DIRITTO AMMINISTRATIVO II SECONDA PARTE

Lezione 31/10/2023 (11)

MISURE CAUTELARI
Misure cautelari collegiali:
La tutela cautelare è un istituto fondamentale per l’utilità della tutela giurisdizionale, serve ad
evitare che il tempo del giudizio vada a danno di chi ha ragione.
Per lungo tempo, la tutela cautelare ha risentito dell’oggetto del processo amministrativo stesso
(limitato all’atto e quindi unica misura cautelare era la sospensione, perché la tutela cautelare si
conforma alla tutela di merito), perché gli oggetti della misura sono la provvisorietà e la
strumentalità. Una misura cautelare che duri per un tempo indefinito o irragionevole non sarebbe
provvisoria; il giudice in sede cautelare deve avere dei poteri analoghi a quelli che ha il giudice che
emana la sentenza di merito (non può dare di più di quanto darebbe nel giudizio di merito.
La tutela cautelare era modellata nei limiti dell’unica azione che era proponibile davanti al giudice
 annullamento con oggetto del processo limitato al provvedimento. Inizialmente c’era un’unica
misura cautelare che era la sospensione del provvedimento impugnato, non c’era una tutela
generale e atipica (art.700 cc) sent. 205/1985.
La Cassazione aveva dichiarato l’incostituzionalità della disciplina cautelare nel caso di
giurisdizione esclusiva  nella parte in cui non dispone che il giudice amministrativo possa
disporre delle stesse misure cautelari atipiche del giudice ordinario.
Se il ricorrente fa valere un interesse pretensivo, la tutela cautelare, limitata alla sospensione, non
riesce ad esaurire la richiesta (sospendere un diniego equivale a dare al ricorrente niente), la
giurisprudenza si era inventata delle sospensive un po’ strane come l’ammissione con riserva ai
concorsi o agli esami e già prima del 2000 si era modificato il contenuto del provvedimento.
Con la l.205/2000 e poi con il codice si è arrivati ad una tutela cautelare simile a quella del giudice
ordinario, e quindi il principio cautelare atipico, che non pone limiti di forme e di tutela.
Articolo 55 cpa
1. Se il ricorrente, allegando di subire un pregiudizio grave e irreparabile durante il tempo
necessario a giungere alla decisione sul ricorso, chiede l'emanazione di misure cautelari,
compresa l'ingiunzione a pagare una somma in via provvisoria, che appaiono, secondo le
circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, il
collegio si pronuncia con ordinanza emessa in camera di consiglio.

Con camera di consiglio si intende un rito specifico, nel quale non si utilizza la toga

2. Qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili, il collegio può
disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la
concessione o il diniego della misura cautelare. La concessione o il diniego della misura
cautelare non può essere subordinata a cauzione quando la domanda cautelare attenga a diritti
fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale. Il provvedimento che
impone la cauzione ne indica l'oggetto, il modo di prestarla e il termine entro cui la prestazione va
eseguita.

Quando il provvedimento cautelare realizza effetti irreversibili, il giudice cautelare deve

subordinare il provvedimento ad una cauzione, la quale non può essere ammessa su diritti
fondamentali.

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3. La domanda cautelare può essere proposta con il ricorso di merito o con distinto ricorso
notificato alle altre parti.
La domanda cautelare può essere ammessa separatamente o congiuntamente al ricorso di merito

4. La domanda cautelare è improcedibile finché non è presentata l'istanza di fissazione

dell'udienza di merito, salvo che essa debba essere fissata d'ufficio.

L’istanza chiamata IFU, l’istanza può essere presentata entro un anno. Quando il giudice accoglie
una domanda cautelare, per evitare che duri per un tempo indeterminato fissa un’udienza di
merito, ma visto che non può farlo d’ufficio l’IFU diventa condizione di procedibilità della
domanda cautelare.

5. Sulla domanda cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al
ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell'ultima notificazione e,
altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso. Le parti possono depositare memorie e
documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio.

I termini vanno rispettati, le parti possono presentare memorie e documenti fino a due giorni liberi,
nel processo civile nel computo dei termini non si considera il sabato, in quello amministrativo si.

6. Ai fini del giudizio cautelare, se la notificazione è effettuata a mezzo del servizio postale, il
ricorrente, se non è ancora in possesso dell'avviso di ricevimento, può provare la data di
perfezionamento della notificazione producendo copia dell'attestazione di consegna del servizio di
monitoraggio della corrispondenza nel sito internet delle poste. È fatta salva la prova contraria.
7. Nella camera di consiglio le parti possono costituirsi e i difensori sono sentiti ove ne facciano
richiesta. La trattazione si svolge oralmente e in modo sintetico.

Nel processo amministrativo non si discute quasi mai, se è presente è sempre molto sintetica.

8. Il collegio, per gravi ed eccezionali ragioni, può autorizzare la produzione in camera di consiglio
di documenti, con consegna di copia alle altre parti fino all'inizio della discussione.

9. L'ordinanza cautelare motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio (periculum in mora)
allegato e indica i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione
(fumus bonis iuris) sull'esito del ricorso.

Il pregiudizio deve essere grave e irreparabile, la prima condizione dipende dalla situazione
soggettiva del ricorrente, l’irreparabilità è una questione diversa. Il fumus bonis iuris è la vero
somiglianza della fondatezza del ricorso.

10. Il tribunale amministrativo regionale, in sede cautelare, se ritiene che le esigenze del ricorrente
siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del
giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data della discussione del ricorso nel merito.
Nello stesso senso può provvedere il Consiglio di Stato, motivando sulle ragioni per cui ritiene
di riformare l'ordinanza cautelare di primo grado; in tal caso, la pronuncia di appello è trasmessa
al tribunale amministrativo regionale per la sollecita fissazione dell'udienza di merito.

La concessione della misura cautelare è l’estrema ratio, se c’è la possibilità si cerca di anticipare
l’udienza per il merito.

11. L'ordinanza con cui è disposta una misura cautelare fissa la data di discussione del ricorso nel
merito. In caso di mancata fissazione dell'udienza, il Consiglio di Stato, se conferma in
appello la misura cautelare, dispone che il tribunale amministrativo regionale provveda alla
fissazione della stessa con priorità. A tal fine l'ordinanza è trasmessa a cura della segreteria al
primo giudice.

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12. In sede di esame della domanda cautelare il collegio adotta, su istanza di parte, i
provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell'istruttoria e l'integrità del
contraddittorio.

Nel processo amministrativo non c’è un giudice istruttore e quindi l’istruttoria è sempre collegiale,
se sono necessari provvedimenti istruttori il collegio dovrebbe farli  si fa pochissime volte

13. Il giudice adito può disporre misure cautelari solo se ritiene sussistente la propria
competenza ai sensi degli articoli 13 e 14 (competenza funzionale e territoriale); altrimenti
provvede ai sensi dell'articolo 15, comma 4 (giurisdizione).

La revoca e modifica delle domande cautelari può sempre essere richiesta al collegio, se si
verificano fatti e circostanze nuove, la revoca può essere richiesta anche per i motivi di cui al 395
cpc. Può sempre essere fatta la riproposizione della domanda

Misure cautelari monocratiche:

In alcuni casi di estrema gravità ed urgenza non c’è neanche il tempo di nominare la camera di
consiglio; quindi, il ricorrente può richiedere un provvedimento cautelare monocratico, emanato
sotto forma di decreto e non con sentenza pronunciato in udita altera parte.

Articolo 56

1. Prima della trattazione della domanda cautelare da parte del collegio, in caso di estrema gravità
ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il
ricorrente può, con la domanda cautelare o con distinto ricorso notificato alle controparti, chiedere
al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di
disporre misure cautelari provvisorie. La domanda cautelare è improcedibile finché non è
presentata l'istanza di fissazione d'udienza per il merito, salvo che essa debba essere fissata
d'ufficio. Il presidente provvede sulla domanda solo se ritiene la competenza del tribunale
amministrativo regionale, altrimenti rimette le parti al collegio per i provvedimenti di cui all'articolo
55, comma 13.

2. Il presidente o un magistrato da lui delegato verifica che la notificazione del ricorso si sia
perfezionata nei confronti dei destinatari o almeno della parte pubblica e di uno dei
controinteressati e provvede con decreto motivato non impugnabile. La notificazione può avvenire
da parte del difensore anche a mezzo fax. Si applica l'articolo 55, comma 6. Qualora l'esigenza
cautelare non consenta l'accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non
imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca. Ove
ritenuto necessario il presidente, fuori udienza e senza formalità, sente, anche separatamente, le
parti che si siano rese disponibili prima dell'emanazione del decreto.

3. Qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili, il presidente può
subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare alla prestazione di una cauzione,
anche mediante fideiussione, determinata con riguardo all'entità degli effetti irreversibili che
possono
prodursi per le parti e i terzi.

4. Il decreto, nel quale deve essere comunque indicata la camera di consiglio di cui all'articolo 55,
comma 5, in caso di accoglimento è efficace sino a detta camera di consiglio. Il decreto perde
efficacia se il collegio non provvede sulla domanda cautelare nella camera di consiglio di cui al
periodo precedente. Fino a quando conserva efficacia, il decreto è sempre revocabile o
modificabile su istanza di parte notificata. A quest'ultima si applica il comma 2.

5. Se la parte si avvale della facoltà di cui al secondo periodo del comma 2 le misure cautelari

3
perdono efficacia se il ricorso non viene notificato per via ordinaria entro cinque giorni dalla
richiesta
delle misure cautelari provvisorie.

Misure cautelari ante causam:

sono misure che vengono emanate in formazione monocratica, il pericolo deve essere
ulteriormente qualificato, ci deve essere l’eccezionale gravità ed urgenza. Non c’è neanche il
tempo per notificare il ricorso.
C’è un climax crescente di tutela a seconda della gravità:
1. pregiudizio grave e irreparabile: misure cautelari collegiali;
2. estrema gravità e urgenza: misure monocratiche;
3. eccezionale gravita e urgenza: misure ante causam.

