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Capitolo 1.

Le fonti.
Le fonti del diritto del lavoro in generale: la interrelazione tra legge e contrattazione collettiva: Per il
diritto del lavoro, una volta abrogato l’ordinamento corporativo e soppressa la rilevanza delle fonti ad esso
peculiari (contratto collettivo, accordo economico collettivo, ordinanza corporativa, sentenza della
magistratura del lavoro), l’unica particolarità degna di nota è data dall’art 2078,1 cc secondo cui gli usi
prevalgono sulle norme dispositive di legge se più favorevoli al prestatore di lavoro. La storia del diritto del
lavoro si identifica con quella delle sue fonti , l’autonomia collettiva (e cioè il potere di autoregolamento
degli interessi dei gruppi o collettività professionali) è infatti produttiva non solo di effetti diretti e perciò
rilevanti sul piano dell’autonomia negoziale e dell’ordinamento intersindacale, ma anche di effetti indiretti
rilevanti sul piano della formazione dell’ordinamento. Le tecniche della recezione, della consolidazione,
dell’estensione dei contenuti della contrattazione collettiva, sono tipiche della legislazione del lavoro, che si
caratterizza sotto tale aspetto per la sua funzione ausiliaria della contrattazione collettiva. Alcuni esempi
possono essere la legge 15 luglio 1966 n 604 sui licenziamenti individuali emanata sulla falsariga della
preesistente disciplina collettiva, o a quelle norme della legge 20 maggio 1970 n 300 che hanno recepito
certe forme di tutela della attività sindacale che, fino alla data della legge, erano conquiste limitate ai settori
sindacali più forti. Il rapporto tra legislazione collettiva e contrattazione collettiva si può sviluppare anche
secondo il modello della c.d. legislazione di sostegno dell’attività sindacale e dell’autonomia collettiva, nel
quale è lo sviluppo della seconda ad essere promosso per mezzo dell’intervento della prima. Nell’ambito di
tale modello infatti, la legislazione del lavoro ha una funzione promozionale e non più semplicemente
ausiliaria della contrattazione collettiva : anziché una recezione legislativa dei contenuti della contrattazione
si ha qui, una incentivazione dell’autonomia collettiva, che della contrattazione è la matrice.

L’evoluzione storica del diritto del lavoro: la fase della legislazione sociale: Nell’evoluzione storica del
diritto del lavoro italiano, si possono distinguere a grandi linee, tre fasi storiche: 1: la fase della prima
legislazione sociale, in cui le leggi in materia si lavoro si presentano soprattutto come norme eccezionali
rispetto al diritto privato comune. 2: la fase dell’incorporazione del diritto del lavoro nel sistema del diritto
privato. 3: la fase della costituzionalizzazione del diritto del lavoro, i cui principi fondamentali vengono
garantiti dalla carta costituzionale. Già in epoca precedente al cc vigente e prima del r.d.l. 13 Novembre 1924
n 1825 sull’impiego privato, che rappresenta il primo esempio di regolamentazione legislativa organica del
contratto di lavoro limitatamente alle prestazioni intellettuali, è possibile rinvenire richiami specifici più che
ad un sistema di diritto del lavoro, ad una legislazione del lavoro. E’ un riferimento delimitato che collocava
da un lato il diritto civile contenuto nel codice del 1865, e dall’altro di ponevano le diverse leggi di tutela del
lavoratore che si identificavano con la legislazione sociale. Sul piano formale la legislazione sociale si
presentava in posizione eccezionale rispetto al sistema del diritto comune, come risposta dell’ordinamento
alla questione sociale sorta per effetto del processo di industrializzazione (rivoluzione industriale). Il cc del
1865, non prevedeva una disciplina del contratto di lavoro, ma solo quella della “locazione delle opere e dei
servizi” (art 1570 ss). Gli artt. 1627 e 1628 poi, si limitavano a regolare la durata del contratto in questione;
in particolare la prima norma disponeva che la locazione delle opere e dei servizi potesse avvenire solo a
tempo determinato direttamente ( a tempo) o indirettamente ( a impresa, e cioè fino al compimento di
un’opera determinata), mentre la seconda sanciva il divieto di stipulare contratti di lavoro a vita, per evitare
la ricostruzione dei rapporti simili alla servitù della gleba, o peggio, della schiavitù. La regolamentazione del
lavoro industriale, invece, non era prevista dalla legge, poiché si riteneva che in questo campo l’autonomia
privata dovesse restare sovrana. Questa era una conseguenza dell’ideologia liberale, ispirata al principio di
libertà di concorrenza, secondo cui doveva essere il mercato a fissare i salari e in generale le condizioni di
lavoro. A tal proposito, in Francia la legge Le Chapelier (dal nome del deputato che l’aveva presentata) del
1971, aveva vietato, anche con sanzioni penali, la coalizione con fini di rivendicazione. Già nel corso del
XIX secolo, lo Stato cominciò ad intervenire dappertutto in Europa, introducendo una speciale legislazione
che inizialmente si limitò a disciplinare alcuni aspetti particolarmente gravosi delle condizioni di lavoro
attraverso norme di ordine pubblico. Contestualmente cadevano i divieti di organizzazione sindacale, mentre
il sindacato scopriva la sua funzione di resistenza economica, attraverso l’azione tendente a determinare più
eque condizioni salariali per mezzo di concordati di tariffa e, contemporaneamente, la sua funzione di
promozione politica attraverso l’azione tendente a rivendicare leggi a favore dei lavoratori. In tal modo alla
fine del XIX secolo, di fronte al sistema del diritto civile inteso come diritto comune dei privati, si

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sviluppavano una serie di disposizioni di legge dettate in deroga ai principi del cc, per proteggere il
lavoratore in quanto contraente più debole nel rapporto di lavoro (legislazione sociale). In Italia ad es, la
tutela del lavoro dei fanciulli e delle donne, insieme con i primi interventi in tema di assicurazione
obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro, segnarono gli inizi della legislazione sociale. Seguirono le leggi
sul riposo settimanale e festivo, sulla tutela del lavoro delle donne e dei fanciulli, sul divieto di lavoro
notturno nell’industria di panificazione, l’assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione involontaria.
Salvo eccezioni, queste norme vedono la loro funzione di tutela limitata agli operai, nella loro qualità di
prestatori di lavoro prevalentemente manuale e industriale. A giustificazione di ciò, si sottolineava il
particolare bisogno di protezione della classe sociale dei lavoratori salariati, maggiormente esposta agli
effetti negativi. Si assiste così ad un processo di formazione della legislazione sociale del lavoro e alla sua
identificazione con un insieme di norme speciali. Al metodo legislativo si accompagnava il metodo
contrattuale o dell’autotutela collettiva. Con lo sviluppo e la diffusione dei contratti collettivi a livello
esclusivamente locale e aziendale, si affermavano regole consuetudinarie. In Italia lo sviluppo della prassi
sindacale portò la giurisprudenza all’elaborazione delle norme concernenti la disciplina del contratto di
lavoro operaio, ciò soprattutto con la nascita deI Collegi dei probiviri. In ciascuno di tali collegi, istituiti con
decreto reale e composti da un presidente scelto tra i magistrati togati oppure onorari e, in numero pari, dai
rappresentanti elettivi degli industriali e operai, erano costituiti un ufficio di conciliazione e una giuria, alla
quale veniva demandata una funzione di decisione nelle controversie di lavoro tra operai e industriali,
qualora non si giungesse ad un accordo tra le parti in sede conciliativa. La magistratura del probiviri tendeva
però più a conciliare che a dirimere le controversie, anche perché i giudizi dovevano essere decisi secondo
equità sulla base di regole collettive ricavate dalla prassi.

La fase dell’incorporazione del diritto del lavoro nel sistema del diritto privato e la codificazione del
1942: Successivamente, è l’intervento del legislatore che si rivela determinante per il passaggio alla seconda
fase del diritto del lavoro. Il processo di incorporazione del diritto del lavoro nel diritto privato si è
realizzato attraverso il ridimensionamento dello strumento della legge speciale, cui viene assegnato un ruolo
integrativo e non più esclusivo, e con il passaggio all’inserzione del diritto del lavoro bella codificazione
unificata del diritto privato. Infatti il cc vigente, non soltanto ha unificato diritto civile e commerciale, ma ha
inserito nel proprio corpo anche il diritto del lavoro. L’unificazione cui si accenna, peraltro, attiene
esclusivamente all’aspetto della tecnica legislativa. Mentre per il diritto commerciale si può parlare di
unificazione almeno testuale con il diritto civile, per il diritto del lavoro si può parlare solo di incorporazione
nel diritto privato. Infatti tale incorporazione non ha fatto venir meno l’autonomia del principi fondamentali
propri del diritto del lavoro: in particolare, il principio della tutela del lavoratore come contraente debole
viene generalizzato e rafforzato sotto il profilo delle condizioni minime di trattamento e della garanzia
dell’inderogabilità ed indisponibilità delle stesse, mentre la tradizionale riduzione del contratto di lavoro a
puro rapporto di scambio viene riaffermata e accentuata dalla subordinazione del lavoratore all’interesse
dell’impresa e all’autorità dell’imprenditore. Il cc del 42 ha rappresentato comunque il punto di arrivo di una
lunga evoluzione, di cui un momento fondamentale è rappresentato dall’emanazione della prima legge
sull’impiego privato, sostituita dalla più completa redazione di cui al r.d.l. 13 nov. 1924 n 1825. Tale legge,
ha segnato una tappa essenziale nel cammino dell’inclusione della disciplina del contratto di lavoro nell’area
legislativa, fungendo da precedente immediato alle norme in materia di rapporto di lavoro subordinato
contenute nel cc del 42. Tale legge è stata la premesse della disciplina dell’intero contratto di lavoro.
L’emanazione di una speciale normativa sul contratto di impiego trovava la sua giustificazione in ragioni di
opportunità politica e sociale: gli impiegati, scarsamente sindacalizzati, non disponevano della tutela di una
rete diffusa di contratti collettivi, ma avevano solo giudici di equità. Del resto si parlava tradizionalmente di
due contratti tra loro distinti: quello di lavoro operaio e quello di impiego privato. Un altro fenomeno
riconducibile alla vicenda dell’incorporazione del diritto del lavoro nel diritto privato è stato quello della
giuridificazione del contratto collettivo. Il contratto collettivo corporativo era espressione non
dell’autonomia collettiva, bensì della competenza normativa dei sindacati nell’ambito della categoria
professionale, e come tale era dotato di efficacia generale ed inderogabile dall’autonomia privata individuale.
Il corporativismo era una componente del regime fascista, così come il sistema dei probiviri era stato
caratteristico del periodo liberale. Col tempo la legislazione corporativa mise fine alla libertà sindacale e
trasformò il contratto collettivo in atto normativo dotato di efficacia erga omnes e proveniente dal sindacato
unico fascista, basato sulla rappresentanza legale della categoria professionale e sulla contribuzione
obbligatoria dei singoli lavoratori e imprenditori. La corporazione riuniva poi i rappresentanti sindacali delle
due parti contrapposte ed aveva il compito di stabilire le norme relative alla disciplina della produzione. Le

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eventuali controversie, giuridiche ed economiche, avrebbero dovuto essere decise con sentenze della
Magistratura del Lavoro, appositamente istituita presso le Corti d’Appello. I contratti collettivi assolvevano
ad una funzione paralegislativa ed assumevano il ruolo di vere e proprie leggi speciali di categoria. Su queste
basi, mentre di instaurava anche formalmente il principio della prevalenza della norma più favorevole al
lavoratore, il cc del 42 ha potuto realizzare a livello sistematico l’inserzione della legge sull’impiego privato
e dei contratti collettivi corporativi nel corpo del diritto privato.

La fase della costituzionalizzazione del diritto del lavoro. Dalla tutela del contraente debole alla tutela
del cittadino sottoprotetto: Con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana del 1948, inizia una
nuova fase nell’evoluzione storica del diritto del lavoro, il quale si vede attribuita una rilevanza
costituzionale di grado superiore rispetto al diritto civile e commerciale: il carattere prevalente della
normativa è sempre quello della protezione del lavoratore come soggetto- contraente più debole, ma la
differenza è nel fatto che l’elemento di eccezionalità prima e specialità poi, (proprio della normativa dello
stato liberale e successivamente di quello corporativo), è stato posto a fondamento ideologico della carta
costituzionale. La protezione del lavoratore come singolo appartenente a una determinata categoria o classe
sociale, non è più espressione di un favor eccezionale e speciale, bensì è espressione di un’istanza di
trasformazione della posizione professionale e sociale del lavoratore stesso. Gli esempi sono diversi: l’art.35,
per il quale la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni; l’art.3 comma 1 che, oltre a
garantire l’uguaglianza di fronte alla legge senza distinzione di condizioni personali e sociali, riconosce ai
cittadini la pari dignità sociale; l’art.3 comma 2, che impegna la Repubblica a rimuovere gli ostacoli che di
fatto si frappongono alla partecipazione dei lavoratori alla organizzazione della società; l’art.4, per cui la
Repubblica in primo luogo riconosce il diritto al lavoro dei cittadini e si impegna a promuovere le condizioni
di piena occupazione che ne rendano effettivo il godimento e, in secondo luogo, sancisce il dovere al lavoro
come attività socialmente utile. A queste disposizioni generali, se ne aggiungono altre più specifiche: l’art
36, per la retribuzione proporzionata e sufficiente; l’art.37 per la parità retributiva tra uomo e donna e tutela
del lavoro minorile e femminile; l’art.38 sulla previdenza e sicurezza sociale; l’art.39 e 40 sul sindacato,
contratto collettivo e diritto di sciopero. La tutela del soggetto contraente debole rappresenta indubbiamente
la finalità di tutte queste norme, ma non si tratta più di una finalità esclusiva, ad essa si aggiunge quella
ulteriore della garanzia dei diritti sociali. Si introduce così il nuovo concetto secondo cui il cittadino, in
quanto tale, deve essere titolare dei diritti soggettivi idonei a realizzare l’obiettivo di uguaglianza sostanziale
garantita dall’art 3,2 Cost. Tutte queste norme sono riconducibili ad una medesima matrice unitaria: la
rilevanza della posizione soggettiva di sottoprotezione sociale del lavoratore come cittadino e, prima ancora,
come persona implicata nel rapporto di lavoro dipendente. Viene in luce anche la rilevanza della costituzione
economica, cioè dell’insieme delle norme e principi fondamentali che regolano l’assetto economico della
società. Il diritto privato si raccorda direttamente al modello di sistema economico configurato dalla
Costituzione, privilegiando la tutela degli interessi dei soggetti più deboli.

L’attuazione dei principi costituzionali per mezzo della legislazione speciale: Il processo di attuazione
della Costituzione ha dominato l’evoluzione del diritto del lavoro nella fase del consolidamento della
democrazia e dell’industrializzazione della società italiana. L’esistenza stessa dei principi costituzionali ha
ridimensionato in misura notevole il ruolo di enunciazione delle regole fondamentali di disciplina del
rapporto di lavoro, originariamente assegnato dal legislatore al Codice civile. La liberalizzazione dell’attività
sindacale e della contrattazione collettiva ha reciso le radici stesse della rigida connessione tra la legge e il
contratto collettivo, quindi si può comprendere che si è pervenuti a una progressiva erosione dell’area della
disciplina del lavoro nel cc e alla sua sempre più larga sostituzione con le norme delle leggi speciali e dei
contratti collettivi. In conclusione, si può dire che, mentre la contrattazione collettiva ha provveduto alla
determinazione delle concrete condizioni di lavoro sul piano salariale e normativo prima, e organizzativo
poi, il ruolo della legislazione è rivolto al rafforzamento e all’estensione della tutela dei diritti riconosciuti al
lavoratore dalla Cost., la cc e dagli stessi contratti collettivi. Se si guarda all’evoluzione del diritto del lavoro
nel periodo successivo all’emanazione della Costituzione, è possibile distinguere due linee di politica del
diritto. La prima fase è rivolta soprattutto all’integrazione della disciplina codicistica e quindi al
perfezionamento del sistema di tutela cd. minimale del lavoratore come soggetto contrattualmente debole:
esempi di questa prima fase sono le leggi sul collocamento, sugli appalti di manodopera, sul contratto di
lavoro a termine, sull’apprendistato, il lavoro domestico e il lavoro a domicilio. Nella seconda fase ci si
orienta verso una tutela più ampia del lavoratore, considerato non più soltanto come contraente debole
nell’ottica del rapporto di scambio, ma anche nella sua duplice qualità di soggetto inserito in un rapporto di

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produzione e di soggetto appartenente ad una classe o categoria socialmente sottoprotetta. Quindi la tutela
non è più limitata alle condizioni minime di trattamento, ma si estende alla dignità sociale e alla persona del
lavoratore, specificandosi anche come tutela contro le discriminazioni e garanzia della parità di trattamento.
Un primo deciso intervento in tale direzione si ha ad opera della legge 15 luglio 1966 n 604, con
l’introduzione della disciplina dei licenziamenti individuali, sulla base della recezione dei precedenti accordi
interconfederali: l’introduzione del giustificato motivo come limite al potere di recesso dell’imprenditore e la
nullità del licenziamenti intimati per rappresaglia politica o sindacale vanno al di là del pur importante
obiettivo della tutela della stabilità del prestatore nel posto di lavoro. C’è poi la tendenza a riequilibrare a
favore dei lavoratori i rapporti di potere non solo nell’azienda, ma nella sfera più ampia della società civile
attraverso lo strumento della legislazione promozionale: così lo Statuto dei lavoratori del 1970 n 300, che
svolge una funzione promozionale dell’attività sindacale e della contrattazione collettiva.

Il diritto del lavoro della crisi e la legislazione contrattata: Successivamente, a partire dal 1975 si può
individuare una nuova fase della legislazione del lavoro. Al riguardo si è parlato di diritto del lavoro della
crisi, ed è una fase caratterizzata da numerosi interventi legislativi quali ad esempio l’introduzione dei
contratti di lavoro con finalità formative o la disciplina delle riconversioni industriali sui rapporti di lavoro.
Tali interventi avevano l’obiettivo prevalente di favorire la difesa e la crescita dei livelli di occupazione
prevedendo l’estensione delle forme di impiego flessibile della forza-lavoro e l’introduzione di misure
idonee ad ottenere una riduzione del tasso di inflazione attraverso il rallentamento dei meccanismi di
indicizzazione salariale. Altro tratto caratteristico di questa legislazione, oltre alla crescente tendenza verso la
deregolamentazione del mercato del lavoro e, quindi, all’estensione della stessa autonomia negoziale privata,
è l’evoluzione, sia pure circoscritta,a determinati istituti, della disciplina protettiva da rigida in flessibile: in
questa prospettiva la tutela dell’occupazione prevale sulla tutela della posizione contrattuale debole del
lavoratore e quest’ultima deve essere armonizzata con l’interesse pubblico al contenimento dell’inflazione e
con l’interesse dell’impresa allo svolgimento dei processi di ristrutturazione produttiva e di innovazione
tecnologica.
Nel corso degli anni 80 la flessibilità delle condizioni di lavoro e dell’occupazione e con essa la tecnica del
coordinamento tra legislazione e contrattazione collettiva divengono un connotato stabile del sistema del
diritto del lavoro, senza peraltro negarne la tradizionale funzione di garanzia del lavoratore e
dell’organizzazione sindacale. Va sottolineato che la legislazione in questione assolve anche una funzione di
governo dell’economia perseguendo obiettivi di politica industriale.

La flessibilizzazione del mercato del lavoro e la riforma della Pubblica Amministrazione e del lavoro
pubblico. La riforma del Titolo V della Costituzione: Gli interventi legislativi degli anni 90 hanno
rappresentato per molti aspetti un ulteriore sviluppo della politica del diritto del lavoro del precedente
decennio, orientato verso nuovi modelli di governo delle relazioni industriali, -in parallelo con il consolidarsi
delle pratiche concertative tra Governo e parti sociali, il cui apice è segnato dalla conclusione del Protocollo
del 23 luglio 1993 e, successivamente, del Patto per il lavoro del 24 settembre 1996 e del Patto sociale per lo
sviluppo e l’occupazione del 22 dicembre 1998 – ma anche di flessibilizzazione del mercato del lavoro. Sul
primo versante si deve rammentare anzitutto la legge sullo sciopero nei servizi essenziali, sul secondo la
normativa in materia di licenziamenti collettivi e di governo delle eccedenze di personale, sulla riforma del
collocamento, sui contratti di lavoro flessibili, sul lavoro degli immigrati, sul trasferimento d’azienda.
Importante intervento di questo periodo è stato la riforma del pubblico impiego, incentrata sulla
“contrattualizzazione dei rapporti di lavoro” con le P.A., con l’obiettivo dell’unificazione normativa dei
dipendenti pubblici e privati al fine di accrescere l’efficienza dell’organizzazione amministrativa,
sottoponendola alle norme del Codice civile e delle leggi speciali. Ciò ha comportato una radicale
modificazione dello Status giuridico dei pubblici dipendenti, il cui rapporto di lavoro è stato trasferito
dall’area del diritto pubblico a quella del diritto civile. L’obiettivo dichiarato della riforma è consistito,
insomma, nell’unificazione normativa dei dipendenti pubblici e privati al fine di accrescere l’efficienza
dell’organizzazione amministrativa. Va poi osservato che molta parte dell’attività legislativa di questo
decennio è stata influenzata, in via diretta o indiretta, dall’esigenza di adeguare l’ordinamento nazionale ai
vincoli e agli obiettivi derivanti della partecipazione all’UE: questo spiega come forti vincoli economici in
tema di inflazione, deficit di bilancio e debito pubblico abbiano fortemente condizionato le politiche
legislative soprattutto in materia di controllo della spesa sociale. Inoltre, la riforma del Titolo V della
Costituzione nel 2001 in ottica di federalismo legislativo, attribuisce l’ordinamento civile, la determinazione
dei livelli essenziali delle prestazioni inerenti i diritti civili e sociali, e la previdenza sociale alla competenza

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esclusiva dello Stato, mentre affida alla competenza concorrente tra Stato e Regioni le materie
dell’istruzione e formazione professionale, la tutela e sicurezza del lavoro, la previdenza complementare e
integrativa.

Il diritto del lavoro nei primi dieci anni del 2000. La crisi del modello concertativo e le politiche neo –
liberiste di flessibilizzazione del mercato del lavoro. Le riforme in materia di lavoro pubblico e di
tutela dei diritti. L’accordo quadro del 22 gennaio 2009 sul sistema di contrattazione collettiva:
Importanti novità hanno caratterizzato il diritto del lavoro nei primi anni del decennio appena trascorso.
Anzitutto va segnalato il cambiamento delle politiche del lavoro intervenuto su impulso della maggioranza di
centrodestra costantemente al governo eccetto il breve intervallo 2006/2008. Le nuove politiche del lavoro
ispirate da un documento chiamato Libro Bianco sul mercato del lavoro, sono state rivolte soprattutto a
soddisfare le esigenze di una maggiore liberalizzazione del mercato del lavoro provenienti dal mondo
produttivo, nonché verso una rivalutazione del ruolo dell’autonomia individuale rispetto a quello
dall’autonomia collettiva nella definizione delle condizioni di lavoro. L’azione governativa si è tradotta, in
particolare, nella riforma della normativa sul contratto di lavoro a tempo determinato e di quella in materia di
tempo di lavoro. Molto importante è la riforma del mercato del lavoro del 2003, con la quale si è
ulteriormente accentuata la liberalizzazione delle attività di mediazione del lavoro iniziata nel corso degli
anni 90, e sono state introdotte nuove figure contrattuali di lavoro “atipico” nonché ridisciplinate alcune delle
figure contrattuali già esistenti; il tutto sempre nella prospettiva di conferire maggiore flessibilità ad un
mercato del lavoro ritenuto eccessivamente ingessato dal vincoli legislativi maturati nella precedente
esperienza. Infine la riforma ha mirato ad eliminare o comunque a ridurre, i preesistenti vincoli in materia di
interposizione, di appalto e di trasferimento di azienda. L’azione riformatrice è stata indirizzata anche verso
un alleggerimento del carico regolativo fissato dalle discipline di tutela del lavoro in materia di sicurezza e di
appalti. Altri significativi interventi sono stati effettuati nelle aree del lavoro pubblico e della tutela dei diritti
dei lavoratori. Quanto al lavoro pubblico, fondamentale è il dichiarato obiettivo di introdurre nel settore del
pubblico impiego sistemi di valutazione delle performances. L’altro importate intervento è rappresentato dal
c.d. Collegato Lavoro 2010: si tratta di un ampio provvedimento contenente previsioni relativa a varie
materie quali pensioni, lavoro pubblico e mercato del lavoro ma anche modifiche al rapporto di lavoro in più
importanti aspetti. In effetti la nuova legge incide sostanzialmente sulla tutela dei diritti del lavoratore nella
parte in cui introduce una disciplina restrittiva dei tempi di alcune azioni volte all’impugnazione di atti
inerenti all’organizzazione del lavoro e quindi alla gestione del rapporto. Questi provvedimenti denotano la
tendenza del legislatore ad una sostanziale revisione di alcuni aspetti consolidati del nostro diritto del lavoro.
Il ricordo all’autonomia individuale, come strumento di flessibilità direttamente governato dalle parti e non
più necessariamente autorizzato dai contatti collettivi, segna indubbiamente un distacco dal precedente
modello del garantismo c.d. collettivo. Va poi rivelato come le parti sociali, al fine di fronteggiare una crisi
del modello contrattuale posto in essere nel 1993, si sono impegnate in una lunga trattativa volta a
ridisegnare il precedente assetto, attraverso la ridefinizione dei compiti del contratto nazionale di categoria e
la promozione di una contrattazione integrativa collegata soprattutto ai profili della produttività. Il processo
negoziale si è tuttavia rivelato particolarmente conflittuale non solo tra le parti sociali contrapposte, ma
anche tra le stesse confederazioni sindacali dei lavoratori, che alla fine si sono divise: mentre la CISL e la
UIL, insieme alle altre confederazioni minori, hanno siglato, il 22 gennaio 2009, con il Governo e le
Associazioni datoriali un nuovo Accordo Quadro, la CIGL ai è ritirata dal tavolo negoziale rifiutandosi di
firmare l’accordo. Il biennio 2011-2013.

Le regole pattizie sull’efficacia del contratto collettivo e sulla rappresentatività sindacale. Il potere
derogatorio affidato dalla legge ai contratti di prossimità. La ricerca di un nuovo equilibrio tra
flessibilità in entrata e in uscita nella l. 92/2012: Sotto l’impatto della crisi economica, nuovi interventi
hanno inciso sull’assetto del nostro diritto del lavoro. Si possono sottolineare almeno tre punti: 1) La
ridefinizione del sistema della contrattazione collettiva: L’accordo interconfederale 28 giugno 2011,
sottoscritto da tutte le maggiori organizzazioni sindacali dei lavoratori, ha sostituito il Protocollo del 23
luglio 1993. Viene confermata l’esistenza di due livelli di contrattazione tra loro coordinati, ma cambiano le
regole del coordinamento. Il primo livello conserva la funzione di garantire i trattamenti minimi di base,
mentre al secondo livello aziendale oppure territoriali compete la disciplina di tutte le materie delegate dal
contratto collettivo nazionale o dalla legge. Inoltre viene riconosciuta la prevalenza del secondo livello
decentrato di contrattazione. E’ infatti conferita efficacia generalizzata ai contratti aziendali. Al livello
aziendale è inoltre riconosciuta la capacità di stipulare accordi modificativi della disciplina definita dai

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contratti di categoria e altresì, la capacità di derogare in peius la disciplina di categoria anche in materie non
previste dal contratto nazionale. All’accordo del 2011 seguiranno il Protocollo d’intesa del 31 Maggio del
2013 e il Testo unico sulla rappresentanza del 10 gennaio 2014. In estrema sintesi si prevede: a) la
certificazione della rappresentatività delle organizzazioni sindacali; b) i criteri per determinare i soggetti
legittimati a partecipare alla contrattazione collettiva nazionale, individuati nelle organizzazioni che abbiano
una rappresentatività non inferiore al 5% calcolato sulla media tra il dato associativo (percentuale delle
iscrizioni certificate) e quello elettorale (percentuale dei voti riportati nelle elezioni delle rappresentanze
unitarie); c) l’efficacia, per l’insieme dei lavoratori e di tutte le organizzazioni aderenti agli accordi 2011-
2014, dei contratti collettivi nazionali sottoscritti dalle organizzazioni sindacali che rappresentino almeno il
50% più uno della rappresentanza, previa consultazione certificata dei lavoratori. 2) L’art 8, d.l. 13 agosto
2011, n 138, conv. In l. 14 sett. 2011, n 148: alla stessa finalità di promuovere il decentramento del sistema
contrattuale sembra doversi ricondurre la norma dell’art 8, d.l. 13 agosto 2011 n 138. Tale norma attribuisce
ai contratti collettivi aziendali e territoriali, che siano stipulati dai sindacati comparativamente più
rappresentativi sul piano nazionale o territoriale ovvero dalle loro r.s.a, il potere di stabilire specifiche intese
aventi efficacia generale finalizzate al miglioramento delle condizioni di lavoro e di occupazione e in
particolare al raggiungimento degli obiettivi indicati nello stesso comma 1. Le intese possono riguardare le
materie inerenti l’organizzazione del lavoro e della produzione elencate nel successivo comma 2. Condizione
necessaria per conferire efficacia generale al contratto collettivo aziendale è che la sottoscrizione dei
contratti avvenga sulla base di un criterio maggioritario relativo alle predette r.s.a. La norma stabilisce che le
specifiche intese stipulate al livello aziendale possono riguardare la regolazione delle materie inerenti
l’organizzazione del lavoro e della produzione con riferimento: a) agli impianti audiovisivi e alla
introduzione di nuove tecnologie. b) alle mansioni del lavoratore, alla classificazione e inquadramento del
personale. c) ai contratti a termine, ai contratti a orario ridotto, modulato o flessibile, al regime della
solidarietà negli appalti e ai casi di ricorso alla somministrazione di lavoro. d) alla disciplina dell’orario di
lavoro. e)alle modalità di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro, comprese le collaborazioni
coordinate e continuative a progetto e le partite IVA, alla trasformazione e conversione dei contratti di
lavoro, fatta eccezione per il licenziamento discriminatorio, il licenziamento della lavoratrice in
concomitanza del matrimonio, il licenziamento della lavoratrice dall’inizio del periodo di gravidanza fino al
termine dei periodi di interdizione al lavoro, nonché fino ad un anno di età del bambino, il licenziamento
causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale e per la malattia del bambino da parte della
lavoratrice o del lavoratore ed il licenziamento in caso di adozione o affidamento. L’art 8 attribuisce ai
soggetti sindacali individuati nel comma 1 un vero e proprio potere normativo assimilato alla forza di legge,
avendo i contratti collettivi di prossimità non solo efficacia generale imperativa (o erga omnes) ma anche, ai
sensi del comma 2 bis, la forza di derogare non solo i contratti collettivi nazionali ma anche le disposizioni di
legge sia pure bei limiti stabiliti dalle norme della Costituzione e rispettando anche i vincoli derivanti dal
diritto dell’UE e dalle convenzioni internazionali sul lavoro. 3) Caduto il governo Berlusconi, la nuova
compagine di coalizione tra le forze politiche di centro destra e centro sinistra guidata da Mario Monti deve
fronteggiare la crisi finanziaria dello Stato e il gravissimo problema della disoccupazione. Nell’ottica della
riduzione della spesa pubblica previdenziale il governo emana il d.l. 6 dicembre 2011, n 201, convertito nella
l. 22 dicembre 2011 n 214, che allunga l’età pensionabile e armonizza al ribasso le diverse gestioni
previdenziali. Successivamente presenta un disegno di legge di “riforma del mercato del lavoro in una
prospettiva di crescita”, che, approvato dalle Camere con sensibili modificazioni, viene promulgato e
pubblicato quale l. 28 giugno 2012 n 92. Quest’ultimo provvedimento affronta il problema grave della
disoccupazione con misure rivolte a riequilibrare il rapporto tra flessibilità in entrata e in uscita. Sul primo
versante, la legge si prefigge l’obiettivo di contenere le forme contrattuali di lavoro subordinato precario e di
lavoro economicamente dipendente. Sul secondo essa procede ad una revisione della disciplina dei
licenziamenti, con riguardo all’art 18 dello Statuto dei lavoratori, riducendo la reintegrazione ad alcuni casi
di licenziamento illegittimo ed estendendo la tutela di tipo indennitario. Nel contempo, la legge avvia una
radicale riforma degli ammortizzatori sociali, trasformando l’indennità di disoccupazione nell’Aspi, con un
ambito di applicazione più ampio e prevedendo correttivi alla cassa integrazioni guadagni nonché la
cessazione definitiva di quella in deroga e dell’indennità di mobilità entro il 2016. Tuttavia, il disegno
riformatore è oggetto di forti critiche.

Tra continuità e discontinuità: la filosofia del diritto del lavoro nel Jobs Act (2014-2015), Riduzione
delle tutele nel rapporto di lavoro. Le nuove politiche del mercato del lavoro: Nel 2014 viene nominato
presidente del consiglio dei ministri Matteo Renzi: si tratta del terzo governo nato su indicazione del

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Presidente della Repubblica. Ma questa volta il suo programma di legislatura è assai ambizioso rispetto ai
precedenti perché intende attuare una serie di riforme strutturali che dovrebbero cambiare il volte del Paese.
Cosi, accanto alle riforme costituzionale, a quella elettorale, viene data priorità assoluta ad una profonda
revisione dell’intero sistema normativo che compone il diritto del lavoro. Le linee di politica economica in
cui ci si muove sono quelle tracciate già nel 2011 con la nuova governance economica dell’UE, con
particolare riguardo alle politiche di salvataggio dei paesi in zona euro il cui debito pubblico è fuori
controllo: austerità finanziaria e flessibilità del mercato del lavoro. Ad essa si contrappone il modello
noekejnesiano, che indica negli investimenti pubblici produttivi la soluzione della crisi. Pareggio di bilancio
e fiscal compact finora non sono regole messe seriamente in discussione a livello di unione europea, e per di
più nel nostro paese esse sono state costituzionalizzate. Il che rende difficile intervenire per migliorare le
condizioni economico- sociali, e soprattutto occupazionali, attraverso misure rivolte ad incrementare la
domanda, mentre è più agevole operare sul versante dell’offerta di lavoro, quindi sulla flessibilità del
rapporto. A questo riguardo il governo ha agito in due tempi, con una serie di provvedimenti che prendono il
nome di Jobs Act. In una prima fase emana un decreto legge (20 marzo 2014 n 34) sul contratto a termine e
l’apprendistato. Il contratto a tempo determinato viene liberalizzato attraverso la generale soppressione del
principio di giustificazione causale; per l’apprendistato si semplifica il contenuto del piano formativo, si
riduce la condizione per l’assunzioni di nuovi apprendisti e si contiene il costo della retribuzione. In un
secondo momento il governo presenta un disegno di legge delega, tanto ambizioso quanto generico su alcuni
punti qualificanti, che intende affrontare il tema dell’occupazione con diversi interventi, realizzati attraverso
l’esercizio di apposite deleghe, in una pluralità di settori cruciali del diritto del lavoro e della sicurezza
sociale. Il testo, dopo aver subito due rimaneggiamenti a seguito di emendamenti presentati dal governo
prima in commissione lavoro e poi nell’aula del Senato, vede la luce nella legge delega 10 dicembre 2014 n
183. Gli obiettivi indicati possono essere cosi sintetizzati: 1) assicurare tutele uniformi contro la
disoccupazione involontaria, razionalizzare la disciplina dell’integrazione salariale, e collegare il sussidio ad
attività a beneficio delle comunità locali; 2) garantire, mediante la costituzione di un’agenzia nazionale per
l’occupazione, la fruizione dei servizi essenziali su tutto il territorio in materia di politiche attive del lavoro
ed assicurare l’esercizio unitario delle relative funzioni amministrative; 3)semplificare e razionalizzare le
procedure e gli adempimenti di costituzione e gestione dei rapporti di lavoro allo scopo di ridurre gli
adempimenti a carico delle imprese e dei lavoratori. 4) riordinare e semplificare le tipologie contrattuali
esistenti mediante la redazione di un testo organico di disciplina; 5) promuovere, in coerenza con le
indicazioni europee, il contratto a tempo indeterminato come forma privilegiata del contratto di lavoro
rendendolo più conveniente rispetto agli altri tipi di contratto in termini di oneri diretti e indiretti. 6)
introdurre per le nuove assunzioni a tempo a tempo indeterminato un regime sanzionatorio contro i
licenziamenti illegittimi di tipo indennitario con risarcimento crescente in relazione all’anzianità di servizio,
escludendo per i licenziamenti economici la reintegrazione del lavoratore e limitando la reintegrazione ai
licenziamenti nulli e discriminatori e a specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato;
7)rivedere la disciplina della mansioni di cui all’art 2103 cc, con possibilità di modifiche in peius delle stesse
in caso di processi di riorganizzazione, ristrutturazione o conversione aziendale; 8) modificare l’art 4 dello
statuto dei lavoratori sulla disciplina dei controlli a distanza; 9)estendere le ipotesi di lavoro accessorio per le
attività discontinue e occasionali, elevando i limiti di reddito attualmente previsti; 10) applicare il salario
minimo ai rapporti di lavoro subordinato e a quelli “ di collaborazione coordinata e continuativa” nei settori
non regolati dia contratti collettivi sottoscritti dalle organizzazioni sindacali comparativamente più
rappresentative sul piano nazionale. 11) introdurre un’agenzia unica per le ispezioni del lavoro , che assorba i
servizi ispettivi del Ministero del Lavoro, dell’Inps e dell’Inail; 12) Infine, garantire adeguato sostegno alla
genitorialità, attraverso strumenti volti a tutelare la maternità delle lavoratrici.
Occorre ricordare che i tentativi di riforma prospettati nell’ultimo ventennio non hanno sortito effetti.
In esecuzione della delega tra il mese di marzo e l’ottobre del 2015, il governo emana ben otto decreti
legislativi che cambiano in profondità l’aspetto complessivo del diritto del lavoro italiano.

Il diritto dell’UE ed i suoi rapporti con il diritto interno: Per quanto riguarda il sistema delle fonti
risultante dai Trattati istitutivi dell’UE e dal Trattato sul funzionamento dell’UE, le istituzioni comunitarie
possono adottare regolamenti e direttive nelle materie di loro competenza. Il regolamento ha portata generale
ed è obbligatorio in tutti i suoi elementi, mentre la direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto
riguarda il risultato da raggiungere. Secondo la giurisprudenza della corte di giustizia, il regolamento è
espressione del potere riconosciuto dal trattato alle istituzioni dell’Unione di sostituirsi alle legislazioni degli
stati membri nella disciplina della materie in cui esso può essere adottato, creando norme che acquistano

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efficacia all’interno degli stati membri. Le direttive, invece, sono espressione del diverso potere riconosciuto
dal trattato all’Unione di prescrivere agli Stati membri il modo in cui regolare determinate materie e rapporti
e richiedono l’adozione di appositi atti di adattamento da parte di questi. Tuttavia, a partire dagli anni 70, la
giurisprudenza della corte di giustizia ha precisato che, una volta scaduto il termine imposto dallo Stato per
recepire la direttiva, in caso di omessa o difettosa attuazione della stessa, le norme di questa possono
acquisire effetti diretti negli ordinamenti nazionali, sia pure a determinate condizioni ed entro certi limiti. La
corte ha precisato che tale effetto ”diretto” si può avere nei soli rapporti “verticali”, in cui è parte lo Stato in
senso lato, come comprensivo di ogni amministrazione pubblica anche se non statale secondo le
qualificazioni proprie del diritto nazionale. In caso di contrasto tra norme dei due ordinamenti, secondo la
corte di giustizia il giudice nazionale deve decidere la controversia sulla base delle norme europee,
disapplicando le norme interne incompatibili. Ciò se la norma europea rilevante per la decisione della
controversia sia in questa direttamente applicabile. Invece, nei casi in cui in un giudizio venga in rilievo una
norma europea non direttamente applicabile, il giudice nazionale dovrà tentare di interpretare il proprio
diritto nazionale secondo la lettera e lo scopo della norma europea insuscettibile di applicazione diretta.
L’obbligo di adeguare il diritto interno a quello europeo impone in ogni caso al giudice nazionale di fare
“tutto ciò che gli è possibile, tutto ciò che rientra nella sua competenza, per assicurare il rispetto del diritto
comunitario da parte del diritto interno”, dovendo a tal fine finanche prendere in considerazione “tutto il
diritto nazionale per valutare in quale misura possa essere applicato in modo tale da non addivenire ad un
risultato contrario a quello cui mira la direttiva. Qualora, tuttavia, la lettura del diritto nazionale non consenta
al giudice di raggiungere questo risultato, l’unico rimedio offerto dal diritto europeo al singolo che subisce
un danno è quello di domandarne il risarcimento allo stato, secondo il principio generale elaborato dalla corte
di giustizia, per cui lo stato deve risarcire al singolo i danni subiti a causa della mancata attuazione di norme
comunitarie prive di effetti diretti. Va segnalato però che la corte ha recentemente riconosciuto che il diritto
europeo è in grado talvolta di sviluppare la propria diretta efficacia nelle controversie tra i privati. Sulla base
di questa complessiva giurisprudenza della Corte di Giustizia, si può comunque sostenere che si è ormai
affermato un principio generale secondo il quale il diritto europeo prevale sul di diritto interno degli stati
membri (c.d. primato del diritto europeo su quello nazionale). A questo principio di è adeguata anche la
Corte costituzionale italiana, che ha precisato che la prevalenza del diritto europeo sul diritto interno si fonda
su due norme costituzionali interne, cioè gli articoli 11 e 117 comma 1 Cost. In particolare, la Corte
costituzionale ha riconosciuto che ogni giudice, in caso di contrasti tra norme europee direttamente
applicabili e norme nazionali, deve procedere alla decisione della controversia sulla base delle prime e senza
tenere conto delle seconde, che risulteranno disapplicate. La stessa corte costituzionale ha chiarito che in
caso di antinomia intercorrente tra una norma di legge interna ed una norma europea che non sia direttamente
applicabile nella controversia, il giudice può sollevare la questione di legittimità per violazione delle predette
disposizioni Costituzionali.

L’evoluzione delle politiche sociali dell’UE:


A) Le originarie previsioni contenute nel Trattato di Roma del 25 marzo 1957 istitutivo della Comunità
Economica Europea hanno subìto rilevanti modifiche essenzialmente per effetto dell’Atto Unico Europeo
(entrato in vigore il 1 luglio 1987, ma approvato nel 1986), del Trattato di Maastricht sull’Unione europea
del 7 febbraio 1992 (entrato in vigore il 1 nov. 1993), del Trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997 (entrato
in vigore il primo Maggio 1999), del Trattato di Nizza del 26 febbraio 2001 (entrato in vigore il primo
febbraio del 2003), e da ultimo il Trattato di Lisbona entrato in vigore il primo dicembre 2009. Grazie a
queste modifiche, le politiche sociali hanno acquisito un’importanza centrale nella costruzione dell’Unione
europea. Emblematici di ciò sono anzitutto l’odierno art 9 del Trattato, il quale prevede ormai che “nella
definizione e nell’attuazione delle sue politiche e azioni, l’Unione tiene conto delle esigenze connesse con la
promozione di un elevato livello di occupazione, la garanzia di un’adeguata protezione sociale, la lotta
contro l’esclusione sociale..”, ma soprattutto l’art 151 comma1, dove si specifica che “l’Unione e gli Stati
membri.. hanno come obiettivi la promozione dell’occupazione, il miglioramento delle condizioni di vita e di
lavoro, che consenta la loro parificazione nel progresso, una protezione sociale adeguata, il dialogo sociale,
lo sviluppo delle risorse umane atto a conseguire un livello occupazionale elevato e duraturo e la lotta contro
l’emarginazione”. L’attuazione del modello sociale europeo per il decennio 2010-2020 è demandata alla
“strategia Europa 2020”, succeduta alla “strategia di Lisbona”, rispetto alla quale la dimensione sociale
presenta un indebolimento. La strategia 2020 è fondata su 3 iniziative prioritarie: la prima è la “ Youth on the
move”, volta ad incrementare le opportunità di lavoro dei giovani, anche mediante l’acquisizione di
esperienze professionali in paesi diversi; la seconda è finalizzata alla promozione di nuove competenze e per

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l’occupazione, da realizzare con riforme del mercato del lavoro; il terzo asse è rappresentato dalla
piattaforma europea contro la povertà e l’emarginazione. Un ruolo importante, in questa prospettiva di
sviluppo sociale, è stato riconosciuto all’autonomia collettiva di livello europeo. Il Trattato prevede all’art
152 par.1, che “l’unione riconosce e promuove il ruolo delle parti sociali al suo livello, tenendo conto della
diversità dei sistemi nazionali. Essa facilita il dialogo tra tali parti, nel rispetto della loro autonomia”.
Precisando all’art 154 par 1, che “la Commissione ha il compito di promuovere la consultazione delle parti
sociali a livello comunitario e prende ogni misura utile per facilitarne il dialogo provvedendo ad un sostegno
equilibrato delle parti”.E all’art 155 part. 1 che “il dialogo tra le parti sociali a livello comunitario può
condurre, se queste lo desiderano, a relazioni contrattuali, ivi compresi accordi”. Ma oltre a queste
previsioni, il Trattato riconosce al dialogo sociale, e quindi alla contrattazione collettiva di livello europeo, la
natura di vera e propria fonte formale in materia sociale: esso prevede una procedura obbligatoria di
consultazione tra la Commissione e le parti sociali, stabilendo che a fronte di interventi in materia di politica
sociale queste ultime possano richiedere alla Commissione di sospendere per nove mesi la sua azione, per
consentire loro la ricerca di un accordo. E’ inoltre previsto che eventuali accordi collettivi conclusi a livello
europeo siano attuati “secondo procedure e prassi proprie delle parti sociali e degli stati membri”. E nel caso
in cui riguardino materie rientranti nella competenza europea, a richiesta delle parti sociali, e su proposta
della commissione, essi possono essere resi direttamente vincolanti per gli stati membri, attraverso la loro
recezione da parte del Consiglio con una propria decisione. Tale decisione consiste in una direttiva, da
adottarsi a maggioranza o all’unanimità, a seconda della materia trattata. Le previsioni del Trattato relative
alla politica sociale stabiliscono che per alcuni settori ( miglioramento dell’ambiente di lavoro, informazione
e consultazione dei lavoratori, parità tra uomini e donne in materia di opportunità sul mercato del lavoro ecc)
“il Parlamento e il Consiglio deliberano secondo la procedura legislativa ordinaria previa consultazione del
mercato economico e sociale e del comitato delle regioni”. (la procedura ordinaria consiste nell’adozione
congiunta di un regolamento, di una direttiva o di una decisione da parte del parlamento europeo e del
consiglio su proposta della Commissione: art 289 part 1). Invece, per altri settori (sicurezza e protezione
sociale dei lavoratori, protezione dei lavoratori in caso di risoluzione del contratto di lavoro, rappresentanza e
difesa degli interessi collettivi dei lavoratori, ivi compresa la cogestione, contributi finanziari rivolti alla
promozione dell’occupazione), si prevede che il Consiglio deliberi “secondo una procedura legislativa
speciale, all’unanimità, previa consultazione del Parlamento europeo e dei detti Comitati” art 153 part 1. lett.
a)-k) e part 2. Se viene emanata una direttiva in materia sociale, è consentito agli stati membri di “affidare
alle parti sociali, a loro richiesta congiunta, il compito di mettere in atto” la medesima, ferma restando la
responsabilità dello stesso di “prendere le misure necessarie che gli permetteranno di garantire in qualsiasi
momento i risultati imposti dalla garanzia”. (art 153 part 3). La preoccupazione di rendere le politiche sociali
europee il più possibile compatibili con il principio di sussidiarietà, nonché di promuovere uno sforzo di
convergenza degli Stati membri su obiettivi di comune interesse, ha indotto il legislatore europeo a
sviluppare un tipo di intervento meno autoritativo e più cooperativo. Così, già con il Trattato di Amsterdam,
a partire dalle tematiche dell’occupazione, ha trovato affermazione una nuova tecnica di regolazione dei
comportamenti degli stati membri fondata sul c.d. soft law, ovvero su una normativa di tipo non prescrittivo
che presuppone l’individuazione di obiettivi rispetto ai quali gli stati membri vengono sollecitati a sviluppare
forme di coordina meno nelle azioni di politica attiva in materia. La Comunità si è poi dotata della possibilità
di adottare anche “misure destinate a incoraggiare la cooperazione tra stati membri attraverso iniziative volte
a migliorare la conoscenza, a sviluppare gli scambi di info e di migliori prassi..” . Ciò vale in relazione al
perseguimento di tutti gli obiettivi di politica sociale indicati nell’art 153,1. Merita poi di essere ricordato il
principio sancito dall’art 153 par.4, del Trattato, secondo cui l’emanazione in una determinata materia
sociale, di una direttiva, non osta “a che uno stato membro mantenga o stabilisca misure, compatibili con il
presente trattato, che prevedano una maggiore protezione”. Si tratta di un formale riconoscimento del favor
dell’ordinamento europeo per la conservazione di trattamenti nazionali di miglior favore, il quale trova un
ulteriore rafforzamento nelle c.d. “clausole di non regresso” contenute in molte delle direttive sociali, in
forza delle quali viene stabilito che l’attuazione di una direttiva non può costituire giustificazione per un
regresso del preesistente livello generale di protezione dei lavoratori nella materia disciplinata. Le clausole
di favor e non regresso hanno l’obiettivo della parificazione nel progresso.
B)Ai sensi dell’art 153 par.5, restano ancora escluse dall’Unione Europea alcune materie di rilievo quali le
retribuzioni, il diritto di associazione, il diritto di sciopero e serrata. L’adozione della Carta comunitaria dei
diritti sociali fondamentali dei lavoratori, non è stata i grado, fino all’entrata in vigore del Trattato di
Lisbona, di sopperire alla predetta esclusione; ciò in quanto la Carta, a causa dell’opposizione manifestata
dal Regno Unito, è rimasto solo una importante enunciazione di principi. L’esclusione delle libertà sindacale

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e di contrattazione collettiva e del diritto di sciopero dall’ambito delle competenze comunitarie è stata
oggetto di aspre critiche nel dibattito sulla necessità di giungere ad un’UE fondata su una vera e propria carta
Costituzionale. Il processo evolutivo ha condotto alla firma, il 7 dicembre 2000 a Nizza, della Carta dei
diritti fondamentali dell’UE, al cui interno avevano trovato accoglimento, tra gli altri, i principali diritti
sociali dei lavoratori. Tale Carta era stata trasfusa, insieme ai preesistenti trattati dell’Unione e della
Comunità, nel Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, siglato a Roma il 29 Ottobre del 2004. Il
processo di ratifica ha però subito una brusca interruzione a causa dell’esito negativo dei referendum svoltisi
in Francia e Olanda. Dopo un breve periodo di “riflessione”, i leader dell’UE hanno optato per un progetto
meno ambizioso, ma più realistico, firmando, il 13 dicembre 2007, il nuovo Trattato di Lisbona destinato a
modificare e integrare in più parti l’originario Trattato di Roma. Il nuovo trattato, rettificato da tutti gli attuali
stati membri ed entrato in vigore il 1 dicembre 2009, mira a perfezionare il funzionamento delle istituzioni
dell’unione, ad ampliare la partecipazione democratica ai processi decisionali. Per la prima volta viene
inoltre prevista la possibilità per gli Stati membri di recedere dall’Unione. L’aspetto più significativo del
nuovo Trattato è il riconoscimento che esso fa della Carta dei diritti fondam. quale documento che ha “lo
stesso valore giuridico dei trattati”. Questo risultato assume per il diritto del lavoro un rilievo particolare. La
Carta, infatti, contiene alcune importanti previsioni che sanciscono la libertà di associazione sindacale (che
implica il diritto di ogni individuo di fondare sindacati insieme ad altri e di aderirvi per la difesa dei propri
interessi), il diritto del lavoratori all’info e alla consultazione nell’ambito dell’impresa (art 27), il diritto dei
lavoratori e dei datori di lavoro, nonché delle rispettive organizzazioni, “d negoziare e di concludere contratti
collettivi, e di ricorrere, in caso di conflitto di interessi, ad azioni collettive per la difesa dei loro interessi,
compreso lo sciopero” (art 28). Altre disposizioni garantiscono il diritto di tutti gli individui di accedere ad
un servizio di collocamento gratuito (art 29), ed ancora il diritto dei lavoratori alla tutela contro i
licenziamenti ingiustificati (art 30), a condizioni di lavoro “sane, sicure, e dignitose” e ad una limitazione
della durata massima di lavoro, a periodi di riposo giornalieri e settimanali e a ferie annuali retribuite art 31);
il diritto di accesso a prestazioni di sicurezza sociale e ai servizi sociali “che assicurano protezione in casi
come la maternità, malattia, infortuni sul lavoro, vecchiaia, perdita del posto di lavoro” (art 34,1). La Carta
ribadisce infine il divieto del lavoro minorile, stabilendo che l’età minima al lavoro non può essere inferiore
all’età in cui termina la scuola dell’obbligo, e che i giovani ammessi al lavoro “devono beneficiare di
condizioni di lavoro appropriate alla loro età e protetti contro lo sfruttamento economico o contro ogni
lavoro che possa minarne la sicurezza, la salute, lo sviluppo fisico, mentale, morale o sociale o che possa
mettere a rischio la loro istruzione” (art 32). C)Ancora, va ricordato che il nostro paese segue una
particolare procedura legislativa per adeguare il proprio ordinamento ai principi europei. Fondamentale, al
riguardo, è la l. 9 Marzo 1989 n 86 (legge la Pergola), che ha introdotto la figura delle c.d. leggi comunitarie,
la cui emanazione è prevista con cadenza annuale al fine di dare periodica attuazione alle Direttive, mediante
delega legislativa al governo oppure mediante l’autorizzazione all’impiego dello strumento regolamentare.
Tale legge è stata modificata ed integrata dalla l. 4 febbraio 2005 n 11. Il Patto Sociale per lo sviluppo e
l’occupazione del 1998, nell’ambito dell’impegno del Governo e delle parti sociali a sviluppare il metodo
concertativo nell’assunzione delle decisioni di politica economica e sociale, ha espressamente previsto che
“la concertazione riguarderà anche la trasposizione delle direttive comunitarie, in relazione alle quali le parti
sociali hanno rilevanti responsabilità”; ed altresì che “ le intese tra le parti sociali costituiscono lo strumento
prioritario affinché Governo e Parlamento adempiano agli obblighi comunitari”. Questa soluzione è volta a
sopperire al fatto che la mancata attuazione della seconda parte dell’art 39 Cost. e la conseguente
impossibilità nel nostro ordinamento di stipulare un contratto collettivo ad efficacia generale , rendono
impossibile l’affidamento alle parti sociali della trasposizione delle norme di una direttiva sociale, consentita
dall’art 153 part. 3 del Trattato.
D)Un ulteriore effetto dell’ordinamento europeo su quello nazionale consiste negli accordi internazionali
vincolanti per le istituzioni europee. L’art 216 part.2, TFUE dispone che qualora L’UE concluda accordi
internazionali, questi ultimi sono vincolanti per le istituzioni europee e, di conseguenza, prevalgono sugli atti
dell’Unione stessa. Tale prevalenza, inoltre, impone di interpretare anche le norme di diritto derivato in
modo per quanto possibile conforme agli accordi internazionali.
Tale principio ha consentito alla Corte di Giustizia di interpretare la direttiva 2000/78/CE che stabilisce un
quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro, in modo
conforme alle disposizioni giuridiche della Convenzione Onu sui diritti delle persone con disabilità che, in
virtù della sua approvazione con la decisione 2010/48 del Consiglio, fa parte integrante dell’ordinamento
giuridico dell’UE.

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La corte costituzionale ed il suo contributo allo sviluppo del diritto del lavoro:
Importante è l’attività della Corte costituzionale. L’attività della Corte Costituzionale è volta ad assicurare il
costante adeguamento delle norme di legge ai principi della Costituzione. Le sentenze della Corte
costituzionale rilevano come atti produttivi dell’annullamento delle norme illegittime e contemporaneamente
attraverso il canale della c.d. interpretazione adeguatrice delle leggi ordinarie (tendente all’adeguamento
delle norme ai principi costituzionali). In questo modo l’interpretazione della Corte costituzionale è uno
strumento costante per operare un raffronto fra i principi della Carta costituzionale e la realtà normativa
contingente. In molti casi, la Corte ha pronunciato sentenze esclusivamente interpretative dichiarando nel
dispositivo la non fondatezza della questione di legittimità costituzionale, ma esplicitando nella motivazione
della sentenza l’interpretazione in base alla quale la disposizione sottoposta al suo giudizio può essere
considerata non in contrasto con la Costituzione (sentenze interpretative di rigetto). Diverso è il caso in cui la
corte costituzionale dichiari l’illegittimità di una o più tra le possibili interpretazioni ricavabili dalla
disposizione legislativa sottoposta al suo giudizio: in tal caso si ha la pronuncia di una sentenza interpretativa
di accoglimento che modifica il contenuto precettivo della disposizione lasciando tuttavia immutato il testo.
Ci sono poi anche sentenze di accoglimento parziale. Si va dalle sentenze c.d. sostitutive (le quali eliminano
una parte del testo , sostituendola con un enunciato normativo conforme alla costituzione) alle c.d. sentenze
additive, con le quali, restando invariato il testo, viene integrata non solo la disposizione ma anche la norma
di legge al fine di porre rimedio ad una omissione del legislatore.

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CAP. 2 – IL LAVORO SUBORDINATO
SEZ. A: Lavoro autonomo e lavoro subordinato: profili storici e sistematici.
La collocazione del rapporto di lavoro nel libro V del C.c. dedicato all’impresa.
Il rapporto di lavoro è regolato dagli artt. 2094 ss. c.c. -oltre che dalle leggi speciali-.
Il Codice non prevede nominandolo direttamente il contratto di lavoro da cui lo stesso rapporto trae la sua
origine; e disciplina le obbligazioni che ne derivano non nel Libro IV dedicato alle obbligazioni ma nel titolo
II, capo I, del libro V, intitolato ''del Lavoro'' e dedicato alla disciplina dell'impresa.
Questa collocazione corrisponde all'esigenza di istituire un collegamento fra l'ordinamento del rapporto di
lavoro subordinato e quello dell'impresa secondo una prospettiva conforme all'obiettivo perseguitato dal
legislatore del C.c., il quale ha inteso realizzare l'unificazione del diritto civile con il diritto commerciale,
amalgamandone gli istituti.
Per il vero, la finalità di promuovere il processo di fusione che ha portato alla c.d. commercializzazione del
diritto civile, tutto sommato è rimasta circoscritta al c.d. sistema esterno ai singoli istituti, mente non ha
comportato grandi mutamenti nella sostanza degli stessi. Per quanto attiene al rapporto individuale di lavoro,
il codice vigente, pur introducendo una disciplina organica assente nel codice precedente, ne riafferma la
natura contrattuale e la sostanza giuridica ed economica tradizionale, caratterizzata dallo scambio fra la
retribuzione e la prestazione lavorativa, manuale od intellettuale.
Se dunque il legislatore ha collocato la disciplina del rapporto di lavoro nell’ambito della disciplina
dell’impresa posta dal Libro V, la ragione di tale sistemazione è da ricercare nella prospettiva adottata dal
Codice civile del 1942, secondo cui il rapporto di lavoro, anche quando non sia inerente all’esercizio di
un’impresa, viene tuttavia modellato sulle esigenze tipiche di questa. Nello stesso Libro V infatti sono
collocate, accanto alle norme del Titolo II relative al lavoro nell’impresa, anche le norme concernenti i
rapporti di lavoro che si svolgono al di fuori dell’impresa quali il lavoro autonomo od il lavoro domestico.
Tuttavia, il lavoro organizzato nell'impresa viene considerato come il più rilevante socialmente e come il
modello normativo tipico di rapporto di lavoro, intorno al quale si dispongono a corona i c.d. rapporti
speciali.

Il Codice civile del 1865: la “locazione delle opere”.


La normativa codicistica rappresenta la prima disciplina organica ed unitaria del rapporto di lavoro che sia
stata introdotta nell’ordinamento italiano: in passato il lavoro subordinato non trovava una specifica
regolamentazione né nel Codice di commercio del 1882, né nel Codice civile del 1865. Questo disciplinava
in generale la locazione delle opere, istituto nel quale erano ricompresi sia il lavoro subordinato (locatio
operarum) sia il lavoro autonomo (locatio operis). L'art. 1570 definiva, infatti, la locazione delle opere come
il contratto per cui una delle parti si obbligava a fare per l’altra una cosa mediante la pattuita mercede.
Inoltre l'art. 1627 precisava che vi erano tre principali specie di locazione di opere e d’industria: 1) quella per
cui le persone obbligano la propria opera all’altrui servizio; 2) quella dei vetturini che si incaricano del
trasporto delle persone o delle cose; 3) e quella degli imprenditori di opere ad appalto o a cottimo. Il lavoro
subordinato veniva definito con la generica espressione “locazione della propria opera all’altrui servizio”;
mentre era da riferire al lavoro autonomo il punto 2 e 3 dell'elencazione delle altre specie di locazione di
opere. Questa sistemazione lasciava nell'ombra la distinzione fra lavoro subordinato ed autonomo,
collocandola all'interno della figura della locazione di opere considerata, in contrapposizione alla locazione
di cose, quale tipo unitario del contratto di lavoro. In tale ambito, la disciplina del contratto di locazione
delle opere si occupava comunque quasi esclusivamente del lavoro autonomo o locatio operis, nelle sue
forme tipiche del trasporto e dell’appalto. L’unica norma specificamente riferibile al lavoro subordinato era
l'art. 1628 secondo cui “nessuno può obbligare la propria opera all’altrui servizio che a tempo o per una
determinata impresa”, con ciò vietando la perpetuità del contratto anche se, di fronte alla prassi allora
dominante di contratti a tempo indeterminato, era concordemente ammessa la stipulazione del contratto sine
die, giustificato come contratto sottoposto a disdetta e pertanto pur sempre a termine, anche se incerto.

Il rischio dell’utilità del lavoro e quello dell’impossibilità del lavoro.


Nella dottrina pandettistica la distinzione fra locatio operis e locatio operarum assunse rilievo al fine di
stabilire la diversa imputazione e ripartizione fra le parti dei rischi inerenti alla realizzazione della
prestazione lavorativa.
Il primo di tali rischi, il rischio del lavoro, è quello incidente sull’utilità prodotta dalla prestazione di lavoro.
È cioè l’alea che incide per sua natura sul risultato produttivo dell’erogazione delle energie di lavoro e

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dipende dalla difficoltà tecnico-economica del risultato stesso (es.: fattori ostativi della produttività del
lavoro-fulmine che distrugge il prodotto finito prima che il creditore possa disporne; rincaro della materia
prima; difetti del materiale da lavorare-).
Il secondo rischio è quello dell’impossibilità o mancanza del lavoro, sopravvenuta per effetto del caso
fortuito o forza maggiore eventualmente ostativi dell'esecuzione della prestazione, e corrisponde all’alea
incidente sulla perdita totale o parziale del corrispettivo da parte del lavoratore (es.: ipotesi di fortuito
impedimento del lavoratore a prestare le proprie energie, sia per cause soggettive-infortunio-, sia per cause
oggettive-mancanza della materia prima-).
Il rischio dell’impossibilità di lavoro è sempre sopportato dal lavoratore, sia nella locatio operis che nella
locatio operarum, in virtù del principio secondo il quale il debitore è esonerato dall’obbligo di eseguire la
prestazione divenuta impossibile, ma perde il diritto alla controprestazione.
Il rischio dell’utilità del lavoro è invece collegato concretamente alla variabilità economica del rendimento
delle energie di lavoro prestate dal locatore ed è ripartito fra i contraenti in modo diverso nella locatio operis
e nella locatio operarum: nella prima è integralmente a carico del locatore o lavoratore autonomo, il quale si
obbliga a prestare l’opera finita (opus perfectum), qualunque sia il costo sopportato per ottenere il futuro
risultato; nell’altra, il rischio del risultato è a carico del conduttore od imprenditore, poiché il lavoratore
subordinato si obbliga a prestare le proprie energie di lavoro limitandosi a sopportare soltanto il rischio della
mancanza di lavoro.

La distinzione fra attività e risultato del lavoro e l’emersione della subordinazione contrattuale.
Oggetto della locazione di opere è l’attività del lavoro, mentre oggetto della locazione dell’opera è il
risultato del lavoro. Tuttavia, la distinzione fra attività e risultato del lavoro è ambigua. Essa, infatti, se da un
lato mette in rilievo la sostanziale identità dell’oggetto della prestazione dovuta dal lavoratore nei due tipi di
contratto, dall’altro ne differenzia la natura secondo la diversa imputazione del rischio (dell'utilità o
produttività) del lavoro, senza nulla dire intorno al contenuto oggettivo-funzionale delle due specie di
obbligazioni. Si spiega così il ricorso al criterio della subordinazione o dipendenza verso il conduttore, nel
quale viene identificato il tratto tipico della locatio operarum e, nello stesso tempo, il tratto saliente della
relativa obbligazione.
Si perviene così, muovendo dall’utilizzazione della categoria della locazione delle opere, ad estendere ai
lavoratori subordinati la disciplina della antica locazione di cose per poi maturare gradualmente il distacco
del contratto di lavoro subordinato dall’originario tronco -comune anche ai differenti tipi di contratto di
lavoro autonomo (appalto, trasporto ecc.)- della locatio-cunductio rei et operis.

