F.

DINAMICA DELLE SITUAZIONI SOGGETTIVE

I comportamenti riferibili ad una situazione sono unità complessa (ad esempio:
essere proprietari di una casa può avere più significati: il soggetto si comporta da
proprietario quando cammina per casa sua; questo comportamento rappresenta
esercizio della situazione proprietà; quali comportamenti siano da proprietario e
quali non è impossibile da stabilire). Alcune volte l’ampiezza dei comportamenti è
maggiore, altre volte è minore. È tanto maggiore quanto più complesso è l’insieme
di regole e soprattutto di principi che in concreto la situazione soggettiva coinvolge.
Occorre distinguere esistenza, titolarità ed esercizio delle situazioni soggettive e
cogliere il legame tra efficacia ed esercizio. Una situazione soggettiva esiste quale
effetto di un fatto giuridico che lo costituisce. La titolarità è il legame tra la
situazione soggettiva e il soggetto. Esercizio è ogni comportamento che sia riferibile
alla situazione. Esistenza, titolarità ed esercizio danno luogo a tre profili successivi:
la titolarità presuppone l’esistenza della situazione, l’esercizio la titolarità. Solo il
titolare della situazione può esercitarla; vi sono ipotesi nella quali legittimato
all’esercizio è un soggetto diverso. Affinché un comportamento sia qualificabile
come esercizio occorre comprendere il senso della situazione soggettiva, la sua
funzione.
Le situazioni soggettive esprimono la possibilità di pretendere o la necessità di
obbedire. Si distinguono il potere di godimento e il potere di disposizione. Il primo
consiste nella possibilità per il titolare della situazione di trarre dal bene le utilità
coerenti con la funzione della situazione soggettiva e qualsiasi attività che possa
essere da essa ricavata implicitamente o indirettamente (è manifestazione del
potere di godimento passeggiare per il proprio fondo). Il secondo aspetto rilevante
dell’esercizio delle situazioni soggettive è il potere di disposizione nel quale
rientrano le ipotesi che determinano un mutamento nei rapporti giuridici
preesistenti. Il potere di disposizione è il potere di provocare una vicenda
costitutiva, modificativa o estintiva di un rapporto giuridico. È atto di disposizione
vendere la propria casa di abitazione. L’atto di disposizione può riguardare situazioni
reali o di credito, situazioni patrimoniali e non patrimoniali. Il potere di disposizione
può produrre effetti favorevoli e sfavorevoli nei confronti di soggetti diversi dal
titolare. Gli atti unilaterali con i quali si esercita il diritto potestativo sono
manifestazioni del potere di disposizione, con l’esercizio del quale si realizza l’effetto
sfavorevole per il titolare della situazione passiva (soggezione); tale potere è
presente nelle situazioni attive e passive. L’atto di disposizione può essere compiuto
anche da soggetti diversi dal titolare della situazione soggettiva. Nelle situazioni
soggettive che fanno parte di un rapporto complesso, come quello associativo,
emerge il potere di controllo. L’organizzazione di enti costituiti da una pluralità di
soggetti, retta da apposite norme, richiede una divisione dei compiti. Tali compiti si
realizzano in comportamenti che rappresentano esercizio di situazioni soggettive
dell’ente. Tale esercizio deve essere controllato; non mancano fattispecie di
esercizio del potere di controllo da parte dei singoli 2261 o di minoranza 2409. Il
potere di controllo riguarda tutte le situazioni soggettive nelle quali l’interesse del
titolare dipende dalla cooperazione altrui. Il controllo può configurarsi anche in
fattispecie nelle quali manca una norma che lo ammetta espressamente: ad esempio
nei comitati 39 i soggetti che lo hanno finanziato spetta controllare se le somme
versate siano destinate al raggiungimento della finalità programmata. Abbiamo
anche il potere di controllo nelle situazioni soggettive non patrimoniali. Il potere di
controllo può essere esercitato da soggetti che non siano titolari della situazione
attiva né di quella passiva del rapporto controllato. Si discorre di controlli esterni;
costituiscono a volte manifestazioni di esercizio di uffici pubblici altre volte sono
affidati ai privati: un esempio di controllo esterno è la certificazione del bilancio di
una società effettuata da una società di revisione. L’atto con il quale il titolare della
situazione soggettiva da controllare conferisce ad altri il potere di controllo è atto di
disposizione: costituisce una nuova situazione soggettiva.
