APPELLO

1 LEZIONI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE- APPELLO E CASSAZIONE
APPELLO
Allora volendo dare una introduzione, l’appello trova le sue origini e le sue attuali caratteristiche in
quel mezzo di impugnazione delle sentenze civili forgiato in francia con le ordinanze reali.
L’appello così come noi oggi noi lo concepiamo è un rimedio impugnatorio delle sentenze civili che
unisce in sé due rimedi anteriori : 1.APPELLATIO di diritto comune
2.QUERELA NULLITATIS SENTENTIAE, quale evoluzione della c.d. actio nullitatis
sententiae
L’appellatio di diritto comune era un gravame esperibile contro la sentenza per farne valere
l’ingiustizia, quindi volto a far valere quelli che erano gli errores in iudicando in iure e in facto della
sentenza. Cioè era diretto a denunciare i vizi di giudizio della sentenza appellata.
Mentre la QUERELA era un’azione con la quale si poteva lamentare la nullità, invalidità della
sentenza perché affetta da errores in procedendo cioè errori che consistono in vizi di attività nel
corso del processo.
Nel nostro ordinamento unisce in sé questi due rimedi storicamente anteriori, infatti con l’appello
è possibile far valere non solo errores in iudicando ma anche errores in procedendo, questo lo si
evince dall’art 161, comma 1 del cpc, rubricato “conversione di motivi di nullità in motivi di
gravame”, in ragione del quale le nullità della sentenza devono essere fatte valere nei tempi e nei
modi previsti per i mezzi di impugnazione. Questo vuol dire che gli errores in procedendo devono
essere fatti valere nei tempi e modi previsti per l’appello.
Possiamo da qui evincere allora le caratteristiche generali dell’APPELLO.
L’APPELLO è disciplinato dagli art 339 fino 359 cpc si pone come?
È un mezzo di impugnazione ORDINARIO, la cui proposizione quindi condiziona il passaggio in
giudicato formale della sentenza, cioè la mancata proposizione di appello entro il termine
decadenziale breve o lungo previsto, comporta il passaggio in giudicato formale e di conseguenza
se la sentenza sia anche di merito il passaggio in giudicato sostanziale.
I TERMINI x appellare sono : LUNGO di 6 mesi dalla pubblicazione della sentenza di prime cure;
BREVE di 30 giorni dalla notificazione della sentenza di prime cure al difensore della
controparte;
però come sappiamo anche l’acquiescenza alle sentenza di prime cure estingue il diritto di
appellare e con la conseguenza che la sentenza non potrà essere più appellata e passa in
giudicato.
Si tratta di un mezzo di impugnazione A CRITICA LIBERA, cioè un mezzo col quale l’impugnante può
denunciare qualsiasi tipo di errore di cui sia afflitta la sentenza, non prevedendo il legislatore dei
motivi tassativi tipici per quel mezzo.
Qual è la sua funzione? Mira a consentire un riesame nel merito della controversia, decisa dal
giudice di prime cure, cioè ad una RIDECISIONE nel merito della domanda giudiziale proposta in
primo grado.
Perché questo riesame presso il giudice di appello?? perché questo consente ad un giudice
superiore e di regola collegiale di ridecidere la domanda e si spera che la ridecida correttamente.
Sicuramente il giudice di appello è un giudice superiore e collegiale quando ad essere impugnate
sono le sentenze di primo grado emesse dal tribunale, monocratico o collegiale. In questo caso
viene rimesso l’appello alla corte di appello, costituita da 3 giudici.
Mentre se emesse dal giudice di pace, viene appellata al tribunale, che svolge in tal caso la
funzione di giudice di appello e decide comunque in composizione MONOCRATICA.
LA FUNZIONE è quella di accordare alla parte soccombente in primo grado, il c.d. DOPPIO GRADO
DI GIURISDIZIONE, cioè di accordare al soccombente una seconda possibilità di vedere decisa nel
merito quella controversia nella quale è stato parte soccombente.
Nel nostro ordinamento questo doppio grado non è garantito dalla costituzione per quanto
riguarda la giurisdizione civile. Qual è la conseguenza? È quella per cui il legislatore ordinario è
quindi libero di prevedere o meno l’appello e libero di limitare il doppio grado di giurisdizione
nell’ambito di giurisdizione civile. Non abbiamo tempo per indicare sul c.d filtro d’appello previsto
dall’art 348 bis, ter e quater cpc, ma possiamo dire che, stante la mancata garanzia costituzionale
del doppio grado di giudizio, l’intro di un filtro di accesso all’appello non dovrebbe essere ritenuto
incostituzionale, quindi il legislatore potrebbe prevedere dei limiti di accesso x il doppio grado.
L’appello è un mezzo di impugnazione DEVOLUTIVO, perché è un mezzo che se esperito mira a
devolvere al giudice di appello quella stessa controversia decisa in prime cure.
Conseguentemente l’oggetto del giudizio di appello è l’oggetto del giudizio di primo grado : questa
affermazione è corretta nella sua genericità, ma bisogna precisare perché vedremo come nel
tempo siano stati introdotti dei temperamenti alla regola per cui l’oggetto del giudizio di appello è
l’oggetto di giudizio di primo grado.
Vedremo infatti che da un pdv normativo e giurisprudenziale l’appello non è più stato concepito
come un mezzo di impugnazione che sia automaticamente e pienamente devolutivo, come era
invece nel codice del 1865.
Ulteriore conseguenza del carattere devolutivo è quella secondo la quale è un mezzo di
impugnazione SOSTITUTIVO, cioè significa che il giudice di appello essendo nuovamente investito
della stessa controversia decisa in prime cure, sarà chiamato ad emettere la sentenza di appello
che sarà SOSTITUTIVA della sentenza di prime cure appellata.
Questo effetto sostitutivo si verifica sia nell’ipotesi in cui la sentenza di appello riformi la sent di
prime cure sia nel caso in cui confermi quella di prime cure.
Le conseguenze pratiche di ciò sono queste : sulla controversia che viene ridecisa dal giudice di
appello il giudicato formale e sostanziale si formeranno con riguardo alla sentenza di appello e non
più alla sent di prime cure.
Il giudicato maturerà con riferimento alla sentenza di appello.
Ancora se si tratti di sentenza di condanna, titolo esecutivo sarà la sentenza di appello se emessa.
I limiti cronologici si calcoleranno, una volta emessa la sentenza di appello, con riguardo alla
sopravvenienza dei fatti con riguardo all’udienza di pc di appello, mentre con riguardo alla
sopravvenienza in diritto si guarderà al momento della pubblicazione della sentenza di appello.
Detto questo, detti questi 3 caratteri, dobbiamo pronunciare una eccezione riguardo la natura
sostitutiva dell’appello.
Non sempre è sostitutivo, perché ci sono casi in cui non è mezzo di impugnazione sostitutivo, cioè
che si conclude con una sentenza di secondo grado che si sostituisce alla prima.
Ma ci sono ipotesi previste ex lege in cui l’appello è un mezzo di impugnazione RESCINDENTE : cioè
vuol dire che è un mezzo che ha come oggetto la sentenza impugnata e che mira a verificare se
sussistono i vizi denunciati dall’impugnante con riguardo a quella sentenza impugnata, se
sussistono il giudice dell’impugnazione annulla la sentenza impugnata.
In alcuni casi previsti dalla legge il giudice di appello si comporta come giudice di impugnazione
rescindente, in cui dichiara nulla la sentenza di prime cure, rescinde la sentenza impugnata e una
volta cassata, annullata, non essendovi più una domanda di prime cure deve rimettere la causa al
giudice di primo grado.
IPOTESI DI APPELLO RESCINDENTE : previste ex artt. 353 e 354 cpc.
Tutti i casi qui indicati, integrano errores in procedendo della sentenza di prime cure appellata.
Prima di vedere questi errores, vediamo cosa succede in appello quando venga denunciato un
error in procedendo e sia rilevata la sua sussistenza. La regola in virtù dell’effetto sostitutivo è
quella x cui denunciato un error in procedendo e rilevata la fondatezza di quel vizio il giudice
d’appello deve dichiarare nullo l’atto di primo grado viziato, e deve disporre la rinnovazione del