La subordinazione come sottoposizione del lavoratore alla direzione ed al controllo del datore di
lavoro nell’impresa individuale.
È questa la via seguita dalla dottrina e dallo stesso legislatore, il quale tende a far coincidere la figura del
contratto di lavoro con la nozione di lavoro manuale salariato o dipendente per eccellenza: così la l.
215/1893 demandava alla competenza dei collegi probivirali tutte le controversie relative al contratto di
lavoro fra industriali ed operai.
Nella stessa prospettiva, secondo le leggi sociali dell'epoca, il fenomeno della subordinazione del lavoratore
veniva individuato in chiave descrittiva sulla base del collegamento fra la prestazione e l’azienda industriale
(es.: operai addetti agli opifici industriali nei quali si fa uso di macchine).
Evidente è quindi il riferimento alla figura dell'operaio o lavoratore manuale industriale in fabbrica, ed
altrettanto evidente è la tendenza alla progressiva sostituzione alla nozione di locatio operarum, di quella più
moderna di contratto di lavoro subordinato.
Tuttavia, nella legislazione del periodo era ancora assente una definizione positiva della subordinazione. È
stata la giurisprudenza (in particolare quella dei probiviri) ad utilizzare la nozione del rapporto di servizio
come criterio distintivo dell’obbligazione del lavoratore a sottoporsi alle determinazioni dell’imprenditore
per ciò che concerne sia l’organizzazione del lavoro (es.:assegnazione mansioni) sia la disciplina aziendale
(es.:orario di lavoro). In questi termini,-cioè intesa come sottoposizione del debitore-locatore delle opere al
controllo del creditore-conduttore- la subordinazione tendeva ad identificarsi con il comportamento dovuto
dal lavoratore in attuazione della propria obbligazione.
Essa, tuttavia, non poteva essere sufficiente a cogliere l'essenza del contratto di lavoro salariato.

13
La legge sull’impiego privato del 1924 ed il Codice civile del 1942: la collaborazione come connotato
specifico della subordinazione.
Fin dalle origini l’elaborazione giurisprudenziale della nozione di subordinazione si presenta ambivalente:
alla tradizionale distinzione fra attività e risultato del lavoro si sovrappone la dipendenza dall’organizzazione
del lavoro, caratteristica della nuova figura sociale e professionale dell’operaio o lavoratore salariato.
In una prospettiva analoga si pone anche il legislatore del Codice civile del 42 e, prima ancora, la legge sul
contratto di impiego privato identificato con il lavoro non prevalentemente manuale (n. 1825/1924). Questo,
infatti, individuava il carattere specifico della subordinazione dell'impiegato nell’attività professionale e
nell’esercizio di mansioni di collaborazione cd. fiduciaria -intesa cioè come svolgimento di funzioni
continuative di amministrazione e di fiducia nell’azienda-.
Nel Codice civile il legislatore, muovendo dall'inserzione nell'impresa del lavoratore, ha ripreso il concetto
della collaborazione per precisare, a sua volta, quello della subordinazione: l’art.2094 c.c. identifica la
collaborazione con lo scopo o risultato tecnico-funzionale della prestazione di lavoro alle dipendenze e sotto
la direzione dell’imprenditore, resa dal lavoratore in cambio della retribuzione.
In effetti, l’elemento della collaborazione è stato inserito nel Codice in omaggio alle ideologie dominanti al
tempo della sua emanazione, secondo le quali l’ordinamento del rapporto di lavoro doveva essere progettato
in funzione del superamento del conflitto fra le classi sociali, ritenuto incompatibile con il sistema
corporativo di disciplina dei rapporti di produzione.
Tuttavia, se l’art.2094 c.c. viene inserito nel sistema normativo introdotto dalla Costituzione ed ispirato a
principi diversi da quelli corporativi, l’elemento della collaborazione si può ritenere tuttora attuale, in quanto
indicativo dell’istituzionalizzazione del vincolo sussistente fra il datore ed il prestatore di lavoro nella loro
qualità di parti di un rapporto obbligatorio.
In questo senso può dirsi che la collaborazione è l'espressione storicamente datata della funzione
organizzativa assegnata dal legislatore al contratto di lavoro; e perciò della finalità di realizzare l'integrazione
nell'impresa, intesa come organizzazione del lavoro.

SEZ. B: Contratto e rapporto di lavoro. Qualificazione del contratto ed individuazione della fattispecie
tipica.
La distinzione fra il contratto di lavoro subordinato ed il contratto di lavoro autonomo (art. 2094 e
2222 c.c.).
L’evoluzione storica sottolinea la continuità esistente fra la nozione moderna del contratto di lavoro e quella
tradizionale della locatio operarum, ma dimostra altresì come l’alternativa fra risultato ed attività del lavoro
sia stata progressivamente sostituita da quella fra autonomia e subordinazione della prestazione resa dal
lavoratore. In effetti, il concetto di subordinazione si ricava direttamente dall’art. 2094 c.c. Questo fornisce la
definizione di prestatore di lavoro subordinato, qualificando come tale colui che si obbliga a collaborare
all’impresa prestando il proprio lavoro manuale od intellettuale alle dipendenze e sotto la direzione
dell’imprenditore. Da tale definizione legislativa è, quindi, desumibile la nozione tecnico-funzionale della
subordinazione come dipendenza del prestatore nell'esecuzione dell'attività di lavoro rispetto alla direzione
del datore. E tale concetto della subordinazione tecnico-funzionale è riaffermato in negativo anche dalla
norma dell'art. 2222, simmetrica rispetto a quella dell'art. 2094 (nella definizione del contratto d’opera infatti
il legislatore ha messo in rilievo l’assenza, nel rapporto di lavoro autonomo, del vincolo della
subordinazione).
D'altra parte, il concetto di subordinazione si presenta sostanzialmente ambiguo già sul piano empirico e
sociologico: subordinato è il figlio al padre, il suddito al sovrano, il debitore al creditore, cioè chiunque si
trovi in una situazione di soggezione ad un potere altrui.
In questa prospettiva, la subordinazione nel rapporto di lavoro è stata identificata con la sottoposizione del
debitore al potere del creditore del lavoro ed, in particolare, all'autorità dell'imprenditore: infatti il
prestatore è vincolato all’osservanza delle direttive e delle altre disposizioni per la disciplina e l’esecuzione
del lavoro impartite dal datore nella sua qualità di titolare del potere direttivo e disciplinare. In questo modo,
però, la subordinazione si identifica con il contenuto tipico dell’obbligazione di lavoro: si tratta, infatti, della
definizione del comportamento solutorio del debitore di fronte al creditore del lavoro e si configura perciò
come un elemento esterno all’oggetto della prestazione e quindi alla struttura dell’obbligazione di lavoro.
Al riguardo, non sembra possibile ritenere la struttura dell’obbligazione di lavoro autonomo diversa da quella
di lavoro subordinato: in entrambi i casi, infatti, oggetto dell’obbligazione è il lavoro come prestazione di
facere e quindi come attività personale economicamente utile. Tale connotato è comune tanto
all’obbligazione del lavoratore subordinato quanto all’obbligazione del lavoratore autonomo, mentre

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l’elemento differenziale è dato proprio dall’assenza del vincolo della subordinazione, per cui sarà diverso il
contenuto finale o scopo della prestazione. Questo nel contratto d’opera è un facere finalizzato al
compimento di un’opera o di un servizio con l’attività prevalentemente personale del lavoratore; viceversa
nel lavoro subordinato il facere è finalizzato alla collaborazione e cioè all’utilizzazione dell’attività del
debitore, il quale è obbligato a mettere le proprie energie od opere a disposizione del creditore e della sua
organizzazione.
Un esempio per illustrare la distinzione fra lavoro autonomo e subordinato: si pensi ad un sarto al quale
venga commissionato un abito da un cliente: egli si obbliga alla confezione per un prezzo -da corrispondersi
al compimento dell'opera- che non dipende dalle energie e dal tempo usati per tale opera.
Viceversa, un sarto che si obbliga a lavorare, non per un cliente ma per una sartoria: confeziona anch'egli
abiti, ma la retribuzione viene pattuita in funzione al tempo dell'attività necessaria per compiere tale opera.

I contratti di lavoro autonomo; il contratto d’opera.


La finalizzazione al risultato dell’opera finita (opus perfectum) è il connotato tipico che contraddistingue la
categoria dei contratti di lavoro autonomo. Nel codice, tale categoria comprende, oltre al contratto d’opera
previsto dall’art.2222 quale fattispecie generica e residuale (nel quale si ha la prestazione di un'opera od un
servizio mediante il lavoro personale del debitore ma a suo rischio e quindi senza vincolo di subordinazione),
altre 4 figure specifiche, aventi ciascuna un diverso elemento di tipicità sociale:
1. l’appalto art.1655: la sua causa sta nello scambio di un’opera o di un servizio da eseguirsi con
organizzazione e gestione a rischio dell’appaltatore, con un corrispettivo;
2. il trasporto art.1678: assolve alla funzione di trasferire persone o cose da un luogo ad un altro;
3. il deposito generico art.1776: assolve alla funzione di custodia di beni;
4. il mandato art.1703, e le sue sottospecie -commissione, spedizione ed agenzia-: hanno come
elemento tipico comune la gestione di affari nell’interesse altrui, mediante la conclusione di
contratti.
In tutte queste ipotesi di lavoro autonomo la prestazione tende alla realizzazione di un risultato prodotto
dall’attività organizzata dal debitore ed a suo rischio, mentre nel lavoro subordinato il risultato è costituito
dalla attività del debitore in se stessa e come tale messa a disposizione dell’organizzazione del creditore.
Vale la pena di aggiungere che un vincolo, avvicinabile alla subordinazione, di sottoposizione del debitore
all’ingerenza del creditore nell’esecuzione della prestazione si può avere nel contratto d'opera come negli
altri contratti di lavoro autonomo: il committente, infatti, può stabilire nel contratto le condizioni per
l’esecuzione dell’opera pattuita, fissando altresì unilateralmente il termine entro il quale il prestatore è tenuto
a conformarsi alle stesse, pena il recesso per giusta causa ed il diritto del committente al risarcimento del
danno.
Carattere comune a queste obbligazioni di lavoro autonomo è, peraltro, la coesistenza dell’ingerenza o
direzione del committente con l’esecuzione dell’opera a rischio del prestatore dell'opera o servizio, il quale è
dunque obbligato al risultato della propria attività personale od organizzata. Diversamente dal prestatore di
opere o lavoratore subordinato che è obbligato ad una mera attività alle dipendenze del datore, il lavoratore
autonomo può essere vincolato alle direttive, ma non può essere alle dipendenze del committente.

La causa del contratto: la collaborazione e la sua relazione di scambio con la retribuzione.


La causa, in generale, è l’elemento del contratto che, a pena di nullità, ne individua la funzione economica e
quindi l’interesse meritevole di tutela perseguito dalla volontà delle parti.
Nel contratto di lavoro subordinato-come negli altri contratti tipici-, la causa del contratto è individuata dal
legislatore nello scambio fra le obbligazioni del prestatore e del datore di lavoro, e quindi fra la
collaborazione e la retribuzione. La subordinazione, invece, è l’effetto giuridico essenziale del contratto:
essa si identifica con la prestazione di lavoro alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore ed
insieme si presenta come il contenuto del vincolo obbligatorio strumentale alla realizzazione del risultato
della prestazione, che l'art. 2094 configura come la collaborazione nell'impresa.
Nella struttura dell’obbligazione di lavoro, l’elemento oggettivo è rappresentato non dalla subordinazione,
ma dalla collaborazione. Questa sottolinea l’importanza dell’aspettativa del creditore al risultato della
prestazione e, perciò, del suo interesse al coordinamento ed all’organizzazione dell’attività lavorativa del
debitore. Non si tratta del risultato finale dell’organizzazione produttiva nel suo complesso, ma del risultato
dell’attività prestata dal lavoratore nell’adempimento della sua obbligazione.
In questo senso specifico nella collaborazione è da ravvisare lo scopo della prestazione e quindi il criterio per
la tipicizzazione della subordinazione e nello stesso tempo il riflesso del fenomeno dell’organizzazione
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sull’obbligazione di lavoro e, perciò, anche della sopportazione, a carico del creditore, dell’alea tecnico-
economica della prestazione e quindi dell'organizzazione del lavoro (c.d. rischio del lavoro). Perciò, essa
funge da criterio di valutazione del comportamento che il prestatore ed il datore di lavoro devono tenere in
osservanza del generale dovere di correttezza.
Si può pertanto parlare da un lato di collaborazione del creditore come cooperazione all’adempimento
dell’obbligazione da parte del debitore del lavoro; e dall’altro di collaborazione del debitore come obbligo di
conformare l’esecuzione della prestazione alle concrete e variabili esigenze dell’organizzazione produttiva.
Insomma, la collaborazione nell’impresa, si configura come lo scopo tipico della prestazione e quindi con la
stessa causa individuatrice del tipo negoziale del contratto di lavoro subordinato.

La continuità o disponibilità nel tempo della prestazione di lavoro come aspetto essenziale della
collaborazione.
Da quanto precede, viene in evidenza l’identificazione della subordinazione, finalizzata al risultato della
collaborazione, con l’inserzione del prestatore di lavoro nell’organizzazione dell’impresa ed, in definitiva,
con la continuità o la disponibilità nel tempo della prestazione di lavoro verso il datore, nella quale è da
ravvisare l'essenza del vincolo della subordinazione tecnico-funzionale.
In effetti la continuità caratterizza l’attività promessa dal lavoratore in relazione allo scambio fra retribuzione
e svolgimento della prestazione nel tempo. Ma la continuità quale specifico modo di essere dell’intervento
del datore sull’attività del lavoratore, caratterizza la prestazione anche in relazione alla collaborazione e
quindi all’organizzazione del lavoro ed all’adempimento dell’obbligazione.
Da questo punto di vista la subordinazione si presenta in forme variabili ed anche molto diverse secondo i
differenti contesti organizzativi e produttivi.
In conclusione, intesa come disponibilità al coordinamento della prestazione nello spazio e nel tempo, la
continuità qualifica la subordinazione come dipendenza dal controllo dell’imprenditore (od eterodirezione), e
si colloca su un piano -teleologico e non temporale-, differente rispetto all’esecuzione continuata oppure
periodica della prestazione e cioè al semplice distribuirsi nel tempo dell'adempimento dell'obbligazione.
In altre parole, la durata attiene alla struttura della prestazione ed incide sul modo di esecuzione e sulla
determinazione quantitativa e qualitativa della stessa: essa si deve intendere in senso non materiale, ma
ideale, come dipendenza o disponibilità funzionale del prestatore all’impresa altrui.
Tale disponibilità si identifica con la persistenza nel tempo dell’obbligo primario di prestazione e degli
obblighi secondari che lo integrano e da essa discende, fra l’altro, che il prestatore di lavoro subordinato resta
obbligato, e, quindi, alle dipendenze del datore di lavoro, anche durante le pause interruttive dell’esecuzione
(es.:intervalli, ferie), pur non essendo tenuto alla prestazione.
Ancora, a tale dipendenza va fatta risalire anche la responsabilità che grava sul datore di lavoro per i danni
prodotti ai terzi in conseguenza del fatto illecito commesso dal lavoratore nell’esecuzione della prestazione
(art.2049 c.c.). Va notato che questa responsabilità ha natura oggettiva (cioè senza colpa), essendo posta a
carico del datore esclusivamente in ragione della subordinazione vincolante i prestatori di lavoro anche nello
svolgimento dell’attività dannosa.

Collaborazione e subordinazione nella giurisprudenza.


Questa ricostruzione, per cui la continuità si configura come un attributo essenziale della subordinazione,
trova riscontro nell’insegnamento della giurisprudenza, secondo cui la subordinazione si concretizza nella
eterodirezione e cioè nella sottoposizione del prestatore al potere di direzione del datore di lavoro, mentre la
collaborazione si concretizza nella disponibilità delle energie lavorative messe al servizio dell’imprenditore.
Tradizionalmente la giurisprudenza è solita indicare nei 4 requisiti dell’onerosità, della collaborazione,
della continuità e della subordinazione, gli elementi costitutivi della fattispecie tipica del rapporto di lavoro
subordinato; e ne precisa altresì il contenuto facendo riferimento ad una pluralità di elementi non tutti
indicati esplicitamente dal legislatore per l’individuazione in concreto della natura subordinata del rapporto:
l’oggetto della prestazione, identificato non con il risultato prodotto dal lavoratore ma con l’applicazione
delle energie lavorative; la collaborazione, intesa come inserzione del lavoratore nell’organizzazione
produttiva dell’impresa; la continuità ideale e cioè come durata nel tempo del vincolo di disponibilità
funzionale del lavoratore all’impresa; l’incidenza del rischio dell’attività lavorativa, e quindi
dell'organizzazione, sul datore di lavoro.
Questi criteri di qualificazione non sono tuttavia sufficienti. La loro applicazione viene infatti integrata
mediante l’utilizzazione di una molteplicità di criteri o c.d. indici empirici per la distinzione sul piano
concreto fra fattispecie di lavoro autonomo e fattispecie di lavoro subordinato.

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Si tratta di criteri presuntivi o c.d. indiziari i quali sono prodotti dall’apprezzamento giudiziario degli
elementi e delle circostanze che compongono le singole fattispecie concrete.
In particolare, secondo la giurisprudenza più recente della Corte di Cassazione, ai fini della distinzione fra
rapporto di lavoro subordinato ed autonomo rimane fondamentale l’assoggettamento del lavoratore al
potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, che si estrinseca nell’emanazione di ordini
specifici, nell’esercizio di un’attività di vigilanza e controllo sull’esecuzione della prestazione e che deve
essere concretamente apprezzato con riferimento alla specificità dell’incarico conferito al lavoratore. Da tale
assoggettamento deriva una limitazione dell’autonomia del lavoratore ed il suo inserimento
nell’organizzazione aziendale. Tuttavia, vanno utilizzati in via sussidiaria elementi quali l’assenza del
rischio, la continuità della prestazione, l’osservanza di un orario e la misura fissa della retribuzione.
La Cassazione sottolinea spesso come, in seguito all’evolversi dei sistemi di organizzazione del lavoro, tale
assoggettamento possa diventare poco significativo dell'esistenza della subordinazione, e che in tali casi
l’indice determinante è rappresentato dall’assunzione per contratto dell’obbligazione di porre a disposizione
del datore di lavoro le proprie energie lavorative e di impiegarle con continuità, fedeltà e diligenza, secondo
le direttive impartite dal datore di lavoro ed in funzione dei programmi cui è destinata la prestazione di
lavoro.

La dottrina della subordinazione come situazione di soggezione socio-economica: critica.


Quanto detto conferma che la subordinazione va ricostruita quale situazione soggettiva tipica del contratto individuale di
lavoro ed emergente dal suo interno. Non si può, quindi, condividere l’indirizzo dottrinale che configura la subordinazione
non come vincolo obbligatorio nascente dal contratto ma come un presupposto economico-sociale del rapporto,
derivante dalla situazione di debolezza contrattuale del lavoratore, necessitato dalle esigenze di vita ad offrire la propria
forza-lavoro.
In questo ordine di idee, tale situazione di inferiorità contraddistingue la posizione del lavoratore non soltanto nel
rapporto, ma anche nel mercato (fase antecedente alla sua costituzione); e si presenta all’interno del rapporto come
alienazione del lavoratore rispetto al risultato ed all’organizzazione del lavoro, nonché rispetto ai mezzi produttivi di
proprietà dell'imprenditore.
Questa dottrina non può essere condivisa; infatti non vi è coincidenza fra subordinazione e condizione di alienazione
rispetto alla proprietà o controllo dei mezzi di produzione. Ciò è confermato dalla constatazione che una simile
situazione di inferiorità o c.d. dipendenza economica può essere assente nel rapporto di lavoro tutte le volte che il
prestatore sia fornito di adeguata forza contrattuale; invece, essa può ricorrere quando una prestazione lavorativa sia
dedotta in un rapporto di lavoro diverso da quello subordinato.
In conclusione, se si può ammettere che la posizione di inferiorità economica del lavoratore ne condizioni l’autonomia
contrattuale e ne caratterizzi la posizione sociale, tale effetto condizionante non è sempre generatore di disuguaglianza
effettiva, in quanto non è omogeneamente distribuito all’interno della classe dei lavoratori; ed in ogni caso non è
sufficiente a privare il contratto della sua funzione regolamentare del rapporto.
Del resto, un argomento decisivo in senso contrario all'equivalenza fra prestazione di energie -attività lavorativa- e
subordinazione è offerto sul piano sistematico dagli:
• art. 2222 c.c., il quale esclude una simile equivalenza allorché ravvisa nel lavoro prestato senza vincolo di
subordinazione l'elemento tipico del rapporto di lavoro autonomo;
• art. 2223 c.c., laddove è prevista l'eventualità e non la necessità della fornitura della materia dell'opera da parte
del lavoratore autonomo.

La collaborazione come inserzione del lavoratore subordinato nell'azienda e come connotato del
lavoro autonomo coordinato e continuativo (cd. parasubordinazione).
Su queste premesse si può concludere che non la situazione di sottoprotezione sociale, ma la collaborazione del
prestatore nell’impresa qualifica la subordinazione come vincolo finalizzato all’obiettivo dell’organizzazione del lavoro
sotto il controllo e la responsabilità dell’imprenditore e funge da criterio per l’identificazione della causa del contratto.
Per qualificare il rapporto di lavoro come subordinato, oppure autonomo, occorre verificare se sia sussistente in concreto
il requisito della continuità come situazione di dipendenza funzionale alla collaborazione nell’impresa.
Se si può convenire che l’inserzione del prestatore nell’organizzazione aziendale è un indice presuntivo abbastanza
certo della sussistenza della collaborazione -così come l’osservanza dell’orario di lavoro e l’obbedienza alle direttive
impartite dall’imprenditore lo sono della subordinazione-; non si può dire che tale presunzione abbia valore assoluto.
Altrimenti, ogni prestazione di lavoro resa ad un'impresa od ad una organizzazione di lavoro assimilabile, sarebbe
necessariamente di natura subordinata: il che sarebbe in contrasto con la previsione legislativa dei rapporti di
collaborazione continuativa, ma non subordinata.

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L’art. 409, n.3 c.p.c. ha previsto a proposito l’equiparazione di alcune categorie di rapporti di lavoro autonomo (nonché in
genere degli altri rapporti di collaborazione i quali si concretino in una prestazione d’opera prevalentemente personale
continuativa e coordinata ma non subordinata) al rapporto di lavoro subordinato -limitatamente alla disciplina
processuale ed alla composizione stragiudiziale delle controversie di lavoro-.In questo modo il legislatore ha riconosciuto
che l’inserzione del lavoratore nell’impresa è un elemento tipico ma non esclusivo del lavoro subordinato.
La possibilità che un’attività continuativa e coordinata, se resa ad una impresa, possa conferire anche al contratto di
lavoro autonomo una funzione di collaborazione analoga a quella prevista dall'art. 2094 c.c. per il lavoro subordinato è
stata riconosciuta dal legislatore proprio come elemento di atipicità (che l’autonomia delle parti può introdurre nei
contratti di lavoro autonomo) e di assimilazione al rapporto di lavoro subordinato (assimilazione solo parziale perché il
lavoro autonomo resta al di fuori della disciplina del lavoro lavoro subordinato).
In effetti, tutte le volte che il lavoro autonomo si presenta finalizzato alla produzione di un risultato o di una sequenza di
risultati integrati stabilmente nell’attività del committente (lavoro autonomo coordinato ad un'impresa), anche il contratto
d’opera, nonostante sia qualificato proprio per l'assenza del vincolo della subordinazione, si caratterizza sul piano
economico e giuridico per la sua funzione di durata e, in specie, per la prestazione di un'attività rivolta al
soddisfacimento di un interesse durevole del creditore.
In definitiva, tale interesse nel lavoro coordinato ma non subordinato (c.d. parasubordinato), si può dire continuativo sul
piano della reiterazione nel tempo delle singole prestazioni di risultato, ma non sul piano della programmazione o
coordinamento nello spazio e nel tempo dell’attività. Ed infatti nella prestazione d’opera coordinata e continuativa, il
lavoratore non è vincolato a tenersi a disposizione del committente, benché la sua attività sia collegata stabilmente al
ciclo produttivo e quindi inserita nell’azienda.
In simili casi, tuttavia, gli elementi della continuità e della dipendenza economica del prestatore d’opera verso il
committente, finiscono con il sovrapporsi, avvicinando nella realtà sociale i due tipi legali della locatio operis e della
locatio operarum.

La parabola delle collaborazioni coordinate e continuative: dal lavoro a progetto alla riconduzione al rapporto di
lavoro subordinato.
Proprio i tratti caratteristici delle collaborazioni coordinate e continuative, sempre più diffuse, hanno messo in luce
l'esigenza di reagire a tale diffusione, introducendo criteri distintivi specifici fra lavoro autonomo coordinato e lavoro
subordinato. Questo allo scopo di impedire l'uso fraudolento del primo in luogo del secondo.
Infatti, l'esigenza di reprimere tale abuso è stata all'origine dell'intervento legislativo in materia. Il primo è stato il d.lgs.
276/2003 che, per differenziare i rapporti di collaborazione autonoma genuini da quelli che mascherano un rapporto
subordinato, agli art. 61-69 ha introdotto una disciplina specifica del contratto di collaborazione.
Successivamente la L. 92/2012 ha modificato in senso restrittivo l suddetta disciplina, altresì estendendola alle
prestazioni di lavoro autonomo economicamente dipendente. Il d.lgs. 81/2015, invece, ha previsto il superamento
dell'istituto del contratto di lavoro a progetto: da un lato, introducendo nuovi criteri per stabilire la distinzione fra le
collaborazioni autonome e le prestazioni di lavoro autonomo; e, dall'altro, abrogando gli art,61-69 d.lgs. 276/2003 (dette
norme si applicano solo ai contratti già in atto alla data di entrata in vigore della nuova legge).
Serve comunque partire analizzando il d.lgs. 276/2003, nonostante sia ormai una normativa in corso di esaurimento.
Questo aveva fissato alcuni requisiti essenziale del contratto a progetto disponendo che i rapporti d collaborazione
coordinata e continuativa prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, devono essere riconducibili ad
uno o più progetti specifici di lavoro e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato nel rispetto del
coordinamento con l'organizzazione del committente ed indipendentemente dal tempo impiegato per l'esecuzione
dell'attività lavorativa.
Pertanto il progetto di lavoro doveva considerarsi, da un lato, come la specificazione dell'oggetto della prestazione
d'opera e quindi dell'obbligazione di risultato del collaboratore, e, dall’altro, come il limite della durata del rapporto di
collaborazione. Infatti la natura temporanea del progetto si configurava quale requisito legale per la sua validità. Da
questo punto di vista, è evidente la somiglianza con il contratto di lavoro subordinato a tempo determinato.
Va sottolineato che il legislatore aveva configurato la collaborazione a progetto come contratto a causa c.d. rigida o tipo
contrattuale vincolato. Ciò si desume dall'art.69 d.lgs. 276/2003, secondo il quale i rapporti di collaborazione coordinata
e continuativa instaurati senza l'individuazione di uno specifico progetto o programma, sono considerati rapporti di
lavoro subordinato a tempo indeterminato.
L'art.69 è stato interpretato nel senso che l'individuazione di uno specifico progetto costituisce elemento essenziale di
validità del contratto, la cui assenza determina la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo
indeterminato ex tunc. Si produceva così una trasformazione o c.d. conversione del rapporto (od una c.d. presunzione di
subordinazione con funzione antielusiva).

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Il legislatore del 2003, inoltre, ha introdotto a tutela del collaboratore un apparato di diritti modellato sull'apparato
protettivo del lavoratore subordinato (avvicinamento al lavoro dipendente).
L'istituto del contratto a progetto non ha dato buona prova soprattutto perché la centralità assegnata all'elemento del
progetto si è dimostrata incapace di offrire una linea di distinzione affidabile fra lavoro autonomo coordinato e
continuativo e lavoro subordinato. Del resto, la stessa distinzione fra progetto o programma di lavoro era incerta. Infatti,
mentre la nozione di progetto specifico allude ad un livello sufficientemente elevato di competenza o capacità
professionale del collaboratore e può essere raccordata ad una vera e propria prestazione d'opera, ben più generica è la
nozione di programma. Qui l'attività programmata ed il risultato promesso dal collaboratore possono tradursi in qualsiasi
tipo anche elementare di lavoro, mentre può essere difficile ravvisare un'autonomia di gestione nella presentazione. Da
qui la difficoltà di distinguere la prestazione autonoma da quella subordinata.
La l. 92/2012 non poteva cambiare questa situazione: cosa che ha spinto il legislatore del 2015 alla soppressione
dell'istituto ed il suo sostanziale assorbimento nell'area del lavoro subordinato.
In effetti, l'art.2 d.lgs.81/2015 dispone l'estensione della disciplina del rapporto di lavoro subordinato alle collaborazioni
organizzate dal committente. Sono tali i rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro
esclusivamente personale, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con
riferimento ai tempi ed al luogo di lavoro. Il potere di organizzazione esercitato dal committente ha due caratteristiche:
1)deve incidere sulla esecuzione e non sul risultato della prestazione; 2)deve vincolare i tempi ed il luogo dell'attività del
collaboratore. Da ciò una equivalenza fra subordinazione ed eterorganizzazione della prestazione.
La norma ha quindi una duplice funzione: da un lato di specificazione della definizione di subordinazione contenuta
nell'art. 2094 c.c., affiancando alla nozione di eterodirezione la nozione più aggiornata di eterorganizzazione; dall’altro, di
delimitazione dell'area delle collaborazioni autonome previste dall'art.409 c.p.c., nelle quali l'attività del collaboratore può
non essere esclusivamente personale ed il coordinamento da parte del committente può incidere soltanto sul risultato
finale e non sull'attività necessaria per la sua esecuzione. Ciò delimita e determina una restrizione della possibilità di
instaurare rapporti di collaborazione continuativa e coordinata secondo la previsione dell'art.409: questa rimane tuttavia
applicabile ai rapporti nei quali le modalità di tempo e di luogo della prestazione siano stabilite in autonomia dal
collaboratore, nonché nelle ipotesi di esclusione dalla nuova disciplina stabilite dallo stesso legislatore.
L'art. 2 (co.2) ha infatti previsto ipotesi di esclusione dalla applicazione del criterio della subordinazione-
eterorganizzazione.
La prima ipotesi riguarda i rapporti di collaborazione per i quali il trattamento economico e normativo sia disciplinato, a
livello nazionale, da accordi collettivi stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano
nazionale. È, dunque, rimessa, all'autonomia collettiva la facoltà di sottrarre alla disciplina del lavoro subordinato,
determinate tipologie di collaborazione, purché l'esclusione sia giustificata da particolari esigenze produttive ed
organizzative.
Sono poi previste altre ipotesi di esclusione collegate alla natura dell'attività svolta ed alla qualità del committente o del
collaboratore. Così sono escluse le collaborazioni prestate nell'esercizio delle professioni intellettuali per le quali è
obbligatoria l'iscrizione in appositi albi.
Sono altresì escluse le collaborazioni prestate dai componenti di organi di amministrazione e controllo delle società
nonché in generale di collegi e commissioni; e le collaborazioni prestate a fini istituzionali in favore di società sportive e
nelle attività connesse nonché in favore di enti di promozione sportiva riconosciuti dal CONI ai sensi della L. 289/2002.
Infine, sono escluse anche le collaborazioni nel settore pubblico per la cui disciplina si rinvia al futuro riordino dei
contratti di lavoro flessibile con le pubbliche amministrazioni.
In conclusione, la nuova disciplina ha conservato, benché ridimensionata, la categoria delle collaborazioni coordinate e
continuative che restano nell'ambito del lavoro autonomo e della relativa disciplina. Non vi è invece spazio per la figura
di collaborazione eterorganizzata come tertium genus fra la autonomia e la subordinazione.
La normativa ora riassunta ha lo scopo di promuovere la assunzione con contratto di lavoro subordinato a tempo
indeterminato dei lavoratori occupati con contratti di collaborazione coordinata e continuativa; e di garantire il corretto
utilizzo dei contratti di lavoro autonomo e prevede una conciliazione c.d.tombale e cioè comprensiva di ogni eventuale
pretesa del lavoratore e l'obbligo del datore di non licenziare, salvo giusta causa, il lavoratore nei 12 mesi successivi alla
instaurazione del rapporto. L'assunzione a queste condizioni determina l'estinzione di ogni illecito connesso alla
irregolare qualifica del rapporto.

Il lavoro accessorio.
Nel 2003 il legislatore ha ideato l'istituto delle ''prestazioni occasionali di tipo accessorio rese da particolari soggetti''
(art.70-73 d.lgs. 276/2003). In sede di prima lettura dell'articolo risultò difficile collocare questo nuovo istituto in un'area
precisa (non riusciva ad essere inquadrato né nell'area del lavoro subordinato, né in quella del lavoro autonomo). L'unico
indice ricavabile dall'articolo in funzione qualificatoria è quello relativo alla contribuzione ricompresa nel buono orario

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(c.d. voucher) che all'atto della riscossione dello stesso viene prelevata dal concessionario e versata alla gestione
separata dell'INPS; sicché, se si vuole qualificare la fattispecie alla luce del regime contributivo, la stessa va ricondotta
nell'area del lavoro autonomo.
Dopo una lunga serie di interventi legislativi, la materia del d.lgs. 276/2003 è stata interamente riscritta dagli art. 48-50
d.lgs. 81/2015. Tale evoluzione ha determinato una torsione dell'istituto dalla originaria connotazione soggettiva
(essendo riservato solo a determinate categorie di lavoratori) a quella, attuale, oggettiva.
Ulteriore modifica è l'abbandono della natura meramente occasionale delle prestazioni, affidandosi la qualificazione della
fattispecie all'elemento estrinseco del compenso corrisposto.
Per prestazioni di lavoro accessorio si intendono attività lavorative che danno luogo a compensi riferiti alla totalità dei
committenti fino a 7.000 euro nel corso di un anno civile e riferiti al singolo committente, imprenditore commerciale o
professionista, fino a 2.000 euro.
Decisamente ampia è la platea dei datori di lavoro che possono utilizzare i voucher, ricomprendendosi imprenditori
commerciali e professionisti, committenti pubblici e datori di lavoro agricoli.
Per i committenti pubblici il ricorso a prestazioni di lavoro accessorio è consentito nel rispetto della disciplina in materia
di contenimento della spesa personale e, ove prevista, di patto di stabilità interno nonché delle norme che regolano il
ricorso a forme flessibili di impiego nelle pubbliche amministrazioni.
Inoltre, con l'ultima riforma dell'istituto, è stato introdotto l'ulteriore limite del divieto di ricorso a prestazioni di lavoro
accessorio nell'ambito dell'esecuzione di contratti di appalto.
Il voucher, il cui valore nominale è stato fissato a 10 euro, ricomprende una quota percentuale pari al 13 per cento per
contributi INPS ed al 7 per cento per premio assicurativo INAIL; a ciò si aggiunge il premio dei concessionari della
riscossione, attualmente individuati nell'INPS e nelle agenzie per il lavoro.
Il reddito del lavoro accessorio è esente da prelievo fiscale e non incide sullo stato di disoccupazione.
Una fattispecie diversa dal lavoro accessorio è quella delle prestazioni rese nel settore agricolo da parenti ed affini sino
al quarto grado, in modo occasionale, a titolo di aiuto, senza corresponsione di compensi.

L’utilità e l’attuale significato della distinzione fra lavoro subordinato e lavoro autonomo: gli effetti diretti ed
indiretti del rapporto di lavoro subordinato.
A questo punto bisogna interrogarsi sull’attuale significato della tradizionale distinzione fra locatio operis e locatio
operarum, quale riemerge dalla contrapposizione del contratto di lavoro autonomo rispetto a quello di lavoro
subordinato.
Sotto la spinta delle istanze politiche e sindacali che hanno sollecitato l'intervento del legislatore, si è pervenuti
all’instaurazione di una vasta disciplina protettiva della classe lavoratrice, ai cui fini rileva appunto la distinzione fra
lavoro autonomo e subordinato.
In tale contesto la qualificazione del rapporto di lavoro come subordinato è il presupposto per l’applicazione dello statuto
protettivo del lavoratore subordinato: il contratto è stato collegato in misura progressivamente più estesa ad un
trattamento normativo tendente alla massimizzazione della tutela degli interessi del lavoratore, e perciò si comprende
come il lavoratore abbia interesse ad agire anche sul piano giudiziario per domandare il riconoscimento del vincolo della
subordinazione, dal quale discende tutta una serie di effetti diretti ed indiretti.
Si possono definire diretti gli effetti destinati ad incidere sul contenuto del rapporto, e perciò, sul regolamento
contrattuale: tali le condizioni della prestazione e della remunerazione del lavoro (es.: diritto alle ferie).
Si possono definire indiretti gli effetti destinati ad incidere sui presupposti e sulle conseguenze della costituzione del
rapporto di lavoro, dalla cui esistenza deriva una serie collegata ma distinta di situazioni soggettive esterne, di rilevanza
previdenziale oppure di rilevanza amministrativa e perfino penale, come avviene per la sicurezza del lavoro.
Tutto questo spiega come l’identificazione della natura del rapporto venga a rivestire un ruolo di grande importanza ai
fini concreti della tutela del lavoratore.

Il rapporto di previdenza sociale. L’attuale sistema previdenziale.


Fra i più rilevanti effetti indiretti derivanti dalla costituzione del rapporto di lavoro subordinato, va annoverata la
costituzione obbligatoria del c.d. rapporto di previdenza sociale, intercorrente fra i due soggetti del rapporto di lavoro e
gli enti previdenziali.
L’origine di questa legislazione va inquadrata nell’ambito della problematica del rischio professionale dell’imprenditore.
La dottrina, infatti, traendo spunto dalla norma del c.c. del 1865 che stabiliva la presunzione assoluta di colpa
dell'imprenditore nei confronti dei terzi per il fatto dei dipendenti, aveva elaborato una costruzione teorica in base alla
quale anche il rischio degli infortuni sul lavoro doveva gravare necessariamente sull’imprenditore a titolo di
responsabilità oggettiva.

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Il passo successivo, tenuto conto della scarsa efficacia della responsabilità senza colpa, è stato il ricorso all’istituto
dell’assicurazione obbligatoria, che ha realizzato la traslazione del rischio professionale in capo ad un istituto
assicurativo: in virtù di tale meccanismo, l’imprenditore viene esonerato dalla responsabilità civile in cambio del
versamento di un premio assicurativo che si aggiunge alla retribuzione (c.d. salario previdenziale).
Il medesimo sistema assicurativo è stato in seguito utilizzato per far fronte ad altre situazioni di bisogno collegabili alla
posizione di sottoprotezione del lavoratore nella società (c.d. rischio sociale), con contribuzione di solito posta anche a
carico dei lavoratori, benché in misura minore.
La disciplina delle assicurazioni sociali è demandata alle leggi speciali, che ne impongono la costituzione ope legis, sul
presupposto dell'esistenza del rapporto di lavoro. I contributi, in linea di principio, sono a carico sia dell’imprenditore sia
dei lavoratori, secondo la regola contenuta nell'art. 2115 c.c.. Tuttavia la loro ripartizione è ormai stabilita in misura
prevalente, oppure esclusiva, a carico del datore di lavoro. In ogni caso questi è responsabile del versamento dei
contributi anche per le quote a carico del prestatore, salvo il diritto di rivalsa da esercitarsi a norma delle leggi speciali.
Si può affermare, tuttavia, che lo schema assicurativo presenta scostamenti rispetto alle assicurazioni di carattere
privatistico.
Innanzitutto, vige il principio dell’automaticità delle prestazioni, in virtù del quale le prestazioni sono dovute dall’istituto
assicuratore in tutti i casi in cui l’evento assicurato si verifichi, indipendentemente dal concreto versamento dei contributi
da parte dell’imprenditore.
Un’eccezione si ha per le pensioni di vecchiaia, dove tale principio opera entro i limiti della prescrizione dell’obbligazione
contributiva: qualora, a causa del mancato versamento dei contributi da parte del datore di lavoro, gli stessi siano
prescritti ed il lavoratore non consegua il diritto al trattamento previdenziale od ottenga un trattamento inferiore, questi ha
diritto al risarcimento del danno da parte del datore di lavoro.
Nella fase attuale le assicurazioni sociali intervengono a garanzia del reddito del lavoratore tutte le colte che la sua
capacità di lavoro e quindi di guadagno sia menomata (es.: infortuni, maternità, invalidità, disoccupazione involontaria).
Alla base dell’intervento assicurativo, vi è la valutazione della situazione di bisogno in cui versa il lavoratore o la sua
famiglia e la conseguente erogazione di prestazioni economiche rivolte ad indennizzarlo in misura variabile della perdita
della retribuzione nei periodi di involontaria e temporanea inattività, oppure a sostituire, attraverso l’erogazione delle
pensioni di invalidità e vecchiaia, la retribuzione stessa quando l’inattività abbia carattere definitivo.

Le pensioni di anzianità e vecchiaia. La c.d. tendenza espansiva del diritto del lavoro.
Per l'istituto delle pensioni di anzianità e vecchiaia vige un sistema c.d. a ripartizione, in base al quale la copertura
finanziaria per l’erogazione delle pensioni è assicurata dai contributi dei lavoratori in servizio. Nel 1968 era stata
introdotta la c.d. pensione retributiva, la cui misura era calcolata in percentuale alle retribuzioni corrisposte nell’ultimo
periodo lavorativo. Questo sistema, tuttavia, è entrato in crisi a causa dell’invecchiamento della popolazione (aumentano
i pensionati e diminuiscono gli occupati: il finanziamento delle pensioni, fondato sul versamento di contributi da parte
della forza lavoro attiva, si rivela non sufficiente) e tutto ciò ha condotto alla revisione dell’intera materia avvenuta con la
L. 335/1995, la quale ha sostituito al sistema retributivo di calcolo dei trattamenti pensionistici, un sistema c.d.
contributivo, anche se impostato ancora sul regime tecnico finanziario a ripartizione. Il nuovo sistema è sostanzialmente
simile a quello tipico delle assicurazioni ed assicura un trattamento pensionistico calcolato sull’ammontare dei contributi
versati nel corso della vita lavorativa, salvi alcuni correttivi che tendono ad assicurare una maggiore equità sociale.
Il sistema pensionistico è stato, da ultimo, riformato ad opera del D.L. 201/2011 convertito nella L. 214/2011. Il
provvedimento è finalizzato a garantire il rispetto degli impegni internazionali e con l’UE, i vincoli di bilancio e la stabilità
economico-finanziaria. Tali finalità sono perseguite attraverso l’estensione a tutti i lavoratori del sistema del calcolo
contributivo (con riferimento alle anzianità contributive maturate a decorrere dal 1/01/2012) ed attraverso la revisione dei
requisiti di accesso alle pensioni, incentrata sull’inasprimento del requisito anagrafico minimo di accesso alla pensione di
vecchiaia e del requisito di anzianità contributiva per la pensione anticipata, entrambi agganciati agli incrementi della
speranza di vita.
L'inversione di tendenza espressa con la riforma pensionistica non pare, peraltro, aver alterato completamente il sistema
precedente, infatti l’insieme dei trattamenti previdenziali può dirsi ancora ispirato al concetto di sicurezza sociale e
fondato sulla solidarietà sociale.
Proprio l’utilizzazione del concetto di sicurezza sociale spiega la tendenza ad attribuire un trattamento previdenziale
anche ai lavoratori autonomi ed ai piccoli imprenditori. Si è parlato in proposito, di tendenza espansiva del diritto del
lavoro, intendendo con ciò una tendenza ampia verso la protezione del lavoratore in generale, indipendentemente
dall'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato od autonomo.
Perseguendo obiettivi di sicurezza sociale, alcune forme di previdenza che in origine erano esclusive della tutela del
lavoratore subordinato, vengono estese ad altre categorie di cittadini considerate come categorie socialmente
sottoprotette.

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Sez. C: Lavoro gratuito e prestazione di lavoro nei rapporti associativi.
Il lavoro gratuito ed il volontariato.
La struttura del rapporto di lavoro è articolata intorno a due obbligazioni fondamentali: quella della retribuzione e quella
dell’attività lavorativa, reciprocamente connesse da un vincolo di corrispettività.
Questo nesso di corrispettività (o sinallagma) conferisce al contratto di lavoro la sua fisionomia di contratto tipicamente
oneroso ed, in particolare, con prestazioni corrispettive.
Al riguardo, la giurisprudenza ha affermato che, se nel contratto di lavoro la causa è tipicamente onerosa di scambio,
tuttavia una prestazione di lavoro può essere ricondotta ad un contratto caratterizzato dall’intento di obbligarsi
gratuitamente e finalizzato ad un interesse meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c.. Da ciò deriva che il contratto di
lavoro gratuito è lecito ma innominato, si tratta, cioè, di un contratto avente causa e natura diversa rispetto a quello
previsto dall'art.2094 ss.c.c..
La prestazione gratuita può dare luogo a forti sospetti di frode alla legge, ma ciò non basta a far ritenere che il contratto
di lavoro gratuito sia immeritevole di tutela giuridica. È infatti possibile che le prestazioni lavorative gratuite siano rese in
adempimento di doveri morali e sociali (es.: lavoro prestato ad un parente per ragioni d'affetto). Vi sono poi
organizzazioni a scopo benefico o solidaristico, oppure ideologiche e di tendenza che si avvalgono di prestazioni
gratuite. In simili casi la prestazione di facere a favore del beneficiario sembra configurare una sorta di obbligazione
naturale finalizzata ad una collaborazione dalla quale è assente il vincolo della subordinazione tecnico-funzionale.
Al lavoro gratuito può essere avvicinato anche il c.d. volontariato disciplinato dalla L. 266/1991 (legge-quadro sul
volontariato), con la quale il legislatore non solo ha riconosciuto il valore sociale e la funzione dell’attività di volontariato
considerato come espressione di partecipazione, solidarietà e pluralismo, ma ha inteso anche promuoverne lo sviluppo,
predisponendo agevolazioni fiscali dei quali possono fruire le organizzazioni di volontariato.
Per il conseguimento dei loro obiettivi, tali organizzazioni devono avvalersi in modo prevalente delle prestazioni
volontarie e gratuite degli associati od aderenti, la cui attività è incompatibile con qualsiasi rapporto di lavoro subordinato
od autonomo con le organizzazioni.
Queste, d’altronde, possono assumere lavoratori dipendenti o avvalersi di prestazioni di lavoro autonomo, ma
esclusivamente nei limiti necessari al loro regolare funzionamento oppure nel caso in cui la presenza di costoro sia
necessaria al fine di qualificare l’attività da esse svolta.
In considerazione della rilevanza assunta dal settore no profit, il legislatore è intervenuto a disciplinare l’impresa sociale
(D.Lgs 155/2006). La qualifica di impresa sociale può essere conseguita da tutte le organizzazioni private, cioè
associazioni e fondazioni, nonché comitati e quindi società e cooperative, che esercitino in via stabile e principale
un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a
realizzare finalità di interesse generale e che abbiano i requisiti indicati dalla legge (attività avente utilità sociale, assenza
dello scopo di lucro, assenza di controllo e la non soggezione a direzione da parte di imprese private o enti pubblici).
Infine, una ipotesi tipizzata di lavoro gratuito è quella prevista dal d.lgs. 276/2003-art.74- per le attività agricole.

Il lavoro familiare e l’impresa familiare prevista dall’art. 230 bis c.c.


Un’ipotesi a sé è quella del lavoro familiare: in simili casi la prestazione di lavoro, non essendo dovuta in forza di un
vincolo obbligatorio, ma resa spontaneamente nell’adempimento di un dovere familiare, è assimilabile ad una
prestazione gratuita.
Tuttavia, l’art. 230 bis c.c., inserito dalla legge di riforma del diritto di famiglia, considera il lavoro prestato in modo
continuativo nell’ambito della famiglia o dell’impresa familiare come un rapporto di tipo associativo salvo che sia
configurabile un diverso rapporto. Invero, all’attività di lavoro del familiare non corrisponde soltanto il diritto al
mantenimento, ma anche quello ad una vera e propria partecipazione agli utili dell’impresa in proporzione alla qualità ed
alla quantità del lavoro prestato. La norma ribadisce, inoltre, l’equivalenza fra il lavoro della donna e quello dell’uomo e
stabilisce che i familiari che collaborano all’impresa hanno diritto di partecipare alle decisioni inerenti la stessa ed a
percepire una liquidazione in denaro alla cessazione della prestazione od in caso di alienazione dell’azienda, nel qual
caso spetta anche il diritto di prelazione. Con queste disposizioni si è, almeno in parte, superata la tradizionale
presunzione di gratuità del lavoro familiare, in quanto la legge riconosce il diritto ad un compenso per il lavoro svolto.

I c.d. rapporti associativi. La prestazione di lavoro nei contratti di società; l’associazione in partecipazione; gli
amministratori di società.
La distinzione fra lavoro autonomo e lavoro subordinato non esaurisce le possibili forme di organizzazione del lavoro.
Infatti, la prestazione di lavoro può essere offerta ed impiegata utilizzando modelli contrattuali diversi dal lavoro
subordinato, non solo innominati ma anche nominati. Sotto quest'ultimo profilo, rilevano le ipotesi in cui un’obbligazione
di facere finalizzata alla collaborazione nell’impresa venga inserita nello schema tipico dei contratti associativi.
Simili rapporti di lavoro c.d. associativi, non sono riconducibili alla figura del contratto di lavoro subordinato, in quanto è

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assente l’elemento causale dello scambio fra prestazione di lavoro e retribuzione; tuttavia sotto il profilo economico
presentano una situazione di sottoprotezione sociale del prestatore di lavoro associato analoga a quella solitamente
riferibile al lavoratore subordinato.
In effetti questi rapporti, qualificati sul piano causale dall’esercizio in comune di un’attività economica e perciò dalla
comune assunzione del rischio di impresa e dal comune scopo di lucro, sono caratterizzati, sul piano pratico,
dall’obiettivo di cointeressare il lavoratore ai risultati dell’impresa associandolo all’esercizio dell’attività economica.
Tale obiettivo può essere perseguito utilizzando il contratto di società di persone nei suoi diversi tipi legali, e perciò
attraverso il conferimento in società di una prestazione di opera. Nelle società di capitali, invece, è escluso il
conferimento di prestazioni d'opera, ma l'atto costitutivo può stabilire l'obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie
non consistenti in denaro con compenso non inferiore alle norme applicabili ai rapporti aventi per oggetto le stesse
prestazioni.
La figura del socio d’opera trova considerazione particolare nell’art. 2263, comma 2, c.c., secondo cui, qualora un socio
partecipi alla società mediante conferimento della propria opera, la parte a lui spettante nella ripartizione dei guadagni e
delle perdite, ove non sia prevista dal contratto sociale, è stabilita dal giudice secondo equità. La figura del socio d’opera
va tenuta distinta da quella del socio lavoratore: in quest’ultimo caso, al conferimento di beni in qualità di socio si
aggiunge una prestazione di lavoro in forma subordinata ed estranea rispetto a quella conferita in favore della società.
Detto questo, è vero che la figura del socio d'opera presenta tratti di contiguità rispetto al lavoro c.d. parasubordinato.
Infatti, detta figura sembra da ricomprendere nell'area della collaborazione personale coordinata e continuativa.
Quanto al lavoro subordinato, la distinzione, invece, è chiara: il socio d’opera si obbliga a prestare il proprio lavoro senza
vincolo di subordinazione in qualità di partecipe allo scopo sociale ed è titolare degli stessi poteri di amministrazione e
decisione degli altri soci. Non si può, tuttavia, escludere il ricorso al contratto di società a scopo fraudolento per
dissimulare un effettivo rapporto di lavoro subordinato. In definitiva, anche in questo caso, ai fini della distinzione fra
rapporto associativo e lavoro subordinato, è da ritenere decisivo il contenuto e lo svolgimento effettivo del rapporto, non
il nomen dichiarato dalle parti.
L’obiettivo di cointeressare il lavoratore ai risultati dell’impresa può essere perseguito utilizzando anche lo schema della
associazione in partecipazione, in cui la gestione dell’impresa o dell’affare spetta all’associante, mentre l’associato
partecipa agli utili, verso il corrispettivo di un determinato apporto economico. La norma dell'art.2549 c.c. ammetteva, a
riguardo, la possibilità che l'apporto dell'associato potesse consistere anche in un'attività personale. Questo portò
spesso all'impiego dell'associazione in partecipazione mediante apporto di lavoro come strumento per mascherare dei
veri e propri rapporti di lavoro subordinato. Per questo il legislatore con art.54 d.lgs. 81/2015 ha soppresso la possibilità
stessa che l'apporto dell'associato possa consistere in una prestazione di lavoro.
Nel quadro della distinzione fra rapporto di lavoro e contratto di società si colloca, infine, la fattispecie del lavoro degli
amministratori di società, i quali possono essere o meno soci, ma sono in ogni caso titolari di un rapporto organico con la
società e la cui posizione può coesistere con un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze della stessa società.

Le cooperative di produzione e lavoro: il socio lavoratore. Le cooperative sociali. I rapporti associativi in


agricoltura.
Proseguendo l'esame dei rapporti di lavoro associativo, viene in rilievo il lavoro dei soci delle cooperative di produzione
e lavoro. In tale ipotesi, la prestazione di lavoro viene svolta nell’ambito di società cooperativa costituite allo scopo di
svolgere un’attività economica organizzata per il mercato mediante l’utilizzazione del lavoro dei soci, i quali sono
obbligati alla prestazione in adempimento del patto sociale e dunque per l’attuazione dello scopo mutualistico proprio
dell’impresa cooperativa in generale.
La L. 142/2001 ha inteso, per quanto possibile, equiparare la posizione del socio lavoratore a quella del prestatore di
lavoro subordinato. A tal fine la legge fa riferimento alle cooperative nelle quali il rapporto mutualistico abbia ad oggetto
la prestazione di attività lavorativa da parte del socio e su tale premessa definisce la figura del socio lavoratore,
investendolo della titolarità di due rapporti: uno associativo e l'altro di lavoro con la stessa cooperativa. Il socio
lavoratore, oltre a partecipare alla gestione ed al rischio di impresa, mette a disposizione della cooperativa la propria
capacità professionale anche in relazione al tipo ed allo stato dell’attività svolta, nonché alla quantità delle prestazioni di
lavoro disponibili.
In particolare, per effetto dell'adesione od instaurazione del rapporto associativo, il socio lavoratore stabilisce un
rapporto di lavoro ulteriore a quello associativo, in forma subordinata, autonoma od in qualsiasi altra forma; e
dall’instaurazione di tale rapporto derivano i relativi effetti non solo contrattuali, ma anche di natura fiscale e
previdenziale, nonché ogni altro effetto giuridico previsto dalla legge.
In analogia con il principio di retribuzione sufficiente applicabile ai lavoratori subordinati, le cooperative sono tenute a
corrispondere al socio lavoratore un trattamento economico complessivo proporzionato alla quantità e qualità del lavoro
prestato.

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Ai soci lavoratori con rapporto di lavoro subordinato si applicano i diritti sindacali di cui al titolo III della legge 300/1970
secondo le determinazioni di accordi collettivi stipulati fra le associazioni nazionali del movimento cooperativo ed i
sindacati comparativamente più rappresentativi. Si dispone che anche il recesso dal rapporto di lavoro sia regolato dagli
art. 2532-2533c.c..
Infine le controversie fra socio e cooperativa relative alla prestazione mutualistica vengono sottratte alla competenza del
giudice del lavoro ed affidate a quella del tribunale ordinario da trattarsi con il rito societario. La competenza residuale
del giudice del lavoro parrebbe comunque sussistere quando il prestatore di lavoro dedica la simulazione del rapporto
sociale, e la sussistenza esclusiva di un rapporto di lavoro subordinato.
Alle cooperative di lavoro si avvicinano le cooperative sociali che hanno il fine prioritario di perseguire l’interesse
generale della comunità “alla promozione ed all’integrazione sociale dei cittadini” attraverso la gestione di servizio socio-
sanitari e lo svolgimento di attività economiche finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate.
Infine, per quanto riguarda i rapporti associativi in agricoltura (mezzadria, colonia parziaria), essi hanno perso la loro
importanza, infatti sono frequentemente sostituiti dallo strumento dell’affitto dei fondi rustici.

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CAPITOLO TERZO: AUTONOMIA PRIVATA E RAPPORTO DI LAVORO. LA FORMAZIONE
DEL CONTRATTO DI LAVORO.

SEZ. A: Autonomia privata e rapporto di lavoro.


Contratto e rapporto di lavoro.
Nella disciplina dettata dal Codice civile il profilo del rapporto prevale su quello del contratto di lavoro subordinato, anche
sul piano degli effetti, per 2 motivi:
• In primo luogo perché la fonte contrattuale generata dall’accordo delle parti viene compressa da una serie di
limiti sia legali che convenzionali;
• in secondo luogo perché la legge interviene sull’attuazione del rapporto.
Infatti la legge impone tutta una serie di limitazioni al contenuto del contratto ed ai comportamenti delle parti nella
esecuzione dello stesso.
In tal senso la legge e la contrattazione collettiva intervengono per stabilire il contenuto necessario di non poche
clausole negoziali inerenti al rapporto fra datore e prestatore di lavoro: ad esempio per la determinazione della durata
oppure delle mansioni e qualifiche. Lo stesso si deve dire per la retribuzione, la cui determinazione è rimessa
all’iniziativa del datore (autonomia contrattuale) di lavoro soltanto entro i limiti fissati dai contratti collettivi.
In definitiva, la legge disciplina il rapporto nel suo svolgimento effettuale, mentre l’accordo delle parti viene compresso
da una serie di limiti, legali e convenzionali.

La fonte contrattuale del rapporto di lavoro.


Secondo l’art. 1321 c.c. il contratto è l’accordo fra due o più parti per mezzo del quale si costituisce un rapporto giuridico
patrimoniale, se ne disciplina la struttura e se ne regolano gli effetti. Seguendo tale definizione potrebbero sorgere dubbi
circa la natura contrattuale del rapporto di lavoro, il cui contenuto (regolamento contrattuale) è determinato in
grandissima misura dalla legge e dai contratti collettivi. Tuttavia queste considerazioni non possono portare alla
conclusione dell’acontrattualità del rapporto di lavoro, in quanto la disciplina del rapporto di lavoro è inderogabile ma non
ha natura strettamente imperativa e può essere derogata dall’autonomia privata, anche se soltanto con disposizioni di
favore per il lavoratore. Ci si trova, quindi, in presenza non di una soppressione dell'autonomia contrattuale, bensì della
sua compressione per effetto dei limiti imposti da norme inderogabili, le quali, limitando il potere del contraente forte,
hanno la funzione di sostenere l'autonomia individuale rafforzandola dal lato del lavoratore.
La fonte del rapporto di lavoro non può che essere il contratto, anche nelle ipotesi di rapporti costituiti coattivamente
(assunzioni obbligatorie), infatti anche in questi casi eccezionali pur se la conclusione del contratto è imposta dalla legge
e non sono liberamente determinati dalla volontà delle parti non può dirsi che manchi il titolo contrattuale.
Ciò si desume proprio dalla vigente disciplina delle assunzioni obbligatorie, la quale non prevede l'eliminazione del
contratto, ma piuttosto l'imposizione a carico dell'imprenditore di un obbligo a stipulare un contratto con il prestatore di
lavoro avviato dagli uffici competenti.

L’inderogabilità del regolamento contrattuale imposto dalla legge e dai contratti collettivi.
La disciplina del contratto di lavoro, proprio in dipendenza del prevalente concorso della fonte legale nella
determinazione del regolamento contrattuale, presenta caratteristiche particolari anche in relazione alla rigidità ed
all'estensione delle norme imperative che disciplinano il contenuto e dispongono gli effetti del contratto stesso.
Nel rapporto di lavoro subordinato, i limiti imposti all’autonomia negoziale mirano a realizzare infatti l’effetto
dell’inderogabilità del regolamento contrattuale, in virtù del quale, se le parti contraenti predispongono clausole contrarie
alle norme imperative di legge, tali clausole sono nulle e vengono sostituite di diritto dalle stesse norme imperative.
All’effetto della nullità si accompagna quello ulteriore della sostituzione legale. Al meccanismo della sostituzione legale
va inoltre accomunato anche quello dell'inserzione automatica nel contratto dei precetti legali come effetto ulteriore
dell'inderogabilità delle norme imperative. Tutto ciò avviene in considerazione della tutela inderogabile degli interessi del
lavoratore disposta dalle norme che devono essere osservato malgrado patto contrario.
In conclusione, nel rapporto di lavoro l'autonomia contrattuale è ripartita in modo diseguale a causa dell'inferiorità della
posizione economica del lavoratore: proprio alla correzione di tale squilibrio sono finalizzate non solo l'azione del
sindacato, ma anche la limitazione dell'autonomia privata imposta dalla disciplina legale imperativa. Peraltro, tale
disciplina imperativa è caratterizzata dall'unilateralità verso l'alto che le deriva dalla validità dei patti più favorevoli al
prestatore (c.d. inderogabilità in peius) introdotti dall'autonomia individuale o collettiva. Ed al riguardo va precisato che
anche i precetti dell'autonomia collettiva sono dotati di efficacia inderogabile nel senso indicato-in peius-.

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Dunque, la compressione dell'autonomia contrattuale e la riduzione della sua funzione regolamentare nei limiti segnati
dalla legge e dai contratti collettivi non escludono la legittimità di patti più favorevoli al lavoratore, nonché la possibilità di
clausole accidentali integrative.
Merita infine una considerazione la Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali
(e quindi anche alle obbligazioni derivanti da contratto di lavoro).
L’art. 6 stabilisce che, in mancanza di scelta delle parti, il contratto di lavoro sia regolato:
• dalla legge del paese in cui il lavoratore, in esecuzione del contratto, compie abitualmente il suo lavoro;
• dalla legge del paese in cui si trova la sede che ha proceduto alla assunzione del lavoratore, qualora questi non
compia abitualmente il suo lavoro in uno stesso paese.
Le parti, peraltro, sono libere di decidere diversamente, ma a condizione che tale scelta non valga a privare il lavoratore
della protezione assicuratagli dalle norme imperative della legge che avrebbe regolato il contratto, ai sensi delle due
ipotesi sopra indicate, nel caso di mancata scelta.

Autonomia privata e tipo contrattuale.


Anche il problema dell'interpretazione del contratto e della qualificazione del rapporto come di lavoro subordinato od
autonomo, viene influenzata dai limiti imposti dalla legge e dall'autonomia collettiva alla volontà negoziale delle parti.
L'art. 1362 c.c., inerente all'intenzione dei contraenti, ben specifica come nell'interpretazione del contratto bisogna
indagare quale sia stata la vera intenzione delle parti (si deve accertare se dall'intenzione comune dei contraenti
risulti o meno la volontà di stabilire un rapporto di lavoro subordinato od autonomo), andando oltre al significato letterale
delle parole e soprattutto si deve valutare il comportamento delle parti anche successivo alla stipulazione del
contratto. Ciò implica, sul piano dell'interpretazione e della qualificazione del contratto, che la qualificazione attribuita
dall'accordo delle parti (o c.d. volontà cartolare) non ha valore determinante rispetto al contenuto effettivo del rapporto.
In questo modo, la sottoposizione del lavoratore al potere organizzativo viene in rilievo non solo come comportamento
esecutivo del vincolo obbligatorio, ma anche come comportamento dotato di valore presuntivo sul piano negoziale (e
cioè dell'accertamento della volontà contrattuale) ai fini dell'individuazione dell'interesse perseguito dalle parti nel
contratto e, precisamente, dal contenuto della collaborazione.
La prevalenza del momento attuativo del rapporto sul momento dichiarativo dell’accordo (c.d. volontà cartolare), non è
solo un'operazione interpretativa funzionale all'accertamento in via presuntiva della volontà delle parti, ma è innanzitutto
conseguenza di 2 aspetti:
• della compressione dell’autonomia individuale quale fonte regolatrice del rapporto di lavoro rispetto alle fonti
ad essa sovraordinate;
• della disciplina dello statuto protettivo del lavoratore come contraente debole.
Una conferma di ciò è offerta dalla Corte Costituzionale sulla c.d. indisponibilità del tipo contrattuale del lavoro
subordinato. La Corte -pronunziandosi su due leggi intese ad escludere la natura subordinata di una serie di rapporti di
lavoro con gli enti locali- ha puntualizzato come i principi della inderogabilità e della eteronomia della tutela del
lavoratore subordinato abbiano rango costituzionale e, quindi, non può essere consentito alla autonomia contrattuale -e
nemmeno al legislatore- di autorizzare le parti ad escludere direttamente od indirettamente, con la loro dichiarazione
contrattuale, l'applicabilità della disciplina inderogabile prevista a tutela dei lavoratori a rapporti che abbiano modalità di
esecuzioni proprie del rapporto di lavoro subordinato. Inoltre, la Corte nella successiva set. 30/1996, avendo constatato
la presenza della subordinazione nel lavoro prestato dai soci delle cooperative di lavoro (e dunque in un contratto
associativo diverso dal lavoro subordinato tipico) ha precisato, che la subordinazione in senso stretto, peculiare del
rapporto di lavoro, è un concetto diverso dalla subordinazione riscontrabile in altri contratti. La differenza è determinata
dal concorso di due condizioni che negli altri casi non si trovano mai congiunte: l'alienità (destinazione ad altri) del
risultato della prestazione di lavoro, e l'alienità dell'organizzazione produttiva in cui la prestazione si inserisce. Quando è
integrata da queste due condizioni (c.d. doppia alienità), la subordinazione comporta l'incorporazione della prestazione
di lavoro in una organizzazione produttiva sulla quale il lavoratore non ha alcun potere di controllo, essendo costituita
per uno scopo in ordine al quale egli non ha alcun interesse giuridicamente tutelato.
In questo modo il contratto di lavoro sembra distaccarsi dal modello civilistico del contratto come regolamento di
interessi dominato dalla volontà delle parti. Infatti, in quel modello la volontà comune si manifesta mediante l'accordo e
può liberamente determinare il contenuto del contratto. Quindi, diversamente da ciò che avviene negli altri contratti
civili, dove le parti possono optare per la scelta di contratti tipici od atipici, nel caso del contratto di lavoro
le parti dovranno obbligatoriamente associare la subordinazione con il tipo legale di contratto di lavoro subordinato
-non possono essere separati- (tipo o modello rigido). Si parla in tal caso d'indisponibilità del tipo legale, non
potendo le parti esulare dalla scelta di tale tipo qualora vogliano porre in essere quello specifico rapporto di
subordinazione.

