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IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

INTRODUZIONE
Provvedimenti amministrativi sono gli atti della pubblica amministrazione aventi carattere di negozi di
diritto pubblico (concessioni, autorizzazioni, ordini, provvedimenti disciplinari, ecc.): essi assumono di solito
la forma del decreto, e, di regola, possono essere impugnati con ricorso allautorit amministrativa
superiore a quella dalla quale sono emanati, con ricorso al capo dello stato o con ricorso giurisdizionale ai
tribunali ordinari o speciali.

Quando la dottrina giurisprudenziale alla fine del XVI secolo cominci ad occuparsi delle amministrazioni
pubbliche, subito rilev come gli atti delle amministrazioni non potessero essere ricondotti alle figure di
atti giuridici sino allora note, ossia leggi, sentenze e contratti, ma costituissero figura a s: quella dellatto
amministrativo. Di qui un lunghissimo ricercare della dottrina e della giurisprudenza intorno a questa figura
nuova, durato sino a questo secolo. Ben presto lelaborazione dottrinale ebbe a distinguere, nel vasto
insieme degli atti amministrativi, quelli che costituivano estrinsecazione tipica ed essenziale della funzione
amministrativa.
I primi dunque erano atti amministrativi per eccellenza, i secondi erano tali solo perch promananti da un
pubblica amministrazione. Allorch in Germania sorse la teoria che identificava gli atti amministrativi per
eccellenza co gli atti di volont, e quindi li costruiva in parallelo con il negozio giuridico privato (lautore pi
rappresentativo ne stato Kormann K., System der rechtsegeshftlichen Staatsakte, Berlin,1910), si
introdusse, per contrassegnarli nella categoria dei Verwaltungsakte, la voce Verfgung (o
Verwaltungsverfgung). Quasi contemporaneamente, in Francia, M. Hauriou li chiamava dcisions
administratives (Hariou M., Prcis de droit administratif et de droit public, Paris, 1910).
Queste voci furono rese in Italia, con provvedimento amministrativo. Una parte della dottrina denomin
gli altri atti delle amministrazioni meri atti; unaltra parte atti non negoziali; poi invalsero le voci atti
strumentali e atti del procedimento (sottinteso, diversi dalla decisione procedimentale). Luso della
nuova voce, in Italia, si introduce negli anni Quaranta (Alessi R., Gasparri P., Giannini M.), ed oggi
generalizzato.

ATTIVITA AMMINISTRATIVA DI DIRITTO PUBBLICO E ATTIVITA


AMMINISTRATIVA DI DIRITTO PRIVATO

La distinzione tra attivit amministrativa a regime pubblicistico (c.d. attivit di diritto pubblico) e attivit
amministrativa a regime privatistico (c.d. attivit di diritto privato) trova il suo fondamento nel fatto che la
P.A., per il raggiungimento dei pubblici interessi da essa perseguiti, pu avvalersi di strumenti tipicamente
autoritativi, cio agire in forma provvedimentale )espropriazione, requisizione, concessione, ecc.) oppure
pu avvalersi di norme e strumenti privatistici, sulla base di rapporti consensuali.

ATTI AMMINISTRATIVI, PROVVEDIMENTI

DEFINIZIONI

In via preliminare, per una pi completa trattazione del presente argomento ritengo utile introdurre
sinteticamente alcuni concetti di carattere generale che riguardano gli atti amministrativi e che
contribuiscono a meglio comprendere e definire i provvedimenti amministrativi.
Come noto, lordinamento giuridico prende in considerazione solo quei fatti e quegli avvenimenti a cui
sono riconducibili conseguenze che per il diritto risultano rilevanti. Pertanto, un fatto giuridico pu essere
definito come un evento a cui lordinamento connette una conseguenza giuridica.

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Ora, se la causa di tale evento risiede nella natura abbiamo un fatto; se, invece, esso scaturisce dallattivit
umana, si in presenza di un atto.
A proposito di questi ultimi, di grande rilievo la distinzione tra atti di diritto privato e atti di diritto
pubblico. I primi sono frutto dellesercizio di una potest giuridica, che trova il suo supporto in una norma di
diritto privato; i secondi, invece, hanno a fondamento una norma di diritto pubblico.
proprio in questa categoria che devono essere annoverati gli atti e i provvedimenti amministrativi.
Essi altro non sono se non i principali strumenti attraverso i quali opera la pubblica Amministrazione per la
cura degli interessi pubblici che assume nei propri fini (Zanobini). Latto amministrativo, che secondo Santi
Romano qualunque pronunzia o dichiarazione speciale di un soggetto della pubblica Amministrazione
nellesercizio di una potest amministrativa , stato, sulla stessa scia, puntualizzato dallo Zanobini come
qualunque dichiarazione di volont, di desiderio, di conoscenza, di giudizio, compiuta da un soggetto della
pubblica Amministrazione nellesercizio di una potest amministrativa : nozione che per un verso troppo
ampia (perch finisce con lincludere anche atti amministrativi che non sono provvedimenti) e per altro
verso enfatizza un profilo - quello psicologico - che ha scarso rilievo ai fini del regime giuridico.