procedimento dal momento in cui quell’atto fu compiuto in poi.
Cioè il giudice verifica che effettivamente vi è stato un error in procedendo nello svolgimento del
giudizio di prime cure, allora annulla quell’atto viziato e dispone in appello la rinnovazione del
procedimento a partire dalla rinnovazione di quell’atto che è stato viziato in prime cure in poi : art
354, ulitmo comma.
Esempio : in primo grado il giudice nella fase di trattazione, nonostante una parte abbia dedotto
una prova testimoniale, il giudice di prime cure dichiara inammissibile la testimonianza da un pdv
soggettivo, perché ritiene che il testimone abbia un suo interesse nella causa.
Colui che ha chiesto questa prova dissente da quanto sostiene il giudice e in realtà ritiene che il
giudice di prime cure abbia sbagliato poiché ha dichiarato inammis una testimonianza che invece
era ammissibile.
La parte allora decide di impugnare la sentenza di prime cure facendo valere il fatto che il giudice
di prime cure abbia commesso un error in procedendo.
Si supponga che il giudice di appello ritenga fondato questo errore, e ritenga che il giudice
effettivamente abbia errato nel ritenere inammissibile la testimonianza, allora il giudice di appello
deve annullare l’ordinanza con la quale aveva dichiarato inammissibile l’escussione di quel
testimone e deve disporre la rinnovazione del procedimento dal momento in cui l’atto viziato fu
compiuto in poi. Cioè questa rinnovazione avviene proprio in appello, cioè in appello si disporrà la
rinnovazione, conseguentemente ad es. l’escussione di quel testimone e il successivo iter
procedurale fino ad arrivare ad una sentenza conclusiva finale che dia risposta alla domanda di
prime cure.
Questa è la regola che vige allorchè venga denunciato error in procedendo, ritenuto fondato dal
giudice di appello, invece le ipotesi di appello rescindente costituiscono una eccezione.
Passiamo ora a vedere le ipotesi di APPELLO RESCINDENTE : in questi casi, laddove il giudice di
appello consideri fondati quei sei errores in procedendo, il giudice deve comportarsi nel seguente
modo : deve dichiarare nulla la sentenza di 1° grado e deve rimettere le parti davanti al giudice di
prime cure affinchè sia il giudice di prime cure a ridecidere la domanda giudiziale proposta in
primo grado.
Le parti allora quando vedono emessa questa sentenza hanno un onere : l’onere di riassumere
quella causa davanti al giudice di prime cure entro tre mesi dalla notificazione della sentenza di
appello. Altrimenti il processo si estingue interamente, cioè non rimane nulla di quel processo,
cioè nemmeno la sentenza di primo grado che era stata appellata perché il giudice di appello la ha
annullata perhcè ritenuta affetta da error previsto dagli art 353 e 354.
Se questo è l’iter che prevedono gli art 353 e 354 e rappresenta l’eccezione alla regola generale in
caso di errores in procedendo, vediamo quali sono questi casi : 6 casi :
1.quando il giudice di 2 accerta che il giudice di primo grado ha dichiarato la sua carenza di
giurisdizione nonostante egli avesse la giurisdizione.
2.constatazione dell’erronea dichiarazione dell’estinzione del processo
3.nullità della notificazione atto di citazione
4.mancata integrazione del contraddittorio
5.erronea estromissione di una parte
6. sentenza priva di sottoscrizione
Quindi in questi casi il giudice di appello annulla la sentenza impugnata e rimette le parti dv al
giudice di prime cure.
Ora parliamo invece dell’oggetto del giudizio di appello.
AUDIO 2
Abbiamo già detto che oggetto del giudizio di appello è l’oggetto del giudizio di prime cure, in
conseguenza dell’effetto devolutivo.
Questo è principio generale, che però deve essere specificata, in quanto una serie di interventi
legislativi hanno modificato questo principio toccando l’atto di citazione in appello, art 342 cpc, e
l’istituto della riproposizione di domande e eccezioni, 346 cpc.
Alla luce di queste novelle e interpretazioni giurisprudenziali che hanno riguardato gli artt 342 e
346 l’appello è andato sempre più modificandosi da novum iudicium a revisio prioris instantiae.
È andato modificandosi da nuovo giudizio di merito sulla causa di primo grado, decisione nuova
piena ed automatica, a una revisione della istanza precedente, cioè si è diffuso il principio x cui
oggetto del giudizio di appello è l’oggetto di prime cure e l’ambito cognitorio del giudice è lo stesso
di quello del giudice di prime cure.
Distinguiamo due livelli : l’oggetto del giudizio di appello e piano della cognizione del giudice di
appello.
Partiamo con l’OGGETTO. Regola è che oggetto è lo stesso del giudizio di prime cure. Già questa
regola soffre un primo temperamento che discende dall’applicazione dell’art 329, comma 2, cpc, il
quale ci dice che l’impugnazione parziale comporta acquiescenza alle parti non impugnate della
sentenza, cioè vuol dire che se abbiamo una sentenza di prime cure caratterizzata da più parti,
cioè da più capi di domanda, e un soggetto sia soccombente in tutte ma decida di appellare solo
una, sulle altre parti si avrà acquiescenza, cioè la rinuncia all’impugnazione.
Esempio : in primo grado tizio vs caio con un cumulo oggettivo di domanda, cioè ha presentato
domanda di accertamento di una servitù di passaggio e un’altra domanda di accertamento di
servitù di veduta.
Mettiamo che sia l’attore soccombente su entrambi i capi di sentenza, ma decide di impugnare
solo il primo capo. In ragione dell’art 329, comma 2, avremo che l’impugnazione parziale porta con
sé l’acquiescenza delle parti non impugnate, e quindi nell’esempio si avrà il passaggio in giudicato
della seconda domanda.
Quindi in virtù dell’applicazione dell’art 329, comma 2, cpc abbiamo una RIDUZIONE IN APPELLO
DELL’OGGETTO DEL GIUDIZIO DI PRIME CURE.
Quello di prime cure aveva due domande, ma in ragione della decisione di appellare solo una
statuizione avremo in appello una riduzione dell’oggetto rispetto al perimetro oggettivo
dell’oggetto di prime cure.
Quindi questo è un primo temperamento della regola generale x cui oggetto del giudizio di
appello è lo stesso del giudizio di prime cure. Perché è giusto dire che l’oggetto sia lo stesso, ma
occorre comunque tenere a mente l’art 329, comma 2, cpc il quale ci può portare a una
riduzione dell’oggetto del giudizio di appello rispetto a quello di prime cure.
L’art 329, comma 2, cpc va sempre letto in combinato disposto con l’art 336, comma 1, cpc, che
parla del c.d. effetto espansivo interno della riforma o cassazione della sentenza impugnata.
Questo comporta che nell’ipotesi in cui nel giudizio di prime cure abbiamo avuto un cumulo
consequenziale di domande, ad es. una domanda alla condanna alla restituzione della somma e
domanda al pagamento di interessi sulla somma, e quindi se l’attore poi soccombente sulla
prima domanda e veda quindi assorbita la domanda relativa al pagamento degli interessi, allora
qui se il soccombente appella la sentenza con riguardo al capo relativo alla condanna alla
restituzione : qui trova applicazione l’art 336, comma 1, cpc che ci dice “” automaticamente si
avrà una riforma del capo dipendente, quello relativo alla domanda di condanna al pagamento
degli interessi. Quindi in ipotesi di cumulo di domande consequenziale, impugnato il capo
pregiudiziale il giudice di appello dovrebbe sempre andare a ri-decidere, ove riformi il capo
pregiudiziale, anche il capo dipendente.
Quando si parla dell’applicazione dell’art. 336, co. 1 nell’alveo del giudizio di appello l’esempio
corretto è il seguente:
A agisce in giudizio contro B proponendo un cumulo consequenziale di domande:
1. Domanda di condanna della restituzione della somma data a muto (domanda
pregiudiziale);
2. Domanda (consequenziale) di condanna al pagamento degli interessi sulla somma data a
muto (domanda dipendente).
A è vincitore su entrambe le domande, B soccombente.