Articolo 61:

1. In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa

notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il
soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e
provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso
di merito e della domanda cautelare in corso di causa.
2. L'istanza, notificata con le forme prescritte per la notificazione del ricorso, si propone al
presidente
del tribunale amministrativo regionale competente per il giudizio. Il presidente o un magistrato da
lui
delegato, accertato il perfezionamento della notificazione per i destinatari, provvede sull'istanza,
sentite, ove necessario, le parti e omessa ogni altra formalità. La notificazione può essere
effettuata dal difensore a mezzo fax. Qualora l'esigenza cautelare non consenta l'accertamento del
perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può
comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca da esercitare nelle forme di cui all'articolo 56,
comma 4, terzo e quarto periodo.
3. L'incompetenza del giudice è rilevabile d'ufficio.
4. Il decreto che rigetta l'istanza non è impugnabile; tuttavia, la stessa può essere riproposta
dopo l'inizio del giudizio di merito con le forme delle domande cautelari in corso di causa.
5. Il provvedimento di accoglimento è notificato dal richiedente alle altre parti entro il termine
perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni. Qualora dall'esecuzione del
provvedimento cautelare emanato ai sensi del presente articolo derivino effetti irreversibili il
presidente può disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui
subordinare la concessione della misura cautelare. Il provvedimento di accoglimento perde
comunque effetto ove entro quindici giorni dalla sua emanazione non venga notificato il
ricorso con la domanda cautelare ed esso non sia depositato nei successivi cinque giorni
corredato da istanza di fissazione di udienza; in ogni caso la misura concessa ai sensi del
presente articolo perde effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua emissione, dopo di che
restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o disposte in corso di causa. Il
provvedimento di accoglimento non è appellabile ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre
revocabile o modificabile su istanza di parte previamente notificata. A quest'ultima si applica il
comma 2.
6. Per l'attuazione del provvedimento cautelare e per la pronuncia in ordine alle spese si applicano
le disposizioni sui provvedimenti cautelari in corso di causa.
7. Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai giudizi in grado di appello.

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Esecuzione delle misure cautelari:

Articolo 59

1. Qualora i provvedimenti cautelari non siano eseguiti, in tutto o in parte, l'interessato, con
istanza motivata e notificata alle altre parti, può chiedere al tribunale amministrativo regionale le
opportune misure attuative. Il tribunale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza di cui
al Titolo I del Libro IV e provvede sulle spese. La liquidazione delle spese operata ai sensi del
presente comma prescinde da quella conseguente al giudizio di merito, salvo diversa statuizione
espressa nella sentenza.

Il giudizio di ottemperanza riguarda non solo le sentenze passate in giudicato ma anche gli altri
provvedimenti.

Appello cautelare: Art. 62

1. Contro le ordinanze cautelari è ammesso appello al Consiglio di Stato, da proporre nel

termine di trenta giorni dalla notificazione dell'ordinanza, ovvero di sessanta giorni dalla sua
pubblicazione.
2. L'appello, depositato nel termine di cui all'articolo 45, è deciso in camera di consiglio con
ordinanza. Al giudizio si applicano gli articoli 55, comma 2 e commi da 5 a 10, 56 e 57.
3. L'ordinanza di accoglimento che dispone misure cautelari è trasmessa a cura della
segreteria al primo giudice, anche agli effetti dell'articolo 55, comma 11.
4. Nel giudizio di cui al presente articolo è rilevata anche d'ufficio la violazione, in primo grado,
degli
articoli 10, comma 2, 13, 14, 15, comma 2, 42, comma 4, e 55, comma 13. Se rileva la violazione
degli articoli 13, 14, 15, comma 2, 42, comma 4 e 55, comma 13, il giudice competente per
l'appello
cautelare sottopone la questione al contraddittorio delle parti ai sensi dell'articolo 73, comma 3, e
regola d'ufficio la competenza ai sensi dell'articolo 16, comma 3. Quando dichiara l'incompetenza
del tribunale amministrativo regionale adito, con la stessa ordinanza annulla le misure cautelari
emanate da un giudice diverso da quello di cui all'articolo 15, comma 6. Per la definizione della
fase cautelare si applica l'articolo 15, comma 8.

È l’appello che si fa contro le ordinanze cautelari, si fa entro 30 gg dalla notifica o entro 60 g dalla
pubblicazione, viene deciso con ordinanza del Consiglio di Stato e viene trasmesso al primo
giudice. Nel caso in cui sorgano problemi di competenza o giurisdizione, il giudice sottopone la
questione al contraddittorio delle parti, fa regolamento di competenza e annulla le misure cautelari.
Non sono appellabili i ricorsi in audita altera parte e quelli ante causam, perché non è previsto
dalla legge.

Definizione del giudizio in esito all’udienza cautelare:

Se il contradditorio è integro il giudice può dare subito la sentenza e quindi può decidere nel
merito con sentenza in forma semplificata, senza fare un provvedimento provvisorio

Articolo 60

1. In sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni
dall'ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e
dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio
con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi
aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione. Se
la parte dichiara che intende proporre regolamento di competenza o di giurisdizione, il giudice
assegna un termine non superiore a trenta giorni. Ove ne ricorrano i presupposti, il collegio

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dispone l'integrazione del contraddittorio o il rinvio per consentire la proposizione di motivi
aggiunti, ricorso incidentale,
regolamento di competenza o di giurisdizione e fissa contestualmente la data per il prosieguo della
trattazione.

Lezione 06/11/2023 (12)

LA MODIFICAZIONE DELLA DOMANDA

I motivi aggiunti: Articolo 43

1. I ricorrenti, principale e incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a
sostegno delle domande già proposte, ovvero domande nuove purché connesse a quelle già
proposte. Ai motivi aggiunti si applica la disciplina prevista per il ricorso, ivi compresa quella
relativa ai termini.
2. Le notifiche alle controparti costituite avvengono ai sensi dell'articolo 170 del codice di
procedura
civile.
3. Se la domanda nuova di cui al comma 1 è stata proposta con ricorso separato davanti allo
stesso
tribunale, il giudice provvede alla riunione dei ricorsi ai sensi dell'articolo 70.

Il thema decidendum è determinato dal ricorrente con il ricorso (petitum e causa petendi). Le altre
parti possono decidere di ampliare il thema decidendum attraverso i motivi aggiunti e il ricorso
incidentale.
I motivi aggiunti possono servire:
- per proporre nuove ragioni a sostegno di domande già proposte: si impugnano i
provvedimenti già impugnati nel ricorso adducendo nuovi motivi di legittimità. Sempre stati
ammissibili
- introdurre domande nuove purché connesse: si impugnano nuovi provvedimenti connessi.
Un tempo si ritenevano non ammissibili, si riteneva che si dovessero proporre tante
domande quanti provvedimenti, non posso proporre domande nuove.

Si applica la disciplina per il ricorso, compresa quella per i termini che è di 60 giorni per la
notifica alla PA e ad almeno un interessato e di 30 giorni per il deposito. Le notificazioni alle
controparti costituite vanno fatte al rappresentante legale che si è costituito nel domicilio eletto (o
lo studio o la PEC), se la parte non si è costituita la notifica va fatta dove si è notificato il ricorso.
Può comunque presentarsi un ricorso autonomo, in questo caso il giudice deve riunire le domande
e decidere con unica sentenza.
Non sono ammessi i motivi aggiunti nei confronti i atti per cui è prevista la pubblicità legale.
Essendo che l’introduzione di motivi aggiunti è un diritto, il ricorrente può, nel caso in cui ci siano
documenti nuovi presentati a ridosso dell’udienza chiedere il differimento dell’udienza di
discussione.

Ricorso incidentale:

Articolo 42

1. Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in

dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale. Il ricorso
si propone nel termine di sessanta giorni decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso
principale.
Per i soggetti intervenuti il termine decorre dall'effettiva conoscenza della proposizione del ricorso
principale.

2. Il ricorso incidentale, notificato ai sensi dell'articolo 41 alle controparti personalmente o, se

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costituite, ai sensi dell'articolo 170 del Codice di procedura civile, ha i contenuti di cui all'articolo 40
ed è depositato nei termini e secondo le modalità previste dall'articolo 45.
3. Le altre parti possono presentare memorie e produrre documenti nei termini e secondo le
modalità previsti dall'articolo 46.
4. La cognizione del ricorso incidentale è attribuita al giudice competente per quello principale,
salvo
che la domanda introdotta con il ricorso incidentale sia devoluta alla competenza del Tribunale
amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, ovvero alla competenza funzionale di un
tribunale
amministrativo regionale, ai sensi dell'articolo 14; in tal caso la competenza a conoscere dell'intero
giudizio spetta al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, ovvero al tribunale
amministrativo regionale avente competenza funzionale ai sensi dell'articolo 14.
5. Nelle controversie in cui si faccia questione di diritti soggettivi le domande riconvenzionali
dipendenti da titoli già dedotti in giudizio sono proposte nei termini e con le modalità di cui al
presente articolo.

I controinteressati possono avere interesse a chiedere:

- l’annullamento di un altro atto rispetto a quello impugnato
- l’annullamento dell’atto impugnato dal ricorrente principale perché l’interesse può sorgere
dal ricorso del ricorrente principale. (concorso)
L’amministrazione può fare un ricorso incidentale ma non avverso ai propri atti  verso atti di altre
amministrazioni. Il dies a quo decorre da quando si è notificato o da quando si è conosciuto il
ricorso principale.
L’ordine che si segue per trattare il ricorso principale è quello incidentale può, in teoria, essere di
due tipi: prima il principale o poi l’incidentale o viceversa.
Nel caso in cui venisse proposta domanda riconvenzionale, deve essere oggetto di titoli già dedotti
in giudizio  spesso ha ad oggetto diritti soggettivi.

Si esamina prima il principale e poi l’incidentale perché il secondo ha come ragion essere il primo.
Il giudice esamina prima le questioni processuali e poi quelle sostanziali, se c’è una questione
pregiudiziale il giudice deve fermarsi se la ritiene fondata.
Il ricorso incidentale in realtà deve essere valutato per prima, perché determina una questione
pregiudiziale di interesse/legittimazione. Questa soluzione non va oltre i confini italiani, si è posta
la questione in materia di appalti pubblici alla Corte di Giustizia, la quale dice che si deve valutare
prima il principale e poi quello incidentale. La regola è prima incidentale e poi principale, in
materia di appalti pubblici si fa il contrario.

Il termine per il deposito è quello del ricorso principale e quelli della costituzione della parti sono 60
giorni dal perfezionamento della notifica.
Quando si impugna in via principale un provvedimento del TAR lazio si deroga alla regola
generale.
La domanda riconvenzionale si fa con il ricorso incidentale.

ISTRUTTORIA

Disponibilità, onere e valutazione della prova: Articolo 64

“1. Spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità
riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni.
2. Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove
proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite.
3. Il giudice amministrativo può disporre, anche d'ufficio, l'acquisizione di informazioni e
documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione.
4. Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere
argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo.”

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L’istruttoria presenta due caratteristiche processuali e una sostanziale:

- Sostanziale: nel processo amministrativo non c’è il giudice istruttore e quindi i

provvedimenti di carattere istruttorio sono assunti dal collegio. Non ci sono le decadenze
del processo civile, ci sono dei precisi step per indicare i mezzi di prova. I mezzi di prova
vanno indicati nel ricorso, se non vengono indicati si trovano comunque tutti prima
dell’udienza di comparizione.

Dal punto di vista sostanziale, l’istruttoria, è un modo attraverso cui garantire la parità delle armi e
quindi l’onere probatorio deve essere riequilibrato, il principio che regola l’istruttoria è un principio
dispositivo “ spetta alle parti l’onere…” questo comporta che i poteri istruttori che il giudice esercita
d’ufficio sono quasi nulli per quanto riguarda il processo civile, nel processo amministrativo
l’impostazione è completamente diversa perché il giudice ha molti poteri di ufficio.