Quindi gli atti amministrativi sono atti giuridici in quanto comportamenti consapevoli e volontari che
danno luogo a effetti giuridici. Attraverso essi la pubblica Amministrazione esercita i particolari poteri che
sono ad essa attribuiti dalla legge (principio di legalit) e si giustificano appunto con la prevalenza
dellinteresse pubblico su quello privato. Si pu quindi dire che la pubblica Amministrazione sia titolare
dell'esercizio dell'interesse pubblico.
Tra gli atti della pubblica Amministrazione vanno annoverati i PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI, i quali
assumono unimportanza fondamentale nello studio del diritto amministrativo. Essi sono atti amministrativi
che producono effetti esterni, e quindi influiscono sulle situazioni giuridiche dei soggetti cui sono destinati,
creando nuovi diritti e doveri. Di regola il provvedimento amministrativo uno degli atti finali di un
procedimento amministrativo (insieme allaccordo, precedentemente era lunico esito) che, articolandosi in
diverso fasi (liniziativa, listruttoria, lacquisizione di pareri, la decisione, ecc.), nelle quali vengono prodotti
diversi atti amministrativi privi di rilevanza autonoma, culmina appunto con il provvedimento. Latto
conclusivo del procedimento , in genere, latto capace di ledere diritti e interessi; e viceversa.
Secondo una definizione accreditata (M.S. Giannini), provvedimento amministrativo latto con cui
lautorit amministrativa dispone in un caso concreto in ordine allinteressa pubblico che affidato alla sua
tutela (competenza), esercitando una potest amministrativa e incidendo su situazioni giuridiche di privati.
Si definisce anche convenzione pubblicistica tra soggetti privati e pubblici nellesercizio delle pubbliche
funzioni. Di fatti la legislazione ha assecondato lorientamento del Consiglio di Stato e della Corte di
Cassazione propenso ad ammette la possibilit di unattivit amministrativa di soggetti privati.
Con lart. 7 della legge n. 205/2000 (che ha sostituito lart. 32 del D.Lgs. n. 80/1998) sono state assegnate
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative agli atti delle amministrazioni
pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia: con riguardo, per es., agli
atti delle imprese private delegate al compimento di atti espropriativi.
Lart. 1 della legge 241/1990 stato modificato (dalla legge n. 15/2005) nel senso che i soggetti privati
preposti allesercizio di attivit amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1: ossia i
principi (economicit, efficacia, pubblicit e trasparenza) che regolano lattivit delle pubbliche
amministrazioni.
Il nuovo codice sul processo amministrativo, nellindividuare gli atti impugnabili davanti al giudice
amministrativo, prevede in via generale che per pubbliche amministrazioni si intendono anche i soggetti
equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo (art. 7, comma 2,
D.Lgs. n. 104/2010).
Queste disposizioni sono compatibili con i principi costituzionali e ne costituiscono unattuazione, se
interpretati nel senso che, laddove una certa attivit (giuridica o di fatto) viene delegata dalle autorit
amministrative a soggetti privati, rimangono inalterati i vincoli e inalterate le garanzie contro loperato di
tali soggetti.