B appella il capo pregiudiziale (n. 1), ma non appella il capo dipendente (n.2).
Il giudice d’appello se riforma il capo pregiudiziale deve riformare anche il capo dipendente
(trattandosi di capi in rapporto di pregiudizialità-dipendenza).
Ove non lo faccia, troverà applicazione l’art. 336, co. 1 c.p.c. che stabilisce che la riforma o
cassazione della sentenza impugnata ha effetto sulle parti della sentenza dipendenti da quella
riformata o cassata.
Ora se abbiamo detto questo riguardo l’oggetto dell’appello, cioè che x regola generale l’oggetto
del giudizio di appello è lo stesso oggetto del giudizio di prime cure, salvo i temperamenti che
derivano dalla lettura del combinato disposto dell’art 329, comma 2, cpc e dell’art 336, comma 1,
cpc.
Passiamo ora ad indagare sul piano cognitorio del giudice di appello.
Si potrebbe immaginare che una volta devoluto in appello un capo della sentenza impugnata il
giudice di appello debba conoscere automaticamente e pienamente di tutte le questioni di rito e di
merito che il giudice di prime cure ha affrontato x decidere quel capo. Cioè l’appellante impugna
un capo e si potrebbe immaginare che il giudice di appello è automaticamente investito della
decisione di tutte le questioni di rito e di merito che il giudice ha risolto x decidere quel capo.
Originariamente era proprio così secondo il codice del 1865 e si parlava infatti di appello come
NOVUM IUDICIUM. OGGI invece in ragione di nuovi interventi legisl e giurisp una volta che sia
stato appellato un capo della sentenza non si ritiene più che automaticamente e pienamente il
giudice dell’appello sia investito della cognizione di tutte le questioni di rito e di merito che il
giudice di prime cure ha deciso x decidere sul capo appellato, questo in ragione di quello che ci
dice da un lato l’art 342 cpc e dall’alto l’art 346 cpc. Ma anche la giurisprudenza è stata via via più
restrittiva nel concepire l’ambito di cognizione del giudice di appello, negando che vi sia un effetto
devolutivo automatico e pieno di tutte le questioni di rito e di merito sottese ad un capo di
sentenza appellato.
Si tratta ora di vedere cosa impongano gli art 342 e 346 cpc x capire come l’interpretazione di
questi articoli limiti l’ambito di cognizione del giudice di appello.
L’art 342 stabiliva, prima della novella 2014, quanto segue “l’appello si propone con citazione,
contenente l’esposizione sommaria dei fatti e i motivi specifici dell’impugnazione; nonché le
indicazioni prescritte nell’art 163 cpc.” Questo era il tenore prima della riforma del 2014. Oggi
invece l’art 342 ha un diverso tenore.
Cosa ha sostenuto la giurisprudenza dando lettura a questo articolo? Ha sostenuto che con l’atto
di citazione in appello l’appellante ha due oneri :
1.deliminare l’oggetto dell’appello, mediante l’indicazione dei capi della sentenza di prime
cure che intende appellare.
2.una volta che abbia selezionato il capo che intende appellare, c’è un ulteriore onere, cioè quello
di circoscrivere l’ambito di cognizione del giudice di appello con riguardo a quel determinato capo.
Ma come? Deve indicare nell’atto di appello (motivi specifici) quali questioni di rito o di merito,
che il giudice ha risolto x decidere sul capo di sentenza appellato, vuole ri-sottoporre all’attenzione
del giudice di secondo grado.
Però non solo. Perché oltre a indicare quali questioni di rito o di merito intende aggredire, deve
anche indicare le ragioni per le quali egli ritiene che quelle questioni non siano state
correttamente risolte dal giudice di prime cure.
A fronte di questo il giudice di appello conoscerà del capo di sentenza appellato solo rivendendo e
ri affrontando quelle questioni di rito e di merito indicate dall’appellante, e solo sulla base di una
rivalutazione di queste questioni ri deciderà il capo di sentenza appellato. Il giudice di appello
conosce solo x il tramite della rivalutazione di quelle questioni ijndicate dall’appellante!!!
Se il giudice di appello riterrà fondate le affermazioni dell’appellante circa l’erroneità di qeulle
questioni indicate, il giudice di appello andrà a riformare il capo di sentenza appellato.
ESEMPIO : tizio vs caio in primo grado con 2 domande : x servitù di pass e x servitù di vedute.
L’attore, soccombente, decide di appellare la sentenza. Deve allora stendere un atto di citazione in
appello. L’appellante deve indicare QUALI capi di sentenza deve appellare e quindi troverà
applicazione l’art 329, comma 2 cpc. Se appella solo il primo capo, la domanda relativa alla servitù
di passaggio, riduce l’oggetto del giudizio di appello.
Ma l’appellante ha un onere ulteriore : art 342 cpc ci dice che deve indicare i motivi specifici
dell’appello, cioè ha l’onere di indicare quali questioni di rito o di merito tra quelle decide dal
giudice di prime cure x decidere, quali intende fare oggetto della cognizione del giudice di appello
e deve anche indicare per quali ragioni siano state erroneamente risolte dal giudice di prime cure.
Nel nostro esempio l’attore tra le varie questioni seleziona la questione di merito relativa alla
soluzione delle prove relative al possesso per 20 anni di quella servitù.
Quindi l’impugnante non solo sceglie di impugnare quella determinata statuizione, ma anche
delimita l’ambito di cognizione del giudice di appello, perché dice in questo capo ti sottopongo
giudice di appello la ri valutazione della questione relativa alla valutazione svolta dal primo giudice
sulle prove del possesso ventennale di quella servitù e ti indico anche le ragioni x le quali ritengo
che abbia errato.
Il giudice di appello si limiterà a decidere solo sul capo impugnato, e sarà chiamato a ri valutare
solo la soluzione delle questioni di merito indicata dall’appellante, e verifica anche se le ragioni
indicate dall’appellante circa l’erroneità della soluzione del giudice di primo grado siano fondate o
meno. Ove siano fondate riformerà il capo di sentenza impugnato.
Vediamo quindi come l’appellante con ‘atto di citazione in appello ha un particolare onere
argomentativo, deve porsi in dialogo con la sentenza di prime cure e deve selezionare nel capo
impugnato le questioni che vuole ri sottoporre alla valutazione dle giudice, e deve anche indicare
le ragioni per cui a suo dire quelle questioni siano errate.
Ovviamente questa parte argomentativa sarà specularmente articolata rispetto al grado di
articolazione che il giudice di prime cure ha riservato alla soluzione di quella questione.
Tutto questo è stato sostenuto dalla giurisprudenza a partire dagli anni 80 fino al 2005 , laddove ha
dato sostanza all’inciso “atto di appello deve avere motivi specifici”.
La giurisprudenza ha quindi elaborato tutto questo già detto prima, cioè che per motivi di appello
si deve intendere la specificazione di quelle questioni di rito o di merito da parte dell’appellante e
di quelle ragioni per cui si ritengono erroneamente decise.
E in assenza di questi motivi??? Conseguenza dell’omissione dei motivi di appello : art 342 nella
formulazione anteriore alla riforma nulla diceva circa la sanzione in caso di assenza dei motivi ;
allora :
1. alcuni interpreti ritenevano che l’assenza fosse una mera causa di irregolarità, che poteva
essere sanata;
2. altri ritenevano che fosse un vizio di nullità della atto di citazione, cioè si riteneva che
avrebbe dato luogo a un vizio dell’editio actionis, relativo alla determinazione dell’oggetto
dell atto di appello, e quindi questo vizio poteva essere sanato ma solo se la sanatoria fosse
avvenuta prima della scadenza dei termini x appellare, perché altrimenti non era possibile
la sanatoria e l’atto sarebbe stato nullo.
3. altri ancora ritenevano che l’atto di citazione in appello privo dei motivi fosse affetto da
INAMMISSBILITA.
QUESTA è la tesi sostenuta dalle sezioni unite nel 2001, è quindi da ritenere atto nullo, ma
questa nullità ne comporta l’inammissibilità dell’atto di appello perché l’atto di appello
senza i motivi specifici non riuscirebbe a raggiungere il suo scopo. Il suo scopo, infatti, è
quello di mettere il giudice di appello nelle condizioni di accedere all’esame nel merito
dell’appello e quindi non sarebbe messo nelle condizioni di individuare il suo ambito
cognitorio.
il legislatore del 2014 ha fatto proprio quest’ultimo orientamento, infatti oggi nell’art 342 si legge
che l assenza dei motivi è punita con l’inammissibilità, quindi la non riproponibilità dell’appello e
quindi il passaggio in giudicato della sentenza appellata, con riguardo al capo appellato.
Un’altra specificazione : l’attuale formulazione dell’art 342 ha creato problemi, in quanto aveva
indotto parte della giurisp. A ritenere che sull’appellante gravassero più copiosi oneri oltre a quelli
già visti. Cioè si riteneva che dovesse anche nell’atto di citazione fare un progetto alternativo di
sentenza rispetto a quella di prime cure. Con la conseguenza che, qualora il giudice di appello
avesse ritenuto fondato l’appello, questo non doveva fare altro che un copia e incolla rispetto
all’atto di citazione.
Questo orientamento è stato ritenuto dalla cassazione nel 2017 eccessivo, e questa sentenza
27199 del 2017 è ritornata nell’alveo della giurisprudenza del passato, ritenendo che nell’adc è
sufficiente che l’appellante indichi il capo di sentenza appellato, delimiti l’ambito di cognizione del
giudice sezionando le questioni di rito e di merito che ritiene di voler sottoporre alla valutazione
del giudice e indichi le ragioni x cui ritenga errata la soluzione di quelle questioni, ma non è
richiesto che venga proposto un progetto alternativo di sentenza, perché ri decidere è compito del
giudice di appello e non dell’appellante.
REGISTRAZIONE N.4 (appello)

