure di liquidazione
giudiziale, concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione si
applicano gli articoli 47 della legge 29 dicembre 1990, n. 428 e 11 del
decreto legge 23 dicembre 2013, n. 145, convertito nella legge 21
febbraio 2014, n. 9 e le altre disposizioni vigenti in materia”.

Almeno per questi aspetti, dunque, in un contesto per molti versi

radicamente mutato, l’evoluzione normativa è nel segno della continuità.