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La norma fondamentale unipotesi logica dellesistenza di un momento primo.

Si
pensa allidea di Dio poich pensiamo che ci sia stato un inizio, che ci sia un ordine e
che nulla sia casuale. La norma autorizzante una norma in bianco a creare norme.
Hobbes crede che linizio del diritto sia il contratto sociale, ma secondo Kelsen tutta
una finzione. Il momento fondativo pu essere anche una guerra civile. Secondo
Kelsen c stato un atto politico: guerra rivoluzione, etc. Se lordinamento politico
derivasse da un fatto sarebbe una violazione alla legge di Hume e sarebbe comunque
contaminata dai fatti. La teoria pura non pu nascere da atto impuro. Secondo Kelsen
pensa che la sua sia una teoria democratica del diritto poich afferma il primato ideale
della norma: forza della regola e non regola della forza. Kelsen fa una scelta, quella di
pensare il primato della legge. Kelsen afferma che diritto e potere si chiamano
reciprocamente e sono due facce della stessa medaglia in quanto il diritto
attribuzione di potere. La costruzione gradualistica ci fa capire che c un intimo
rapporto tra diritto e potere. Lo stato per Kelsen un insieme di norme: legge,
autonomia privata, legge fondamentale, costituzione, etc. Kelsen un teorico della
teoria monista poich ritiene che il diritto statale in quanto al di fuori dello stato non
c diritto. Per Kelsen impossibile pensare lo stato senza pensare alle norme ecco
che la teoria di Kelsen la massima statalizzazione del diritto. Attraverso la teoria
Kelseniana si spiega lo stato moderno ed il sistema. Il sovrano e soggetto la norma,
ed il controllo dello stato affidato al custode della costituzione. Per Kelsen la sua
teoria democratica, in quanto diritto morale sono profondamente diverse; tra le
due non c nessun rapporto; sono tecniche di organizzazione sociale una indiretta e
una diretta. Per Kelsen il diritto amorale. Il concetto di moralit non riguarda il diritto
il quale uno strumento neutro che si riferisce a tutto. Allinterno del sistema
kelseniano potrebbe anche rientrare il sistema totalitario poich svela il difetto della
democrazia: lautonegazione. Il rappresentante del popolo se cambia la forma di
governo la volont del popolo. Costruendo il diritto come casella vuota si giustifica la
dittatura ed il totalitarismo. Il Furer lessenza stessa del diritto, incarna lesigenza del
popolo ed legittimato. La teoria kelseniana non ha capito nulla in quanto senza
saperlo ha dato il potere ad hitler, la costituzione non pu essere cieca. Il momento
primo non deve poter essere modificato, invece Kelsen non ha visto la norma
fondamentale. La teoria ebrea del diritto liberale secono Schmitt. Secondo Schmitt il
diritto espressione di un popolo ben preciso. Il diritto tale perch espressione
tradotta in norma della volont del popolo. Kelsen conosce le critiche di Schmitt ma
mai si nominano direttamente. La democrazia consenso il quale pu mettere in
discussione il governo. La democrazia presuppone una visione relativistica del mondo
in quanto non esistono valori assoluti ma relativi a ci che ottengono. Luomo
variabile e mutevole e bisogna garantire lamicizia per avere democrazia e quindi
pace. Laggressivit non si scarica verso linterno ma verso lesterno mettendo in
discussione se stessi e la democrazia debole non pu permettere hitler. Lopposto
dellio debole il furer.