Il potere di disposizione della situazione soggettiva può essere attribuito, per legge o
volontà negoziale, ad un soggetto diverso dal titolare. Ciò accade quando il titolare
non possa o non voglia agire personalmente; la cura del suo interesse è rimessa ai
terzi. Il potere di disposizione, al pari del potere di controllo, fa parte della
situazione soggettiva, è un aspetto del suo esercizio. Se il titolare della situazione
non è incapace di agire 2 o di intendere e di volere 428, egli ha il potere di disporre:
quando il potere di disposizione è esercitato dal titolare della situazione, esso non
ha alcuna autonomia rispetto alla situazione soggettiva, ma ne costituisce esercizio.
Quando il potere di disporre spetta ad un soggetto diverso dal titolare è una
situazione soggettiva a sé. Se il titolare della situazione disposta è incapace questi
non ha il potere di disposizione; se è capace il conferimento ai terzi dell’esercizio di
quel potere non lo priva del potere di disporre, ma aggiunge al proprio il potere di
un terzo 1724. Il potere di disposizione si collega al concetto di legittimazione a
disporre. La legittimazione è concepita come qualità del soggetto. La legittimazione
non è necessariamente del titolare. La legittimazione all’esercizio della situazione è
intesa come idoneità a compiere il negozio quale atto di disposizione della
situazione.
Il mancato esercizio dà luogo a prescrizione o decadenza del diritto, mentre
l’esercizio difforme configura l’abuso o l’eccesso. L’abuso è l’esercizio contrario o
comunque estraneo, deviato o anomalo, rispetto alla funzione della situazione
soggettiva e si configura quando il comportamento concreto non è giustificato
dall’interesse che la situazione garantisce e tutela in un determinato rapporto.
Occorre controllare la proporzione tra il danno arrecato e l’utilità perseguita, in
modo da assicurare un bilanciamento secondo ragionevolezza degli interessi
coinvolti. Un principio d’ordine logico impone di distinguere abuso come
qualificazione della situazione soggettiva (es. abuso di diritto), come qualificazione di
un atto negoziale e come qualificazione di un’attività. L’abuso comporta la
valutazione della condotta come negativa e apre a rimedi diversi quali ad esempio il
risarcimento 949, il sequestro 2793. L’abuso di situazione soggettiva si ha quando
mediante l’esercizio di una situazione di vantaggio si lede un diritto altrui. Si ha
abuso di situazione soggettiva, ogni volta che un comportamento, pur coincidendo
con il contenuto del diritto considerando dal punto di vista formale, ne costituisce
una deviazione. L’abuso è esercizio non giustificato dagli interessi coinvolti e dal
rapporto. Diversa è l’ipotesi di eccesso di potere; non si tratta di esercizio di un
potere che non si ha. Il potere può mancare del tutto o superare i limiti imposti.
Occorre considerare i rapporti giuridici nella loro connessione. I criteri per
classificare i collegamenti tra rapporti giuridici sono molteplici. Si distinguono
quattro tipi di collegamenti diretti:
1. COLLEGAMENTO DI ACCESSORIETA: è l’ipotesi dei rapporti di garanzia; ad un
rapporto principale si collega un rapporto di garanzia reale (pegno, ipoteca) o
personale (fideiussione tipica o atipica). Le vicende del rapporto principale
incidono sull’esistenza o sull’entità del rapporto accessorio.