Audio 1
Abbiamo visto l’ambito di cognizione del giudice di appello, che viene delimitato x il tramite
dell’applicazione di 2 istituti : 342 e 346.
Vediamo quindi la RIPROPOSIZIONE di domande e eccezione in appello : art 346 cpc
Il testo di questo articolo deve essere ben letto perché per un verso non è totalmente preciso, per
altro è stato oggetto di una profonda interpretazione giurisprudenziale tramite una pronuncia
delle sezione unite n.11799 del 2017.
Prima di tutto : LEGGIAMOLO x capire l’interpretazione tradizionale e poi quelle successive.
Occorre una precisazione : quando parliamo di riproposizione intendiamo una attività di un
soggetto più blanda rispetto all’impugnazione. Di solito viene posta in essere da colui che nel
precedente grado di giudizio è stato vittorioso pratico sul capo appellato, ma quel soggetto ha
paura che la sua vittoria in primo grado vacilli, venga pregiudicata nel caso di accoglimento
dell’appello presentato contro il capo che lo vede vittorioso.
Quindi di regola viene posta in essere da colui che riveste il ruolo di APPELLATO.
Altra precisazione : fino al 2019 si riteneva che questa attività di riproposizione potesse essere
compiuta fino al momento di p.c. in appello. Con la pronuncia del 2019 la cass ha sostenuto questa
attività di riproposizione debba essere compiuta, a pena di decadenza, entro il primo atto difensivo
dell’appellato o al massimo entro la prima udienza di comparizione e trattazione in appello.
Detto questo a capire meglio il testo del 346. Qui dobbiamo precisare che x una lettura corretta
dobbiamo divide il testo in due parti : cioè x quanto riguarda le domande e x quanto riguarda le
eccezioni.
Ovvero sia dobbiamo leggere l’art 346 laddove ci dice “le domande non accolte in primo grado…..”
DOMANDE NON RIPROPOSTE, RINUNCIATE : Questo è il primo dato che dobbiamo esaminare :
cosa si intende?
Allora proprio con riguardo a questo profilo l’art 346 del cpc si presenta come norma imprecisa,
perché in realtà laddove l’art 346 parla di domande non accolte, non è corretto cioè non è corretto
ricondurre alle domande non accolte l’istituto della riproposizione. Quando una domanda non è
stata accolta in primo grado, è chiaro che colui che l’abbia vista non accolta è colui che è stato
soccombente, e di conseguenza chi è stato soccombente ha un onere ben preciso cioè quello di
effettuare impugnazione di quel rigetto di quella domanda, ed è proprio l’impugnazione il mezzo
tramite il quale il soccombente può aggredire la statuizione del rigetto.
Quindi di fronte a domande non accolte l’unico strumento possibile è l’appello, principale o
incidentale in caso di soccombenza reciproca.
Quindi sotto questo profilo è impreciso. Allora che si deve intendere per “non accolte”? questa
espressione va intesa come DOMANDE ASSORBITE in prime cure oppure come RAGIONI DI
DOMANDA ASSORBITE IN PRIME CURE.
Quando è assorbita una domanda in prime cure?
La prima ipotesi è quella in cui in primo grado si sia avuto un cumulo condizionale di domande di
tipo subordinato: cioè si intende quando l’attore vs convenuto ha presentato 2 domande in rapp
di subordinazione. Cioè l’attore ha agito tentando una domanda vs convenuto ma
contestualmente anche una 2° domanda che l’attore ha chiesto al giudice di decidere solo
nell’ipotesi in cui il giudice abbia rigettato la prima domanda.
Esempio : attore propone 1.domanda di annullamento contratto (principale); 2. Domanda
costitutiva di risoluzione x inadempimento. (subordinata al rigetto della principale)
Che succede se il giudice accoglie in primo grado la domanda principale? Che succede a quella
subordinata? Essendo stata accolta la principale, quella proposta in via subordinata viene
ASSORBITA. Per assorbimento qui vuol dire che, non essendosi realizzata la condizione per la
decisione nel merito di quella domanda, il giudice si limiterà a dichiarare l’assorbimento di quella
domanda, si limiterà ad emettere su quella domanda una pronuncia semplificata di rigetto per
assorbimento. In questo esempio c’è l’attore tizio che è vittorioso pratico, perché la principale è
stata accolta mentre l’altra assorbita.
Supponiamo allora che caio, soccombente, appelli la sentenza di prime cure, cosa accade poi in
secondo grado?
Caio (convenuto soccombente) diventa appellante;
invece TIZIO, attore vittorioso, appellato, che onere ha? Ha l’onere di riproposizione della
domanda proposta in prime cure che è stata ASSORBITA, ovvero sia in appello tizio, appellato, ha
un onere di riproposizione della domanda assorbita in prime cure, altrimenti, ove egli non assolva
questo onere, quella domanda proposta in via subordinata si intenderà rinunciata, il giudice di
appello non deciderà su quella domanda.
Perché l’appellato tizio dovrebbe ritenere opportuno riproporre quella domanda? Perché
nell’ipotesi in cui in appello il giudice riformuli il capo relativo all’annullamento del contratto e dica
che il giudice di primo grado ha errato perché non avrebbe dovuto accogliere la domanda di
annullamento del contratto, ma quella domanda doveva essere rigettata. In tal caso se questa
condizione si verifica è interesse dell’appellato riproporre la domanda che era stata assorbita,
perché così il giudice di appello dovrà anche andare a decidere su questa domanda e nell’ipotesi in
cui ritenga quella domanda fondata, tizio avrà un grosso vantaggio : tornerà ad essere vittorioso
pratico.
Tramite la riproposizione in appello della domanda assorbita in prime cure egli ostacola il vacillo
che abbia la vittoria pratica in prime cure perché costringe il giudice di appello a decidere su quella
domanda assorbita.
ALTRA IPOTESI DI DOMANDA ASSORBITA : nel caso di cumulo condizionale di tipo alternativo.
Si ha questo cumulo quando l’attore presenti con unico adc vs convenuto due domanda, una in
alternativa all’altra.
Si chiede al giudice di accogliere una o l’altra, quando si ha questa ipotesi? Quando le due
domande hanno ad oggetto due diritti che tra loro sono incompatibili e correnti.
Ma che accade della domanda che non viene accolta? Sarà assorbita perché se è fondata la prima,
non c’è ragione di considerare accolta anche l’altra.
L’appellato allora avrà l’onere di riproposizione della domanda di prime cure che è stata assorbita,
altrimenti ove non lo faccia scatterà l’art 346 nella sua ultima parte dove dice che quella domanda
si considera rinunciata, quindi il giudice di appello non la considererà; a seguito invece della
riproposizione della domanda che era stata posta in alternativa all’altra, l’appellato potrà
difendere la sua vittoria in prime cure.
LA DOTTRINA ci dice però che per domande non accolte ci riferisce anche a un altro fenomeno,
quello in cui in 1° grado ci sia stata la seguente situazione : ragioni di domanda assorbite.
ESEMPIO : TIZIO ha agito vs caio con domanda di accertamento sul diritto di proprietà su un bene.
Tizio ha fondato questa domanda in via principale su un contratto di compravendita; in via
secondaria dice al giudice che vuole fondarla su un altro f.c. cioè l’usucapione.
Supponiamo che il giudice di primo grado accolga la domanda di accertamento sulla base del
contratto di compravendita. Cosa succede all’altro f.c.? quel profilo, quella ragione di domanda
rimane assorbita.
Quindi tizio, vittorioso pratico, e caio, soccombente pratico : caio appella la sentenza di
accoglimento del diritto di proprietà, sperando che il giudice di secondo grado la rigetti.
Tizio che onere ha? Ha l’onere di riproposizione della ragione di domanda che è rimasta assorbita
in prime cure. Cioè avrà l’onere di riproposizione della questione relativa alla sussistenza del fatto
costitutivo usucapione con riguardo al quale si è avuto assorbimento in prime cure, perché è bene
che assolva quest’onere? Perché riproponendo quella questione al giudice di appello eviterà che
quella questione venga considerata rinunciata e di conseguenza farà in modo che la sua vittoria in
prime cure non vacilli perché se il giudice di appello dovesse dare ragione all’appellante, in virtù
della riproposizione il giudice sarà comunque costretto a verificare se l’usucapione sia intervenuta.
Ove verifichi che sia intervenuta tizio, appellato, potrà preservare la sua vittoria conseguita in
prime cure.
Tutto questo relativo alle domande assorbite non deve essere confuso con un altro fenomeno che
è quello x cui il giudice di prime cure ha erroneamente assorbito una domanda o una ragione di
domanda, cioè ha svolto un assorbimento irrituale cadendo in una omissione di pronuncia.
In questo caso il meccanismo con cui aggredire questa omissione di pronuncia è l’impugnazione, è
l’appello perché in questo caso c’è stato un errore del giudice di prime cure che deve essere
emendato.
ESEMPIO : omissione di pronuncia : tizio propone un cumulo di tipo subordinato : cioè propone
una domanda di annullamento e in via subordinata la domanda costitutiva x inadempimento.
Supponiamo che il giudice si muova senza tener conto della gradazione che ha svolto l’attore, cioè
che ha svolto una domanda in via principale e una in via subordinata e decide direttamente sulla
domanda di risoluzione.
La prima viene assorbita ma IRRITUALMENTE, si ha omissione di pronuncia con riguardo alla
domanda proposta in via principale. In questa ipotesi colui che si vuole lamentare della omissione
deve proporre un appello, cioè l’attore dovrà farlo perché di fatto è soccombente.
Ora dobbiamo fare riferimento all’altra PARTE del 346 cpc, cioè la parte relativa alle ECCEZIONI.
“Le eccezioni non accolte….rinunciate” con riguardo a questo inciso il legislatore si esprime
correttamente.
Colui che non le abbia viste accolte in 1° grado, nel 2° ha un onere di riproposizione, pena la
rinuncia.
Quando si parla di eccezione non accolte si fa riferimento anche alle eccezioni ASSORBITE.
Esempio : tizio vs caio x domanda di condanna di pagamento di 100.
Caio solleva in 1° due eccezioni in via graduata : in via principale quella di prescrizione; in secondo
quella di compensazione.
In 1° grado accoglie la prescrizione, che succede dell’altra? Viene ritenuta assorbita.
Ma l’attore tizio, soccombente, fa appello vs quella sentenza e caio diventa appellato. Caio allora
ha l’onere di riproposizione dell’eccezione di compensazione che è stata assorbita se vuole che il
giudice di appello ne tenga conto e se vuole preservare la sua vittoria. Perché se il giudice da poi
ragione all’appellante, l’appellato ha la possibilità di preservare la sua vittoria perché il giudice di
appello potrebbe ritenere fondata la compensazione e mantenere la vittoria di caio.
Questa da sempre la interpretazione tradizionale del 346.
Di recente con una pronuncia delle sez unite del 2017 è stato reinterpretato l’art 346 con riguardo
al profilo relativo alle eccezioni, e in ragione di questa pronuncia c’è da dire che oggi bene è che
colui che ha proposto eccezioni di merito in prime cure si attivi in modo più aggressivo rispetto alla
mera riproposizione, perché le sez unite hanno stabilito che anche laddove ci siano eccezioni non
accolte o assorbite non si deve accontentare di fare riproposizione ma deve proprio fare appello
incidentale.
AUDIO 2 (nova in appello)