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Ma è necessario chiarire che la compressione dell’autonomia contrattuale se giustifica la prevalenza del momento
attuativo sul momento costitutivo del rapporto, non importa che l’autonomia negoziale sia spogliata della libertà di
determinare il contenuto e l’oggetto delle reciproche obbligazioni ed in genere la struttura del rapporto contrattuale.

Il principio del favor.


Quanto detto spiega perché le norme inderogabili poste a tutela dell'interesse del lavoratore hanno una funzione non di
mero ordine pubblico, ma piuttosto mimale, cioè protettiva dell'interesse del lavoratore. Sotto questo profilo, la
compressione dell'autonomia negoziale opera secondo un congegno assimilabile a quello dell'art.1374 c.c. relativo
all'"integrazione del contratto": tale congegno, obbligando le parti non solo a quanto dichiarato nell'accordo, ma anche
a tutte le conseguenze derivanti dalla legge, od, in mancanza, dagli usi e dall'equità, serve all'integrazione degli effetti
del contratto di lavoro attraverso il richiamo dei precetti inderogabili della legge e dei contratti collettivi. Ciò significa che il
contratto di lavoro non solo obbliga le parti ad attenersi all'accordo, ma anche ai precetti inderogabili
imposti dalla legge e dall'autonomia collettiva, combinando in tal maniera l'inderogabilità del regolamento
contrattuale con il principio della prevalenza del trattamento più favorevole al lavoratore (c.d. FAVOR), e lasciando
all'autonomia privata individuale soltanto la possibilità di stabilire patti o clausole migliorativi dei trattamenti normativi fissati
dal contratto collettivo applicabile; è questo il caso dei c.d. usi aziendali.
Un ridimensionamento di questi principi di tutela della debolezza contrattuale del lavoratore si può, tuttavia, ravvisare in
alcune ipotesi normative introdotte nella c.d. legislazione della flessibilità, nelle quali all’autonomia collettiva è
riconosciuto il potere di introdurre modifiche sfavorevoli in funzione delle esigenze della impresa e dell’occupazione
(eccezione alla regola del favor e di conseguenza un'espansione della disciplina posta dai contratti collettivi, chiamati a
dettare il regolamento imperativo del rapporto in alternativa alla legge).
In definitiva quindi, l'efficacia inderogabile della disciplina del contratto di lavoro opera attraverso il meccanismo della
sostituzione legale delle clausole difformi e trae fondamento dal principio dell'effettività della tutela degli interessi del
lavoratore. Ed invero, come per la generalità dei contratti, in quello di lavoro subordinato, la violazione delle norme
imperative di legge, da cui viene limitata l'autonomia contrattuale, è sanzionata a pena di nullità. Ma diversamente dagli
altri contratti, in quello di lavoro subordinato la nullità si presenta finalizzata all'effettività della tutela dell'interesse del
prestatore di lavoro al trattamento economico e normativo determinato dalle norme legislative o collettive in concreto
applicabili, ed è quindi sancita in funzione dell'inderogabilità del regolamento contrattuale. Si può ritenere, quindi, che le
norme imperative poste a tutela degli interessi del prestatore di lavoro siano dotate appunto della efficacia inderogabile,
disposta attraverso il meccanismo della sostituzione automatica di diritto.

L’art. 2126 c.c. e la c.d. inefficacia dell’invalidità del contratto.


Serve a questo punto analizzare l'invalidità del contratto di lavoro ed i suoi effetti. Tale invalidità è conseguenza
dell’inosservanza dei limiti legali imposti all’autonomia negoziale dei privati, e solitamente l'invalidità che affligge un
contratto è sancita con la nullità dello stesso. Per quanto riguarda il contratto di lavoro, però, la disciplina dettata dal
codice per tutti i contratti in generale (art.1418, art.1419), va integrata con l'art.2126 c.c..
L’art. 2126 c.c. dispone che la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetti per il periodo in cui il
rapporto ha avuto esecuzione. Sul presupposto dell'irrepetibilità delle prestazioni di lavoro già eseguite, la norma
sancisce l’irretroattività delle vicende tendenti all’eliminazione del negozio invalido. Tale irretroattività, estesa alla nullità,
comporta l’efficacia del regolamento di interessi determinato dal contratto invalido limitatamente al periodo di esecuzione
del rapporto.
Proprio dalla norma 2126 diretta a salvaguardare la posizione del soggetto che nonostante l'invalidità del contratto abbia
prestato la propria attività di lavoro, è dato ricavare come l'ordinamento ricolleghi pur sempre il fondamento costitutivo
del rapporto di lavoro all'esistenza di un titolo contrattuale. Ed invero, l'art.2126, in quanto riconosce determinati effetti al
contratto nullo od annullabile, implicitamente riconosce la rilevanza del contratto come fattispecie produttiva degli effetti
stessi. In definitiva, dall’esecuzione del contratto invalido (prestazione di fatto) deriva non la costituzione del rapporto di
lavoro ma solo la conservazione degli effetti del rapporto posto in essere in attuazione del contratto il quale pertanto
funge da fonte de rapporto obbligatorio.
Viceversa, non appare riconducibile all'art.2126 c.c. l'ipotesi della prestazione di fatto di natura extra-contrattuale. Si
tratta di casi in cui la prestazione viene eseguita, come si suol dire, invito domino o prohibente domino (allorché, in
sostanza, la controparte non venga a conoscenza del fatto che il lavoratore presta il proprio lavoro, o manifesti la propria
volontà contraria). In una situazione di questo tipo, il titolo costitutivo del rapporto non può essere ritenuto invalido
perché è addirittura inesistente: di modo che si può concludere che l'art.2126 c.c. è inapplicabile alla fattispecie della
mera prestazione di fatto.
Inoltre lo stesso art. 2126 esclude la conservazione degli effetti del contratto invalido quando si sia in presenza di nullità
derivante da illiceità dell’oggetto o della causa: il contratto relativo a prestazioni lavorative proibite da norme imperative

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di legge o contrarie all’ordine pubblico od al buon costume sarà dunque assolutamente inefficace. Al di fuori di questi
casi, limitatamente al periodo in cui la prestazione di lavoro è stata eseguita, l’invalidità sarà temporaneamente
inefficace e dal rapporto sorgeranno valide obbligazioni (ad esempio il prestatore sarà vincolato alla subordinazione ed il
datore alla retribuzione). Questa regola della c.d. inefficacia dell’invalidità è rafforzata dalla esplicita disposizione dell'art.
2126 comma 2 c.c., secondo cui, quando l’invalidità sia conseguenza della violazione di norme protettive del lavoratore,
questi ha in ogni caso (anche nell'ipotesi di prestazione illecita) diritto alla retribuzione, la quale resta così garantita in
ogni caso di effettiva prestazione di lavoro.
Si tratta non di una specie di sanatoria del contratto invalido, ma della conservazione di una serie di effetti negoziali
dipendenti dall'esecuzione della prestazione di lavoro ed individuati dal legislatore, stabiliti in funzione protettiva del
prestatore, al fine di garantire allo stesso la tutela dei diritti sorti dal contratto invalido per effetto della sua esecuzione.
Ed invero, la regola dell'irripetibilità delle prestazioni di fatto eseguite (comune agli altri contratti di durata), non
basterebbe a spiegare la conservazione dell'intero regolamento contrattuale che è invece la conseguenza dell'inefficacia
dell'invalidità. La conservazione degli effetti del contratto di lavoro invalido, insomma, si pone in alternativa alla
eliminazione degli stessi in conseguenza della normale azione di nullità od annullamento: il che ha la funzione di
rafforzare la tutela degli interessi del lavoratore.
In conclusione si può affermare che la conservazione degli effetti del contratto invalido (art.2126 c.c. per casi di
annullabilità o nullità totale) ha una funzione di garanzia dei diritti del prestatore di lavoro strettamente collegata a quella
propria dell’inderogabilità del regolamento del rapporto e della sostituzione legale delle clausole nulle. Tale sostituzione
comporta, infatti, in alternativa alla regola generale dell'art.1419 c.c., non la nullità ma la conservazione del contratto,
con l'inserzione automatica nel suo contenuto dei precetti imposti inderogabilmente dalla legge o dai contratti collettivi a
protezione del lavoratore.
Tutto questo conferma come nei casi di invalidità del contratto di lavoro la sostituzione automatica degli effetti legali a
quelli voluti sia finalizzata all'inderogabilità del regolamento contrattuale ed all'adeguamento di quest'ultimo agli
standards legali di protezione del lavoratore. Tali standards sono da identificare con i diritti riconosciuti dalla disciplina
del trattamento minimo e sono garantiti dall'art. 2126 sul piano dell'effettività della tutela degli interessi del lavoratore. Si
spiega così che, data l'inderogabilità del regolamento contrattuale, la nullità delle clausole difformi potrà essere fatta
valere dal lavoratore interessato anziché per mezzo dell'azione dichiarativa della nullità, per mezzo dell'azione di
condanna tendente a rivendicare il soddisfacimento dei diritti a lui attribuiti dalla disciplina legale del contenuto del
contratto.

Sez.B: La formazione del contratto di lavoro.


La capacità del prestatore di lavoro.
Fra i presupposti del contratto di lavoro riveste particolare importanza la considerazione della capacità dei soggetti
stipulanti ai fini della valida costituzione del rapporto. A riguardo serve partire da due nozioni:
• Capacità giuridica: consiste nell’idoneità del soggetto ad essere titolare di diritti e doveri. Per le persone fisiche
la capacità giuridica si acquista al momento della nascita.
• Capacità giuridica speciale: indica l’idoneità del soggetto ad essere titolare di una particolare situazione
soggettiva.
Proprio la materia del lavoro subordinato consente di chiarire quest'ultima nozione, in quanto la capacità di prestare
lavoro, e quindi la legittimazione soggettiva del prestatore alla titolarità del rapporto di lavoro, dipende dall’attitudine
fisiologica o capacità naturale della persona all’esecuzione della prestazione. Questa attitudine si configura quindi come
presupposto essenziale della capacità personale del lavoratore: la sua rilevanza agli effetti della valida costituzione del
rapporto, costituisce quindi un riflesso immediato della necessaria implicazione delle energie e quindi della stessa
persona del lavoratore nella prestazione.
Da ciò conseguono alcuni effetti sul piano della legittimazione soggettiva nel rapporto di lavoro. Anzitutto, proprio
nell'implicazione delle energie del lavoratore nella prestazione è rinvenibile la ragione per cui soltanto le persone fisiche
sono capaci di prestare il proprio lavoro e di agire al riguardo ponendo in essere i relativi negozi. In secondo luogo,
questo significa che alla capacità giuridica ed alla capacità di agire in materia di lavoro si applicano tutte le regole
generalmente dettate per la capacità delle persone fisiche: così in materia di incapacità legale e di incapacità naturale ad
agire. Pertanto, il contratto di lavoro stipulato senza l’intervento del legale rappresentante quando ciò sia richiesto a
causa dello stato di incapacità psichica, sarà annullabile.
L'art. 2 c.c. detta una disciplina speciale sia della capacità di legittimazione soggettiva sia della capacità di agire.
• Capacità di agire: capacità di stipulare il contratto di lavoro e di esercitare i diritti e le azioni che ne discendono.
Essa si acquista al compimento della maggiore età (18 anni) e la legge ribadisce che con la maggiore età si
acquista la capacità di compiere tutti gli atti per cui non sia stabilita un’età diversa.

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Tuttavia esistono norme di leggi speciali che stabiliscono che la capacità di essere titolare delle situazioni soggettive
attinenti alla posizione di lavoratore subordinato si acquisisce per effetto del raggiungimento dell'età minima di
ammissione al lavoro, e questa è fissata dalla legge al momento in cui il minore ha concluso il periodo di istruzione
scolastica obbligatoria (10 anni), ma in ogni caso non può essere una età inferiore a 15 anni (elevati ora a 16). La legge
stabilisce che ''in tal caso il minore è abilitato all'esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal contratto di lavoro''.
Da questa disposizione (art.2 comma 2) si desume che il minore acquisisce la capacità di stipulare il contratto di lavoro
alla stessa età prevista dalle disposizioni speciali in tema di capacità di prestare il proprio lavoro, età inferiore a quella
fissata per la capacità d'agire in generale.
Ritornando a considerare il limite minimo di età per l'accesso al lavoro (16 anni), si devono ora considerare le due
deroghe che, a riguardo, ha introdotto il legislatore:
1. il minore, previa autorizzazione scritta della Direzione provinciale del lavoro e con il consenso dei titolari della
potestà parentale, può essere impiegato anche ad età inferiore in attività culturali, artistiche, sportive o
pubblicitarie e di spettacolo, fatto salvo comunque l'obbligo scolastico.
2. Il d.lgs. 81/2015 ha previsto la possibilità di assumere col contratto di apprendistato per la qualifica e per il
diploma professionale (primo tipo) soggetti che abbiano compiuto 15 anni.
In conclusione, data la coincidenza fra capacità giuridica e capacità di agire, non vi è spazio per l'intervento del genitore
o di qualunque altro rappresentante legale nella stipulazione del contratto

La c.d. spersonalizzazione dell’imprenditore ed il principio della continuità dell’impresa. L’infungibilità della


prestazione di lavoro.
Per ciò che concerne la figura del datore di lavoro, non sono previsti requisiti soggettivi speciali e si applicano senza
eccezioni le norme dettate per la capacità giuridica e di agire della generalità soggetti, tanto persone fisiche che persone
giuridiche, tanto private. A proposito della figura soggettiva del datore, è rilevante la distinzione fra gli imprenditori e gli
altri datori di lavoro, titolari di attività organizzate a fini non lucrativi. Questo perché si impongono una serie di obblighi e
limiti soltanto al datore-imprenditore, in ragione dell’articolazione di un complesso di particolari normative per la tutela
individuale e collettiva del lavoro subordinato alle dipendenze dell’impresa soprattutto media o grande.
La qualità di imprenditore del datore di lavoro viene in rilievo anche sotto il profilo della c.d. spersonalizzazione
dell’imprenditore per ciò che concerne la formazione e conclusione del contratto e la successione nel medesimo.
Sotto il primo aspetto, al lavoro subordinato si applica anche l'art. 1330 c.c., in virtù del quale la proposta o l’accettazione
provenienti da un imprenditore restano ferme anche in caso di morte o di sopravvenuta incapacità prima della
conclusione del contratto.
Sotto il secondo aspetto, lo stesso principio della continuità dell’impresa è alla base della successione dell'imprenditore nel
contratto di lavoro. In particolare l’art. 2112 stabilisce che in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua
con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano questo subingresso del cessionario nella
posizione di datore di lavoro è sufficiente a caratterizzare il contratto di lavoro come un tipico contratto d'impresa.
Da tutto ciò è agevole desumere il principio della normale irrilevanza della persona dell’imprenditore ai fini della
successione anche mortis causa del contratto di lavoro. All’opposto, la successione nel contratto di lavoro sia mortis
causa sia inter vivos è da ritenere esclusa dal lato del lavoratore, in ragione della rilevanza essenziale della sua persona
ai fini dell’esecuzione della prestazione.
In effetti, la considerazione della persona (intuitus personae) del prestatore comporta l’infungibilità c.d. soggettiva della
prestazione. In pratica il prestatore non può, ne mortis causa, né tramite atto inter vivos, trasferire il proprio
debito nei confronti del datore ad un terzo, in quanto la prestazione da lui dovuta è appunto infungibile, cioè
può essere compiuta solo e solamente dal soggetto che ha originariamente concluso il contratto di lavoro.
In definitiva, la subordinazione del lavoratore può essere definita personale, nel senso che solo il debitore può
personalmente sottoporvisi.
L'esclusione dell'adempimento da parte del terzo si ricollega alla incedibilità della situazione soggettiva debitoria del
prestatore di lavoro; e la ragione di siffatta intrasmissibilità è da rinvenire nell'insostituibilità del debitore agli effetti della
subordinazione che caratterizza l'obbligazione di lavoro. È da siffatta insostituibilità che trae fondamento la regola della
c.d. infungibilità soggettiva della prestazione: di per sé l'identità della persona del debitore rileva ai fini dell'identificazione
del contraente obbligato.
Viceversa la c.d. fiducia soggettiva, quale affidamento del creditore su determinate qualità del debitore della prestazione,
attiene non alla formazione del contratto bensì alla sua esecuzione: si tratta dunque della affidabilità personale del
prestatore all'adempimento dell'obbligazione di lavoro, mentre la c.d. infungibilità soggettiva riguarda piuttosto
l'imputazione degli effetti della stessa obbligazione.

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Il procedimento di formazione del contratto. Il problema della forma. La rilevanza del consenso non tanto sul
contenuto quanto sulla genesi del contratto.
Per quanto attiene al procedimento di formazione del contratto di lavoro, la fattispecie non presenta particolarità rispetto
alla normativa generale in tema di formazione e conclusione del contratto. Questo è l'effetto di un accordo della volontà
dei contraenti e la sua formazione dipende dall'incontro fra proposta ed accettazione (consenso).
Nel contratto di lavoro il problema che si presenta è piuttosto quello di stabilire in quale momento può considerarsi
intervenuto l’incontro delle volontà idoneo a perfezionarne la conclusione, cioè quando si verifichi la esatta
corrispondenza fra la proposta e l’accettazione. Ciò avviene mediante l’adesione del lavoratore alla proposta del datore
di lavoro e questa circostanza vale ad accostare il contratto individuale di lavoro allo schema del contratto di adesione
(art. 1341). Ma, diversamente dal contratto di adesione, nel quale le condizioni generali sono predisposte
unilateralmente dal contraente forte al fine di dettare un regolamento uniforme di una serie di determinati rapporti
contrattuali cd. di massa, nel contratto di lavoro la determinazione uniforme non è unilaterale, bensì bilaterale. Quindi nel
contratto di lavoro l'accordo è necessario per la costituzione del rapporto, ma non per il suo regolamento, la cui
determinazione è infatti demandata all’autonomia collettiva laddove all’autonomia individuale compete peraltro in via
secondaria la determinazione di eventuali condizioni più favorevoli al lavoratore.
Del resto la disciplina generale dei contratti trova applicazione nella formazione del contratto di lavoro con alcuni rilevanti
caratteri di specialità. Se, infatti, si prendono in considerazione la forma ed il consenso delle parti, nel contratto di lavoro
il ruolo di questi due elementi è caratterizzato dalla presenza di molteplici limiti imposti dalla legge all'autonomia
contrattuale, in funzione non della tutela bilaterale dei contraenti, ma della tutela unilaterale del lavoratore (parte debole).
Così, riguardo alla forma, non sono previste particolari modalità di manifestazione del consenso e vige il principio
generale della libertà della forma, comune alla generalità dei contratti. A tale regola fanno eccezione soltanto il contratto
di arruolamento marittimo che deve essere concluso per atto pubblico, nonché i contratti di lavoro a tempo parziale e di
lavoro intermittente, per i quali è richiesta la forma scritta ad probationem. Veniva invece chiesta la forma scritta ad
substantiam per il contratto di inserimento, istituto abrogato dalla legge Fornero.
Per quanto riguarda il contratto di apprendistato, il legislatore ha previsto la forma scritta ad probationem; si deve
intendere ad substantiam la forma scritta richiesta, invece, per la stipulazione del contratto di formazione e lavoro.
Infine, anche per il contratto di somministrazione è richiesta la forma scritta ad substantiam dalla cui omissione deriva
(d.lgs. 81/2015) la nullità del contratto e la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell'utilizzatore.
Va evidenziata, comunque, la tendenza ad imporre la forma scritta ad substantiam per particolari patti od elementi
accidentali del contratto di lavoro, che potrebbero risultare lesivi di un interesse del lavoratore.
Per ciò che concerne, poi, la manifestazione del consenso si deve notare che il momento attuativo dell’esecuzione
prevale sul momento genetico, sia per la qualificazione del rapporto come autonomo o subordinato, sia ai fini della prova
dei fatti costitutivi od impeditivi della sua esistenza, e quindi della stessa conclusione del contratto, sia, soprattutto, per la
rilevanza che si deve riconoscere al comportamento di attuazione tenuto dalle parti nell'esecuzione del contratto. Da
questo punto di vista, anzi, lo stesso svolgimento della prestazione di lavoro può essere ritenuto comportamento
concludente ai fini della prova del contratto ed, ancor più, ai fini dell'interpretazione del suo contenuto.
In verità, la problematica della formazione dei contratti basata dallo scambio fra le reciproche proposte e controproposte
dei contraenti è riscontrabile più in teoria che in pratica. Di solito, la proposta di un contratto di lavoro proviene
dall’iniziativa del datore ed è formulata o sulla base di condizioni prefissate da un contratto collettivo o per prassi oppure
sulla base di un’offerta che il prestatore di lavoro, nella maggioranza dei casi, non è in condizione di contrattare.
Dunque, nella formazione del contratto di lavoro, oggetto del consenso non è tanto il contenuto quanto la stipulazione
stessa del contratto (non si discute tanto del come, quanto del se del contratto). Tuttavia non mancano ipotesi in cui il
prestatore ha la possibilità effettiva di richiedere ed ottenere modificazioni anche cospicue dell'offerta dal datore di
lavoro. Il tema della formazione del consenso nella conclusione del contratto, insomma, deve essere collegato alla
differente posizione di potere contrattuale delle parti nel rapporto di lavoro.

Adempimenti formali del datore di lavoro.


Dal procedimento di formazione del contratto devono essere tenute distinte le formalità che precedono l'assunzione del
lavoratore. A proposito, il d.lgs. 152/1997 stabilisce che il datore di lavoro ha l’obbligo di informare per iscritto il
lavoratore circa le principali condizioni applicabili al contratto od al rapporto di lavoro, in particolare per ciò che concerne
identità delle parti, luogo di lavoro, data di inizio del rapporto, durata dell’eventuale prova, qualifica ed inquadramento del
lavoratore, trattamento economico e normativo. Ed analogo obbligo grava sul datore nel caso di modificazione, nel corso
del rapporto, delle predette modificazioni.
Tale obbligo di informazione non costituisce una deroga al principio della libertà di forma nella conclusione del contratto
di lavoro, ma piuttosto è da ascriversi alla categoria degli obblighi autonomi di protezione attinenti all'esecuzione del
contratto di lavoro, e può essere adempiuto, oltre che nell’eventuale contratto scritto, nella lettera di assunzione od in

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altro documento comprovante la sottoscrizione del contratto, da consegnare al lavoratore entro 30 giorni
dall’assunzione. Inoltre, prima dell'inizio dell'attività di lavoro, i datori privati e gli enti pubblici (escluso solo il datore
domestico), in caso di instaurazione del rapporto di lavoro autonomo o subordinato in forma coordinata e continuativa,
devono effettuare la comunicazione obbligatoria di assunzione entro il termine di 24 ore del giorno precedente l'inizio del
rapporto di lavoro.
Ancora, all'atto di instaurazione del rapporto e prima dell'inizio dell'attività, i datori di lavoro privati sono tenuti a
consegnare ai lavoratori una copia della comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro (va bene anche copia del
contratto). Invece, il datore di lavoro pubblico può assolvere l'obbligo di informazione con la consegna al lavoratore della
copia della comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro o con la consegna della copia del contratto di lavoro
individuale, entro venti giorni dalla data di assunzione.
I suddetti adempimenti sono importanti in quanto assicurano la trasparenza della gestione del personale.
In precedenza, il datore di lavoro era obbligato a tenere anche una serie di documenti, fra cui il libro paga ed il libro
matricola, in cui era tenuto ad annotare i dati dei dipendenti, la data di assunzione, la categoria professionale, ecc..
Tuttavia i predetti documenti aziendali dal 2008 (d.lgs. n. 112) sono stati sostituiti con il Libro Unico Del Lavoro, il quale
fornisce la “fotografia” dei rapporti di lavoro in corso.

Il patto di prova.
Fra gli elementi accidentali del contratto è importante il patto prova, per la cui validità sono richiesti precisi requisiti
formali. A riguardo, l’art. 2096 comma 1 c.c., prevede che “salvo diversa disposizione delle norme corporative,
l’assunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare da atto scritto”.
La giurisprudenza sembra oramai ritenere che la forma scritta sia richiesta in questo caso ad substantiam, con la
conseguenza che, in mancanza di essa, il patto di prova deve considerarsi nullo e l’assunzione del lavoratore va
considerata definitiva.
Dal punto di vista formale, la prova serve al datore di lavoro per verificare attraverso l’esecuzione della prestazione le
attitudini professionali del lavoratore ed, al contempo, al lavoratore per misurare la convenienza all’occupazione del
posto di lavoro.
La legge stabilisce che ciascuna delle parti, durante il periodo di prova, possa risolvere il rapporto facendo uso del diritto
di recesso senza l’obbligo del preavviso o dell’indennità sostitutiva. Per tale ragione il legislatore è intervenuto a limitare
a 6 mesi la durata massima del periodo di prova, di regola fissata dai contratti collettivi.
Va detto, comunque, che la posizione del lavoratore in prova, è tendenzialmente equiparata a quella derivante
dall’assunzione definitiva. Inoltre, se compiuto il periodo di prova, l'assunzione diviene definitiva, il servizio prestato si
computa nell'anzianità del prestatore di lavoro.

I vizi della volontà nella conclusione del contratto di lavoro. L’attitudine professionale del lavoratore.
Per quanto riguarda la formazione del consenso, i vizi della volontà dei contraenti, che sono causa di annullabilità del
contratto, hanno scarsa rilevanza in materia lavoristica, in quanto, in tale materia, è ridotto il ruolo effettivamente
occupato dalla volontà individuale nella formazione del consenso medesimo.
Hanno rilievo pratico ridotto le ipotesi della violenza morale e del dolo che sia determinante alla conclusione del
contratto: questi vizi differiscono dall’errore in quanto agiscono sulla formazione della volontà dei contraenti
influenzandola, non sul piano dei motivi, ma sul piano delle divergenze fra la volontà ipotetica e la dichiarazione.
In questi casi il contratto di lavoro non presenta particolarità degne di nota. E tuttavia va rilevato come la formazione del
contratto di lavoro sia piuttosto lineare e la tendenziale coincidenza fra volontà dichiarata e la sua attuazione per mezzo
della esecuzione della prestazione lascia uno spazio ridotto alla concreta influenza dei vizi della volontà ed alla
conseguente pronuncia giudiziale di annullamento del contratto.
A ciò si aggiunga che l’effettiva instaurazione del rapporto è da ritenere incompatibile con la rilevanza dei vizi del
consenso. Infatti, visto che comporta una volontaria esecuzione del contratto da parte del contraente legittimato ad agire
per l’annullamento, nella instaurazione del rapporto è da ravvisarsi un'ipotesi di convalida tacita del contratto e quindi
sanatoria della causa di annullabilità.
D’altra parte, essendo piuttosto difficile configurare in concreto ipotesi di errore essenziale sull’oggetto, od in generale
sul contenuto del contratto di lavoro, l’ipotesi principale resta quella che si verifichi un errore essenziale e riconoscibile
dall’altro contraente sulla persona di quest'ultimo. Nel rapporto di lavoro una simile rilevanza è connessa alla
considerazione soggettiva della persona (c.d. intuitus personae) dell’obbligato. Invece, nei casi in cui il contratto di
lavoro sia un tipico rapporto di serie, caratterizzato da una determinazione soltanto generica delle qualità rilevanti ai fini
della selezione dei lavoratori da assumere, diventano piuttosto ristretti i margini della possibile rilevanza dell’errore
essenziale.

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Più raro od addirittura eccezionale si presenta il caso in cui sia decisiva la considerazione soggettiva della persona del
datore di lavoro.
In sintesi si può dire che la considerazione soggettiva della persona del lavoratore è un elemento essenziale del
contratto di lavoro. Tuttavia, a causa delle caratteristiche intrinseche dell’attività lavorativa subordinata, le qualità
personali e professionali del lavoratore vengono normalmente in rilievo attraverso l’esecuzione del contratto e solo
eccezionalmente la loro considerazione può essere motivo di impugnativa per errore. Lo strumento tipico per dare
ingresso alla considerazione soggettiva della persona nel contratto è, comunque, considerato il patto prova.

Il divieto di indagine su fatti non rilevanti ai fini dell'attitudine professionale.


L’art. 8 dello Statuto dei Lavoratori, rilevante dal punto di vista della considerazione soggettiva della persona del
lavoratore, prevede il divieto per il datore di lavoro di raccogliere, sia personalmente che per mezzo di terzi, informazioni
non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore (c.d. indagini personali), non soltanto ai
fini della assunzione, ma anche durante lo svolgimento del rapporto, a pena di sanzioni penali.
La norma ha lo scopo di tutelare la riservatezza del lavoratore (tutela della libertà e dignità del lavoratore). Essa,
peraltro, pur riconoscendo il diritto alla riservatezza del lavoratore, riconosce implicitamente la legittimità delle indagini
tendenti alla valutazione dell’idoneità professionale del prestatore di lavoro.
È inoltre vietato svolgere indagini volte ad accertare l’esistenza di uno stato di sieropositività all’infezione da HIV nel
lavoratore dipendente o da assumere, anche se quest'ultima previsione va comunque interpretata alla luce della
giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale ha affermato che l'accertamento sanitario dell'assenza di
sieropositività costituisce condizione per l'espletamento di attività che comportano rischi per la salute dei terzi.

Il trattamento dei dati personali.


Un ampliamento del diritto di riservatezza del lavoratore, connesso alla diffusione degli strumenti informatici, si è
realizzato con la L. 675/1996 in tema di tutela delle persone fisiche e giuridiche rispetto al trattamento dei dati personali,
poi integralmente sostituita dal D.Lgs 196/2003 (Codice in materia di protezione dei dati personali).
Accanto all’istituzione di una apposita autorità indipendente (Garante per la protezione dei dati personali) con compiti di
controllo e poteri sanzionatori, sono stati riconosciuti a tutte le persone interessate i c.d. diritti informatici. Essi
consistono, in primo luogo, nel diritto di avere conoscenza preventiva, mediante la c.d. informativa, circa l’esistenza e le
finalità della raccolta dei propri dati personali, ed in secondo luogo, nel diritto d'accesso: in ogni momento l'interessato
ha diritto di ottenere la conferma dell'esistenza o meno dei dati personali che lo riguardano e di conoscerne l'origine,
nonché le finalità e modalità del trattamento e la logica applicata in caso di trattamento effettuato con l'ausilio di
strumenti elettronici.
Un ruolo marginale, invece, è assegnato al consenso dell’interessato, che è richiesto solo in talune ipotesi, fra le quali
spicca quella relativa al trattamento dei dati c.d. sensibili: questi sono i dati personali idonei a rilevare l’origine razziale
ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche e politiche nonché i dati idonei a rilevare lo stato di salute o la vita sessuale.
Questi dati possono essere oggetto di trattamento da parte di soggetti privati solo con il consenso dell'interessato e sulla
base della preventiva autorizzazione del Garante.
Nel titolo ottavo della normativa viene espressamente confermata l'applicazione degli art. 4 ed 8 dello statuto dei
lavoratori. Resta infatti fermo il divieto imposto al datore di lavoro (art. 8 Statuto) di effettuare indagini sulle opinioni
politiche, religiose o sindacali del lavoratore nonché sui fatti non rilevanti ai fini della sua attitudine professionale (quindi
tale divieto dello statuti viene esteso: oltre che ai c.d. dati sensibili, riguarda, più in generale, la generalità dei dati
personali che non siano professionalmente rilevanti). Tuttavia, dati sensibili (specie quelli sindacali o sanitari), sono
spesso legittimamente conosciuti dall’azienda in virtù dello stesso rapporto di lavoro; ed a questo riguardo la legge ne
consente la raccolta ed il trattamento, previa autorizzazione del Garante e del soggetto interessato. Il consenso, tuttavia,
non è richiesto, quando il trattamento dei dati è necessario per adempiere ad obblighi della legge (come sicurezza e
previdenza).
Infine deve dirsi che la legge non richiede il consenso del lavoratore quando il trattamento dei dati personali sia
necessario per l’esecuzione degli obblighi derivanti dal contratto di lavoro oppure di obblighi legali, nonché per
l'acquisizione di informative precontrattuali su richiesta del lavoratore.
Questa normativa, quindi, opera in funzione integratrice della precedente disciplina a tutela del lavoratore. Essa ha
ampliato l'area della tutela procedimentale, attribuendo al lavoratore i diritti informatici nel trattamento dei dati personali
legittimamente utilizzati dal datore.
Va comunque detto che i dati relativi allo svolgimento delle prestazioni dei lavoratori addetti ad una funzione pubblica,
sono resi accessibili dall'amministrazione di appartenenza, salvo quelli inerenti alla natura delle infermità che
determinano assenza dal lavoro.

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La simulazione nel contratto di lavoro.
Nel caso dell'errore, come degli altri vizi del consenso, si pone il problema della divergenza fra l'intenzione e la volontà
concretamente manifestata dalla parte, con ciò configurandosi un'ipotesi, sia pure eccezionale, di rilevanza dei motivi
che possono perturbare la formazione dell'accordo fra le parti. Il diverso problema della divergenza fra la dichiarazione e
la volontà si presenta invece a proposito della simulazione (art. 1414 c.c.), nella quale, appunto, la volontà dichiarata
verso l’esterno si contrappone alla volontà dichiarata verso l’interno dagli stessi contraenti (controdichiarazione). La
volontà dichiarata verso l’interno è l’unica manifestazione di volontà efficace fra le parti in virtù dell’accordo simulatorio
che le vincola, ove sussistano i requisiti di sostanza e di forma. In tal modo, se il contratto simulato è quello di lavoro, il
rapporto non si costituisce fra i contraenti fittizi ma, in suo luogo, produrrà i propri effetti il diverso contratto d'opera o di
altro tipo (appalto, mandato, ecc.) effettivamente voluto dai contraenti (o, nel caso di simulazione assoluta, nessun
contratto). All'opposto, se il contratto simulato è quello d'opera o di altro tipo di lavoro autonomo, sarà il contratto di
lavoro subordinato ad emergere sul piano della realtà negoziale.
È da dire tuttavia che, con riguardo al rapporto di lavoro, la prevalenza del contratto effettivo dissimulato su quello
apparente simulato, può operare soltanto entro i limiti posti dall’ordinamento all'autonomia privata sia, in generale, a
tutela della meritevolezza dell’interesse perseguito in concreto dalle parti, sia, in particolare, dalla disciplina imperativa
del rapporto di lavoro: troverà applicazione la regola della nullità del contratto in frode alla legge (art.1344 c.c.) tutte le
volte che un intento fraudolento sia rinvenibile all’origine del contratto dissimulato. Di qui l’invalidità del contratto
simulato come del contratto dissimulato (art.2126 c.c.) e, ove possibile, la sostituzione automatica della disciplina
imperativa del rapporto quando, ad esempio, un apparente contratto di lavoro autonomo venga concluso allo scopo di
mascherare un effettivo contratto di lavoro subordinato.
Diversamente deve dirsi per il caso in cui il contratto di lavoro dissimulato sia direttamente illecito quanto all'oggetto od
alla causa. In questi casi il contratto dissimulato deve reputarsi illecito e quindi nullo, e l’eventuale prestazione di lavoro
eseguita di fatto ai sensi dell’art. 2126 c.c..

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CAP. 4: LA PRESTAZIONE DI LAVORO.

Sez. A: Potere direttivo e potere disciplinare.


Il contenuto della subordinazione: la diligenza.
La collaborazione è il connotato tipico della causa del contratto di lavoro subordinato, e dunque il risultato tipico che lo
caratterizza rispetto agli altri contratti aventi ad oggetto lo scambio fra un’attività lavorativa ed un corrispettivo.
Al contratto di lavoro subordinato è attribuita la funzione di realizzare la soddisfazione dell'interesse del datore di lavoro
alla collaborazione, intesa come disponibilità funzionale della prestazione del lavoratore alla organizzazione produttiva,
nonché dell'interesse del lavoratore alla retribuzione. È ora possibile precisare quale siano i connotati caratteristici della
subordinazione. L’obbligazione di lavoro vincola il lavoratore a sottoporsi, nell’esecuzione dell’attività, alle direttive del
datore, titolare non di una semplice pretesa alla prestazione, ma anche di un potere direttivo sulla sua esecuzione.
L’art. 2104 c.c., sotto la rubrica ''diligenza del prestatore di lavoro'', fissa i 2 requisiti caratteristici della prestazione e,
quindi, della subordinazione: la diligenza e l’obbedienza. Tali requisiti indicano i criteri per la valutazione
dell'adempimento dell'obbligo di lavorare, alla cui stregua, cioè, si potrà stabilire se il lavoratore è adempiente o meno.
L’art. 2104 c.c. stabilisce che il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione
dovuta. Si tratta di una specificazione del principio generale fissato dall’art. 1176 c.c. secondo cui “nell’adempiere
l’obbligazione, il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia e nell’adempimento delle obbligazioni
inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività
esercitata”.
La diligenza può differenziarsi secondo il tipo di lavoro e quindi di mansioni (c.d. diligenza professionale). Tuttavia, il
riferimento alle mansioni, per quanto importante, resta alquanto descrittivo, perché anche a parità di mansioni può
essere necessario un diverso comportamento del prestatore in vista dell'adempimento (e quindi del risultato). Quindi dire
che la diligenza si differenzia solo in base alle mansioni è inesatto, in quanto le mansioni sono solo uno degli indici che
denotano la natura della prestazione.
La natura della prestazione dovuta è solo uno dei criteri posti dal legislatore per la valutazione della diligenza dovuta dal
prestatore. Infatti, nel comma 1 dell’art. 2104 c.c. ne sono previsti altri due:
• L’interesse superiore della produzione nazionale. Tale formula rinvia all’ideologia corporativa dello statalismo
economico, secondo cui tutte le attività economiche e professionali dovevano tendere ad un fine comune
definito dalla Carta del Lavoro come l’interesse superiore della nazione. Tale riferimento è stato implicitamente
abrogato per effetto della caduta dell’ordinamento corporativo;
• L’interesse dell’impresa: è possibile considerarlo in senso oggettivo (interesse dell’impresa in sé, come
istituzione), od in senso soggettivo (interesse dell’imprenditore). La maggior parte degli interpreti si sono
orientati nel senso oggettivo riconoscendo un interesse dell'impresa distinto da quello dell'imprenditore.
In verità, la soluzione della questione va ricercata nel collegamento con il co.2 dell'art.1176 c.c., da cui si ricava
che la natura della prestazione dovuta altro non è che la natura dell'attività esercitata dal debitore (lavoratore).
Visto che l'attività del lavoratore viene organizzata dal datore di lavoro nell'ambito della collaborazione che
caratterizza il rapporto di lavoro, si deve concludere che la diligenza andrà commisurata al risultato di tale
collaborazione e quindi all'attività organizzatrice dell'imprenditore. In sostanza, l’interesse dell’impresa va
individuato con riferimento all’imprenditore (in senso soggettivo), come specifico interesse dell’imprenditore
all’esercizio della propria attività di organizzazione del lavoro alle proprie dipendenze.

L’obbedienza ed il potere direttivo del datore di lavoro.


Il secondo requisito caratteristico dell'obbligazione di lavoro è quello dell'obbedienza, fissato al co.2 dell'art.2104c.c..
Anche a questo riguardo si deve dire che non esiste un autonomo dovere di obbedienza, ma che anche l'obbedienza è
un modo di essere della subordinazione. Essa si manifesta nell’osservanza delle disposizioni impartite per l’esecuzione
e per la disciplina del lavoro, in cui si estrinseca il potere direttivo del datore di lavoro.
Il titolare del potere direttivo è l’imprenditore ed il suo esercizio può essere demandato ai collaboratori (si deve obbedire
anche ai collaboratori dell'imprenditore). Più precisamente il potere direttivo si configura come la situazione soggettiva
attiva del creditore nell’obbligazione di lavoro e nello stesso tempo come manifestazione di un’autorità di tipo gerarchico
che dall’imprenditore, nella sua qualità di capo dell’impresa, discende verso i collaboratori di grado inferiore.
I comandi dell’imprenditore possono essere di 2 tipi: o attinenti all’organizzazione del lavoro, cioè al modo di rendere
utilizzabile la prestazione resa dal lavoratore; oppure attinenti alla disciplina del lavoro, cioè alla regolamentazione della
convivenza della comunità formata da coloro che collaborano all’impresa.

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L’obbligo di fedeltà. Il divieto di concorrenza e le invenzioni del lavoratore. Il divieto di utilizzazione o
divulgazione di segreti aziendali.
L’art. 2105 c.c. fa scaturire dal contratto, a carico del prestatore di lavoro, l’ulteriore obbligo di fedeltà, a tutela
dell’interesse dell’imprenditore alla competitività (capacità di concorrenza) dell’impresa.
Esso si configura come un obbligo accessorio a quello principale relativo alla prestazione di lavoro e rientra nei c.d.
obblighi di protezione posti a tutela di un interesse del creditore (in questo caso l'imprenditore). Nel caso del contratto di
lavoro questo specifico interesse si identifica con quello dell'imprenditore a proteggersi dalla concorrenza differenziale
che potrebbe essere posta in atto dal lavoratore. Ciò risulta dal contenuto negativo dell'obbligo, che si sostanzia nel
divieto di svolgere attività in concorrenza con quella dell'impresa e nel divieto di divulgare od utilizzare a vantaggio
proprio od altrui notizie attinenti all'organizzazione ed ai metodi di produzione dell'impresa, in modo da potere arrecare
ad essa pregiudizio.
Il divieto di concorrenza si estrinseca nell'obbligo di astensione dalla trattazione di affari in concorrenza con l'impresa
che possano in qualche modo arrecarle danno. In tal senso non va confuso con il divieto di concorrenza sleale previsto
dall'art. 2598 c.c., perché questa si concretizza solo nei comportamenti espressamente previsti dalla norma e non
presuppone alcun rapporto contrattuale fra danneggiato e danneggiante.
Inoltre, il divieto di concorrenza, in quanto derivante dal contratto di lavoro, vige solo in permanenza dello stesso.
Tuttavia l’art. 2125 c.c. ha previsto la possibilità di stipulare un patto di non concorrenza anche per un periodo
successivo alla cessazione del rapporto (3 anni in via generale, 5 anni per i dirigenti). In ogni caso, però, è richiesta la
forma scritta ad substantiam, deve essere stabilito un corrispettivo ed il vincolo deve essere delimitato anche con
riferimento al luogo ed all’oggetto.
Diverso dall'obbligo di non concorrenza è l'obbligo di fedeltà in senso stretto: tale obbligo consiste nel divieto di
divulgare oppure di utilizzare i c.d. segreti aziendali attinenti all'organizzazione ed ai modi di produzione dell'impresa,
con conseguente pericolo di pregiudizi per la stessa (tutelati anche in sede penale).
Non costituisce, invece, concorrenza l’attività inventiva del lavoratore. A riguardo, il D.Lgs 30/2005 stabilisce che i diritti
derivanti dall’invenzione ottenuta dal lavoratore nell’esecuzione del contratto (cd. invenzione di servizio) appartengono al
datore; quando invece l’attività inventiva non sia oggetto del contratto di lavoro, ma l’invenzione sia comunque fatta
nell’esecuzione o nell’adempimento di un contratto di lavoro (cd. invenzione aziendale), i diritti derivanti dalla stessa
spettano al datore, ma, qualora il datore ottenga il brevetto, al lavoratore spetta un equo premio proporzionato
all’importanza della protezione conferita all'invenzione dal brevetto, delle mansioni svolte e della retribuzione percepita
dall'inventore. Quando infine l’invenzione sia fatta indipendentemente dal rapporto di lavoro (cd. invenzione occasionale)
ma rientri nel campo di attività del datore di lavoro, i diritti che ne derivano spettano al prestatore, ma il datore di lavoro
ha diritto di opzione per l’uso della stessa o per l’acquisto del brevetto, ed il canone od il prezzo di acquisto sono fissati
deducendo una somma corrispondente agli aiuti che l’inventore abbia comunque ricevuti dal datore di lavoro per
pervenire all'invenzione.

Il potere disciplinare.
L’inosservanza delle disposizioni impartite dall’imprenditore può essere sanzionata mediante l’irrogazione di speciali
pene private, dette sanzioni disciplinari, che l’imprenditore può applicare in proporzione alla gravità dell’infrazione ed in
conformità delle norme dei contratti collettivi (art.2106 c.c.). In particolare, le sanzioni previste dai contratti in relazione
alle inadempienze (c.d. mancanze) del lavoratore, sono il rimprovero verbale oppure scritto, la multa, la sospensione dal
lavoro e dalla retribuzione, ed il licenziamento, nel quale è da ravvisare la massima fra le sanzioni disciplinari.
Come il potere direttivo, anche il potere disciplinare è espressione dell'autorità privata dell'imprenditore. Il suo
fondamento è, infatti, nella responsabilità contrattuale del prestatore: nel potere disciplinare è da ravvisare il riflesso
della subordinazione in relazione all'inadempimento. D'altro canto il riconoscimento del potere privato unilaterale di
reagire all'inosservanza degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro mediante misure punitive, non è estraneo al
diritto privato, dove l'autonomia contrattuale può prevedere le c.d. pene private.
Il potere disciplinare si collega strettamente agli art. 2104 e 2105 c.c.. Il suo esercizio, infatti, rappresenta la reazione
all'inadempimento sia sotto il profilo della diligenza sia sotto quello dell'obbedienza; inoltre, esso è correlato
all'inadempimento dell'obbligo di fedeltà.

I limiti sostanziali e procedurali al potere disciplinare.


La normativa del Codice civile attinente ai poteri direttivo e disciplinare deve essere integrata con quella posta dalle
norme dello Statuto dei Lavoratori (art. 1-13 del titolo I, L. 300/1970), le quali, perseguendo l’obiettivo di tutelare la
libertà e la dignità del lavoratore, hanno introdotto una serie di limiti all’esercizio di entrambi i poteri.
Una delle innovazioni più significative dello Statuto dei lavoratori è stata quella di introdurre limiti sostanziali e
procedurali al potere disciplinare. A riguardo, l’art. 7 dello Statuto subordina l’esercizio del potere disciplinare alla

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pubblicazione di un vero e proprio regolamento (c.d. codice) disciplinare, da portare a conoscenza dei lavoratori
mediante affissione in luogo accessibile a tutti. Tale regolamento deve indicare le infrazioni e le sanzioni applicabili,
nonché le procedure di contestazione.
Inoltre, nessun provvedimento disciplinare può essere adottato nei confronti del lavoratore senza che gli sia stato
preventivamente contestato l’addebito e senza che sia stato sentito a sua difesa. In particolare, la procedura di
contestazione (che deve rispettare il principio di immediatezza), deve essere tale da consentire al lavoratore un’effettiva
difesa, la quale potrà essere assicurata anche a mezzo di rappresentanti sindacali. La contestazione stessa comporta
l'immutabilità della medesima, di modo che è precluso al datore di far valere a sostegno delle sue determinazioni
disciplinari, circostanze nuove tali da implicare una valutazione di maggior gravità.
Sul piano dei limiti sostanziali, la disposizione statuaria ha escluso che le sanzioni disciplinari possano comportare
mutamenti definitivi del rapporto, salvo il licenziamento; sono perciò escluse retrocessioni o trasferimenti punitivi (giova
rammentare che esistono anche i c.d. trasferimenti cautelari -diversi da quelli disciplinari- ovvero nati come strumento per
la rimozione di incompatibilità fra dipendente e l'ambiente di lavoro).
La disposizione ha previsto anche limiti massimi all’entità delle sanzioni irrogabili: 10 giorni per la sospensione dal lavoro
e dalla retribuzione; l’importo di 4 ore della retribuzione-base per la multa.
Inoltre, i provvedimenti più gravi del rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano trascorsi 5 giorni
dalla contestazione scritta del fatto che ne ha costituito la causa.
Il lavoratore a cui sia stata comminata la sanzione ha poi la facoltà di impugnarla entro i 20 giorni successivi davanti ad
un collegio di conciliazione ed arbitrato. Questa forma di impugnazione comporta a sua volta la sospensione del
provvedimento sanzionatorio fino alla definizione del giudizio.
Infine, un importante limite sostanziale è rappresentato da quello posto alla rilevanza della cd. recidiva: non si può tener
conto di una sanzione disciplinare decorsi 2 anni dalla sua applicazione. Questa previsione incide su un aspetto
importante del potere disciplinare: la considerazione dei precedenti idonei a giustificare l'applicazione a carico del
lavoratore di provvedimenti ulteriori e più gravi.

I limiti al potere di controllo: i controlli finalizzati alla salvaguardia del patrimonio aziendale.
Per quanto concerne i poteri di controllo dell’imprenditore l’art. 2 dello Statuto consente l’impiego delle guardie giurate
soltanto per scopi di salvaguardia del patrimonio aziendale, ed in ogni caso è loro preclusa la possibilità di contestare ai
dipendenti azioni o fatti diversi da quelli, anche penalmente rilevanti, che attengono al patrimonio stesso.
Il legislatore ha inteso impedire che l'imprenditore possa abusare della sua posizione di supremazia all'interno
dell'azienda avvalendosi di una specie di polizia privata alle proprie dipendenze. A questi fini, la norma vieta al datore di
lavoro di adibire le guardie giurate a compiti di vigilanza sull’attività lavorativa e ne interdice l’accesso ai locali in cui si
svolge l’attività lavorativa durante l’orario di lavoro, fatte salve motivate esigenza di salvaguardia dei beni aziendali.
Va detto, per contro, che la giurisprudenza non esclude il potere dell'imprenditore di controllare direttamente o mediante
la propria organizzazione gerarchica l'adempimento delle prestazioni lavorative, e, quindi, di accertare mancanze
specifiche dei dipendenti indipendentemente dalla modalità di controllo. Nella stessa prospettiva viene considerato
legittimo anche il ricorso ad istituti di vigilanza privati.
Alla tutela del patrimonio aziendale sono finalizzate anche le visite personali di controllo. L’art. 6 Statuto ha previsto che
tali visite siano consentite quando siano indispensabili ai fini della salvaguardia del patrimonio aziendale in relazione alla
qualità degli strumenti di lavoro, delle materie prime o dei prodotti. Esse potranno comunque essere effettuate soltanto a
condizione che siano eseguite all'uscita dei luoghi di lavoro, che siano salvaguardate la dignità e la riservatezza del
lavoratore e che siano utilizzati sistemi di selezione imparziale dei lavoratori da sottoporre a controllo. Nel rispetto di
questi limiti, le modalità della loro attuazione siano concordate con le rappresentanze sindacali aziendali; in caso di
mancato accordo è previsto l’intervento autorizzatorio della Direzione territoriale del lavoro (servizi ispettivi), che
provvede su istanza del datore con provvedimento impugnabile davanti al Ministero del lavoro da tutte le parti
interessate entro 30 giorni.

I controlli sull’attività lavorativa.


Per quanto concerne i controlli sull’attività lavorativa, l’art. 3 Statuto dispone che i nominativi e le mansioni del personale
addetto alla vigilanza sull’attività lavorativa siano preventivamente comunicati ai lavoratori interessati. La norma va
intesa in senso restrittivo e cioè con riferimento agli addetti a mansioni di vigilanza specifica (cioè prevalentemente di
sorveglianza), restando quindi esclusi dalla norma i collaboratori dell’imprenditore che, ricoprendo una posizione direttiva
nell’organizzazione gerarchica dell’impresa, svolgono per la loro stessa posizione un’attività di controllo (dirigenti, capi).
Ancora, l’art. 4 Statuto regola i c.d. controlli a distanza vietando l'uso di impianti audiovisivi ed altri apparecchi finalizzati
esclusivamente alla vigilanza a distanza sull’attività lavorativa. La norma, giustificata dall'esigenza di tutelare la libertà
morale del lavoratore dall'esercizio invasivo del potere aziendale, essendo riferita alle tecnologie dell'epoca in cui è stata

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emanata, è andata incontro a seguito dell'evoluzione del contesto produttivo ed all'introduzione delle nuove tecnologie a
non poche difficoltà interpretative. La diffusione della telematica e dell'informatica tende, infatti, ad alterare il tradizionale
modello del lavoro subordinato fondato esclusivamente sul rapporto diretto fra lavoratore ed il suo capo, facendo
emergere realtà nelle quali il lavoratore esegue la propria prestazione secondo le direttive comunicategli attraverso un
terminale: ciò fa si che anche il controllo possa essere attuato tramite i terminali in questione (attraverso i dati che la
macchina è in grado di trasmettere al datore). Purtroppo lo statuto non copre tale tipo di controllo.
Vi è quindi una oggettiva difficoltà di distinguere i controlli invasivi da quelli, invece, incorporati nelle modalità di
esecuzione della prestazione. Di qui l'opportunità, a giudizio del legislatore (cfr. art.23, d.lgs. 151/2015) di una riscrittura
della norma.
Il nuovo art.4 riafferma al comma 1 la regola secondo cui è consentito l’impiego di tali apparecchiature audiovisive e degli
altri strumenti da cui deriva la possibilità di controllo a distanza dei lavoratori nei casi giustificati da obiettive esigenze
organizzative e produttive ovvero di sicurezza del lavoro.
Analogamente a quanto previsto per le visite personali, l'installazione di tali apparecchiature deve essere concordata
con i sindacati o decisa dalla Direzione territoriale del lavoro -che provvede su istanza dell'imprenditore- (l'atto è
impugnabile dinanzi al Ministro del lavoro).
Innovativo è invece il comma 2 che esclude dalla disciplina autorizzatoria di cui al comma 1 gli strumenti utilizzati per
eseguire la prestazione lavorativa e per la registrazione degli accessi e delle presenze del lavoratore. In queste ipotesi
l'impresa avrà soltanto l'obbligo di rispettare la riservatezza del lavoratore secondo quanto previsto dal comma 3.
Infine, il comma 3 prevede che i dati raccolti attraverso gli strumenti previsti e regolati nei due commi precedenti sono
utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che il datore abbia dato adeguata informazione circa le
modalità d'uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto del diritto del lavoratore alla riservatezza. Il
diritto del lavoratore all'informazione è quindi l'unico controlimite al potere di controllo a distanza.

Gli accertamenti sanitari.


L’art. 5 Statuto disciplina gli accertamenti sanitari ed in primo luogo quelli diretti a controllare la giustificazione
dell’assenza del lavoratore in caso di infermità.
La norma ha vietato la prassi di far controllare da un medico di fiducia del datore di lavoro lo stato di malattia
giustificativo dell’assenza dal lavoro e di esporre il prestatore a sanzioni disciplinari nel caso in cui non fosse
riconosciuto temporaneamente inabile. Il divieto ha lo scopo di conciliare il diritto alla salute del lavoratore,
costituzionalmente garantito, con quello non solo del datore di lavoro alla prestazione dovuta, ma anche dell’istituto
previdenziale tenuto all’erogazione della prestazione indennitaria in luogo della retribuzione. Ed a tal fine la norma ha
disposto che il controllo possa avvenire soltanto attraverso un accertamento medico effettuato da organismi pubblici
(istituti previdenziali), su richiesta del datore di lavoro. Al fine di rendere efficaci questi controlli, si è disposto che in caso
di malattia il medico del Servizio Sanitario Nazionale deve inviare, telematicamente, all'istituto previdenziale un
certificato che rechi la propria firma e che attesti che il paziente (il lavoratore) non sia in grado temporaneamente
di esercitare l'attività lavorativa, indicando l'inizio e la presunta fine della malattia. Viceversa, per quanto
riguarda gli obblighi del lavoratore, in passato si prevedeva che entro due giorni lo stesso dovesse consegnare il
medesimo certificato al datore di lavoro. Attualmente è l'istituto previdenziale che deve provvedere alla comunicazione
dell'evento malattia al datore di lavoro. Si è previsto che i controlli sullo stato di malattia del lavoratore siano effettuati ad
opera di un medico convenzionato con l'istituto previdenziale, alla residenza del lavoratore, per accertarne lo stato
di salute: tale visita dovrà avvenire nello stesso giorno della richiesta da parte del datore di lavoro, in orari stabiliti,
definiti come "reperibilità". Il lavoratore assente al momento della visita senza giustificato motivo, perderà il diritto
all'intero trattamento economico per i primi dieci giorni ed avrà diritto alla metà dello stesso per i successivi (questa
seconda parte è stata dichiarata incostituzionale dalla Corte per la mancanza della previsione di una seconda visita).
L’art. 5, comma 3, dello Statuto, prevede poi la facoltà di far controllare l’idoneità fisica del lavoratore da parte di enti
pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico.
Va detto che l'intera materia dei controlli sull'idoneità fisica del lavoratore va coordinata con la normativa sulla sicurezza
sul lavoro. Questa ha previsto inoltre che il datore di lavoro debba nominare un medico competente per la sorveglianza
sanitaria dei lavoratori addetti a determinate lavorazioni considerate particolarmente rischiose; il medico competente potrà
essere dipendente di una struttura pubblica o privata convenzionata con l’imprenditore, un libero professionista, od anche
un dipendente del datore di lavoro. A tale soggetto spetta anche il compito di effettuare gli accertamenti preventivi e
periodici al fine di valutare l’idoneità del lavoratore ad una specifica mansione; e contro l’accertamento di inidoneità
parziale o totale del lavoratore è ammesso ricorso all’organo di vigilanza territorialmente competente.
Le due previsioni sembrano porsi in un rapporto da genus a species; infatti l'art.5, comma 3, regola l'accertamento della
generica idoneità fisica di tutti i lavoratori, mentre i controlli medici contemplati dal d.lgs. 81/2008 sono riferiti alle
specifiche mansioni cui sono addetti i lavoratori sottoposti a sorveglianza sanitaria.

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La procedimentalizzazione dei poteri del datore di lavoro.
Per effetto delle norme dello Statuto le finalità proprie dell'impresa non hanno subito modifiche. Nonostante ciò, la
subordinazione del lavoratore risulta non poco modificata rispetto al modello del Codice Civile, in quanto le norme del
1970 hanno inteso perseguire la realizzazione di un equilibrio fra le esigenze produttive e quelle della personalità del
lavoratore. Dall'insieme delle disposizioni statuarie si può desumere che la subordinazione è soltanto tecnico-funzionale,
in quanto finalizzata al diligente adempimento dell’obbligazione nell’interesse dell’impresa: così, le disposizioni attinenti
all'esecuzione del lavoro, come le varie forme di controllo, sono strumentali all'adempimento dell'obbligazione e quindi al
risultato della prestazione dovuta dal lavoratore. Per questo, lo Statuto è intervenuto imponendo limiti più o meno
restrittivi ai poteri dell’imprenditore, ridimensionandone gli aspetti suscettibili si comprimere la libertà del prestatore di
lavoro.
Certo, la connessione fra la persona ed il lavoro che forma oggetto della prestazione dovuta, è inscindibile: non esiste il
lavoro ma esistono, in concreto i lavoratori. Per questo lo Statuto ha inteso impedire che la subordinazione, eccedendo
dall’ambito tecnico-funzionale della prestazione, divenga subordinazione della persona ed a tal fine ha introdotto taluni
elementi di procedimentalizzazione del potere imprenditoriale. Così, in talune situazioni, l’esercizio del potere direttivo e
disciplinare è stato sottoposto all’adempimento di vincoli procedimentali, la cui osservanza si configura come requisito di
legittimità ed addirittura di validità dell’atto finale del datore di lavoro, più che quale semplice onore.
Va considerato, inoltre, che al paradigma della procedimentalizzazione possono essere ricondotti i numerosi interventi
legislativi che, dopo lo Statuto, hanno vincolato l'esercizio di numerosi poteri datoriali a vincoli di carattere procedurale, e
soprattutto al rispetto di obblighi di informazione, consultazione, ecc..
Nella medesima prospettiva, infine, non va trascurata la norma dell'art. 1 st.lav. sulla libertà di espressione delle opinioni
del lavoratore nei luoghi di lavoro: al diritto del lavoratore di manifestare il proprio pensiero corrisponde un limite esterno
all'esercizio del potere imprenditoriale e tale limite è sanzionato dalla nullità degli atti o patti diretti a discriminare il
lavoratore nel rapporto di lavoro prevista dall'art. 15 st.lav.. Anche se l'esercizio di tale diritto del lavoratore non si potrà
svolgere in contrasto con il diritto dell'imprenditore a ricevere la prestazione lavorativa e più in generale con le esigenze
produttive dell'impresa.

Sez.B: Mansioni e qualifica.


Le mansioni e la qualifica.
La prestazione di lavoro consiste nello svolgimento di un'attività. Per individuare tale attività si fa riferimento alle
mansioni. Le mansioni costituiscono l’insieme dei compiti e delle operazioni che il lavoratore può essere chiamato a
svolgere e per lo svolgimento dei quali è stato assunto, e che possono essere pretesi dal datore di lavoro: sono, cioè, il
criterio di determinazione qualitativa della prestazione. Esse si identificano, dal punto di vista dell’organizzazione del
lavoro, con la posizione di lavoro, e dal punto di vista della struttura dell’obbligazione di lavoro con l’oggetto della
prestazione di lavoro.
Le stesse mansioni possono essere individuate anche senza considerare direttamente l’attività complessiva che deve
essere svolta, bensì indicando quest’ultima per mezzo di una qualifica riferita al lavoratore addetto a quelle mansioni.
In sostanza, le mansioni e la qualifica costituiscono termini che servono ad indicare il medesimo oggetto, cioè la
prestazione lavorativa dedotta in contratto: questa poi, nell'esperienza concreta, è identificata dalla sua funzione
nell'organizzazione del lavoro. Ed infatti, dal punto di vista dell'organizzazione, le mansioni coincidono con la posizione
di lavoro in quanto sono identificate non dalle qualità personali o dal livello professionale degli addetti ma, appunto, dalle
funzioni svolte nella organizzazione del lavoro.
Bisogna aggiungere che la regola fondamentale della moderna organizzazione produttiva è la divisione del lavoro fra gli
addetti alla produzione. Ed in effetti tutte le persone che lavorano all’interno di un’organizzazione sono addette a
determinati compiti che le differenziano l’una dall’altra e le pongono reciprocamente in una relazione funzionale.
Al riguardo, va detto che le mansioni possono essere di vario tipo: possono consistere in compiti materiali di produzione
od in compiti di manutenzione degli impianti, ma anche in compiti di programmazione, di progettazione, di controllo, di
sorveglianza, di coordinamento, ecc.. In linea generale, si può dire che la divisione delle mansioni rispecchia la divisione
del lavoro.
Al di la di questo, anche sul piano dell'organizzazione tradizionale del lavoro sono riscontrabili intensi processi di
innovazione. Tali processi stanno ridisegnando i precedenti modelli fondati sulla scomposizione e parcellizzazione delle
mansioni tipici dell'organizzazione industriale di tipo tylorista e fordista, in favore di una ricomposizione delle stesse. Ai
lavoratori, infatti, si richiede sempre più impegno che non si esaurisce nell'utilizzo del ''sapere professionale'' acquisito,
ma nell'esercizio di una ''competenza'' dinamica. Si tratta di una prospettiva nella quale è di determinante importanza il
profilo della formazione continua dei lavoratori. Come si vedrà a breve, quanto appena detto ha diretto rilievo ai fini da
un lato della determinazione dell'oggetto della prestazione, e dall'altro della determinazione della retribuzione
complessiva da corrispondere al lavoratore.

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La differenziazione retributiva in relazione alle mansioni.
Un altro aspetto della divisione del lavoro è la differenziazione delle retribuzioni in relazione alle mansioni nelle quali è
scomponibile un’organizzazione produttiva. Le diverse mansioni danno luogo a diversi compiti o prestazioni di lavoro, le
quali a loro volta possono presentare un diverso grado di complessità.
In particolare, tali compiti possono richiedere per il loro svolgimento diversi livelli di abilità, di esperienza e quindi diversi
tipi di capacità lavorativa. In sostanza, i compiti relativi alle mansioni assegnate al lavoratore non sono tutti di uguale
valore. Di qui l’esigenza di una differenziazione della retribuzione del lavoro; tale differenziazione è di solito collegata alla
diversa valutazione del contenuto professionale delle mansioni.
Questa valutazione non è arbitraria, ma dipende dal mercato del lavoro che è, appunto, il mercato delle qualifiche.
Proprio per questo, la valutazione del lavoro, con riferimento alle diverse mansioni viene determinata dalla
contrattazione collettiva, la quale a tal fine opera una vera e propria tipizzazione delle mansioni ed una loro
classificazione su una scala (c.d. ventaglio) che le pone in ordine di valore, raggruppandole in entità classificatorie (dette
categorie contrattuali), in base ad un comune denominatore costituito dal tipo di capacità professionale richiesto per il
loro svolgimento. La classificazione dei lavoratori (delle mansioni) risponde, quindi, soprattutto all’esigenza di
individuare, per ciascun lavoratore, in base al tipo di lavoro svolto, il corrispondente trattamento economico e normativo
previsto dal contratto collettivo.

L’inquadramento del datore di lavoro. Le categorie contrattuali.


Il comma 2 dell’art. 96 delle disposizioni di attuazione del Codice civile stabilisce che l’imprenditore deve far conoscere
al prestatore di lavoro, al momento dell’assunzione, la categoria e la qualifica che gli sono assegnate in relazione alle
mansioni per cui è stato assunto.
Pertanto, l'assegnazione delle mansioni è il presupposto per il c.d. inquadramento individuale del prestatore di lavoro nel
sistema di classificazione professionale. Tale sistema si articola nelle categorie previste dal co.1 dell'art.2095 e nelle
qualifiche che, invece, sono indicate dai contratti collettivi. L’art. 2095, co. 2, rinvia all’autonomia collettiva e solo in
mancanza di quest’ultima alla legge (leggi speciali) per la definizione dei requisiti di appartenenza dei prestatori di lavoro
alle diverse categorie ed alle diverse qualifiche.
Per qualifica si intende l’indicazione di un soggetto identificato dall’attività che svolge nella organizzazione produttiva
(es.:custode, analista, contabile,ecc.). Essa è inoltre definibile anche come l’insieme di mansioni che individuano una
figura professionale e questa accezione corrisponde all'articolazione contrattuale sopra indicata per categorie.
Anche il termine categoria ha due significati non contrastanti, ma complementari.
In primo luogo vi sono le c.d. categorie legali individuate dall’art. 2095 c.c., il quale prevede una ripartizione dei lavoratori
in dirigenti, quadri, impiegati ed operai.
Inoltre, per i settori del credito e delle assicurazioni, va ricordata la categoria dei funzionari (c.d. categorie contrattuali),
intermedia fra gli impiegati di qualifica più alta ed i dirigenti. L'appartenenza a quest'ultima categoria dipendeva dai criteri
fissati dalla contrattazione collettiva, la quale riservava ad essa trattamenti normativi diversi.
Con l’introduzione dell’inquadramento unico, di cui si parlerà a breve, il termine ''categoria'' viene ormai riferito non più
alle sottoarticolazioni delle categorie legali, ma ai c.d. livelli di inquadramento.