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ELEMENTI ESSENZIALI DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO
Dopo aver analizzato la nozione di provvedimento amministrativo, prendiamo in esame i suoi elementi.
Se per il Sandulli gli elementi costitutivi del provvedimento sono il soggetto, loggetto, la forma, il
contenuto e la finalit, per il Giannini, elementi costitutivi, risultano essere soltanto la volont, loggetto e
lesternazione (motivazione). Tutti i provvedimenti amministrativi sono atti unilaterali, di conseguenza gli
elementi costitutivi essenziali si snodano come i seguenti:

Il soggetto
Loggetto
Il contenuto
La volont
La funzione
La motivazione

IL SOGGETTO DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO


Il soggetto del provvedimento rappresenta lelemento attivo; lorgano, lautorit, della pubblica
amministrazione che competente ad emanare latto e quindi ne segue e coordina lattivit.
Sicch un atto di identico contenuto adottato da un privato o anche da un soggetto pubblico che non fa
parte dellamministrazione non provvedimento amministrativo.
La Costituzione identifica il provvedimento amministrativo (latto impugnabile o latto sottoposto al
controllo con latto della pubblica amministrazione art. 113 Cost.) e di singole pubbliche amministrazioni
(il governo, la regione, la provincia, il comune: artt. 100, 125 e 130 Cost., prima che questultimo fosse
abrogato).
Il soggetto deve essere conosciuto affinch il privato possa rivolgervisi per esprimere, esporre, le proprie
ragioni e collaborare allattivit amministrativa. Se i soggetti privati non vengono ascoltati l'atto
ammnistrativo illegittimo per un vizio dell'attivit istruttoria, in quanto anche nellattivit amministrativa
vi democrazia di tipo partecipativo.
Lautorit amministrativa, in definitiva, non solo un elemento del provvedimento dal momento, che, per
definizione, a questi esterna: ma costituisce un presupposto indefettibile della qualificazione dellatto
come provvedimento amministrativo.

L OGGETTO DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO


Come ogni atto giuridico, il provvedimento amministrativo deve avere un elemento passivo d riferimento,
nei confronti del quale si pu operare la nascita, la modificazione o lestinzione di situazioni giuridiche
soggettive. Tale elemento passivo si definisce oggetto e non bisogna confonderlo con il contenuto.
Loggetto il bene (res) o il rapporto di cui latto si occupa, ci che viene colpito dal provvedimento.
Essendo il provvedimento amministrativo volto a curare un interesse pubblico concreto, questo ne
costituisce loggetto, nel senso ampio del termine. La dottrina che costruiva il provvedimento ricalcando il
negozio privato riteneva che loggetto fosse un bene in senso giuridico, e quindi richiamava le regole
privatistiche giusta le quali loggetto non deve essere immorale, illecito, impossibile, indeterminato o
interminabile. facile osservare oggi che tutto ci coerente alla logica del negozio privato, in quanto
limite che la norma impone al privato nellesercizio dellautonomia; non invece aderente a quella del
provvedimento amministrativo, atto tipico non esprimibile di autonomia.

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Il provvedimento infatti talora non ha come oggetto immediato unentit patrimoniale; esso ha sempre un
risultato patrimoniale, positivo o negativo per le parti del rapporto, ma non sempre si rivolge direttamente
a cose. Se, per es., latto di concessione di un bene pubblico, di espropriazione, di requisizione di un servizio
hanno ad oggetto immediato delle cose, attribuzione di una qualifica, lordine di attenersi a determinate
prescrizione per svolgere un lavoro, la autorizzazione ad emettere obbligazioni, hanno rifermento solo
mediato a cose, pur riferendosi a beni.

IL CONTENUTO DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO


Il contenuto, strettamente legato alloggetto, ci di cui lAmministrazione manifesta la volont di disporre
o di ordinare o di attestare. Il contenuto costituito da tutte la statuizioni. Sia essenziali che eventuali, nelle
quali si concreta la volont dellatto. Il provvedimento si concreta in un disporre, o, pi genericamente, in
un provvedere in un caso concreto in ordine a un interesse pubblico. Lart. 35 del
Verwaltungsverfahrensgesetz, per indicare il contenuto tipico dellatto, parla di disposizione, decisione o
altra misura (provvedimento: Manahme): sicch, come nota la dottrina tedesca (Erichsen), la misura o il
provvedimento il genere che ricomprende le specie (disposizioni, decisione, etc.).
Diremo allora che lautorit provvede con una disposizione o con una decisione o con una dichiarazione o
pi specificatamente con un giudizio.