2. COLLEGAMENTO DI INTEGRAZIONE: è l’ipotesi dei rapporti nei quali ad una
prestazione principale si affiancano prestazioni accessorie. Il termine
accessorio indica l’affiancare ad un comportamento principale altri
comportamenti accessori, i quali concretizzano la funzione del rapporto
principale rimuovendo ostacoli 1030, o specificando ulteriori comportamenti
attuativi 2345, e proteggendo altri interessi.
3. COLLEGAMENTO DI SOLIDARIETA: ha luogo nelle obbligazioni solidali e, nelle
ipotesi di convergenza di una pluralità di rapporti, ciascuno con il proprio
titolare ma con identica prestazione; oppure nelle ipotesi nelle quali un unico
rapporto ha una pluralità di soggetti contitolari della situazione attiva e/o
passiva.
4. COLLEGAMENTO PER FUNZIONE: ha luogo sia nei rapporti corrispettivi nei
quali ciascuna prestazione si giustifica in funzione dell’altra (scambio), sia nei
rapporti sorti dai contratti con comunione di scopo.
 I collegamenti tra rapporti possono essere anche diretti:
1. COLLEGAMENTO PER IDENTITA DI TITOLARE: una pluralità di rapporti
confluisce nella titolarità di un medesimo soggetto; una serie di rapporti può
avere una sua unitarietà (ad esempio il patrimonio).
2. COLLEGAMENTO PER IDENTITA DI RIFERIMENTO OGGETTIVO: quando una
pluralità di rapporti ha come punto di riferimento un medesimo oggetto, la
disciplina dei singoli rapporti deve essere contemperata per individuare i
poteri spettanti a ciascun titolare della situazione.
3. COLLEGAMENTO PER IDENTITA DI PRESTAZIONE O PER GODIMENTO
SIMULTANEO: quando più rapporti hanno il medesimo punto di riferimento
oggettivo e il medesimo esercizio, si è dinanzi a un bene a godimento plurimo.
4. COLLEGAMENTO DI DERIVAZIONE: riguarda gli acquisti derivativo-costitutivi.
5. COLLEGAMENTO STRUMENTALE: riguarda il rapporto preliminare che crea
una situazione di aspettativa nei confronti di una diversa situazione giuridica
(situazione finale) o che scaturisce da una fattispecie sotto condizione; prima
che sia certo che l’evento futuro si realizzi o no si ha un rapporto preliminare.
Un sistema economico fondato sul mercato identifica i beni in base al valore di
scambio. Tanto maggiore è la velocità di circolazione dei beni, la frequenza e il
numero degli scambi, tanto maggiore è l’efficacia del mercato. Il diritto regolamenta
tale circolazione. Lo scambio è la più diffusa forma di cooperazione, ma non l’unica.
L’atto giuridico può avere efficacia obbligatoria o reale. Nell’atto ad efficacia reale si
realizza un trasferimento del diritto. Se l’atto ha efficacia obbligatoria nasce
l’obbligazione di trasferire; il trasferimento ha luogo con un successivo atto.
L’efficacia reale è una vicenda modificativa di una situazione giuridica, la quale muta
titolare. L’efficacia obbligatoria non trasferisce la titolarità ma costituisce una
situazione soggettiva (obbligazione di trasferire). Questo modello è il più antico: un
primo atto fonda l’obbligazione di trasferire il bene, un secondo atto trasferisce il
bene in esecuzione dell’obbligazione assunta. Questa scissione è venuta meno con
l’introduzione del principio del consenso traslativo: quando il contratto ha la
funzione di trasferire un diritto, l’effetto traslativo è immediato. La vendita è un
contratto consensuale, corrispettivo ad efficacia reale. Non mancano eccezioni del
consenso traslativo: in queste ipotesi il trasferimento è attuato con efficacia
obbligatoria e mediante un successivo e ulteriore atto traslativo. Chi trasferisce una
situazione soggettiva ne perde la titolarità ed è detto alienante o dante causa; chi in
seguito al trasferimento diviene titolare è detto acquirente o avente causa. Il
trasferimento è anche definito successione: si può verificare nel lato attivo del
rapporto o nel lato passivo. La successione è a titolo particolare quando l’effetto
traslativo riguarda una singola situazione o un complesso di situazioni collegate
fondate su un medesimo fatto giuridico; è a titolo universale la successione che
trasferisce la totalità delle situazioni delle quali era titolare un unico soggetto.