- Processuale: nel processo amministrativo vige il principio dispositivo con metodo

acquisitivo, l’onere del ricorrente si assolve quando deduce un principio di prova senza
necessità di deduzione della prova piena.

- Processuale: Principio di non contestazione è la vera essenza dell’istruttoria nel processo

amministrativo (l’amministrazione deve contestare i principi di prova presentati dalle parti.).
Il principio di non contestazione è un principio dispositivo, ma opera diversamente dal
processo civile, infatti, ha una portata molto più limitata e quindi apre un varco per l’utilizzo
dei poteri d’ufficio del giudice.

I poteri d’ufficio: il giudice può acquisire anche se il ricorrente non glielo chiede documenti e
informazioni. Il giudice valuta sempre secondo il prudente apprezzamento e il libero convincimento
e quindi si esclude l’ammissibilità delle prove legali (interrogatorio formale e giuramento).

Istruttoria presidenziale e collegiale: Articolo 65

1. Il presidente della sezione o un magistrato da lui delegato adotta, su istanza motivata di parte, i
provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell'istruttoria.
2. Quando l'istruttoria è disposta dal collegio, questo provvede con ordinanza con la quale è
contestualmente fissata la data della successiva udienza di trattazione del ricorso. La decisione
sulla consulenza tecnica e sulla verificazione è sempre adottata dal collegio.
3. Ove l'amministrazione non provveda al deposito del provvedimento impugnato e degli altri atti ai
sensi dell'articolo 46* (l’amministrazione deve depositare il provvedimento impugnato e gli altri
provvedimenti che ritiene utili entro 60 giorni dal ricorso), il presidente o un magistrato da lui
delegato ovvero il collegio ordina, anche su istanza di parte, l'esibizione degli atti e dei documenti
nel termine e nei modi opportuni.

Questo articolo non viene mai usato, consentirebbe al singolo magistrato di adottare in autonomia i
provvedimenti istruttori. L’adempimento di cui al’art.46.2 può essere fatto anche senza patrocinio

I mezzi di prova: Articolo 63

I mezzi di prova sono tassativi e sono gli stessi utilizzati nel processo civile con esclusione
dell’interrogatorio formale e il giuramento

“1. Fermo restando l'onere della prova a loro carico, il giudice può chiedere alle parti anche
d'ufficio
chiarimenti o documenti.

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I chiarimenti: sono relazioni informali che deve rendere la PA in prima persona e servono al
giudice per vere un quado più diretto della realtà. Si riducono in un corredo di documenti ch sono
ottenibili oralmente attraverso l’interrogatorio libero dele parti.
I documenti: sono lo strumento istruttorio principale, perché è il modo più facile per acertare la
sussistenza o meno delle censure dedotte

2. Il giudice, anche d'ufficio, può ordinare anche a terzi di esibire in giudizio i documenti o quanto
altro ritenga necessario, secondo il disposto degli articoli 210 e seguenti del Codice di procedura
civile; può altresì disporre l'ispezione ai sensi dell'articolo 118 dello stesso codice.
3. Su istanza di parte il giudice può ammettere la prova testimoniale, che è sempre assunta in
forma scritta ai sensi del Codice di procedura civile.
Ammissibile solo su richiesta di parte, non è necessario l’accordo delle parti perché è l’unica
modalità esperibile.

4. Qualora reputi necessario l'accertamento di fatti o l'acquisizione di valutazioni che richiedono

particolari competenze tecniche, il giudice può ordinare l'esecuzione di una verificazione ovvero,
se indispensabile, può disporre una consulenza tecnica.”
La consulenza tecnica è disposta solo se indispensabile, diversamente si usa la verificazione

5. Il giudice può disporre anche l'assunzione degli altri mezzi di prova previsti dal Codice di
procedura civile, esclusi l'interrogatorio formale e il giuramento.”
C’è una completa equiparazione dei mezzi di prova che ne esclude solo due, vengono esclusi
perché sono prove vincolanti per il giudice.

Abbiamo due mezzi di prova tecnici, la differenza fondamentale è che la verificazione è sempre
affidata ad un organo dell’amministrazione, mentre la CTU è affidata ad un perito che è terzo
rispetto alle parti.

Verificazione: Articolo 66

1. Il collegio, quando dispone la verificazione, con ordinanza individua l'organismo che deve
provvedervi, formula i quesiti e fissa un termine per il suo compimento e per il deposito della
relazione conclusiva. Il capo dell'organismo verificatore, o il suo delegato se il giudice ha
autorizzato la delega, è responsabile del compimento di tutte le operazioni.
2. L'ordinanza è comunicata dalla segreteria all'organismo verificatore.
3. Con l'ordinanza di cui al comma 1 il collegio può disporre che venga corrisposto all'organismo
verificatore, o al suo delegato, un anticipo sul compenso.
4. Terminata la verificazione, su istanza dell'organismo o del suo delegato, il presidente
liquida con decreto il compenso complessivamente spettante al verificatore, ponendolo
provvisoriamente a carico di una delle parti. Si applicano le tariffe stabilite dalle disposizioni in
materia di spese di giustizia, ovvero, se inferiori, quelle eventualmente stabilite per i servizi resi
dall'organismo verificatore. Con la sentenza che definisce il giudizio il Collegio regola
definitivamente il relativo onere.

La CTU ha garanzie di contraddittorio, nella prassi dei tribunali anche per la verificazioni
sussistono queste garanzie, le parti possono nominare un proprio esperto, c’è un contraddittorio
per le valutazioni peritarie, ecc… Spetta ai legali chiedere al giudice le garanzie del contraddittorio
anche per le verificazioni.

Lezione 07/11/2023 (13)

Nella conduzione dell’istruttoria il giudice deve avere come riferimento l’accertamento della realtà,
il fine è sempre il pubblico interesse.

La CTU: Articolo 67

9
1. Con l'ordinanza con cui dispone la consulenza tecnica d'ufficio, il collegio nomina il
consulente,
formula i quesiti e fissa il termine entro cui il consulente incaricato deve comparire dinanzi al
magistrato a tal fine delegato per assumere l'incarico e prestare giuramento ai sensi del comma 4.
L'ordinanza è comunicata al consulente tecnico a cura della segreteria.
2. Le eventuali istanze di astensione e ricusazione del consulente sono proposte, a pena di
decadenza, entro il termine di cui al comma 1 [e sono decise dal presidente o dal magistrato
delegato con decreto non impugnabile].
3. Il collegio, con la stessa ordinanza di cui al comma 1, assegna termini successivi, prorogabili ai
sensi dell'articolo 154 del Codice di procedura civile, per:
a) la corresponsione al consulente tecnico di un anticipo sul suo compenso;
b) l'eventuale nomina, con dichiarazione ricevuta dal segretario, di consulenti tecnici delle parti, i
quali, oltre a poter assistere alle operazioni del consulente del giudice e a interloquire con questo,
possono partecipare all'udienza e alla camera di consiglio ogni volta che è presente il
consulente
del giudice per chiarire e svolgere, con l'autorizzazione del presidente, le loro osservazioni sui
risultati delle indagini tecniche;
c) la trasmissione, ad opera del consulente tecnico d'ufficio, di uno schema della propria
relazione alle parti ovvero, se nominati, ai loro consulenti tecnici;
d) la trasmissione al consulente tecnico d'ufficio delle eventuali osservazioni e conclusioni dei
consulenti tecnici di parte;
e) il deposito in segreteria della relazione finale, in cui il consulente tecnico d'ufficio dà altresì
conto delle osservazioni e delle conclusioni dei consulenti di parte e prende specificamente
posizione su di esse.
4. Il giuramento del consulente è reso davanti al magistrato a tal fine delegato, secondo le
modalità stabilite dall'articolo 193 del Codice di procedura civile.
5. Il compenso complessivamente spettante al consulente d'ufficio è liquidato, al termine delle
operazioni, ai sensi dell'articolo 66, comma 4, primo e terzo periodo.

L’UDIENZA

Articolo 71: fissazione dell’udienza

1. La fissazione dell'udienza di discussione deve essere chiesta da una delle parti con apposita
istanza, non revocabile, da presentare entro il termine massimo di un anno dal deposito del
ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo.
2. La parte può segnalare l'urgenza del ricorso depositando istanza di prelievo.
3. Il presidente, decorso il termine per la costituzione delle altre parti, fissa l'udienza per la
discussione del ricorso.
4. La pendenza del termine di cui all'articolo 15, comma 2, e la proposizione del regolamento di
competenza non precludono la fissazione dell'udienza di discussione nè la decisione del ricorso,
anche ai sensi degli articoli 60 e 74, salvo che nel termine di cui all'articolo 73, comma 1, la parte
interessata depositi l'istanza di regolamento di competenza notificata ai sensi dello stesso articolo
15, comma 2. In tal caso, il giudice può differire la decisione fino alla decisione del regolamento di
competenza.
5. Il decreto di fissazione è comunicato a cura dell'ufficio di segreteria, almeno sessanta giorni
prima dell'udienza fissata, sia al ricorrente che alle parti costituite in giudizio. Tale termine è
ridotto a quarantacinque giorni, su accordo delle parti, se l’'udienza di merito è fissata a seguito di
rinuncia alla definizione autonoma della domanda cautelare.
6. Il presidente designa il relatore almeno trenta giorni prima della data di udienza.

Il giudice salvo che non sia previsto dalla legge non può fissare d’ufficio l’udienza, deve essere
chiesta da una delle parti con apposita istanza, se non è depositata entro un anno il ricorso va
incontro ad una forma di estinzione chiamata perenzione. Questo accade a meno che non si sia
depositata un istanza di sospensione.
10
La parte può depositare l’istanza di prelievo se è particolarmente urgente, si chiede al giudice
una deroga del normale ordine di trattazione, deve essere segnalata l’urgenza in deroga all’ordine
cronologico.
Il decreto di fissazione è comunicato almeno 60 giorni prima dell’udienza fissata per consentire alle
parti di presentare memorie.
Riunione della sospensiva al merito: si ha una riduzione del termine a 45 giorni.
Il relatore dovrebbe relazionare l’udienza, in realtà davanti al giudice amministrativo non viene mai
fatta. Il giudice relatore è colui che legge gli atti e che dopo l’udienza si trasforma in giudice
estensore.

Articolo 71-bis: effetti dell’istanza di prelievo

Consente in caso di ordinanza di prelievo di decidere con sentenza in forma semplificata, ma la

CEDU garantisce l’equo processo e il diritto ad udienza pubblica che non è garantita dalla forma in
camera di consiglio, per questo motivo non è mai applicato.

Perenzione: Articolo 81

Se l’IFU non è presentata entro un anno il ricorso va incontro a perenzione. Se la prima istanza
non è più stata rinnovata senza che si sia giunti alla definizione del ricorso si deve ripresentare
IFU, ma se la prima domanda è stata presentata e ha esaurito i suoi effetti, per evitare la
perenzione è sufficiente qualsiasi atto di procedura.