Schmitt - Kelsen Lo stato per Kelsen un insieme di norme, in quanto non esiste diritto
al di fuori dello stato: un atto di volont, di creazione umana. Le norme sono tenute
assieme da atti di volont: il legislatore pu dare alla legge il contenuto voluto. Il
contenuto per Kelsen irrilevante dal punto di vista giuridico (si dal punto di vista
politico). Giuridicamente si pu solo prendere atto della legge e non altro (v. andata al
potere di Hitler). Utilizzando tale logica si pu arrivare al totalitarismo ma secondo
Kelsen questa teoria ha un profondissimo valore democratico. Schmitt considerato
uno dei teorici del nazionalsocialismo soprattutto nel 1933. Schmitt il teorico del
decisionismo politico e giuridico; secondo Schmitt la legge decisione e non si riempie

una cornice vuota ma si compie una decisione ben definita. Secondo Schmitt la teoria
kelseniana spoliticizza il diritto: la teoria del diritto pura secondo Kelsen quando
priva della politica. Per Schmitt una follia in quanto muove da una teoria centrale:
per capire il diritto bisogna comprendere la politica configurandole come tecniche di
organizzazione sociale. Kelsen dice che la societ si organizza attorno ad una norma
fondamentale (variabile e non definita). Schmitt, a differenza di Kelsen, definisce la
norma fondamentale che di natura politica. La domanda di Kelsen cosa il
diritto?, invece quella di Schmitt cosa la politica?. Ogni settore ha la sua
specificit attorno alle categorie su cui verte, secondo Schmitt le categorie della
politica sono: amico-nemico. Si cerca il legame sociale in quanto c il nemico, colui
che mette in discussione la propriet, i beni, i familiari, etc. Il nemico colui che sta
nella mente di ognuno affinch si costruisca unamicizia. Kelsen costruisce una teoria
del diritto senza nemico, invece per Schmitt necessario il nemico per avere il diritto.
Hitler andato al potere con i mezzi della democrazia ubbidendo alla norma
fondamentale, ed a questo fenomeno Kelsen non ha saputo dare una spiegazione.
Kelsen ha dovuto lasciare la Germania, e Schmitt teorico del nazionalsocialismo
sosteneva lidea che la politica decisione. Sovrano colui che decide nello stato di
eccezione (leccezione lo stato eccezionale come la guerra civile). Dopo il sovrano
viene lordinamento giuridico; quindi il primato dellordine politico, e solo dopo viene
lordinamento giuridico. E necessario che la popolazione decida da che parte stare,
quindi necessario un Furer, un Duce, il quale porti fuori dalla crisi, quindi o il dittatore
o la crisi. Compito della teoria del diritto spiegare questa presa di posizione, lordine
decisionale. Schmitt riprende da uno studioso spagnolo lespressione: la borghesia
la classe che discute. E secondo Schmitt la conversazione negativa in quanto
preclude la decisione, e nel frattempo il nemico vince. Secondo Schmitt dalleccezione
si trae la norma e non dalla normalit in quanto si prende una decisione. Il Furer
prende quella decisione in sintonia del popolo per uscire dalla crisi, e se la decisione
giusta la storia a dirlo. Schmitt il teorico della dittatura, dicendo che la dittatura
viene fuori che la repubblica non riesce a prendere decisioni, quindi la dittatura sta
alla base della logica politica. Ciascuno di noi desidera la pace quindi dobbiamo
osservare la Grundnorm internazionale. Tutta lesistenza umana si radica tra il conflitto
amico-nemico. Una societ senza nemico non pu esistere. Per Schmitt Hobbes il pi
grande filosofo della politica: nemico semplicemente lo straniero (xenofobia), in
quanto non esiste un terzo imparziale a livello antropologico. Secondo Kelsen
possibile un terzo imparziale. La guerra ha un senso esistenziale ma non normativo, ed
un unione di uomini che rifiuta il ius belli non sarebbe ununione politica. Il conflitto
esistenzialmente radicato negli uomini. Anche noi abbiamo paura di noi stessi (Freud).
La storia del mondo una storia di guerre e di conflitti; la pace sono le pagine bianche
dei libri di storia. La storia storia di guerra. Il bolscevismo creare uno stato senza
nemico lottando con la borghesia. La lotta di classe ha portato al nazionalsocialismo. Il
diritto un aspetto della polita e non viceversa, e tutto ruota sulla presa di posizione
fondamentale del marchio di caino. Sovrano colui che decide nello stato di
eccezione, chi amico e chi nemico. Accanto al concetto politica ci sta il concetto di
dittatura (per Schmitt) in quanto derivante dal termine dictare cio dettare,
comando, affermazione precisa, ordine, ed in situazione demergenza necessario
essere guidati da uomini forti. Schmitt preferisce il governo degli uomini, e critica la
democrazia parlamentare ma non critica la democrazia plebiscitaria: il dittatore in
sintonia col popolo, il dittatore fa ci che luomo della strada farebbe. Schmitt dice che
chi il nemico irrilevante, il nemico unisce; Hitler andato al governo legalmente e
legittimamente. Schmitt voleva la cosa non la persona, la dittatura (per tirare fuori
dalla crisi) non Hitler. Con la salita al potere di Hitler Hegel morto. Funzionari,
movimento e popolo insieme (ma non fusi) agiscono per lo stato. In sintonia col popolo