Ipotesi certa di successione a titolo universale è quella mortis causa. È a titolo
originario l’acquisto di una situazione soggettiva attiva a prescindere dalla situazione
giuridica precedente. È a titolo derivativo l’acquisto di una situazione soggettiva che
ha fondamento nella precedente titolarità di un altro soggetto. Il trasferimento delle
situazioni soggettive dà luogo ad un acquisto derivativo. Si distinguono l’acquisto
derivativo-traslativo e l’acquisto derivativo-costitutivo. Il primo è il trasferimento
della titolarità del diritto; il secondo è il trasferimento di alcuni poteri e facoltà in
capo ad un nuovo soggetto che li acquista come una nuova situazione soggettiva. In
questa seconda ipotesi non si trasferisce il bene, ma si costituisce in capo
all’acquirente una autonoma situazione soggettiva minore.
L’esercizio della situazione soggettiva va coordinato con l’esercizio delle situazioni di
terzi, soprattutto quando vi sono reali o potenziali incompatibilità. Occorre stabilire
chi sia parte e chi terzo. Si distingue tra autore (parte dell’atto) e destinatario
dell’effetto (parte del rapporto); le due parti non coincidono quando l’atto è
compiuto da un rappresentante (parte dell’atto) e gli effetti si producono
direttamente per il soggetto rappresentato (parte dell’effetto). Il destinatario
dell’effetto non è sempre portatore dell’interesse rilevante. Un soggetto può essere
destinatario dell’effetto senza essere parte. In sintesi: sono parte dell’atto i soggetti
abilitati a partecipare al negozio o i loro rappresentanti; sono parti del rapporto le
medesime parti dell’atto o i soggetti rappresentati; sono destinatari dell’effetto i
soggetti che subiscono le conseguenze favorevoli o sfavorevoli di un atto del quale
non possono essere parte. Terzi sono i soggetti che non sono parti. I terzi assumono
una pluralità di posizioni rispetto ad una situazione soggettiva.
a) Terzi che possono ledere la situazione: tutti i soggetti che provocano una
lesione sono tenuti al risarcimento del danno 2043.
b) Possono essere favoriti i terzi che traggono vantaggi dall’atto giuridico
concluso dalle parti.
c) Cooperano nell’esercizio di una situazione i terzi che agiscono nell’interesse
altrui. La cooperazione del terzo può essere libera o dovuta quanto alla scelta
se agire o no; è libera se la legge o la volontà del rappresentato conferiscono
al terzo solo il potere di disposizione sull’altrui situazione; è dovuta se la
gestione diviene oggetto di una specifica obbligazione di agire per conto
altrui. La cooperazione è rappresentativa se il terzo agisce in nome altrui; non
è rappresentativa se agisce in nome proprio.
d) L’esercizio delle situazioni soggettive da parte di una pluralità di soggetti,
siano o no organizzati in gruppo, deve essere coordinato dalla legge. Se la
pluralità di soggetti è un gruppo organizzato, non vi è un problema di
coordinamento tra esercizio delle parti ed esercizio dei terzi. Non così nelle
altre ipotesi di collegamento. In tali ipotesi si possono indicare delle linee
generali.
e) I terzi possono essere lesi dall’esercizio di una situazione; i terzi potrebbero
essere lesi anche a causa del mancato esercizio della situazione.
f) Terzi che possono essere lesi non dall’esercizio, ma dall’effetto cioè dalla
situazione stessa.