Articolo 82 perenzione dei ricorsi ultraquinquennali:

1. Dopo il decorso di cinque anni dalla data di deposito del ricorso, la segreteria comunica alle
parti costituite apposito avviso in virtù del quale è fatto onere al ricorrente di presentare nuova
istanza di fissazione di udienza, sottoscritta dalla parte che ha rilasciato la procura di cui all'articolo
24 e dal suo difensore, entro centottanta giorni dalla data di ricezione dell'avviso. In difetto di tale
nuova istanza, il ricorso è dichiarato perento.
2. Se, in assenza dell'avviso di cui al comma 1, è comunicato alle parti l'avviso di fissazione
dell'udienza di discussione nel merito, il ricorso è deciso qualora il ricorrente dichiari, anche in
udienza a mezzo del proprio difensore, di avere interesse alla decisione; altrimenti è dichiarato
perento dal presidente del collegio con decreto.

Decorsi 5 anni senza sentenza, per tutti i ricorsi, la segreteria richiede al richiedente di ripresentare
l’IFU entro il termine di 180 giorni  serve a confermare la persistenza dell’interesse e quindi deve
essere firmata anche dalla parte. La perenzione opera di diritto e può essere rilevata anche
d’ufficio.

Articolo 72: priorità dei ricorsi vertenti su un’unica questione

“1. Se al fine della decisione della controversia occorre risolvere una singola questione di diritto,
anche a seguito di rinuncia a tutti i motivi o eccezioni, e se le parti concordano sui fatti di causa,
il presidente fissa con priorità l'udienza di discussione.
2. Il collegio, se rileva l'insussistenza dei presupposti di cui al comma 1, dispone con ordinanza
che la trattazione della causa prosegua con le modalità ordinarie.

Il 72 è applicato quando ci sono più impugnative su una medesima questione o quando la

questione è unica. (ed esempio: payback sanitario).

Udienza di discussione: articolo 73

Il decreto deve essere notificato 60 giorni prima dell’udienza perché poi iniziano a scadere i
temini di cui all’articolo 73:

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“1. Le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell'udienza,
memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove
memorie depositate in vista dell'udienza, fino a venti giorni liberi.

2. Nell'udienza le parti possono discutere sinteticamente.

Nell’udienza le parti possono discutere sinteticamente e quindi non si discute, nella prassi esistono
le “preliminari”, momenti in cui i giudici del Collegio già discutono la causa. Alcune volte anche la
discussione dell’udienza va fatta in modo sintetico e quindi anche se ci sono più motivi
tendenzialmente se ne discute solo uno. Spesso le parti presentano note scritte. La trattazione
orale è scomparsa quasi del tutto lasciando spazio alla trattazione scritta, già all’interno del ricorso,
infatti, sono sviscerati tuti i temi di causa.

3. Se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice
la indica in udienza dandone atto a verbale. Se la questione emerge dopo il passaggio in
decisione, il giudice riserva quest'ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non
superiore a trenta giorni per il deposito di memorie.

È volta ad evitare le sentenze a sorpresa, alcuni giudici applicavano questa norma anche prima
dell’entrata in vigore. Il giudice d’ufficio rileva l’eccezione, per questo, se la pone a fondamento
della sua decisione la indica in udienza e invita le parti a difendersi. I legali rappresentanti delle
parti possono chiedere termine al giudice per preparare la difesa.
Se il giudice non rispetta questa regola è motivo di specifico appello  il giudice d’appello lo deve
accogliere e rinviare al giudice di primo grado.
Se la questione emerge dopo il passaggio in decisione deve riconsentire il contraddittorio e quindi
si consente alle parti di difendersi con memorie scritte.

La decisione è assunta in camera di Consiglio, le parti possono avvalersi della possibilità di

differire la decisione della sentenza, chiedendo al Collegio la cancellazione dal ruolo. La
cancellazione a volte è proposta dallo stesso presidente.

Articolo 85: forma e rito per l’estinzione e per l’improcedibilità

“1. L'estinzione e l'improcedibilità di cui all'articolo 35 possono essere pronunciate con decreto
dal presidente o da un magistrato da lui delegato.
2. Il decreto è depositato in segreteria, che ne dà comunicazione alle parti costituite.
3. Nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione ciascuna delle parti costituite può proporre
opposizione al collegio, con atto notificato a tutte le altre parti.
4. Il giudizio di opposizione si svolge ai sensi dell'articolo 87, comma 3, ed è deciso con
ordinanza che, in caso di accoglimento dell'opposizione, fissa l'udienza di merito.
5. In caso di rigetto, le spese sono poste a carico dell'opponente e vengono liquidate dal collegio
nella stessa ordinanza, esclusa la possibilità di compensazione anche parziale.
6. L'ordinanza è depositata in segreteria, che ne dà comunicazione alle parti costituite.
7. Avverso l'ordinanza che decide sull'opposizione può essere proposto appello.
8. Il giudizio di appello si svolge secondo le disposizioni di cui all'articolo 87, comma 3 (1).
9. L'estinzione e l'improcedibilità sono dichiarate con sentenza se si verificano, o vengono
accertate, all'udienza di discussione.

Articolo 84: rinuncia

Il ricorso può essere rinunciato in ogni stato e grado della controversia, mediante dichiarazione
resa in udienza o con dichiarazione sottoscritta dalla parte e dall’avvocato, in questo caso deve
essere notificata alle altre parti 10 giorni prima dell’udienza. Se le altre parti non si oppongono
il giudizio si estingue. Se io ho vinto il primo grado e poi rinuncio in appello l’effetto non è
l’estinzione ma l’accoglimento dell’appello per l’annullamento della sentenza di primo grado. Se io

12
non notifico l’atto di rinuncia posso farlo verbalmente in udienza e il giudice dovrà valutare la mia
dichiarazione per sopravvenuta mancanza di interesse.

Ci sono due modi di intendere la Camera di Consiglio:

- Procedimento particolare di definizione della controversia: quello che si utilizza per i
procedimenti cautelari
- Luogo e momento nel quale il collegio decide la controversia: articolo 75.

Articolo 75: deliberazione in camera di consiglio

1. Il collegio, dopo la discussione, decide la causa.

2. La decisione può essere differita a una delle successive camere di consiglio.

Il collegio decide la causa in camera di consiglio, può essere differita ad una delle seguenti camere
di consiglio. La sentenza viene scritta dal relatore che diventa estensore, si vota in camera di
consiglio a maggioranza dei voti, il primo a votare è il relatore, il secondo componente e il
presidente.

Lezione 13-14/11/2023 (14-15)

Articolo 76: modalità di votazione

La votazione è effettuata in camera di consiglio a maggioranza dei voti (3 in primo grado 5 in
appello). Il primo a votare è il relatore, il secondo componente del collegio poi il presidente. Nei
giudizi di fronte al Consiglio di Stato il primo a votare è il relatore, poi il meno anziano in ordine di
ruolo, e così continuando sino al presidente. Questa regola è posta per evitare che i magistrati
vengono influenzati dall’anzianità dei colleghi. Può succedere che il relatore venga messo in
minoranza dagli altri componenti del collegio (nella lettura di una sentenza appare subito se
l’estensore non è convinto di ciò che scrive tanto che tende ad inserire già motivi di Appello, questo
accade perché, di norma, il giudice estensore è un giovane di poca esperienza che difficilmente si
sottrae all’ordine del presidente di redigere la sentenza.

SENTENZA
Contenuto: articolo 88
La sentenza è pronunciata in nome del popolo italiano e reca l'intestazione "Repubblica italiana".
Essa deve contenere:

- l'indicazione del giudice adito e del collegio che l'ha pronunciata;

- l'indicazione delle parti e dei loro avvocati;
- le domande;
- la concisa esposizione dei motivi in fatto e in diritto della decisione, anche con rinvio a
precedenti cui intende conformarsi;
- il dispositivo, ivi compresa la pronuncia sulle spese. Nel giudizio amministrativo, le spese
solitamente seguono la regola della soccombenza (diversamente dal giudice ordinario, il
giudice amministrativo liquida le spese secondo un criterio forfettario molto inferiore a
quello indicato nelle tabelle ministeriali).
- l'ordine che la decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa;
- l'indicazione del giorno, mese, anno e luogo in cui la decisione è pronunciata;
- la sottoscrizione del presidente e dell'estensore

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È importante la differenza tra ratio decidendi (affermazione del principio di diritto applicato alla
fattispecie concreta) e obiter dictum.
La data di pubblicazione è diversa dalla data di decisione ed è dalla prima che decorrono i
termini per l’impugnazione. Ad oggi sono sottoscritte digitalmente e pubblicate nel fascicolo
elettronico, un tempo era necessario recarsi al TAR e prendere la copia cartacea della sentenza.
Articolo 89: Pubblicazione e comunicazione della sentenza
La sentenza deve essere redatta entro 45 gg dalla decisione della causa. La sentenza non può
essere modificata dopo la sottoscrizione (salvo i casi di errori di nomi ad esempio delle parti, in
questo caso la modifica è consentita) termini per i giudici sono sempre ordinatori e non perentori
come per gli avvocati. Accade, anche se raramente che la sentenza del giudice amministrativo
possa avere come riparazione la pubblicazione della sentenza.
IL GIUDICATO
La sentenza contiene l’ordine rivolto alla PA di eseguirla. Si distingue tra:

- Giudicato formale: determinato dal passaggio in giudicato della sentenza, ovvero dalla
proposizione dei mezzi di impugnazione ordinari o dalla scadenza del termine per proporli
(Appello, ricorso per cassazione e la revocazione ordinaria per le ipotesi 3 e 4 dell’art. 585
cpc)
- Giudicato sostanziale: capacità del giudicato di fare legge tra le parti. Su questo per lungo
tempo si era discusso se potesse valere come tra i privati, un tempo si riteneva che il
giudicato fosse semplicemente un fatto in base alla quale l’amministrazione potesse
decidere discrezionalmente. Questa impostazione è fortunatamente stata superata ma in
realtà la PA prima e dopo la sentenza esercita un’attività che deve essere indirizzata al
perseguimento dell’interesse pubblico. Gli effetti del giudicato e l’attività che ne consegue
sono molto più delicati rispetto ad un giudicato civile. L’esecuzione del giudicato e i suoi
effetti vincolanti devono essere conciliati con un’attività che è sempre preordinata al
soddisfacimento dell’interesse pubblico che spesso richiede un intervento del giudice che
molto spesso interviene sulla cognizione più che sull’esecuzione.
Gli effetti del giudicato:

- Effetto demolitorio: se si parla dell’azione di annullamento la sentenza è costitutiva.