IL CONCETTO DI VOLONTA NEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO


Il provvedimento amministrativo si sostanzia come abbiamo visto in un potere di scelta per la cura di
pubblici interessi: di conseguenza la volont in esso un elemento fondamentale.
La volont, nel provvedimento amministrativo, come in tutti gli atti dei pubblici poteri, non va costruita
secondo il modello del negozio giuridico privatistico, in quanto non essendo volont di una persona fisica,
non sono ad essa riferibili dati psichici, soprattutto manca al provvedimento amministrativo quellampiezza
di ambito che di regola ha invece il negozio privato. Nel provvedimento amministrativo la volont
normalmente procedimentale: il risultato di sequenze di atti di pi uffici ed organi, ciascuno dei quali
apporta propri giudizi, valutazioni, opinioni.
Nel provvedimento amministrativo la volont non dunque un dato naturalistico o psicologico, com in
altri atti (reato, negozio di una persona fisica); invece unipostasi, ovvero la concretizzazione di unidea
astratta.
In secondo luogo la volont si esprime come un potere di fissazione del contenuto; d'altronde come
annovera la dottrina moderna un atto amministrativo produce i suoi effetti nel momento in cui viene
emanato, in quanto un collegio o un qualsiasi organo della pubblica amministrazione ha la volont di farlo;
a differenza del Galateria, il quale riteneva che un atto amministrativo producesse i suoi effetti con la sola
integrazione dellefficacia.

ATTRIBUZIONE DI FUNZIONI. COMPETENZA, LEGITTIMAZIONE E


PRESUPPOSTI
Lo Stato contemporaneo ha allargato la sua sfera dazione nei campi pi eterogenei (economico, sociale,
ecc.) e pertanto, nella misura in cui aumentano campi e poteri, maggiormente si avverte lesigenza di una
distribuzione razionale degli stessi. A tale esigenza si provvede attraverso lattribuzione di funzioni, cio
affidando la cura di interessi pubblici specifici alle varie figure giuridiche soggettive pubbliche che in tal
modo ne costituiscono centri di riferimento. Cos. Ad es., la sicurezza esterna dello Stato affidata al
Ministero della Difesa, lurbanistica alle Regioni e ai Comuni, ecc.

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La competenza, invece, in una specie di ordine a scalare, cio scendendo ad una pi dettagliata
specificazione delle funzioni. Determina la ripartizione e la misura dei vari poteri.
Si affidano cos ai diversi organi in cui lente si articola i vari interessi pubblici particolari.
Dalla competenza va tenuta distinta la legittimazione, la cui nozione molto controversa fino al punto da
negarsene lesistenza. Tuttavia mentre la competenza si presenta come misura dellattribuzione di potere
con carattere di stabilit, la legittimazione si presenta con carattere di eventualit, in occasione
dellesercizio della specifica competenza di cui il soggetto sia titolare.
Per aversi legittimazione devono ricorrere quei fatti, quegli accadimenti, quelle circostanze, ecc., che
abilitano un soggetto, il quale sia competente ad emanare un determinato atto, ad esercitare
legittimamente il suo potere. Cos i fatti e le circostanze suddette vengono a porsi come situazioni
legittimanti lesercizio del potere stesso. Tali situazioni possono assumere un carattere strettamente
soggettivo ovvero oggettivo. Appartengono alla prima categoria quei fatti, quelle circostanze, ecc., attinenti
direttamente ed immediatamente al soggetto, come ad es., il quorum prescritto dalla legge per la validit
della seduta degli organi collegiali (fatti di legittimazione soggettivo).
Le situazioni legittimanti aventi carattere oggettivo sono quelle che non attengono direttamente al
soggetto titolare del potere, ma si pongono o come presupposti anche detti circostanze storico-ambientali
secondo unincisiva espressione del Sandulli stato di guerra, calamit naturali, ecc. o anche come qualit
di cose (per es., terreno montano, beni demaniali, ecc.).

CARATTERI DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO


Con il provvedimento amministrativo lautorit amministrativa fa valere la prevalenza dellinteresse
pubblico sullinteresse dei privati. Lo pu fare soltanto se la legge le conferisce il potere (principio di
legalit) e se questo esercitato nelle forme previste dalla legge stessa (e quindi attraverso un
provvedimento prefissato). A queste condizioni lamministrazione pubblica pu agire unilateralmente, cio
provocare modificazioni nella sfera giuridica di un privato.

UNILATERALITA e AUTORITARIETA
Con questi termini si indica il particolare potere che distingue lautorit amministrativa, che agisce
unilateralmente perch non condizionata dal consenso del destinatario, e autoritariamente per la
prevalenza dellinteresse pubblico che persegue. Non sempre il provvedimento amministrativo produce
effetti sfavorevoli per il privato: anzi, molte volte il privato a richiedere il provvedimento (per esempio, la
concessione edilizia, lautorizzazione ad aprire un certo esercizio commerciale, ecc.). In questi casi i
caratteri dellunilateralit e dellautoritariet si stemperano e diventano meno percettibili, mentre sono
evidenti quando lamministrazione impone la sua volont con effetti sfavorevoli per il privato.
Gli atti sfavorevoli manifestano il carattere della imperativit, che appunto la capacit di imporre la
volont dellamministrazione su quella del privato.