Le categorie legali.
Il sistema di classificazione dei lavoratori è dunque un sistema misto derivante dalla combinazione delle categorie legali
e delle categorie contrattuali.
Quanto alle categorie legali, esse sono contemplate direttamente dal legislatore al fine di collegare la classificazione
professionale dei lavoratori alla struttura gerarchica dell’organizzazione del lavoro nell’impresa.
Tuttavia a tale finalità originaria si è sovrapposta quella ormai prevalente di individuare i destinatari di determinate
regolamentazioni disposte dalla legge medesima (essere impiegato o quadro, ad esempio, può comportare il diritto a
determinati trattamenti legali).
Al fine di individuare in concreto la distinzione fra le categorie di cui all’art. 2095 c.c., la stessa norma, al co.2, prevede
che le leggi speciali e le norme corporative, in relazione a ciascun ramo di produzione ed alla particolare struttura
dell’impresa, determinino i requisiti di appartenenza alle indicate categorie (c.d. inquadramento collettivo).
Per la categoria impiegatizia (e, di riflesso, per quella operaia) tali requisiti sono tuttora fissati dal comma 1 dell’art. 1
della legge sull’impiego privato, le cui norme si applicano quando le leggi o le norme corporative non dispongono in
materia e, quindi, in via sussidiaria della contrattazione collettiva. Questa, infatti, non solo è libera di determinare i criteri
di appartenenza alle categorie legali, ma può anche costruire proprie categorie sia all’interno delle categorie legali sia
mediante l’ accorpamento di qualifiche appartenenti a diverse categorie legali.

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Bisogna anzi dire che il sistema di classificazione dei lavoratori, fra l'altro, si è col tempo modificato notevolmente, sotto
la spinta delle tendenze della contrattazione collettiva e dei cambiamenti della tecnologia e della organizzazione del
lavoro, prediligendo una distinzione fra categorie contrattuali, piuttosto che fra categorie legali.

La distinzione fra operai ed impiegati.


L'operazione di ricognizione degli elementi distintivi di ciascuna categoria non è sempre agevole. Partiamo dalla
distinzione fra impiegati ed operai, prevista all'art.2095 c.c., distinzione che appare alquanto sfumata e la cui concreta
applicazione si presenta spesso problematica.
La L. 1825/1924 definisce l’impiegato come il lavoratore che svolge al servizio dell’azienda (cioè con un vincolo di
subordinazione) attività professionale con funzioni di collaborazione, tanto di concetto che di ordine, eccettuata pertanto
ogni prestazione che sia semplicemente di manodopera.
Come si vede, la distinzione di fondo è quella fra lavoro prevalentemente manuale, proprio della categoria operaia, e
lavoro prevalentemente intellettuale, caratteristico degli appartenenti alla categoria impiegatizia. Ma oggi, in realtà,
l’impiegato svolge non di rado un lavoro meccanizzato e ripetitivo simile a quello dell’operaio e l’operaio svolge un lavoro
che può essere notevolmente più intellettuale di quello di molti impiegati di bassa qualificazione.
Quindi, la distinzione fra manualità ed intellettualità della prestazione non è attendibile a meno che non le si fornisca una
riqualificazione sul piano storico.
La dottrina, partendo dal presupposto che tutti i lavoratori sono collaboratori dell'imprenditore (art.2094c.c.), ha affermato
che la distinzione si deve rinvenire nel fatto che l’operaio collabora nell’impresa, in quanto svolge l’attività produttiva,
mentre l’impiegato collabora all’impresa, in quanto contribuisce alla organizzazione della attività produttiva.
Ma anche tale distinzione appare essere superata. Per esempio, si coglie un suo punto di crisi evidente già in relazione
al settore terziario: se si considera l'attività di distribuzione dei beni, si dovrebbe sostenere che operaio sia chi svolge
l'attività meramente esecutiva (dal commesso al fattorino); normalmente, invece, nell'azienda commerciale tutti questi
soggetti sono qualificati impiegati.
In realtà, la vera distinzione, già dall'origine della stessa, aveva ad oggetto il ceto sociale di appartenenza: impiegato
era colui che sapeva scrivere, leggere, contare, differente dall'operaio che poteva prestare solo un lavoro manuale,
essendo analfabeta. Tuttavia, proprio perché obsoleta sul piano sociale, questa distinzione, aveva finito per avere come
effetto la formazione di una artificiosa gerarchia di qualifiche cui non corrispondevano reali differenze nelle mansioni fra
lavoratori. Così si è venuta avvertendo l'esigenza del suo superamento attraverso l'instaurazione di un nuovo sistema di
classificazione professionale, non più fondato sulla separazione fra operai ed impiegati (c.d. inquadramento unico). Tale
obiettivo è stato raggiunto sotto la spinta del sindacalismo operaio nella contrattazione collettiva di quasi tutte le
categorie nel corso degli anni 70.

L’inquadramento contrattuale unico.


Il sistema più diffuso nella contrattazione collettiva si fonda su una classificazione unica, non più articolata su categorie
contrattuali all’interno delle categorie legali operaia ed impiegatizia, bensì su una pluralità di livelli comuni ad entrambe.
In sostanza, mentre il sistema tradizionale classificava i lavoratori distribuendoli secondo un modello gerarchico
articolato sulle categorie legali, nell’inquadramento unico si ha una classificazione generalmente in 7 od 8 categorie
corrispondenti ad altrettanti livelli retributivi. L’appartenenza a tali livelli è determinata sulla base di definizioni (c.d.
declaratorie) generali delle caratteristiche dell’attività prestata, nonché di un’elencazione (c.d. esemplificazioni) dei
diversi profili professionali specifici, e quindi delle mansioni o delle professionalità comprese in ciascuna categoria.
L’inquadramento unico, dunque, non consiste soltanto nell'abolizione-nei contratti collettivi- della distinzione fra operai
ed impiegati, ma comporta la creazione di una nuova scala di categorie contrattuali, in cui gruppi di operai e gruppi di
impiegati possono trovarsi inseriti al medesimo livello. I livelli, definiti in relazione alla valutazione della generica capacità
professionale (c.d. professionalità) raggruppano infatti una serie più o meno ampia di specifici profili professionali
individuati sulla base delle caratteristiche (abilità, conoscenza, esperienza) della prestazione e non più sulla descrizione
delle mansioni.
L’unificazione del trattamento economico e di quello normativo previsto dai contratti collettivi ha indotto poi un
progressivo avvicinamento ed una tendenziale eliminazione delle differenze di trattamento fra le due categorie di
lavoratori anche sul versante legislativo.
Merita di essere ricordato che, per effetto del succedersi nel tempo dei rinnovi contrattuali, il modello dell'inquadramento
unico è stato spesso modificato in modo tale da adattare gli schemi classificatori alle nuove caratteristiche
dell'organizzazione del lavoro, pur non alterandone il principio ispiratore. In alcuni contratti nazionali di categoria, infatti,
esso si presenta come inquadramento per aree professionali, articolate al loro interno in diverse posizioni organizzative
(livelli) ed alle quali corrisponde un trattamento retributivo differenziato, composto dal minimo contrattuale di area e da
un'indennità di posizione organizzativa. In ciascuna area professionale, identificata da una declaratoria generale, le

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diverse figure professionali sono quindi distribuite nelle varie posizioni sulla base dei rispettivi profili, come descritti dai
contratti collettivi. Tale sistema consente all'impresa maggiore flessibilità nell'utilizzazione dei lavoratori.

I dirigenti.
Per quanto riguarda la categoria dei dirigenti va detto innanzitutto che si tratta di una categoria di formazione recente, in
quanto, in un primo tempo, essi vennero considerati impiegati con funzioni direttive (impiegati superiori).
La nascita di tale categoria risale, infatti, all'ordinamento corporativo, che attribuì ad essa un'organizzazione separata da
quella degli impiegati e che stabilì, addirittura, che i dirigenti fossero organizzati in associazioni aggregate alle
organizzazioni dei datori di lavoro.
Attualmente, il sindacalismo dei dirigenti resta separato da quello delle altre categorie e la contrattazione collettiva
-anch'essa separata- qualifica come dirigenti i lavoratori che ricoprono nell’azienda un ruolo caratterizzato da un elevato
grado di professionalità, autonomia e potere decisionale ed esplicano le loro funzioni al fine di promuovere, coordinare e
gestire la realizzazione degli obiettivi dell’impresa. Questa definizione identifica dunque i criteri di appartenenza alla
categoria dirigenziale, secondo il rinvio disposto dall'art. 2095, co.2,c.c.; da tale appartenenza deriva anzitutto
l'applicazione dei trattamenti economici e normativi di fonte collettiva e per il passato di un regime previdenziale
particolare.
In concreto, allorché si tratta di stabilire se le mansioni siano o meno di tipo dirigenziale, la distinzione fra impiegati con
funzioni direttive ed in particolare quadri e dirigenti può essere difficile: ciò spiega la scelta della contrattazione collettiva
di subordinare l’attribuzione della qualifica dirigenziale al riconoscimento (c.d. nomina) da parte dell’imprenditore.
La giurisprudenza, tuttavia, non attribuisce efficacia vincolante a tale riconoscimento, dando invece rilievo all’effettivo
svolgimento delle mansioni dirigenziali. Infatti, essa continua a sostenere che è dirigente colui che l’imprenditore ha
preposto ad un ramo autonomo dell’azienda, lasciando così intendere che caratteristica fondamentale del rapporto di
dirigenza sia il contatto diretto ed immediato e quindi il vincolo fiduciario con l’imprenditore.
Tuttavia esistono anche casi di dirigenti che non hanno nessuna attribuzione di poteri direttivi. Si tratta semplicemente di
lavoratori ai quali si è voluto riconoscere un trattamento economico e normativo più favorevole (c.d. attribuzione
convenzionale della qualifica), oppure di lavoratori provvisti di esperienza e di capacità professionale particolarmente
affinata i quali, pur non esercitando una vera e propria attività direttiva, si pongono in una posizione di forza contrattuale
tale da chiedere ed ottenere il riconoscimento della qualifica dirigenziale.
In conclusione, la tendenza originaria della giurisprudenza ad utilizzare una definizione onnicomprensiva come quella della
categoria legale dei dirigenti, appare ormai superata dalla evoluzione dei modelli organizzativi dell'impresa nella quale nella
maggior parte dei casi, oggi, è impossibile far coincidere la figura del dirigente industriale con la posizione di alter ego
dell'imprenditore, se non ai massimi livelli dell'organizzazione produttiva (c.d. top management).

I quadri intermedi.
Si è visto che la realizzazione di una classificazione unica degli operai ed impiegati nella contrattazione collettiva non ha
soppresso ma solo diminuito la rilevanza della distinzione prevista dall'art.2095 c.c. fra diverse categorie legali di
prestatori di lavoro.
Passiamo ora a trattare l'evoluzione di tale articolo, segnalando innanzitutto che la sua attuale formulazione (art.2095,
co.1) è frutto della novella operata dalla l. 190/1985 sul riconoscimento giuridico dei quadri intermedi.
Fino all'emanazione di questa legge, infatti, l'art.2095 c.c., inerente l'individuazione delle categorie legali di
organizzazione produttiva, distingueva i lavoratori esclusivamente in dirigenti amministrativi e tecnici, impiegati ed operai.
Con l'affermarsi dell'inquadramento unico, tuttavia, emersero nuove figure impiegatizie dotate di elevata professionalità
(collegate alle innovazioni tecnologiche) che venivano penalizzate dall'unificazione del trattamento operai impiegati in
quanto meritavano di essere retribuite diversamente (pretendevano retribuzioni più alte). Come reazione, quindi, nacque
fra questi lavoratori un movimento che ha spinto all'emanazione della l.190/1985.
Per quanto concerne la disciplina del rapporto, la legge (che -come detto-riconosce la figura giuridica dei quadri
intermedi) estende in via generale alla nuova categoria -i quadri- le norme applicabili agli impiegati. Va notato, tuttavia,
che nonostante l’applicabilità ai quadri intermedi della disciplina prevista per gli impiegati, la definizione della categoria
dei quadri intermedi ha in comune con quella dei dirigenti la rilevanza attribuita alle funzioni e non alle mansioni svolte
dal prestatore: sono infatti da considerare quadri i lavoratori che svolgono funzioni a carattere continuativo di rilevante
importanza ai fini dello sviluppo e dell’attuazione degli obiettivi dell’impresa.
Per altro la L.190, pur fornendo una definizione generica della figura professionale di quadro intermedio, rinvia alla
contrattazione collettiva nazionale od aziendale per la determinazione dei requisiti di appartenenza alla nuova categoria
in relazione a ciascun ramo di produzione ed alla particolare struttura organizzativa dell’impresa.
Nella legge in esame, la definizione legale assolve ad una funzione direttiva e nello stesso tempo sussidiaria della
contrattazione, destinata a fungere da strumento di attuazione a livello regolamentare della norma definitoria di base.

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In conclusione, va segnalato che, in generale, il diritto soggettivo alla qualifica attiene non alla qualifica come status,
bensì al corrispondente trattamento previsto dal contratto collettivo; con la conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia
assente la contrattazione collettiva, sarebbe possibile ricorrere all'art.36,co.1,Cost., utilizzando il principio della
proporzionalità ivi sancito, per ottenere l'adeguamento della retribuzione insufficiente.

La disciplina del mutamento di mansioni. Dal Codice civile allo Statuto dei lavoratori.
Come si è visto, le mansioni di assunzione identificano il contenuto professionale della prestazione di lavoro ed, in
definitiva, la professionalità del lavoratore. Peraltro, a differenza da ciò che avviene nella generalità degli altri contratti,
nello svolgimento del rapporto di lavoro tale contenuto professionale presenta un andamento dinamico che può rendere
la prestazione differente rispetto a quella convenuta inizialmente.
Ed in realtà, la prestazione di lavoro è stata sempre ritenuta come una prestazione che può subire modifiche unilaterali
per volontà del datore di lavoro, il quale organizza la produzione e quindi è dotato di un potere di iniziativa e di direzione
sull’attività del prestatore (al contrario, in quasi tutti gli altri contratti le modificazioni del rapporto possono intervenire solo
per mutuo consenso delle parti contraenti).
Questo potere di modificare unilateralmente la prestazione di lavoro (c.d. ius variandi) -distinto al potere direttivo- era
sancito dall’art. 2103 c.c., il quale stabiliva che il prestatore di lavoro dovesse essere adibito alle mansioni per cui era
stato assunto, ma riconosceva che, qualora non fosse stato convenuto diversamente, il datore di lavoro avrebbe potuto
unilateralmente adibire il lavoratore a mansioni diverse da quelle di assunzione per far fronte ad esigenze dell’impresa,
purché ciò avvenisse senza un mutamento sostanziale della sua posizione e senza diminuzioni della retribuzione.
Inoltre, non si escludeva il potere dell'autonomia contrattuale di determinare consensualmente il mutamento di mansioni
anche modificando in peggio la posizione e retribuzione del lavoratore.
Ciò significava, in sostanza, riconoscere la prevalenza della volontà del contraente pi forte -cioè l'imprenditore- anche
perché la giurisprudenza deduceva la consensualità del mutamento dal c.d. comportamento concludente tacito del
lavoratore che avesse svolto le mansioni inferiori assegnategli (probabilmente per il timore di essere licenziato).
L’art. 2103 c.c. è stato novellato una prima volta nel 1970 dall’art. 13 dello Statuto dei lavoratori, ed una seconda volta
-da ultimo- dal c.d. Jobs Act (d.lgs 81/2015).
In virtù della prima novella era stata introdotta una disciplina alquanto restrittiva della c.d. mobilità del lavoratore
all'interno dell'azienda; la seconda novella, invece, ha previsto una notevole liberalizzazione e quindi un'espansione del
potere del datore di modificare anche in via unilaterale l'assegnazione delle mansioni e perciò l'inquadramento
professionale del prestatore di lavoro.
Per capire le differenze è sufficiente ricordare che secondo il testo vigente dal 1970 la prima parte dell'art.2103 c.c.
recitava: ''il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto od a quelle corrispondenti
alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente
svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione''; inoltre ''nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore
ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta, e l'assegnazione diviene definitiva, ove la medesima non abbia
avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai
contratti collettivi''.
Pertanto, eliminata ogni distinzione fra mutamento unilaterale e mutamento consensuale delle mansioni, la norma
statuaria riconosceva la possibilità, derivante dall'esercizio dello ius variandi dell'imprenditore, di un'adibizione del
lavoratore a mansioni diverse da quelle originariamente convenute, così ammettendo una certa mobilità del lavoratore
tanto temporanea ed occasionale che definitiva. Tale mobilità poteva però svilupparsi solo in direzione c.d. orizzontale
(mansioni equivalenti) oppure c.d. verticale (mansioni superiori). Viceversa è esclusa di regola la mobilità verso il basso,
salvo che nelle seguenti tassative ipotesi:
1. In presenza di esigenze straordinarie sopravvenute;
2. Nel caso delle madri lavoratrici, le quali, durante la gestazione e fino a 7 mesi dopo il parto, devono essere
adibite dal datore a mansioni non pregiudizievoli per la loro salute, ancorché inferiori a quelle di appartenenza
(con diritto alla conservazione della retribuzione di provenienza);
3. In caso di sopravvenuta inabilità allo svolgimento delle mansioni di assegnazione per infortunio o malattia (con
diritto alla conservazione della retribuzione di provenienza)
4. L’adibizione a mansioni diverse -anche inferiori- era consentita anche quando un accordo sindacale preveda il
riassorbimento totale o parziale dei lavoratori esuberanti;
5. Infine, nell'ambito dei contratti collettivi di prossimità vi è la possibilità di derogare all'art.2103, disponendo per
tutti i lavoratori interessati l’adibizione a mansioni inferiori (in particolare per gestire situazioni di crisi aziendale).
Infine l'art.2103 nell'ultimo comma, con riferimento al mutamento di mansioni ed al trasferimento del lavoratore, disponeva
"ogni patto contrario è nullo" (la nullità comporta l'inefficacia di ogni modificazione in peius).

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Tuttavia, in numerose sentenze la Corte di Cassazione ha ritenuto legittimo il patto di demansionamento se finalizzato ad
evitare il licenziamento del lavoratore; tale patto è stato ritenuto valido anche se stipulato mediante un accordo collettivo
aziendale.

La disciplina attuale del mutamento di mansioni. La mobilità c.d. orizzontale. Il passaggio a mansioni superiori.
Il nuovo art. 2103 ha introdotto importanti modifiche che toccano in tutte le sue parti la disciplina del mutamento di
mansioni.
In primo luogo (co.1) è stato ampliato lo spazio della mobilità interna c.d. orizzontale. Il lavoratore può essere infatti
adibito non solo alle mansioni per le quali è stato assunto e dunque comunicate ai fini dell'assegnazione della qualifica e
categoria di inquadramento legale (categoria) e contrattuale (qualifica), ma anche a tutte quelle corrispondenti
all'inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello o
categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte (e non più soltanto a mansioni equivalenti alle ultime
effettivamente svolte).
Viene così abbandonato il criterio-limite dell'equivalenza delle mansioni dal punto di vista della attitudine e/o
professionalità del lavoratore. Tale criterio è sostituito dal criterio della unicità-identità di classificazione professionale
della prestazione e quindi delle mansioni. Ciò consente lo spostamento per volontà unilaterale del datore del prestatore
di lavoro su tutte le mansioni classificate nel medesimo livello contrattuale e nella medesima categoria legale di
inquadramento delle ultime mansioni effettivamente svolte. In questo modo il giudizio di equivalenza è rimesso alla
contrattazione collettiva per altro entro il limite della categoria legale.
Si ha così una notevole estensione dell'area delle mansioni esigibili dal lavoratore e dello jus variandi dell'imprenditore in
senso orizzontale.
Non molto cambia invece per la mobilità c.d. verticale verso l’alto. Il lavoratore può infatti essere assegnato, ancora in
via unilaterale e senza alcun limite, alle mansioni corrispondenti all'inquadramento superiore che abbia
successivamente acquisito ed in questo modo ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta. Ancora, il co.7,
dispone che l'assegnazione a mansioni superiori diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni
sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi od, in mancanza, dopo sei mesi
continuativi. È questa la c.d. promozione automatica.
Sono eccettuate le ipotesi in cui l'assegnazione delle mansioni superiori è provvisoria in quanto determinata
dall'esigenza di sostituire un altro dipendente temporaneamente assente dal servizio; non è inoltre esclusa la possibilità
della sostituzione indiretta o c.d. a catena. Nel periodo di assegnazione provvisoria il lavoratore avrà diritto alla
retribuzione ma non alla qualifica superiore.
Da notare, infine, che la legge non configura più l'acquisizione del diritto all'inquadramento superiore quale effetto
necessario dell'adibizione alle corrispondenti mansioni, ma subordina tale effetto alla volontà del lavoratore il quale può
espressamente rinunziarvi prima che la stessa diventi definitiva. Ciò va a tutela dell'interesse del lavoratore a non essere
impiegato in mansioni eccedenti la capacità professionale o che implichino un aggravio di responsabilità. Pertanto, la
norma che sancisce il diritto all'inquadramento superiore si presenta come derogabile anche in via convenzionale dalle
parti.

La mobilità verso il basso.


Ma l'innovazione più importante riguarda la possibilità -esclusa dal precedente 2103c.c.- di modificare le mansioni verso
il basso e quindi in senso peggiorativo (retrocessione) per il lavoratore. La novella abbandona questo divieto e distingue
fra mutamento unilaterale, disposto nell'esercizio dello jus variandi, e mutamento consensuale e quindi per accordo fra
le parti a livello individuale.
Per quanto riguarda la variazione unilaterale questa è permessa solo su mansioni classificate nel livello immediatamente
inferiore di classificazione prevista dal contratto collettivo e comunque all'interno della medesima categoria legale che
dunque funge da limite a tutela della posizione del lavoratore.
Inoltre lo spostamento sulle mansioni inferiori deve essere giustificato da una modificazione dell'organizzazione
produttiva tale da ricadere sulla posizione occupata dal lavoratore all'interno della stessa.
Ulteriori ipotesi di retrocessione -anche qui entro il limite della medesima categoria legale- possono essere previste dai
contratti collettivi a qualsiasi livello. Vi è quindi la possibilità che la contrattazione collettiva autorizzi modificazioni in
peius senza giustificazione causale.
In tutte le ipotesi di mutamento unilaterale verso il basso la legge prescrive che la modificazione delle mansioni deve
essere comunicata in forma scritta a pena di nullità; e che, in ogni caso, il lavoratore mantiene il diritto al precedente
superiore inquadramento con la retribuzione maturata, eccetto gli elementi collegati a particolari modalità di svolgimento
della presentazione.

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Sempre a tutela del lavoratore è previsto che il mutamento delle mansioni sia accompagnato da un obbligo formativo a
carico dell'azienda, in modo da riadattare la capacità professionale alle nuove mansioni. L'inadempimento, tuttavia, non
determina la nullità dell'atto unilaterale, quindi, al lavoratore è riconosciuta solo una tutela risarcitoria.
Per quanto riguarda, invece, la disciplina del mutamento consensuale delle mansioni in senso inferiore, l'art.2103, co.6,
prevede che ''nelle sedi di cui all’articolo 2113, quarto comma, od avanti alle commissioni di certificazione possono
essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, della categoria legale, del livello di inquadramento e della
relativa retribuzione''. Viene così ammessa la possibilità di accordi individuali modificativi della presentazione e della
retribuzione nei quali il lavoratore può farsi assistere da un rappresentante dell'associazione sindacale cui aderisce o da
un avvocato o da un consulente del lavoro. In questi casi può essere convenuta anche la modificazione in pejus delle
mansioni quando la stessa sia nell’interesse del lavoratore alla conservazione dell’occupazione, all’acquisizione di una
diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita. In virtù di queste previsioni il demansionamento potrà
andare oltre il limite della categoria e del livello di classificazione immediatamente inferiore, con l'effetto di determinare
una vera e propria retrocessione del lavoratore nella scala delle qualifiche. Per altro la validità degli accordi è
subordinata all'esistenza ed all'accertamento dell'interesse del lavoratore. Un accertamento che la legge affida agli
organi investiti della funzione di assistere il lavoratore nella stipulazione dell'accordo.

La nullità dei patti contrari. Il danno da demansionamento.


In conclusione, si può, quindi, dire che la nuova disciplina delle mansioni ha imposto alcuni limiti al potere unilaterale di
disporre la variazione delle mansioni, vincolandone l'esercizio alla forma scritta ed ad una giustificazione oggettiva ed in
questo modo ha tutelato la posizione del lavoratore ed il suo diritto alle mansioni. Pertanto anche il nuovo art.2103 c.c.
può essere considerato espressione di un bilanciamento del diritto dell'imprenditore a realizzare una organizzazione
aziendale produttiva ed efficiente ed il diritto del lavoratore alla conservazione dell'inquadramento professionale
acquisito. Questo diritto, tuttavia, è tutelato non più un termini di equivalenza professionale, ma in termini di equivalenza
di inquadramento o classificazione contrattuale e legale delle mansioni stesse. Inoltre, la tutela non è assicurata più
attraverso lo strumento della legge inderogabile, ma attraverso gli strumenti della contrattazione collettiva e
dell'autonomia individuale assistita (l'art.2103 ha valore seminderogabile e la tutela delle mansioni compete ormai
all'autonomia collettiva).
Il carattere compromissorio del nuovo art.2103 è ben rappresentato dal comma 9 che, da un lato riafferma che ''ogni
patto contrario è nullo'' ma, dall'altro, salva le ipotesi contemplate nei precedenti commi di esercizio dello jus variandi e
degli accordi individuali assistiti.
Nel nuovo contesto la nullità continua per altro a sanzionare l'adibizione del lavoratore a mansioni inferiori, ma soltanto
qualora tale adibizione sia stata disposta in violazione dei limiti posti all'esercizio dello ius variandi, oppure quando sia
determinata da un accordo individuale in sede non assistita. In definitiva le fattispecie concrete di demansionamento
illecito trovano uno spazio assai più ristretto che nel passato.
Detto questo, nelle ipotesi di illegittima adibizione a mansioni inferiori (dequalificazione) il lavoratore ha diritto alla
restituzione delle mansioni e dell'inquadramento in precedenza acquisito (tutela ripristinatoria); ed anche al risarcimento
del danno sia patrimoniale sia non patrimoniale, conseguente al pregiudizio arrecato alla capacità professionale,
all'integrità fisica ed alla vita di relazione. La giurisprudenza, tuttavia, subordina la risarcibilità del danno alla allegazione
in giudizio della natura e della prova del pregiudizio subito (incombe sul lavoratore l'onere di allegare il
demansionamento e di fornire la prova ex art.2697c.c. del danno e del nesso di causalità con l'inadempimento datoriale).
Il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno non ricorre, quindi, automaticamente in tutti i casi di
demansionamento.
La quantificazione del danno fa riferimento ai livelli retributivi del lavoratore od ad elementi di fatto relativi alla qualità e
quantità della esperienza lavorativa pregressa, al tipo di professionalità colpita, alla durata del demansionamento,
all'esito finale della dequalificazione ed alle altre circostanze del caso concreto. Si tratta della lesione che la violazione
del limite imposto dalla legge all'esercizio dello jus variandi arreca alla dignità sociale e professionale del lavoratore:
oggetto di tutela è dunque un bene non patrimoniale attinente alla persona del lavoratore e non l'inadempimento di un
diritto-pretesa all'esecuzione della prestazione ed allo svolgimento delle mansioni.

La disciplina del trasferimento del lavoratore.


In linea di principio, la determinazione del luogo come di ogni altra modalità della prestazione appartiene all'esercizio del
potere direttivo del datore di lavoro.
L’art. 2103 c.c. riconosce il potere unilaterale del datore di lavoro di trasferire (modificare in via definitiva-e ciò distingue il
trasferimento dalla trasferta- il luogo della prestazione lavorativa a parità di mansioni del lavoratore) il lavoratore ad altra
attività produttiva, ma pone limiti a tale potere.

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Infatti, il trasferimento può essere disposto dall’imprenditore nell’esercizio del potere direttivo soltanto per comprovate
ragioni tecniche organizzative e produttive. Quindi, per effetto dell’art. 2103 c.c.,co.8, il potere di trasferimento risulta
vincolato all’esistenza di tali ragioni od esigenze, che l’imprenditore ha non solo l’onere di provare, ma anche l’obbligo di
comunicare al lavoratore interessato, anche se solo in seguito alla richiesta avanzata dal lavoratore e non
contestualmente al provvedimento di trasferimento.
Se il trasferimento è disposto in assenza dei presupposti legali, esso è illegittimo ed il lavoratore può domandare in
giudizio l’accertamento della nullità e rifiutarsi di ottemperare al provvedimento del datore. A questa garanzia si deve
aggiungere la necessità del nulla-osta delle associazioni sindacali di appartenenza qualora il trasferimento riguardi i
dirigenti delle r.s.a.. inoltre, per i lavoratori chiamati a funzioni pubbliche elettive in qualità di amministratori locali è
richiesto il loro consenso espresso in caso di trasferimento durante il loro mandato.
Naturalmente è vietato il trasferimento che sia dettato da motivi di discriminazione sindacale, religiosa, di razza, di lingua
e di qualsiasi tipo; ed è vietato altresì il trasferimento non consensuale del lavoratore che assista con continuità un
parente od affine entro il terzo grado handicappato.
Infine, va sottolineato che lo stesso art.2103,co.9,c.c. stabilisce la nullità dei patti contrari anche con riferimento al
trasferimento del lavoratore, la cui disciplina è pertanto inderogabile.
Recentemente, il legislatore ha previsto che i termini di decadenza di 60 giorni per l'impugnazione stragiudiziale e di 180
giorni per il deposito del ricorso introduttivo del giudizio si applichino anche al trasferimento del lavoratore.

Sez.C: La tutela della persona del lavoratore nell'organizzazione del lavoro.


L’inserimento del prestatore di lavoro nell’ambiente di lavoro. Profili evolutivi: dall'assicurazione alla
prevenzione del rischio.
Quando si parla di condizioni di lavoro non ci si riferisce solo alle mansioni del lavoratore, ma anche
all'organizzazione ed all'ambiente lavorativo, che riguardano da vicino il datore di lavoro nell'esercizio del proprio
potere direttivo. Col tempo la contrattazione collettiva e la legge sono intervenute per tutelare le condizioni ambientali
(igiene, sicurezza) e la durata della prestazione lavorativa (orario di lavoro) per limitare il potere dell'imprenditore e
tutelare i lavoratori.
Nello svolgimento della prestazione di lavoro il lavoratore viene inserito all’interno di una organizzazione produttiva, da
intendere come coordinamento di fattori naturali ed artificiali, quali i ritmi ed i tempi di lavoro, i locali dell'impresa, i
macchinari adibiti alla produzione, le materie di lavorazione. L’insieme di tali fattori costituisce quello che viene definito
ambiente di lavoro, all’interno del quale si pone il problema della tutela della persona fisica e della personalità morale del
lavoratore.
Fondamentale a riguardo è l’obiettivo della tutela dell’integrità fisica del lavoratore che è stato presente fin dalle origine
nel nostro ordinamento giuridico, ma che col tempo è venuto perfezionando, attraverso un sistema normativo di natura
pubblicistica, in conformità con i principi emergenti dalla Costituzione (in proposito l’art. 32 comma 1 Cost. riconosce la
salute come fondamentale diritto dell’individuo ed interesse della collettività).
In tale prospettiva si è sviluppato un organico sistema di assicurazioni sociali contro gli infortuni sul lavoro e le malattie
professionali, in virtù del quale tutti i lavoratori addetti alle lavorazioni pericolose o nocive hanno diritto di essere
assicurati contro gli eventuali eventi dannosi lesivi della attitudini psico-fisica al lavoro che potrebbero derivare alla
persona del lavoratore indipendentemente dalla colpa dell’imprenditore o dello stesso lavoratore e cioè anche per caso
fortuito.
Alla base dell'istituto è il principio del rischio professionale. In virtù di tale principio e dell'obbligo assicurativo imposto in
sua surrogazione, si spiega come alla base di tali forme assicurative vi è l’esonero del datore di lavoro dalla
responsabilità civile derivante dal verificarsi in capo al lavoratore degli eventi dannosi assicurati: tenuto a risarcire il
lavoratore è l’ente assicuratore, con prestazioni che vanno da un’indennità per i periodi di sospensione del lavoro
causato dall’infortunio o dalla malattia, fino al pagamento di una rendita nel caso in cui dall’evento lesivo sia derivata una
inabilità permanente al lavoro.
Tutto questo indica come nell'ordinamento positivo il rischio ambientale sia stato originariamente collegato al rischio
professionale, cioè a quello dell'evento dannoso derivante dal tipo di attività lavorativa esercitata. Peraltro, ciò attiene al
profilo della riparazione del danno conseguente al verificarsi del rischio ambientale e professionale.

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La disciplina contenuta nell’art. 2087 c.c.. Il c.d. danno biologico. Il mobbing. L’art. 9 dello Statuto dei lavoratori.
L’art. 2087 c.c. stabilendo che l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la
particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei
lavoratori, pone a carico del datore di lavoro uno speciale obbligo di protezione della persona del lavoratore.
Il datore di lavoro, quindi, deve attuare tutte le misure idonee affinché il lavoratore, nell'eseguire la prestazione
lavorativa, non incorra in alcun pericolo per la propria integrità psicofisica. Quindi l'imprenditore deve svolgere
una vera e propria attività di prevenzione (prevenire infortuni e situazioni di pericolo). Siffatto obbligo di prevenzione
attiene non solo al profilo dell'integrità psico-fisica dei lavoratori, ma anche a quello della personalità morale.
In virtù dell'obbligo sancito dall'art. 2087, l'imprenditore è vincolato a svolgere un'attività generale di prevenzione dei rischi
derivanti dall'ambiente di lavoro. Si tratta di un facere tendente a limitare il potere direttivo imprenditoriale
nell’organizzazione del lavoro dei dipendenti.
Nella generalità dei contratti tale dovere di rispetto della persona è implicito all'obbligo di buona fede (art.1375
c.c.) e si configura come un obbligo secondario rispetto all'obbligo primario di prestazione. Nel caso del
rapporto di lavoro, invece, tale obbligo non risulta secondario/accessorio, bensì primario al pari dell'obbligo di
prestazione.
L’art. 2087 c.c., tuttavia, ha avuto scarso rilievo nella sua tipica funzione di prevenzione ed è stato solitamente invocato
ex post in funzione risarcitoria di eventi dannosi già verificatisi. Una delle ragioni della mancata utilizzazione della norma
dell'art.2087 c.c. va ricercata nel fatto che la stessa viene ad attribuire al lavoratore una posizione soggettiva individuale
a fronte di un fenomeno (quello delle condizioni di lavoro), che si sviluppa in una dimensione prevalentemente collettiva.
Ciò è stato all'origine dell'emanazione dell’art.9 dello Statuto, il quale, in una prospettiva raccordata al momento
collettivo, ha attribuito ai lavoratori il diritto di esercitare, a mezzo di proprie rappresentanze, il controllo sull’applicazione
in azienda delle norme per la prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali, e di promuovere la ricerca
l'elaborazione e l'attuazione di tutte le misure idonee a tutelare la loro salute ed integrità fisica: il contenuto di tale diritto
è innovativo in quanto, mentre ribadisce in capo al singolo lavoratore una situazione soggettiva attiva a difesa della
salute, specifica che l'esercizio deve essere collettivo; ed, inoltre, perché si può esplicare non solo attraverso il controllo
sulle condizioni di lavoro esistenti, ma anche attraverso la promozione di nuove misure.
Quanto alle conseguenze risarcitorie che la violazione dell'art.2087 c.c. può avere all'interno del contratto, la Corte
costituzionale ha affermato la rilevanza anche nel rapporto di lavoro del c.d. danno biologico.
Si tratta di un danno non patrimoniale, consistente della menomazione dell’integrità psico-fisica della persona e dunque
di una lesione del bene della salute costituzionalmente protetto, la cui tutela va oltre la mera capacità lavorativa e si
riferisce all'insieme delle funzioni naturali della persona.
A questo proposito, la Corte costituzionale aveva affermato che l’esonero del datore di lavoro dalla responsabilità civile
per il danno derivante da infortunio o malattia professionale, essendo posto a tutela del rischio di riduzione della capacità
lavorativa, operava solo in caso di perdita di quest'ultima e non anche in relazione al danno biologico conseguente allo
stesso infortunio o malattia professionale. Sul punto, peraltro, è intervenuto il legislatore in occasione della riforma
dell’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, estendendo la tutela assicurativa anche al
danno biologico e stabilendo che le prestazioni per il ristoro del suddetto danno sono determinate in misura indipendente
dalla capacità di produzione del reddito del danneggiato. Ciò ha importato anche l'estensione dell'esonero del datore di
lavoro dalla responsabilità civile per i casi di danno biologico derivanti infortunio o malattia professionale. Tuttavia detta
responsabilità permane a carico del datore di lavoro al di fuori dell’area coperta dall’assicurazione obbligatoria.
Di recente inoltre si è sviluppato un dibattito intorno ad una nuova fattispecie produttiva di danni, il cd. mobbing che si
verifica quando uno o più lavoratori tendono a mettere un altro dipendente in condizioni di inferiorità tale da lederne la
dignità (ad es.: attraverso l'emarginazione o l'isolamento dal gruppo, lo sbeffeggiamento o messa in ridicolo): in tal caso
non si ha alcun danno fisico, ma un danno morale (effetto lesivo dell'equilibrio fisico-psichico e del complesso della
personalità del lavoratore). Le pronunce giudiziali in tema di lavoro sono ancora scarse e nel nostro ordinamento non
c'è alcuna disciplina in tema di mobbing, ma la giurisprudenza sembra aver ben recepito la situazione di disagio in cui si
può trovare il lavoratore.
Ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro o del superiore gerarchico (c.d. mobbig verticale) o
dei colleghi (c.d. mobbing orizzontale) sono rilevanti:
1. la molteplicità dei comportamenti di carattere persecutorio che siano stati posti in essere in modo miratamente
sistematico e prolungato nel tempo contro il dipendente con intento vessatorio;
2. l'evento lesivo della salute o personalità del dipendente;
3. il nesso eziologico fra la condotta del datore o superiore o dei colleghi ed il pregiudizio all'integrità psico-fisica
del lavoratore;
4. la prova dell'intento persecutorio.
Anche tale danno è ritenuto risarcibile: le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno riconosciuto la risarcibilità del

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danno non patrimoniale, oltre che nelle ipotesi espressamente previste da una norma di legge, anche nei casi in cui il
fatto illecito vulneri diritti inviolabili della persona costituzionalmente protetti.
Tuttavia le Sezioni Unite hanno escluso la sussistenza del danno esistenziale quale autonoma categoria di danno, ma
hanno riconosciuto che anche dall'inadempimento di una obbligazione contrattuale possa derivare un danno non
patrimoniale, il cui risarcimento è regolato dalle norme dettate in materia di responsabilità contrattuale. Tale
affermazione ha delle ricadute in ambito lavoristico posto che, dalla violazione dell'obbligo dell'imprenditore di tutelare la
personalità ed integrità fisica del lavoratore tutelata dalla Costituzione, deriva il diritto del lavoratore al risarcimento del
danno per i pregiudizi non patrimoniali, di tipo essenziale, da inadempimento contrattuale.

La tutela della salute nel D.lgs. n. 81/2008.


La normativa per la tutela della salute dei lavoratori sin qui descritta era stata arricchita dal D.Lgs. 626/1994 emanato in
attuazione della direttiva-quadro europea 391/1989 in tema di sicurezza del lavoro. Tale normativa comprendeva tutti i
settori di attività, pubblici e privati (campo d'applicazione generalizzato); essa, inoltre, tendeva a spostare l'attenzione della
disciplina sul momento della prevenzione e ribadiva il nesso fra obblighi di sicurezza ed acquisizioni tecnologiche.
Tuttavia in seguito la riforma del Tit. V della Costituzione, riscrivendo l’art. 117, ha attribuito alla competenza concorrente
Stato-Regioni il tema della sicurezza del lavoro.
Così anche in virtù di ciò, oltre che della volontà di arginare il fenomeno ancora troppo diffuso degli infortuni sul lavoro, la
L. 123/2007 ha delegato il Governo ad emanare decreti per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di salute e
sicurezza dei lavoratori in conformità del nuovo art. 117 Cost..
In attuazione della delega sono stati emanati il D.Lgs 9/04/2008, n.81 e il c.d. correttivo D.Lgs 3/08/2009, n.106, che
hanno raccolto, integrato e coordinato pressoché tutta la legislazione vigente in materia , rappresentando una sorta di
Testo Unico in materia di sicurezza sul lavoro, le cui disposizioni si applicano non solo ai lavoratori subordinati, ma
anche a quelli autonomi.
La disciplina introdotta a partire dal 1994, a differenza della previsione generale della norma codicistica, individua alcune
specificazioni dell'obbligo di protezione: i rischi devono essere valutati e ridotti al minimo dal datore di lavoro e deve
essere attuata una prevenzione continua, la quale miri a far rispettare determinati principi nelle scelte attinenti ai
luoghi di lavoro, ad imporre un uso ridotto di agenti chimici, a formare i lavoratori ed i loro rappresentanti ed ad informare i
lavoratori dei rischi della propria attività (diritto all'informazione).
Infatti il diritto all’informazione sancito nell’art.9 dello Statuto è stato rafforzato: viene resa obbligatoria l’elezione in tutte
le aziende di uno o più rappresentanti per la sicurezza, che ha diritto alle informazioni relative all’ambiente di lavoro e va
consultato preventivamente in ordine alla valutazione dei rischi ed alla realizzazione della prevenzione nell'azienda.
Per quanto concerne l'attuazione degli obblighi di sicurezza, la due maggiori innovazioni sono la previsione dell’obbligo
per il datore di lavoro di istituire un servizio di prevenzione e protezione dei rischi; nonché l'obbligo di effettuare una
valutazione dei rischi per la sicurezza e salute dei lavoratori. Questa va effettuata dal datore di lavoro con riferimento a
tutti i rischi per la sicurezza e salute dei prestatori, in relazione alla natura dell'attività svolta nell'azienda o nell'unità
produttiva, anche nella scelta delle attrezzature di lavoro e delle sostanze o dei preparati chimici impiegati, nonché nella
sistemazione dei luoghi di lavoro.
Un altro aspetto di rilievo è l'istituzione di un servizio di prevenzione e protezione composto da esperti. A questo obbligo
si affianca quello di sottoporre alla sorveglianza sanitaria del c.d. medico competente i lavoratori esposti ad agenti che
alzino il livello di rischio lavorativo. L'attività del medico competente comprende sia le visite mediche precedenti
all'assunzione, sia il controllo sull'idoneità del lavoratore alla mansione specifica.
Al fine di migliorare gli aspetti di prevenzione è istituito il Sistema informativo nazionale per la prevenzione (SINP) nei
luoghi di lavoro al fine di fornire dati utili per orientare, programmare e valutare l'efficacia dell'attività di prevenzione.
Una particolare attenzione è data anche alla figura del “preposto”, cioè colui che rappresenta il datore nella scala
gerarchica, impartendo direttive e controllando il lavoro. Questi è tenuto al rispetto di una serie di obblighi in materia di
sicurezza, fra i quali vigilare sulla osservanza da parte dei lavoratori dei loro obblighi di legge e delle disposizioni
aziendali in materia di salute e di uso dei mezzi di protezione.
È importante precisare che, in ogni ambito settoriale la disciplina generale del TU (inerente i principi comuni in
materia, i quali delineano le finalità, il campo di applicazione, le istituzioni coinvolte ed il sistema di gestione
della sicurezza) viene integrata da quella speciale che è dettata per l'uso delle attrezzature e dei dispositivi di sicurezza,
i cantieri mobili e temporanei, la movimentazione manuale dei carichi,ecc..
Ad ogni modo le linee guida della riforma sono costituite dai 2 principi della universalità e della effettività.
Quanto all’universalità la nuova normativa ha l’obiettivo di estendere le sue disposizioni a tutte le tipologie di lavoro.
Sicuramente l'estensione più importante della disciplina del TU riguarda i lavoratori autonomi (dapprima esclusi
dall'applicazione del d.lgs. 626/1994), sebbene limitatamente ad alcuni aspetti. Agli stessi limiti sono tenuti anche i
componenti di imprese familiari ed i piccoli imprenditori; nonché i soci delle società semplici operanti nel settore

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agricolo. Inoltre ai lavoratori autonomi si estende la disciplina prevista per gli appalti, per i contratti d'opera
e di somministrazione per ciò che concerne i processi di esternalizzazione: cioè in tutti quei casi in cui vi è
l'affidamento a terzi del lavoro o di fasi lavorative, il quale implica la contemporanea presenza sul posto di lavoro di
più operatori dipendenti da diversi rapporti negoziali; l'esigenza in tali situazioni è quella di far convergere le
responsabilità degli stessi operatori verso un unico centro d'imputazione e definire esattamente la ripartizioni delle
rispettive funzioni.
Per tali finalità il committente -che ha, appunto, l'obbligo di coordinamento- deve provvedere alla redazione di un
documento unico di valutazione dei rischi che indichi le misure adottate per rendere minimi i rischi da interferenze.
Il principio dell'universalità si esprime anche in relazione a talune tipologie di rapporti c.d. atipici.
Nei vari casi in cui la figura del datore di lavoro e quella dell'utilizzatore della prestazione siano distinte è stato
indicato il soggetto al quale sono imputati gli obblighi di prevenzione e quelli di protezione ed è stato definito il relativo
riparto(es.:somministrazione e distacco, in cui a carico del datore restano solo gli obblighi di formazione ed informazione).
La normativa è stata resa applicabile anche ai casi in cui un'attività di collaborazione autonoma venga svolta presso
un committente (collaborazione a progetto o collaborazioni coordinate e continuative), ed a specifiche tipologie di
lavori (come ai casi di lavoro occasionale od accessorio).
L'estensione della normativa sulla sicurezza include, infine, anche alcune forme di lavoro non subordinato (es.:tirocini).
Si ricordi, per ultimo, che per i lavoratori stagionali è prevista una semplificazione degli adempimenti relativi all'informazione,
formazione e sorveglianza sanitaria.
Quanto all’effettività, la novità più importante è ravvisata nella scelta di disciplinare la delega di funzioni, in precedenza
frutto solo di elaborazione dottrinale: l'art.16 del TU ha tipizzato l’istituto della delega, nel senso che il datore può sempre
delegare ai dirigenti ed ai preposti propri compiti in materia di sicurezza, purché siano rispettati i seguenti requisiti: forma
scritta ad substantiam; idoneità professionale del delegato a svolgere tali compiti; sia pubblicizzata la nomina; siano
trasferiti al delegato anche compiti di gestione, controllo e spesa. In tal caso il datore di lavoro è esonerato da
qualsivoglia responsabilità, anche se continua a rispondere della mancata vigilanza sull'operato del responsabile (culpa in
vigilando).
Per ciò che concerne, infine, la riforma del Titolo V della Costituzione avvenuta nel 2001 e la conseguente
ripartizione di competenze fra Stato e regioni, è stato previsto che la sicurezza del lavoro rientri nel campo della
competenza concorrente: la potestà legislativa spetta alla Regione nel rispetto dei principi posti dallo Stato (cioè, in
coerenza con i principi del TU che rappresentano i principi fondamentali della materia).
Il TU, comunque, trova diretta applicazione in tutti i casi in cui manchi una specifica normativa regionale. Ed, inoltre, in
ogni caso, il TU, nell'ambito della competenza esclusiva dello Stato, definisce l'insieme dei livelli essenziali delle
prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale.

Divieti di discriminazione.
Ancora in relazione alla tutela della persona del lavoratore, notevole importanza assume la normativa che è stata
introdotta per salvaguardare la dignità e la libertà morale del lavoratore nei confronti di discriminazioni.
I primi divieti di discriminazione introdotti nel nostro ordinamento sono quelli relativi alla discriminazione politica, religiosa
e sindacale e risalgono all’art. 15 dello Statuto che nell’originaria formulazione, vietava le discriminazioni sia
nell'assunzione sia nello svolgimento del rapporto di lavoro limitatamente ai suddetti fattori. In seguito (L.903/1977 sulla
parità uomo e donna) i divieti di discriminazione sono stati estesi anche a fattori razziali, di lingua e di sesso.
Successivamente nel ’98 (con d.lgs.n.286: Testo Unico delle norme sulla condizione dello straniero) si è arrivati ad
aggiungere all’art. 15 anche il divieto di discriminazioni in ragione dell’appartenenza ad una razza, ad un gruppo etnico o
linguistico, ad una confessione religiosa od ad una cittadinanza. A sanzionare detto divieto di discriminazione l'art.44
introduce una particolare procedura giurisdizionale d'urgenza che può essere esperita anche direttamente dalla parte.
Successivamente (a partire dal 2000) dalle direttive Europee recepite dal legislatore italiano, arriva un contributo
decisivo per lo sviluppo della tutela contro le discriminazioni. In particolare con la direttiva 2000/43/CE sono vietate le
discriminazioni fondate sulla razza anche all'infuori dei rapporti di lavoro; a questa si affianca la direttiva 2000/78/CE con
cui sono state vietate anche le discriminazioni fondate su convinzioni personali, handicap, età e tendenze sessuali.
Infine la direttiva 2002/73/CE vieta le discriminazioni per diverso trattamento fra uomini e donne.
Le prime due direttive sono state recepite nel nostro ordinamento dal D.Lgs. 215/2003 e dal D.Lgs. 216/2003, i
quali hanno ricompreso fra i comportamenti vietati anche le molestie, cioè quei comportamenti che hanno lo scopo o
l'effetto di violare la dignità di una persona o di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante od offensivo.
Da tali d.lgs. sono state contemplate alcune deroghe ai vari divieti di discriminazione, riprendendole dalle relative
direttive, che quindi permettono di ammettere alcune ipotesi di diversità di trattamento. Innanzitutto non costituiscono
discriminazione per esempio le differenze fondate su religione, convinzioni personali, handicap, età, orientamento

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sessuale quando o per la natura dell'attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, si tratti di
caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell'attività medesima.
Ancora, si dispone che non costituiscono discriminazione le differenze di trattamento giustificate oggettivamente da finalità
legittime perseguite attraverso mezzi appropriati e necessari. Infine, si ribadisce la legittimità di atti di esclusione da attività
di cura, assistenza, istruzione ed educazione di persone condannate in via definitiva per reati contro la libertà sessuale dei
minori e la pornografia minorile.
Come appare evidente, i fattori di discriminazione previsti dalla legge coprono ormai una vasta gamma di fattispecie molto
ampia, tanto da indurre taluni ad affermare l'esistenza nel nostro ordinamento di un principio di parità di trattamento. In
realtà il divieto di discriminazione, di per sé riconducibile al principio di uguaglianza, non impone un obbligo generale di
parità di trattamento, ma soltanto il divieto di trattare in modo diverso soggetti considerati diversi perché appartenenti a
determinati gruppi o categorie sociali, portatrici dei fattori di discriminazione di volta in volta identificati dalle norme.
Viceversa la parità di trattamento impone di trattare in modo uguale soggetti appartenenti allo stesso gruppo sociale.
In conclusione va notato come i divieti di discriminazione siano sanzionati mediante la inefficacia o nullità degli atti o
comportamenti contrari ed abbiano pertanto efficacia vincolante dell'autonomia privata nel campo dei rapporti di lavoro.

Sez.D: La durata della prestazione.


L’orario di lavoro e la determinazione della prestazione. La tutela della salute del lavoratore e l'art. 36, co. 2 e 3,
Costituzione.
Come per l'ambiente del lavoro, un'analoga esigenza di tutela della persona del prestatore di fronte all'organizzazione
del lavoro è alla base della disciplina limitativa della durata massima della prestazione di lavoro (orario di lavoro, riposi,
ferie annuali). In proposito, va premesso che nel contratto di lavoro subordinato la durata della prestazione di lavoro
viene in rilievo sotto due profili distinti ma non antitetici:
1. Innanzitutto essa funge da criterio di determinazione quantitativa della prestazione lavorativa e,
correlativamente, di quella retributiva; da questo punto di vista nel contratto l’orario di lavoro ha la funzione di
stabilire la quantità della prestazione lavorativa normalmente richiesta ed utilizzata dal datore in virtù del
programma contrattuale (c.d. orario normale contrattuale di lavoro) ed, in corrispondenza, di determinare la
retribuzione comunque garantita al lavoratore anche in presenza di un eventuale rifiuto illegittimo di ricevere la
prestazione di lavoro (c.d. retribuzione normale minima): l'orario contrattuale, infatti, è anche il criterio per la
determinazione dell'obbligo del datore di lavoro di retribuire il lavoratore per un determinato numero di ore
offerte.
2. Sotto il secondo profilo, l’orario di lavoro funge da limite massimo di esigibilità della prestazione di lavoro, che
ha carattere continuativo nel tempo (tale continuità non può intendersi in senso materiale e fisico -in quanto le
energie lavorative sono energie umane diverse dalle energie meccaniche-, ma è da intendersi in senso ideale e
giuridico, come permanenza del vincolo obbligatorio del debitore delle opere, quantitativamente determinate
per mezzo dell'orario di lavoro).
Si comprende dunque come, nella prospettiva della tutela dell’integrità psico-fisica del lavoratore, l'art. 36 Cost., al co. 2,
stabilisca che la durata massima della giornata lavorativa debba essere fissata dalla legge, mentre al co.3 sancisca che
il lavoratore ha diritto al riposo settimanale ed alle ferie annuali retribuite e non può rinunziarvi.

La disciplina legale dell'orario di lavoro.


Fino alla riforma del 2003, la disciplina dell’orario di lavoro era contenuta (oltre che nell’art.36 Cost.) negli artt.2107,
2108, 2109 c.c., dedicati rispettivamente all’orario di lavoro, al lavoro straordinario e notturno ed al periodo di riposo
(settimanale e feriale), nonché in una complessa normativa speciale, stratificatasi nel tempo (a partire dal R.D.L
692/1923 si susseguono numerosi interventi del legislatore).
Tali previsioni del c.c. e delle leggi speciali devono considerarsi in larga misura abrogate dal D.Lgs 66/2003, il quale,
infatti, nello stabilire una completa ed organica normativa dell’orario di lavoro e degli istituti del c.d. “tempo di non lavoro”
(pause riposo giornaliero/settimanale e ferie), ha disposto l’abrogazione di “tutte le disposizioni legislative e
regolamentari nella materia disciplinata dal decreto legislativo stesso, salvo le disposizioni espressamente richiamate”.
Il decreto -che si applica a tutti i settori di attività pubblica e privata- definisce anzitutto l’orario di lavoro come “qualsiasi
periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore e nell’esercizio delle sue attività o funzioni”. Ciò posto,
viene ribadita la distinzione codicistica fra orario normale di lavoro e lavoro straordinario. Quanto all’orario normale, esso
è fissato in 40 ore settimanali, con la possibilità dei contratti di prevedere una durata minore e di considerare tale limite
come valore medio sull’arco di un periodo non superiore all’anno: è il c.d. orario multiperiodale, la cui appetibilità per i
datori di lavoro sta nel fatto che essi possono, in periodi di maggiore attività, superare il limite settimanale delle 40 ore
senza ricadere nella disciplina limitativa dello straordinario.

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Quanto allo straordinario, consiste nelle ore di lavoro eccedenti l'orario normale. Dopo un generico invito al contenimento
del ricorso ad esso, il decreto rimette ai contratti collettivi la regolamentazione di eventuali modalità di esecuzione.
Tuttavia, in difetto di disciplina collettiva applicabile, si prevede che il ricorso al lavoro straordinario sia ammesso solo
previo accordo fra datore e lavoratore per un periodo che non superi le 250 ore annuali. Le ore di lavoro straordinario
devono comunque essere computate a parte, ed ai contratti collettivi è affidato il compito di stabilire la maggioranza
retributiva dovuta al lavoratore, nonché di consentire che i lavoratori godano di riposi compensativi; in assenza di contratto
collettivo applicabile, il diritto del prestatore alla maggiorazione retributiva per le ore di lavoro straordinario dovrebbe
comunque ritenersi garantito dal principio di proporzionalità sancito dall'art. 36 Cost..
Va detto che l'art. 4 d.lgs. 66/2003 non prevede limiti giornalieri all'orario normale di lavoro, né tanto meno un limite
giornaliero omnicomprensivo (cioè inclusivo dell'orario normale e dello straordinario). Esso, invece, fissa un limite
settimanale onnicomprensivo di ore lavorative, pari a 48 ore ogni 7 giorni, da intendersi non come valore assoluto ma
come valore medio calcolato su un arco temporale di 4 mesi, salva diversa previsione dei contratti collettivi, i
quali sono autorizzati ad innalzare l'arco temporale di riferimento fino a 6 mesi, od addirittura fino a 12 a fronte di ragioni
obiettive da esse stessi specificate. Per converso, gli stessi contratti possono anche fissare una durata massima
settimanale dell'orario di lavoro tanto nel caso di multiperiodale che nel caso di straordinario.
Alla luce di queste considerazione, si può dire che caratteristica essenziale della nuova normativa del tempo di lavoro
sono gli spazi di maggiore flessibilità temporale consentiti alle imprese nell’impiego dei lavoratori: il decreto contiene,
infatti, previsioni che, sotto molti profili, risultano meno vincolanti rispetto alla passata regolamentazione -non mancano,
comunque, casi in cui il legislatore ha invece innalzato il livello della tutela del lavoratore rispetto al passato (ad. es.: il
diritto di ferie è stato innalzato a 4 settimane di astensione dal lavoro)-. Il legislatore delegato ha previsto alcune deroghe
a questa disciplina.
Per quanto attiene al riposo giornaliero consecutivo di 11 ore ogni 24, a seguito delle modifiche introdotte dal
d.l.112/2008, esso può essere ora concesso in modo non consecutivo non solo per le attività caratterizzate da periodi di
lavoro frazionati durante la giornata, ma anche per le attività caratterizzate da regimi di reperibilità. Pure per questa tutela
sono state inoltre introdotte ulteriori esclusioni -in contrasto con la disciplina europea-: il personale del ruolo sanitario del
Servizio sanitario nazionale; il personale delle aree dirigenziali degli Enti ed Aziende del Servizio Sanitario Nazionale.
Un'ulteriore modifica ha riguardato il rinvio ai contratti collettivi per l'eventuale deroga alle disposizioni in materia di riposo
giornaliero, nonché di quelle relative alle pause ed alla durata ed organizzazione del lavoro notturno: è previsto (come
anche nella disciplina precedente) che la contrattazione collettiva nazionale possa attuare un regime derogatorio rispetto
alle previsioni legislative; in più, ora, stessa cosa possono fare, solo nel settore privato, in assenza di specifiche
disposizioni nei contratti collettivi nazionali, i contratti collettiva territoriali od aziendali stipulati con le organizzazioni
sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.
Vengono anche individuate alcune attività escluse dalla disciplina dell'orario normale, ma non anche dal limite medio delle 48
ore ogni 7 giorni (il che significa che in tali casi il superamento delle 40 ore non soggiacerà ai limiti dello straordinario). Fra i
destinatari di queste ultime deroghe meritano un cenno i lavoratori addetti alle occupazioni che richiedono un lavoro discontinuo
o di semplice attesa e custodia, che prima erano escluse dall'applicazione della normativa di legge sull'orario di lavoro.
Invece, sia pure nel rispetto dei principi generali della protezione della sicurezza e della salute, altri lavoratori sono esclusi
dalla disciplina tanto dell'orario normale quanto dello straordinario, nonché dal limite di 48 ore su 7 giorni. Si tratta di coloro
la durata della cui prestazione non è determinata o può essere determinata dai lavoratori stessi (es.: dirigenti o persone
con potere di decisione autonomo). Inoltre, il d.l. 112/2008 ha escluso dall'applicazione del limite settimanale omnicomprensivo
medio di 48 ore il personale delle aree dirigenziali degli Enti e delle Aziende del Servizio Sanitario Nazionale, in ragione delle
necessità di confermare l'impegno di servizio al pieno esercizio della responsabilità propria dell'incarico dirigenziale affidato.
Infine, su richiesta delle organizzazioni sindacali nazionali di categoria comparativamente più rappresentative o delle
associazioni nazionali dei datori di lavoro firmatarie di contratti collettivi nazionali di lavoro, con decreto ministeriale può
essere innalzato il periodo di 4 mesi -su cui viene calcolata la durata media dell'orario di lavoro di 48 ore su 7 giorni- fino ad
un massimo di 6 mesi, con riferimento a tutta una serie di casi tassativamente elencati dal d.l. 66/2003, art.17, co.2, per il
soddisfacimento di esigenze differenziate, attinenti alla natura ed alle modalità logistico-temporali della prestazione.

Il lavoro notturno.
Il decreto 66/2003 ha modificato anche la materia del lavoro notturno. Innanzitutto il decreto, dopo aver fornito
una definizione di periodo notturno -periodo di almeno 7 ore comprendenti l'intervallo tra la mezzanotte e le
5 del mattino- e di lavoratore notturno -colui che svolge almeno 3 ore dell'orario di lavoro normale durante il
periodo notturno o almeno una parte del proprio lavoro secondo le norme previste dai contratti collettivi, o
che svolge lavoro notturno per un minimo di 80 giorni l'anno- e dopo aver stabilito che l'introduzione del lavoro notturno
deve essere preceduta dalla consultazione delle rappresentanze sindacali in azienda, prevede che l'orario dei lavoratori
notturni non può superare il periodo di 8 ore di media nell'arco delle 24 ore, salvo che i contratti collettivi non

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abbiano diversamente previsto. Inoltre, i contratti collettivi devono stabilire la retribuzione per il lavoro notturno e
fissare i requisiti che consentono l'esclusione dall'obbligo di lavoro notturno, accertati da strutture sanitarie pubbliche.
Sono stati poi previsti dei controlli e delle garanzie per la sicurezza del lavoratore notturno, e qualora sopraggiungano
condizioni di salute che comportino l'inidoneità alla prestazione di lavoro notturno, accertata dal medico competente, il
lavoratore deve essere assegnato a lavoro diurno, in altre mansioni equivalenti, ove esistenti: alla contrattazione collettiva
spetta individuare le modalità di applicazione di questa previsione nonché le soluzioni nei casi in cui l'assegnazione non
risulti applicabile.
Inoltre non può esercitare lavoro notturno la donna in gravidanza od in puerperio fino al compimento di un anno di età
del bambino, mentre il lavoro notturno è facoltativo per:
• la donna madre di un figlio di età inferiore a 3 anni o per il lavoratore padre convivente con la stessa;
• il lavoratore (lavoratrice) genitore unico affidatario di un figlio convivente di età inferiore a 12 anni;
• la lavoratrice madre (lavoratore padre) adottiva od affidataria di un minore, nei primi tre anni dall'ingresso del
minore in famiglia, e comunque non oltre il 12 anno di età;
• il lavoratore (lavoratrice) con a carico un soggetto disabile.
Va detto che anche in tema di lavoro notturno il legislatore delegato ha consentito ai contratti od accordi collettivi di apportare
deroghe alla disciplina sulla durata e sulle modalità della sua organizzazione, ed ha previsto che in mancanza di disciplina
collettiva potrà intervenire un decreto ministeriale nei casi previsti dall'art.17,co.2, d.lgs. 66/2003. Esso inoltre ha stabilito che la
relativa disciplina non si applica ai lavoratori la durata della cui prestazione non è determinata o può essere determinata dai
lavoratori stessi.

Le pause giornaliere, il riposo settimanale, le festività infrasettimanali, le ferie annuali.