Elimina l’atto o il provvedimento con effetti ex tunc e l’amministrazione deve ricominciare
dal primo atto che non è stato annullato e riprendere il procedimento. L’annullamento ha
sempre effetti ex tunc? Fino a poco tempo fa si riteneva di si ma di recente la giuri ha
introdotto ipotesi in cui la sentenza ha effetti ex nunc. Il tutto trae origine da un
orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che, qualora le circostanze lo
giustificassero ha iniziato a emettere sentenze solo per il futuro quindi con efficacia ex
nunc. La Corte costituzionale si è adeguata a questo orientamento imponendo che in alcuni
casi gli effetti siano ex nunc e si è sviluppata anche la tendenza di postergare gli effetti
dell’annullamento.
Un altro aspetto si è posto quando alla serie procedimentale pubblica segue una fase
privatistica (come negli appalti), quali sono gli effetti dell’annullamento sul provvedimento
privato che ne è conseguito? Su questo punto si sono scontrate Cassazione e Consiglio di
Stato:
o La Cassazione sostiene che la materia è della sua giurisdizione in quanto si tratta di
un negozio giuridico, inoltre ha sostenuto che la patologia del contratto è quella
della nullità perché è come se si trattasse di nullità strutturale per difetto del
consenso. In un secondo momento ha poi cominciato a parlare di annullabilità per

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 vizio del consenso (che può essere fatta valere solo da chi ha interesse quindi la
PA doveva andare dal giudice a chiedere l’annullamento).
o Il Consiglio di Stato ha inventato la nozione di caducazione automatica come nel
caso del contratti collegati, se si annulla il provvedimento automaticamente si
annulla anche il contratto.
Entra in vigore una direttiva dell’UE che dice che l’effetto è la privazione degli effetti del
contratto, espressione che è stata tradotta nel codice come inefficacia del contratto che
può essere dichiarata d’ufficio (molto simile alla nullità).
L. 11/09/2020: in alcuni casi si può mantenere fermo il provvedimento finale, andando a
rifare solo gli atti endo-procedimentali illegittimi.

- Effetto ripristinatorio: la PA ha l’obbligo di ricostruire la situazione di fatto nel frattempo

modificata dal provvedimento impugnato in modo da renderla tale e quale era prima
dell’emanazione del provvedimento medesimo. L’unico motivo di esenzione è il caso in cui
per il decorrere del tempo non sia possibile ripristinare la situazione precedente.
- Effetto preclusivo: effetto che concerne la rinnovazione dell’esercizio del potere da parte
dell’amministrazione: comporta che la PA non possa più incorrere nel vizio censurato dal
giudice amministrativo. Se si tratta di un vizio sostanziale è più semplice, ma nel caso di un
vizio formale ad es. difetto di motivazione, l’amministrazione deve rimotivare. Il giudice
amministrativo però, non specifica come l’amministrazione debba rimotivare e questo rende
l’effetto preclusivo più complicato. Per questo il giudice amministrativo ha introdotto la
teoria del one shot: la pa nel rimotivare deve indicare tutte le ragioni ostative (che devono
essere nuove), se non lo fa non lo può rifare, non si possono centellinare le ragioni ostative
per anni, se non indica tutte le ragioni ostative la prima volta dovrà procedere al rilascio del
provvedimento richiesto.
- Effetto conformativo. La PA si deve conformare alla parte positiva della sentenza dove il
giudice dice cosa deve fare, se la ad esempio si ha un vizio per difetto di istruttoria
l’amministrazione deve rifare l’istruttoria. Il giudice non deve adottare la prassi
dell’assorbimento dei motivi in base al quale si accoglie un ricorso che si considera
assorbente di tutti gli altri e gli altri motivi non vengono considerati. Se si tratta di un vizio
formale ritenuto assorbente, si ha una sentenza che non decide sull’intera controversia e
legittima la PA nel perpetrare nelle scelte illegittime  rispetto del contraddittorio. Un solo
caso prevede l’assorbimento dei motivi: il caso del vizio di competenza.
Giudicato a formazione progressiva. Soprattutto nel caso di interessi pretensivi. L’annullamento
del provvedimento di diniego dell’autorizzazione non equivale al rilascio della stessa ed è evidente
che il compito del giudice dell’ottemperanza non si limita all’esecuzione ma contiene parti di
cognizione, il giudice dell’ottemperanza deve necessariamente compiere un’attività di cognizione
ed è per questo che la sentenza si forma anche in sede di esecuzione attraverso gli interventi che
il giudice deve fare per dare al privato il bene della vita a cui aspira.
IL GIUDICE D’OTTEMPERANZA
Articolo 112: disposizioni generali sul giudizio di ottemperanza
I provvedimenti devono essere eseguiti dall’amministrazione e dalle altre parti. L’ottemperanza può
essere proposta per conseguire l’attuazione:

- delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato, dove il giudice prescrive
le modalità di attuazione;
- delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo
(come, per esempio, l’ordinanza cautelare, i decreti ingiuntivi non opposti o il ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica);
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 - delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del
giudice ordinario, al fine di ottenere l'adempimento dell'obbligo della pubblica
amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato;
- delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i
quali non sia previsto il rimedio dell'ottemperanza, al fine di ottenere l'adempimento
dell'obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla decisione;
- dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili al fine di ottenere l'adempimento
dell'obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso
deciso, al giudicato.
Il giudizio di ottemperanza nasce per dare esecuzione alle sentenze del giudice ordinario (la PA
non è facilmente pignorabile o sottoponibile ad esecuzione forzata ecc.). Nel caso in cui però il
giudice stia dando esecuzione alle sentenze del giudice ordinario, non può effettuare alcuna
attività di cognizione.
La competenza: il ricorso si propone al giudice che ha emesso il provvedimento di cui
l’ottemperanza si tratta. c3 È possibile proporre in un unico grado risarcimento del danno per il
mancato esercizio dell’ottemperanza e il pagamento di somme a titolo di rivalutazione monetaria o
interessi. c5 ottemperanza per chiarimenti: può essere richiesta solo dalla PA che non sa come
dare esecuzione alla sentenza perché non è ben motivata o perché sono intervenuti dei fatti nuovi.
La norma precisa che, se contro la sentenza del TAR è stato fatto Appello ma il Consiglio di Stato
ha confermato la sentenza di primo grado, l’ottemperanza si fa davanti al TAR. Nel caso di altri
provvedimenti il ricorso si si propone al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione
ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l'ottemperanza. Ogni TAR ha una
competenza che riguarda tutta la regione ma ci sono alcune regioni in cui è stata istituita una
sezione staccata e in questo caso occorre considerare il distretto di corte d’Appello.
Il procedimento: questo rito è molto importante perché contraddistingue il nostro sistema di
giustizia amministrativa da quello degli altri paesi EU, il nostro è un sistema presso cui è
particolarmente efficace ottenere l’ottemperanza. Ad esempio, in Francia, se una PA non avesse
ottemperato una sentenza del giudice sarebbe successa che la relazione del mediateur al
parlamento segnalava il nome della PA che non aveva ottemperato, cosa che al cittadino di
comportava alcuna utilità. Il sistema tedesco funziona secondo un mezzo di coazione indiretta
con la previsione del pagamento di una somma di denaro per ogni giorno di ritardo. Nel 1997 in
Francia si fa una riforma e si deve scegliere il sistema tedesco della coazione diretta e quello del
commissario ad acta italiano ma si opta per il modello tedesco.
Art. 114 c1 L'azione si propone, anche senza previa diffida (si tratta di una precisazione che fa
correttamente il codice perché prima si pensava fosse necessario diffidare la PA), con ricorso
notificato alla pubblica amministrazione e a tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza o
dal lodo della cui ottemperanza si tratta; l'azione si prescrive con il decorso di dieci anni dal
passaggio in giudicato della sentenza. Questo dimostra che una volta che la sentenza passa in
giudicato il soggetto ha un vero e proprio diritto e questo è il motivo perché il termine di
presentazione del ricorso coincide con quello di prescrizione. c2 Unitamente al ricorso è depositato
in copia autentica il provvedimento di cui si chiede l'ottemperanza, con l'eventuale prova del suo
passaggio in giudicato (se è una sentenza devo depositare copia della sentenza, ad oggi sono
documenti digitali per cui depositerò lo stesso documento digitale precedentemente scaricato). Se
serve una prova del passaggio in giudicato è necessario recarsi al TAR o al CdS se invece devo
provare che è stato fatto il ricorso in Cassazione sarà necessario recarsi in Cassazione che
peraltro è l’organo più in ritardo nell’adeguamento al processo telematico.
Normalmente l’ottemperanza si fa step by step, più passaggi scanditi da sentenze parziali e
ordinanze che fissano nuove udienze o Camere di Consiglio, nell’ambito dei quali non è escluso
che il giudice eserciti un potere cognitorio. Se accoglie il ricorso:
16
 a) ordina l'ottemperanza, prescrivendo le relative modalità, anche mediante la
determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l'emanazione dello
stesso in luogo dell'amministrazione;
b) dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato; la possibilità di
dichiarare nullo il provvedimento ha come condizione necessaria il fatto che la sentenza sia
passata in giudicato.
c) nel caso di ottemperanza di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti,
determina le modalità esecutive, considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o
elusione e provvede di conseguenza, tenendo conto degli effetti che ne derivano; con
l’ottemperanza di una sentenza non passata in giudicato il giudice deve evitare di adottare
provvedimenti dal carattere irreversibile in quanto quella sentenza potrebbe essere
impugnata in qualsiasi momento.
d) Nomina dove occorra un commissario ad acta; il codice lo inserisce tra gli ausiliari del
giudice ma al tempo stesso è un organo di amministrazione attiva che si sostituisce
all’amministrazione. Dal punto di vista politico, l’inserimento di un commissario ad acta è
un’attività è fortemente avversata. Di solito prima dell’insediamento la PA in un modo o
nell’altro ottempera per evitare che si insedi questo soggetto.
e) salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su
richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o
inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del giudicato; tale
statuizione costituisce titolo esecutivo. Nei giudizi di ottemperanza aventi ad oggetto il
pagamento di somme di denaro, la penalità di mora di cui al primo periodo decorre dal
giorno della comunicazione o notificazione dell'ordine di pagamento disposto nella
sentenza di ottemperanza; detta penalità non può considerarsi manifestamente iniqua
quando è stabilita in misura pari agli interessi legali. Come questa previsione si concilia
con la presenza del commissario ad acta? Le due cose sono di solito alternative. Si tratta di
una misura abbastanza efficace perché qualora l’amministrazione sia condannata a pagare
una somma, si aprirebbe il procedimento per danno erariale a carico del funzionario
responsabile che teme molto l’invio di un avviso di garanzia da parte della procura presso
la corte dei conti.
Le sentenze dell’ottemperanza sono appellabili e normalmente il giudizio di ottemperanza richiede
anche una verifica degli avvenimenti successivi al giudicato.
Lezione 20/11/2023 (16)

Articolo 91: mezzi di impugnazione

1. Ordinari: appello, revocazione ordinaria e ricorso per Cassazione  la sentenza si

considera passata in giudicato formale
2. Straordinari: opposizione di terzo e revocazione straordinaria  non condizionano il
passaggio in giudicato perché riguardano fatti che possono sorgere anche a distanza di
anni dal passaggio i giudicato.