TIPICITA (NOMINATIVITA)
Con questo termine si indicano le conseguenze dellapplicazione del principio di legalit. Lamministrazione
pu esercitare poteri autoritativi solo se la legge glieli conferisce: la legge deve precisare che tipo di
provvedimento lamministrazione pu emanare (c.d. principio di nominativit), e indicare quale interesse
pubblico lo giustifichi, quali siano i presupposti per la sua emanazione, attraverso quale procedimento
debba essere formato, quali effetti esso produca. Attraverso la legge il cittadino messo in condizione di
prevedere quando e come lamministrazione pubblica possa esercitare la sua autorit: in ci si manifesta
laspetto garantistico del principio di legalit.

ESECUTIVITA ed ESECUTORIETA

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Con questi termini si indica lidoneit dei provvedimenti amministrativi ad essere direttamente esecutivi,
senza la necessit di un preventivo intervento del giudice (esecutivit), nonch la capacit che la legge
riconosce talvolta allamministrazione di portare direttamente in esecuzione coattiva determinati
provvedimenti (esecutoriet). Ci non significa che il cittadino resti privo di tutela: semplicemente
invertito lonere dellazione, perch liniziati del ricorso al giudice a carico di che si oppone e impugna il
provvedimento stesso.

LA MOTIVAZIONE NEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO


Notevole importanza riveste la motivazione, cio quella parte del provvedimento nella quale vengono
esternati i motivi. Larticolo 3 della Legge n. 241/90, rubricato proprio MOTIVAZIONE DEL
PROVVEDIMENTO, sancisce che ogni provvedimento amministrativo debba essere motivato, compresi gli
atti riguardanti lorganizzazione amministrativa, i concorsi pubblici e il personale; allobbligo di motivazione
sono sottratti solo due tipologie di atti: gli atti normativi e gli atti a contenuto generale (art. 3, comma 2),
anche se tale eccezione non riguarda gli atti di alcune autorit amministrative indipendenti.
La legge non si limita a prescrivere la motivazione ma fornisce sostanzialmente una definizione di
questultima: quando specifica che la motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni
giuridiche che hanno determinato la decisione dellamministrazione, in relazione alle risultanze
dellistruttoria.
Il provvedimento amministrativo, al pari della legge del Parlamento o della sentenza del giudice, una
espressione del pubblico potere. Di un potere, cio, che per essere funzionale al perseguimento
dellinteresse pubblico idoneo ad incidere unilateralmente nella sfera giuridica del cittadino, ma il
provvedimento amministrativo limitato della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di
ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata (art 21 -bis, legge n. 241/1990). La legge,
tuttavia, votata da un collegio i cui componenti sono eletti direttamente dal popolo (a quale appartiene la
sovranit, art. 1 Cost.).

LE SUGGESTIONI DELLA DOTTRINA DEL CONTRATTO. La FORMA.


Altro elemento del provvedimento amministrativo costituito dallesternazione, cio dalla manifestazione
esteriore. da rilevare che essa non si limita alla sola determinazione volitiva (concede, autorizza, ordina,
ecc.) ma pu o deve estendersi a tutti gli elementi del provvedimento nonch ai vari atti strumentali del
procedimento. Si rende quindi trasparente tutta lattivit svolta dalla P.A. in relazione alla formazione del
provvedimento, cos da consentire la possibilit di un controllo pi penetrante in ordine al legittimo
esercizio dei poteri amministrativi anche in funzione di garanzia dei cittadini nei confronti della P.A. stessa.
In passato si era soliti ripetere che in assenza di specifiche prescrizioni, la forma del provvedimento libera:
anche se, per ragioni di documentazione e di conservazione degli atti, di gran lunga prevalente la forma
scritta.

ATTIVITA DISCREZIONALE E ATTIVITA VINCOLATA


Nellambito dellattivit di diritto pubblico ricopre grande rilevanza lattivit discrezionale; occorre per fare
unimportante distinzione tra attivit discrezionale e attivit vincolata.