Il decreto 66/2003 disciplina poi le pause, il riposi giornalieri e settimanale, ed alle ferie annuali.
Per "pausa" si intende l'intervallo durante il quale è vietata l'esecuzione della prestazione lavorativa, e che ha la funzione
di assicurare la reintegrazione delle energie psico-fisiche del lavoratore, e di consentirgli eventualmente la consumazione
del pasto. L'art. 8 del decreto stabilisce che, ove il lavoro giornaliero sia di durata superiore alle 6 ore, il lavoratore debba
beneficiare di una pausa, le cui modalità e durata sono fissate dai dai contratti collettivi. In assenza di tali previsioni
collettive la pausa non può durare meno di 10 minuti e deve essere consumata sul posto di lavoro.
Per quanto riguarda il''riposo giornaliero'', invece, il decreto, art.7, stabilisce che il lavoratore ha diritto ad 11 ore di
riposo consecutivo ogni 24 ore, salvo i casi di attività lavorative frazionate durante la giornata, nel qual caso si
può giungere a lavorare per ben 13 ore complessive fra orario di lavoro normale e straordinario.
Va sottolineato che la normativa su pause e riposi giornalieri non si applica ai lavoratori la cui durata della
prestazione non è predeterminata o può essere determinata dal lavoratore. Inoltre tale normativa può essere derogata
da contratti collettivi conclusi fra le organizzazioni sindacali nazionali comparativamente più rappresentative e le associazioni
nazionali dei datori di lavoro firmatarie di contratti nazionali di lavoro, ovvero dai contratti di secondo livello in conformità con
quanto previsto da quelli nazionali. In mancanza di disciplina collettiva si potrà avere anche un decreto ministeriale nei limiti
previsti dall'art.17 del decreto.
Il lavoratore ha poi diritto al "riposo settimanale''(art.9 del decreto – diritto irrinunciabile garantito dall'art.36 Cost.), cioè
a 24 ore di riposo continuativo ogni settimana, (da cumulare con i riposi giornalieri), di solito coincidenti con la
domenica. Sono sottratte a questa disciplina alcune ipotesi previste dalla legge (lavori a turni, lavori frazionati durante la
giornata e settore dei trasporti ferroviari, ecc.); nonché le altre eventualmente previste dai contratti collettivi.
Il decreto 66/2003, all'art.10, ha poi disciplinato un diritto costituzionalmente garantito dall'art.36, cioè quello al ''riposo
annuale'' (ferie- diritto irrinunciabile e quindi anche inderogabile): è previsto che il lavoratore abbia diritto a 4 settimana di
riposo, 2 delle quali devono essere godute consecutivamente, ed è escluso che il loro godimento possa essere sostituito
dalla relativa indennità per ferie non godute, salvo il caso di risoluzione del rapporto di lavoro.
Tale disciplina del riposo annuale è dettata anche dall'art.2109 c.c. che riconosce all'imprenditore il potere di fissare il
tempo di fruizione delle ferie, con l'onere di darne preventiva comunicazione agli interessati e tenuto conto delle
esigenze dell'impresa.
Inoltre, per le ferie è previsto che la retribuzione rimanga identica al periodo di lavoro e le ferie si sospendono in caso di
malattia durante il periodo di riposo annuale.

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CAP.5 – LA RETRIBUZIONE.
Sez.A: L'obbligazione retributiva. La retribuzione minima sufficiente.
L’obbligazione retributiva. La c.d. busta paga.
L’art. 2094 c.c. individua nella retribuzione l’oggetto dell’obbligazione corrispettiva o sinallagmatica del datore di lavoro.
La disciplina specifica dell'obbligazione retributiva è invece contenuta nell'art. 2099 c.c. il quale regola anche i modi di
determinazione della retribuzione.
Va detto prima di tutto che la retribuzione è una tipica obbligazione corrispettiva da comprendere fra le obbligazioni
pecuniarie (regolate dagli art. 1277 ss. c.c.) aventi ad oggetto una somma di denaro.
Per ciò che concerne la corresponsione della retribuzione (od esecuzione della prestazione), il datore di lavoro è
sottoposto alle regole generali degli artt. 1176 (diligenza del pater familias) e 1182 (obbligo del risarcimento del danno in
caso di ritardo o di inadempimento imputabile) per adempiere esattamente l'obbligo della prestazione retributiva.
Più specificatamente, l’art. 2099 c.c. stabilisce che i termini e le modalità del pagamento devono essere quelli in uso nel
luogo ove il lavoro viene eseguito. Si tratta di una specificazione importante perché, potendo l’imprenditore esigere la
prestazione del lavoro in una sede differente da quella dell’impresa, il legislatore ha voluto opportunamente stabilire che
le modalità ed i termini siano desunti dagli usi del luogo in cui si lavora e non da quelli del luogo in cui si trova l’impresa.
Inoltre, la retribuzione viene corrisposta nella sede di lavoro (tale principio appare come deroga al principio generale
secondo cui l'obbligazione pecuniaria deve essere adempiuta al domicilio del creditore).
Si deve aggiungere, inoltre, che una legge speciale ha fatto obbligo al datore di lavoro di accompagnare la
corresponsione della retribuzione con la consegna di un prospetto paga analitico delle diverse voci che la compongono.
Tale obbligo può assolto mediante la consegna di una copia delle scritturazioni effettuate dal libro unico del lavoro.
Il termine per la corresponsione della retribuzione è quello stabilito dai contratti collettivi od in mancanza dagli usi. Di
solito la retribuzione viene pagata a settimana oppure a mese e comunque dopo che il lavoro viene eseguito. È questa
la regola della post-numerazione, secondo cui il pagamento della retribuzione viene posticipato rispetto all’erogazione
della prestazione lavorativa.

L’orario di lavoro come criterio di commisurazione della retribuzione.


L’ammontare della retribuzione deve essere determinato commisurandolo al quantum della prestazione lavorativa e
dunque, direttamente od indirettamente, attraverso la misura del tempo lavorato: da qui la regola della post-
numerazione.
Nella generalità degli altri contratti, la post-numerazione è modalità accidentale attinente al contenuto del contratto ed è
demandata all'accordo delle parti. Nel contratto di lavoro, invece, la post-numerazione è effetto naturale del contratto.
Ed infatti, secondo l'art. 2099, comma 1, c.c. la retribuzione va commisurata alla quantità della prestazione di lavoro e
tale quantità si determina, direttamente, sulla base del tempo impiagato per l’erogazione della forza-lavoro offerta dal
prestatore, oppure, indirettamente, sulla base del risultato produttivo ottenuto mediante l’erogazione della stessa forza
lavoro (cottimo).
In entrambi i casi è la quantificazione del tempo lavorato che funge da base per la determinazione della forza-lavoro
prestata e della commisurazione della controprestazione retributiva: la considerazione che il conteggio avvenga in un
caso per unità di tempo lavorato (ore, giorni, mesi), e nell'altro per quantità di grandezze prodotte e quindi in relazione al
risultato tecnico-funzionale della prestazione lavorativa, non toglie nulla al rapporto commutativo di scambio fra tempo
lavorato e retribuzione.
Nel caso del cottimo la distinzione fra risultato e tempo dell’attività lavorativa non è rilevante ai fini dell'incidenza del
rischio dell'utilità del lavoro (e dunque dell'alternativa fra lavoro autonomo e subordinato), ma piuttosto ai fini del
computo della retribuzione; essa rileva, cioè, in relazione al quantum e non all'an del corrispettivo cui è tenuto il datore.
In altre parole, dal punto di vista tecnico-funzionale, la nozione di risultato produttivo è la stessa tanto nel lavoro
autonomo che nel lavoro subordinato retribuito a cottimo; invece è diversa la sua rilevanza come criterio per
l'imputazione del rischio del lavoro nel primo caso e per il calcolo della retribuzione a cottimo nel secondo caso. A
questo riguardo, anzi, vale la pena ricordare che il tempo è anzitutto un elemento del programma negoziale e quindi del
contenuto del contratto di lavoro: il tempo funge da strumento per la determinazione quantitativa della prestazione
dovuta e mediatamente per la determinazione del suo corrispettivo (retribuzione).
La regola della post-numerazione sottolinea comunque l’importanza dell’orario di lavoro come criterio di determinazione
della durata e quindi della quantità della prestazione lavorativa ed insieme come criterio di commisurazione
dell’obbligazione retributiva. Da questo punto di vista, la determinazione dell'orario normale di lavoro, funzionale a quella
della retribuzione normale minima, è di competenza dell'autonomia privata collettiva od individuale (quest'ultima
interviene solo in mancanza della prima oppure in sua deroga, per la determinazione di prestazioni di lavoro
eventualmente convenute a tempo ridotto od inferiore all'orario normale).

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Retribuzione minima, contratti collettivi ed art. 36 Cost..
L’art. 2099, comma 2, c.c., attribuisce in via primaria ai contratti collettivi la funzione di stabilire la misura della
prestazione dovuta dal datore di lavoro.
In virtù di tale rinvio, la legge demanda ai contratti collettivi di stabilire i criteri per la determinazione della retribuzione.
La funzione fondamentale del contratto collettivo è, infatti, quella tariffaria: la fissazione delle regole relative alla
determinazione della retribuzione corrisponde ad un interesse che non è meramente individuale del singolo prestatore di
lavoro, ma riflette quello collettivo di tutto il gruppo professionale. Tale interesse collettivo è realizzato attraverso la
fissazione dei minimi, mentre la determinazione dei c.d. superminimi (ciò che supera le tariffe collettive) è lasciata
all’autonomia contrattuale individuale.
Questa realtà è recepita dal comma 1 art. 2099 c.c., il quale stabilisce che la retribuzione deve essere corrisposta nella
misura determinata dalle norme cooperative ed il riferimento a queste ultime deve essere inteso come rivolto ai contratti
collettivi di diritto comune. Si tratta, perciò, di un chiaro rinvio alla fonte della contrattazione collettiva.
La legge, tuttavia, non si disinteressa della misura della retribuzione. Infatti, il rinvio legislativo alla fonte di derivazione
contrattuale non è assoluto, come potrebbe sembrare dall'art. 2099 c.c.. A questa disposizione fa riscontro la norma
dell’art. 36 Cost., comma 1, che riconosce al lavoratore il diritto alla retribuzione minima sufficiente: il lavoratore ha diritto
ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro ed in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé ed
alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa.
I requisiti essenziali -e quindi inderogabili dall'autonomia privata, e vincolanti nei confronti del potere legislativo- per la
determinazione della retribuzione, individuati dall'art. 36, sono:
• Proporzionalità: in virtù di tale requisito, la retribuzione deve essere determinata secondo un criterio oggettivo di
equivalenza alla quantità ed alla qualità del lavoro. Pertanto la sua commisurazione dipende non solo dalla
durata e dall’intensità del lavoro, ma anche dal tipo di mansioni espletate e dalle loro caratteristiche. Viene così
riconosciuto il principio della differenziazione salariale in relazione alle mansioni svolte, ed in definitiva lo stesso
principio della divisione del lavoro.
• Sufficienza: per tale requisito -più importante del primo- la misura minima della retribuzione deve andare oltre il
minimo vitale, in modo da garantire un livello di vita sufficiente a realizzare un’esistenza libera e dignitosa non
solo per il lavoratore come singolo, ma anche per la sua famiglia, realizzando la garanzia di una retribuzione
adeguata alle esigenze sociali, oltre che ai bisogni immediati del lavoratore.
Quindi è un requisito più importante, in quanto va a temperare il criterio proporzionalistico fra retribuzione e
quantità e qualità del lavoro: la proporzionalità, cioè, deve essere contenuta in ogni caso nei limiti necessari a
garantire la sufficienza della retribuzione stessa.
Secondo alcune opinioni, per la sua indeterminatezza, la norma dell'art.36 Cost. avrebbe le caratteristiche di una c.d.
clausola generale (simile a quelle di correttezza, buona fede e buon costume). In realtà si tratta di una norma-principio,
perché il riferimento ai requisiti della proporzionalità e sufficienza, senza essere specifico, non è tuttavia indeterminato.
Infatti l'art.36 Cost. non lascia uno spazio da riempire attraverso l'apprezzamento discrezionale del giudice per la
determinazione della retribuzione nel caso concreto. Il costituente indica direttamente nei requisiti della proporzionalità e
della sufficienza i parametri ai quali il giudice è tenuto a conformarsi per valutare secondo criteri oggettivi (e non
soggettivi) l'adeguatezza dello scambio fra prestazione e retribuzione del lavoro.
Ritornando a considerare la retribuzione minima sufficiente, dunque, essa non è un autonomo diritto personale del
lavoratore, ma si configura come connotato essenziale del suo diritto di credito all'interno del rapporto di lavoro. Una
conseguenza di questa funzione essenziale è costituita dalle garanzie e vincoli che la legge pone a tutela del credito
retributivo del lavoratore. Soprattutto, si comprende perché il principio della retribuzione minima sufficiente funge da
limite all’autonomia contrattuale delle parti nella determinazione del contenuto del contratto di lavoro.
Peraltro, in caso di c.d. lavoro plurimo (cioè alle dipendenze di più datori di lavoro, con coesistenza di più rapporti
lavorativi in testa ad un unico lavoratore), ed in generale in tutte le ipotesi di lavoro a tempo parziale, ai sensi dell'art. 36
Cost. la retribuzione va determinata dapprima sulla base del criterio di sufficienza e con riferimento alla qualità della
prestazione resa dal lavoratore ed in seguito proporzionata alla quantità del lavoro prestato.

L'applicazione giurisprudenziale dell’art. 36 Cost..


L'importanza dell'art. 36 Cost. è soprattutto nella sua applicazione giurisprudenziale. In effetti, la norma, al pari delle altre
norme costituzionali, è vincolante nei confronti del potere legislativo: l'attuazione del principio della retribuzione minima
sufficiente è demandato all'intervento del legislatore, il quale potrebbe stabilire la retribuzione minima e questa a sua
volta potrebbe essere comune a tutti i lavoratori, o differenziata per le diverse categorie professionali. Questa è una
tendenza che si riscontra nella maggior parte dei paesi industrializzati, nel cui ordinamento accanto alla contrattazione
collettiva esiste una legislazione sul salario minimo.

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Tuttavia, nel nostro ordinamento, in assenza di una legislazione determinatrice dei minimi salariali, è merito della
giurisprudenza avere individuato, accanto alla funzione direttiva del principio della retribuzione sufficiente, una sua
funzione precettiva e perciò direttamente vincolante nei confronti dell'autonomia privata.
Secondo la giurisprudenza è da ritenere conforme ai requisiti della proporzionalità e della sufficienza la retribuzione
equivalente a quella prevista dai contratti collettivi applicabili alla categoria od al settore produttivo cui appartiene il
prestatore di lavoro.
Si può dire che all'origine dell'affermazione della natura precettiva dell'art.36 Cost. ci sia stata la volontà della
giurisprudenza di supplicare all'assenza di un sistema attuativo dell'art. 39 Cost. che riconosca ai contratti collettivi
un'efficacia generale ed inderogabile. In tal modo ha trovato soluzione il problema dell'estensione degli effetti del
contratto collettivo anche ai soggetti ai quali esso non si applica, almeno con riferimento alla parte economica (i
sindacati, infatti, non rispettando pienamente l'art.39 della Costituzione, in quanto non registrati, non avrebbero il
potere di stipulare contratti collettivi validi per tutte le categorie professionali, ivi inclusi i non iscritti). Infatti, mentre il
contratto collettivo, nella sua parte normativa, è di per sé ritenuto vincolante per gli iscritti alle associazioni sindacali
stipulanti, per ciò che attiene alle clausole retributive il precetto dell'art. 36 Cost. spiega la sua efficacia sostitutiva
dell'autonomia privata ed il contratto collettivo vede espandere la propria efficacia anche oltre la cerchia degli iscritti
grazie all'intervento del giudice. In pratica, il prestatore di lavoro non iscritto al sindacato stipulante il contratto collettivo
non potrebbe invocare in giudizio l'applicazione delle clausole retributive del contratto collettivo. Egli, invece, in virtù
dell'applicazione della norma costituzionale, può domandare al giudice che il datore venga condannato al pagamento
della differenza fra la retribuzione percepita, inferiore ai minimi del contratto collettivo, e quella stabilita da quest'ultimo.
Inoltre secondo una parte della giurisprudenza e della dottrina, il giudice, nella determinazione della retribuzione
proporzionata e sufficiente ex art.36, ha il potere di discostarsi dai minimi salariali stabiliti dalla contrattazione collettiva,
e di riconoscere al lavoratore una retribuzione anche inferiore, purché fornisca adeguata motivazione.
A questo riguardo, la Corte di Cassazione ha tuttavia precisato che sarebbe in contrasto con la norma costituzionale una
determinazione della retribuzione in misura inferiore ai minimi contrattuali nazionali col solo richiamo a condizioni
ambientali e territoriali; ma va tenuto pure presente che la stessa Corte reputa legittime, se disposte dalla contrattazione
collettiva territoriale o locale, le riduzioni rispetto allo standard nazionale di categorie per determinate regioni o zone
economicamente depresse. Spetta quindi al giudice, il controllo sui parametri di proporzionalità e sufficienza della
retribuzione, qualora il contratto individuale sia del tutto svincolato dalla applicazione del contratto collettivo di categoria.
Questa realtà giurisprudenziale è una delle ragioni che hanno consentito la conservazione dell'attuale sistema di
contrattazione collettiva di diritto comune, in mancanza dell'attuazione dell'art.39 Cost.. Merita, anzi, di essere segnalato
come, in fin dei conti, essa abbia consentito un sostanziale adeguamento dell’ordinamento italiano alle previsioni
contenute nella Convenzione OIL sulla politica sociale del 1962, il cui scopo è stato quello di incoraggiare la fissazione di
minimi salariali attraverso la contrattazione collettiva e di assicurare un'adeguata tutela giudiziaria ai fini del rispetto dei
predetti minimi.

Gli strumenti tecnici utilizzati dalla giurisprudenza.


Gli strumenti tecnici utilizzati per perseguire questi obiettivi di politica del diritto sono degni di interesse. La
giurisprudenza ha operato un raccordo fra l’art. 36 Cost., co.1, ed il comma 2 dell’art. 2099 c.c., il quale dispone che in
mancanza di norme di contratti collettivi o di accordo individuale fra le parti, la retribuzione sia determinata dal giudice,
tenuto conto, ove occorra, del parere delle associazioni professionali. Espunto quest'ultimo riferimento, inapplicabile agli
attuali sindacati di diritto comune, resta la norma secondo la quale, in mancanza di una determinazione convenzionale
della retribuzione, questa va fissata dal giudice, il quale integra gli effetti del contratto.
Al riguardo, si sa che, in generale, il contratto è nullo se il suo oggetto non è determinato (art.1418). Quindi la mancanza
dell’accordo fra le parti sulla retribuzione dovrebbe determinare la nullità dell’intero contratto. Tuttavia il comma 2 dell’art.
2099 c.c. deroga a questa regola generale, disponendo che, nel contratto di lavoro, la mancata indicazione di un
elemento essenziale quale retribuzione non è causa di nullità, ma di integrazione della lacuna esistente nel contratto, del
quale si dispone la conservazione.
Peraltro, nel collegamento con la norma dell'art. 36 Cost., l’integrazione giudiziale prevista dall’art. 2099, comma 2, c.c.
ha avuto una funzione creatrice che è andata ben oltre la previsione codicistica. Tale funzione, infatti, non si è
estrinsecata attraverso la sostituzione della determinazione giudiziale ad una clausola inesistente (c.d. lacuna) nel
regolamento contrattuale (secondo quanto previsto dall'art.2099c.c., co.2); essa, al contrario, ha operato mediante la
sua sovrapposizione ad una clausola retributiva esistente, ma ritenuta insufficiente e quindi nulla per contrasto con l’art.
36 Cost.; in tal senso si attua una sostituzione giudiziale del contenuto del contratto.
Va notato, al riguardo, che l'equiparazione fra nullità ed inesistenza della clausola retributiva non trova giustificazione
nell'art. 2099, co.2, c.c.. Mentre quest'ultimo deroga all'art. 1418 c.c., l'operazione interpretativa della giurisprudenza
introduce una deroga non più all'art. 1418, ma all'art. 1419 c.c.: infatti, poiché la retribuzione è oggetto dell'obbligazione

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corrispettiva del datore essenziale all'esistenza del contratto, la nullità della clausola retributiva dovrebbe comportare la
nullità dell'intero contratto ai sensi dell'art. 1419c.c..
Secondo questa prospettiva, la violazione del diritto soggettivo del lavoratore alla retribuzione proporzionata e sufficiente
è una conseguenza della disapplicazione -di per sé legittima- dei contratti collettivi per volontà di contraenti estranei alla
loro sfera di applicazione. Questa manifestazione (negativa) di volontà comporterebbe la corresponsione di una
retribuzione inferiore a quella prevista dal contratto collettivo astrattamente applicabile, ma viene ritenuta nulla perché in
contrasto con l'art.36 Cost. e gli effetti voluti dalle parti vengono sostituiti dagli effetti conformi al precetto costituzionale.
Per questo parte della dottrina ha criticato l'equiparazione dell'invalidità all'inesistenza della clausola retributiva. A questo
proposito si è parlato di giurisprudenza praeter legem se non proprio contra legem, cioè che va oltre i limiti fissati
dall'ordinamento, in quanto si allontana dai principi civilistici che imporrebbero di limitare l'integrazione del regolamento
contrattuale all'ipotesi dell'inesistenza, senza estenderla a quella della correzione della invalidità. Tuttavia si può
giustificare questa giurisprudenza, perché il fenomeno della correzione del regolamento contrattuale è riconosciuto dal
vigente ordinamento privatistico in tutte le ipotesi in cui esso impone che la misura di una prestazione contrattuale sia
necessariamente determinata, garantendo l'osservanza del proprio precetto per mezzo dell'inserzione automatica della
clausola imposta nel contenuto del contratto anche in contrasto con la volontà delle parti.
Si è detto, a questo proposito, che la giurisprudenza ha voluto forzare il sistema legislativo, insistendo sul riferimento
improprio al co.2 dell'art.2099. In realtà si può ritenere che vi sia un'estensione della portata precettiva di quest'ultima
norma, perché, sotto il profilo pratico, la nullità crea una situazione di fatto che pone esigenze di normazione positiva
analoghe a quelle dell'inesistenza.

Sez.B: La struttura della retribuzione.


I sistemi di retribuzione.
Secondo l’art. 2099, comma 1, vi sono 2 sistemi principali di retribuzione:
1. Retribuzione a tempo (od ad economia): è quella retribuzione la cui determinazione si commisura sulla base del
tempo della prestazione del lavoro (ore di lavoro, giornate, mesi);
2. Retribuzione a cottimo: si caratterizza per la considerazione del risultato del lavoro: come criterio per la
determinazione quantitativa della prestazione di lavoro e quindi della retribuzione, non si guarda alla quantità di
tempo, ma al risultato del lavoro.
La norma richiama anche alcuni sistemi secondari come:
• Partecipazione agli utili: il prestatore di lavoro viene retribuito in tutto od in parte con una percentuale sugli utili
conseguiti dall’imprenditore nell’esercizio della sua attività;
• Partecipazione ai prodotti dell’impresa: analogo alla partecipazione agli utili, ma il suo parametro di riferimento
non è l'utile, ma la produzione aziendale;
A tutti questi sistemi si può accompagnare una parte di retribuzione in natura (cioè una corresponsione di beni).
I differenti sistemi di retribuzione sono metodi per calcolare l'ammontare e la determinazione della retribuzione è affidata
ai contratti collettivi od accordi individuali, sempre nell'osservanza dell'art.36 Cost..
Se si guarda, invece, solo agli ultimi due sistemi di retribuzione (partecipazione agli utili e partecipazione ai prodotti
dell’impresa), è evidente lo svantaggio che queste forme possono presentare per il prestatore di lavoro, sul quale viene
addossato il rischio della produzione, oppure della stessa redditività dell'impresa.
Per questo motivo, in queste forme di retribuzione si è ravvisato un possibile contrasto con l’art. 36 Cost., in quanto
possono mettere in discussione la funzione di sostentamento propria della retribuzione, esponendo il lavoratore alle
conseguenze economiche del rischio della produzione oppure al rischio del lavoro. In applicazione del principio
costituzionale, perciò, la giurisprudenza ritiene che al lavoratore retribuito in tutto od in parte mediante la partecipazione
agli utili od ai prodotti spetti in ogni caso una retribuzione sufficiente.
La provvigione, poi, è una particolare forma di partecipazione ai prodotti usata molto nel settore commerciale e degli
affari. Infatti la retribuzione a provvigione è solitamente prevista nelle attività in cui il prestatore è tenuto a realizzare
affari, concludendo contratti nell’interesse del datore di lavoro (es.: institori, procuratori e commessi). In questi casi è
frequente che la retribuzione sia calcolata anche totalmente a provvigione, in percentuale rispetto al volume di affari
procurato all’imprenditore.

La retribuzione a tempo.
Nella retribuzione a tempo, un’ulteriore importante distinzione è quella fra retribuzione oraria (salario) e retribuzione
mensile (stipendio), tradizionalmente corrispondente alla distinzione fra operai ed impiegati.
In ambedue i casi il termine di adempimento dell'obbligazione retributiva può essere la fine del mese od un periodo più
breve. La differenza quindi non dipende dal termine per l'adempimento dell'obbligazione retributiva, ma dal fatto che la
retribuzione oraria è calcolata sulla base delle ore lavorate nel mese, mentre con la retribuzione mensile il datore di

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lavoro si assume il rischio della mancata prestazione di lavoro entro il mese. Altra differenza, inoltre, è la ripartizione del
rischio dell’inattività o mancanza di lavoro che soltanto nel caso della retribuzione oraria è posto ad esclusivo carico del
lavoratore. Viceversa, nell'una e nell'altra ipotesi resta immutata la funzione commutativa dell'orario normale contrattuale
di lavoro rispetto alla retribuzione, per cui il primo indica la misura della retribuzione normale dovuta al lavoratore.
Sulla retribuzione normale (cioè corrisposta come compenso per la prestazione resa nell'orario normale di lavoro) si
calcolano tutte le maggiorazioni: per lavoro straordinario, festivo e notturno. Infatti l’art. 2108 comma 1(a quanto sembra
abrogato dal d.lgs. 66/2003) disponeva che “in caso di prolungamento dell’orario normale il prestatore fosse compensato
con un aumento”; adesso, invece, il d.lgs. 66 affida alla contrattazione collettiva il compito di stabilire le relative
maggiorazioni, nonché di prevedere, in alternativa od aggiunta a queste ultime, dei riposi compensativi.
Analoga maggiorazione percentuale della retribuzione per il lavoro diurno era stabilita dall'art. 2108 per Il lavoro
notturno. Anche in tal caso, per il d.lgs. 66/2003, spetta ai contratti collettivi stabilire le eventuali riduzioni dell'orario di
lavoro ed i trattamenti economici indennitari per i lavoratori notturni. Per quanto riguarda le festività, esse devono esse
retribuite con la retribuzione globale di fatto giornaliera, mentre l'eventuale lavoro festivo va compensato con un’ulteriore
retribuzione, che si aggiunge a quella normale e con la maggiorazione prevista dai contratti collettivi.
Per finire, per quanto riguarda le ferie, il d.lgs.66/2003 stabilisce che il lavoratore ha diritto almeno a 4 settimane di ferie
annuali retribuite, ma ha, allo stesso tempo, escluso la possibilità che tale periodo possa essere sostituito dalla relativa
indennità in denaro per ferie non godute, salvo il caso di cessazione del rapporto di lavoro. Alla mancata fruizione
del riposo feriale da parte del lavoratore fa riscontro non solo il diritto alla retribuzione per il lavoro prestato, ma anche il
risarcimento del danno subito.

Gli elementi accessori della retribuzione e la sua struttura complessa.


Nei contratti collettivi è normale la previsione dei c.d. elementi accessori della retribuzione.
Possono esservi infatti attribuzioni di natura obbligatoria (c.d integrazioni) corrisposte in via saltuaria o continuativa, in
aggiunta alla retribuzione normale minima fissata dai contratti collettivi per l'orario normale di lavoro in relazione alle
diverse categorie e qualifiche (c.d. Paga base o differenziali di qualifica).
Dall'aggiunta delle integrazioni, nonché delle maggiorazioni per il lavoro straordinario, notturno e festivo, si risale alla
retribuzione complessivamente corrisposta al lavoratore (c.d. retribuzione globale).
Fra gli elementi accessori della retribuzione possiamo ricordare:
• Scatti od aumenti periodici di anzianità (aumenti che maturano con il permanere del lavoratore nella stessa
qualifica);
• Superminimi individuali o collettivi: parte della retribuzione che supera i minimi tariffari previsti dai contratti
collettivi nazionali, assegnati individualmente (c.d. aumenti di merito od assegni ad personam) o
collettivamente;
• La tredicesima mensilità o gratifica natalizia (mensilità supplementare);
• Indennità previste dalla contrattazione collettiva per compensare l’effettuazione di lavori disagiati o penosi (c.d.
monetizzazione del rischio), che hanno comunque natura corrispettiva e non risarcitoria.
Un cenno merita anche l'indennità di mensa, corrisposta al lavoratore per sostituire il relativo servizio.
• Diffusi sono anche i premi collettivi di produzione, costituiti mediante contratti collettivi aziendali con l’intento di
far partecipare il lavoratore, attraverso un'integrazione della retribuzione, ai benefici della produttività aziendale.
Nel sistema creato dall'autonomia collettiva, la disciplina della materia dei premi e del salario di produttività è
affidata alla contrattazione di secondo livello (territoriale od aziendale).
È da segnalare, infine, la tendenza della contrattazione aziendale ad istituire i c.d. premi di presenza, rivolti a
disincentivare l’assenteismo. Diverso è invece il caso delle gratifiche e dei premi individuali, la cui funzione è
quella di assicurare un’integrazione discrezionale della retribuzione normale.
La ragione di questa struttura complessa della retribuzione consiste nel fatto che le aziende e la contrattazione collettiva
tendono a differenziare la retribuzione in modo da adattarla ai caratteri delle singole prestazioni, nonché alle condizioni
di lavoro ed al comportamento del lavoratore.
I diversi elementi della retribuzione costituiscono una delle materie per le quali più frequentemente sorgono controversie.
È sufficiente ricordare l'ipotesi della determinazione individuale di retribuzione superiore rispetto a quella prevista dalla
contrattazione collettiva. In questo caso -al quale si applica la regola per cui il trattamento individuale più favorevole al
lavoratore prevale sulle clausole collettive- occorre chiedersi se gli aumenti retributivi fissati a livello collettivo si cumulino
oppure vengano assorbiti nella retribuzione stabilita dalle parti individuali. La soluzione che prevale è nel senso di
ritenere assorbiti dalla retribuzione individuale i miglioramenti previsti dalla contrattazione collettiva.

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La retribuzione a cottimo.
La retribuzione a cottimo è uno dei due tipi di retribuzione previsti dall’art. 2099 c.c., il quale, nella determinazione del
corrispettivo, tiene conto non soltanto del tempo impiegato, ma anche del risultato e quindi del rendimento fornito dal
lavoratore durante l’orario di lavoro.
Storicamente, la retribuzione a cottimo è stata la forma tipica della retribuzione del lavoro autonomo. Nella fase di
transizione dall’industria artigiana e domestica all’industria manifatturiera, il cottimo si identifica con il compenso,
commisurato al risultato del lavoro, nella locazione d’opera. Successivamente la forma del cottimo viene utilizzata anche
nel lavoro subordinato non più per determinare il contenuto della prestazione lavorativa, ma per misurare la retribuzione
in proporzione ad un risultato predeterminato (rapporto fra tempo e risultato).
Infatti, con l'introduzione dei metodi di organizzazione scientifica del lavoro, la misurazione dei tempi di lavorazione si
accompagna alla parcellizzazione delle mansioni: di qui il passaggio dalle forme di cottimo nelle quali la retribuzione è
misurata in proporzione alle quantità prodotte (cottimo a pezzo o misura), ai sistemi di cottimo a tempo, nei quali la
retribuzione è determinata sulla base del tempo di lavorazione impiegato e quindi del rendimento del lavoratore.
Nel cottimo il rischio della produttività del lavoro resta a carico del datore per ciò che concerne il risultato della
prestazione nel suo complesso. Il rischio, per contro, viene parzialmente trasferito a carico del prestatore solo per ciò
che concerne la quantità della retribuzione. Nel cottimo, insomma, la retribuzione è commisurata alla quantità della
prestazione lavorativa determinata in base all'intensità del lavoro nell'unità di tempo e non nella sua durata, come nella
retribuzione a tempo.
Va detto, comunque, che nella struttura della retribuzione il cottimo si configura come una maggiorazione (c.d.
percentuale od utile di cottimo) integrativa della retribuzione fissa (o minimo di paga base calcolato a tempo): la
combinazione fra la retribuzione a tempo ancorata all'orario di lavoro, e quella a cottimo compensativa del rendimento, è
la regola del sistema di cottimo misto, dominante nella prassi e nella contrattazione collettiva, mentre la retribuzione a
cottimo integrale (c.d. cottimo puro) è di fatto limitata al lavoro a domicilio.
Quindi esistono due tipi di cottimo:
 Cottimo integrato, cioè fisso + cottimo;
 Cottimo puro.
In linea di principio il cottimo si presenta come l'espressione del potere unilaterale dell'imprenditore di determinare il tipo
e le modalità concrete della prestazione, in relazione ai macchinari ed alla materia prima. La contrattazione collettiva ed
il sindacato intervengono per negoziare le tariffe di cottimo -cioè il compenso unitario del risultato del lavoro- e non la
sottostante organizzazione del lavoro.
Secondo l’art. 2100 c.c., il prestatore deve essere necessariamente retribuito a cottimo tutte le volte che:
a. In conseguenza dell’organizzazione del lavoro, è vincolato all’osservanza di un determinato ritmo produttivo
(es.: caso della catena di montaggio).
b. Nelle lavorazioni ad economia di tempo in cui la valutazione della sua prestazione sia fatta in base al risultato
delle misurazioni dei tempi di lavorazione.
Si tratta, perciò, delle ipotesi in cui il datore può determinare a sua discrezione l’intensità della prestazione lavorativa:
in questi casi il legislatore, pur non limitando il potere unilaterale di organizzazione del lavoro, impone all'imprenditore di
aumentare la retribuzione quando vengono aumentati i ritmi di lavoro.
L’art. 2101 disciplina l’intervento del sindacato nella determinazione delle tariffe di cottimo, disponendo che i contratti
collettivi possono stabilire che le tariffe non divengano definitive “se non dopo un periodo di esperimento e possono
essere sostituite o modificate soltanto se intervengono mutamenti nelle condizioni di lavoro”; aggiunge, inoltre, che le
variazione o sostituzioni non divengono definitive se non dopo un periodo di esperimento stabilito dalle norme dei
contratti collettivi (c.d. assestamento). A questa fase c.d. Sindacale che consiste nella determinazione preventiva ed
astratta delle tariffe di cottimo nei contratti collettivi di categoria, segue la c.d. fase Aziendale dell'applicazione delle
tariffe ai fini della determinazione del concreto sistema di retribuzione a cottimo: è demandata all’autonomia individuale
dell’imprenditore che ha l’obbligo di comunicare preventivamente ai prestatori di lavoro i dati riguardanti gli elementi
costitutivi della tariffa di cottimo, le lavorazioni da eseguire ed il relativo compenso unitario (c.d. bolla di cottimo).
Tale obbligo è completato da quello ulteriore della comunicazione dei dati relativi alla quantità di lavoro eseguita ed al
tempo impiegato: si tratta del c.d. riepilogo del lavoro eseguito a cottimo in base al quale il lavoratore potrà controllare i
criteri di calcolo della propria retribuzione.
Come si vede, nel modello legale l'intervento sindacale è circoscritto alla fissazione dei criteri per la formazione delle
tariffe di cottimo, mentre la determinazione delle tariffe stesse resta una prerogativa discrezionale dell'imprenditore.
La contrattazione collettiva, tuttavia, ha progressivamente superato la distinzione fra la fase sindacale e quella
aziendale, intervenendo su quest’ultima per regolamentare non solo la retribuzione ma anche la prestazione del
lavoratore cottimista.
In sostanza, si può dire che la retribuzione a cottimo assolve alla funzione di incentivo del rendimento sul lavoro.

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Tuttavia, quando il rendimento non dipende da uno sforzo o tempo di lavoro determinabile dal prestatore, ma è vincolato
ai ritmi imposti dalla macchina, il cottimo svolge una funzione di controllo del rendimento. Per questo, in realtà, l'effettiva
funzione del cottimo è quella di adeguare la retribuzione al modo di organizzare la prestazione lavorativa.
Quanto si è detto vale non solo per il cottimo individuale, ma anche per il cottimo collettivo, nel quale la retribuzione
viene commisurata al risultato del lavoro e perciò al rendimento dell'intero gruppo.

La nozione di retribuzione.
Non tutto ciò che il datore di lavoro eroga ai lavoratori fa parte della retribuzione. In effetti, ai sensi dell'art. 2094 c.c.,
requisito indefettibile della nozione di retribuzione è l'obbligatorietà dell'attribuzione, mentre si può dire che tanto la
continuità della corresponsione quanto la predeterminatezza dell'ammontare fungano da indici presuntivi di tale
obbligatorietà, distinguendola da tutte le prestazioni che presentano i criteri della straordinarietà e dell'eventualità sia
nella corresponsione sia nell'ammontare, in quanto discontinue o non predeterminate.
Così, perché si abbia retribuzione occorre che la prestazione sia dovuta al lavoratore in via necessaria e non eventuale,
come compenso di una specifica attività di lavoro ordinario o straordinario, oppure di un periodo di inattività ricompreso
nella durata convenzionale e non solo effettiva della prestazione.
Viceversa sono da escludere dall’area della retribuzione tutte le attribuzioni patrimoniali prive di un collegamento con lo
svolgimento della prestazione lavorativa e perciò corrisposte in via eventuale e non necessaria.
Nella definizione legislativa della retribuzione come corrispettivo del lavoro, sono compresi tutti gli elementi che
compongono la retribuzione: le maggiorazioni dovute per il lavoro straordinario e notturno ed i compensi per ferie e
festività, malattie e simili; le diverse voci od integrazioni corrisposte a titolo di cottimo, incentivo, premio, indennità,
gratifica o mensilità supplementari.
Una simile definizione c.d. onnicomprensiva della retribuzione si rinviene altresì negli artt. 2120 e 2121 c.c., i quali per il
calcolo del trattamento di fine rapporto e dell'indennità sostitutiva del preavviso, fanno riferimento a tutte le somme
corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale, nonché ad ogni compenso di carattere
continuativo con esclusione di quanto corrisposto a titolo di rimborso spese.
Peraltro lo stesso art.2120 ha previsto espressamente la derogabilità della regola di onnicomprensività da parte dei
contratti collettivi. Tale disposizione sembra andare oltre la disciplina del t.f.r., per investire l'intero istituto della
retribuzione e sottolineare la prevalenza dell’autonomia collettiva ed il ruolo sussidiario della disciplina legale per ciò che
concerne la composizione ed il livello della retribuzione.
In effetti, secondo la giurisprudenza si deve ritenere che non esista nell'ordinamento un principio o regola legale c.d.
onnicomprensività ai fini della determinazione dei diversi elementi che compongono la retribuzione. Questo vale in
particolare per la definizione della retribuzione base o parametro utile ai fini del calcolo delle diverse voci che
compongono la retribuzione c.d. globale, la cui determinazione compete all'autonomia collettiva; ciò non soltanto in
relazione ai trattamenti di origine contrattuale, ma anche per gli istituti previsti dalla legge allorché questa non abbia
fissato direttamente i criteri per l'individuazione della base di calcolo dei relativi compensi.
Infine, la stessa definizione contrattuale di retribuzione è variabile a seconda dei singoli istituti retributivi e dei diversi
contratti di categoria. Pertanto questa definizione, comprensiva dell'insieme degli elementi retributivi corrisposti al
lavoratore per l'orario normale di lavoro, non è inderogabile e la contrattazione collettiva può procedere alla
determinazione della retribuzione da erogare in concreto al lavoratore secondo criteri di volta in volta ritenuti opportuni
dalle parti.

La nozione di reddito da lavoro dipendente a fini contributivi.


La retribuzione, oltre che come obbligazione e quindi come elemento del contratto di lavoro, è considerata dalla legge
come base imponibile per il calcolo dei contributi di previdenza ed altresì come reddito imponibile ai fini fiscali. In
passato, la L.153/1969 art.12 offriva una definizione molto ampia della retribuzione a fini previdenziali, riferendosi a tutto
ciò che veniva corrisposto dal datore al prestatore in dipendenza del rapporto di lavoro.
Successivamente, il D.Lgs.314/1997 riformula integralmente l'art.12 L.153, introducendo una nuova definizione (non più
di retribuzione ma), di reddito da lavoro dipendente ai fini contributivi -collegata alla definizione prevista dal Testo Unico
di reddito da lavoro dipendente ai fini fiscali (nozione anche quest'ultima modificata dal d.lgs.314)-.
L'attuale art.12, infatti, allo scopo di stabilire quali siano i redditi da lavoro dipendente ai fini contributivi rinvia
direttamente all'art.46 del Testo Unico delle imposte sui redditi, il quale a sua volta definisce come redditi da lavoro
dipendente ai fini fiscali “quelli che derivano da rapporti aventi per oggetto la prestazione di lavoro, con qualsiasi
qualifica, alle dipendenze e sotto la direzione di altri, compreso il lavoro a domicilio quando è considerato lavoro
dipendente secondo le norme della legislazione sul lavoro”. Inoltre, l'art. 12, ai fini della determinazione della base
imponibile per il calcolo dei contributi di previdenza e di assistenza sociale, rinvia, ancora, al Testo Unico, secondo il
quale il reddito da lavoro dipendente ai fini fiscali è costituito da tutte le somme ed i valori in genere, a qualunque titolo

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percepiti, anche sotto forma di erogazioni liberali, in relazione al rapporto di lavoro, al lordo di qualsiasi contributo e
trattenuta.
In definitiva, non si richiede più la connessione corrispettiva fra prestazione di lavoro e somme e valori percepiti dal
prestatore che secondo una parte della dottrina e giurisprudenza giustificava l'assoggettabilità contributiva degli stessi.
Per l'assoggettabilità a fini fiscali e previdenziali, così, non è più determinante la natura direttamente od indirettamente
corrispettiva dell'erogazione, ma rileva la circostanza che le somme ed i valori percepiti dal prestatore siano in relazione
al rapporto di lavoro e non appartengano alle tipologie escluse dall'imposizione fiscale e da quella previdenziale. Sono
somme escluse dall'imposizione contributiva, le somme erogate a titolo di Trattamento di fine rapporto (TFR) e
quelle erogate per incentivare l'esodo di un lavoratore.
Il legislatore aveva poi escluso da contribuzione le erogazioni previste dai contratti collettivi aziendali ovvero di secondo
livello. Tale disposizione è stata abrogata e sostituita da una nuova previsione che ha rafforzato il sistema degli sgravi
contributivi per le erogazioni da questa previste ''la cui struttura sia correlata alla misurazione di incrementi di produttività,
qualità ed altri elementi di competitività assunti come indicatori dell'andamento economico dell'impresa e dei suoi risultati''.
Infine va segnalato che la legge riconosce all'autonomia collettiva un ruolo determinante anche ai fini previdenziali,
prevedendo che la retribuzione imponibile ai fini contributivi non può essere inferiore a quella stabilita dai contratti
collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative su base nazionale.

Sez. C: Il trattamento retributivo nelle ipotesi di sospensione del rapporto.


Contratto di lavoro e rimedi sinallagmatici.
L’obbligazione retributiva qualifica il contratto di lavoro come contratto con prestazioni corrispettive o sinallagmatico.
A questa categoria di contratti si applicano le norme generali sui c.d. rimedi sinallagmatici, mediante i quali viene tutelato
l’interesse di ciascun contraente al puntuale e reciproco adempimento delle rispettive prestazioni. Fra queste norme vi
sono, ad esempio, quelle sulla risoluzione per inadempimento, per impossibilità sopravvenuta, per eccessiva onerosità
sopravvenuta.
Allo stesso modo, l’espressione più penetrante del principio della corrispettività delle prestazioni è costituita dalla
eccezione di inadempimento (art.1460c.c.). Per effetto di tale principio si ha uno scambio in senso non soltanto
economico, ma anche giuridico: si dice che un'obbligazione è causa dell'altra.
In realtà, poiché la funzione tipica (causa) del contratto di lavoro è individuata dallo scambio fra lavoro e quindi
collaborazione e retribuzione, fra le obbligazioni delle parti vi è un nesso di interdipendenza (c.d. sinallagma) od
adeguatezza non solo genetica, ma altresì funzionale. Ne consegue che si potrà giungere alla sospensione delle
reciproche obbligazioni quando il prestatore di lavoro da un lato, od il datore di lavoro dall'altro, avendo ragione di
temere che la controprestazione non sarà adempiuta, ritengano di invocare l’eccezione di inadempimento,
interrompendo l’esecuzione del contratto.
Questo vale non solo nell’ipotesi di inadempimento imputabile, ma anche nell’ipotesi di impossibilità oggettiva
sopravvenuta (forza maggiore o caso fortuito), nonché in quella di eccessiva onerosità sopravvenuta (eventi straordinari
ed imprevedibili). Tuttavia, quest'ultima ipotesi si deve ritenere del tutto eccezionale.
Invece, diverso discorso si deve fare per l'ipotesi dell'impossibilità oggettiva sia per impedimento del prestatore che del
datore. In realtà nel rapporto di lavoro si verificano spesso impedimenti temporanei e quindi tali da sospendere anziché
estinguere l'obbligazione. Tuttavia, nel lavoro subordinato la necessaria irrecuperabilità della prestazione impedita e la
conseguente impossibilità dell’adempimento comportano che l’impossibilità sopravvenuta sia da ritenere definitiva oltre
che totale. All’ordinario effetto della risoluzione del contratto si accompagna perciò la liberazione di entrambe le parti
dalle rispettive obbligazioni, con l’obbligo della restituzione di quanto eventualmente già ricevuto a titolo di corrispettivo.
Peraltro nel rapporto di lavoro tale restituzione deve ritenersi in linea di principio esclusa per i ratei corrispondenti
all’attività lavorativa effettivamente prestata; la prestazione del lavoratore una volta eseguita è da ritenere irripetibile.
Nel caso del lavoro subordinato, dunque, sarà possibile solo la restituzione della retribuzione eventualmente corrisposta
in anticipo al prestatore, il quale vi è tenuto entro i limiti della differenza fra quanto indebitamente pagato dal datore di
lavoro e l'incremento patrimoniale di cui lo stesso si sia arricchito (art. 2041 c.c.).
In conclusione, nel rapporto di lavoro, i casi di impossibilità sopravvenuta solo marginalmente danno luogo alle normali
conseguenze della risoluzione del contratto. Questa, infatti, è operativa per il futuro in considerazione dell’irripetibilità
delle prestazioni rese e viene surrogata dalle vicende della sospensione del rapporto (artt. 2110, 2111 c.c.) oppure dal
recesso unilaterale del contratto (artt. 2118, 2119), previste dalla legge o dall'autonomia contrattuale.

La sospensione del rapporto.


Nel nostro ordinamento si è affermato progressivamente il principio della c.d. traslazione sul datore del rischio
dell’inattività del prestatore (c.d. mancanza di lavoro) nei casi di impossibilità sopravvenuta della prestazione per cause
fortuite o di forza maggiore attinenti alla persona del lavoratore.

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In effetti, mentre per la prestazione del datore, di solito pecuniaria e comunque meramente patrimoniale, l’impossibilità è
oggettiva e quindi eccezionale, l’impossibilità della prestazione del lavoratore, può essere determinata da un fatto non
imputabile al debitore, ma comunque dipendente da un impedimento o da un’incapacità personale dello stesso: come
per ogni altra causa di forza maggiore, ciò porterebbe non soltanto all’estinzione dell’obbligazione per impossibilità
oggettiva sopravvenuta (art. 1256) con esonero del lavoratore dall’obbligo della prestazione e della responsabilità per
l'inadempimento di essa, ma anche alla liberazione del datore dall’obbligazione reciproca della retribuzione. Invece il
lavoratore, proprio in virtù della traslazione del rischio, viene sollevato dagli effetti economici della propria inattività,
conservando il diritto alla retribuzione.
Il principio della traslazione del rischio trova esplicita enunciazione negli artt. 2110, 2111 c.c., i quali dispongono
espressamente la sospensione del rapporto di lavoro nelle ipotesi di impossibilità temporanea relative alla persona del
lavoratore dovute ad:
• Infortunio
• Malattia
• Gravidanza e Puerperio
• Servizio militare
In effetti queste norme dispongono una duplice tutela del prestatore di lavoro in deroga al principio dell’art. 1463 c.c.: da
un lato la conservazione della retribuzione oppure l’attribuzione, in sua vece, di un’indennità; dall’altro la sospensione
della prestazione e la conservazione del posto di lavoro, con il conseguente divieto di licenziamento per il periodo
stabilito dalle fonti medesime (art.2110); lo stesso comma 3 dell'art. 2110 c.c. aggiunge, poi, che il periodo di assenza
dal lavoro anche oltre il periodo obbligatorio di conservazione del posto per una delle cause suddette dev'essere
computato nell'anzianità di servizio del prestatore. In effetti, le leggi od i contratti collettivi stabiliscono che il prestatore
con un minimo di anzianità abbia diritto ad un periodo di conservazione del posto di lavoro proporzionale all'anzianità di
servizio. Si tratta del c.d. periodo di irrecedibilità o di comporto: il licenziamento intimato durante tale periodo viene
ritenuto non nullo, ma temporaneamente inefficace. Decorso tale periodo, il datore si trova nell'alternativa fra la
conservazione volontaria ed il recesso dal contratto.
Si può dunque concludere che secondo l'art.1256 c.c. (quindi per i rapporti contrattuali in generale) l'impossibilità
sopravvenuta non imputabile al debitore-lavoratore determina l'estinzione dell'obbligazione quando sia definitiva; qualora
invece sia soltanto temporanea, il debitore non è responsabile del ritardo nell'adempimento: l'obbligazione rimane invita
ma è sospesa. La stessa norma aggiunge che l'impossibilità temporanea che si prolunghi nel tempo estingue
l'obbligazione allorché il debitore non possa più essere ritenuto vincolato, oppure il creditore non abbia più interesse
all'adempimento, od ancora nel caso in cui la prestazione non eseguita è da considerarsi irrecuperabile.
Invece nel rapporto di lavoro, vige la regola opposta. infatti, l'impossibilità temporanea non estingue ma sospende il
rapporto: l'estinzione non è automatica, bensì subordinata alla manifestazione di volontà di recesso dal contratto da parte
del datore, una volta che sia decorso l'eventuale periodo di conservazione del posto di lavoro.

Malattia, infortunio, gravidanza e puerperio.


Nella pratica le ipotesi più rilevanti di impossibilità della prestazione e quindi di sospensione del rapporto collegate alla
persona del lavoratore sono la malattia, l’infortunio, la gravidanza ed il puerperio, rispettivamente riconducibili alla tutela
costituzionale della salute (art.32 Cost.) o della maternità (art. 37 Cost.). Esse sono contemplate dall'art. 2110 c.c. che
dispone la quiescenza dell’obbligazione di lavoro, con conseguente giustificazione dell’assenza del lavoratore e
conservazione dell'obbligazione retributiva; ai sensi di tale norma, infatti, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere al
lavoratore che versi in tali situazioni la retribuzione o comunque un'indennità, nella misura indicata dalle leggi speciali o
corporative, dagli usi o secondo equità. Tuttavia lo stesso art.2110 prevede che il datore di lavoro sia esonerato da
quest’ultima obbligazione allorché la legge od i contratti collettivi stabiliscano forme equivalenti di previdenza o
assistenza.
Concentrando l'attenzione sulla malattia del lavoratore, l'assicurazione contro le malattie è, nel nostro ordinamento,
obbligatoria ed è posta a carico al datore di lavoro ed in misura minore al prestatore di lavoro. In seguito alla riforma
sanitaria attuata con L.833/1978, l’assistenza medica è generalizzata ed affidata al Servizio sanitario nazionale, mentre
l’indennità di malattia è corrisposta dall’INPS e spetta solo agli operai.
Ovviamente lo stato di malattia può essere verificato in qualsivoglia momento o su istanza del datore di lavoro o
dallo stesso ente previdenziale (il quale ha interesse al controllo dell'infermità del lavoratore, perché si deve sostituire al
datore nell'obbligazione retributiva, pagando al lavoratore un'indennità): l'art.5 dello Statuto dei lavoratori vieta,
comunque, che a verificare quanto suddetto sia un medico di fiducia del datore di lavoro. La ratio dell'art. 5 dello
Statuto del lavoratori nasce dalla necessità di bilanciamento fra due interessi contrapposti relativi a tali eventi: da un lato
l'interesse del datore ad utilizzare la prestazione di lavoro e, dall'altro, l'interesse del prestatore alla salvaguardia della
salute e della propria capacità di lavoro.

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Inoltre, gli operai sono inoltre esclusi dalla copertura dell’indennità per i primi 3giorni di malattia (c.d. periodo di carenza
assicurativa). Per quanto riguarda invece gli impiegati, le assenze per malattia vengono retribuite integralmente, fin dal
primo giorno, dal datore di lavoro.
Lo stesso discorso fatto per le malattie, vale anche per le assenze per infortunio sul lavoro, salvo tener conto che
l'assicurazione obbligatoria contro infortuni e malattie professionali non copre tutti i lavoratori, ma solo quelli
addetti a determinate attività individuate dalla legge.
Diversi, invece, sono i trattamenti economici e normativi connessi a maternità, paternità ed aspettativa dal lavoro
connessa alla cura di figli con handicap grave.

Altre ipotesi di sospensione del rapporto.


Altre cause di sospensione della prestazione per impossibilità temporanea del lavoratore sono, ad esempio, quelle
riconducibili all'art. 51 Cost., in virtù del quale chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo
necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro. Proprio in attuazione di questo principio si sono
riconosciute particolari ipotesi di sospensione del rapporto ai lavoratori chiamati a ricoprire funzioni pubbliche elettive.
Nello specifico: i parlamentari europei e nazionali, nonché i membri delle assemblee regionali, hanno diritto di
aspettativa (conservazione del posto di lavoro) e vi è sospensione del rapporto di lavoro senza retribuzione.
Gli amministratori di enti locali possono optare per lo stesso trattamento oppure decidere di assentarsi giustificatamente
dal posto di lavoro per l'intera giornata in cui vi è la riunione del consiglio di appartenenza. Ed ancora, coloro che
facciano parte di giunte comunali, provinciali o metropolitane hanno diritto si assentarsi dal servizio per partecipare alle
riunioni degli organi di cui fanno parte per la loro effettiva durata.
Anche chi ricopre cariche sindacali nazionali o provinciali ha il diritto di aspettativa. Inoltre permessi in parte retribuiti
sono previsti per i dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali, così come per i rappresentanti dei lavoratori che
facciano parte del CAE od operino nell'ambito della procedura di informazione e consultazione, o nell'ambito delle
società per azioni europee. Va inoltre ricordato che speciali permessi sono previsti in favore dei lavoratori coinvolti in
operazione elettorali, con diritto a maggiorazioni retributive o a riposi compensativi per i giorni festivi impegnati nello
svolgimento delle operazioni. Ulteriori permessi sono stati riconosciuti alle consigliere ed ai consiglieri di parità ed al
vicepresidente del Comitato nazionale di parità.
Per ciò che concerne il servizio militare si distingue la posizione del lavoratore a seconda di chiamata oppure di richiamo
alle armi: nel caso di chiamata alle armi è prevista -da una legge speciale- la sospensione del rapporto di lavoro senza
diritto alla retribuzione ma con diritto alla conservazione dell'anzianità maturata; nel caso di richiamo alle armi vi è la
sospensione del rapporto con diritto alla retribuzione -art.2111-. Al servizio militare di leva è stato successivamente
equiparato il volontariato civile nei Paesi in via di sviluppo ed il servizio civile compiuto dagli obiettori di coscienza in
sostituzione del servizio militare.
Tuttavia, il servizio militare è stato trasformato da leva obbligatoria in servizio volontario e dal 2005 sono state sospese
le relative chiamate, con conseguente superamento di tutte le norme relative al servizio militare obbligatorio.
Anche lo stato di tossicodipendenza accertato secondo le modalità previste, attribuisce al lavoratore che intenda
accedere ai programmi terapeutici e di riabilitazione presso i servizi sanitari delle A.S.L. od altre strutture equipollenti, il
diritto ad un periodo -non retribuito e senza decorrenza dell’anzianità- di conservazione del posto di lavoro (aspettativa)
per la durata del trattamento e comunque non superiore a 3 anni.
Infine, ai lavoratori sono riconosciuti 3 giorni all’anno di permesso retribuito in occasione di eventi particolari connessi
alla vita familiare ed è loro attribuito il diritto a permessi per la formazione continua.
Va detto, infine, che il legislatore ha, di recente, delegato il Governo, ad intervenire in materia di congedi, aspettative e
permessi, con riferimento ai dipendenti pubblici e privati, coordinando e modificando la relativa normativa,
razionalizzando e semplificando i criteri e le modalità per la loro fruizione.

La mora credendi del datore di lavoro.


L’obbligazione retributiva, essendo di regola di natura pecuniaria, è sempre possibile. Tuttavia, l’attività del datore di
lavoro viene in rilievo sotto il profilo della cooperazione creditoria, potendo dar luogo alla figura della mora del creditore
di lavoro. Si tratta di una figura in realtà poco studiata, venuta in discussione nella qualificazione della fattispecie della
serrata. Infatti, in seguito alla sentenza n.29-1960 della Corte costituzionale che ha riconosciuto l’illiceità civile della
serrata, in dottrina ed in giurisprudenza si è affermata la sua qualificazione giuridica in termini di mora del creditore, in
quanto la fattispecie concreta può essere considerata come rifiuto del creditore di lavoro di accettare la prestazione.
L’art. 1217 c.c., disciplinando specificamente la mora credendi nelle obbligazioni di fare, dispone che il creditore è
costituito in mora mediante l’intimazione di ricevere la prestazione o di compiere gli atti che sono necessari, da parte
sua, per renderla possibile. Nelle obbligazioni di fare, in sostanza, si può dire che la mora credendi, più che un esplicito

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rifiuto dell'intimidazione a ricevere la prestazione offerta dal debitore, può dipendere da una mancata cooperazione del
creditore all'adempimento.
Nel rapporto di lavoro, caratterizzato dal vincolo del lavoratore alla collaborazione nell’impresa, tale attività di
cooperazione consiste nella predisposizione del c.d. substrato reale della prestazione lavorativa, e più precisamente dei
mezzi necessari alla sua esecuzione: si comprende perciò come la mancata predisposizione di tale substrato da parte
del datore, identificandosi con il rifiuto di ricevere la prestazione e di corrispondere la retribuzione, si configuri come una
ipotesi di mora del creditore-datore di lavoro.
Naturalmente per aversi costituzione in mora, la mancata cooperazione deve essere ingiustificata e cioè priva di
legittimo motivo. Solo in questo caso, che si verifica quando il datore di lavoro non usi la ordinaria diligenza nel porre in
essere l’attività necessaria all’esecuzione del lavoro, si ha mora del creditore e questi non è liberato dall’obbligo
corrispettivo della retribuzione. Se, invece, il rifiuto ha un motivo legittimo (es.: la prestazione offerta dal lavoratore è
difforme da quella dovuta) la mora creditoria è esclusa e la prestazione diviene impossibile, con la conseguenza della
perdita del diritto alla retribuzione.
L’art. 1207 c.c. precisa gli effetti della mora, ponendo a carico del creditore:
a. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione per cause di forza maggiore;
b. Il risarcimento dei danni eventualmente derivanti dal ritardo nell’adempimento, nonché le spese che ne
conseguono (l'obbligo risarcitorio si aggiunge all'obbligo della retribuzione).
Va precisato, infine, che dalla mora credendi -caratterizzata dal mancato adempimento dell’obbligazione di lavoro per
colpa del creditore- si estingue l’ipotesi in cui il datore tenga il prestatore a disposizione senza utilizzarne l’attività, ma
corrispondendo regolarmente la retribuzione. In tal caso l'imprenditore sta semplicemente esercitando il proprio potere
direttivo (si avvale della facoltà di disporre del proprio credito alla prestazione lavorativa).

L’oggettiva impossibilità temporanea della prestazione di lavoro.


Dall’ipotesi della mora (mancata volontaria cooperazione del creditore all'adempimento)) occorre distinguere i casi di
interruzione del lavoro o sospensione dell'attività aziendale dipendenti da fatti direttamente od indirettamente
riconducibili all’organizzazione produttiva dell'impresa e tali da determinare l’oggettiva impossibilità temporanea della
prestazione lavorativa.
In questo caso, la regola generale è che l’impossibilità temporanea della prestazione determina la sospensione del
rapporto senza diritto del prestatore alla retribuzione. Questa regola è solo parzialmente derogata dall’art. 6 r.d.l.
1825/1924, sull'impiego privato, il quale, prevede che in caso di sospensione di lavoro per fatto dipendente dal
principale, l’impiegato ha diritto alla retribuzione normale, affermando così il principio della conservazione della
retribuzione in caso di sospensione dell'attività aziendale e, quindi, della traslazione del rischio a carico del datore.
In ogni caso, la materia trova la sua precipua e più ampia fonte di regolamentazione nei contratti collettivi, i quali di solito
disciplinano gli effetti della sospensione dell'attività produttiva da parte dell'azienda, ponendo a carico dell’imprenditore
le sospensioni di breve durata (c.d. soste) che il datore è obbligato a retribuire entro un determinato limite massimo (di
solito 2 ore giornaliere); superato tale limite, invece, è prevista la sospensione del rapporto, poiché l’imprenditore è
autorizzato a “mettere in libertà” i lavoratori, senza essere ulteriormente obbligato al pagamento della retribuzione.

Sinallagma genetico e sinallagma funzionale.


Come abbiamo visto, la retribuzione non è comprensiva soltanto degli elementi che sono in correlazione immediata con
la prestazione eseguita dal lavoratore: a quest'ultimo, infatti, sono corrisposte anche attribuzioni in vario modo distaccate
dall'effettiva erogazione nel tempo dell'attività lavorativa.
A questo proposito si possono distinguere diverse fattispecie: anzitutto vi sono le ipotesi di c.d. retribuzione differita,
nella quale si ha il differimento nel tempo della causa e quindi dell'adempimento dell'obbligazione retributiva (es.:
trattamento di fine rapporto); poi, vi sono quelle nelle quali la legge dispone la corresponsione della retribuzione
indipendentemente dall'esecuzione della prestazione lavorativa (es.: ferie). Accanto a queste si collocano le ipotesi di
vera e propria sospensione dell'obbligazione di lavoro in determinate circostanze (es.: infortunio). Ancora più atipico è il
caso dell'esercizio di taluni diritti sindacali (es.:assemblea, permessi), che impongono al datore di lavoro di non
pretendere la prestazione dovuta e ciò nonostante di retribuirla.
Dall'insieme di queste previsioni si è tratto argomento per mettere in discussione la nozione di retribuzione come oggetto
unitario dell'obbligazione principale del datore di lavoro e per qualificarla come oggetto di pluralità di obbligazioni diverse
fra loro.
La questione è se anche in questi casi si possa qualificare la retribuzione come obbligazione corrispettiva, considerato
che la legge impone all'autonomia contrattuale l'adempimento di una prestazione in carenza dell'altra ed in tal modo
sembra modificato lo stesso collegamento fra causa del contratto e volontà dei contraenti.
Proprio la traslazione sul datore del rischio dell'impossibilità sopravvenuta della prestazione per cause attinenti alla

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persona del lavoratore finisce per incidere sulla causa del contratto di lavoro, alterandone il profilo sinallagmatico: dalla
mancata prestazione non consegue la liberazione del creditore dalla controprestazione, ma deriva la conservazione sia
della obbligazione retributiva sia del posto di lavoro per tutto il periodo di comporto.
La deviazione dalle regole sinallagmatiche è evidente. Tuttavia, non pare necessario giungere a negare l'operatività del
principio sinallagmatico, in quanto è evidente il carattere temporaneo e circoscritto delle pause oppure dei periodi
d'interruzione della prestazione lavorativa durante i quali è dovuta la retribuzione.
In simili ipotesi l'esistenza del contratto e la permanenza del rapporto costituiscono il titolo e quindi la fonte
dell'obbligazione retributiva. Peraltro, alla correlazione genetica fra la retribuzione e l'obbligazione di lavoro, corrisponde
una funzione previdenziale di conservazione del reddito del lavoratore in presenza di una situazione di bisogno.
Pertanto, allo scopo di riequilibrare la situazione di debolezza contrattuale del prestatore di lavoro, nel contratto di lavoro
sono previste ipotesi nelle quali il prestatore viene esonerato dall'obbligo di lavorare pur continuando a recepire la
retribuzione.
Quindi, si può affermare che nel contratto di lavoro il sinallagma (nesso di reciprocità) genetico non è mai assente;
viceversa, non sussiste necessariamente il sinallagma funzionale, rilevante sul piano dell’esecuzione della prestazione
di lavoro.
In conclusione, quella della corrispettività è la regola, rispetto alla quale eventuali eccezioni a favore del lavoratore
vanno spiegate e giustificate (retribuzione corrisposta anche in caso di mancata prestazione del lavoratore, es. riposo
annuale e ferie settimanali). È dunque necessaria un'espressa previsione di legge o contratto collettivo al fine di
individuare i casi in cui si abbia diritto alla corresponsione della retribuzione nonostante la mancanza della prestazione
lavorativa. Al contrario, se si ritenesse non operante il principio della corrispettività, si potrebbe giungere ad ammettere il
diritto del lavoratore alla retribuzione indipendentemente dall'esistenza di un accordo contrattuale che contenga il
riferimento allo scambio fra prestazione e retribuzione. Ma simile conclusione sarebbe in contrasto con l'art. 2094 c.c.,
secondo il quale il contratto di lavoro ha natura corrispettiva.

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Capitolo 6, Il lavoro delle donne e dei minori.
Il lavoro delle donne e dei minori. La tutela differenziata ed il principio costituzionale di parità di
trattamento:
La tutela differenziata di questi soggetti va ricollegata alla loro specifica condizione di inferiorità socio-
economica, nonché all’esigenza di una particolare attenzione all’integrità psico fisica dei minori ed a
particolari occasioni della vita delle donne. L’art. 37 ha segnato un notevole cambiamento: ha riaffermato gli
obiettivi protettivi tradizionali della tutela differenziata del lavoro femminile e minorile, ma nel contempo ha
introdotto anche il principio della tutela paritaria, mirata a garantire ai minori e alle donne la parità di
trattamento rispetto ai lavoratori adulti di sesso maschile. È compito della legge ordinaria fissare il limite di
età minima per il lavoro dipendente, mentre la legislazione speciale provvede alla tutela della salute e dello
sviluppo fisico e morale dei lavoratori più giovani; alla donna devono invece essere garantite la condizioni di
lavoro necessarie all’adempimento della sua essenziale funzione familiare e alla protezione della maternità; è
riconosciuta inoltre alla donna lavoratrice parità di diritti e in particolare il diritto ad una eguale retribuzione
a parità di lavoro rispetto agli uomini. Lo stesso diritto è riconosciuto anche ai minori rispetto ai lavoratori
maggiorenni. E’ evidente che la tutela differenziata del lavoro femminile e minorile persegue l’obiettivo di
regolare e controllare le condizioni di lavoro in funzione della temporanea riduzione della capacità di lavoro
di questi soggetti e/o della loro debolezza contrattuale: essa deve pertanto essere ricondotta alla tutela
dell’integrità fisica e della personalità morale del prestatore di lavoro. ed all’implicazione della persona del
lavoratore nell’esecuzione della prestazione. La legge, in considerazione dell’età e del sesso, interviene
affinché l’esecuzione della prestazione non pregiudichi la capacità di lavoro e la salute del lavoratore, ed
impone a tal fine appositi limiti all’autonomia contrattuale. La tutela paritaria è invece da collegare al
principio di uguaglianza. La giurisprudenza ha da tempo riconosciuto efficacia precettiva immediata alla
norma dell’art 37,1 Cost.