Articolo 92: termini per le impugnazioni

 Termine lungo dal giorno di pubblicazione della sentenza, in difetto di notificazione della
sentenza i mezzi di impugnazione ordinari devono essere notificati entro sei mesi dalla
pubblicazione della sentenza. Non si applica quando la parte che non si è costituita in
giudizio dimostri di non aver avuto conoscenza del processo a causa della nullità del
ricorso o della sua notificazione.
 Termine breve, che per essere attivato, presuppone che una delle parti notifichi la
sentenza (60 giorni dalla notifica), Si propone con ricorso.

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  Per le proposizione dei mezzi di impugnazione straordinaria: il termine di 60 giorni
decorre dal giorno in cui si è scoperto il dolo o la falsità o la collusione o è stato recuperato
il documento o è passata in giudicato la sentenza di cui al numero 6 del medesimo articolo
395.
La sentenza che, in modo implicito o esplicito, ha pronunciato sulla competenza insieme col merito
è appellabile nei modi ordinari, mentre l’ordinanza cautelare che ha deciso sulla competenza è
appellabile ai sensi dell’art.62.

Articolo 93: luogo di notificazione dell’impugnazione

L’impugnazione è notificata nel domicilio eletto nel precedente grado di giudizio.

“1. L'impugnazione deve essere notificata nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto dalla
parte nell'atto di notificazione della sentenza o, in difetto, presso il difensore o nella residenza
dichiarata o nel domicilio eletto per il giudizio e risultante dalla sentenza.
2. Qualora la notificazione abbia avuto esito negativo perchè il domiciliatario si è trasferito senza
notificare una formale comunicazione alle altre parti, la parte che intende proporre l'impugnazione
può presentare al presidente del tribunale amministrativo regionale o al presidente del Consiglio di
Stato, secondo il giudice adito con l'impugnazione, un'istanza, corredata dall'attestazione
dell'omessa notificazione, per la fissazione di un termine perentorio per il completamento della
notificazione o per la rinnovazione dell'impugnazione.”

Articolo 94: deposito delle impugnazioni

Nei casi di appello, di revocazione e di opposizione di terzo vale il termine di 30 giorni dall’ultima
notifica per effettuare il deposito; per la Cassazione non si può disporre in deroga o in modifica al
cc  ha inciso in modo considerevole la riforma Cartabia.

“1. Nei giudizi di appello, di revocazione e di opposizione di terzo il ricorso deve essere depositato
nella segreteria del giudice adito, a pena di decadenza, entro trenta giorni dall'ultima notificazione
ai sensi dell'articolo 45, unitamente ad una copia della sentenza impugnata e alla prova delle
eseguite notificazioni.”.

Articolo 95: le parti del giudizio di impugnazione

“1. L'impugnazione della sentenza pronunciata in causa inscindibile o in cause tra loro
dipendenti è notificata a tutte le parti in causa e, negli altri casi, alle parti che hanno interesse a
contraddire.
2. L'impugnazione deve essere notificata a pena di inammissibilità nei termini previsti
dall'articolo 92 ad almeno una delle parti interessate a contraddire.
3. Se la sentenza non è stata impugnata nei confronti di tutte le parti di cui al comma 1, il giudice
ordina l'integrazione del contraddittorio, fissando il termine entro cui la notificazione deve
essere
eseguita, nonché la successiva udienza di trattazione.
4. L'impugnazione è dichiarata improcedibile se nessuna delle parti provvede all'integrazione
del contraddittorio nel termine fissato dal giudice.
5. Il Consiglio di Stato, se riconosce che l'impugnazione è manifestamente irricevibile,
inammissibile, improcedibile o infondata, può non ordinare l'integrazione del contraddittorio,
quando l'impugnazione di altre parti è preclusa o esclusa.
6. Ai giudizi di impugnazione non si applica l'articolo 23, comma 1.”

Articolo 96: impugnazioni avverso la medesima sentenza

Contro una sentenza o un atto possono esserci più impugnazioni, le parti vittoriose possono avere
interesse ad impugnare capi diversi della stessa sentenza impugnata in via principale. Le

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impugnazioni incidentali sono regolate dagli artt.333-334. Esistono due tipi di impugnazione
incidentale:
 Tempestiva: posso impugnare qualsiasi capo entro 60 giorni dalla notificazione della
sentenza o se anteriore entro 60 giorni dalla prima notificazione di eventuale altra
impugnazione
 Tardiva: posso impugnare qualsiasi capo della sentenza ma diventa un’impugnazione
subordinata a quella principale perché, se la principale è dichiarata inammissibile, anche
questa perde di efficacia.

Ci possono essere diversi tipi di impugnazione incidentale a seconda dei casi:

Io posso impugnare una sentenza in via incidentale perché c’è un capo della sentenza che ho
interesse ad impugnare solo se viene accolto quello principale. Nel momento in cui è messa in
discussione la sentenza posso impugnare anche per gli altri motivi. Posso farlo in via principale e
quindi entro 60 giorni dalla notifica, se derogo il termine posso comunque fare impugnazione ma
sarà un’impugnazione tardiva.

“1. Tutte le impugnazioni proposte separatamente contro la stessa sentenza devono essere
riunite in un solo processo.
2. Possono essere proposte impugnazioni incidentali, ai sensi degli articoli 333 e 334 del Codice
di procedura civile.
3. L'impugnazione incidentale di cui all'articolo 333 del Codice di procedura civile può essere
rivolta
contro qualsiasi capo di sentenza e deve essere proposta dalla parte entro sessanta giorni
dalla notificazione della sentenza o, se anteriore, entro sessanta giorni dalla prima
notificazione nei suoi confronti di altra impugnazione.
4. Con l'impugnazione incidentale proposta ai sensi dell'articolo 334 del Codice di procedura civile
possono essere impugnati anche capi autonomi della sentenza; tuttavia, se l'impugnazione
principale è dichiarata inammissibile, l'impugnazione incidentale perde ogni efficacia.
5. L'impugnazione incidentale di cui all'articolo 334 del Codice di procedura civile deve essere
proposta dalla parte entro sessanta giorni dalla data in cui si è perfezionata nei suoi
confronti la notificazione dell'impugnazione principale e depositata, unitamente alla prova
dell'avvenuta notificazione, nel termine di cui all'articolo 45.
6. In caso di mancata riunione di più impugnazioni ritualmente proposte contro la stessa
sentenza, la decisione di una delle impugnazioni non determina l'improcedibilità delle altre.”

Articolo 98: misure cautelari

Tutte le sentenze sono automaticamente esecutive e l’impugnazione non sospende gli effetti della
sentenza, se voglio la sospensione devo proporre istanza, adducendo che della prosecuzione
della sentenza deriva un danno irreparabile. La Cassazione non può emettere provvedimenti
cautelari, devo procedere con la c.d. “inibitoria” e quindi chiedere la sospensione allo stesso
giudice che l’ha pronunciata. Il giudice dell’inibitoria deve valutare se durante il tempo necessario
per la definizione del giudizio di Cassazione si verifichino degli effetti irreversibili, non si pronuncia
sulla fondatezza del ricorso in Cassazione.

“1. Salvo quanto disposto dall'articolo 111, il giudice dell'impugnazione può, su istanza di parte,
valutati i motivi proposti e qualora dall'esecuzione possa derivare un pregiudizio grave e
irreparabile, disporre la sospensione dell'esecutività della sentenza impugnata, nonché le altre
opportune misure cautelari, con ordinanza pronunciata in camera di consiglio.
2. Il procedimento si svolge secondo le disposizioni del libro II, titolo II, in quanto applicabili.”

Articolo 99: deferimento dell’adunanza plenaria

Il fine di questo articolo è quello di individuare un organo nomofilattico nella giustizia

amministrativa e quindi un organo in grado a pronunciare sentenze che vincolino i giudici. Nel

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diritto civile questa funzione è attribuita alla Corte di cassazione, non esisteva un organo di questo
tipo nella giustizia amministrativa. Trovare un giudice che potesse mettere una parola definitiva sul
giudizio è stato molto difficoltoso, perché nel giudizio amministrativo ciò che dice il giudice non è
vincolante. L’organo nomofilattico è l’ordinanza plenaria, anche questa però non vincola i giudici
che si possono sempre discostare.
Se la questione ha dato luogo a contrasti giurisprudenziali o astrattamente possa darvi luogo il
giudice può sospendere il giudizio e rimettere la questione all’adunanza plenaria. Prima della
decisione il presidente del Consiglio di Stato può devolvere, su istanza delle parti, all’adunanza
plenaria qualsiasi ricorso, è capitato spesso con la normativa emergenziale, perché sono questioni
di massima importanza. Ci si aspetta che ogni giudice dovrebbe rispettare quello che dice
l’adunanza ma così non è.
Se il giudice non condividesse il principio di diritto, dovrebbe rimetterlo all’adunanza affinché ci
ripensi; se il giudice non rimanda all’adunanza plenaria e decide in distonia non succede nulla.
Con giudice si ritiene sia il TAR che le sezioni del Consiglio di Stato, con la differenza ce il TAR
non può rimettere la questione all’adunanza plenaria.
Se la questione è ritenuta di massima importanza l’adunanza può pronunciare nell’interesse della
legge quando il ricorso è inammissibile o irricevibile. Le prime volte che questa regola veniva
applicata l’adunanza plenaria si comportava come legislatore, cosa che dovrebbero fare tutti i
giudici nomofilattici, applicando il principio di diritto pro- futuro e non alle cause precedenti.

“1. La sezione cui è assegnato il ricorso, se rileva che il punto di diritto sottoposto al suo esame
ha dato luogo o possa dare luogo a contrasti giurisprudenziali, con ordinanza emanata su richiesta
delle parti o d'ufficio può rimettere il ricorso all'esame dell'adunanza plenaria. L'adunanza
plenaria, qualora ne ravvisi l'opportunità, può restituire gli atti alla sezione .
2. Prima della decisione, il presidente del Consiglio di Stato, su richiesta delle parti o d'ufficio,
può
deferire all'adunanza plenaria qualunque ricorso, per risolvere questioni di massima di
particolare importanza ovvero per dirimere contrasti giurisprudenziali.
3. Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato
dall'adunanza plenaria, rimette a quest'ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso.
4. L'adunanza plenaria decide l'intera controversia, salvo che ritenga di enunciare il principio di
diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente.
5. Se ritiene che la questione è di particolare importanza, l'adunanza plenaria può comunque
enunciare il principio di diritto nell'interesse della legge anche quando dichiara il ricorso irricevibile,
inammissibile o improcedibile, ovvero l'estinzione del giudizio. In tali casi, la pronuncia
dell'adunanza
plenaria non ha effetto sul provvedimento impugnato.”