il dittatore manifesta la volont della nazione. La Costituzione la decisione politica


fondamentale, e secondo Schmitt kelsen non ha nessun contenuto e nessun
presupposto. La Costituzione statale la porta per cui il momento astratto dello Stato
entra nella vita e nella realt (Hegel). Compito di Schmitt svelare lesigenza storica
che la dittatura, ed egli dice che Kelsen ed il parlamentarismo nascondono il
conflitto. Schmitt dice che impossibile la multiculturalit, e la difesa della razza
esigenza storica e sociale. Secondo Schmitt luomo come gli animali marca il territorio.
Poich il popolo non pu discutere pu solo acclamare, e lopinione pubblica
acclamazione; lacclamazione il contrario della conversazione. La dittatura pu
essere costituita solo dalla massima democrazia, in quanto il popolo acclama la
dittatura. Habermas critica profondamente il pensiero di Schmitt, dice tutto il
contrario. Il popolo il mezzo del potere, il fondamento e la base. Secondo Kelsen la
legalit conformit di una norma con una norma (quindi legittimit), invece secondo
Schmitt la legittimit conformit allo spirito del popolo (quindi non legalit). Il diritto
pubblico del terzo reich la formulazione giuridica del volere storico del Furer
conformemente alla volont del popolo. Il custode della Costituzione la corte
costituzionale secondo Kelsen (un giudice); Schmitt dicendo che il giudice non un
capo politico, e se fosse un giudice a giudicare allora il sovrano dovrebbe sottostare al
giudice. Il custode della costituzione il La Corte Costituzionale ed il P.R.; per Schmitt
il P.R. deve essere politico. In Kelsen Dio la norma fondamentale supposto; secondo
Schmitt Dio colui che divide il bene dal male ed creatore assoluto. Per Kelsen
tutto norma, per Schmitt bisogna trovare la distinzione, la differenza, le
diseguaglianze. Il pensiero liberale pone linteresse solo ed esclusivamente
nellindividuo, e guarda la politica con gli occhi dellindividuo (senza nemici). Ma la
logica individuale non una logica politica, quindi un errore guardare lo stato con gli
occhi dellindividuo. La presa di posizione di Schmitt teorica e non politica. I diritti
umani appartengono a noi in modo indisponibile ma per Schmitt si segna cos la fine
dellunit politica. Per Schmitt (a differenza del liberalismo) si deve sacrificare il giusto
per salvare lo stato, in quanto se muore lo stato muore anche lindividuo. Nullum
crimen sine poena dice Schmitt. Kelsen ha ragione in quanto la modifica in Germania
avvenuta alla grundnorm, ma non alla legge ordinaria. Il giudice deve punire anche se
non c la legge, se c il sentimento popolare. Se il sentimento popolare dice di
punire, il giudice deve punire senza guardare alla legge. Il sentimento popolare viene
rappresentato dal Furer. Ciascun individuo colpevole quando il suo comportamento
mette in discussione il bene collettivo.