Il lavoro minorile: L’obiettivo della tutela della salute e della capacità di lavoro come attitudine fisiologica
della persona alla prestazione delle energie lavorative è alla base della normativa posta a tutela del lavoro dei
minori. Quest’ultima ha lo scopo di limitare l’età minima di ammissione al lavoro e di proibire l’occupazione
dei giovani di età inferiore ai 18 anni in condizioni di impiego che risultino particolarmente gravose o
inadatte per faticosità, pericolosità. Con la legge 977 del 1967, occorre distinguere nell’ambito dei minori di
18 anni i “bambini”, cioè i minori che non hanno compiuto i 15 anni o che sono ancora soggetti all’obbligo
scolastico, e gli “adolescenti”, e cioè i minori compresi tra i 15 e i 18 anni non più soggetti all’obbligo
scolastico (art 1). Posto ciò, la legge 977 del 1967 fissa l’età minima di ammissione al lavoro con
riferimento al momento in cui il minore concluda il periodo di istruzione obbligatoria e comunque non prima
dei 16 anni (art 3). Fermi restando questi limiti, la tutela dei minori è incentrata poi sull’imposizione di limiti
in materia di orario di lavoro, sul divieto di lavoro notturno, sull’obbligo di riposi intermedi e settimanali, di
ferie annuali, e sulla predisposizione di un robusto apparato di sanzioni penali e amministrative (art 26). Il
principio generale è dunque che i bambini (minori che non hanno compiuto i 15 anni) non possono essere
adibiti al lavoro, ma sono tuttavia previste delle eccezioni che riguardano attività lavorative di carattere
culturale, artistico, sportivo o pubblicitario. Per contro, esistono lavori cui è vietato adibire anche gli
adolescenti. La costituzione di un rapporto di lavoro con soggetti di età inferiore a quella minima prevista
nella L. 977 costituisce ipotesi di illiceità dell’oggetto del contratto per contrarietà alla norma imperativa che
sancisce il divieto: la violazione è sanzionata per mezzo della nullità del contratto.

La tutela prioritaria della donna: Nella legislazione più recente assume rilievo prevalente la tutela paritaria
o di riequilibrio della posizione della lavoratrice nel mercato del lavoro. Il principio fondamentale è quello
sancito dall’art 37 Cost. e dalle norme internazionali. Tali norme fissano il divieto di discriminazioni di
natura prevalentemente, anche se non esclusivamente, retributiva nei confronti della donna lavoratrice, alla
quale viene altresì riconosciuta la parità dei diritti rispetto ai lavoratori di sesso maschile. La L.903/1977 (il
cui contenuto è ora trasposto nel d.lgs. 198/2006) impone un deciso rafforzamento della tutela paritaria
della donna, innanzitutto con particolare riguardo alla retribuzione, ed estendendola poi in funzione della
realizzazione della parità di diritti al complessivo trattamento della lavoratrice sia nell’accesso al lavoro sia
nello svolgimento e nell’estinzione del rapporto. A tal fine la legge dispone il divieto di ogni discriminazione
nell’occupazione del lavoratore, anche se attuata attraverso il riferimento allo stato di famiglia o di
gravidanza. Onde evitare che la donna si presenti già discriminata sul mercato del lavoro, la norma vieta la
discriminazione in tutte le iniziative in materia di orientamento e formazione professionale. Sono tuttavia

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previste alcune deroghe tassative a tali divieti: da un lato per le mansioni particolarmente pesanti individuate
dalla contrattazione collettiva; dall’altra per quelle attività della moda, dell’arte e dello spettacolo, nelle quali
l’individuazione del sesso costituisca requisito essenziale della prestazione. La norma impone inoltre che i
sistemi di classificazione professionale adottino criteri comuni per uomini e donne e siano elaborati in modo
da eliminare le discriminazioni. Queste norme di aggiungono alla modifica dell’ultimo comma dell’art 15
St.lav. (operata dalla legge 903/1977). La L.903 persegue poi l’obiettivo della parità di trattamento ai fini
previdenziali per ciò che concerne assegni familiari e pensione di reversibilità. Infine va detto che l’età di
accesso alla pensione di vecchiaia da parte delle donne resta inferiore a quella degli uomini.

La tutela differenziata delle donne: Nell’ambito della tutela differenziata della capacità di lavoro vanno
inquadrate le norme in tema di tutela fisica ed economica delle lavoratrici madri oggi contenute nel TU,
approvato con il DLgs 151/2001. Innanzitutto, il primo aspetto fondamentale di tutela a favore delle
lavoratrici madri deve essere considerato il divieto di licenziamento della lavoratrice dal momento di inizio
della gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino. Tale divieto è sanzionato a pena di
nullità. Il divieto di licenziamento incontra alcuni limiti: infatti il licenziamento è consentito nell’ipotesi di
giusta causa dovuta a colpa grave della lavoratrice, nell’ipotesi di cessazione dell’attività dell’azienda alla
quale la stessa è addetta,nel caso di ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice è stata assunta,
nel caso di scadenza del termine e di esito negativo della prova. La legge inoltre stabilisce una specifica
limitazione alla capacità di lavoro della donna nel periodo della maternità: è infatti vietato adibire la donna
al lavoro nei due mesi precedenti la data presunta del parto (tre mesi nel caso di lavori gravosi o
pregiudizievoli in relazione all’avanzato stato di gravidanza) e nei tre mesi successivi al parto e durante gli
ulteriori giorni non goduti prima del parto, qualora il parto avvenga in data anticipata rispetto a quella
presunta (art 16), assicurando alla lavoratrice nel corso di tale periodo un trattamento economico pari all’
80% della retribuzione e posto a carico dell’Inps. La lavoratrice ha poi la facoltà di optare per uno
spostamento del periodo di astensione in modo da iniziare la sospensione il mese precedente la data presunta
del parto e proseguirla fino al quarto mese dopo il parto, purché tale opzione non arrechi pregiudizio alla
salute del nascituro. È vietato infine adibire la donna al trasporto e al sollevamento di pesi e in generale a
lavori pericolosi, faticosi o insalubri, per tutta la durata della gravidanza e fino a sette mesi dopo il parto.
Allorché la donna svolga abitualmente questo tipo di lavori, dovrà essere adibita ad altre mansioni anche in
deroga all’art. 2103 ma in ogni caso con la salvaguardia del precedente trattamento retributivo (art 7).

La disciplina paritaria dei congedi: La legge 8 marzo del 2000 n 53 ha previsto un’articolata disciplina
diretta a consentire la fruizione di un ulteriore periodo di astensione dal lavoro in relazione alla condizione
personale della lavoratrice o del lavoratore e alle esigenze dei figli. Mentre l’astensione obbligatoria realizza
lo scopo della protezione della salute della madre e del bambino nella fase della gravidanza e del puerperio,
la normativa sulle astensioni facoltative ha come obiettivo primario la tutela delle esigenze affettive e
relazionali dei figli.
In primo luogo è stato riconosciuto al padre lavoratore il congedo di paternità, ossia il diritto di astenersi
dal lavoro nei primi tre mesi dalla nascita del figlio nel caso di morte o grave infermità della madre, di
abbandono del bambino da parte della madre, o qualora ne abbia avuto l’affidamento esclusivo. In queste
ipotesi si applicano al padre le norme che prevedono la corresponsione di un’indennità pari all’80% della
retribuzione, il computo del periodo di astensione nell’anzianità di servizio, la tutela contro il licenziamento
fino al compimento di un anno di età del bambino. In secondo luogo è stato riconosciuto ad entrambi i
genitori il diritto ad una astensione facoltativa dal lavoro (congedi parentali). Tale diritto spetta a ciascuno
di essi anche se l’altro non lavora, può essere goduto entro i primi otto anni di età del bambino e consiste
nell’astensione, per un periodo continuativo o frazionato, fino a 6 mesi per la madre e per il padre (10mesi
nel caso vi sia un solo genitore). L’arco temporale della fruibilità del congedo è stato esteso ai dodici anni di
età del bambino dal DLgs n 80/2015. In caso di mancata regolamentazione da parte della contrattazione
collettiva, anche aziendale, ciascun genitore può scegliere tra la fruizione giornaliera e quella oraria. In tal
caso tuttavia è esclusa la cumulabilità della fruizione oraria con permessi o riposi di cui al medesimo d.lgs. n
151/2001. Per esercitare il diritto il genitore è tenuto, salvo casi di oggettiva impossibilità, a preavvisare il
datore di lavoro nel rispetto di un termine di preavviso non inferiore a 5 con l’indicazione dell’inizio e della
fine del periodo di congedo. Resta salva la possibilità che, durante il periodo di congedo, il lavoratore e il
datore di lavoro concordino, ove necessario, adeguate misure di ripresa dell’attività lavorativa, tenendo conto
di quanto eventualmente previsto dalla contrattazione collettiva. Infine, per quanto riguarda il trattamento
economico il genitore ha diritto ad un’indennità pari al 30% della retribuzione fino al terzo anno di età del

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bambino e per un periodo massimo complessivo di 6mesi per entrambi i genitori; oltre tale periodo e fino
all’ottavo anno di età del bambino l’indennità spetta solo nel caso in cui il reddito individuale dell’interessato
sia inferiore a 2,5 volte l’importo del trattamento minimo di pensione a carico dell’assicurazione generale
obbligatoria (art 34). La legge n 92/2012 ha introdotto due nuove misure sperimentali a favore della
maternità e della paternità. La prima misura consiste in un congedo di paternità obbligatorio di un giorno, di
cui il padre lavoratore subordinato deve obbligatoriamente beneficiare entro i 5 mesi dalla nascita del figlio;
entro il medesimo periodo il padre può astenersi dal lavoro per ulteriori due giorni, anche continuativi,
previo accordo con la madre e in sua sostituzione, durante il periodo di astensione obbligatoria spettante a
quest’ultima. I due giorni facoltativi fruiti in sostituzione della madre sono coperti con un’indennità
giornaliera a carico dell’INPS, pari al 100% della retribuzione; di pari misura è l’indennità goduta dal padre
lavoratore nell’unico giorno di congedo obbligatorio. Per usufruire del congedo il padre lavoratore è tenuto a
comunicare in forma scritta al datore i giorni prescelti per astenersi dal lavoro, con almeno 15 giorni di
preavviso. Ovviamente, il legislatore non ha tenuto conto degli effetti e delle ricadute pratiche di un rientro al
lavoro della madre per due giorni. La seconda misura è finalizzata ad offrire alla madre un sostegno al
termine del congedo di maternità, prevedendosi per gli undici mesi successivi e in alternativa al congedo
parentale la corresponsione di un voucher per l’acquisto di servizi di baby sitting. La legge si è altresì
preoccupata di stabilire alcune norme rivolte ad assicurare al datore di lavoro la possibilità di fronteggiare
meglio il sistema dei congedi parentali. Si è così previsto che nei casi di astensione obbligatoria o facoltativa,
l’assunzione di un lavoratore con contratto a termine o l’utilizzazione di personale con contratto temporaneo
in sostituzione di quello /a assente possa avvenire anche con anticipo di un mese rispetto al periodo di inizio
dell’astensione stessa e nelle aziende con meno di 20 dipendenti, l’assunzione a termine o facoltativa dà
diritto ad un robusto sgravio contributivo(art 4). Altra materia oggetto di disciplina è quella delle assenze dei
genitori per le malattie del bambino: si è attribuito ad entrambi i genitori alternativamente il diritto di
astenersi dal lavoro durante le malattie del bambino di età inferiore a otto anni dietro presentazione di un
certificato medico. Si è inoltre previsto che a malattia del bambino che richieda un ricovero ospedaliero
interrompa il decorso delle ferie del genitore. Per questi periodi di astensione non è dovuta alcuna indennità,
ma solo una contribuzione figurativa ai fini pensionistici. Tale disciplina è applicabile anche ai genitori
adottivi o affidatari (art 36) ed i relativi periodi sono computati nell’anzianità di servizio. I lavoratori di
entrambi i sessi hanno poi diritto alla conservazione del posto nel corso di tutti i periodi di astensione
previsti, nonché a rientrare nella stessa comunità produttiva di provenienza e ad essere adibiti alle ultime
mansioni svolte o a mansioni equivalenti (art 56).
Essi inoltre sono tutelati contro il licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione dei congedi
parentali o per la malattia del bambino; anche in tal caso il licenziamento è nullo. La legge riconosce a tutti i
lavoratori il diritto ad un permesso retribuito di 3 giorni all’anno in caso di decesso o di documentata grave
infermità del coniuge, o di un parente entro il secondo grado, o del convivente. In alternativa, nei casi di
documentata grave infermità, essi possono concordare con il datore di lavoro “diverse modalità di
espletamento dell’attività lavorativa”. Essi hanno diritto inoltre di richiedere per gravi motivi familiari, un
periodo di congedo non retribuito ( continuativo o frazionato) non superiore a due anni. Durante tale periodo
i lavoratori hanno diritto alla conservazione del posto di lavoro, ma non possono svolgere attività lavorativa,
né maturano alcuna anzianità di servizio a fini previdenziali. Infine la lavoratrice o in alternativa il lavoratore
conviventi con un figlio portatore di handicap grave hanno diritto ad un periodo biennale di congedo durante
il quale spetta un’indennità corrispondente all’ultima retribuzione, lo stesso diritto è attribuito alla lavoratrice
o in alternativa ai lavoratori conviventi, dopo la morte dei genitori, con fratello o sorella portatore di
handicap grave. Infine, il decreto n 15 del 2015 ha previsto che i lavoratori cedano a titolo gratuito i riposi e
le ferie da loro maturati ai lavoratori dipendenti dallo stesso datore genitori di figli minori che per particolari
condizioni di salute necessitano di cure costanti.

Parità tra i sessi e speciali occasioni di tutela delle donne: Sempre in materia di tutela della lavoratrice,
sono comunque ancora da ricordare, oltre alla Convenzione O.I.L. 28 Giugno 1952 n 103 e la direttiva 19
ottobre 1992 n 92/85, in materia di sicurezza e salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in
periodo di allattamento, che ha irrobustito la tutela della salute delle lavoratrici madri. Vanno poi ricordati gli
articoli 53, d.lgs. 151/2001 comma2, 8 aprile 2003 n 66 in materia di orario di lavoro, che hanno vietato
l’adibizione delle donne al lavoro notturno (dalle ore 24 alle ore 6) dal momento dell’accertamento dello
stato di gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino. Le disposizioni, inoltre, sanciscono la
non obbligatorietà del lavoro notturno per la lavoratrice madre di un figlio di età inferiore a tre anni, ovvero
per la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico una persona disabile. Il d.lgs. n 80/2015 ha esteso

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tale disciplina anche al caso della lavoratrice madre adottiva o affidataria nei primi tre anni dall’ingresso del
minore in famiglia ( e non oltre il suo dodicesimo anno di età) ed al caso del lavoratore padre adottivo o
affidatario convivente con la stessa. Il d.lgs. 80/2015 ha esteso l’istituto della automaticità delle prestazioni
anche ai lavoratori e alla lavoratrici iscritti alla gestione separata di cui alla l. n. 335&1995 e non iscritti ad
altre forme obbligatorie. Con l’art 24 ,il d.lgs. n 80/2015 ha previsto il congedo per le donne vittime di
violenza di genere ed inserite in particolari corsi di protezione debitamente certificati. Per tali lavoratrici è
prevista la possibilità di astenersi dal lavoro per un massimo di tre mesi per motivi legati ai suddetti percorsi
di protezione, con diritto ad una indennità pari all’ultima retribuzione e ad altri istituti connessi. Alla ratio
della migliore diffusione della conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro risponde l’art 23 d.lgs.
80/2015, in tema di telelavoro, che consente ai datori di lavoro che vi facciano ricorso per motivi legati a
esigenze di conciliazione, in forza di accordi collettivi stipulati da associazioni sindacali comparativamente
più rappresentative sul piano nazionale, di escludere i lavoratori ammessi al telelavoro dal computo dei limiti
numerici per l’applicazione di particolari istituti e normative. La legge 7 agosto 2015 n 124 prescrive che le
amministrazioni pubbliche adottino misure organizzative volte a fissare obiettivi annuali per l’attuazione del
telelavoro e per la sperimentazione, anche al fine di tutelare le cure parentali, di nuove modalità spazio-
temporali di svolgimento della prestazione lavorativa che permettano, entro 3 anni, ad almeno il 10% dei
dipendenti, di avvalersi di tali modalità.

Le azioni positive e le pari opportunità tra i sessi: Un particolare rafforzamento della tutela paritaria della
donna nel lavoro si è avuto con la L.125/1991 intervenuta ad integrare la L.903 al fine di promuovere
l’attuazione di azioni positive e di misure tese alla rimozione degli ostacoli che si frappongono all’accesso
della donna al mercato del lavoro. I programmi rivolti alle donne sono indirizzati soprattutto al
miglioramento della formazione professionale e scolastica e a favorire il riequilibrio delle responsabilità
familiari e professionali tra i due sessi. Al fine di assicurare l’effettività dell’intera disciplina è stato istituito
presso il Ministero del Lavoro il Comitato Nazionale per l’attuazione dei principi di parità di trattamento ed
uguaglianza di opportunità tra lavoratori e lavoratrici, al quale sono attribuiti poteri di promozione delle
azioni positive nonché di indirizzo in ordine al finanziamento delle stesse, oltre che di controllo e di garanzia
della applicazione della normativa antidiscriminatoria.

Il rafforzamento della tutela antidiscriminatoria: Nel corso degli anni la normativa antidiscriminatoria
contenuta inizialmente nella L. n 903 del 1977, ha subìto numerosi perfezionamenti. Di conseguenza oggi
sono vietate le discriminazioni sia dirette sia indirette. Sono definite discriminazioni diretta “qualsiasi
disposizione, criterio , prassi, atto, o comportamento, nonché l’ordine di porre in essere un atto o un
comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione
del loro sesso e, comunque,il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un
altro lavoratore in situazione analoga”. Invece si ha discriminazione indiretta allorché una disposizione, un
criterio, una prassi, un atto, un patto, o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere
i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro
sesso. Costituisce discriminazione anche ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di
gravidanza, maternità o paternità, anche adottive. Sono considerate discriminazioni anche le molestie e le
molestie sessuali. A rafforzare la tutela contro le molestie si dispone la nullità di atti adottati in conseguenza
al rifiuto o viceversa alla sottomissione a comportamenti costituenti molestia. Per quel che riguarda la tutela
giudiziaria, in considerazione delle difficoltà cui possono andare incontro la lavoratrice o il lavoratore in
tema di prova del trattamento discriminatorio, il relativo onere è attenuato anche se non eliminato. Infatti,
quando il lavoratore o la lavoratrice ricorrente fornisca elementi di fatto, desumibili anche da dati statistici,
idonei a fondare la presunzione di una discriminazione per sesso, l’onere della prova definitiva della non
discriminazione ricade a carico del convenuto. Ai consiglieri di parità è concessa la possibilità di ricorrere in
proprio anche in via d’urgenza, nelle ipotesi di discriminazioni collettive, anche quando non siano
individuabili in modo immediato e diretto le lavoratrici o i lavoratori lesi dalle discriminazioni. In tali
ipotesi, peraltro, gli organismi di parità hanno la facoltà di avvalersi anche di una apposita procedura
conciliativa. Infine, l’accertamento dei comportamenti discriminatori può causare la revoca dei benefici
finanziari dei quali goda l’imprenditore o la risoluzione di eventuali contratti di appalto con enti pubblici. E’
stata approvata la nuova direttiva 2010/41 UE relativa all’applicazione del principio di parità di trattamento
tra gli uomini e le donne che esercitano una attività autonoma, ed è stata abrogata la direttiva 86/613 CEE.

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Capitolo 7, L’estinzione del rapporto di lavoro.
L’estinzione in generale: Il rapporto di lavoro ha un termine nel tempo, viene cioè a cessare: l’effetto
estintivo è riconducibile alla volontà di uno (recesso unilaterale, dimissioni o licenziamento) o di entrambi
(risoluzione consensuale). I rapporti obbligatori possono risolversi per impossibilità sopravvenuta della
prestazione, definitiva o temporanea, ma comunque talmente prolungata nel tempo da poterla assimilare alla
definitiva con riguardo all’interesse delle parti. Per quanto interessa il contratto di lavoro, la prestazione della
retribuzione non può mai essere impossibile in quanto obbligazione pecuniaria; d’altro canto la prestazione
di lavoro è elastica e a contenuto da determinare. Il caso di perimento di uno stabilimento in seguito ad
alluvione potrebbe costituire una mera difficultas nel ricevere la prestazione, potendo il lavoratore essere
sempre adibito ad altro stabilimento; ugualmente, l’inidoneità fisica o professionale del lavoratore a certe
mansioni non costituisce impossibilità di adempiere all’obbligazione di lavoro, perché il lavoratore potrebbe
essere adibito a mansioni diverse cui sia idoneo. Invero in questi casi può non essere opportuno o
economicamente conveniente proseguire nel rapporto; ma allora alla tutela di questo interesse sarà più
funzionale lo strumento del recesso volontario che non quello della risoluzione automatica ope legis. Per
quanto riguarda l’impossibilità (non esclusa ma drasticamente ridimensionata nel rapporto di lavoro) si deve
distinguere comunque tra eventi concernenti l’impresa ed eventi concernenti la persona del lavoratore.

La risoluzione consensuale: Con la risoluzione consensuale (1371 e 1372 c.c.) il datore e il prestatore di
lavoro pervengono di comune accordo all’estinzione del rapporto. Tuttavia, man mano che la disciplina dei
licenziamenti è diventata più restrittiva, tanto più vi è la possibilità che il mutuo consenso sia nient’ altro che
uno strumento per aggirare i rigidi limiti legali e quindi in questi casi è nullo in quanto costituisce un negozio
in frode alla legge, in quanto tale nullo. Ciò ha indotto la giurisprudenza a valutare secondo criteri di rigore
la manifestazione della volontà delle parti intesa alla risoluzione consensuale. Lo stesso legislatore è
intervenuto estendendo la disciplina delle dimissioni volta ad accertare la libera volontà del lavoratore
attraverso un procedimento speciale ed obbligatorio, a tutte le ipotesi di risoluzione consensuale. Va presa
infine in considerazione la possibilità di applicare al contratto di lavoro la risoluzione giudiziale del contratto
di lavoro per inadempimento. In proposito la risposta sembra dover essere negativa.

Il recesso nel rapporto di lavoro: i reali interessi in gioco: Il recesso costituisce un atto o negozio
unilaterale, in quanto espressione della volontà di una sola delle parti del contratto, e recettizio, in quanto
diretto a produrre effetti nella sfera giuridica dell’altra. Nei contratti di durata il recesso ha lo scopo di
disporre la risoluzione del vincolo contrattuale per volontà unilaterale di una parte: il recesso volontario ha
quindi la funzione tipica di delimitare nel tempo, mediante la fissazione di un termine (disdetta), l’efficacia
del contratto e, nello stesso tempo, di perseguire l’interesse ritenuto meritevole di tutela, alla sua risoluzione
unilaterale. Solo in presenza di anomalie funzionali del rapporto al recesso ordinario, e cioè con preavviso,
si sostituisce il recesso straordinario, intimato senza preavviso e dunque con effetto immediato. Nel
contratto di lavoro occorre distinguere tra il recesso del lavoratore (dimissioni) e recesso dell’imprenditore
(licenziamento). Mentre il primo, data l’implicazione della persona nella prestazione lavorativa, è
espressione della libertà morale, il secondo è espressione di un interesse patrimoniale del datore di lavoro e
dunque della libertà di iniziativa economica. Ciò consente di comprendere come la scelta dei codici borghesi
sia espressione dell’astratto principio liberale della perfetta eguaglianza giuridica tra i contraenti.

Il recesso ad nutum e l’obbligo di preavviso: Il Codice Civile prevede il principio della libera recedibilità
(ad nutum) di entrambe le parti dal contratto di lavoro con il semplice preavviso, senza essere tenute ad
alcuna giustificazione. L’art. 2118 cc prevede, infatti, che “ciascuno dei contraenti può recedere dal
contratto di lavoro a tempo indeterminato con l’obbligo di dare preavviso nella misura stabilita dalla
contrattazione collettiva o, in mancanza, secondo gli usi o equità (comma 1). In caso contrario, il recedente è
tenuto a corrispondere all’altra parte una somma a titolo di indennità detta indennità di mancato preavviso,
pari all’importo delle retribuzioni che sarebbero spettate per il periodo di preavviso (comma 2). Tale
indennità è altresì dovuta dal datore ai superstiti del lavoratore nel caso di cessazione del rapporto per morte
di quest’ultimo (comma 3). La ratio dell’istituto del preavviso è chiara: in caso sia di dimissioni che di
licenziamento, l’interruzione del rapporto può causare danni più o meno gravi all’altra parte. Perciò il
legislatore, codificando usi e norme di origine collettiva, ha voluto condizionare l’efficacia del recesso ad
una preventiva manifestazione di volontà della parte che esercita tale potere unilaterale. Una questione che
divide la dottrina è quella della natura reale o obbligatoria del preavviso. Questo può essere considerato

68
quale periodo di sospensione dell’efficacia del negozio di recesso, o viceversa, il recesso, ancorché con
preavviso, può essere ritenuto immediatamente efficace, configurandosi l’obbligazione del pagamento della
relativa indennità come alternativa rispetto all’obbligazione di dare il preavviso c.d. lavorato. Appare più
coerente con la ratio della norma la prima soluzione.

l recesso per giusta causa: Accanto al recesso ordinario con preavviso, il c.c. prevede che il recesso di
entrambi i contraenti dal contratto di lavoro possa essere immediato (straordinario o senza preavviso)
qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto (c.d. recesso
per giusta causa). La Cassazione ha precisato che non si è in presenza di due differenti negozi di recesso,
“uno semplice e l’altro per giusta causa”, bensì di un unico tipo di negozio, rispetto al quale la giusta causa
costituisce solo un presupposto che esonera dal preavviso. Ciò significa che, qualora si accerti che una giusta
causa non sussista, fermo restando la validità del recesso intimato, il recedente dovrà rispondere per il
mancato preavviso. Inoltre l’art. 2119 c.1 c.c., stabilisce che, in caso di dimissioni per giusta causa, al
lavoratore spetta l’indennità di mancato preavviso.

Le dimissioni volontarie e la risoluzione consensuale: Il legislatore ha introdotto una speciale procedura. Il


primo intervento si colloca nell’ambito della disciplina a tutela della maternità e paternità; il testo oggi in
vigore prevede che durante il periodo di gravidanza ed entro tre anni di vita del bambino le dimissioni sono
nulle se non vengano convalidate dalla lavoratrice o dal lavoratore presso il servizio ispettivo del Ministero
del lavoro e delle politiche sociali competente per territorio. A tale disciplina di settore se ne aggiunse una
generale, valevole per tutte le hp di dimissioni indipendentemente dalle condizioni personali, contenuta nella
l. n. 188/2007 che venne poi abrogata. La l. n 92/2012 ha regolato nuovamente la materia, introducendo una
sorta di diritto di ripensamento esteso a tutte le hp di risoluzione consensuale. La procedura era però di
dubbia efficacia, così il legislatore ha optato per un ulteriore intervento contenuto nell’art 26 d.lgs. 151/2015,
con il quale le dimissioni e la risoluzione consensuale del rapporto di lavoro devono avvenire a pena di
inefficacia “esclusivamente con modalità telematiche su appositi moduli trasmessi al datore di lavoro”.

Il licenziamento individuale: La disciplina codicistica sul recesso volontario o ad nutum continua ad


applicarsi alle dimissioni del lavoratore, il cui potere universale di recedere dal rapporto di lavoro non
conosce altri limiti che il preavviso. Viceversa, il potere di recesso del datore di lavoro, dunque il
licenziamento, è stato oggetto di vari interventi legislativi limitativi. Tali interventi hanno introdotto, a carico
del datore, un generale obbligo di giustificazione del recesso, a garanzia del quale è stata predisposta in
favore del lavoratore una tutela reale. Questi interventi legislativi si sono sovrapposti alla normativa degli
artt. 2118 e 2119 cc. La prima di tali leggi è costituita dalla l. 15 luglio 1966 n 604. In forza degli accordi
interconfederali, il potere di recesso del datore di lavoro era sottoposto, oltre che ai vincoli formali, al limite
sostanziale del giustificato motivo o della giusta causa. Nel caso di licenziamento ingiustificato, il datore di
lavoro era obbligato alla riassunzione o, in mancanza, al pagamento di una penale a titolo di risarcimento del
danno (c.d. tutela obbligatoria). Tale disciplina era però applicabile solo ai datori di lavoro con più di 35
dipendenti, e demandavano l’accertamento della giustificazione del licenziamento non al giudice bensì alla
valutazione equitativa di un apposito collegio di conciliazione ed arbitrato. In seguito è intervenuto l’art. 18
della L.300/1970, ossia lo Statuto dei lavoratori, che ha segnato un salto di qualità dal punto di vista della
effettività della tutela del lavoratore contro il licenziamento illegittimo, grazie alla previsione della tutela
reale consistente nella sanzione della reintegrazione nel posto di lavoro e nel risarcimento del danno. Il suo
campo di applicazione era limitato dall’art.35 St.lav. alle unità produttive con più di 15 dipendenti.
Restavano così prive di tutela, in quanto ancora assoggettate alla disciplina codicistica del libero recesso,
consistenti fasce di lavoratori in particolare quelli dipendenti dalle piccole imprese. L’esigenza di offrire
tutela anche a tali soggetti ha portato all’emanazione della L. 11 maggio 1990 n 108, la quale ha ridisegnato
in larga misura la disciplina preesistente, sia ridefinendo il campo di applicazione della tutela reale e della
tutela obbligatoria, sia sancendo esplicitamente il generale principio della giustificazione del licenziamento
(c.d. recesso vincolato) che ormai, salvo alcune eccezioni vale per tutti i lavoratori. La l. 28 giugno 2012 n
92 ha introdotto un sistema sanzionatorio conseguente al licenziamento illegittimo in cui alla tutela
reintegratoria si affianca quella indennitaria. La legge, ha circoscritto la tutela reale anche nell’ambito dei
datori di lavoro medio-grandi, solo ad alcune hp ritenute di maggiore gravità, di licenziamento illegittimo,
prevedendo per le altre la sola tutela obbligatoria con un risarcimento del danno variamente graduato, ma
sempre in misura maggiore rispetto a quello previsto dalla l. 604/1966. In questo modo si è pervenuti alla
disarticolazione del sistema sanzionatorio binario precedentemente vigente. La linea di tendenza alla

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riduzione della protezione del lavoratore di fronte al licenziamento illegittimo si è accentuata con il d.lgs. 4
marzo 2015 n 23, emanato dal Governo in attuazione di una complessa delega che persegue l’ambizioso
obiettivo di riformare gran parte della disciplina del diritto del lavoro (Jobs Act) e pervenire ad un nuovo
equilibrio fra esigenze di flessibilità dell’impresa e tutela del prestatore di lavoro. Il decreto citato ha previsto
una indennità predeterminata dalla legge in misura crescente in relazione agli anni di servizio del lavoratore.
Questa nuova disciplina riguarda tutti i datori di lavoro, pur mantenendo profili sanzionatori differenziati in
relazione ai requisiti dimensionali del personale occupato, e ricomprende anche i licenziamenti collettivi. Ma
trova applicazione esclusivamente nei confronti dei lavoratori assunti con contratto di lavoro a tempo
indeterminato a decorrere dall’entrata in vigore del d.lgs. 7 marzo 2015, mentre per quelli in servizio prima
di tale data continuano ad applicarsi il novellato art 18 St.lav. e la l. 604/1966.

Il licenziamento ad nutum: Con la L.108/1990 il licenziamento ad nutum da regola è divenuto eccezione,


avendo ormai assunto una funzione meramente residuale in quanto applicabile soltanto ai lavoratori
appartenenti ad un ristretto numero di categorie. Il fatto che questi siano stati esclusi dalla tutela contro il
licenziamento ingiustificato può essere spiegato in ragione dello specifico contenuto della prestazione
lavorativa, ovvero della natura fiduciaria del rapporto di lavoro, o, ancora, del presunto venir meno
dell’interesse del lavoratore alla stabilità del rapporto. Il recesso ad nutum riguarda attualmente i lavoratori
domestici e gli sportivi professionisti, i quali sono esplicitamente esclusi dall’ambito di applicazione della l.
108/1990 e dall’art 18 St.lav. Soggetti alla regola del recesso libero sono anche i lavoratori in prova, che però
vengono assoggettati alla disciplina limitativa dei licenziamenti nel momento in cui l’assunzione diviene
definitiva e in ogni caso decorsi 6mesi dall’ inizio del rapporto di lavoro. In caso di recesso dell’una o
dell’altra parte durante il periodo di prova, non è dovuto il preavviso né, naturalmente, la corrispondente
indennità sostitutiva; ma se la prova è stata stabilita per un periodo minimo, la facoltà di recesso non può
essere esercitata prima della scadenza di tale periodo. Il recesso ad nutum opera inoltre nei confronti dei
lavoratori che abbiano maturato il diritto alla pensione di vecchiaia, dunque coloro che abbiano compiuto 66
anni di età e che posseggono l’anzianità contributiva minima prevista dalla legge. L’art 24 comma 4 L.22
dicembre 2011 n 214, pare consentire ai lavoratori di proseguire, su loro richiesta, il rapporto di lavoro oltre
il predetto limite, godendo della tutela offerta dal solo art 18 St.Lav. Infine, vi è l’ipotesi dei dirigenti, i quali
sono esclusi dalla disciplina limitativa dei licenziamenti in base al testo della stessa legge che la dichiara
espressamente applicabile solo a operai, impiegati e quadri intermedi. In realtà, i dirigenti godono da tempo
di una tutela di tipo obbligatorio contro i licenziamenti, prevista dai contratti collettivi della categoria; questi
ultimi hanno infatti introdotto un obbligo di giustificazione del licenziamento del dirigente nonché la
possibilità di ricorrere ad un collegio arbitrale il quale, ove accerti l’insussistenza della giustificazione, può
condannare il datore di lavoro al pagamento di una indennità supplementare avente natura risarcitoria che si
aggiunge all’eventuale indennità di mancato preavviso.

Le hp di limitazione temporale del licenziamento: Il cc ha previsto periodi di limitazione temporale della


facoltà di recesso del datore di lavoro, durante i quali è escluso il licenziamento ad nutum e consentito solo
quello per giusta causa: ai sensi dell’art 2110 cc, la facoltà di licenziamento incontra un limite nei casi in cui
il prestatore, essendo nell’impossibilità di effettuare la prestazione per infortunio, malattia, gravidanza o
puerperio, viene a trovarsi in una condizione di bisogno 8incapacità temporanea di lavoro e guadagno).
Anche dopo l’introduzione della disciplina limitativa dei licenziamenti, questa disciplina continua ad
applicarsi a tutti i lavoratori, così che il lavoratore, nei suddetti periodi di conservazione del posto, può essere
licenziato solo in presenza di una giusta causa, ed anzi, in alcune hp, in presenza di fatti ancora più gravi: è il
caso delle lavoratrici madri. Si tratta peraltro di un limite temporaneo. Una situazione analoga è prevista
anche per le ipotesi della chiamata e del richiamo alle armi, al lavoratore che ricopra funzioni pubbliche
elettive e ai lavoratori che godono dei congedi parentali per motivi di cura e formativi. L’eventuale
licenziamento privo di giusta causa che sia intervenuto nei periodi di sospensione del rapporto è
semplicemente inefficace, cioè in grado di produrre i suoi effetti alla scadenza di tali periodi. Solo nei
confronti delle lavoratrici madri e dei lavoratori padri, nonché dei lavoratori che godono dei congedi di cura
e formativi, tale licenziamento è da considerarsi nullo. Infine la legge Fornero ha disposto la “retrodatazione”
dell’effetto del licenziamento. Quest’ultimo infatti retroagisce al momento dell’avvio al procedimento
disciplinare, e all’esito del procedimento di conciliazione previsto per il licenziamento individuale per motivi
economici dall’art 7 L. 604/1966.

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Limiti sostanziali al potere di licenziare: Il primo e più importante limite imposto al potere di recesso del
datore di lavoro è di carattere sostanziale ( o c.d. causale): in base all’art 1, l. n 604/1966. Infatti, affinché il
licenziamento sia legittimo, deve necessariamente ricorrere una giusta causa o un giustificato motivo. Sia il
giustificato motivo sia la giusta causa hanno la stessa funzione di legittimare il recesso del datore. Il regime
del licenziamento vincolato ha comportato quindi, con il riconoscimento del principio di causalità del
licenziamento, un sostanziale ridimensionamento della originaria distinzione tra recesso ordinario con
preavviso e recesso straordinario senza preavviso per quanto riguarda il datore di lavoro. per quanto riguarda
il recesso del datore di lavoro, la funzione propria del recesso ordinario (ad nutum) di delimitare nel tempo la
durata del rapporto risulta ormai sottratta alla pura volontà del datore di lavoro, la cui manifestazione, pur
necessaria,non è sufficiente, dovendo essere integrata da una causa giustificatrice interna al rapporto: vi è
dunque una sostanziale assimilazione del recesso ordinario a quello straordinario per giusta causa. Anche il
licenziamento con preavviso ha quindi la funzione di disporre la cessazione del rapporto in ragione di una
delle anomalie funzionali di esso previste dalla legge per fronteggiare situazioni attinenti alle esigenze
dell’impresa oppure alla persona del lavoratore. Si deve osservare che la distinzione tra le due figure del
recesso ordinario oppure straordinario e, correlativamente, del licenziamento per giusta causa e per
giustificato motivo comporta effetti differenti solo per ciò che riguarda il preavviso, che spetta solo al
lavoratore licenziato per giustificato motivo.
La nozione di giustificato motivo soggettivo e oggettivo: La nozione di giusta causa contenuta
nell’art.2119 è stata formulata prima di quella di giustificato motivo, che si fa risalire alla L.604/1966 e che
distingue un giustificato motivo soggettivo ed uno oggettivo. Il primo tipo (soggettivo) si realizza quando il
prestatore di lavoro incorre in un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali; per la determinazione
di tale nozione si fa di solito riferimento alla norma generale che richiede, perché si abbia risoluzione del
contratto, che l’inadempimento sia di non scarsa importanza con riguardo all’interesse dell’altro contraente. I
contratti collettivi svolgono un importante ruolo di chiarificazione del dettaglio legislativo, individuando con
maggiore o minore precisione le hp in cui può ricorrere il giustificato motivo soggettivo; anche se dottrina e
giurisprudenza hanno ritenuto sino ad oggi che le tipizzazioni operate dalla contrattazione collettiva non
siano vincolanti per il giudice, al quale compete la valutazione della loro adeguatezza alla nozione di
giustificato motivo soggettivo. Peraltro, a questo riguardo, il legislatore ha di recente stabilito che “nel
valutare le motivazioni poste a base del licenziamento, il giudice tiene conto delle tipizzazioni di giusta causa
e di giustificato motivo presenti nei contratti collettivi di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente più
rappresentativi ovvero nei contratti individuali di lavoro ove stipulati con l’assistenza e la consulenza delle
commissioni di certificazione. Il giudice è strettamente vincolato alle nozioni generali di giusta causa e
giustificato motivo contenute nella legge quindi può utilizzare le tipizzazioni contrattuali solo come un
elemento utile all’applicazione di tali nozioni. Anche per il giustificato motivo soggettivo può ritenersi
valido quanto affermato dalla giurisprudenza per la giusta causa e cioè che il licenziamento deve essere
comminato in un termine congruo e dunque soddisfare i requisiti dell’immediatezza e tempestività: un
eccessivo lasso di tempo tra il fatto contestato e l’esercizio del potere di recesso potrebbe far dubitare della
sussistenza di quell’interesse. Il secondo tipo di giustificato motivo ( quello obiettivo) si realizza quando vi
siano “ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di
essa. In tal caso l’ordinamento fa prevalere sulla tutela del lavoratore che abbia correttamente adempiuto alla
prestazione le esigenze tecniche ed economiche dell’organizzazione produttiva. La giurisprudenza ormai
consolidata ritiene che possa essere ravvisato il giustificato motivo oggettivo solo quando il licenziamento
sia senza alternative (extrema ratio) per il datore di lavoro, e cioè non vi sia alcuna possibilità di reimpiego
del lavoratore nell’organizzazione produttiva, attraverso l’adibizione del lavoratore a mansioni “diverse”,
intendendo quelle equivalenti e talvolta quelle inferiori; la prova di tale impossibilità grava sul datore di
lavoro. La giurisprudenza ha ricondotto al giustificato motivo oggettivo ipotesi collegate alle esigenze
dell’impresa, riconducibili a modificazione nell’attività e nell’organizzazione produttiva, ma anche collegate
alla persona del lavoratore: tra queste, in particolare, la carcerazione preventiva del lavoratore. Un’altra hp di
origine giurisprudenziale è quella della sopravvenuta inidoneità del lavoratore alle mansioni svolte. In
materia va segnalata la disposizione secondo cui, in caso di sopravvenuta inidoneità del lavoratore alle
mansioni specifiche accertata dal medico competente, il datore di lavoro deve adibire ove possibile il
lavoratore ad altre mansioni compatibili con il suo stato di salute. La norma precisa che al lavoratore in tali
casi possono essere assegnate mansioni equivalenti e inferiori. Sempre riconducibile all’inidoneità per
ragioni fisiche è l’hp dell’inabilità derivante da infortunio o malattia; i lavoratori che divengono inabili allo
svolgimento delle proprie mansioni in conseguenza di infortunio o malattia, non possono essere licenziati per
giustificato motivo oggettivo qualora possano essere adibiti a mansioni equivalenti o in mancanza a mansioni

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inferiori. Entrambe queste disposizioni, permettono il passaggio del lavoratore a mansioni inferiori rispetto a
quelle acquisite, anche fuori dalle hp dell’art 2103 cc, recependo formalmente le soluzioni accolte, in
precedenza, dalla giurisprudenza. Tali disposizioni integrano senza sostituire la norma dell’art 3 L 604/1966.
Anche la giurisprudenza ha chiarito che diversa dall’inidoneità alle mansioni per cause fisiche è l’hp del
superamento del periodo di conservazione del posto (c.d. periodo di comporto) in caso di malattia, che in
virtù dell’art 2110 cc, legittima il licenziamento del lavoratore a causa del perdurare dell’impossibilità
temporanea ad effettuare la prestazione. In detta hp i giudici non ritenevano ravvisabile un giustificato
motivo oggettivo riconducibile nell’ambito dell’art 3, ma un’autonoma causa di risoluzione giustificata
dall’impossibilità oggettiva della prestazione di lavoro. La risoluzione non è automatica ma subordinata al
recesso volontario con preavviso che può essere intimato dal datore. Le hp sopra ricordate di inidoneità
fisica o psichica del lavoratore invalido o di violazione del periodo di comporto sono state espressamente
ricondotte dal nuovo art 18 St.Lav. a difetto di giustificazione del licenziamento per giustificato motivo
oggettivo e per esse è prevista la reintegrazione nel posto di lavoro.
La nozione di giusta causa: L’art.2119 cc definisce la giusta causa come quella che non consente la
prosecuzione anche provvisoria del rapporto di lavoro, precisando peraltro che il fallimento o la liquidazione
coatta amministrativa dell’azienda non ne integrano gli estremi. La definizione molto generica di giusta
causa ha dato luogo a non pochi contrasti. Prima della L.604/66 l’opinione prevalente era che la giusta causa
fosse da identificare con ogni fatto capace di giustificare la risoluzione senza preavviso del contratto e che
quindi potesse consistere non solo in un inadempimento, ma anche in ogni altro accadimento (perfino esterno
al rapporto di lavoro) che fosse obiettivamente idoneo, indipendentemente dalla colpa del lavoratore, a
menomare il rapporto di fiducia personale che si riteneva dovesse essere connotato essenziale del rapporto
di lavoro. Dopo la L.604/1966 si è invece ritenuto che la definizione di giusta causa dovesse essere posta in
relazione con la nuova nozione di giustificato motivo soggettivo, incentrata sul concetto di notevole
inadempimento, dal quale la giusta causa si differenzierebbe solo per la particolare e maggiore gravità. In
questo modo la differenza tra giusta causa e giustificato motivo soggettivo, entrambi riconducibili
all’inadempimento del lavoratore, sarebbe apprezzabile solo sul piano quantitativo nel senso della maggiore
gravità dell’inadempimento e non su quello qualitativo, e quindi con l’esclusione della possibilità di fare
riferimento esclusivamente alla nozione di fiducia come elemento rilevante ai fini della risoluzione del
rapporto di lavoro. Ciò equivale ad un ridimensionamento della considerazione soggettiva della persona del
lavoratore, in quanto si è ritenuto necessario accertare se quest’ultimo sia tale da menomare la fiducia del
datore di lavoro. In pratica il concetto di fiducia va riportato entro i limiti oggettivi dell’affidamento del
creditore nell’esattezza dei successivi adempimenti. In genere i contratti collettivi contengono comunque la
previsione dei fatti che legittimano il licenziamento senza preavviso (es. il danneggiamento volontario di
impianti e materiali; la rissa nei luoghi di lavoro, il furto, le ingiurie, la grave insubordinazione). Tali
esemplificazioni sono ovviamente vincolanti per il giudice, di conseguenza questi ha il potere sia di ravvisare
una giusta causa di licenziamento in mancanze non esplicitamente previste dal contratto collettivo, sia di
verificare la conformità delle disposizioni contrattuali alla nozione legale di giusta causa. Si deve infine
ricordare che la giurisprudenza ha elaborato l’ulteriore principio secondo il quale la validità e quindi la
legittimità del licenziamento per giusta causa è subordinata all’immediatezza e tempestività della sua
adozione e quindi della relativa comunicazione, sia pure tenendo conto del tempo necessario al datore di
lavoro per svolgere gli opportuni accertamenti.
Le hp di nullità del licenziamento: La legge vieta espressamente, disponendone la nullità, il
licenziamento adottato per motivi discriminatori, nonché il licenziamento per causa di matrimonio e quello in
violazione delle norme a tutela della maternità e paternità. Il licenziamento discriminatorio è da considerare
nullo indipendentemente dalla motivazione adottata, e in tali casi è sempre applicabile la tutela reale. Per
quanto riguarda il licenziamento per causa di matrimonio, la l. 9 gennaio 1963, oltre a rendere nulle le
clausole cd. di nubilato, sancisce la nullità del licenziamento intimato dal giorno della pubblicazione del
matrimonio fino ad un anno dopo la celebrazione dello stesso; infine, sono nulle le dimissioni presentate
dalla lavoratrice nel medesimo periodo, a meno che la lavoratrice non le confermi entro un mese alla
Direzione provinciale del lavoro. Con la nullità è sanzionato anche il licenziamento il licenziamento delle
lavoratrici madri e dei lavoratori padri, e che la medesima sanzione è stata prevista anche per tutti i
licenziamenti causati dalla domanda o dalla fruizione dei congedi per motivi di cura familiare o di
formazione. Con la riscrittura dell’art 18 St. ad opera della l. 92/2012 tutte le hp di nullità e di inefficacia per
mancanza della forma scritta sono state opportunamente unificate e per esse trova applicazione la tutela
reintegratoria piena a prescindere dal numero di dipendenti occupati dal datore di lavoro. In tale senso
dispone anche la riforma del 2015, la quale, come si vedrà, utilizza un formulazione più restrittiva.

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La forma e la revoca del licenziamento: Oltre ai limiti sostanziali della giusta causa o del giustificato
motivo e ai divieti di licenziamento descritti prima, la legge impone al potere di licenziamento un ulteriore
limite, che attiene alla forma del negozio con il quale tale potere viene esercitato. L’art 2,2 l. n. 604/1966
stabilisce infatti, che il licenziamento sia comunicato al lavoratore in forma scritta con la contestuale
indicazione dei motivi posti a sua giustificazione. La comunicazione dei motivi del licenziamento è
indispensabile per determinare in maniera definitiva il thema decidendum dell’eventuale controversia, e
consentire al lavoratore di formulare la domanda in relazione alle diverse tipologie di sanzioni che sulla base
della motivazione possono essere applicate. L’imprenditore deve fornire al lavoratore una motivazione
completa e analitica. Sulla base di questo principio di immodificabilità della motivazione, il giudizio di
impugnazione del licenziamento viene delimitato dal contenuto della comunicazione scritta. Nei soli
confronti del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, ed esclusivamente per i lavoratori assunti
prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n 23/2015, la l. n 92/2012 ha inoltre introdotto l’obbligo per il datore di
lavoro, dell’esperimento di una procedura conciliativa in sede amministrativa. Un aspetto delicato riguarda la
ingiustificata differenza di trattamento sul piano sanzionatorio delle hp di inosservanza dei requisiti di forma
del licenziamento. L’art 2 L. 604/1966 ne prevede testualmente l’inefficacia. Tale espressione deve essere
riportata nell’ambito della nullità. Questa disciplina dell’inefficacia- nullità resta in vigore nell’area della
tutela obbligatoria regolata dalla l. n. 604/1966, mentre nell’area della tutela prevista dall’art 18 St.lav. e in
quella coperta dal d.lgs. 23/2015 occorre distinguere: se il licenziamento è intimato in forma orale, questo è
radicalmente nullo e trova applicazione la reintegrazione piena; se invece manca la motivazione, o risulta
violata la procedura prevista per il licenziamento disciplinare, la tutela è solo indennitaria e in misura ridotta
rispetto alle altre hp. In ogni caso, trattandosi di inefficacia, il datore di lavoro potrà comunque
legittimamente rinnovare in forma scritta il licenziamento viziato nella forma. La legge Fornero ha infine
disciplinato la revoca del licenziamento, che può essere effettuata dal datore di lavoro entro 15 giorni dalla
comunicazione dell’impugnazione del recesso da parte del lavoratore.

Il licenziamento disciplinare e l’applicabilità dell’art 7 St.lav.: Dopo l’emanazione dello Statuto del
lavoratori, si è posto in dottrina e giuri il problema del coordinamento dell’esercizio del potere di
licenziamento per giustificato motivo soggettivo e per giusta causa con l’art 7 St.lav. che sottopone
l’esercizio del potere disciplinare a notevoli vincoli di carattere procedurale. In particolare, la questione
dell’applicabilità di detti limiti, o garanzie, al licenziamento intimato per motivi disciplinari si è posto in
relazione all’inciso secondo cui “non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino
mutamenti definitivi del rapporto di lavoro”. Sulla base di una pronuncia della corte costituzionale, la Corte
di Cassazione è pervenuta ad applicare i vincoli a garanzia del lavoratore posti dall’art 7 a tutti i
licenziamenti che, essendo motivati da un comportamento inadempiente del lavoratore, hanno natura
oggettivamente disciplinare. Prima della legge n 108/1990, la corte costituzionale aveva affrontato anche
l’ulteriore problema della applicabilità dell’art 7, l. n. St.lav. ai licenziamenti disciplinari nelle piccole
imprese nelle quali vigeva all’epoca il principio della libera recedibilità: essa aveva dichiarato illegittimi i
commi 2 e 3 dell’art 7 nella parte in cui “è esclusa la loro applicabilità al licenziamento per motivi
disciplinari irrogato da imprenditore che abbia meno di 16 dipendenti”. Merita di essere rilevato che sussiste
tuttora il problema dell’applicabilità dell’art 7, l. n. 300/1970 ai licenziamenti disciplinari nei rapporti di
lavoro ancora soggetti al licenziamento ad nutum. Ed al riguardo, dopo la l. n. 108/1990, tanto la Corte di
Cassazione quanto la Corte Costituzionale hanno confermato che le garanzie procedimentali previste dai
commi 2 e 3 dell’art 7 sono applicabili anche al licenziamento disciplinare disposto nell’area della c.d. libera
recedibilità. Infine, per quanto riguarda le conseguenze da ricollegare all’inosservanza delle procedure di cui
all’art 7 nel caso di licenziamento disciplinare, con riferimento a tutti i profili fino a qui evidenziati, va detto
che la Corte di Cassazione, dopo una serie di pronunce contrastanti, ha escluso che in tali casi ricorra un’hp
di nullità, la quale sarebbe normalmente prevista dal legislatore solo per “ violazione di principi
fondamentali che non tollerano eccezioni”. Essa, invece, ha sostenuto che,onde evitare irrazionali disparità di
tutela, ed in base a un principio di “sufficienza delle tutele” , il licenziamento deve essere in questi casi
considerato in generale illegittimo, ed assoggettato al medesimo trattamento sanzionatorio per il
licenziamento privo di giusta causa o di giustificato motivo. Sia l’art 18 St.lav. modificato dalla L 92/2012
che l’art 2 d.lgs. 23/2015 hanno regolato espressamente le conseguenze sanzionatorie del licenziamento
disciplinare illegittimo per violazione dell’art 7 St.lav, prevedendo in entrambi i casi una tutela indennitaria
ridotta. Per i rapporti di lavoro rientranti nell’area della libera recidibilità, invece,il rispetto delle garanzie
procedurali di cui ai commi 2 e 3 dell’art 7 è necessario solo qualora il datore di lavoro intenda avvalersi del
licenziamento per giusta causa, in modo da non corrispondere al lavoratore l’indennità di mancato preavviso.

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L’impugnazione del licenziamento e il termine di decadenza. L’onere della prova: L’art 5 della legge
604/1966 dispone che la prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo del
licenziamento spetta al datore di lavoro. L’articolo 6 di tale legge dice che l'impugnazione del
licenziamento, da parte del lavoratore, deve avvenire, a pena di decadenza, entro 60 giorni dalla sua
comunicazione. L'impugnazione può anche essere stragiudiziale, ossia effettuata per mezzo di una semplice
comunicazione scritta, anche attraverso l'intervento del sindacato, che sia idonea a rendere nota la volontà
del lavoratore di impugnare il licenziamento. All’impugnazione stragiudiziale deve seguire, a pena di
inefficacia della stessa, entro il termine di 180 giorni, il deposito del ricorso nella cancelleria del giudice del
lavoro, ovvero la comunicazione alla controparte della richiesta del tentativo di conciliazione o arbitrato,
fermo restando la possibilità di produrre nuovi documenti formatisi dopo il deposito del ricorso; ed in
quest’ultimo caso, ove detta richiesta sia rifiutata, il ricorso al giudice deve essere depositato entro 60 giorni
dal rifiuto o mancato accordo. Il legislatore ha inoltre esteso l’applicabilità di tale art. a tutti i casi di
invalidità e inefficacia del licenziamento. Oltre a questo, il legislatore ha altresì esteso l’applicabilità dei
termini di cui all’art 6 l. n. 604/1966 “ai licenziamento che presuppongono la risoluzione di questioni relative
alla qualificazione del rapporto di lavoro, ovvero alla nullità del termine apposto al contratto di lavoro ai
sensi degli art 1,2,4 del d.lgs. 6 settembre 2011 n 368”. Per completezza di trattazione, si deve ancora
ricordare che il legislatore ha previsto che le disposizioni dell’art 6 l. n. 604/1966 si applicano anche: - al
recesso del committente nei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, anche nella modalità a
progetto. – al trasferimento ai sensi dell’art 2103 cc, con termine decorrente dalla data di ricezione della
comunicazione di trasferimento – alla cessione di contratto di lavoro avvenuta ai sensi dell’art 2112 cc con
termine decorrente dalla data del trasferimento – in ogni altro caso, compresa l’hp prevista dall’art 27, d.lgs.
10 settembre 2003 n 276, in cui si chieda la costituzione o l’accertamento di un rapporto di lavoro in capo a
un soggetto diverso dal titolare del contratto.

I rimedi contro il licenziamento illegittimo. Premessa: Il quadro giuridico antecedente alla legge Fornero
prevedeva sostanzialmente, come detto, due regimi di tutela, a cui si aggiungevano le hp regolate da leggi
speciali e l’area marginale del recesso ad nutum. In pratica l’ordinamento aveva predisposto due rimedi
contro il licenziamento privo di giusta causa o di giustificato motivo (soggettivo o oggettivo): da una parte la
disciplina della tutela obbligatoria prevista dall’art 8 l. 604/1966, che lascia alla volontà del datore di lavoro
l’alternativa tra la riassunzione del lavoratore e il pagamento di una penale, e dall’altra la tutela reale
comportante l’obbligo del datore di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro ai sensi dell’art 18 St.lav. . Il
discrimen tra le due tutele operava sulla base di una distinzione fondamentale in ragione delle diverse
dimensioni aziendali. La l. n 92/2012 ha modificato l’art 18, prevedendo diverse sanzioni a seconda della
gravità delle causali del licenziamento. Così mentre la tutela obbligatoria di cui alla l 604/1966, non ha
subito alcuna variazione, la disciplina unitaria dell’art 18 risulta ora composta in diverse e graduate sanzioni
in ragione delle specifiche giustificazioni del licenziamento. Dopo neanche un triennio dall’entrata in vigore
della l n 92/2012 il legislatore è nuovamente intervenuto con d.lgs. 23/2015, dettando una nuova disciplina
sanzionatoria per il licenziamento illegittimo che, come detto, generalizza la tutela indenni aria
marginalizzando ulteriormente l’istituto della reintegrazione nel posto di lavoro. Questa nuova
regolamentazione coesiste con quelle precedenti in quanto trova applicazione solo per il lavoratori assunti
dalla data 7 marzo 2015.