La discrezionalit costituisce un istituto fondamentale del diritto amministrativo, sul quale si a lungo
dibattuto. Ha assunto dimensioni sempre pi rilevanti con lespandersi dei poteri attribuiti dalle leggi alle
amministrazioni pubbliche, soprattutto a partire dalla fine del XIX secolo. La nozione, infatti, legata
storicamente alla sindacabilit dellazione della PA.

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Lacte discretionnaire ou de pure administration era latto dellautorit amministrativa che non poteva
essere sindacato dal giudice, in quanto una rigida interpretazione della divisione dei poteri non permetteva
che un giudice valutasse loperato della P.A. Solo nella seconda met del XIX secolo, con lintroduzione in
Francia della figura del dtournement de pouvoir, quale vizio dellatto, inizi ad ammettersi la sindacabilit
degli atti discrezionali.
Si posero cos le basi un profondo dibattito.

In base alla concezione dellattivit amministrativa come attuazione della legge e, quindi, meramente
esecutiva, la discrezionalit si concretizzerebbe nel completamento della norma da parte
dellamministrazione, attraverso la precisazione dei concetti che si presentano vaghi nella norma stessa, col
solo limite costituito dallagire nel modo migliore per soddisfare il pubblico interesse (c.d. teoria
intellettiva).

La teoria c.d. volitiva pose, invece, laccento sul momento della scelta. Si afferm cos che mentre il fine
mediato si concretizza in un pubblico interesse predeterminato dalla norma, la scelta del fine immediato
attribuita alla discrezionalit dellorgano ammnistrativo. Ci fu una corrente tedesca che si oppose a queste
tendenze, corrente che ebbe molti sostenitori in Italia, come Gasparri, Mortati, Codacci Pisanelli, la quale
faceva consistere la discrezionalit nel rinvio a regole e norme non giuridiche o tratte dallesperienza
concreta (equit, regole di buona amministrazione, ecc.).
Dato che in una determinata fattispecie concreta, normalmente confluiscono i pi svariati interessi
(pubblici, collettivi e privati), si rende necessario procedere ad una loro valutazione comparativa al fine di
poter adottare di volta in volta la soluzione pi opportuna per il caso singolo. Pertanto, la discrezionalit
amministrativa si concreta nel potere di apprezzare comparativamente i vari interessi insistenti in una
fattispecie concreta onde sgiungere alla soluzione pi opportuna, naturalmente entro i margini determinati
dalla norma positiva. Il potere discrezionale, infatti, per quanto ampio e pur consentendo varie scelte fra
pi soluzioni possibili, non pi mai intendersi come un potere libero, ed invero la P.A tenuta a perseguire
un fine pubblico che indicato espressamente dalla legge ovvero si deduce dallinteresse specifico della
materia devoluta alla competenza del soggetto agente, ovvero scaturisce genericamente dallinteresse
pubblico.
da sottolineare che linteresse pubblico generale si articola, com noto, in vari interessi pubblici specifici,
sanitari, scolastici, economici, sociali, ecc. da qui la difficolt di operare una scelta che si traduce a sua volta
nella difficolt di un corretto esercizio de potere discrezionale. La scelta della P.A. articolata secondo
una tripartizione ormai tradizionale nellan, nel quid o nel quomodo: cio vi pu essere discrezionalit sul
se emanare un certi atti, sul contenuto dellatto o sul modo di emanare quellatto. Ogni aspetto pu essere
previsto singolarmente o in unione con gli altri (anche tutti e tre insieme).
Lattivit vincolata si ha, invece, quando lazione amministrativa risulta regolata dalla norma in ogni
elemento quanto la ponderazione degli interessi gi stata effettuata preventivamente dal legislatore.

AMMINISTRAZIONI CHE PRENDE E AMMINISTRAZIONE CHE DA


EINGRIFFSVERWALTUNG & LEISTUNGSVERWALTUNG
Un giurista tedesco ha formalizzato negli anni trenta del XX secolo la distinzione tra Eingriffsverwaltung e
Leistungsverwaltung: unamministrazione che prende e unamministrazione che da, unamministrazione
che aggredisce la sfera giuridica del privato e unamministrazione che al privato rende prestazioni. Le due
categorie erano in realt note alla dottrina italiana della fine del XIX secolo che aveva distinto lattivit
giuridica dallattivit sociale della pubblica amministrazione. Nel XX secolo intervenuta una modifica nella
proporzione tra le due sfere di attivit perch lattivit sociale o di prestazione progressivamente
cresciuta sino al momento in cui ha cominciato a manifestarsi una inversione di tendenza.