L’esercizio della situazione soggettiva può dar luogo a conflitti; le tecniche di
soluzione adoperate dalla legge sono: l’efficacia obbligatoria dell’atto, la
disciplina di talune fattispecie di acquisto a titolo originario e l’inopponibilità. A
vende a B apponendo una clausola che vieta a B di vendere il bene nei successivi
due anni; se B prima dei due anni vende a C, il diritto acquistato da C non è
intaccato dal patto di non alienazione, poiché questo obbliga B soltanto nei
confronti di A e non rileva per i terzi. L’acquirente a titolo derivativo acquista
soltanto se l’alienante è titolare del diritto trasferito. Questa regola è applicata
senza riserve unicamente per i diritti di credito. L’acquisto a titolo originario
risolve il conflitto con gli acquirenti a titolo derivativo a favore dell’acquirente
originario. L’acquisto del diritto a titolo originario è un particolare modo di
assicurare l’inopponibilità di tutti gli altri fatti acquisitivi del medesimo diritto.
L’inopponibilità è la tecnica generale a presidio della circolazione giuridica.
Affidata al principio della proprietà del consenso, la circolazione dei beni sarebbe
paralizzata dall’incertezza. Per essere certi che l’alienante abbia la titolarità si
dovrebbe risalire ad un suo acquisto a titolo originario. Per essere certi che
l’alienante non abbia già trasferito ad altri si dovrebbe imporre un formalismo
assoluto e pubblico per la conclusione di qualsiasi fatto traslativo. La legge risolve
queste difficoltà mediante il criterio dell’inopponibilità. Possiamo avere la doppia
o plurima alienazione. A vende lo stesso bene a B, C ecc.; soltanto il primo
trasferimento dovrebbe essere efficace, perché in seguito ad esso A ha preso il
diritto e non può trasferirlo ancora. Se il conflitto riguarda diritti di credito
prevale chi per primo abbia notificato la cessione al debitore ceduto o chi per
prima abbia ricevuto l’accettazione del debitore con atto di data certa. Se
riguarda diritti personali di godimento prevale chi per primo ha conseguito il
godimento, o se nessuno lo ha conseguito, chi ha concluso il contratto con atto di
data certa anteriore 1380. Se riguarda atti traslativi soggetti a trascrizione prevale
chi ha trascritto per primo l’atto traslativo. Il conflitto può sorgere tra creditori
dell'alienante e quelli dell'acquirente. Se l'acquisto è opponibile al creditore, egli
non potrà far espropriare il bene in caso di inadempimento dell'alienante, poiché
il bene è uscito dal suo patrimonio. Un'ulteriore ipotesi di conflitto è quella tra
alienante e aventi casa dell'acquirente. A trasferisce a B; B trasferisce a C: se il
contratto tra A e B fosse invalido o inefficace, l'acquisto di C dovrebbe cadere in
applicazione della regola del trasferimento derivativo. Se il subacquirente C ha
acquistato il bene mobile in buona fede, egli acquirente a titolo originario 1153 e
prevale su chiunque altro. Se il bene immobile, il sub acquirente fa salvo il suo
acquisto ove ricorrano i presupposti della pubblicità sanante 2652. Si pongono
numerose norme concernenti gli effetti di vicende attinenti alla patologia del
contratto. Il contratto annullabile, simulato, rescindibile o risolubile è un
contratto l'efficacia del quale viene meno a seguito di una sentenza del giudice
che accerta il vizio. Il primo atto traslativo ( da A a B) è viziato, il secondo atto (da
B a C) dovrebbe cadere, ma viene mantenuto se concorrono i requisiti che la
legge individua per ogni tipo di vizio del primo contratto di acquisto. Si dispone
che non abbia effetto nei confronti dei terzi (C) la sentenza che accerta il vizio.