Abbiamo detto che il giudizio di appello si è, nel corso del tempo, trasformato nel tempo ed è stato
via via concepito da NOVUM IUDICIUM a REVISIO PRIORIS INSTANTIAE.
Cioè abbiamo detto che non è più ritenuto un giudizio autom. E pienam. DEVOLUTIVO, ma questo
aspetto subisce dei temperamenti.
La trasformazione però si apprezza anche sotto il profilo di quello che viene detto regime dei
NOVA IN APPELLO.
Regime delle novità che possono essere introdotte o vietate nel giudizio di appello.
Parliamo di quello che nella prassi viene detto “regime dello ius novorum” in appello o ancora il
divieto dei nova in appello.
A cosa ci riferiamo? Cioè ci riferiamo a se e in che limiti appellante e appellato possono dare
ingresso in appello a domande, eccezioni, mezzi di prova che non abbiano già avuto ingresso in
primo grado.
Nel codice del 1942, pur come novellato dalla riforma del 1950, in quell’assetto normativo il
giudizio di appello veniva configurato come giudizio di appello APERTO, cioè aperto a numerosi
nova e da qui l’idea che costituisse un novum iudicium.
A seguito della legge del 1990 si è passati all’idea di un appello CHIUSO, che limita l’ingresso di
NOVA in seconde cure. La norma che contiene il regime dei nova è l’art 345 cpc, che deve essere
analizzato nei suoi tre commi.
Il primo comma : NUOVE DOMANDE, esiste da sempre
Il secondo comma e il terzo sono stati intro con la riforma del 1990, peraltro il terzo comma,
PROVA, è stato poi di nuovo modificato nel 2009 e nel 2012 e nel 2014.
1° COMMA : DOMANDE >>> “non si possono proporre domande nuove….”
Da qui si ricava la regola x cui in appello non siano ammissibili nuove domande, ove lo siano
devono essere dichiarate inammissibili d’ufficio, ma questo non vuol dire che non possano essere
proposte in un altro giudizio.
Ci sono però eccezioni, perché le domande relative agli interessi, frutti, accessori, maturati dopo la
sentenza impugnata possono essere proposte in appello e anche domande x risarcimento danni
sofferti dopo l’impugnazione.
Cioè si fa riferimento al caso in cui in primo grado la parte aveva proposto domanda di condanna
al pagamento e quella relativa al pagamento di interessi. Se questa sentenza viene impugnata è
possibile aggiornare la domanda relativa a i/f/a, andando cioè a chiedere in appello che vengano
accordati dal giudice di appello anche quegli i/F/A che siano maturati dopo la p.c. del giudizio di
prime cure. Quindi è possibile chiedere un aggiornamento delle domande originariamente
proposte in prime cure.
Stesso discorso se in primo grado ci sia stata una domanda di risarcimento dei danni. Anche il
risarcimento avrà come referente temporale il momento di p.c., x i danni patiti dopo quel
momento sarà possibile in appello aggiornare quella domanda di risarcimento del danno
chiedendo al giudice di appello che condanni anche al risarcimento di quei danni patiti dopo p.c. in
primo grado.
Perché è necessario prevedere questo aggiornamento relativo a queste domande presentate in
prime cure?
Perché nel nostro ordinamento tranne nei casi previsti dalla legge non è possibile una condanna in
futuro, cioè quella sentenza di condanna che può essere chiesta prima che il credito divenga
esigibile.
Quindi da qui nasce l’esigenza di questo aggiornamento nel caso in cui in prime cure sia stata fatta
una domanda ad es di condanna agli interessi, frutti, accessori, quindi la necessità di
aggiornamento di questa domanda in appello.
Perché il giudice di prime cure che sia investito di una domanda di condanna al pagamento di i,f,a
può decidere solo cin ordine a quelli maturati fino all’udienza di p.c., e non può decidere per quelli
maturati dopo perché non è possibile perché sarebbe condanna in futuro.
Quindi per ottenere questi i,f,a che sono maturati dopo p.c. deve chiedere l’aggiornamento in
appello ove l’appello venga proposto.
La seconda eccezione al divieto di nuove domande è prevista all’art 344 che dice che in appello è
possibile l’intervento di terzi che sono legittimati ex art 404 cpc.
Perché legittima questi soggetti ad intervenire? Perché questi soggetti poiché sono legittimati
all’opposizione di terzo e quindi potrebbero cmq aggredire quella sentenza, allora per economia
processuale è possibile che intervengano direttamente in appello, senza lasciare che il giudizio di
appello si concluda e questi soggetti aggrediscano quella sentenza con il rimedio ex art 404 cpc.
Mediante la legittimazione dei terzi a questo intervento si verifica in appello una concetrazione dei
gravami vs la medesima sentenza.
Ma quando ci troviamo di fronte a una domanda nuova e quando no? Cioè quando parliamo di
domande nuove in appello ci dobbiamo nuovamente interrogare sulla distinzione tra emendatio
libelli, ammissibile e della mutatio libelli, inammissibile perché domanda nuova.
Abbiamo già visto in prime cure che Il problema si pone allorchè nella fase di trattazione ci
dobbiamo chiedere se e in che termini possa essere esercitare da una parte il c.d. IUS PENITENDI,
cioè il diritto di pentirsi e aggiustare il tiro rispetto alla domanda originariamente proposta. Entro
che limiti è possibile questo esercizio? Fino a che punto in appello è possibile una emendatio
libelli?
Sono ammissibili in appello emendationes rispetto alla domanda di prime cure che venga
riproposta in appello, che non comportano l’allegazione di nuovi fatti.
Ad esempio in appello è consentita la riduzione quantitativa del PETITUM rispetto a quello
avanzato in prime cure.
Un altro caso di emendatio ammissibile si ha : nel caso in cui colui che appelli operi una riduzione
dei fatti costitutivi su cui poggiava la domanda di prime cure >> tizio vs caio chiedendo
l’accertamento del suo diritto di proprietà basato in alternativa su usucapione, su contratto di
compravendita. Questa domanda viene rigettata ma in seconde cure l’attore decide di ridurre i f.c.
su cui poggia la sua domanda, per cui continua ad insistere solo sull’usucapione. Qui quindi
abbiamo una emendatio con riguardo ai f.c. proposti ma è ammissibile perché non vengono
allegati nuovi fatti ma anzi vengono ridotti.
Un altro caso in cui oggi si ritiene ammissibile una emendatio della domanda di prime cure, è
quello in cui in 2° grado si operi una riqualificazione giuridica dei fatti già allegati in prime cure.
Questo è oggi ammissibile in appello anche quando la riqualificazione giuridica dei fatti già allegati
in prime cure comporti una modifica del petitum fatto valere in prime cure, questo però a
determinate condizioni : qual è il caso dal quale è emerso questo orientamento?
È il caso già visto nel caso di mutatio o emendatio libelli in prime cure, cioè quel caso in cui la
domanda parta come domanda costitutiva ex art 2932 cc in ragione di un contratto preliminare
proprio non adempiuto in prime cure, in seconde cure si modifica questa domanda in ragione di
una riqualificazione dei fatti e si passa a una domanda di accertamento del diritto di proprietà in
capo al promissario acquirente in ragione di un contratto preliminare in proprio non adempiuto.
Coè in primo grado l’attore ha sostenuto che tra lui e il convenuto fosse stato stipulato un
contratto preliminare, rimasto inadempiuto, quindi ha agito in via costitutiva.
Rigettata questa domanda, in appello è ammessa una riqualificazione giuridica dei fatti che
fondavano la domanda di prime cure, riqualificando e sostenendo che quei fatti non davano luogo
a un contratto preliminare proprio ma a un contratto preliminare improprio con la conseguenza
che il diritto di proprietà si era già traslato nel momento della stipula del contratto preliminare
improprio.
Quindi dal primo grado al secondo c’è una riqualificazione giudirica, perché in primo era ritenuto
proprio in secondo invece preliminare improprio, questa riqualificazione comporta una modifica
del petitum.
In primo grado il petitum immediato è una azione costitutiva, in secondo invece è un domanda
accertativa.
La cassazione ha ritenuto che questa modifica, questa riqualificazione giuridica dei fatti che
comporta una modifica del petitum dal primo al 2° grado è ammissibile perché è certo vero che i
due petita sono differenti, tuttavia questi petita sono tra loro alternativi e mirano a un risultato
sostanzialmente unitario.
In ragione di questo la cassazione ha detto che non vede una mutatio inammissibile in un
fenomeno di questo tipo, ma una volta che si abbia questa emendatio deve comunque ammettere
che la controparte deve poter esercitare il suo diritto di difesa pienamente, deve poter contestare
in modo pieno la diversa qualificazione giuridica di quell’evento, quindi la controparte deve poter
allegare tutti i fatti i,m,e, che contrastino questa riqualificazione.
Tutte queste ipotesi sono ritenute pacifiche circa l’ammissibilità dell’emendatio.
Controversa è invece l’ipotesi in cui l’emendatio comporti l’allegazione di nuovi f.c. > esempio :
tizio vs caio x domanda di accertamento di d.proprietà, basato su usucapione.
Ottiene un rigetto e appella la sentenza, in appello tizio non si limita ad insistere sull’usucapione,
ma introduce anche come fondamento della sua domanda altri f.c. come un contratto di
compravendita tra tizio e caio, o anche su una donazione. Facendo questo allega nuovi f.c.
È ammissibile questo dal primo al secondo grado di giudizio? Come sappiamo è pacifico che la
domanda di accertamento del d.proprietà è una domanda autodeterminata, cioè ha come oggetto
un diritto auto determinato, un diritto reale che sono diritti autodeterminati, e quindi è individuata
solo dal soggetto e dall’oggetto.
Allora potremmo sostenere che dato che la domanda di accertamento della proprietà è
autodeterminata, l’attore può insistere in 2° grado su altri f.c., ma altra dottrina ritiene che questo
non sarebbe possibile perché si ritiene che in questo modo si arriverebbe a una disparità di
trattamento tra quello che è concesso all’appellante e quello che è concesso all’appellato.
Questa dottrina legge la condotta dell’appellante con quello che è concesso all’appellato ex art
345, comma 2, cpc, cioè quello che dice che non possono proporsi nuove eccezioni che non siano
rilevabili anche d’ufficio.
Questo comma ci fa capire che non possono essere introdotte nuove eccezioni in appello perché
sono inammissibili, di conseguenza se non possono proporsi eccezioni, allora non possono
nemmeno allegarsi nuovi fatti che siano oggetto di quelle eccezioni, cioè nuovi fatti i,m,e e
siccome l’appellato quindi non può sollevare quelle nuove eccezioni, allora per par condicio anche
l’appellante non può allegare nuovi f.c. rispetto a quelli fatit valere in prime cure.
REGISTRAZIONE N. 5
AUDIO 1
Nella precedente lezioni abbiamo intro l’art 345, comma 2, cpc relativo all’eccezioni in appello.
Da questa disposizione ricaviamo la regola x cui in appello sono ammissibili eccezioni in senso
lato, al contrario sono vietate l’eccezione in senso stretto che fossero già sollevabili in prime cure :
che vuol dire questo?
Significa che sono vietate in appello quelle eccezioni che hanno come oggetto fatti i,m,e del diritto
azionato che potevano già essere allegati e fatti valere in prime cure, perché fatti che si sono
verificati prima del momento di p.c. in prime cure.
L’art 345, comma 2, però ammette in appello quelle eccezioni in senso stretto che non fossero
sollevabili in prime cure. Cioè : si intendono quelle eccezioni che abbiano ad oggetto fatti i,m,e,
che si sono verificati dopo p.c. in prime cure, perché è chiaro che non potevano essere fatte valere
in primo grado perché dopo p.c. il processo diventa impermeabile all’introduzione di nuovi fatti.
Esempio : tizio, creditore, vs caio con domanda di condanna al pagamento di 150.