LEingriffsverwaltung si esprime essenzialmente in provvedimenti amministrativi: ordini, espropriazioni,


occupazioni, esazioni, ma anche autorizzazioni, concessioni, licenze, etc. si tratta di misure che comportano

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un restrizione della sfera giuridica del privato al quale viene tolto un bene o un diritto o imposto un obbligo:
o di misure che, pur avendo laria di estendere la sfera giuridica del destinatario )autorizzazione,
concessione) in realt presuppongono una previa, e generale, restrizione delle sfere giuridiche dei privati.
Ed in relazione ad essa che p stata elaborata, in Italia, la teoria dellinteresse legittimo.

La Leistungsverwaltung, o attivit di prestazione, quella con cui il cittadino viene continuamente a


contatto in qualit di utente o consumatore: consumatore di prestazioni sanitarie, di prestazione di energia
(elettricit, gas), di prestazione di trasporto (ferrovie, autotrasporti, trasporti urbani, trasporti marittimi,
trasporti aerei), di prestazioni che facilitano le comunicazioni (poste, telefoni, Radiotelevisione), etc.
Linversione di tendenza di cui si accennato consiste nel fatto che da alcuni anni lattivit di prestazione,
una volta ritenuta compito esclusivo dei pubblici poteri, tende ad aprirsi alla concorrenza soprattutto sulla
spinta de diritto europeo, non soltanto entrano sulla scena nuovi operatori, ma dalla scena tendono a
uscire le amministrazioni pubbliche; quando non si adattano a convivere con le imprese private e quando
rimangono formalmente i soggetti ma svuotati della loro pubblicit.

TIPOLOGIE DI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI E SCHEMI DAZIONE

I provvedimenti amministrativi possono essere classificati secondo i fini perseguiti dalla legge che e prevede
ladozione: classificazione alla quale corrispondono approssimativamente gli effetti del provvedimento e
quindi una particolare relazione (rapporto giuridico) tra il privato e la pubblica amministrazione. Tale
rapporto pu preesistere al provvedimento e magari esaurirsi dopo ladozione di questultimo; o,
allopposto, nascere solo con il provvedimento, o meglio, con lavvio del procedimento destinato a
concludersi col provvedimento.

Schematizzando al massimo si pu proporre il quadro seguente.

Ci sono innanzitutto provvedimenti numerosissimi che sono previsti in funzione di controllo dellattivit
privata. Non qualunque attivit privata come tendenzialmente avviene negli Stati totalitari ma lattivit
privata che pu mettere in pericolo o concretamente ledere un interesse pubblico. Questo il presupposto
delle leggi che subordinano lavvio o lo svolgimento dellattivit privata ad una autorizzazione dellautorit
amministrativa. La terminologia legislativa varia: si parla di autorizzazioni, licenze, nulla osta, iscrizioni,
talvolta concessioni, approvazioni, etc., ma lo schema quello indicato.

Vi poi un secondo gruppo di provvedimenti con cui lautorit amministrativa ammette i privati al
godimento particolare (un godimento diverso da quello cui ammessa la generalit dei cittadini) di beni di
cui esclusiva titolare o di servizi dei quali ha il monopolio o la riserva. Il presupposto, in questo caso la
scarsit della risorsa rispetto al numero di coloro che aspirano ad acquisirla. La scarsit pu essere
determinata artificialmente dalla legge. La sproporzione tra lentit della risorsa (il bene o il servizio) e il
numero di coloro che vorrebbero procurarsela comporta che lassegnazione e quindi il provvedimento,
avvenga su base competitiva o concorsuale.
Sono questi i provvedimenti concessori, a proposito dei quali la legislazione usa una terminologia pi
uniforme rispetto ai provvedimenti autorizzatori, anche se anche qui con qualche variante.

Vi poi un gruppo di provvedimenti di segno opposto alle concessioni.


Espropriazioni, requisizioni, occupazioni durgenza, servit coattive a favore di veni o infrastrutture
pubbliche: per caratterizzare in modo unitario questi atti la dottrina usa il termine atti ablatori.
In questo caso lautorit amministrativa, lungi dal trasferire al privato o costituire a favore del privato utilit
di cui essa dispone, sottrae al privato diritti reali o facolt inerenti a diritti reali per soddisfare interessi
pubblici che richiedono il sacrificio di interessi privati.