APPELLO

L’appello consente un riesame integrale della sentenza, il giudice di secondo grado non può
pronunciarsi nei casi in cui non sono state rispettate le regole sul contraddittorio o sulla
competenza, in questo caso ci sarà remissione al giudie di primo grado  ipotesi limitate.

Articolo 100: appellabilità delle sentenze dei tribunali amministrativi regionali

È possibile fare appello contro le sentenze di tutti i TAR al Consiglio di Stato, mentre per il TAR
della Sicilia l’appello va promosso al consiglio per la giustizia per la regione siciliana. Molti disegni
di legge hanno provato a proporre altri giudice per l’appello, mantenendo il CdS come organo
cassatorio, non hanno portato a niente.
Il consiglio di giustizia amministrativa ha un’opinione propria sui vincoli a verde pubblico che
rimane differente da quella del Consiglio di Stato.
Non sono appellabili le sentenze istruttorie, le pronunce endoprocedimentali e in generale tutte le
ordinanze, non sono altresì impugnabili le pronunce meramente esecutivi.

Articolo 101: contenuto del ricorso

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L’appello è un mezzo di impugnazione a critica libera, significa che innanzi al Consiglio di Stato
non possiamo proporre i vizi di legittimità del provvedimento impugnato in primo grado, ma
dobbiamo proporre vizi attinenti alla sentenza in cui il TAR si è pronunciato su quel vizio. In appello
io impugno la sentenza e quindi non critico il provvedimento ma come il giudice di primo grado ha
pronunciato su quel motivo.
Il giudice di appello che si pronuncia sui motivi dedotti in appello ha gli stessi poteri cognitori e
decisori del giudice di primo grado. L’appello è strutturato come il ricorso in primo grado e deve
contenere:
- l’indicazione del ricorrente
- del difensore, un avvocato abilitato al patrocinio dinnanzi alle giurisdizioni superiori, oggi è
necessario un concorso.
- Delle parti nei confronti delle quali è proposta l’impugnazione
- Della sentenza che si impugna l’esposizione sommaria dei fatti
- Le specifiche censure contro i capi della sentenza impugnata
- La sottoscrizione del ricorrente o del difensore con procura speciale.
- Cambia l’intestazione che è al Consiglio di Stato e non al TAR
- Per l’annullamento della sentenza n.
- Il fatto è uguale
Il giudice non si può pronunciare sui capi della sentenza per i quali non è stato proposto appello, ci
sono diverse ipotesi:
- Posso aver fatto un’eccezione: ricorrente non legittimato, in primo grado possono
succedere tre cose:
o esaminare e accogliere: altra parte fa appello
o Esaminare e respingere: io devo impugnarla specificatamente
o Non esaminare: sufficiente riproposizione, vale anche per i motivi dichiarati
assorbiti
- Le altre parti che avrebbero l’obbligo di fare un appello incidentale se il giudice non si è
pronunciato, possono farlo con memoria depositata a pena di decadenza anche unitamente
a quella per il giudizio di primo grado.

“1. Il ricorso in appello deve contenere l'indicazione del ricorrente, del difensore, delle parti nei
confronti delle quali è proposta l'impugnazione, della sentenza che si impugna, nonchè
l'esposizione
sommaria dei fatti, le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata, le conclusioni, la
sottoscrizione del ricorrente se sta in giudizio personalmente ai sensi dell'articolo 22, comma 3,
oppure del difensore con indicazione, in questo caso, della procura speciale rilasciata anche
unitamente a quella per il giudizio di primo grado.
2. Si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella
sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell'atto di appello o, per
le parti diverse dall'appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la
costituzione in giudizio.”

Articolo 102: legittimazione a proporre appello

Può proporre appello solo chi ha fatto un intervento litisconsortile e le parti, fra le quali la sentenza
è stata pronunciata

Articolo 103: riserva facoltativa di appello

“Contro le sentenze non definitive è proponibile l'appello ovvero la riserva di appello, con atto
notificato entro il termine per l'appello e depositato nei successivi trenta giorni presso la
segreteria del tribunale amministrativo regionale.”

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Il giudice amministrativo può emettere sentenze non definitive con cui decide solo una parte della
controversia, contro questa parte, io posso o proporre appello o limitarmi a fare riserva di appello.
Il giudice riconosce che l’atto è illegittimo e che quindi l’amministrazione deve pagare ma non
stabilisce il quantum e quindi abbiamo una sentenza passare sull’an e non pronuncia sul quantum.
In questo caso posso fare l’appello o la riserva di appello per evitare che passi in giudicato la
sentenza parziale in attesa della decisione definitiva del giudice. La riserva di appello deve essere
notificata alle altre parti e depositare presso il TAR. La sentenza del TAR che dice non ho
giurisdizione o non ho competenza, né può essere appellata ma i termini sono dimezzati; quindi, il
termine diventa di 30 giorni dalla notifica o 3 mesi dalla pubblicazione della sentenza e il Consiglio
di Stato decide in camera di Consiglio.

Articolo 104: nuove domande ed eccezioni

In appello non sono previste né nuove domande, né nuove eccezioni.

Può succedere che il ricorrente perda interesse all’annullamento dell’atto nel passaggio tra il primo
e il secondo grado, questa perdita di interesse si può verificare non solo durante il giudizio di primo
grado ma anche durante il giudizio di secondo grado. Quando il ricorrente non ha più interesse
all’annullamento, può ridurre la domanda al solo risarcimento del danno.
Se il giudice di primo grado si è pronunciato sull’eccezione devo aver impugnato la sentenza.
Possono essere proposti motivi aggiunti se la parte viene a conoscenza di documenti non
proposti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi dell’atto o del
provvedimento impugnato.
Con i motivi aggiunti possiamo proporre nuove domande o nuove ragioni a fondamento delle
domande già proposte, posso farlo quando ricorrono nuovi vizi. Con i motivi aggiunti posso anche
proporre nuove domande purché connesse a quelle impugnate in via principale.
In appello posso fare solo i motivi aggiunti che riguardano nuove ragioni a fondamento delle
domande. Sui nuovi motivi aggiunti in appello decide solo in Consiglio di Stato; quindi, non si
possono dedurre nuovi vizi e non si possono impugnare provvedimenti nuovi in appello e quindi
deve essere sospeso il giudizio di appello e promosso un nuovo giudizio di primo grado.
Secondo i principi generali non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere
prodotti nuovi documenti salvo che il collegio li ritenga indispensabili per la decisione della causa.
Non sono ammesse prove costituende (testimonianze, consulenze, ecc.) in appello, la mia unica
possibilità è chiedere l’ammissione di prove costituite (documenti), se il Consiglio di Stato li ritiene
indispensabili o se di mostro di non averli prodotti per causa a me non imputabile.
Nessuno mi può impedire di produrre mezzi di prova, il Consiglio di Stato può comunque in ogni
caso disporre prove di qualsiasi tipo, perché la decisione del giudice amministrativo deve essere il
più oculata possibile. Esiste una giustizia amministrativa perché ci sono esigenze diverse

“1. Nel giudizio di appello non possono essere proposte nuove domande, fermo quanto
previsto
dall'articolo 34, comma 3, nè nuove eccezioni non rilevabili d'ufficio. Possono tuttavia essere
chiesti gli interessi e gli accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonchè il risarcimento
dei danni subiti dopo la sentenza stessa.
2. Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti,
salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la
parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad
essa non imputabile.
3. Possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte venga a conoscenza di documenti
non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o
provvedimenti amministrativi impugnati.”.

Lezione 21/11/2023 (17)

Articolo 105: rimessione al primo giudice

22
“1. Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il
contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la
nullità della sentenza, o riforma la sentenza o l'ordinanza che ha declinato la giurisdizione o
ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l'estinzione o la perenzione del giudizio.
2. Nei giudizi di appello contro i provvedimenti dei tribunali amministrativi regionali che hanno
declinato la giurisdizione o la competenza si segue il procedimento in camera di consiglio, di cui
all'articolo 87, comma 3.
3. Le parti devono riassumere il processo con ricorso notificato nel termine perentorio di novanta
giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della sentenza o dell'ordinanza.”

Il Consiglio di Stato può:

- Accogliere
- Respingere
- Annullare rinviando al TAR (art.105) solo se:
o Mancato il contraddittorio
o Leso il diritto di difesa di una delle parti
o Dichiarato estinzione o perenzione del giudizio
o Dichiara la nullità della sentenza
o Riforma la sentenza o l’ordinanza che ha declinato la giurisdizione
o Ha pronunciato sulla competenza

Sono tutti i casi in cui il TAR non ha deciso nel merito o ha violato il principio del contraddittorio o
quello alla difesa. In questi casi la decisione deve tornare integra al giudice di primo grado,
diversamente si violerebbe il doppio grado di giudizio.
Il rito in appello si svolge come in primo grado, la tutela cautelare è la stessa, l’istruttoria è come in
primo grado, i collegi sono composti da 5 giudici anziché da 3, la sentenza ha la stessa struttura;
per il principio devolutivo il giudice di appello decide come il giudice di primo grado.

RICORSO IN CASSAZIONE

Dopo una sentenza di appello c’è un terzo grado di giudizio di legittimità che è rappresentato
dalla Corte di cassazione, tutte le sentenze pronunciate dalla Corte di appello sono impugnabili dal
ricorso in cassazione che è un mezzo a critica vincolata perché posso indicare solo i vizi di cui
all’art. 360 del cc. Il vizio più importante è quello di violazione di legge, ci sono poi i vizi di
omessa motivazione sul punto e il vizio di giurisdizione  vale anche per il Consiglio di Stato?
Si, ma con un grande limite di cui all’art.110, il ricorso in cassazione è ammesso contro le
sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione, non posso ricorrere per
violazione di legge; quindi, la Corte di cassazione non ha alcun potere nomofilattico e di sindacare
l’applicazione della legge da parte del cds perché ciò avviene in forza del principio di separazione
delle due giurisdizioni. Di tutti i motivi previsti al 360 solo uno può essere oggetto di ricorso per
cassazione, la pronuncia fuori dalla giurisdizione può capitare sotto molteplici motivi.
Il giudice amministrativo può travalicare la sua giurisdizione in modi diversi, può decidere su una
controversia che appartiene ad un altro giudice  vizio relativo di giurisdizione, sono i casi
più ricorrenti; il giudice può anche travalicare la propria giurisdizione e invadere il potere di un
altro organo e quindi pronunciare su una controversia che non appartiene alla giurisdizione in
senso ampio, ad esempio formulando la norma da applicare al caso concreto, può capitare che il
giudice si pronunci legittimamente; il giudice si inserisce nel potere governativo quando pronuncia
sulle funzioni riservate all’amministrazione, quando il giudice amministrativo si pronuncia al di fuori
delle ipotesi in cui ha giurisdizione di merito  vizio assoluto di giurisdizione. Questa seconda
ipotesi spesso si utilizza per fare il ricorso per cassazione, mai la cassazione può trasformarsi in
un terzo grado di giudizio.