La disciplina applicabile ai lavoratori assunti in data anteriore al 7 marzo 2015; l’ambito di


applicazione dell’art 18, l. 300/1970: L’art 18 St.lav. si applica nei confronti dei datori di lavoro,
imprenditori e non imprenditori, che occupino più di 15 dipendenti nell’unità produttiva nella quale è
occupato il lavoratore licenziato, oppure nell’ambito dello stesso comune; e in ogni caso, ai datori di lavoro
che abbiano globalmente alle loro dipendenze più di 60 lavoratori, indipendentemente dal frazionamento
organizzativo in unità produttive. Nel computo dei dipendenti si deve tener conto dei lavoratori occupati,
compresi i dirigenti. Vi sono, poi, particolari previsioni in ordine a taluni rapporti di lavoro o tipologie di
prestatori. Sono inclusi nel computo i lavoratori a tempo indeterminato parziale in proporzione all’orario
svolto, tenendo conto che il computo fa riferimento all’orario previsto dalla contrattazione collettiva del
settore ed i lavoratori intermittenti in proporzione all’orario effettivamente svolto nell’arco di ciascun
semestre . Invece sono esclusi dal computo il coniuge ed i parenti entro il secondo grado del datore di lavoro,
i lavoratori assunti con contratto di reinserimento ed i lavoratori inviati presso un utilizzatore sulla base di un
contratto di somministrazione; neppure devono essere computati quelli assunti con contratto di apprendistato.
In merito alla computabilità dei lavoratori assunti con contratto di lavoro a tempo determinato si tiene conto

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del numero medio mensile di questi, compresi i dirigenti, in servizio negli ultimi due anni sulla base
dell’effettiva durata del loro rapporti di lavoro. Va segnalato che, a seguito della modifica introdotta dalla
legge Fornero, il comma 1 art 18 St. (licenziamento discriminatorio, o altrimenti nullo, o inefficace per
carenza della forma scritta)ha applicazione generale indipendentemente dal numero di lavoratori occupati.
Nello stesso senso dispone il d.lgs. 23/2015. Questione controversa è se il nuovo testo dell’art 18 trovi
applicazione nei confronti dei lavoratori alle dipendenze di amministrazioni pubbliche o se invece per questi
non rimanga in vigore la stabilità reale secondo il precedente regime.
La pluralità dei regimi sanzionatori nell’art 18 St.lav. : L’art. 1 c.42 L. 92/2012 ha sostanzialmente
modificato l’art. 18, incidendo sulle tutele previste, nelle organizzazioni ed unità produttive di maggiori
dimensioni, in caso di licenziamento illegittimo. Attualmente le tutele previste sono 4: 1) reintegrazione
piena (art.18 comma 1): in caso di licenziamento discriminatorio o altrimenti viziato da nullità; 2)
reintegrazione attenuata (art 18 c.4), in caso di difetto di giusta causa o giustificato motivo perché il fatto
non sussiste o rientra tra le condotte punitive con sanzione conservativa; 3) indennità risarcitoria in misura
piena (c.5), nel caso di altre ipotesi (meno gravi) di difetto di giusta causa o giustificato motivo; 4)
indennità risarcitoria in misura ridotta (c.6): vizi formali o procedurali del licenziamento. Va specificato
che in tutte le hp di licenziamento illegittimo in aggiunta alle sanzioni tipizzate dalla legge il lavoratore può
chiedere, con onere di specifica prova, il risarcimento per danni ulteriori alla professionalità, all’immagine,
alla dignità e alla salute.
La reintegrazione piena e i suoi presupposti: la nullità del licenziamento: La reintegrazione piena,
trova applicazione nelle hp più gravi nelle quali il licenziamento è ritenuto lesivo di un diritto della persona
del lavoratore. Inoltre si accompagna a tutti i casi in cui il giudice dichiara la nullità del licenziamento
perché discriminatorio o intimato in concomitanza col matrimonio, o in altri casi di nullità previsti dalla
legge (licenziamento inefficace perché intimato in forma orale, motivo illecito, divieto di licenziamento in
materia di tutela di maternità e paternità ecc.). Le conseguenze in questi casi sono le stesse già previste in
passato dall’art.18: il giudice ordina al datore la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e inoltre lo
condanna al risarcimento del danno subito dal lavoratore per l’interruzione del rapporto in conseguenza del
licenziamento nullo, stabilendo a tal fine un’indennità commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto
maturata dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione, detratto quanto percepito ,
nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative. In ogni caso la misura del
risarcimento non potrà essere inferiore alle 5 mensilità della retribuzione globale di fatto. In più il datore è
condannato al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali per il medesimo periodo. Il rapporto si
intende risolto se il lavoratore non abbia ripreso servizio entro 30 giorni dall’invito del datore, salvo il caso
in cui abbia richiesto l’indennità sostitutiva. In tal caso è stabilito che la sola richiesta della indennità
sostitutiva della reintegrazione determini la risoluzione del rapporto di lavoro. Altra novità è la previsione
della reintegrazione nel posto di lavoro come sanzione per il licenziamento dichiarato inefficace perché
intimato in forma orale.
La reintegrazione attenuata e i suoi presupposti: il difetto di giustificazione aggravato.: La
reintegrazione attenuata, trova applicazione nei casi più gravi di licenziamento ingiustificato sia per motivi
soggettivi sia per motivi oggettivi o economici. Si parla di effetti attenuati perché rispetto al passato
cambiano gli effetti economici derivanti dalla reintegrazione. L’art. 18 c. 5 prevede ora che il giudice
condanni il datore alla reintegrazione e al pagamento di una indennità risarcitoria commisurata all’ultima
retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto
quanto il lavoratore ha percepito nel periodo di estromissione per lo svolgimento di altre attività lavorative.
Ma non basta. E’ stato alleggerito il rischio della durata del processo 8medio tempore). Infatti la misura
dell’indennità risarcitoria non può essere superiore a 12 mensilità della retribuzione globale di fatto. Il
datore di lavoro è condannato anche al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del
licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione, maggiorati degli interessi nella misura legale senza
applicazione di sanzioni per omessa o ritardata contribuzione, per un importo pari al differenziale
contributivo esistente tra la contribuzione che sarebbe stata maturata nel rapporto di lavoro risolto
dall’illegittimo licenziamento e quella accreditata al lavoratore in conseguenza allo svolgimento di altre
attività lavorative. Per quanto riguarda i motivi soggettivi ingiustificati, la reintegrazione attenuata deve
essere disposta nelle hp in cui il giudice accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo
soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro, a) per insussistenza del fatto contestato b) perché
il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti
collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili. Con l’espressione “ insussistenza del fatto contestato”
sembra che il legislatore abbia voluto limitare la discrezionalità del giudice nella valutazione delle nozioni di

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giusta causa e giustificato motivo soggettivo. E’ accolta la tesi che individua nel fatto contestato il fatto
giuridico e quindi lo qualifica come inadempimento degli obblighi contrattuali, dunque nella sua duplice
componente oggettiva e soggettiva (dolo o colpa). Il fatto non sussiste quando non è stato commesso dal
lavoratore incolpato oppure quando non è accaduto, ma anche quando non sia qualificabile come
inadempimento degli obblighi contrattuali. Resta aperto il problema se il giudice , nell’individuare il tipo di
tutela, possa altresì applicare l’art 2106 cc, secondo cui la sanzione disciplinare del licenziamento deve
essere valutata in ragione della gravità dell’inadempimento; e quindi, nel caso in cui ritenesse
l’inadempimento non così grave da giustificare il recesso del datore di lavoro, condannare questi alla
reintegrazione attenuata e non all’indennità risarcitoria in misura piena dichiarando risolto il rapporto di
lavoro. Più agevole è l’applicazione della disposizione quando ricorra l’hp sub b) e cioè che per il fatto
contestato il contratto collettivo preveda soltanto una sanzione conservativa e non il licenziamento. Per
quanto riguarda il giustificato motivo oggettivo, la reintegrazione attenuata è prevista nell’hp di “manifesta
insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento”. Va premesso che il motivo oggettivo può essere
ricondotto a due fattispecie : una attinente alla persona del lavoratore e una attinente all’impresa. In entrambe
le hp il giudice è tenuto prima a verificare la corrispondenza tra il fatto in concreto addotto come
giustificazione del licenziamento e la previsione legale del g.m.o; e poi ad accertare il nesso di causalità tra
quel fatto (se provato) e il licenziamento di un determinato lavoratore. Ci sono però delle differenze; nella
prima hp si tratta di situazioni personali riconducibili all’impossibilità oggettiva della prestazione la cui
sussistenza è, salvo casi eccezionali, agevolmente verificabile. Ciò spiega perché nella prima parte del co. 7 è
stabilito che, se il licenziamento è intimato per un motivo consistente nella sopravvenuta inidoneità fisica o
psichica del lavoratore oppure determinato dal superamento del periodo di comporto per malattia , il difetto
di giustificazione è sanzionabile solo con la reintegrazione. L’alternativa tra tutela reali oppure obbligatoria
invece, si presenta al giudice nella seconda hp di g.m.o: il fatto c.d. gestionale. Questo dipende sempre da
una libera valutazione economica del datore di lavoro la quale è insindacabile dal giudice. Oggetto
dell’accertamento giudiziale invece è il fatto che, in conseguenza della valutazione economica, costituisce il
presupposto causale della soppressione del posto di lavoro. Il giudice in pratica è tenuto ad accertare il nesso
di causalità tra la ragione aziendale e la soppressione del posto di lavoro e, all’esito, la legittimità o meno del
licenziamento. Se l’accertamento è positivo il licenziamento sarà giustificato, se negativo sarà ingiustificato
e il giudice al fine della scelta tra tutela risarcitoria e reale sarà tenuto a valutare se il motivo addotto oltre
che ingiustificato sia qualificato dalla manifesta insussistenza. Ipotesi quest’ultima che impone la
reintegrazione e si verifica quando il fatto o presupposto gestionale non solo non è casualmente collegato al
licenziamento di un determinato lavoratore,ma non ha rilevanza concreta nell’economia dell’azienda.
L’indennità risarcitoria in misura piena e i suoi presupposti: In tutte le hp di licenziamento ingiustificato,
vale a dire nei casi in cui il fatto disciplinare o economico, pur sussistente, non configuri né la giusta causa
né il giustificato motivo soggettivo o oggettivo, il giudice condanna il datore di lavoro al pagamento di
un’indennità risarcitoria che va da un minimo di 12 a un massimo di 24 mensilità in relazione all’anzianità
del lavoratore e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’attività economica,
del comportamento delle parti. Soltanto nel caso di licenziamento per motivo oggettivo il giudice, sempre ai
fini della determinazione dell’indennità tra il minimo e il massimo previsti, tiene conto delle iniziative
assunte dal lavoratore per la ricerca di una nuova occupazione e del comportamento delle parti nell’ambito
della procedura di cui all’art 7 L 604/1966.
L’indennità risarcitoria in misura ridotta e i suoi presupposti: L’indennità risarcitoria in misura
ridotta è prevista per le ipotesi di licenziamento viziato da difetto di forma o procedura. Ad esempio
nell’ipotesi di licenziamento comunicato in forma scritta ma privo di motivazione esso è inefficace. In queste
hp Il rimedio non è mai la reintegrazione, ma trova applicazione la tutela indennitaria ridotta L’indennità va
da un minimo di 6 a un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, con onere di
specifica motivazione a tale riguardo. La violazione dei vizi di forma non osta a che il giudice, sulla base
della domanda del lavoratore, accerti che vi è anche un difetto di giustificazione del licenziamento, nel qual
caso applica, in luogo della tutela indennitaria ora prevista, le tutele previste per il licenziamento
ingiustificato.
L’art 8 L n 604/1966: la tutela obbligatoria e l’alternativa tra riassunzione e pagamento di una penale:
Passando all’esame della c.d. tutela obbligatoria, prevista dall’art 8 L 604/1966, va detto che da un lato che
il suo campo di applicazione coincide con l’area esclusa dalle tutele previste dall’art 18 St.lav. , e dall’altro
che questa forma “minore” di tutela è espressamente riferita alle sole hp di illegittimità del licenziamento
derivanti dalla sua mancata giustificazione (carenza di giusta causa o giustificato motivo). In effetti, entro il
predetto ambito di applicazione, la legge prevede che il datore di lavoro imprenditore o non, sia comunque

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obbligato a giustificare il licenziamento; al tempo stesso, peraltro, essa stabilisce che, in assenza di
giustificazione, egli è “tenuto a riassumere il prestatore di lavoro entro 3 giorni o, in mancanza, a risarcire il
danno, versandogli una indennità. Tale indennità ha funzione non solo risarcitoria del danno conseguente al
licenziamento illegittimo, ma anche sanzionatoria dall’inadempimento dell’obbligazione principale della
riassunzione e perciò si tratta di un’obbligazione con facoltà alternativa a beneficio del datore. L’importo è
determinato dal giudice tra un minimo e un massimo prestabiliti dalla legge tenuto conto del numero dei
dipendenti e delle dimensioni dell’impresa, dell’anzianità di servizio del lavoratore, nonché del
comportamento e delle condizioni delle parti; l’ammontare può variare da un minimo di 2,5 fino ad un
massimo di sei mensilità, e può essere maggiorato fino a 10 per i dipendenti con anzianità superiore a 10
anni o addirittura a 14 mensilità per quelli con anzianità superiore a 20. In sostanza emerge l’intenzione del
legislatore di graduare e limitare gli oneri dell’estensione della tutela obbligatoria a carico delle piccole
imprese. Infine si può dire che a differenza di quanto accade nei casi in cui è prevista la tutela reale, nell’area
di applicazione della tutela obbligatoria il licenziamento privo di giusta causa o di giustificato motivo,
ancorché illegittimo, non è annullabile ma solo illecito.
Le c.d. organizzazioni di tendenza: L’art 4,1 L 180/1990 esclude l’applicabilità dell’art 18 St.lav. , anche
ove ne ricorrano i requisiti dimensionali, ai “datori di lavoro non imprenditori che svolgono, senza fini di
lucro, attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione, ovvero di religione e di culto”. Da tale
esclusione si deve dunque dedurre la generale applicabilità della tutela obbligatoria ex lege n 604/1966 ai
lavoratori dipendenti da tali organizzazioni. A fronte di ciò, il citato art 4 ha tuttavia stabilito
l’assoggettamento delle organizzazioni di tendenza che esercitino attività di impresa alla disciplina generale
in materia di licenziamenti. La disposizione ha lasciato irrisolte, e quindi rimesse alla discrezionalità
dell’interprete, le questioni relative al licenziamento nelle organizzazioni di tendenza, ed in particolare quelle
della giustificazione del licenziamento, della distinzione tra mansioni di tendenza e mansioni neutre, ed
infine della possibile rilevanza all’interno delle organizzazioni di tendenza della tutela antidiscriminatoria,
con conseguente applicazione della reintegrazione nel posto di lavoro.
La disciplina applicabile ai lavoratori assunti dal 7 marzo 2015: La l. delega 10 dicembre 2014 n 183
indica tra i principi e criteri direttivi rivolti al Governo per l’emanazione di decreti legislativi l’introduzione
“per le nuove assunzioni, del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti in relazione all’anzianità di
servizio, escludendo per i licenziamenti economici la possibilità della reintegrazione del lavoratore nel posto
di lavoro, prevedendo un indennizzo economico certo e crescente con l’anzianità di servizio e limitando il
diritto alla reintegrazione ai licenziamenti nulli e discriminatori e a specifiche fattispecie di licenziamento
disciplinare ingiustificato”. L’obiettivo che il legislatore intende perseguire è quello di favorire lo sviluppo
economico ed occupazionale e di attrarre investimenti dall’estero, garantendo maggiore flessibilità alle
imprese nella gestione degli organici e nel contempo rendendo più conveniente l’utilizzo del contratto a
tempo indeterminato. La riforma contenuta della l. 92/2012, varata per dare risposta alla lettera-
raccomandazione del 5 agosto 2011 del Presidente della BCE al Governo italiano, non aveva soddisfatto una
parte dello schieramento politico e la rappresentanza degli imprenditori, i quali reclamavano misure più
incisive. Peraltro le modifiche all’art 18 St.lav. di cui si è detto, frutto di compromessi avvenuti durante l’iter
parlamentare di approvazione del disegno di legge presentato dal Governo Monti, avevano determinato non
pochi problemi interpretativi e rilevanti contrasti giurisprudenziali. Sicché il governo Renzi presenta
nell’aprile 2014 il ricordato disegno di legge delega, che, dopo un lungo dibattito all’interno del partito
democratico e nelle commissioni parlamentari, vedrà la luce nel dicembre dello stesso anno. Ad essa faranno
seguito diversi decreti legislativi tra cui il n 23 del 4 marzo 2015 intitolato “Disposizioni in materia di
contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti”. Con tale provvedimento la regola della
reintegrazione nel posto di lavoro viene drasticamente marginalizzata alle hp di discriminazione e a quelle di
nullità o di grave abuso da parte del datore di lavoro del suo potere di licenziamento. Parimenti viene
ridimensionata la discrezionalità del giudice nello stabilire l’entità del risarcimento mediante la previsione di
un “filtro monetario” che permette la rottura del contratto dietro pagamento di una somma predeterminata e
inferiore rispetto a quella prevista dalla l. n 92/2015, mettendo così il datore di lavoro nelle condizioni di
poter prevedere con certezza il costo della separazione con il lavoratore. Non solo: viene altresì scoraggiato il
ricorso giurisdizionale con l’introduzione di una inedita forma di conciliazione incentivata dallo Stato che
consente al datore di lavoro un ulteriore contenimento del costo del licenziamento illegittimo e parimenti può
risultare conveniente per lo stesso lavoratore. Sia la legge delega che il decreto legislativo utilizzano
l’espressione “contratto a tutele crescenti” in maniera impropria. Invero questa denominazione era stata
coniata qualche anno addietro da una parte della dottrina che aveva proposto in sostituzione dell’attuale
contratto a tempo indeterminato un nuovo tipo, la cui struttura era articolata in due fasi: la prima, di

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inserimento del lavoratore, di durata triennale o quadriennale, nella quale il licenziamento sarebbe potuto
avvenire dietro pagamento di una indennità commisurata alla durata del rapporto; la seconda, che sarebbe
scattata al termine di tale periodo, in cui si sarebbe garantita la piena applicazione della vigente disciplina, in
ordine alla tutela contro il licenziamento illegittimo. Così la proposta non metteva in discussione l’art 18
St.lav. , ma ne postergava l’applicazione ad un periodo successivo alla fase di inserimento del lavoratore.
Diversamente la riforma del 2015 lascia inalterata la struttura del contratto a tempo indeterminato e
interviene soltanto sulle conseguenze del licenziamento illegittimo.
Il campo di applicazione: La nuova disciplina, ai sensi dell’art 1, trova applicazione nei confronti dei
lavoratori appartenenti alle categorie degli operai, impiegati e quadri. Pertanto vengano esclusi i dirigenti, i
quali mantengono il precedente regime di cui all’art 18 St.lav. per i licenziamenti discriminatori, nulli e
intimati in forma orale, e le disposizioni della contrattazione collettiva, ove esistenti, per le hp di
licenziamento privo di giustificatezza. Esclusi devono ritenersi pure tutti i dipendenti delle amministrazioni
pubbliche. Resta comunque il dubbio se al settore del lavoro pubblico si applichi l’art 18 nel testo anteriore
alle modifiche apportate dalla l. 92/2012. Come già detto il nuovo regime di tutela riguarda esclusivamente
coloro che vengano assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato “ a decorrere dalla
data di entrata in vigore del presente decreto”. Quindi di prefigura un sistema binario, poiché resta inalterata
la disciplina applicabile ai rapporti di lavoro in corso di svolgimento. Le disposizioni trovano applicazione
anche nei confronti dei lavoratori già occupati presso datori di lavoro che, a seguito di assunzioni avvenute
con la nuova disciplina, raggiungono le soglie di cui all’art 18 St.lav. , nonché nei casi di conversione,
successiva all’entrata in vigore del decreto, di contratti a termine e di apprendistato in contratti a tempo
indeterminato. Scopo della legge è rendere conveniente l’incremento dell’organico anche per le piccole
imprese e di favorire le trasformazioni dei rapporti precari in occupazione stabile. L’art 7 estende la nuova
disciplina all’hp di scambio di appalto, in quanto stabilisce che, al lavoratore che passa dal 7 marzo 2015 alle
dipendenze dell’impresa subentrante nell’appalto, l’anzianità del servizio utile per il calcolo dell’indennità
dovuta per il licenziamento illegittimo deve ricomprendere tutto il periodo durante il quale egli è stato
impiegato nell’attività appaltata. Infine, l’art 9,2, superando un trattamento di favore da più parti denunciato,
soprattutto nei confronti delle org, sindacali e partiti politici, estende il campo di applicazione della nuova
disciplina “ai datori di lavoro non imprenditori, che svolgono senza fine di lucro attività di natura politica,
sindacali, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto”. Tali organizzazioni vengono in tal modo
equiparate a tutti gli altri datori di lavoro.
La gamma delle tutele per i nuovi assunti, la tutela reintegratoria piena per il licenziamento
discriminatorio, nullo, intimato in forma orale e x disabilità del lavoratore: Il d.lgs.23/2015 distingue tra
le hp di reintegrazione, piena e attenuata e di indennità risarcitoria, piena e ridotta. Viene confermata la
reintegrazione nella misura piene nell’hp di licenziamento discriminatorio “a norma dell’art 15 della legge
20 marzo 1970 n 300 e successive modificazioni”, nonché in quelle riconducibili “agli altri casi di nullità
espressamente previsti dalla legge” e “al licenziamento dichiarato inefficace perché intimato in forma orale”
(art 2). Il decreto assicura la reintegrazione piena anche quando sussista “il difetto di giustificazione per
motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore anche ai sensi dell’art 4 comma 4 e 10
comma 3, della L 12 marzo 1999 n 68. L’art 18 St.lav. usa il temine “inidoneità al lavoro” che è di più vasta
portata e sicuramente ricomprende la malattia e quindi il licenziamento per superamento del comporto. Si
potrebbe comunque ragionevolmente sostenere che tale fattispecie rientri nella previsione normativa, in
quanto con il licenziamento verrebbe leso il diritto alla tutela della salute (art 32 Cost.) che il periodo di
comporto garantisce. Le conseguenze dell’illegittimità del licenziamento sono analoghe a quelle previste
dall’art 18 comma 1 e quindi si rinvia alla analisi di tale disposizione. Va però sottolineato che il criterio di
commisurazione dell’indennità dovuta dal datore di lavoro per il periodo compreso tra il giorno del
licenziamento e quello dell’effettiva reintegrazione, non è calcolato sulla ultima retribuzione globale di fatto
percepita dal lavoratore, ma sulla “retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto”.
La formula è riprodotta anche per tutte le hp di sanzione meramente indennitaria. Tuttavia, la disposizione
non chiarisce se gli elementi variabili della retribuzione da calcolare debbano riferirsi all’anno solare o a
quello civile.
Il licenziamento illegittimo per giustificato motivo e per giusta causa: La legge, all’art 3 comma 1,
prevede che il giudice quando accerti l’illegittimità del licenziamento per carenza di giustificato motivo e di
giusta causa, dichiari estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanni il datore di lavoro al
pagamento di una indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale e predeterminata in relazione
all’anzianità di servizio in un importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il
calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio. La norma però fissa un importo minimo

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pari a 4 mensilità di retribuzioni e uno massimo di 24 mensilità, per cui al compimento del dodicesimo anno
di servizio l’indennità resta bloccata e, dunque, non sarà più crescente. In questo modo la discrezionalità del
giudice è circoscritta alla sola fase relativa alla verifica della legittimità del licenziamento. Tuttavia è sempre
ammesso il risarcimento per ulteriori danni di natura non patrimoniale patiti dal lavoratore, sempre che
quest’ultimo ne fornisca la prova. Tale tutela indennitaria riguarda tutte le hp di giustificato motivo
oggettivo, mentre la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro conseguente all’annullamento del
licenziamento viene limitata ai casi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa “in
cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore” (art 3
comma 2).Il legislatore ha escluso la reintegrazione quando il licenziamento sia determinato da ragioni
tecnico organizzative o produttive, e ciò al fine di garantire maggiore libertà all’imprenditore nella
modulazione dell’organico. Nel contempo ha ritenuto di superare i dubbi interpretativi creati dall’art 18 , nel
testo sostituito dalla riforma del 2012,precisando che il fatto deve essere inteso in senso materiale, e che
qualora ricorra tale presupposto “resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione “ tra il fatto posto in
essere dal lavoratore e il licenziamento. La materialità del fatto deve essere comunque ricondotta ad un
inadempimento contrattuale imputabile al lavoratore: il termine “contestato” mantenuto nella disposizione
non lascia adito a dubbi. Pertanto valgono anche qui
considerazioni svolte in precedenza relativamente all’analisi dell’art 18 St.lav. L’introduzione davvero
rilevante non sta nell’introduzione nel testo dell’aggettivo “materiale”, ma nell’avere eliminato il riferimento
alle previsioni contenute nei codici disciplinari delle tipologie di inadempimenti e delle relative sanzioni.
L’art 18 infatti stabilisce che, quando per il fatto contestato i codici prevedano una sanzione conservativa, il
licenziamento vada annullato con applicazione della reintegrazione. Tale disposizione ha permesso di
applicare il principio di proporzionalità anche nella fase di individuazione della sanzione in quanto i giudici
effettuano una comparazione tra il fatto contestato e le previsioni anche di carattere generale contenute nel
codice, applicando la reintegrazione quando il licenziamento risulti sproporzionato rispetto alle valutazioni
desumibili dalle tipizzazioni contrattuali. Per quanto riguarda gli effetti economici conseguenti alla
reintegrazione questi sostanzialmente coincidono con le previsioni contenute nell’art 18 comma 5 St.lav. ,
con due differenze: Il criterio da utilizzare per la determinazione dell’indennità risarcitoria per il periodo
antecedente alla pronuncia di reintegrazione è quello dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del
trattamento di fine rapporto ; inoltre l’aliunde percipiendum da detrarre dalla somma così calcolata è
individuato su quanto il lavoratore avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di lavoro, a
tempo pieno o determinato o un contratto di somministrazione, nell’ambito dei bacini, distanza dal domicilio
e tempi di trasporto con mezzi pubblici stabiliti dalle Regioni.
L’indennità in misura ridotta: vizi formali e procedurali; il licenziamento nella piccola impresa: Anche
il d.lgs. 23/2015 (art 4), oltre all’art 18 St, riduce l’indennità nel caso in cui il licenziamento sia intimato
senza l’indicazione dei motivi, ai sensi dell’art 2, comma 2 L 604/1966, o in violazione della procedura
prevista dall’art 7 St.lav. L’indennità consiste, infatti, nell’importo pari a una mensilità dell’ultima
retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura
comunque non inferiore a due e non superiore a dodici mensilità. Resta sempre possibile per il lavoratore
sollevare con una domanda introduttiva del giudizio vizi sostanziali, invocando la tutela reintegratoria in
misura piena o attenuata, o quella indennitaria in misura piena. Il decreto trova applicazione anche nei
confronti del licenziamento intimato dai datori di lavoro che non raggiungono i limiti dimensionali di cui
all’art 18 St.lav. Viene dunque sostituito il regime previsto dall’art 8 L 604/1966 con una tutela meno
favorevole. Per i licenziamenti effettuati in tale ambito resta ferma l’applicazione della reintegrazione piena
di cui all’art 2, ma viene esclusa quella attenuata per l’insussistenza del fatto materiale contestato. Per tutte le
altre hp l’ammontare dell’indennità è ridotto della metà, con un limite massimo di sei mensilità. Quindi nel
caso di carenza di giustificato motivo o di giusta causa l’indennità sarà calcolata in una mensilità per ogni
anno di servizio, con un minimo di due mensilità, ed un massimo di sei, e per vizi formali e procedurali in
mezza mensilità per ciascun anno con un minimo di una mensilità ed un massimo di sei.
L’incoercibilità dell’obbligo di reintegrazione: L’art 18 L 300/1970 e gli artt. 2 e 3 comma 1, d.lgs.
23/2015 affidano l’esecuzione dell’ordine contenuto nella sentenza di condanna al datore di lavoro. Questi è
tenuto a ripristinare il rapporto rivolgendo al prestatore un apposito invito a riprendere il servizio. Con tale
invito il datore adempie all’obbligo di reintegrazione, mentre in sua assenza verserà in situazione di mora
credendi, con la conseguenza che il lavoratore, nonostante l’inattività, avrà diritto alle retribuzioni. Di contro,
a fronte di tale invito il lavoratore dovrà, a sua volta, ottemperare entro 30 giorni, decorsi i quali il rapporto
di intenderà risolto per dimissioni. La reintegrazione si configura come sanzione del licenziamento
illegittimo e nello stesso tempo come un obbligo di fare che, in quanto tale, è infungibile e incoercibile. Il

79
legislatore si è perciò mantenuto nell’ambito di una tutela risarcitoria, utilizzando una forma di coazione
indiretta; si è così previsto che, quando non sia possibile per volontà del datore l’esecuzione della prestazione
e quindi la prosecuzione materiale del rapporto, ne sia garantita la prosecuzione come vinculum iuris. Alla
condanna alla reintegrazione si accompagna quella all’indennità risarcitoria. L’indennità ha natura
plurifunzionale: per il periodo intercorso dal licenziamento alla sentenza (medio tempore), risarcitoria del
danno subito dal lavoratore ; per il periodo successivo, di pena privata o comminatoria dell’inadempimento
dell’obbligazione reintegratoria. In ogni caso la legge impone, in aggiunta all’indennità, anche il versamento
dei contributi essenziali e previdenziali relativi al periodo intercorrente tra il licenziamento e la
reintegrazione. E da ciò si può desumere la continuità del rapporto, pur nell’assenza della prestazione e della
collaborazione tra le parti e, a monte, l’inefficacia del licenziamento illegittimo. L’art 18,3 St. e gli artt. 2,3 e
3,2 d.lgs. 23/2015 prevedono anche un’ulteriore indennità risarcitoria , sostitutiva della reintegrazione. Oltre
all’indennità risarcitoria per il periodo di estromissione dal posto di lavoro, il lavoratore reintegrato ha diritto
di optare, nel termine di 30 giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza di reintegrazione, per la
risoluzione del rapporto obbligando il datore, in alternativa alla reintegrazione, al versamento di una
indennità pari a 15 mensilità di retribuzione globale di fatto o della retribuzione di riferimento per il calcolo
del trattamento di fine rapporto. La facoltà riconosciuta al lavoratore sembra configurare un vero e proprio
diritto potestativo avente per contenuto la sostituzione della prestazione secondaria a quella dovuta in via
principale e, contestualmente, la risoluzione del rapporto.

Il trattamento di fine rapporto:Gli effetti patrimoniali della cessazione del rapporto sono disciplinati dalla
L 29 maggio 1982 n 297, con la quale il legislatore ha modificato profondamente l’istituto dell’indennità di
anzianità, previsto dal precedente testo 2120 cc, sostituendolo con il trattamento di fine rapporto (t.f.r).
Questo trattamento, consistente in una somma di denaro, è dovuto dal datore al prestatore di lavoro in ogni
caso di cessazione del rapporto. Più precisamente, la sua corresponsione è oggetto di un’obbligazione che
sorge per effetto della cessazione del rapporto, confermandosi così la natura di retribuzione differita già
propria dell’indennità di anzianità. Alla tradizionale funzione riparatorio - previdenziale dell’indennità di
anzianità, si era sostituita una natura retributiva e previdenziale insieme, analoga a quella tuttora svolta
anche dal t.f.r. Il trattamento di fine rapporto di differenzia dal precedente istituto dell’indennità di anzianità
essenzialmente nel sistema di calcolo: esso, infatti, non consiste più nel prodotto di una quota dell’ultima
retribuzione per gli anni di servizio, bensì nella somma di quote di retribuzione accantonate annualmente.

La disciplina del t.r.f . La maturazione del diritto al t.f.r: Il nuovo art. 2120 c.c. riconosce al lavoratore il
diritto ad un trattamento economico di fine rapporto, dovuto" in ogni caso di cessazione del rapporto di
lavoro subordinato" e calcolato in misura proporzionale all’anzianità di servizio (comma 1). Il meccanismo
di calcolo si fonda sulla somma di quote di retribuzione accantonate annualmente. La quota da accantonare
ogni anno è pari all’importo della retribuzione annua diviso per 13,5. Una quota della retribuzione annua
viene vincolata nell’interesse del lavoratore, formando una specie di conto individuale. Il lavoratore diviene
titolare di un diritto di credito soltanto dal momento della cessazione del rapporto.

Base di calcolo, frazionabilità intro- annuale e indicizzazione del t.f.r. : L’art 2020 comma 2 detta i
criteri per la determinazione della retribuzione utile ai fini del calcolo del trattamento di fine rapporto. La
norma stabilisce che la retribuzione annua da prendere in considerazione ai fini di detto calcolo include “tutte
le somme, compreso l’equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di
lavoro a titolo non occasionale e con l’esclusione di quanto corrisposto a titolo di rimborso spese. Di
notevole rilievo è poi l’inciso iniziale dello stesso comma: “salvo diversa previsione dei contratti collettivi”.
Da inderogabile, il principio della onnicomprensività della retribuzione base è così divenuto derogabile, tanto
in melius che in peius dalla (sola) autonomia collettiva. La regola dell’onnicomprensività dell’ultima
retribuzione è stata, invece, riaffermata dall’art 2121 cc, con riguardo alla sola indennità sostitutiva del
preavviso. Previsioni che devono essere ricordate sono: la regola della frazionabilità introannuale del
trattamento di fine rapporto; la regola in virtù della quale, ai fini del calcolo della quota annuale del
trattamento di fine rapporto; i periodi di assenza per malattia, infortunio e maternità previsti dall’art 2110 cc.
Di particolare rilievo è poi la normativa che, a garanzia della funzione di risparmio propria del trattamento di
fine rapporto, ha previsto che, alla fine di ciascun anno di servizio, la quota di retribuzione annua maturata
nell’anno o frazione di anno precedente venga incrementata nella misura fissa dell’1,5% più il 75%
dell’indice ISTAT dei prezzi di consumo.

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Il diritto all’anticipazione e l’opzione del lavoratore per l’erogazione del t.f.r nella retribuzione
mensile: L’art. 2120 c.c. stabilisce inoltre il diritto del lavoratore a chiedere dopo almeno 8 anni di servizio,
un’anticipazione di importo non superiore al 70% del t.f.r. maturato alla data della richiesta. Tale
anticipazione può essere ottenuta una sola volta nel corso del rapporto e viene detratta dal trattamento di fine
rapporto. Il diritto di anticipazione va incontro a significativi limiti soggettivi e oggettivi posti in a tutela
dell’interesse aziendale all’autofinanziamento dell’impresa. Dal punto di vista soggettivo sono legittimati
all’anticipazione non più del 10% degli aventi titolo per aver raggiunto gli otto anni di anzianità e , in ogni
caso, non più del 4% del numero totale dei dipendenti. Dal punto di vista oggettivo l’anticipazione può
essere erogata soltanto per fini di previdenza e cioè per comprovata necessità di cure mediche o per
l’acquisto della prima casa di abitazione, nonché ai fini delle spese da sostenere durante i periodi di fruizione
dei congedi per astensione facoltativa dal lavoro dei genitori otto anni di vita del bambino, ovvero dei
congedi per formazione. E’ fatta altresì, salvala possibilità di condizioni di miglior favore da prevedersi nei
contratti collettivi o da stipularsi in pattuizioni individuali. Il diritto all’anticipazione, sia pure entro i limiti
quantitativi previsti, non sorge automaticamente ma è condizionato dalla disponibilità dei mezzi finanziari
presso l’azienda. In conclusione, anche alla stregua di questa disciplina, si può dire che l’anticipazione
costituisca oggetto di una vera e propria pretesa creditoria subordinata ai requisiti soggettivi indicati dalla
norma e pertanto distinta dalla pretesa al t.f.r: il credito relativo, pur maturando nel corso del rapporto,
diviene, infatti, liquido ed esigibile solo alla data di cessazione di quest’ultimo. Funzione diversa, cioè di
incrementare la retribuzione corrente, persegue l’introduzione in via sperimentale della possibilità di offerta
ai lavoratori che abbiano maturato almeno sei mesi di servizio, di includere la quota del t.f.r. in corso di
maturazione nella retribuzione mensile. Si tratta di un diritto potestativo del lavoratore, al cui esercizio il
datore non può opporsi. Al fine di agevolare i datori di lavoro con meno di 50 dipendenti, che potrebbero
incontrare difficoltà finanziarie nel disporre delle somme occorrenti, è previsto che questi possono fare
ricorso a un finanziamento da parte di istituti di credito e intermediari finanziari, assistito automaticamente
dal privilegio di cui all’art 2751 bis, n 1 cc e da garanzia rilasciata da un apposito fondo istituito presso
l’INPS.
L’indennità per causa di morte: L’art. 2122 c.c. dispone in caso di morte del lavoratore, la devoluzione
delle somme dovute a titolo di indennità di anzianità, nonché di una somma pari all’indennità di mancato
preavviso spetta ai superstiti del lavoratore. La ripartizione avviene secondo il bisogno di ciascuno. Il campo
di applicazione della disciplina:L’art 4 L 297/1982 va al di là dell’area tradizionale del lavoro subordinato
privato estendendo al personale navigante marittimo ed aereo., nonché a tutti i rapporti di lavoro subordinato
per i quali siano previste forme di indennità di fine rapporto comunque denominate (anzianità, buonuscita) e
disciplinate da qualsiasi fonte legislativa o contrattuale. La disposizione è intesa a rendere omogenea,
allineandola al livello di una mensilità circa per ogni anno di servizio, la misura dei trattamenti di fine
rapporto esistenti nell’ambito del lavoro dipendente privato. Restano escluse “le indennità di fine rapporto
aventi natura e funzioni diverse”: per esempio di incentivo alle dimissioni. L’art 4 escludeva poi dal proprio
campo di applicazione anche il settore del pubblico impiego, facendo salve le speciali discipline previste per
le indennità di buonuscita o di fine servizio dei pubblici impiegati.; ma al riguardo, dopo la privatizzazione
del pubblico impiego il legislatore ha previsto che per i lavoratori pubblici assunti a decorrere dal 1 gennaio
1996 valgano le regole dettate per il settore privato. La disciplina del nuovo istituto è dotata di efficacia
assolutamente inderogabile in melius oltre che in peius non solo dall’autonomia individuale ma anche
collettiva. Infatti, l’art 4 comma 11 dichiara nulle e sostituite di diritto tutte le clausole dei contratti collettivi
regolatrici della materia delle indennità di fine rapporto comunque denominate. Si tratta perciò di una
normativa che non lascia spazio a norme o condizioni più favorevoli al lavoratore e perciò si discosta
radicalmente dal principio del favor , caratterizzandosi come disciplina rigidamente cogente delle condizioni
non solo minime ma anche massime del t.f.r.
Le forme volontarie e complementari di previdenza: La funzione previdenziale tipica del t.f.r. può essere realizzata
anche mediante forme volontarie di previdenza che l’imprenditore può istituire anche con il contributo dei dipendenti,
regolandole con il contratto individuale, al fine di erogare prestazioni economiche a fronte di determinati eventi o bisogni
del lavoratore. In effetti l’art 2123 cc prevede che il datore possa farsi carico della erogazione tanto del t.f.r, quanto di
prestazioni sostitutive o integrative di quelle previste in caso di sospensione del rapporto per impossibilità del prestatore
mediante atti equivalenti di previdenza. In particolare il comma 1 autorizza il datore a dedurre quanto corrisposto al
prestatore in virtù dei relativi accantonamenti dall’ammontare del t.f.r. e delle indennità previdenziali normalmente
dovute. Nel corso degli anni 90 la funzione di risparmio previdenziale del t.f.r è stata collegata all’introduzione di fondi
pensionistici complementari del sistema dell’assicurazione obbligatoria. Tale disciplina ha instaurato un collegamento
diretto tra il diritto del lavoratore a questa forma di retribuzione differita e la finalità di assicurare più elevati livelli di

81
copertura previdenziale, perseguita dal legislatore a seguito del forte ridimensionamento delle prestazioni pensionistiche
del sistema previdenziale pubblico attuato con le riforme degli anni ’90 in funzione di contenimento della spesa pubblica.
L’originaria disciplina dell’intera materia è stata rivista più di recente ad opera d una serie di interventi riformatori mirati a
dare un nuovo impulso allo sviluppo di forme private di previdenza complementare. Obiettivo esplicito delle forme
pensionistiche complementari è consentire livelli aggiuntivi di copertura previdenziale a lavoratori dipendenti e autonomi,
liberi professionisti, soci lavoratori di cooperative di produzione e lavoro e persone che svolgono lavori di cura non
retribuiti derivanti da responsabilità familiari, ferma restando la volontarietà dell’adesione del singolo lavoratore al
programma previdenziale proposto. I fondi pensione possono essere istituiti da contratti collettivi anche aziendali,
ovvero, in mancanza di questi ultimi, da accordi tra lavoratori, promossi comunque da sindacati firmatari di contratti
collettivi nazionali di lavoro; inoltre, sebbene in via residuale, essi possono essere istituiti da apposito regolamento
aziendale, ove i rapporti di lavoro dell’azienda non siano disciplinati da accordi o contratti collettivi. L’accesso alle forme
pensionistiche complementari può essere realizzato anche mediante l’adesione a fondi aperti in virtù di previsioni di
base contrattuale collettiva, ovvero attraverso la costituzione di forme pensionistiche individuali, mediante l’adesione ai
fondi aperti ovvero la stipula di contratti di assicurazione sulla vita con finalità previdenziali, rivolti anche ai soggetti non
titolari di reddito di lavoro o di impresa. Al finanziamento della forma pensionistica complementari si provvede anche
mediante il conferimento del t.f.r. e in tal caso la scelta della destinazione del t.f.r deve essere effettuata dal lavoratore
entro sei mesi dall’assunzione. Con dichiarazione esplicita diretta al datore di lavoro, il lavoratore può scegliere di
destinare il t.f.r maturando alla forma di previdenza complementare prescelta oppure di mantenere il t.f.r presso il datore
di lavoro. In quest’ultimo caso però, se l’azienda occupa almeno 50 dipendenti, il t.f.r maturando verrà trasferito dal
datore di lavoro al “Fondo per l’erogazione ai lavoratori dipendenti del settore privato dei trattamenti di fine rapporto”
gestito dall’INPS che assicura le stesse prestazioni previste dall’art 2120 cc. Se, poi, entro il termine sopra indicato, il
lavoratore non effettua alcuna scelta, il t.f.r maturando sarà destinato dal datore di lavoro alla forma pensionistica
collettiva individuata secondo i criteri fissati dal d.lgs. 252/2005 ovvero, alla forma pensionistica complementare
residuale appositamente istituita presso L’INPS. Infine, quanto alle prestazioni, si è stabilito un diretto collegamento con
le regole che governano la previdenza pubblica obbligatoria, al fine di rendere reale ed effettiva la funzione integrativa e
“complementare” della previdenza volontaria. Nelle forme pensionistiche complementari collettive è vietata qualsiasi
discriminazione diretta o indiretta.

82
CAP. 9 - I RAPPORTI SPECIALI DI LAVORO
Introduzione. La specialità come strumento di differenziazione della disciplina del rapporto per una specifica
tutela del prestatore di lavoro.
La previsione, accanto al modello normativo o tipo contrattuale fondamentale del rapporto di lavoro
subordinato, dei rapporti speciali di lavoro (alcuni dei quali sono veri e propri sottotipi del contratto di
lavoro) trae la sua giustificazione, sia da ragioni storiche, sia dall'esigenza di differenziare la disciplina del
rapporto in
relazione:
• alle caratteristiche specifiche dell'attività lavorativa;
• alle concrete articolazioni della situazione di sotto-protezione sociale tipica del lavoratore
subordinato.
In effetti, l'obiettivo della tutela della posizione del prestatore di lavoro, nella sua qualità di contraente debole
ed appartenente ad una categoria sociale sotto-protetta, non può essere realizzato secondo criteri di
trattamento uniformi, ma richiede un adattamento del modello di tutela in ragione degli interessi soddisfatti
dal contratto e delle modalità di scambio e di uso della prestazione di lavoro: infatti, la realtà del lavoro
subordinato non si presenta come un tutto omogeneo, ma, piuttosto come un universo differenziato per
categorie professionali. Tale esigenza di specificazione ed adattamento del modello di tutela del lavoratore
subordinato viene avvertita e soddisfatta mediante la contrattazione collettiva: il contratto collettivo ha la
funzione di fissare il regolamento normativo-tipo del rapporto nonché delle condizioni di impiego del
lavoro. Tuttavia, anche la disciplina legislativa speciale affonda le sue radici nella medesima esigenza di
adattamento della tutela del lavoratore dipendente e di specificazione delle forme giuridiche della sua
protezione sociale: nei rapporti speciali di lavoro, anzi, l'intervento del legislatore è stato da ricollegare ad
una valutazione di insufficienza od inadeguatezza della contrattazione collettiva (e quindi di integrazione o
sostituzione della stessa).
Peraltro, la correlazione fra la funzione di protezione sociale del lavoratore e la specialità del rapporto non è
esclusiva: è questo il caso dei rapporti di lavoro con finalità formativa nei quali la specialità è collegata
all'obiettivo di favorire la formazione professionale del lavoratore (rapporti c.d. atipici).
Quindi, in conclusione, la specialità si atteggia come uno strumento di tecnica legislativa funzionale ad una
articolazione della tutela del lavoratore. Accanto a questa finalità, ve ne può essere una ulteriore : il
contemperamento dell'esigenza di tutela del lavoratore subordinato con altri interessi pubblici o collettivi
ritenuti dal legislatore particolarmente rilevanti oppure alle esigenze di flessibilità.

SEZ. A: I rapporti speciali caratterizzati dalla tipicità degli interessi pubblici coinvolti.
Il rapporto di lavoro dei marittimi e della gente dell’aria.
Cominciando dalle normative speciali riconducibili alla seconda delle rationes individuate, possiamo citare il
rapporto di lavoro del personale addetto alla navigazione marittima e della gente dell'aria, che trova la sua
disciplina nel Codice della navigazione. In entrambe le ipotesi, la fattispecie è individuata dalla peculiare
destinazione della prestazione di lavoro, la quale è utilizzata dalle imprese che esercitano attività di
navigazione marittima ed aerea. Tali imprese sono sottoposte ad una speciale disciplina, anche per ciò che
concerne il rapporto di lavoro, per ragioni di interesse pubblico connesse alle esigenze superiori della
sicurezza e della regolarità della navigazione nonché della conservazione del patrimonio navigante.
In particolare, l' assunzione deve avvenire mediante stipulazione formale (atto pubblico davanti all'autorità
marittima per il contratto di arruolamento; forma scritta per il contratto del personale di volo) ed è
subordinata all'iscrizione in appositi albi o registri, dai quali risulta la certificazione dell'idoneità al servizio.
L' inserzione del lavoratore nautico nella speciale organizzazione del lavoro formata dall'equipaggio della
nave o dell'aeromobile, giustifica la sua sotto-posizione al potere gerarchico e disciplinare del comandante e,
prima ancora, dell'autorità pubblica, la quale può ordinare, in alcuni casi, lo sbarco dell'arruolato.
A questo affievolimento della tutela del lavoratore nautico si contrappone la previsione di speciali garanzie
rafforzatrici della tutela dei diritti patrimoniali. Ad esempio, egli ha diritto alla retribuzione in ogni caso di
sospensione del servizio per malattia o lesione; inoltre, i suoi crediti retributivi sono assistiti da privilegio
speciale sulla nave o sull'aeromobile.
La specialità del rapporto di lavoro nautico trae il suo fondamento anzitutto dalla presenza, nel nostro
ordinamento, del codice della navigazione, espressamente riconosciuto quale fonte esclusiva della disciplina
dell'intera materia nautica (e, quindi, anche del rapporto di lavoro). Ciò ha indotto il legislatore dello Statuto
dei lavoratori ad introdurre una deroga all'applicabilità della L. 300/1970 al personale navigante. Recita ,

83
infatti, l'art. 35, comma 3: ''Ferme restando le norme di cui agli articoli 1, 8, 9, 14, 15, 16 e 17 i contratti
collettivi di lavoro provvedono ad applicare i principi di cui alla presente legge alle imprese di navigazione
per il personale navigante'' La norma pur affermando il diritto del lavoratore nautico alla tutela della sua
posizione nell'impresa, ne lascia scoperta la concreta attuazione di fronte a tutta una serie di ipotesi (ad es.: il
mutamento di mansioni). Al riguardo, la Corte costituzionale, tuttavia, ha ridotto il rilievo del predetto rinvio
alla contrattazione collettiva, escludendo l'operatività di tale norma in materia di licenziamento e sanzioni
disciplinari.

Infine, per quanto attiene alle controversie di lavoro della gente di mare, queste sono devolute alla
competenza esclusiva del giudice del lavoro, ai sensi della L. 533 / 1973.

Il pubblico impiego. Le sue origini storiche.


Altro rapporto di lavoro a carattere speciale (ma in un senso un po particolare) è quello che intercorre fra le
pubbliche amministrazioni (Stato ed altri enti territoriali) ed un prestatore di lavoro. Tale rapporto, fino alle
radicali riforme degli anni 90 era definito ''rapporto di pubblico impiego''.
Inizialmente, essendo limitate le funzioni dello Stato, i dipendenti pubblici, eccetto alcune categorie come
quella dei ferrovieri, erano considerati funzionari, cioè soggetti che, titolari di organi dell'amministrazione
pubblica, ne manifestavano all'esterno la volontà e traducevano in pratica, sotto la responsabilità degli organi
politici (i ministri ed in generale il potere esecutivo), le scelte operate dal potere legislativo per soddisfare i
bisogni della collettività. Di qui il legame della prestazione lavorativa degli impiegati con l'interesse
generale, e la conseguente esigenza di richiedere a questi particolare diligenza, fedeltà, adeguato
comportamento nella vita privata, ecc.; di qui anche la necessità, al fine di scegliere imparzialmente i più
capaci per l'esercizio delle potestà pubbliche, di assumere attraverso concorsi pubblici.
Cosi la dottrina, nel cercare di conciliare i due profili – di funzionario e lavoratore subordinato – nella figura
dell'impiegato pubblico, aveva affermato che l'impiegato pubblico intratteneva con l'amministrazione un
duplice rapporto:
• il rapporto organico, o di uffici (o immedesimazione), in base al quale egli era inserito
nell'organizzazione amministrativa ed era, quindi, legittimato ad esercitare i poteri connessi a
quell'ufficio;
• il rapporto di servizio, che era un vero e proprio rapporto di lavoro dal quale discendevano, sia per
l'amministrazione sia per il dipendente, diritti ed obblighi reciproci, sostanzialmente non diversi da
quelli provenienti dal contratto di lavoro.
L'inevitabile interazione fra i due rapporti aveva indotto, tuttavia, a dare maggiore importanza alla relazione
funzionale fra pubblica amministrazione e dipendente, e quindi a sottolineare il momento dell'autorità, certo
incompatibile con la logica dell'autonomia negoziale: nel regolare l'organizzazione degli uffici la legge
finiva col regolare anche tutte le situazioni giuridiche che attengono al rapporto di lavoro. In definitiva, il
prevalere del rapporto organico su quello di servizio aveva, da un lato, determinato la sistemazione del
pubblico impiego nel diritto pubblico (precisamente nel diritto amministrativo) e, dall'altro, aveva impresso
al relativo rapporto un carattere autoritario (o di c.d. supremazia speciale della Pubblica amministrazione),
da cui discendevano le seguenti conseguenze, solo oggi superate con la riforma dell'intera materia:
• il rapporto non si costituiva con il contratto, ma mediante atto unilaterale della P.A. (provvedimento
di nomina). Ciò imprimeva al rapporto un carattere autoritario (c.d. supremazia speciale della P.A.);
• il rapporto era interamente disciplinato da leggi e regolamenti e gestito mediante l'emanazione di atti
amministrativi sia per ciò che attiene l'assunzione, sia per ogni altra vicenda modificativa (ad es.:
promozioni), che per l'estinzione;
• la subordinazione era gerarchica e non meramente tecnico-funzionale, cioè non strumentale
all'adempimento dell'obbligazione di lavoro ma connessa con la struttura gerarchica degli uffici nei
quali si articola l'organizzazione degli apparati amministrativi;
• il giudice competente a conoscere delle relative controversie era quello amministrativo (dal 1971
Tribunale Amministrativo Regionale in primo grado e Consiglio di Stato in appello).
Questa configurazione del rapporto, inizialmente costituita a misura del funzionario statale, aveva finito con
il riguardare anche i dipendenti statali non investiti di una pubblica funzione nonché i dipendenti di enti
diversi dallo Stato.
A partire dagli anni '70, infatti, il rapporto di pubblico impiego ha attraversato un fase di trasformazione,
dovuta anche all'affermarsi nel settore di organizzazioni sindacali aderenti alle maggiori confederazioni dei

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lavoratori, in luogo dei sindacati c.d. autonomi tradizionalmente assai forti. A questa nuova presenza fece
seguito il riconoscimento del metodo della negoziazione collettiva per le varie categorie dei pubblici
impiegati (negoziazione atipica ed informale e destinata a snellire la caotica legislazione vigente nel settore e
ridurre le disuguaglianze di trattamento).
A riguardo, rilevanza ebbe l'emanazione della Legge-quadro sul pubblico impiego (93/1983). Essa, pur
ribadendo l'unità giuridica del pubblico impiego e la distinzione rispetto al lavoro privato, aveva apprestato
nuovi strumenti sia per favorire la trasparenza dei trattamenti e dell'efficienza del personale pubblico, sia per
avvicinare la normativa dei rapporti di impiego pubblico a quella del lavoro privato. In particolare tale legge
aveva previsto -chiudendo la disorganizzazione riguardo la contrattazione collettiva in quest'area-
l'inserimento sistematico dell'accordo sindacale (pur se attraverso la sua recezione in decreti presidenziali o
leggi regionali) fra le fonti di disciplina del rapporto di pubblico impiego, restringendo l'ambito della
determinazione unilaterale della regolamentazione dei rapporti.

Le varie fasi della riforma del pubblico impiego e la contrattualizzazione del rapporto.
PRIMA FASE DELLA RIFORMA: La tendenza a voler superare la divisione fra lavoro pubblico e lavoro
privato, attraverso un'assimilazione del primo al secondo, unita alla necessità di razionalizzare il settore
pubblico per migliorarne l'efficacia, l'efficienza e la produttività, è stata all'origine della delega conferita al
governo dalla L. 421/1992 per l'emanazione di disposizioni volte a ricondurre sotto la disciplina del diritto
civile, assoggettandoli alla contrattazione individuale e collettiva, i rapporti di lavoro pubblico ad eccezione
di quelli relativi ad alcune categorie: magistrati, avvocati, procuratori , personale militare, personale delle
forze di polizia, personale delle carriere diplomatica e prefettizia, nonché dirigenti generali ed equiparati .
Una delle innovazioni prevista dalla legge delega, è stata -in stretta connessione con la c.d.
contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego- l'abolizione della giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo e l'attribuzione al giudice ordinario della competenza sulle controversie di lavoro dei pubblici
dipendenti.
La L. 421/1992 ha tuttavia fatto salvi i limiti collegati al perseguimento degli interessi generali cui sono
indirizzate l'organizzazione e l'azione delle pubbliche amministrazioni, così lasciando spazio a deroghe
all'applicazione della disciplina del lavoro privato, e quindi alla configurabilità del rapporto di lavoro
pubblico come rapporto speciale, anche se di natura ormai privatistica. Significativa, a riguardo, è la
previsione in base alla quale devono rimanere disciplinate da norme di legge e regolamento alcune materie
quali:
• i principi fondamentali di organizzazione degli uffici;
• i ruoli e le dotazioni organiche;
• gli organi e gli uffici;
• i modi di conferimento degli organi e degli uffici;
• le responsabilità giuridiche dei singoli operatori.
In attuazione della legge delega del 1992, si è cosi arrivati al D.Lgs. 29/1993, al quale hanno fatto seguito,
nel corso del 1993, alcuni decreti ''correttivi''. Questi decreti delegati hanno attuato, nel perseguimento
dell'obiettivo di recupero dell'efficienza dell'attività amministrativa:
• il principio della contrattualizzazione del rapporto di lavoro pubblico e della sua sotto-posizione al
Codice civile ed alle leggi che regolano i rapporti di lavoro privati;
• il contemperamento fra la disciplina contrattuale individuale e collettiva e le esigenze di una
disciplina dell'organizzazione amministrativa in funzione degli interessi generali coinvolti.
SECONDA FASE DELLA RIFORMA: in tale fase si persegue una maggior equiparazione della disciplina
del lavoro pubblico con quello alle dipendenze dei privati.
Così con la L.59/199, nel quadro di un ampio processo di decentramento delle pubbliche amministrazioni, è
stato riaperto il termine per l'emanazione di decreti delegati correttivi, prevedendo peraltro, nel contempo,
un'integrazione, sostituzione e modificazione di principi direttivi già contenuti nella L.421/1992. In
particolare, la nuova legge ha previsto l'emanazione di decreti delegati contenenti nuove disposizioni:
• per una parziale riforma della contrattazione collettiva e della rappresentatività sindacale nell'area
del lavoro pubblico;
• per il completamento e l'integrazione della disciplina del lavoro pubblico con quella del lavoro
privato;
• per l'estensione del regime privatistico del rapporto di lavoro anche ai dirigenti generali (che, come

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abbiamo visto, erano stati esclusi dalla c.d. privatizzazione prevista dalla legge del 1992 n. 421);
• per la c.d. devoluzione al giudice ordinario di tutte le controversie relative al rapporto di lavoro (già
prevista dalla legge 421/1992, ma non ancora attuata).
A tali deleghe è stata data attuazione con i decreti legislativi : 396/1997; 80/1998; 387/1998, i quali hanno
modificato le disposizioni del d.lgs. 29/1993.
Successivamente, l'esigenza di dare ordine alla disciplina del rapporto di lavoro pubblico ha indotto il
legislatore a delegare il governo ad emanare un testo unico che ne riordinasse le norme, anche apportando
modifiche necessarie per il miglior coordinamento delle diverse disposizioni; tale delega è stata assolta con
l'emanazione del D. LGS. 165/2001.
In occasione di questa seconda fase della riforma, per introdurre anche nella pubblica amministrazione
modelli organizzativi c.d. per obiettivi, cioè misurati sul raggiungimento di standards di efficacia, efficienza
ed economicità, si è cercato di rendere più flessibile l'attività delle strutture. A tal fine il legislatore ha
distinto fra:
• la c.d. macro-organizzazione: include gli atti generali di organizzazione relativi alle linee
fondamentali dell'organizzazione degli uffici; gli atti riguardanti l'individuazione degli uffici di
maggior rilevanza e dei modi di conferimento della titolarità degli stessi; gli atti relativi
all'individuazione delle dotazioni organiche complessive. Alla loro regolazione si deve provvedere
tramite i principi generali fissati dalle disposizioni di legge e mediante atti organizzativi secondo i
rispettivi ordinamenti.
• La c.d. micro-organizzazione: è costituita dalle determinazioni per l'organizzazione degli uffici, che
devono essere assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità ed i poteri del privato datore
di lavoro.

TERZA FASE DELLA RIFORMA: tale fase prende avvio dal riconoscimento di alcune carenze
nell'applicazione della nuova disciplina e dall'esigenza di rendere più trasparente l'operato delle
amministrazioni. Il nuovo intervento legislativo, attuato mediante una legge delega, l.15/2009, seguita dal D.
Lgs. di attuazione 150/2009, è finalizzato a correggere ed integrare la normativa precedente in modo da
migliorare l'efficienza dell'attività delle pubbliche amministrazioni, da un lato incidendo sull'assetto
regolativo dei poteri dirigenziali di organizzazione delle strutture, e dall'altro prevedendo l'introduzione di
modelli gestionali fondati sulla autonomia e responsabilità del dirigente, nonché sulla valutazione della
performance delle strutture, dei dirigenti e del personale, con la conseguente possibilità di differenziazione
dei trattamenti retributivi sulla base del merito. È innegabile, peraltro, che il d.lgs.150 in alcuni casi ha
rilegificato la disciplina del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, sottraendo alla
contrattazione collettiva il potere di intervenire a regolare direttamente alcuni istituti del rapporto.
QUARTA FASE DELLA RIFORMA: Il legislatore dopo il d.lgs. 150/2009 è nuovamente intervenuto su
diversi aspetti della disciplina del pubblico impiego. Da ultimo, la l.124/2015, contenente deleghe al
Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, ha previsto un'ampia rivisitazione
del rapporto. La l. delega si muove su due direttrici:
1. la prima direttrice prevede che entro 18 mesi il Governo adotti decreti legislativi di semplificazione
in una serie di settori, fra cui quello alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche;
2. la seconda direttrice prevede che entro 12 mesi dall'entrata in vigore della legge, il Governo adotti
decreti legislativi in materia di dirigenza pubblica e di valutazione dei rendimenti dei pubblici uffici,
con l'obiettivo di valorizzare la professionalità, autonomia e responsabilità del dirigente.
Peraltro, nonostante il processo di avvicinamento fra settore pubblico e privato, realizzato con le diverse fasi
della privatizzazione del pubblico impiego, un ''allontanamento'' fra le due discipline è stato determinato
prima dal d.lgs. 276/2003 -che però non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni- e
successivamente dalla l. 92/2012, la quale introduce disposizioni che valgono come principi applicativi per la
regolazione dei rapporti di lavoro nelle pubbliche amministrazioni. Tuttavia il successivo protocollo d'intesa
sul lavoro pubblico, firmato con le confederazioni, ha manifestato l'intenzione di non rimettere in discussione
l'art.18 della l.300/1970 nel settore pubblico.

Alcuni fondamentali profili di specialità del rapporto di lavoro pubblico. La disciplina della dirigenza
pubblica.
La riforma ha trasformato in modo rilevante il rapporto di lavoro pubblico, ormai trasferito nel dominio
dell'autonomia privata individuale e collettiva, ma non ha eliminato i profili di specialità, che emergono con

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riferimento a vari istituti in cui permane la prevalenza di un interesse pubblico.
Parimenti, di disciplina speciale si può parlare con riferimento alla materia dell'organizzazione degli uffici,
delle strutture, e del lavoro, rispetto alla quale il legislatore è intervenuto a disciplinare formalmente natura e
condizioni di esercizio.

A) Tale specialità è anzitutto evidenziata dalle norme riguardanti il sistema delle fonti, sulla base delle quali
è definita la ripartizione delle competenze regolative fra legge e contrattazione collettiva, nonché gli
effetti dell'eventuale invasione di ciascuna di tali fonti negli ambiti riservati all'altra.
• Quanto al primo profilo, a partire dalla seconda fase della riforma, la legge ha distinto fra atti di
macro-organizzazione, riservati alla fonte unilaterale pubblicistica (= legge od atti di normazione
secondaria), e le determinazioni per la micro-organizzazione nonché le misure per la gestione dei rapporti di
lavoro alle quali si applica il diritto privato. Va precisato che, il legislatore, per salvaguardare l'autonomia
decisionale del dirigente, con l'intervento del 2009 ha stabilito che, in questo secondo ambito, le relative
decisioni debbano essere assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione, escludendo che esse
possano essere condizionate da parte degli organi politici, ma anche che esse possano divenire oggetto di
contrattazione con i sindacati.
Il D. Lgs. 165/2001 cosi come modificato nel 2009 stabilisce, poi, che:
1. ai rapporti di lavoro pubblico si applicano le norme del Codice civile e delle leggi sul rapporto di
lavoro privato fatte salve le diverse disposizioni contenute nel decreto stesso, che costituiscono
disposizioni a carattere imperativo.
2. i rapporti di lavoro pubblico sono regolati con contratti collettivi ed individuali, e che la
contrattazione collettiva determina i diritti e gli obblighi direttamente pertinenti al al rapporto di
lavoro, nonché le materie relative alle relazioni sindacali; essa ha inoltre una riserva di competenza
in materia di trattamento economico fondamentale ed accessorio.
3. i contratti individuali, che hanno competenza regolativa residuale, devono comunque rispettare il
principio di parità di trattamento e non possono prevedere trattamenti inferiori a quelli previsti dai
contratti collettivi.

Infine, questo quadro va integrato con le altre previsioni del decreto del 2001, le quali prevedono, da un lato,
la competenza della legge e l'esclusione della contrattazione collettiva nella materia del conferimento e della
revoca degli incarichi dirigenziali e, dall'altro, che nelle materie relative alle sanzioni disciplinari, alla
valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio, della mobilità e delle
progressioni economiche, la contrattazione collettiva è consentita negli esclusivi limiti previsti dalla legge.
• In relazione al secondo aspetto, il legislatore, per difendere gli ambiti di competenza della
contrattazione collettiva in materia di disciplina del rapporto di lavoro pubblico da eventuali invasioni da
parte della legge, aveva stabilito che le norme di legge, regolamento o statuto –eccetto quelle applicabili alla
generalità dei lavoratori– intervenute dopo la stipula di un contratto collettivo potevano essere derogate da
successivi contratti collettivi e, per la parte derogata, diventavano inapplicabili, a meno che la legge non
avesse disposto diversamente.
Con la riforma del 2009, tuttavia, il legislatore ha modificato radicalmente la propria posizione in materia: in
tale prospettiva è stata fissata la regola inversa per cui eventuali interventi regolativi del rapporto di lavoro
pubblico fissati per legge, regolamento o statuto, possono essere derogati dai contratti collettivi successivi
solo quando ciò sia espressamente previsto dalla legge.
Inoltre, il legislatore ha stabilito che le disposizioni contrattuali in violazione delle norme imperative
di legge o dei limiti fissati alla contrattazione collettiva sono colpite da nullità, con applicazione
degli artt. 1339 e 1419, co.2, c.c. (e dunque con salvezza del contratto e sostituzione delle clausole
nulle).
Il legislatore del 2009, peraltro, non ha eliminato un'ulteriore disposizione presente nel d.lgs.
165/2001. Tale norma prevede uno speciale meccanismo di salvaguardia della contrattazione
collettiva nella sua funzione tariffaria: le norme di legge e di regolamento che attribuiscono
incrementi retributivi non previsti dai contratti cessano di avere efficacia a far data dall'entrata in
vigore del successivo contratto collettivo.

B) Il legislatore ha individuato nella qualifica dirigenziale e nelle relative responsabilità uno dei punti nodali
della riforma.
Fondamentale, a riguardo, appare la distinzione fra responsabilità di indirizzo politico e responsabilità di
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direzione amministrativa: tale distinzione, considerata come garanzia del recupero di efficienza della
pubblica amministrazione, è stata precisata e rafforzata con la seconda fase della riforma. In questa
prospettiva, un elemento di particolare rilievo della riforma è quello della ridefinizione del rapporto di lavoro
dei dirigenti. Essi sono responsabili della realizzazione dei programmi elaborati a livello politico.
Attualmente il decreto del 2001 n. 165 prevede l'istituzione, presso ciascuna amministrazione, di un ruolo
dirigenziale articolato in due fasce. Il passaggio dalla seconda alla prima fascia avviene per i dirigenti che
abbiano ricoperto incarichi di direzione di uffici generali od equivalenti per almeno 5 anni, senza essere
incorsi in alcuna forma di responsabilità dirigenziale. L'attribuzione di tali incarichi deve tener conto, in
relazione alla natura ed agli obiettivi prefissati ed alla complessità della struttura interessata, delle attitudini e
delle capacità professionali del singolo dirigente, dei risultati conseguiti in precedenza nell'amministrazione
di appartenenza e della relativa valutazione, delle specifiche competenze organizzative possedute, nonché
delle esperienze di direzione eventualmente maturate all'estero, presso il settore privato o presso altre
amministrazioni pubbliche, purché attinenti al conferimento dell'incarico.
Anche se il rapporto dei dirigenti è stato contrattualizzato, tuttavia il contratto con il quale si instaura il
rapporto di lavoro non è di per sé idoneo ad individuare le funzioni dirigenziali. A questa individuazione si
perviene attraverso un provvedimento di conferimento di incarico in cui sono individuati ''l'oggetto
dell'incarico, l'obiettivo da conseguire e la durata'', ed al quale accede un accordo individuale che definisce il
corrispondente trattamento economico (tale accordo va ad integrare il contratto costitutivo del rapporto di
lavoro). Al fine della attribuzione degli incarichi la legge prevede che le amministrazioni rendano conoscibili
il numero e la tipologia dei posti di funzione che si rendono disponibili nella dotazione organica ed i criteri
di scelta; acquisisce le disponibilità dei dirigenti interessati e le valuta.
La durata dell'incarico non può essere inferiore a 3 anni né superiore a 5 ed è rinnovabile. Il mancato
raggiungimento degli obiettivi da parte del dirigente o l'inosservanza da parte sua delle direttive impartitegli
comportano, previa contestazione e ferma restando l'eventuale responsabilità disciplinare ai sensi del
contratto collettivo, l'impossibilità di rinnovo dell'incarico. In relazione alla gravità dei casi, inoltre,
l'amministrazione può, previa contestazione e nel rispetto del principio del contraddittorio, revocare
l'incarico, collocando il dirigente a disposizione dei ruoli, o finanche recedere dal rapporto, secondo le
previsioni del contratto collettivo. Tuttavia di recente è stato abrogato il comma dell'art. 19 del
d.lgs.165/2001 che stabiliva che qualora alla scadenza di un incarico l'amministrazione non intenda
confermare l'incarico conferito ad un dirigente, anche se quest'ultimo non sia stato oggetto di una valutazione
negativa, essa deve darne idonea e motivata comunicazione, prospettando i posti disponibili per un nuovo
incarico.

Qualora, infine, ai dirigenti non sia assegnato un incarico di direzione di uffici dirigenziali, essi svolgono su
richiesta degli organi di vertice delle amministrazioni, funzioni :
• ispettive
• di consulenza
• di studio e ricerca
• altri incarichi previsti dall'ordinamento, compresi quelli presso i collegi di revisione degli enti
pubblici.
Al di là del ruolo dirigenziale di ciascuna amministrazione, gli incarichi di direzione di uffici dirigenziali
possono essere conferiti, entro determinati limiti quantitativi stabiliti dalla legge e nel rispetto di limiti
temporali, a:
• dirigenti appartenenti al ruolo dirigenziale di un'altra amministrazione;
• soggetti che non appartengono ai ruoli della dirigenza pubblica, purché dotati di particolari
competenze professionali (es. docenti universitari, magistrati, ecc.). In tal caso si è in presenza di un
unico contratto di lavoro a tempo determinato, istitutivo del rapporto a termine ed attributivo
dell'incarico.
In conclusione, la vicinanza fra dirigenza pubblica ed autorità politica ha fatto emergere il problema della
conservazione degli incarichi nei casi di avvicendamento al governo di schieramenti politici contrapposti.
Ciò ha determinato l'introduzione del c.d. spoil system, il quale oggi è previsto solo per gli incarichi di:
• segretario generale di ministeri;
• incarichi di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali e quelli di
livello equivalente, i quali cessano decorsi 90 giorni dal voto di fiducia al nuovo governo.

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C) Il d. lgs. del 2001 n. 165, oltre a precisare che lo Statuto dei lavoratori si applica alle p.a. a prescindere
dal numero dei dipendenti, per quanto riguarda il rapporto di lavoro ribadisce che esso è disciplinato dalle
disposizioni civilistiche e dai contratti collettivi. Da tale punto di vista la riforma ha modificato radicalmente
il sistema precedente introdotto con la legge quadro del '83, in quanto la contrattualizzazione del rapporto di
lavoro e della sua disciplina fa si che anche nel settore pubblico i contratti collettivi si applichino
direttamente ai rapporti individuali, senza la necessità che essi vengano recepiti in atti legislativi o
regolamentari.
Per quanto attiene alla disciplina del rapporto, questa è dunque determinata sostanzialmente dai contratti
collettivi, nonostante il legislatore intervenga a regolamentare molti istituti di particolare rilievo. Fra questi
occorre ricordare:
1. l'assunzione avviene con contratto individuale di lavoro, nel rispetto dell'obbligo del concorso imposto
dall'art.97, co. 3 Cost. A tal fine la legge ha previsto 2 diverse procedure di reclutamento: una limitata ai
profili ed alle qualifiche per le quali è richiesto il solo requisito della scuola dell'obbligo che avviene
mediante avviamento da parte dei centri per l'impiego; l'altra tramite procedure selettive rivolte
all'accertamento della professionalità richiesta dalle posizioni da ricoprire e cioè in sostanza in veri e propri
concorsi. Per queste ultime assumono rilievo i principi stabiliti dalla legge, fra i quali: il rispetto di
un'adeguata pubblicità e di una rigorosa imparzialità, di meccanismi oggettivi e trasparenti di valutazione,
delle pari opportunità fra lavoratrici e lavoratori. La legge 183/2010 ha esteso anche alle p.a. l'obbligo di
comunicare, entro il 21° giorno del mese successivo alla data di assunzione, di proroga, di trasformazione e
di cessazione, al servizio competente nel cui ambito territoriale è ubicata la sede di lavoro, l'assunzione, la
proroga, la trasformazione e la cessazione dei rapporti di lavoro relativi al mese precedente.
2. Il part-time, sin dall'inizio della riforma, è stato sottoposto ad una disciplina speciale, in collegamento con
la normativa in materia di incompatibilità e di cumulo di impieghi e di incarichi. In base alla L. 662/1996 la
trasformazione del rapporto di lavoro in rapporto di lavoro part-time avviene a richiesta del lavoratore. In
passato la legge riconosceva il diritto del dipendente pubblico ad ottenere il passaggio al tempo parziale
(l'amministrazione poteva respingere la richiesta solo in casi eccezionali). Tale disciplina di favor ha subito
una modifica nel 2008: si è previsto che l'amministrazione possa respingere la richiesta di trasformazione del
lavoratore, non più solo nel caso in cui questi intenda svolgere un'attività lavorativa in conflitto di interessi
con la propria specifica attività di servizio, ma anche quando il passaggio al part-time comporti pregiudizio
alla funzionalità dell'amministrazione stessa. In questo modo è stata riattribuita all'amministrazione un'ampia
discrezionalità in materia, anche se il mancato accoglimento della domanda deve essere sorretto da
motivazioni di carattere organizzativo. Comunque, se la prestazione lavorativa residua non è superiore al
50% della prestazione normale, al lavoratore è consentito anche lo svolgimento di attività di lavoro
autonomo o subordinato nonché l'iscrizione in albi professionali, eccetto quello degli avvocati.
Inoltre, il rapporto di lavoro part-time alle dipendenze delle p.a. continua ad essere disciplinato dal decreto
legislativo 61/2000, come modificato dal decreto legislativo 100/2001, abrogato dal d.lgs. 81/2015, che
stabilisce che le disposizioni relative al lavoro a tempo parziale si applicano anche ai rapporti di lavoro alle
dipendenze delle pubbliche amministrazioni. Ne deriva che nel rapporto di lavoro pubblico restano ferme
alcune rigidità normative relative al ricorso al lavoro supplementare ed alla modificazione della collocazione
temporale della prestazione di lavoro a tempo parziale.