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Il complesso degli obblighi e dei divieti stabiliti dalle leggi e, sulla base dellautorizzazione rilasciata dalla
legge, dalle autorit amministrative assistito da un sistema di sanzioni: che non sono solo penali (pene
detentive, multe, ammende) ma anche amministrative.
LEFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO

LEFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO NELLO SPAZIO

Di efficacia del provvedimento amministrativo nello spazio si parla in relazione alla distribuzione della
competenza amministrativa per territorio, nel senso che lautorit competente pu emanare atti che
possono avere efficacia solo nellambito territoriale di propria competenza: ad es., lordine di demolizione
di costruzione abusiva, emanato dal sindaco, non pu colpire un manufatto che sorge al di fuori del
territorio comunale.
La violazione di questa regola comporta la nullit dellatto (e non la semplice annullabilit): cos, ad es., se
lordine di demolizione dellimmobile stato adottato dal sindaco sull erroneo presupposto che il terreno
interessato ricada nell ambito della sua circoscrizione, il proprietario pu legittimamente rifiutarsi di dare
esecuzione al provvedimento, proprio perch questo nullo.
A questa regola generale, per, la legge prevede diverse eccezioni: si pensi agli atti di qualificazione
giuridica (come liscrizione ad un albo professionale), i quali, infatti, spiegano effetti anche al di fuori del
territorio di competenza: ad es., larchitetto iscritto all ordine degli architetti di Milano pu esercitare la
sua professione in tutto il territorio italiano.

LEFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO NEL TEMPO

Il provvedimento amministrativo comincia a produrre i suoi effetti nei confronti dei destinatari al momento
della comunicazione (questa regola, nonostante sia enunciata espressamente solo per i provvedimenti
limitativi della sfera giuridica dei privati, ex art. 21 bis L. 241/90, ha, in realt, una sfera di applicazione pi
ampia; e ci lo si ricava dal regime del ricorso al giudice amministrativo, che va proposto entro 60 gg. dalla
comunicazione o dalla piena conoscenza, indipendentemente dal contenuto dell atto, favorevole o
sfavorevole). Si pu, quindi, affermare che i provvedimenti amministrativi sono recettizi, ossia esplicano la
loro efficacia a partire dal momento in cui sono entrati nella sfera di conoscibilit degli interessati.
necessario sottolineare, per, che nell ambito dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica del privato
(provvedimenti sfavorevoli), sono previste due eccezioni alla regola dellefficacia che coincide con la
comunicazione:

La prima, a carattere automatico, riguarda i provvedimenti cautelari ed urgenti, i quali sono


immediatamente efficaci anche prima che il destinatario ne abbia ricevuto comunicazione (si pensi, ad es.,
allordine di demolizione di un muro pericolante);

La seconda eccezione rimessa, invece, ad una scelta dellamministrazione, la quale pu inserire nel
provvedimento una clausola motivata di immediata efficacia (purch il provvedimento non abbia carattere
sanzionatorio).
Gli effetti del provvedimento amministrativo possono essere, inoltre, anticipati (cd. Retroattivit: ma si
tratta di unipotesi eccezionale) o, pi frequentemente, ritardati: ad es., la nomina di un docente spiega
effetti dal momento dellinizio dellanno scolastico o accademico, anche se adottata prima.
Il provvedimento amministrativo pu, altres, produrre unefficacia istantanea o unefficacia prolungata nel
tempo: ad es., il decreto di espropriazione produce leffetto istantaneo del trasferimento della propriet
dellimmobile in capo all espropriante; il decreto di occupazione, invece, produce effetti che si protraggono
nel tempo, perch abilita loccupante ad acquisire e mantenere il possesso del bene per tutta la durata
prevista (in genere non superiore a 5 anni).
Il provvedimento ad efficacia prolungata ha, di solito, un termine finale, che pu essere prestabilito dalla
legge (si pensi, ad es., alle nomine a cariche, che hanno un termine legato alla durata della carica); negli

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altri casi, invece, il termine pu essere stabilito dall organo amministrativo (ad es., in relazione alla
concessione di un bene demaniale).
Vi sono, per, provvedimenti ai quali nessun termine pu essere apposto: si pensi, ad es., alle abilitazioni
professionali, che durano tutta la vita.
Un ultima considerazione occorre riservarla, infine, all ultrattivit di alcuni provvedimenti amministrativi:
ultrattiva , ad es., la nomina di una carica pubblica nel periodo successivo alla scadenza (il periodo di
prorogatio), nel senso che una parte dei suoi effetti continuano a prodursi al di l del termine finale.

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