Si è posto un ulteriore problema, con riferimento alla violazione del diritto europeo, perché il TUE
prevede che la possibile rimessione alla corte di giustizia per l’interpretazione del diritto europeo
sia obbligatoria per l’ultimo grado di giurisdizione se ritiene che ci sia incompatibilità tra il diritto
23
interno e quello europeo. È compatibile la norma del 110 con il diritto europeo? La questione ha
indotto le sezioni unite della Corte di cassazione a ricorrere alla corte di giustizia, che ha sancito
che le norme come il 110 non ostano all’applicazione del diritto dell’Unione Europea che
garantisce l’indipendenza dei diritti processuali interni.

Articolo 11: decisione sulle questioni di giurisdizione

Se sbagliassi giudice dovrei rincominciare da capo davanti al giudice competente e con riferimento
a questo problema la stessa Cassazione ha detto che il giudizio si deve riassumere davanti al
giudice competente. Quindi è vero che la giurisdizione amministrativa e quella civile sono
separate, ma la giurisdizione come sevizio è unica, viene così introdotto il principio della translatio
iudicis e quindi di trasferire il processo di fronte al giudice dotato di giurisdizione.
Prima di questo orientamento si procedeva con la presentazione dell’atto al giudice civile e poi con
la proposizione del ricorso al TAR  duplicazione senza senso.
Io posso riassumere davanti al giudice dotato di giurisdizione, ma devo fare attenzione a non
incorrere nelle decadenze. Se io decido di essere titolare di un diritto soggettivo e faccio azione
davanti al giudice ordinario devo essere accorto evitando di incorrere nelle decadenze nelle quali
potrei incorrere davanti al giudice amministrativo, si evita la duplicazione ma la translatio deve
avvenire nel termine di 60 giorni dalla piena conoscenza dell’atto, se io sono sufficientemente
convinto di avere un diritto soggettivo posso non fare ricorso al TAR purché la notificazione venga
effettuata entro 60 giorni.
I motivi del ricorso in Cassazione sono solo per difetti assoluti o relativi di giurisdizione. L’invasione
del potere legislativo è un caso di scuola il giudice si è inventato una norme per decidere il caso 
mai avvenuto perché, se il giudice risolve una controversia lo fa applicando una norma:
concessioni balneari: il legislatore non ha provveduto e in sua vece ha operato l’adunanza
plenaria.
L’invasione del potere della PA quando il giudice ha giurisdizione di merito.
Se la giurisdizione non spetta al giudice amministrativo? il problema si è risolto con il principio della
translatio iudici, cioè la possibilità di applicare lo stesso criterio applicato per la competenza anche
alla giurisdizione, questo fa salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda: per quanto
riguarda i secondi è fatto salvo l’interruzione della prescrizione, se l’azione è stata fatta davanti al
giudice privo di giurisdizione, continua ad avere questo effetto; i primi sono fatti salvi fermo
restando le preclusioni e le decadenze intervenute, quindi l’atto di citazione davanti al giudice
ordinario deve essere fatto nel termine di decadenza di 60 giorni, in questo modo io potrò
riassumere davanti al giudice amministrativo.

Se io non riassumo di fronte al giudice, entro 3 mesi del passaggio in giudicato il giudizio si
estingue, cosa non particolarmente grave se il giudice amministrativo ci ha indicato la competenza
del giudice ordinario, non vale il contrario.
Il giudice che decide sulla giurisdizione nel nostro ordinamento sono le sezioni civili della Corte di
cassazione, a non è detto che già il giudice di primo grado declini sulla giurisdizione: proponiamo
un’azione civile, il Tribunale mi dice di riassumere davanti al TAR che può ritenere di avere
giurisdizione o di non averla, nel secondo caso si crea un conflitto di giurisdizione: il TAR deve
sollevare d’ufficio il conflitto di giurisdizione davanti alla Corte di Cassazione.

“1. Il giudice amministrativo, quando declina la propria giurisdizione, indica, se esistente, il giudice
nazionale che ne è fornito.
2. Quando la giurisdizione è declinata dal giudice amministrativo in favore di altro giudice
nazionale o viceversa, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli
effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice
indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo
passaggio in giudicato.
3. Quando il giudizio è tempestivamente riproposto (no, riassunto) davanti al giudice
amministrativo, quest'ultimo, alla prima udienza, può sollevare anche d'ufficio il conflitto di
giurisdizione.”

24
Lezione 27/11/2023 (18)

Se il difetto è dichiarato direttamente dalle sezioni unite, se la giurisdizione è affermata in una

sentenza delle sezioni unite, il giudice amministrativo non può più declinare sulla giurisdizione.

Nei giudizi riassunti il giudice può concedere la remissione in termine per errore scusabile ove
ne ricorrano i presupposti. Ci sono delle regole specifiche per richiedere l’errore scusabile, deve
dimostrare che a giurisprudenza aveva orientamenti differenti o che la giurisprudenza considerava
in quel momento il suo interesse legittimo come diritti.

Il giudice può valutare le prove del precedente giudizio come argomento di prova, e quindi come
argomento costitutivo della prova.

Le misure cautelari pronunciate dal giudice senza giurisdizione perdono la loro efficacia 30 giorni
dopo la pubblicazione del provvedimento che dichiara il difetto di giurisdizione. Se il giudice che
abbiamo adito ha pronunciato una misura cautelare, la legge dà ultrattività per 30 giorni per
consentirmi di fare la translatio e chiedere al giudice competente ulteriori misure cautelari. Se il
secondo giudice ritiene di non avere giurisdizione, la dottrina dice che deve pronunciarsi sulle
misure cautelari.

“4. Se in una controversia introdotta davanti ad altro giudice le sezioni unite della Corte di
cassazione, investite della questione di giurisdizione, attribuiscono quest'ultima al giudice
amministrativo, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti
processuali e sostanziali della domanda, se il giudizio è riproposto dalla parte che vi ha interesse
nel termine di tre mesi dalla pubblicazione della decisione delle sezioni unite.
5. Nei giudizi riproposti, il giudice, con riguardo alle preclusioni e decadenze intervenute, può
concedere la rimessione in termini per errore scusabile ove ne ricorrano i presupposti.
6. Nel giudizio riproposto davanti al giudice amministrativo, le prove raccolte nel processo davanti
al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come argomenti di prova.
7. Le misure cautelari perdono la loro efficacia trenta giorni dopo la pubblicazione del
provvedimento che dichiara il difetto di giurisdizione del giudice che le ha emanate. Le parti
possono riproporre le domande cautelari al giudice munito di giurisdizione.”

OPPOSZIONE DEL TERZO

Articolo 108: Opposizione del terzo

È straordinario perché parte dal presupposto che il terzo sia stato estraneo al giudizio e abba
avuto conoscenza della sentenza per lui pregiudizievole solo in un momento successivo. Il terzo
può essere un controinteressato, questo può capitare perché il ricorso può essere notificato solo
ad uno dei controinteressati e poi solo successivamente il ricorrente autonomamente o su ordine
del giudice l’integrazione de contraddittorio, ma se questo non avviene abbiamo dei terzi che non
prendono parte al giudizio, si considerano terzi anche coloro che ricevono pregiudizio dalla
pronuncia, tra cui i creditori di una delle parti.
Opposizione revocatoria: quando la sentenza è in effetto di dolo o collusione a loro danno, ad
esempio nel campo delle energie rinnovabili, sono presenti degli incentivi (erogati dal CSE) a chi
realizza impianti che sfruttano energie alternative e rinnovabili, la prassi prevede che i soggetti
richiedono un mutuo, se l’impianto non va bene (illegittimo) ci perde la banca e quindi essendo
creditrice può impugnare.

“1. Un terzo[, titolare di una posizione autonoma e incompatibile,] può fare opposizione contro
una sentenza del tribunale amministrativo regionale o del Consiglio di Stato pronunciata tra altri
soggetti, ancorché passata in giudicato, quando pregiudica i suoi diritti o interessi legittimi (1).
2. Gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono fare opposizione alla sentenza,
quando questa sia effetto di dolo o collusione a loro danno.”

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Articolo 109: competenza

Per l’opposizione è competente il giudice che ha pronunciato la sentenza opposta, salvo che
sia stato proposto o sia proponibile appello, in questo caso il terzo deve proporre opposizione nel
giudizio di appello. Se l’opposizione di terzo è proposta davanti al giudice di primo grado ed è stato
proposto appello il giudice deve dichiarare improcedibile l’opposizione e fissare un termie per
l’intervento di appello. Se è pendente l’appello o è già stato proposto la competenza si sposta dal
tribunale al Consiglio di Stato.

REVOCAZIONE

Articolo 106: Revocazione

I casi di revocazione straordinaria (1,2,3,6 art.395 c.c.) sono i casi in cui la parte che agisce non
poteva conoscere dei fatti se non dopo la sentenza:
- Effetto del dolo delle parti in danno all’altra, decorre dal momento in cui viene accertato il
dolo;
- Giudicato sulla base di prove dichiarate false dopo la sentenza, oppure che la parte
ignorava essere state riconosciute false o dichiarate tali prima sella sentenza;
- Se sono stati uno o più documenti decisivi che non sono stati proposti per causa di forza
maggiore o per causa dell’avversario;
- Se la sentenza è effetto del dolo del giudice accerta con sentenza passata in giudicato.

Esistono due motivi che inquanto riconoscibili già al momento della sentenza devono essere
proposte già nel termine delle impugnazioni e quindi sono ordinari (4,5 art.395 c.c.):
- se la sentenza è l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o dai documenti della causa
- se la sentenza è contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata.

La giurisprudenza di Cassazione parla di abbaglio dei sensi, però il fatto deve risultare dai fatti di
causa e le parti non avevano potuto discutere del fatto, perché diversamente sarebbe un errore di
giudizio e quindi non si può impugnare come revocazione.
Nel secondo caso si chiede la revocazione del secondo atto.

La revocazione è proponibile con ricorso dinnanzi allo stesso giudice che l’ha pronunciata e
davanti ai TAR è ammessa se i motivi non possono essere dedotti con appello. Se la sentenza di
primo grado è ancora appellabile, anziché revocare, deduco il vizio come motivo di appello.
Ci sono due momenti della revocazione:
- momento di ammissibilità fase rescindente che porta a riaprire il giudicato
- poi giudichiamo sulle emergenze del giudizio di revocazione fase rescissoria.

Se il Consiglio di Stato accoglie la revocazione contro la sentenza del Consiglio di Stato posso
proporre ricorso per Cassazione. La sentenza emessa nel giudizio di revocazione non può essere
impugnata per revocazione  per assicurare la legittimità del giudicato.

Domande:
Come si richiedono le misure attuative nei procedimenti di richiesta di misure cautelari ante
causam?
La definizione del giudizio in esito al provvedimento cautelare?
Istruttoria e onere della prova principi processuali e sostanziali?
Riunione sospensiva al merito?
Articolo 73.3 questione rilevata d’ufficio?

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