Il giudice accoglie parzialmente la sua domand, solo per 100. Qui abbiamo una soccombenza
reciproca, quanto dell’attore quanto del convenuto. Il convenuto condannato al pagamento di 100
decide di pagare quei 100.
Nel frattempo però tizio in quanto soccombente parziale effettua appello della sentenza sperando
di poter ottenere gli interi 150 e non solo i 100. Caio allora appellato che nel frattempo ha pagato i
100, cioè che li ha pagati dopo p.c. di prime cure, potrà chiaramente in appello sollevare
l’eccezione di avvenuto pagamento di 100. Questo è un fatto parzialmente estintivo del diritto di
credito, che è sopravvenuto rispetto a p.c.
Ora vediamo meglio l’eccezione che introduce l’art 345, comma 2, perché se REGOLA GENERALE è
QUELLA DEL DIVIETO DI SOLLEVARE NUOVE ECCEZIONI IN SENSO STRETTO IN APPELLO LADDOVE
FOSSERO SOLLEVABILI IN PRIMO GRADO, come eccezione l’art 345 ci dice che sono sempre
ammissibili le eccezioni in senso lato. Quindi è importante ricordare la differenza tra i due tipi di
eccezioni.
Come sappiamo a partire dal 2000 la cassazioni ha dato un criterio discretivo per questi due tipi
allorchè siano di merito, cioè salvo che la legge espressamente la qualifichi in senso stretto,
l’eccezione deve ritenersi in senso lato, ma con la precisazione che comunque dovrebbero
ritenersi sempre in senso stretto quelle eccezioni che sottendano unun diritto potestativo volto a
realizzare un effetto costitutivo come ad esempio eccezione di annullabilità, eccezione che
sottende il diritto potestativo all’annullamento del contratto.
La questione che ora dobbiamo vedere è quella tra la sollevabilità dell’eccezione in senso lato in
appello e l’allegabilità del fatto i,m,e, per la prima volta in appello.
Prima di vedere l’orientamento della giurisprudenza sul punto, è necessario svolgere una
premessa : che intendiamo per allegazione? L’allegazione = asserzione di un fatto in causa,
ponendolo a fondamento di una domanda o di una eccezione. Invece la mera menzione del fatto
nel corso della causa : quando ho una mera menzione o descrizione del fatto io menziono quel
fatto in un atto giudiziario o in udienza ma non lo. pongo a fondamento di una domanda o
eccezione; semplicemente lo accenno nel mio atto di parte o nella discussione di udienza. In tal
caso di mera menzione, diciamo che emerge dagli atti di causa, ex actis ma non è stato
formalmente allegato.
Per rilevazione di un fatto intendiamo il collegamento ad un fatto che emerge dagli atti di causa
dell’effetto i,m,e, che vi deriva.
Alla luce di queste premesse vediamo cosa dottrina e giurisprudenza hanno detto circa il rapporto
tra sollevabilità dell’eccezione in appello e l’allegabilità dei fatti per la prima volta.
Secondo un orientamento più liberale ove un fatto i,m,e integri un’eccezione in senso lato, quel
fatto potrebbe anche essere allegato per la prima volta in appello.
Un secondo orientamento intermedio, abbraciato dalla giurisprudenza maggioritaria, sostiene che
l’eccezione in senso lato può essere sollevata per la prima volta in appello se il fatto i, e,m, che la
integra emerga dagli atti di causa, ex actis. Solo in tal caso è possibile sollevare l’eccezione in
senso lato in appello. Quindi non è possibile sollevare una eccezione in senso lato allegando ex
novo quel fatto, ma deve quanto meno emergere dagli atti di causa.
Un terzo orientamento ritiene che possono essere sollevate eccezioni in senso lato in appello solo
se il fatto che le integra sia già stato formalmente e ritualmente allegato in prime cure, cioè sia già
stato indicato come fatto posto a fondamento di una eccezione.
La critica svolta a quest’ultimo orientamento è la seguente : se pretendiamo x sollevare una
eccezione in appello che il fatto che la integri sia già stato allegato, allora pretendiamo che quella
eccezione sia già stata sollevata in prime cure e che il giudice di prime cure non abbia deciso sul
punto e abbia omesso la pronuncia sul punto.
QUINDI RICORDIAMO CHE OVE EMERGA DAGLI ATTI DI CAUSA UN FATTO CHE PUO INTEGRARE
UNA ECCEZIONE IN SENSO LATO, C’E SEMPRE LA POSSIBILITA DI SOLLEVARE L’ECCEZIONE EX NOVO
IN APPELLO.
Ora passiamo al terzo comma dell’art 345 : dedicato ai MEZZI DI PROVA NUOVI IN APPELLO.
Prova nuova : si intende la prova che si abbia : quando in appello deduciamo un mezzo di prova
diverso da quello usato in primo grado x provare un fatto rilevante. Oppure quando viene
utilizzato lo stesso mezzo ma per provare fatto diverso.
Prova non nuova.
Non è aperto all’introduzione di nuovi mezzi di prova salve alcune eccezioni.
1. Perché la parte non ha potuto proporlo nel giudizio di primo grado x causa a lei non
imputabile.
2. Possibilità di deferire il giuramento decisorio
3. Ulteriori eccezioni che non sono menzionate nel comma 3 ma che si ricavano dal sistema:
4. È possibile dedurre mezzi di prova dei fatti nuovi che possono essere allegati in appello,
come abbiamo visto possono essere allegati fatti sopravvenuti rispetto all’udienza di p.c. in
primo grado.
5. Nuovi mezzi di prova per coloro che possono intervenire in appello
L’art 345 è stato novellato nel 2012, prima di questa vi era un’altra eccezione al divieto di appello
cioè si riteneva che potessero entrare in appello nuove prove purchè indispensabili, eccezione
però abrogata nel 2012. È rimasta solo x le cause condotte con il rito del lavoro.
Il mezzo di prova indispensabile è qualcosa in più di quello rilevante, definita come la prova
cruciale che sarebbe la prova, ove assunta, è capace di sovvertire il verdetto di primo grado nel
senso di consentire un giudizio di fatto diverso da quello di primo grado.
Il procedimento sommario di cognizione, artt 702 bis e ss, è un procedimento detto sommario
solo perché si svolge secondo un rito semplificato ma in realtà offre sempre una cognizione piena.
Può essere scelto dalla parte quando la causa sia di competenza del tribunale in comp monocratica
e quando la causa richieda una istruttoria meramente sommaria.
AUDIO 2 : CASSAZIONE
Il ricorso x cassazione viene ritenuta una impugnazione ordinaria.
È esperibile contro le sentenze emesse in appello e contro quelle emesse in unico grado.
Unico grado : cioè sentenza di prime cure che non sono appellabili :
1.sentenze decise dal giudice di pace secondo equità, quindi non appellabili ma ricorribile in
cassazione
2.sentenze in unico grado emesse dal giudice di appello, come quelle emesse dalla corte di appello
in materia di riconoscimento delle sentenze straniere l 218/1995.
3. sempre sentenze in unico grado emesse dal giudice di appello, come quelle che decidono su
domande di responsabilità x violazione della normativa antitrust
Il ricorso x cass è A CRITICA VINCOLATA, cioè solo x far valere motivi di impugnazione
tassativamente indicati dalla legge.
Questi sono previsti dall’art 360 cpc : 5 motivi, tutti costituiscono vizi della sentenza impugnata di
puro diritto, ossia sono errores che non attengono MAI alla quaestio facti, quindi sono o errores in
procedendo o errores in iudicando de iure ma mai de facto.
Possimao definirlo un mezzo a carattere tendenzialmente RESCINDENTE : perché, se accolto, mira
all’annullamento della sentenza impugnata.
Questa fase di annullamento della sentenza impugnata viene detta rescindente e viene svolta
sempre dalla corte di cassazione.
A seguito di questo annullamento, tendenzialmente segue una fase RESCISSORIA che mira a offrire
una decisione della domanda di prime cure che è rimasta inevasa a seguito dell’annullamento.
Questa fase viene di regola svolta dal giudice del rinvio, che è un giudice di merito di pari grado
rispetto a quello che ha emesso la sentenza impugnato. Però in una ipotesi particolare la fase
rescissoria viene svolta dalla cassazione stessa.
CASSAZIONE DAL PDV STORICO :
La cassazione si pone quale ORGANO DI VERTICE della piramide giudiziaria all’interno del nostro
ordinamento, questo è sancito dalla legge sull’ordinamento giudiziario del 1941, quindi ben prima
della costituzione. In particolare dall’art 65, il quale peraltro stabilisce le funzioni attribuite alla
cass.
Leggiamo l’articolo. Da queste 3 funzioni ricaviamo che si affermano essenzialmente due compiti,
uno negativo e uno positivo.
Negativo : essere custode delle leggi nella soluzione dei casi concreti. Ci si riferisce alla funzione
nomofilattica, nel senso che ha il compito di verificare nei casi sottoposti alla sua attenzione con
ricorso che il giudice di merito nella sentenza impugnata abbia correttamente applicato la legge.
Quindi esatta osservanza.
Positivo: fungere da guida coerenziatrice della giurisprudenza di merito, cioè una funzione di
indirizzo, di guida, perché l’art 65 dice che deve garantire l’uniforme interpretazione, l’unità del
diritto oggettivo nazionale. Chiaro è come attraverso l’espletamento di questa funzione la corte di
cass garantisca il rispetto del principio di uguaglianza nel nostro ordinamento giuridico sancito
all’art 3 Cost, in quanto assicurando l’uniforme interpretazione della legge, la corte di cass evita
che capi identici vengano decisi diversamente, perché altrimenti si avrebbe violazione del principio
di parità dei sogg dv alla legge.
Questi due compiti costituiscono : la tensione tra lo ius litigatoris e lo ius constitutionis.
Ius litigatoris intendiamo la garanzia della corretta decisione del caso concreto e il diritto del
soccombente ad ottenere una corretta decisione.
Ius constitutionis : enucleazione nell’interesse generale partendo dal caso concreto di principi
valevoli ad indirizzare la futura giurisprudenza.
la nostra corte di cassazione affonda le sue radici nella corte di cassazione francese, quale
evoluzione in epoca rivoluzionaria di un organo già presente nell’ancien regime, in questa epoca si
riteneva un mezzo rescindente che poteva essere esperito x violazione o falsa applicazione della
legge da parte del giudice di merito : questo rappresenta il motivo classico del ricorso.
In presenza di questo vizio cassava la sentenza e la domanda originaria doveva essere riproposta al
giudice di merito x reciderla.
Nel tempo a questo suo compito iniziò ad affiancare l’enunciazione del c.d. principio di diritto, nel
senso che nel tempo non si limita a cassare la sentenza impugnata ma enuncia anche un principio
di diritto, che era l’indicazione della corretta regula iuris da applicare al caso concreto.
Il nostro ordinamento recepisce tramite l’opera di calamandrei questa impostazione,, infatti anche
da noi l’ipotesi classica di ricorso in cassazione è quella di violazione o falsa applicazione di norme
di diritto sostanziale, motivo che ove fondato comporta l’annullamento e l’enunciazione del
principio di diritto, sulla base del quale il giudice del rinvio rideciderà la causa : fase rescissoria.
Però nel 1990 c’è stata una riforma ispirata all’ordinamento tedesco, e ammette che la corte di
cassazione in caso specifico possa decidere essa stessa nel merito la causa, cioè possa svolgere lei
stessa la fase rescissoria oltre alla fase rescindente, ma questo solo in caso specifico previsto
nell’art 384 cpc : lo può fare allorchè non siano necessari ulteriori accertamenti di fatto.
È bene precisare che anche in questo caso, cioè nel caso in cui la cass svolga anche la fase
rescissoria, essa rimane giudice di pura legittimità : che vuol dire? giudice di legittimità vuol dire
che siamo di fronte a un giudice che non si occupa mai della soluzione della quaestio facti, ma si
occupa solo della questio iuris, cioè non si occupa mai della ricostruzione del fatto concreto della
vita che sta alla base della domanda giudiziale. La corte di cassazione infatti per quanto riguarda la
ricostruzione del fatto storico deve sempre tenere per buona quella svolta dal giudice di merito
come emergente dalla motivazione della sentenza impugnata, non può ricostruire nuovamente il
fatto concreto.
Ma perché anche nel caso 384 rimane di legittimità? Perché anche in tal caso essa non diventa
giudice di merito, non ricostruisce il fatto storico, ma considera quello ricosruito dal giudice di
merito e si limita ad applicare a quella ricostruzione del fatto il principio di diritto, la corretta
regula iuris.
Vediamo ora un nuovo profilo : tema della natura e dell’oggetto del ricorso x cass.
Il ricorso x cass è definito quale giudizio avente natura di azione di impugnativa, impugnativa della
sentenza di appello o emessa in unico grado impugnata, sentenza che costituisce l’oggetto del
ricorso.
L’oggetto del ricorso è l’azione di impugnativa che ha come oggetto la sentenza impugnata, cioè
nel ricorso primariamente il ricorrente chiede l’annullamento della sentenza impugnata.
L’annullamento viene chiesto sulla base di uno o più motivi di ricorso tra quelli tassativamente
indicati all’art 360 comma 1, n.1-2-3-4-5.
Questi motivi rappresentano i titoli dell’azione di impugnativa, ogni motivo di ricorso costituisce
una causa petendi di una autonoma azione di impugnativa della sentenza fatta oggetto di ricorso.
Con la conseguenza che se presenta più motivi di ricorso vs la stessa sentenza, si sostiene che il
ricorrente stia presentando un concorso di impugnative di annullamento della sentenza
impugnata.
Vediamo quindi quale diverso ruolo hanno i motivi di ricorso x cassazione rispetto ai motivi
specifici in appello : mentre i motivi di ricorso in cass sono causa petendi dell’azione di
annullamento della sentenza impugnata, quindi in quanto causa petendi rappresentano elemento
identificativo di quella azione di impugnativa, cioè delimitano l’oggetto del giudizio di cass;
invece i motivi di appello rappresentano lo strumento con il quale il nostro legislatore impone
all’appellante di delimitare l’ambito cognitorio del giudice di appello, giudizio di appello che ha
sempre come oggetto la decisione della domanda di prime cure.
Congiuntamente il ricorrente nell’esercitare questa azione di impugnativa della sentenza
impugnata, esercita anche un potere di impulso processuale che mira a che venga decisa la causa
nel merito a seguito dell’annullamento della causa impugnata.
La cassazione della sentenza impugnata se non viene ri decisa nel merito rimane senza risposta.
MOTIVI DEL RICORSO X CASSAZIONE:
5 motivi di puro diritto, che non attengono alla ricostruzione del fatto di causa ma solo alla
soluzione in diritto della controversia, i motivi di cui ai numeri 1-2-4-5 riguardano errori in
procedendo, quindi errori relativi a vizi di attività; il motivo n.3 invece a un vizio di giudizio che
attiene alla soluzione della questio iuris.
Se il ricorso viene rigettato perché i motivi siano infondati si avrà il passaggio in giudicato della
sentenza impugnata, che rimarrà in vita e non dandosi altri mezzi ordinari passerà in giudicato,
come previsto dall’art 324 e dall’art 392 bis, comma 5 cpc.
REGISTRAZIONE N.6
AUDIO 1
Motivo n.3 ex art 360 cpc : questo è l’unico motive che si attaglia a un vizio consistente in un error
in iudicando de iure, è un vizio di puro diritto dato che attiene a un errore compiuto dal giudice di
merito nella soluzione della c.d. quaestio iuris.
Che vuol dire quando questa disposizione utilizza “norme di diritto” si riferisce a norme di diritto
sostanziale cioè norme di legge, regolamentari, usi, consuetudini, diritto euro-comunitario, a cui si
affiancano le disposizione contenute nel CCNL. Invece gli altri motivi si riferiscono alla violazione di
norme processuali.
Questo n.3. enuclea due tipi di vizi : violazione di norme e falsa applicazione.
Per violazione di norme di diritto ci riferiamo al seguente vizio :
1. Il giudice di merito ha erroneamente affermato o negato l’esistenza di una norma di diritto
sostanziale. Ad es. con riguardo a una controversia su un contratto di mutuo, il giudice ha
affermato che non esiste una disciplina nel codice civile che ci dica quando e come un
contratto di mutuo debba ritenersi oneroso. Invece esiste una norma che salvo diverso
accordi, il mutuatario debba corrispondere interessi al mutuante, quindi c’è una norma nel
codice civile che ci dice quando e come il contratto di mutuo deve ritenersi oneroso.
2. il giudice ha attributo alla norma un contenuto che essa in realtà non ha. Esempio sempre
della prima controversia relativa al mutuo, si pensi che pretende per far si che sia oneroso
che ci sia un patto espresso in tal senso tra le parti. In questo modo il giudice compie
violazione perché attribuisce all’1815 un contenuto che non ha, perché il 1815 ci fa capire
che l’onerosità si presume non è necessario patto espresso.
3. FALSA APPLICAZIONE : quando si verifica un vizio di sussunzione, cioè quando il giudice di
merito sussuma la fattispecie concreta nella norma giuridica che non le si addice. Ad
esempio il giudice si trova a decidere una causa avente come oggetto beni immobili e
pretende di applicare l’art 1815 del cc che è relativo al cotnratto di mutuo, che può avere
come oggetto solo beni mobili. Quindi errata sussunzione, sussume la fattispecie concreta
inun anorma che non le si addice.
Cosa accade se il giudice di cass ritenga fondato il vizio ex art 360 n.3?
Epiloghi di questo accoglimento ci vengono indicati dall’art 384, comma 2, cpc : questo indica
due possibili opzione che possono verificarsi allorchè il ricorso ex art 360 n.3 venga accolto :
1°. : accoglie il ricorso, cassa la sentenza, ma si accorge che a fronte della cassazione della
sentenza sono necessari ULTERIORI ACCERTAMENTI DI FATTO.
In tal caso deve ENUNCIARE IL PRINCIPIO DI DIRITTO, che è la giusta regula iuris o
correttamente interpretata da applicarsi al caso concreto.
Questo principio è fondamentale perché il giudice di cass rinvia le parti al giudice del rinvio,
chiamato a svolgere la fase rescissoria, dedicata a decidere la domanda di prime cure che è
rimasta inevasa a seguito dell’annullamento della sentenza.
Il giudice del rinvio, art 383, è un giudice di pari grado rispetto a quello che ha emesso la sentenza
cassata, quindi giudice di merito. Questo giudice dovrà decidere suall domanda di prime cure
inevasa sulla base del principio di diritto a cui è vincolato. Il giudizio di rinvio è disciplinato dall’art
392-394.
Ma quando ci sono ipotesi di necessità di ULTERIORI ACCERTAMENTI DI FATTO dopo che è stata
cassata la sentenza? Si fa riferimento alla situa in cui a seguito della corretta
individuazione/interpretazione della norma sostanziale applicabile al caso concreto, si rivelino
necessari ulteriori accertamenti di fatto ovvero la deduzione di nuove prove e la assunzione di
nuove prove su nuovi fatti che risultino rilevanti a fronte della nuova norma individuata e
correttamente interpretata.
ESEMPIO : in primog rado tizio vs caio con domanda confessoria servitutis, fondata su varie ragioni
di domanda : in via principale sull’usucapione; in via gradata al rigetto della prima sull’esistenza di
un contratto costitutivo di servitù.
In primo grado quindi il giudice di prime cure nel decidere applica l’art 1158 cc, cioè ritiene
possibile l’usucapione della servitù, accoglie quindi la domanda e assorbe la questione relativa al
contratto.
Supponiamo che posta questa sentenza di accoglimento, caio soccombente appelli ma il giudice di
appello conferma la sentenza di primo grado. Caio allora nuovamente soccombente fa ricorso x
cassazione adducendo come motivo art 360, comma 1, n.3 cpc dicendo che i due giudici di merito
hanno compiuto un error in iudicando in iure, cioè errore di falsa applicazione in particolare, cioè
vizio di sussunzione perché in un caso del genere dove si parlava di servitù non apparente l’art
1158 non era la norma nella quale sussumere la fattispecie concreta ma doveva venire in rilevo
l’art 1061 cc.
La cassazione ritiene fondato il motivo di ricorso, in questo caso
la cassazione :
1. Cassa la sentenza
2. Enuncia il principio di diritto, quindi indica la norma corretta nella quale sussumere : art 1061 cc
3.MA cassa con RINVIO perché necessari ulteriori accertamenti di fatto, perché :
in prime cure tizio aveva fondato la sua domanda non solo sull’usucapione ma anche sul contratto
di servitù, quindi se è stata posta fuori gioco quella sull’usucapione rimane quella assorbita relativa
al contratto. In ragione della nuova norma indicata come corretta dalla cassazione, nel giudizio di
rinvio potrà discutersi di quel contratto costitutivo di servitù e nel giudizio di rinvio, infatti,
potranno essere dedotte e assunte prove su quella ragione di domanda che diventa rilevante
proprio perché la cassazione individuando la corretta norma entro quale sussumere la fattispecie
ha dato rilevanza ad altri fatti, cioè quello relativo al contratto di servitù. Qui quindi la cassazione
cassa con rinvio perché capisce che sono necessari ulteriori accertamenti che possono essere svolti
solo dal giudice del rinvio.
Che tipo di giudizio di rinvio è? È un giudizio di rinvio detto PROSECUTORIO perché è un giudizio
che si pone a completamento di quanto svolto dalla suprema corte, cioè a completamento della
cassazione della sentenza; una volta cassata ma necessari ulteriori accert, questi non possono
essere svolti dalla cassazione perché :
LA CASSAZIONE è GIUDICE DI PURA LEGITTIMITA,
GIUDICE CHE SI PUO OCCUPARE SOLO DI ERRORI DI PURO DIRITTO,
NON SI PUO MAI INTINGERE NELLA SOLUZIONE DELLA QUAESTIO FACTI
E NON PUO MAI ASSUMERE IL RUOLO DI GIUDICE ISTRUTTORE CHE ASSUME MEZZI DI PROVA.
Di conseguenza quando è necessario deve essere svolto dal giudice derl rinvio che è giudice di
merito per questo si dice che in tal caso di giudizio prosecutorio il giudice si pone come longa
manus della corte di cassazione.
Chi attiva il giudizio di rinvio? Questo giudizio non si attiva ex officio, ma sono le parti che hanno
l’onere di riassunzione della causa di fronte al giudice del rinvio se non lo fanno ci sono gravi
conseguenze. Per riassumere la causa c’è un termine di tre mesi dal deposito della sentenza di
cassazione e la sanzione in caso di no riassunzione è grave, perché nel momento in cui le parti non
si attivino entro il termine di tre mesi allora si avrà estinzione dell’intero processo : 393 cpc.
Che vuol dire? non rimane più niente del processo svolto fino a questo momento, nemmeno la
sentenza di prime cure, perché questa è stata confermata o riformata dal giudice di appello, quindi
sostituita dal giudice di appello e non rimane neanche più nulla della sentenza di appello, perché
questa è stata impugnata in cassazione e la cass ha ritenuto fondato il motivo di ricorso e ha
cassato quella sentenza, eliminata.
Le parti dovevano attivarsi x attivare il giudizio di rivio che non c’è stato, quindi non c’è più nulla.
L’unica cosa che permane è la sentenza della cass che cassa quella impugnata che rileva a un solo
fine che al fine di enunciazione del principio di diritto, cioè ai fini dell’enunciazione della corretta
regula iuris da applicare al caso concreto. Che valenza ha la sopravvivenza di questo principio?
L’effetto che la sopravvivenza ha è quello di valere anche in un successivo processo che abbia in
oggetto la medesima domanda inerente la medesima questione di diritto, salvo in determinati casi
cioè viene meno quando si verificano mutamenti legislativi sopravvenuti e retroattivi con riguardo
alla norma di diritto che la cassazione ha indicato come corretta.
Quando la cassazione cassa con rinvio perché necessari ulteriori accertamenti enuncia il principio
di diritto, che efficacia ha nei vs del giudice di rinvio? Per lui è VINCOLANTE, ma non ha una
efficacia di cosa giudicata, ha semplicemente efficacia di vincolo, non può discostarsi dalla regula
iuris indicata dalla cassazione. Non ha efficiacia di giudicato sostanziale, perché in tal caso si
intende l’accertamento incontrovertibile dell’esistenza o inesistenza di un diritto azionato,
abbiamo quindi la fissazione di una regula al caso concreto. Il principio di diritto non è una regula
agendi, non è ancora l’applicazione della norma interpretata al caso concreto ma è solo la
fissazione della regula iuris per questo non ha efficacia di giudicato sostanziale.
Il principio di diritto nei vs di altri giudici che efficacia ha? Allora dato che nel nostro oridnamento
non vige la regola del vincolo del precedente, possiamo dire che questo vincolo non c’è per gli altri
giudici, tuttavia poiché il principio è enunciato dall’organo di vertice della piramide giudiziaria,
questo principio ha comunque efficacia di indirizzo per la giurisprudenza, per giudici diversi dal
giudice di rinvio proprio in ragione di autorevolezza delle decisioni della cassazione.
AUDIO 2
Ora vediamo la 2° ipotesi che può verificarsi quando la corte di cassazione accolga il ricorso ex art
360, comma 1, n.3, ovvero la seconda ipotesi individuata dall’art 384 nell’ultima parte.
Può cassare la sentenza, enuncia il principio di diritto, MA rileva come non siano necessari ulteriori
accertamenti, allora a seguito della novella del 1990 ove si dia questa condizione la cassazione
procede dopo la fase rescindente a svolgere la fase rescissoria essa stessa applicando lei stessa il
principio di diritto enunciato alla fattispecie ricostruita dal giudice di merito.
In questa ipotesi la cassazione si comporta come giudice di merito ma non del fatto : perché in
questo caso essa stessa applica il principio elaborata alla fattispecie concreta così come ricostruita
dal giudice di merito ma non diventa mai del fatto. In questa ipotesi si limita ad applicare il
principio di diritto alla fattispecie concreta così come ricostruita dal giudice di merito ma non
arriva a ricostruire essa stessa la fattispecie concreta. Per questo motivo questa ipotesi, art 384,
comma2, ultima parte, viene definita come ipotesi di cassazione della sentenza senza rinvio con
decisione nel merito.
Tale sentenza emessa dalla cassazione potrà essere oggetto di impugnazione straordinaria.
Se questo è l’inquadramento generale, vediamo cosa vuol dire “non siano necessari ulteriori
accertamenti”. Abbiamo già visto che parlare di non necessità di ulteriori acc vuol dire parlare di
una situazione in cui non sia necessario assumere nuove prove : la cassazione si accorge che
cassata la sentenza non è necessarie l’assunzione di nuove prove.
Ma si fa riferimento anche a un’altra ipotesi : La cassazione deve riscontrare come non ci sia
nemmeno necessità di rivalutare le prove assunte dal giudice di merito.
La cassazione x dare applicazione all’art 384, comma 2, ultima parte deve riscontrare che cassata
la sentenza, essa deve solo meccanicamente applicare il principio di diritto come da esso
enunciato alla fattispecie concreta così come ricostruita dal giudice di merito senza necessità
dell’assunzione di ulteriori mezzi di prova; senza necessità di rivalutazione delle prove assunte dal
giudice di merito.
Perché queste due attività le sono precluse essendo giudice di legittimità.
Esempio : in primo grado > tizio vs caio domanda di condanna al pagamento di un credito.
Il giudice accerta i f.c. del diritto di tizio e arriva poi ad accertare che sono decorsi 10
anni dalla nascita del diritto di tizio e in quei 10 anni non si sono verificati eventi interruttivi della
prescrizione. Accoglie comunque la domanda di tizio vs caio perché ritiene che quel diritto sia
IMPRESCRITTIBILE.
In secondo grado > caio appella sostenendo che quel diritto di credito fosse prescrittibile.
Il giudice di appello però conferma la sentenza di prime cure.
In cassazione > caio sostiene che il giudice sia incorso in un vizio di violazione, falsa
applicazione di norme di diritto sostanziale. La corte di cass ritiene fondato il ricorso del nostro
caio e individua la norma corretta che si sarebbe dovuta applicare a quella controversia, a quel
diritto di credito e sulla base di questa norma si deve evincere che il diritto di credito azionato da
tizio vs di caio era invece prescrittibile e si prescriveva in 10 anni. In questa ipotesi la cassazione
accoglie il ricorso, cassa la sentenza, enuncia il principio di diritto, ma si accorge che non sono
necessari ulteriori accertamenti di fatto x la ricostruzione del fatto, quindi può essa stessa
direttamente applicare il principio di diritto a quella fattispecie e quindi arrivare a decidere nel
merito, rigettando la domanda proposta in prime cure da tizio vs di caio : sentenza di cassazione
che accoglie il ricorso di caio, sentenza di accoglimento, casserà ma senza rinvio con decisione nel
merito perché non necessari ulteriori accertamenti di fatto in quanto dalla ricostruzione svolta con
riguardo alla fattispecie concreta emerge che ci sono già tutti gli elementi necessari x applicare il
principio di diritto alla fattispecie concreta.
AUDIO 3
Motivo di ricorso ex art 360, comma 1, n.4 : x nullità della sentenza o del procedimento.
Questo motivo fa riferimento a un vizio della sentenza che si sostanzia in un error in procedendo,
errore compiuto dal giudice di merito, consistente in una violazione di qualsiasi norma processuale
tranne quelle relative alla giurisdizione e alla competenza, delle quali si occupano i n.1 e 2.
Con riguardo alla violazione di norme processuali cui fa riferimento l’art 360 n.4, è necessario
svolgere alcune precisazioni : errori sia che il giudice ha compiuto senza accorgersene sia che ne
fosse consapevole.
Inconsapevole : il giudice che violi la norma senza accorgersene : ESEMPIO >> Tizio agisce vs caio
con domanda divisione comunione. Nell’atto di citazione, tizio menziona il fatto che esiste anche
un altro condomino, sempronio che però non viene citato da tizio e il giudice pur leggendo l’atto,
non si avvede che dovrebbe integrare il contraddittorio e non lo fa. Cioè nemmeno si pone il
problema ma comunque viola una norma processuale, l’art 102 cpc.
Consapevole : tizio vs caio x domanda risolutiva di un contratto trilatero, stipulato anche con
sempronio. Il giudice investito di questa domanda si interroga se disporre o meno l’integrazione
del contraddittorio ma la risolve negativamente, ritenendolo non necessario, ma errando perché
invece era necessario.
Dice però il n.4 x nullità della sentenza o procedimento.
È possibile allora impugnare una senza affetta da nullità c.d. formale, sia c.d. extra formale.
Parliamo di error in procedendo non solo in presenza di nullità formale, quando parliamo di un
vizio di atto processuale in merito al fatto che quell’atto non presenti la forma che la legge impone
abbia o non compiuto correttamente;
nullità extra formale : quando parliamo di vizi che attengono alla violazione delle norme relative
alle condizioni di decidibilità della causa nel merito, cioè quando un procedimento è stato svolto
pur non sussistendo le condizioni di decidibilità della causa nel merito.
Quando viene fatto un motivo ex art 360 n.4 cpc il giudice di cassazione diventa giudice del fatto
processuale. Cioè : la cassazione x verificare se realmente nei precedenti gradi di giudizio si sia
verificata una nullità formale o extra formale deve andare a vedere cosa realmente è accaduto in
quel processo, deve avere accesso al fascicolo di causa x vedere come si è svolto il procedimento
da un pdv procedurale, cioè deve capire l’evento che ha determinato la violazione della norma
processuale.
Esempio prima volto dell’errore consapevole : se viene effettuato un ricorso x cassazione per ex
art 360 n.4 perché il giudice non ha disposto l’ordine di integrazione del contraddittorio con
riguardo a una domanda costitutiva di risoluzione di un contratto plurisoggettivo, se viene svolta
un ricorso di questo tipo, allora la cassazione deve poter accedere al fascicolo di causa per vedere
come si è svolto il processo, per vedere gli atti di parte e i verbali di udienza one capire se vi sia
stato o meno violazione della norma processuale, se vi sia stato veramente mancata integrazione
del contraddittorio.
Diventa qui giudice del fatto processuale, fatto inteso come svolgimento del processo che viene
conosciuto dalla cassazione per il tramite dell’accesso agli atti di causa onde verificare che l’evento
processuale che ha determinato la violazione della norma processuale si sia davvero svolto.
La cassazione quando ha accesso al fasciolo può valutare quegli atti di causa autonomamente.
Che succede quando viene proposto ricorso ex art 360 n.4? cioè se da un lato ritiene infondato il
ricorso e dall’altro invece ritiene fondato?
Se lo ritiene infondato, la sentenza impugnata rimarrà in piedi e passa in giudicato.
Se lo ritiene fondato possiamo avere queste ipotesi:
1. La cassazione si avvede che l’errore compiuto rivela che la causa non poteva essere
proposta o il processo non poteva essere proseguito.
In questi due casi la cassazione cassa la sentenza ma non effettua nessun rinvio, perché il
processo non poteva né essere iniziato né proseguito : art 383 cpc
Esempi : tizio vs caio domanda, caio eccepisce difetto di legittimazione attiva dell’attore. pur
tuttavia il giudice di prime cure decide comunque la causa nel merito.
Il convenuto appello e in appello viene confermata la sentenza.
Il convenuto ricorso x cass ex art 360 n.4 x far valere nullità della sentenza che si basa su nullità
extra formale in quanto violata la disciplina relativa alle condizioni di decidibilità della causa nel
merito.
La cassazione ritiene fondato il ricorso, e che sussiste la nullità.
La cassazione cassa la sentenza impugnata ma in questa ipotesi la causa non poteva nemmeno
essere proposta, ergo dato che non poteva a fronte della cassazione non c’è necessità di nessun
rinvio a nessun altro giudice perché non c’è nulla da decidere l’attore non era legittimato.
In queste ipotesi abbiamo un fenomeno di cassazione senza rinvio per ragioni di rito, x ragioni che
attengono a profili processuali : nel primo caso perché la causa non poteva essere proposta. Nel
secondo caso perché non poteva essere proseguito.
Supponiamo che il ricorso x cassazione ex art 360 n.4 venga proposta per errores in procedendo
diversi da questi previsti. Che succede quando ritiene fondato il motivo in ipotesi diverse da
queste due?
La cassazione cassa la sentenza impugnata, ma rimane senza risposta la domanda di prime cure
che invece la deve trovare. La cassazione allora rinvia le parti al giudice del rinvio, che tipo di
giudizio di rinvio? Giudizio di rinvio RESTITUTORIO : perché questo giudizio ha come scopo quello
di restituire, di far retroagire il procedimento nel momento in cui fu commesso il vizio in modo che
il giudice del rinvio emendi quel vizio e continui a svolgere il procedimento emendato di quel vizio.
Restituiscono il procedimento in cui fu compiuto il vizio, emendo il vizio e da quel momento in poi
risvolgo il procedimento in modo corretto.

APPELLO

Caricato da

Informazioni sul documento

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

APPELLO

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

1 LEZIONI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE- APPELLO E CASSAZIONE

A è vincitore su entrambe le domande, B soccombente.

REGISTRAZIONE N.4 (appello)

AUDIO 2 (nova in appello)

Potrebbero piacerti anche