3. Dalla 2° fase della riforma, è stato consentito anche alle p.a. di accedere alle tipologie contrattuali di
lavoro flessibile, e la disciplina della materia è stata affidata ai contratti collettivi.
Questo ulteriore avvicinamento fra settore pubblico e settore privato ha subito un'inversione di rotta in
occasione della riforma del mercato del lavoro del 2003, dalla cui applicazione sono state escluse le p.a.. Per
questo, queste ultime oggi possono usare solo alcuni dei contratti subordinati di tipo flessibile utilizzabili nel
settore privato, e precisamente: il contratto di lavoro a tempo determinato; la somministrazione a tempo
determinato -ad essa non si può ricorrere per l'esercizio di funzioni direttive e dirigenziali-; il contratto di
formazione e lavoro ed il lavoro accessorio. Il ricorso a questi contratti può avvenire solo per rispondere ad
esigenze temporanee ed eccezionali, e nel rispetto delle misure di reclutamento vigenti.
Va ricordato che le p.a. possono ricorrere a contratti di lavoro autonomo, anche di natura coordinata e
continuativa, e che ad essi non è applicabile la disciplina sul lavoro a progetto. La legge a tal fine stabilisce
che questi contratti possono essere stipulati solo con esperti di particolare e comprovata specializzazione
anche universitaria, ed in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:

89
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento
all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le
esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse
umane disponibili al suo interno;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea ed altamente qualificata;
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.
Infine va sottolineato che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di
lavoratori, da parte delle p.a. (che dovrebbe avvenire tramite concorsi), non può comportare la costituzione
di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le stesse p.a. ferma restando ogni responsabilità e sanzione.
Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno. Si tratta di una previsione che da un lato sembra
derogare implicitamente l'art.2126 c.c., e dall'altro differenzia il settore pubblico da quello privato e che, con
riferimento specifico al contratto di lavoro a tempo determinato, è stata ritenuta legittima dalla Corte
costituzionale in ragione dell'esistenza dell'art. 97 Cost.. (dettato a tutela dell'imparzialità, in forza del quale
agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede con concorso).
Vi è inoltre un'altra peculiarità, connessa con i poteri gestionali attribuiti al dirigente, che consiste, da un
lato, nell'obbligo per le amministrazioni di recuperare le somme pagate a titolo di risarcimento nei confronti
dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a danno o colpa grave; e dall'altro nel fatto che la
violazione da parte degli stessi dirigenti della normativa predetta incide sulla responsabilità dirigenziale,
posto che di tale violazione si terrà conto in sede di valutazione del loro operato.
4. Con riferimento alla disciplina delle mansioni, l'art. 52 del decreto legislativo 165/2001 stabilisce che il
dipendente pubblico deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto od alle mansioni
equivalenti nell'ambito dell'area di inquadramento ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che
abbia successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive. Tale norma fa riferimento, per definire
l'ambito entro cui può svolgersi la c.d. mobilità orizzontale fondata sull'equivalenza, all'area di
inquadramento, così prendendo atto del sistema di inquadramento per aree attuato dalla contrattazione
collettiva nei diversi comparti del settore pubblico. Inoltre, il dettato della norma non chiarisce se
l'equivalenza fra le mansioni dell'area definita dai contratti collettivi sia presupposta oppure vada accertata
caso per caso.
Anche l'assegnazione temporanea a mansioni superiori è soggetta ad una disciplina speciale: può essere
disposta per periodi non eccedenti i 6 mesi nelle ipotesi di carenze di organico, prorogabili a 12 nel caso
siano state avviate le procedure per la copertura del posto vacante, oppure per la sostituzione di altro
dipendente assente con diritto alla conservazione del posto per tutto il periodo dell'assenza. L'assegnazione a
mansioni superiori attribuisce al dipendente il diritto al maggior trattamento retributivo per il periodo di
effettiva prestazione, ma, in deroga all'art. 2103 c.c., non può costituire presupposto del diritto alla
promozione.
Collegata alla disciplina delle mansioni vi è poi quella delle progressioni economiche e di carriera che
avvengono, rispettivamente, all'interno della stessa area, ovvero fra aree diverse. Il legislatore ha stabilito
che mentre le prime avvengono secondo principi di selettività, in funzione delle qualità culturali e
professionali, dell'attività svolta e dei risultati conseguiti, attraverso l'attribuzione di fasce di merito; le
seconde avvengono tramite concorso pubblico, ferma restando la necessità di riservare all'accesso
dall'esterno un numero di posti pari almeno al 50% di quelli messi a concorso.
5. una novità introdotta dalla riforma del 2009 è la disciplina in materia di valutazione, merito e premi,
contenuta nei primi 3 titoli del d.lgs. 150/2009.
La valutazione: il legislatore ha introdotto obbligatoriamente in tutte le amministrazioni un sistema di
valutazione delle performance delle strutture, dei dirigenti e dei dipendenti. Il sistema prevede l'istituzione al
vertice della piramide di una Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle
amministrazioni

pubbliche (CIVIT), operante in posizione di indipendenza ed autonomia di giudizio rispetto al governo, cui è
affidato anche il compito di promuovere l'adozione di sistemi e metodologie finalizzati al miglioramento
della performance delle amministrazioni, fornendo supporto tecnico e metodologico alle varie
amministrazioni. Le concrete funzioni di valutazione sono gestite direttamente, in ciascuna amministrazione
da un Organismo indipendente di valutazione della performance (OIV), cui compete, appunto, la valutazione

90
della performance della struttura di riferimento e dei dirigenti. Quanto, invece, alla performance dei
dipendenti, per essa sono direttamente responsabili i dirigenti degli uffici cui gli stessi sono assegnati.
L'effettivo svolgimento dell'attività di valutazione sulla base del sistema descritto, costituisce condizione per
l'erogazione del c.d. salario accessorio, e di altri strumenti incentivanti, dal momento che viene vietata la
distribuzione in maniera indifferenziata o sulla base di automatismi di incentivi e premi collegati alla
performance in assenza delle verifiche ed attestazioni sui sistemi di misurazione e valutazione adottati da
ciascuna amministrazione. Inoltre, al fine della concreta distribuzione di tali incentivi e premi è previsto che
l'OIV compili, sulla base della valutazione effettuata, una graduatoria delle valutazioni individuali del
personale dirigenziale, distinto per livello generale e non, e del personale non dirigenziale: tale graduatoria si
deve articolare in 3 livelli in cui vanno collocati tali soggetti, distribuiti secondo percentuali prefissate dalla
legge (25%, 50% e 25%), ma derogabili dalla contrattazione collettiva (per quanto riguarda la prima fascia,
del 5% in più od in meno, con corrispondente compensazione sulle altre).
Questa nuova disciplina, tuttavia, rischia di essere resa ineffettiva dalla recente previsione –dettata per
contenere la spesa pubblica– secondo cui nel triennio 2010-2012 non avranno luogo le ordinarie procedure di
contrattazione. Infine, l'art.16 del d.l. 98/2011 ha previsto la possibilità di prorogare fino al 31 dicembre del
2014 le disposizioni che limitano la crescita di trattamenti economici anche accessori del personale delle
pubbliche amministrazioni.
6. La materia delle sanzioni disciplinari è stata oggetto di revisione nel 2009, avendo il legislatore deciso di
rafforzare il sistema sanzionatorio per ottenere comportamenti meno assenteisti e più produttivi dei
dipendenti pubblici; e tutte le nuove disposizioni in materia per renderle intangibili dalla contrattazione, sono
state esplicitamente dichiarate “norme imperative” ai sensi e per gli effetti degli artt. 1339 e 1419,co. 2 c.c..
Confermato il richiamo generico dell'art. 2016 c.c. (quanto al rispetto del principio di proporzionalità fra
infrazione e sanzione), il legislatore ha invece dettato uno speciale procedimento disciplinare, eliminando
l'istituto del patteggiamento, e riconoscendo direttamente in capo al dirigente il potere/dovere di esercitare il
potere disciplinare nel caso di infrazioni meno gravi (negli altri casi, non appena avuta cognizione
dell'infrazione, egli deve comunque trasmettere gli atti all'ufficio disciplinare istituito ad hoc presso ogni
amministrazione). Al riguardo la legge ha imposto al dirigente l'esercizio del potere disciplinare, a pena di
esporsi egli stesso a sanzione disciplinare, salvo che il mancato esercizio o la decadenza dall'azione
disciplinare, l'omissione od il ritardo di esercizio degli atti del procedimento sia dovuto ad un giustificato
motivo od ad una sua valutazione non irragionevole o non manifestamente infondata sull'insussistenza
dell'illecito disciplinare. Il dirigente è in particolare tenuto a prevenire e contrastare, nell'interesse della
funzionalità dell'ufficio, le condotte assenteistiche dei suoi diretti dipendenti ed a vigilare sul rispetto, da
parte del personale assegnato ai propri uffici, degli standard qualitativi e quantitativi fissati
dall'amministrazione.
Va, inoltre, ricordato che il dirigente è altresì esposto ad ulteriori sanzioni introdotte dalla l. 109/2012, per la
violazione delle specifiche prescrizioni ivi contenute. Numerose sono, inoltre, le sanzioni introdotte dalla
legge per colpire specifici comportamenti del lavoratore, compresi quelli che cagionano un grave danno al
normale funzionamento dell'ufficio di appartenenza, per incompetenza professionale. Il legislatore infatti ha
previsto il licenziamento disciplinare in una pluralità di ipotesi (es.: lavoratore che violi obblighi concernenti
la prestazione di lavoro stabiliti da norme di legge o regolamenti, dal contratto collettivo od individuale, da
atti o provvedimenti dell'amministrazione di provenienza o dai codici di comportamento). Infine, per tutto il
personale (non solo dirigenziale) ulteriori sanzioni sono state previste dalla citata legge anti-corruzione.
7. Anche per le eccedenze di personale è stata dettata una specifica disciplina speciale, simile a quella del
settore privato, dalla quale comunque rimane diversa. In effetti, in caso di eccedenze si ha, previa procedura
di consultazione sindacale, un collocamento in disponibilità per la durata massima di 24 mesi del personale
che non sia stato possibile usare altrimenti. Ma a differenza che per i lavoratori privati collocati in mobilità,
il collocamento in disponibilità non risolve il rapporto di lavoro, e l'indennità di cui godono i lavoratori
interessati (pari all'80% della retribuzione base) resta a carico dell'amministrazione di provenienza sino alla
riutilizzazione del lavoratore attraverso il passaggio ad altra amministrazione, che richiede comunque il
consenso del lavoratore, ovvero fino alla scadenza del periodo previsto, data in cui il rapporto si intende
definitivamente risolto.
Un'altra novità è l'obbligo per il dirigente di individuare le eventuali eccedenze di personale della struttura
amministrativa cui è preposto, pena la sua diretta responsabilità per danno erariale.

D) Profili di specialità sono, infine, rinvenibili nella disciplina delle controversie relative al rapporto di

91
lavoro pubblico. A riguardo, durante la seconda fase della riforma si è realizzato il trasferimento della
giurisdizione sulle controversie del lavoro pubblico al giudice ordinario.
In base alla nuova disciplina, restano devolute al giudice amministrativo solo le controversie in materia di
concorsi per le assunzioni e quelle relative ai rapporti di lavoro non contrattualizzati, mentre le controversie
concernenti l'assunzione ma non relative a concorsi passano anch'esse al giudice ordinario. A quest'ultimo
sono state attribuite anche le controversie per la repressione del comportamento antisindacale delle p.a. ex
art. 28 dello Statuto e quelle relative alla procedura di contrattazione collettiva.
Alle controversie in materia di lavoro pubblico di competenza del giudice ordinario si applicano, inoltre, le
nuove norme in tema di conciliazione ed arbitrato previste dall'ultima riforma in materia (2010).

Contrattualizzazione del lavoro pubblico ed interessi generali.


Considerate nel loro insieme, le disposizioni della riforma del lavoro pubblico, pur segnando la
trasformazione del rapporto di impiego in contratto di lavoro e la sua riconduzione alla disciplina privatistica
del lavoro subordinato nell'impresa, non sembrano tuttavia aver cancellato il collegamento funzionale fra il
rapporto e l'interesse istituzionale della p.a. all'organizzazione dei propri uffici e servizi.
Questo collegamento è in effetti inevitabile, tenuto conto che l'organizzazione e l'azione amministrativa sono
necessariamente cura di interessi pubblici e che l'art. 97,co. 1 Cost., pur non imponendo il tradizionale
statuto pubblicistico del rapporto di impiego, conferisce al rapporto di lavoro dei dipendenti un carattere
strumentale alla attuazione dei principi costituzionali (buon andamento ed imparzialità della pubblica
amministrazione) ed al raggiungimento delle finalità dell'organizzazione amministrativa.
Tale potere di organizzazione si presenta distinto ma non separato rispetto alla capacità ed ai poteri del
privato datore di lavoro che la stessa legge riconosce alle p.a. In particolare, viene sancito il collegamento
funzionale fra gli atti organizzativi a contenuto generale –di natura regolamentare e da adottarsi secondo i
principi generali fissati di volta in volta da disposizioni di legge- attraverso i quali si estrinseca il suddetto
potere di organizzazione, e le determinazioni organizzative degli uffici, di contenuto puntuale e specifico
che, al pari degli atti inerenti alla organizzazione del lavoro vengono a collocarsi in un ambito
esclusivamente privatistico. Queste ultime sono dunque assimilabili alle disposizioni per l'esecuzione e la
disciplina del lavoro che l'imprenditore può impartire nell'esercizio del potere direttivo. Tuttavia il
legislatore, pur conferendo al potere di organizzazione natura bivalente (negoziale quanto alle determinazioni
organizzative degli uffici ed agli atti di gestione dei rapporti di lavoro e pubblicistica, o istituzionale, quanto
agli atti generali di organizzazione), ha riconosciuto il principio generale della prevalenza della potestà di
autorganizzazione della p.a. sui connotati privatistici dei poteri del datore di lavoro e della disciplina del
rapporto, cosi confermando la principale caratteristica del lavoro pubblico: la funzionalizzazione del rapporto
e soprattutto della prestazione di lavoro alle finalità istituzionali dell'organizzazione amministrativa.
Per contro, la riforma non pare aver danneggiato alle radici l'originaria costruzione che distingueva fra
rapporto organico e rapporto di servizio del dipendente pubblico: se, infatti, quest'ultimo è stato trasferito
nell'area del diritto privato, non sembrano sussistere ostacoli a credere che nel primo vi sia la presenza di
funzioni pubbliche ogni volta che il singolo dipendente sia investito di poteri pubblici connessi all'ufficio di
appartenenza.

SEZ. B: I rapporti speciali di lavoro caratterizzati dalla tipicità della posizione del datore e/o del
prestatore di lavoro.
Cenni generali.
Occorre, ora, passare ad analizzare la natura e la tipologia dei rapporti che, senza coinvolgere direttamente
interessi pubblici, si caratterizzano come speciali in funzione della posizione del datore e/o del prestatore di
lavoro.
Si precisa, innanzitutto, che non ogni diversità normativa caratterizza un rapporto di lavoro come speciale. Si
avrà specialità nel caso in cui la diversità normativa incida sugli elementi tipici del rapporto di lavoro
subordinato indicati dall'art. 2094 c.c. (es.: collaborazione, retribuzione, ecc.) e perciò tale da caratterizzarne
la causa e l'oggetto e da delimitarne il capo di applicazione: il lavoro domestico, per esempio, è caratterizzato
da tutti gli elementi tipici del lavoro subordinato, ai quali si aggiunge la caratteristica che la prestazione di
lavoro è relativa a servizi di carattere domestico ed è resa in convivenza familiare.
Il criterio della specialità fa si che la disciplina del rapporto speciale sia autonoma rispetto a quella del
rapporto comune, anche se la disciplina generale interviene in via sussidiaria.
Cosi l'art. 2128 c.c. -allorché dispone che ai prestatori di lavoro a domicilio si applicano, in quanto
compatibili con la specialità del rapporto, le disposizioni della sezione III relative al rapporto di lavoro
nell'impresa– fornisce una definizione testuale della relazione corrente fra disciplina dei rapporti speciali e
92
disciplina del rapporto di lavoro tipico; ed una norma analoga è dettata in riferimento ai rapporti di lavoro
subordinato non inerenti all'esercizio di un'impresa.

Anche per il contratto di formazione e lavoro (non più stipulabile nel settore privato), la legge ha previsto
l'applicabilità, per quanto non diversamente disposto, della normativa in materia di contratto di lavoro
subordinato. Lo stesso principio si deve ritenere applicabile ai tre nuovi tipi di apprendistato, introdotti dal
decreto legislativo 276/2003. Al contratto di inserimento, fatte salve le diverse previsioni dei contratti
collettivi, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 368/2001 in materia di contratto di lavoro a
termine; peraltro, per quanto non diversamente disposto dalla normativa speciale, quest'ultimo è assoggettato
alla disciplina generale sul lavoro subordinato.
Insomma, può dirsi che è il legislatore stesso a porre il principio dell'integrazione della disciplina del
rapporto speciale con la disciplina generale del lavoro subordinato,

Il lavoro subordinato a domicilio : definizione e caratteristiche.


L'art. 1, co. 1, L. 877/1973 stabilisce che è lavoratore a domicilio chiunque, con vincolo di subordinazione,
esegue nel proprio domicilio od in locale di cui abbia disponibilità, anche con l'aiuto accessorio di membri
della sua famiglia conviventi ed a carico, ma con l'esclusione di manodopera salariata e di apprendisti, lavoro
retribuito per conto di uno o più imprenditori, usando materie prime od accessorie ed attrezzature proprie o
dello stesso imprenditore, anche se fornite per il tramite di terzi.
Con tale definizione il legislatore ha inteso restringere l'ambito dell'autonomia negoziale e quindi della
discrezionalità imprenditoriale – in modo da reprimere le pratiche di sfruttamento del lavoro a domicilio
poste in essere dagli imprenditori che utilizzavano la prestazione di manodopera esterna all'azienda,
regolando contrattualmente il rapporto come lavoro autonomo o come appalto -, fissando la differenza
esistente fra:
• i lavoratori subordinati a domicilio e gli altri lavoratori subordinati;
• i lavoratori subordinati a domicilio ed i lavoratori autonomi.
Ancora a fini anti-fraudolenti, la legge specifica -nella distinzione fra lavoro subordinato a domicilio ed
lavoro autonomo- che la subordinazione ricorre (in deroga all'art.2094 c.c.) quando il lavoratore a domicilio
è tenuto ad osservare le direttive dell'imprenditore circa le modalità di esecuzione, le caratteristiche ed i
requisiti del lavoro da svolgere nell'esecuzione parziale, nel completamento o nell'intera lavorazione di
prodotti oggetto dell'attività dell'imprenditore committente. Con tale formulazione il legislatore ha voluto
configurare la subordinazione tipica del lavoratore a domicilio come una specifica ipotesi di subordinazione
tecnico-funzionale, precisando che a questo fine è sufficiente che il prestatore sia vincolato alle direttive
dell'imprenditore, pur senza trovarsi alle sue dirette dipendenze; di qui l'assenza del vincolo dell'orario di
lavoro e della responsabilità disciplinare. La legge ha così ampliato l'area della subordinazione e quindi la
nozione della collaborazione tipica del lavoro nell'impresa, nella quale perciò è da ravvisare la funzione e
quindi la causa anche di questo contratto speciale.
Affinché si verifichi l'ipotesi prevista dall'art. 1, il committente deve essere un imprenditore: in caso
contrario non vi sarà lavoro a domicilio subordinato ma lavoro autonomo. Per contro, non va considerato
lavoratore a domicilio subordinato, ma dipendente con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, chi esegua
prestazioni in locali di pertinenza dell'imprenditore.
In conclusione va detto che anche nel lavoro a domicilio si riscontra il fenomeno del decentramento o
collocazione all'esterno dell'impresa di parti o fasi dell'attività produttiva di beni o servizi: diversamente dai
casi in cui tali forme di c.d. esternalizzazione si svolgono verso imprese minori, nel lavoro a domicilio
l'attività dislocata all'esterno dell'impresa viene svolta dai lavoratori nel proprio domicilio od in altro locale
di pertinenza; la prestazione non è pertanto eseguita sotto la direzione e responsabilità dell'imprenditore, ma
in condizioni di autonomia di gestione più o meno ampia.
Al decentramento produttivo va ricondotto anche il fenomeno del lavoro a distanza: il telelavoro,
caratterizzato dal fatto che il prestatore di lavoro è collocato all'esterno dell'impresa, alla cui organizzazione
è tuttavia collegato mediante particolari tecnologie informatiche. La nozione di telelavoro è neutra, infatti
non è un contratto di lavoro vero e proprio ma un modo di rendere la prestazione lavorativa che può essere
dedotto nei vari schemi contrattuali di lavoro: subordinato, autonomo o parasubordinato.
Specifiche disposizioni per forme di telelavoro collegate ad istanze di conciliazione delle esigenze di cura, di
vita e di lavoro sono state introdotte dal d.lgs. 80/2015 e dalla l. 124/2015.

93
La disciplina del lavoro subordinato a domicilio.
La stessa l. 877/1973 ha dettato le norme sulla disciplina del rapporto e sulla prestazione e la retribuzione del
lavoro a domicilio.
Per ciò che concerne la prestazione, la legge stabilisce che non si può ricorrere al lavoro a domicilio:
1) quando la prestazione comporta l'uso di sostanze tossiche e nocive per la salute o l'incolumità del
lavoratore e dei suoi familiari (per evitare una facile evasione delle norme in tema di prevenzione di infortuni
e malattie professionali);
2) inoltre è vietato affidare lavoro a domicilio -per la durata di un anno- a tutte quelle aziende che, interessate
da programmi di riorganizzazione, ristrutturazione, abbiano disposto licenziamenti o sospensioni dal lavoro.
Il lavoro a domicilio è considerato dal legislatore pericoloso anche per gli abusi cui può dar luogo, sia in
relazione alla determinazione della retribuzione, sia per quanto attiene alla durata del lavoro. Non essendo,
infatti, possibile, in mancanza di un'organizzazione del lavoro all'interno dell'impresa, la determinazione
dell'orario di lavoro e, quindi, il controllo sulla durata della prestazione, risulta impraticabile il sistema di
retribuzione a tempo. Ragion per cui l'unica forma di retribuzione è il cottimo (retribuzione basata sul
risultato conseguito -quantità prodotta-). Il legislatore ha stabilito, per questo, che la retribuzione del
lavoratore a domicilio deve essere a cottimo pieno, secondo le tariffe previste dai contratti collettivi di
categoria. Ciò per garantire la parità di trattamento con le altre categorie di lavoratori.
Inoltre, ancora ai fini della parità di trattamento:
1. Se l'imprenditore committente affida una quantità di lavoro tale da procuragli una prestazione
continuativa corrispondente all'orario normale di lavoro, il lavoratore a domicilio è obbligato ad astenersi da
attività concorrenziali (effettuate per conto proprio o di terzi) in danno dell'imprenditore.
2. Il datore di lavoro che faccia eseguire lavoro al di fuori della propria azienda è obbligato a trascrivere
il nominativo ed il relativo domicilio dei lavoratori esterni all'unità produttiva, nonché la misura della
retribuzione nel libro unico del lavoro, mentre per la costituzione di questo tipo di rapporti di lavoro sono
istituiti appositi registri dei lavoratori a domicilio. Inoltre l'impiego dei lavoratori a domicilio deve avvenire
esclusivamente previo inoltro agli organi istituiti dalle Regioni di una richiesta, che può essere nominativa,
ma tali previsioni sono superate dalla riforma dei servizi per l'impiego (cap.X).
3. il contratto di lavoro a domicilio è uno dei rari contratti di lavoro in cui assume rilievo l'obbligo di
tenere una documentazione scritta idonea a fornire attestazione dei dati in essa riportati (anche a fini
probatori).

Il lavoro domestico.
Il rapporto di lavoro domestico è caratterizzato da una prestazione di lavoro eseguita nell'abitazione del
datore di lavoro o, meglio, in convivenza familiare con lo stesso.
Tale rapporto è disciplinato dagli artt. 2240-2246 del Codice civile, in gran parte derogati dalla L. 339/1958.
Non è, tuttavia, esatto affermare che questa legge ha abrogato la disciplina codicistica: entrambe le discipline
– speciale e generale del codice- debbono considerarsi in vigore. In realtà, fra le due fonti normative sussiste
un rapporto complementare e quantitativo, poiché la L. 339 regolamenta solo i rapporti di lavoro domestico
in cui la prestazione di lavoro sia resa con caratteristiche di continuità e prevalenza presso un datore di
lavoro, per la durata di almeno 4 ore giornaliere.
La L. 339 ha svolto per diverso tempo una funzione parzialmente sostitutiva della contrattazione collettiva
che, in questo settore, è piuttosto recente. Ed infatti, la stipulazione di un contratto collettivo è stata resa
possibile solo dopo che la Corte costituzionale ha dichiarato l'art. 2068, co.2 c.c. illegittimo nella parte in cui
disponeva che erano sottratti alla disciplina del contratto collettivo i rapporti di lavoro concernenti
prestazioni di carattere domestico.
Il contenuto e l'oggetto della prestazione di lavoro domestico non si differenziano da quelli della prestazione
di lavoro subordinato in genere. Sua caratteristica è, invece, la destinazione dell'attività lavorativa a
vantaggio dell'organizzazione familiare e non di un'impresa o di un esercente un'attività professionale, sia
pure non imprenditoriale.
Da tale caratteristica e per effetto della convivenza deriva l'obbligo, a carico del datore, di corrispondere oltre
alla retribuzione in danaro, il vitto e l'alloggio, e di provvedere alle cure ed all'assistenza medica in caso di
malattia di breve durata del lavoratore (art. 2242 c.c.).
Si parla cosi di inserzione della prestazione lavorativa nell'ambito della comunità familiare, in ragione della
quale si può comprendere perché il lavoro domestico sia escluso dall'ambito di applicazione della tutela reale
ed obbligatoria contro i licenziamenti.
Essa spiega inoltre come mai il legislatore si sia preoccupato non solo di imporre al datore espliciti obblighi

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di rispetto della salute e della personalità del lavoratore, ma anche di garantire il riposo settimanale e di
fissare un limite all'orario di lavoro attraverso la previsione dei riposi giornalieri e notturni; anche se, a
quest'ultimo riguardo, è dubbia la permanenza in vigore di tali disposizioni speciali, a seguito
dell'emanazione della nuova generale disciplina sull'orario di lavoro (cap. IV, sez. C). Ulteriore caratteristica
di questo rapporto di lavoro è che una parte della retribuzione viene spesso corrisposta in natura (vitto ed
alloggio).
La stessa legge -ai fini della durata del periodo di prova- distingue i lavoratori domestici in:
• lavoratori con mansioni impiegatizie;
• prestatori d'opera manuale specializzata o generica
e riserva ai secondi un trattamento meno favorevole per quanto riguarda la misura dell'indennità del mancato
preavviso.
Inoltre, la legge dettava anche una disciplina specifica delle ferie (anche in questo caso riprendendo la
suddetta distinzione fra i lavoratori domestici), la quale, però, è da ritenersi abrogata in seguito
all'emanazione della nuova disciplina sull'orario di lavoro che, in materia di ferie, è attuativa di una
previsione comunitaria (cap IV, sez. C).
Passando ad esaminare i contenuti della contrattazione collettiva, gli aspetti più rilevanti riguardano:
• la fissazione dei minimi salariali;
• la fissazione dell'orario di lavoro;
• le ferie;
• la conservazione del posto di lavoro in caso di malattia
Inoltre, essa prevede il divieto di licenziamento durante il periodo di gravidanza, laddove secondo la
disciplina legislativa le lavoratrici domestiche e familiari sono escluse da tale divieto.
Il d.lgs. 151/2015, nel modificare disposizioni sanzionatorie in tema di lavoro irregolare, ha escluso il
rapporto di lavoro domestico dal campo di applicazione dell'obbligo di preventiva comunicazione di
instaurazione del rapporto di lavoro previsto dal d.l. 12/2002.
Il lavoro sportivo.
Il lavoro sportivo si tratta di un altro rapporto speciale di lavoro subordinato, caratterizzato dalla qualità del
datore (società sportiva) e dalla peculiare natura dell'attività prestata dal lavoratore. Tale rapporto intercorre
fra società sportive e sportivi professionisti ed è regolato dalla L. 91/1981 che ha introdotto notevoli
differenziazioni rispetto alla disciplina generale del rapporto di lavoro subordinato.
La legge individua preliminarmente gli sportivi professionisti stabilendo che sono tali: gli atleti, gli
allenatori, i direttori tecnico-sportivi ed i preparatori atletici, che esercitano l'attività sportiva a titolo oneroso
con carattere di continuità nell'ambito delle discipline regolamentate dal CONI e che conseguono la
qualificazione dalle federazioni sportive nazionali secondo norme emanate dalle federazioni stesse, con
l'osservanza delle direttive stabilite dal CONI per la distinzione dell'attività dilettantistica da quella
professionistica.
Sulla base di tale definizione, il legislatore passa quindi a dettare la disciplina del lavoro subordinato
sportivo, prevedendo che la prestazione sportiva a titolo oneroso possa essere oggetto di un rapporto di
lavoro sportivo subordinato fra le società ed i professionisti sportivi (nei cui confronti la stipulazione di
contratti di lavoro autonomo è implicitamente prevista come alternativa).
Tuttavia, va sottolineato che nel lavoro sportivo il vincolo della subordinazione ricorre solo in presenza di
una prestazione di attività continuativa nel tempo. A tale riguardo, in relazione agli atleti, sono individuati 3
requisiti, la cui ricorrenza, anche non cumulativa, consente di qualificarne il rapporto di lavoro come
autonomo, restando ferma, per tutte le restanti ipotesi, la sua natura subordinata:
1. l'attività sia svolta nell'ambito di una singola manifestazione sportiva o di più manifestazioni fra loro
collegate in un breve periodo di tempo;
2. l'atleta non sia contrattualmente vincolato per ciò che riguarda la frequenza a sedute di preparazione
od allenamento;
3. la prestazione che è oggetto del contratto, pur avendo carattere continuativo, non superi le 8 ore
settimanali o 5 giorni ogni mese o 30 giorni ogni anno.
La legge detta quindi una serie di disposizioni speciali relative al rapporto di lavoro sportivo. A parte la
norma secondo cui l'assunzione dello sportivo professionista con contratto di lavoro può avvenire in modo
diretto, il legislatore ha stabilito che il contratto debba essere stipulato in forma scritta, a pena di nullità,
secondo il contratto-tipo che deve essere predisposto dalle federazioni sportive nazionali e dai rappresentanti

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delle categorie interessate mediante accordo triennale; ogni eventuale clausola del contratto individuale
contenente deroghe peggiorative viene sostituita di diritto da quella del contratto-tipo. Il contratto
individuale deve essere, poi, depositato dalla società stipulante presso la federazione sportiva nazionale per
l'approvazione.
Al rapporto di lavoro sportivo subordinato non si applicano, per esplicita previsione legislativa:
• la disciplina limitativa dei licenziamenti individuali;
• alcune norme del titolo I dello Statuto dei lavoratori (artt. 4/5/13) le quali, pur essendo poste a tutela
della libertà e dignità dei lavoratori, sono state ritenute dal legislatore incompatibili con il particolare
tipo di lavoro degli sportivi;
• le disposizioni sul contratto di lavoro a termine. È espressamente previsto che il contratto possa
avere una durata determinata, non superiore a 5 anni, e che ad esso possa seguirne un altro fra gli
stessi soggetti. In questi casi è consentita la cessione del contratto da una società sportiva ad un'altra
prima della sua scadenza, purché lo sportivo contraente ceduto vi consenta.
Si applicano: le altre disposizioni non escluse dalla normativa speciale, in conformità all'orientamento
legislativo che mira a configurare l'attività delle società sportive come una vera e propria attività
imprenditoriale ed ad assoggettarla come tale alla generale disciplina sul rapporto di lavoro. In particolare,
trova applicazione l'art. 7 dello Statuto rispetto alle sanzioni disciplinari erogate dalla società sportiva, ma
non a quelle emesse dalle federazioni sportive nazionali.
Non è stata sancita la necessità del consenso dello sportivo nella cessione del contratto a tempo
indeterminato, ciò può giustificarsi con la possibilità di recedere in ogni momento dal contratto. Al riguardo
va precisato che la legge ha previsto l'abolizione del c.d. vincolo sportivo, consistente in una notevole
limitazione della libertà
contrattuale dell'atleta professionista precedentemente attuata nell'ordinamento sportivo.
In un solo caso sussiste ancora una compressione dell'autonomia contrattuale dell'atleta: la legge attribuisce,
infatti, alla società od alla associazione sportiva che, in virtù di un tesseramento dilettantistico o giovanile, ha
provveduto al suo addestramento ed alla sua formazione tecnica, il diritto di stipulare con lo stesso il primo
contratto professionistico.
Un cenno merita, infine, il premio di addestramento e formazione tecnica che deve essere stabilito dalle
Federazioni sportive nazionali in favore della società od associazione sportiva presso la quale l'atleta ha
svolto la sua ultima attività dilettantistica o giovanile; ciò allo scopo di compensare l'impegno speso da
quest'ultima nella formazione dell'atleta.

SEZ. C : Il contratto di appredistato.


L'individuazione del fenomeno.
La combinazione della prestazione lavorativa con una esperienza formativa ha dato origine ai contratti di
lavoro con finalità formativa, da tenere distinti dai rapporti formativi in assenza di contratto di lavoro, cioè i
tirocini nei quali la prestazione di lavoro ha una valenza esclusivamente formativa.
Nei contratti di lavoro con finalità formativa, anche detti speciali od a causa mista, la formazione è obbligo
del datore che si affianca a quello retributivo.
I contratti di lavoro con finalità formativa sono stati molte volte oggetto di interventi legislativi, questo a
causa della presenza in essi di due anime, due finalità: quella formativa e quella occupazionale; la prima
prevale sulla seconda nei momenti di espansione economica (se c'è basso tasso di disoccupazione), viceversa
la seconda prevale nei momenti di recessione (alto tasso di disoccupazione). L'unico modo per uscire da
questa impasse era quello di evitare che le due anime convivessero e questa è la strada presa dalla riforma
dell'apprendistato realizzata col d.lgs. 81/2015, che ha accentuato la vocazione occupazionale
nell'apprendistato di secondo tipo, rafforzando, viceversa, la finalità formativa nel primo e terzo tipo.
La disciplina dei contratti formativi è stata, inoltre, caratterizzata da un altro fenomeno: Stato e Regioni si
sono confrontate dinnanzi alla Corte costituzionale per rivendicare le proprie competenze a riguardo;
contrasto che i Giudici hanno tentato di risolvere col reiterato invito alla leale collaborazione.
Se si guarda alle ultime due riforme dell'apprendistato -in tema di competenze di Stato e Regioni-, quella del
2011 e quella del 2015, l'invito, dopo anni di conflitto dovuti al concorso di più fonti regolative in materia,
sembra essere stato accolto dalle parti.
In particolare, la riforma del 2011 ha colpito l'estrema arrendevolezza delle Regioni le cui competenze sono
state compresse a vantaggio dell'autonomia collettiva.
Invece, con la riforma del 2015 le competenze regionali sono riemerse.

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Ultimo dilemma riguardò se affidare la finalità formativa ad un unico contratto od a più tipologie. Il
legislatore, col d.lgs. 276/2003, aveva scelto la prima ipotesi, rinforzando l'apprendistato ed eliminando nel
settore privato il contratto di formazione e lavoro.
Invero l'apprendistato è stato dapprima destrutturato e dopo ricomposto in più sottotipi. Questo portò,
tuttavia, alla mancata attuazione del primo e terzo tipo. Il che spiega l'ultimo intervento riformatore del 2015,
che ha modificato integralmente la disciplina del primo e terzo tipo, allo scopo di renderli maggiormente
operativi.
La riforma del 2015 ha confermato l'utilizzabilità dell'apprendistato anche da parte delle pubbliche
amministrazioni.
Infine con l'abrogazione nel 2012 della disciplina del contratto d'inserimento si arriva alla reductio ad
unitatem dei contratti a contenuto formativo essendo rimasto solo l'apprendistato, seppur declinato nei citati
sottotipi.

L'evoluzione della disciplina del contratto di apprendistato.


La disciplina dell'apprendistato, denominato tirocinio dal Codice civile, in epoca medievale rientrava negli
statuti delle corporazioni medievali ed aveva il compito di preparare l'ingresso delle nuove leve in
un'organizzazione professionale.
In epoca moderna, il rapporto di apprendistato inizia a rappresentare lo strumento con cui i giovani tentavano
di conseguire una qualifica professionale. Esso iniziò a servire cioè per far apprendere attraverso il tirocinio
un mestiere, e quindi mettere il lavoratore in condizione di vedersi assegnata la relativa qualifica, onde
collocarsi nel mercato del lavoro.
Successivamente, con l'arrivo dell'organizzazione taylorista e fordista del lavoro (prima perché certe
mansioni erano diventate troppo elementari, dopo perché altre sono diventate troppo complesse da
apprendere con il mero addestramento) l'apprendistato ha attraversato una crisi poiché non rispondeva più
alle esigenze delle
medie e grandi imprese industriali. Questo spiega perché il contratto di apprendistato abbia trovato il proprio
settore elettivo nell'artigianato, mentre nella media e grande impresa non sia stato tanto usato per svolgere la
sua funzione tipica –l'apprendimento di un mestiere– quanto per impiegare giovani godendo di un
alleggerimento del costo di lavoro (minor retribuzione e ridotti contenuti previdenziali).
Nelle grandi e medie imprese, d'altronde, l'apprendistato è stato sostituito dal contratto di formazione e
lavoro caratterizzato dalla concessione di incentivi e vantaggi economici, ma anche da minori obblighi sia
formativi sia di tutela del lavoratore, rispetto al contratto di apprendistato, nel quale era spesso coinvolto un
minore.
Cosi si spiega perché la riforma del mercato del lavoro attuata con il decreto legislativo 276/2003 ha
ridisegnato le tipologie dei contratti formativi, unificandoli nel nuovo contratto di apprendistato,
successivamente ridisciplinato ex novo nel 2011 e 2015.
A distanza di qualche anno dalla riforma Biagi (2003) è stato emanato nel 2011 il d.lgs. n. 167, c.d. Testo
Unico dell'apprendistato, che ha riscritto con sette articoli la disciplina dell'istituto ed ha abrogato la vecchia
regolamentazione, applicabile solo ai contratti di apprendistato già in essere.
Di seguito la c.d. riforma Fornero (l.92/2012) ha apportato una serie di modifiche al Testo Unico ed ha
abrogato il contratto d'inserimento.
La legge di stabilità per il 2012, per incentivare il ricorso al contratto di apprendistato, ha previsto uno
sgravio contributivo totale per i periodi contributivi maturati nei primi 3 anni di contratto per gli apprendisti
assunti dal gennaio 2012 al dicembre 2016 in favore dei datori di lavoro che occupano un numero di addetti
pari od inferiore a nove.
Altre novità sono state introdotte dal d.l. 76/2013 che ha ribadito l'obiettivo del legislatore di far diventare
l'apprendistato il principale contratto d'ingresso dei giovani nel mondo del lavoro.
Infine, col Job act 1 e 2, il legislatore ha nuovamente ridisciplinato l'istituto attraverso il d.lgs. 81/2015,
abrogando tutta la disciplina precedente.
La nuova disciplina è articolata in due nuclei: il primo contiene la disciplina di carattere generale, valida per
tutte le tipologie di apprendistato; il secondo contiene le varie discipline specifiche per ognuna di esse.

La disciplina di carattere generale.


1)il profilo tipologico-qualificativo.
L'apprendistato viene qualificato come contratto di lavoro a tempo indeterminato finalizzato alla formazione
ed all'occupazione dei giovani (causa). Viene, quindi, posta la parola fine alla discussione se l'apprendistato

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fosse o meno un contratto a termine: a termine è il periodo di formazione inserito nella fase iniziale di un
contratto a tempo indeterminato.
Viene anche risolto il problema se esso deve puntare più alla formazione dei giovani o non piuttosto alla loro
occupazione, prevedendo entrambe le finalità, alle quali viene data, quindi, pari dignità, destinando il primo
e terzo tipo più alla formazione del giovane e, viceversa, il secondo tipo alla sua occupazione.
Dunque la nuova disciplina mantiene l'articolazione in più sottotipi caratterizzati dal diverso percorso
formativo. Esistono, infatti, tre tipi di apprendistato:
1. apprendistato per la qualifica e per il diploma professionale, il diploma di istruzione secondaria
superiore ed il certificato di specializzazione tecnica superiore;
2. apprendistato professionalizzante o contratto di mestiere;
3. apprendistato di alta formazione, per la ricerca ed il praticantato.
Il d.lgs. 81/2015 ribadisce la fruibilità dell'apprendistato del secondo e terzo tipo da parte delle pubbliche
amministrazioni, ma subordinatamente all'adozione di un d.p.c.m. che fissi le regole per il reclutamento degli
apprendisti.
Infine, si ricorda che la riforma del 2015 non è applicabile per le Regioni e Province autonome.

2) la disciplina generale del rapporto.


Il Testo unico del 2011, aveva confermato l'impianto complessivo della disciplina del 2003, ma con una
novità costituita dalla valorizzazione del ruolo della contrattazione collettiva nella disciplina dell'istituto,
prevedendosi, infatti, solo un nucleo essenziale di disciplina legale, con rimessione della disciplina di
dettaglio concernente il rapporto di lavoro alla contrattazione collettiva e con una residuale competenza delle
Regioni per il profilo formativo, peraltro condivisa con la fonte collettiva per quanto rimesso all'iniziativa
del datore di lavoro.
La riforma del 2015 (Job Act 2) ha recepito tale impostazione, ma escludendo l'intervento regolativo
dell'autonomia collettiva per quei profili del rapporto di lavoro che, per esigenze di unitarietà ed uniformità
della disciplina, poco tolleravano l'intervento dell'autonomia collettiva.
La centralità della funzione regolativa del rapporto assegnata alla contrattazione collettiva ha inciso sulla
individuazione dei livelli della stessa legittimati ad intervenire, che sono quelli interconfederale, ovvero
nazionale. Tale previsione si pone in deroga alla regola generale enunciata nello stesso d.lgs. 81/2015,
secondo la quale per i contratti collettivi si intendono i contratti collettivi nazionali territoriali od aziendali,
stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale ed i contratti
collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali, ovvero dalla rappresentanza
sindacale unitaria. Tale deroga è comprensibile alla luce della funzione regolativa in tema di apprendistato,
attribuita dalla legge all'autonomia collettiva, non compatibile con i livelli di contrattazione inferiori a quelli
interconfederali e nazionali.

Con riferimento poi alle organizzazioni sindacali che hanno titolo a disciplinare il rapporto di apprendistato,
si attinge al criterio della rappresentatività comparata sul piano nazionale, per evitare che una funzione
regolativa così delicata possa finire in mano a soggetti sindacali che rappresentano poco o nulla.
Quindi la disciplina generale dell'apprendistato si frange in una disciplina di fonte legale ed una di fonte
contrattuale, quest'ultima adottata nel rispetto dei criteri fissati dalla prima.

La disciplina di fonte legale.


a) Dalla riforma del 2003 è oramai acquisita la regola della stipulazione del contratto di apprendistato in
forma scritta, cui deve essere allegato il Piano Formativo Individuale (c.d. PFI). Per quanto riguarda il PFI,
nel caso del secondo tipo le parti possono liberamente definirlo; per il primo e terzo tipo, invece, il PFI è
preposto dalla istituzione formativa con il coinvolgimento dell'impresa.
b) La durata dell'apprendistato varia a seconda della tipologia, ma non può essere inferiore a sei mesi.
c) Dalla qualificazione del contratto discende l'applicazione ad esso della disciplina in tema di licenziamenti
individuali e collettivi, una volta che agli apprendisti è stata estesa la tutela contro la disoccupazione totale o
parziale (con tale estensione si è completata l'equiparazione della categoria degli apprendisti a quella dei
lavoratori subordinati standard, sotto il profilo della tutela previdenziale). Per il primo tipo costituisce
giustificato motivo di licenziamento il mancato raggiungimento degli obiettivi formativi.
d) Il legislatore consente alle parti di recedere al termine del periodo formativo dando preavviso.

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e) Funzionale alla finalità formativa dell'istituto è il contingentamento, in base al quale il datore di lavoro
nell'assunzione degli apprendisti deve rispettare il rapporto di tre a due con riferimento alle maestranze
specializzate e qualificate; tale rapporto non può superare il 100 per cento per i datori di lavoro che occupano
un numero di addetti inferiori a dieci unità.
Funzionale alla finalità di occupazione è, invece, l'onere di stabilizzazione posto a carico dei datori di lavoro
che occupino almeno 50 dipendenti e limitato all'apprendistato professionalizzante. Si prevede che
l'assunzione di nuovi apprendisti del secondo tipo sia subordinata alla stabilizzazione di almeno il 20 per
cento degli apprendisti il cui percorso formativo sia terminato nei 36 mesi precedenti la nuova assunzione,
escludendosi dal computo i rapporti cessati per il recesso in prova, dimissioni, o licenziamento per giusta
causa.
Ove venga violato l'onere di stabilizzazione, gli apprendisti assunti sono considerati lavoratori subordinati a
tempo indeterminato, sin dalla data di costituzione del rapporto. È consentito alla contrattazione collettiva di
livello nazionale individuare limiti diversi da quelli previsti dalla norma.
f) L'appartenenza dell'apprendistato al sistema dell'istruzione e delle formazione professionale pone tre
esigenze, che trovano disciplina nell'art. 46 del d.lgs. 81/2015:
1. garantire gli standard formativi dell'apprendistato di competenza del Ministero del lavoro, ma previa
concertazione con Regioni e Province autonome, elevati a livelli essenziali delle prestazioni e come
tali non derogabili;
2. tracciabilità della formazione impartita all'apprendista (nell'apprendistato di secondo tipo deve essere
registrata dal datore di lavoro; negli altri due tipi deve essere registrata dalla istituzione formativa o
di ricerca nel Fascicolo Elettronico del Lavoratore -F.E.L.-);
3. armonizzare le diverse qualifiche e qualificazioni professionali acquisite in apprendistato per
consentire una correlazione fra standard formativi e standard professionali ed a tal fine è istituito
presso il Ministero del lavoro il c.d. repertorio delle professioni.
g) Per incentivare l'assunzione degli apprendisti la legge ha accordato ai datori di lavoro una serie di
agevolazioni:
• all'apprendista si può erogare una retribuzione inferiore rispetto a quella spettante al lavoratore
professionale –a tale risultato può pervenirsi od attraverso il doppio sottoinquadramento, oppure con
una retribuzione percentualizzata-;
• gli apprendisti sono esclusi dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per
l'applicazione di particolari normative ed istituti;
• per quanto riguarda il regime contributivo degli apprendisti, si prevede un'aliquota contributiva,
ridotta rispetto a quelle standard, pari al 10 per cento;
• il costo salariale e contributivo degli apprendisti è deducibile dalla base imponibile ai fini dell'IRAP.
h) Articolato è l'apparato sanzionatorio a carico del datore di lavoro che utilizza il contratto di apprendistato.
Partendo dagli obblighi formativi, la violazione degli stessi viene sanzionata con l'obbligo di corrispondere la
differenza fra la contribuzione versata e quella dovuta, ragguagliata al livello di inquadramento contrattuale
finale, maggiorata al 100 per cento con esclusione di qualsiasi altra sanzione per omessa contribuzione.
Ove la violazione da parte del datore di lavoro riguardi la predisposizione del piano formativo individuale
oppure il divieto di retribuzione a cottimo od, ancora, la norma sul trattamento retributivo dell'apprendista,
ed infine la

previsione di un tutor o referente aziendale, scatta una sanzione amministrativa pecuniaria da 100 euro a 600
euro. La violazione è diffidabile ad opera del personale ispettivo.

La disciplina di fonte contrattuale collettiva.


Come anticipato, permane, rispetto al 2011, una significativa competenza dell'autonomia collettiva nella
disciplina del contratto di apprendistato, sia pure ridotta rispetto alla disciplina precedente, avendo, come
appena visto, il legislatore avocato a sé la regolamentazione dei profili esaminati.
L'intervento regolativo della contrattazione collettiva deve attenersi a più principi fissati dalla legge:
1. divieto di retribuzione a cottimo;
2. possibilità di inquadrare il lavoratore fino a due livelli inferiori rispetto alla categoria spettante, in
applicazione del CCNL, ai lavoratori addetti a mansioni o funzioni che richiedono qualificazioni
corrispondenti a quelle al conseguimento delle quali è finalizzato il contratto ovvero, in alternativa,

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di stabilire la retribuzione dell'apprendista in misura percentuale ed in proporzione alla anzianità di
servizio;
3. presenza di un tutore o referente aziendale;
4. possibilità di finanziare i percorsi formativi aziendali degli apprendisti per il tramite dei fondi
paritetici interprofessionali, anche attraverso accordi con le regioni;
5. possibilità del riconoscimento, esterna ed interna all'impresa, della qualificazione professionale ai
fini contrattuali e delle competenze acquisite ai fini del proseguimento degli studi nonché nei
percorsi di istruzione degli adulti;
6. registrazione della formazione effettuata e della qualificazione professionale acquisita nel F.E.L.;
7. possibilità di prolungare il periodo di apprendistato in caso di malattia, infortunio o altra causa di
sospensione involontaria del rapporto superiore ai 30 giorni;
8. possibilità di definire forme e modalità per la conferma in servizio, al termine del percorso
formativo, al fine di ulteriori assunzioni in apprendistato.
Inoltre, la contrattazione collettiva, in riferimento al primo e secondo tipo di apprendistato, in deroga al
limite minimo di durata fissato dalla legge, può prevedere l'utilizzo dell'istituto a tempo determinato per lo
svolgimento di attività stagionali, per il primo tipo ove le Regioni e Province autonome abbiano definito un
sistema di alternanza scuola-lavoro; per il secondo tipo, per le attività che sono svolte in cicli stagionali.

L'apprendistato del primo tipo.


L'apprendistato per la qualifica o il diploma professionale.
L'apprendistato del primo tipo, introdotto nel 2003 dalla c.d. legge Biagi, restò inapplicato ed inapplicabile
per qualche anno, finché la riforma del 2015 lo ha finalmente sdoganato.
In primo luogo, risulta eliminata la scelta del 2003 di separare i percorsi scolastici primari, collegati
all'apprendistato del primo tipo, da quelli secondari superiori, ricondotti al terzo tipo, riunificandoli sotto il
primo tipo. Quindi l'apprendistato del primo tipo tende al conseguimento della qualifica, del diploma
professionale, del diploma di istruzione secondaria superiore ed, infine, del certificato di specializzazione
tecnica superiore; come si vede, l'intero sistema di istruzione scolastica può finalmente interagire con
l'apprendistato del primo tipo, la cui disciplina viene affidata alle competenze delle regioni e delle provincie
autonome di Trento e Bolzano, con un potere sostitutivo del Ministero del lavoro in caso di inerzia delle
precitate.
I giovani che possono essere assunti con contratto di apprendistato per la qualifica e per il diploma
professionale, devono aver compiuto 15 anni e non superato i 25 anni.
La durata del contratto è determinata in considerazione della qualifica o del diploma da conseguire ed in
ogni caso non può essere superiore a 3 anni, o 4 anni nel caso di diploma professionale quadriennale.
È possibile una proroga fino ad un anno per i giovani qualificati e diplomati ai fini del consolidamento o
dell'acquisizione di ulteriori competenze tecnico-professionali e specialistiche; è consentita identica proroga
nel caso in cui l'apprendistato non abbia centrato l'obiettivo formativo.
È possibile, inoltre, l'assunzione in apprendistato, di durata non superiore a quattro anni per studenti iscritti al
secondo anno dei percorsi di istruzione secondaria superiore, allo scopo di conseguire ulteriori competenze.
Del pari possono essere assunti con contratto di durata non superiore a due anni i giovani che frequentano il
corso annuale integrativo, che si conclude con l'esame di Stato.
A proposito del P.F.I., il datore di lavoro deve raccordarsi con l'istituzione formativa a cui lo studente è
iscritto, affinché siano fissati il contenuto e la durata degli obblighi formativi del datore.
Il protocollo di intesa fra datore e istituzione, i criteri generali per la realizzazione dei percorsi di
apprendistato, i requisiti che devono avere le imprese, il numero di ore da effettuare in azienda, vengono
definiti con emanando decreto del Ministro del lavoro.
In ogni caso, per non pregiudicare il percorso scolastico, la legge fissa il tetto massimo delle ore di
formazione esterna all'azienda.

Allo scopo di incentivare l'utilizzo dell'apprendistato del primo tipo, si prevede il totale esonero del datore da
ogni obbligo retributivo per le ore di formazione svolte nell'istituzione formativa e la riduzione al 10 per
cento della retribuzione dovuta per le ore di formazione a carico del datore.
È possibile la trasformazione del contratto di apprendistato del primo tipo in apprendistato del secondo tipo
(professionalizzante) entro il limite di durata massima complessiva dei due periodi individuato dalla

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contrattazione collettiva.
Infine, serve soffermarsi sugli incentivi previsti per l'apprendistato del primo tipo (incentivi all'assunzione).
A tal proposito il d.lgs. 81/2015 ha rinviato ad un emanando decreto l'individuazione degli incentivi per
l'assunzione degli apprendistati di primo e terzo tipo, cui ha provveduto il d.lgs. 150/2015, limitando gli
incentivi, aggiuntivi e sperimentali rispetto a quelli generali, al solo primo tipo.
Un cenno lo merita anche la disposizione art.32, d.lgs. 150/2015 che prevede l'obbligatoria assicurazione
contro gli infortuni sul lavoro degli allievi iscritti ai corsi ordinamentali di istruzione e formazione
professionale, curati dalle istituzioni formative e dagli istituti scolastici paritari, accreditari dalle Regioni, per
l'erogazione dei percorsi di istruzione e formazione professionale.

L'apprendistato del secondo tipo.


L'apprendistato professionalizzante ( contratto di mestiere).
L'erede dell'apprendistato disciplinato dalla l. 25/1955 è il secondo tipo, utilizzabile da tutti i datori di lavoro,
pubblici o privati, per il conseguimento di una qualifica professionale a fini contrattuali e destinato a soggetti
di età compresa fra i 18 ed i 29 anni.
Le modalità di erogazione della formazione e la durata del periodo di apprendistato sono rimesse alla
contrattazione collettiva interconfederale e nazionale in ragione del tipo di qualifica da conseguire; in ogni
caso l'apprendistato del secondo tipo non può avere una durata superiore a tre anni, elevata a cinque per i
profili professionali che caratterizzano la figura dell'artigiano, individuati dalla contrattazione collettiva di
riferimento.
Si prevede che la formazione a carico del datore sia integrata da quella pubblica nei limiti delle risorse
annualmente disponibili -permane la competenza delle Regioni e delle Province Autonome di Trento e
Bolzano a disciplinare detta formazione, nonché ad erogarla-. Viso che potrebbe accadere che la Regione
non sia in grado di erogare alcuna formazione, la legge prevede che la Regione, ricevuta la comunicazione di
assunzione dell'apprendista, ha 45 giorni per comunicare al datore l'offerta formativa pubblica disponibile; in
mancanza, il datore è esonerato dall'obbligo di consentire all'apprendista la frequenza delle iniziative
regionali.
Con questo secondo tipo è possibile assumere, senza limiti di età, i lavoratori iscritti nelle liste di mobilità,
nonché tutti i percettori di trattamenti di disoccupazione. Il datore che assume questi lavoratori gode dei
benefici economici previsti per i lavoratori in mobilità (contributo mensile pari al 20 per cento dell'indennità
mensile residua che sarebbe stata corrisposta al lavoratore).
In questa ipotesi di utilizzo dell'apprendistato del secondo tipo non opera la proroga per un anno dei benefici
contributivi in caso di mantenimento in servizio alla scadenza del periodo formativo, non essendo consentita
al datore la disdetta del contratto.

L'apprendistato del terzo tipo.


L' apprendistato di alta formazione e ricerca.
L'ultima tipologia di apprendistato si ispira al modello ''duale'' prevedendo interazione fra i percorsi di alta
formazione e l'apprendistato.
La nuova fattispecie è, quindi, utilizzabile per:
1. il conseguimento di titoli di studio universitari e dell'alta formazione;
2. il conseguimento di diplomi relativi ai percorsi degli ITS;
3. attività di ricerca;
4. il praticantato per l'accesso alle professioni ordinistiche.
I soggetti assumibili sono quelli di età compresa fra i 18 ed i 29 anni, aventi il diploma di istruzione
secondaria superiore o professionale conseguito nei percorsi di istruzione e formazione professionale,
integrato da un certificato di specializzazione tecnica superiore od in possesso del diploma di maturità
professionale all'esito del corso annuale integrativo.
Compete alle regioni e provincie autonome di Trento e Bolzano la disciplina dei profili formativi di questa
tipologia; in assenza è possibile attivarla in base ad apposite convezioni stipulate dai datori con le istituzioni
di formazione e ricerca.
Viene esteso al terzo tipo il percorso per l'attivazione previsto per il primo tipo, prevedendosi, però, nel
protocollo d'intesa il numero di crediti formativi riconoscibili a ciascuno studente per la formazione a carico
del datore di lavoro in ragione del numero di ore di formazione svolte in azienda.

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All'apprendistato del terzo tipo la legge ha esteso parte della disciplina del primo tipo, e cioè:
1. il PFI deve essere predisposto dall'istituzione formativa con il coinvolgimento dell'impresa;
2. il rapporto percentuale fra orario ordinamentale e formazione esterna all'azienda svolta
nell'istituzione formativa è contingentato e non può superare il 60 per cento;
3. per la formazione svolta nell'istituzione formativa, il datore è esonerato da ogni obbligo retributivo e
per le ore di formazione a suo carico spetta all'apprendista una retribuzione pari al 10 per cento di
quella che gli sarebbe dovuta.

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Capitolo 11, La disciplina della domanda di lavoro flessibile tra subordinazione
e autonomia.
Introduzione: Nel quadro della tutela del prestatore nel mercato del lavoro va ricordata anche la normativa
che regola la domanda c.d. flessibile della forza lavoro. Di fronte alla domanda di prestazioni di lavoro
temporaneo o discontinuo (c.d. flessibile), l’intervento protettivo del legislatore ha per lungo tempo
perseguito l’obiettivo di tutelare l’interesse del lavoratore alla continuità e alla stabilità dell’occupazione,
dettando una disciplina volta a restringere l’autonomia negoziale delle parti nella formazione e
nell’esecuzione del contratto (c.d. legislazione antifraudolenta): è stato il caso della disciplina del contratto di
lavoro a tempo determinato del 1962 e di quella sul divieto di intermediazione e di interposizione
nell’impiego dei lavoratori nell’appalto di manodopera del 1960. Si è assistito ad un progressivo
temperamento dei limiti legali al ricorso a forme di lavoro flessibile, dapprima nel corso degli anni 80 e 90,
attraverso il conferimento alla contrattazione collettiva della facoltà di allentare i predetti limiti (c.d.
flessibilità contrattata o negoziata) e negli anni più recenti attraverso la loro più o meno estesa soppressione,
con corrispondente allentamento del vincolo rappresentato dell’intervento legittimante della contrattazione
collettiva. Così per quanto riguarda il contratto a tempo determinato , a partire dagli anni 70 si è operato un
progressivo ampliamento delle hp in cui è consentito il ricorso a questa specie di contratto. Nel 1997 è stata
emanata la disciplina legislativa del lavoro temporaneo. Il legislatore aveva, insomma, perseguito l’obiettivo
di introdurre forme di flessibilità controllata e negoziata mediante l’intervento della contrattazione collettiva.
Le forme di impiego flessibile sono in generale riconducibili alla categoria dei rapporti di lavoro c.d. atipici.
Negli anni più recenti, il ricorso alle tipologie contrattuali di lavoro “atipico” è divenuto uno dei temi centrali
del dibattito politico, in quanto la loro diffusione, ritenuta necessaria per favorire la flessibilità organizzativa,
è stata considerata causa del diffondersi di una grave precarietà occupazionale nel mondo del lavoro.
Comunque la linea di chiara apertura verso la flessibilità tipologica è alla fine risultata vincente: ancora
incerta nella legge Fornero n 92/2012, essa è consolidata con l’insieme dei provvedimenti legislativi emanati
dal Governo Renzi negli anni 2014-2015 (c.d. Jobs Act). Come confermato dalla statistiche più recenti, da
molti anni la maggior parte delle assunzioni avviene utilizzando le tipologie flessibili ( contratto a tempo
determinato, somministrazione, contratto a progetto, di inserimento), pur se nel 2015 si è registrato un
aumento dei contratti a tempo indeterminato. Il ricorso alle forme flessibili se per un verso è uno strumento
per assicurare l’ingresso nel mercato del lavoro, per un altro verso costituisce il segnale della presenza
costante di un ampio settore di occupazione discontinua. Ciò impone al legislatore e alle parti sociali di
assicurare ai prestatori di lavoro temporaneo gli opportuni strumenti di sostegno economicoformativo.
Il contratto di lavoro a tempo determinato: Nel rapporto di lavoro a tempo determinato l’esigenza
dell’utilizzazione flessibile della manodopera (lavoro) viene soddisfatta mediante l’apposizione,
contestualmente alla costituzione del rapporto, di un termine finale alla durata del contratto, per cui il
rapporto cessa alla scadenza del termine senza che sia necessaria alcuna dichiarazione di recesso unilaterale.
Il legislatore del codice civile, ritenendo che l’utilizzazione indiscriminata del contratto a tempo determinato
fosse in contrasto con l’interesse del lavoratore alla continuità dell’occupazione e alla stessa conservazione
del posto di lavoro, aveva voluto limitare l’autonomia negoziale delle parti in materia. Così, al fine di ridurre
il ricorso al contratto a tempo determinato, considerato come negozio potenzialmente fraudolento e quindi
socialmente pericoloso, l’art. 2097 c.c. aveva stabilito che “il contratto di lavoro si deve reputare a tempo
indeterminato se il termine non risulta dalla specialità del rapporto o da atto scritto”, sancendo altresì
l’inefficacia dell’apposizione del termine in forma scritta quando la stessa fosse intervenuta per “eludere le
disposizioni che riguardano il contratto a tempo indeterminato” e disponendo che “se la prestazione di lavoro
continua(va) dopo la scadenza del termine e non risulta(va) una contraria volontà delle parti, il contratto si
considera(va) a tempo indeterminato”. La scarsa efficacia della disposizione codicistica aveva indotto il
legislatore ad intervenire con la L. 230/1962, la quale aveva abrogato l’art. 2097 c.c. e aveva dettato in sua
sostituzione una normativa inderogabile ed analitica, fondata sul principio di tassatività delle fattispecie
giustificatrici. Infatti tale legge aveva configurato i casi di apposizione del termine come eccezioni alla
regola generale della durata a tempo indeterminato dei rapporti di lavoro, ammessi soltanto in determinate
hp tassativamente individuate e relative a situazioni occasionali e straordinarie nell’attività delle imprese o a
specifici settori produttivi. Inoltre era stato predisposto un apposito sistema sanzionatorio per la repressione
dei comportamenti illeciti del datore di lavoro. Questa normativa, resa complessa e talvolta di non facile
lettura da numerose successive sostituzioni e integrazioni, rimase in vigore fino alla sua abrogazione
intervenuta per effetto del d.lgs. 6 settembre 2001 n 368. Secondo la nuova normativa il ricorso al lavoro a

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termine era consentito in presenza di ragioni di carattere tecnico , organizzativo, produttivo e sostitutivo. A
seguito della riforma di cui alla L 92/2012 (Fornero), era possibile stipulare un contratto a temine “acausale”,
della durata massima di 12 mesi, non suscettibile di essere prorogato. E’ importante segnalare come
quest’evoluzione legislativa offra una chiara dimostrazione del mutamento di indirizzo politico nei confronti
di questa specie di contratto. Da ultimo, la disciplina del lavoro a termine è stata profondamente riscritta
dalla l. n. 78/2014 e dal d.lgs. 81/2015 (il c.d. Jobs Act).
Il d.lgs. 368/2001 e successive modificazioni: La Direttiva 28 giugno 1999 n 99/70, adottata per migliorare
le condizioni di vita e di lavoro degli occupati, ha proposto un modello legislativo mirato alla promozione e
non più alla restrizione della domanda di lavoro a tempo determinato. Essa ha recepito l’accordo quadro sul
lavoro a tempo determinato, concluso il 18 Marzo 1999 tra le organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e
dei lavoratori a livello comunitario. Il recepimento della direttiva n 99/70 è avvenuto con l’emanazione del
d.lgs. 6 settembre 2001 n 368, con il quale il legislatore ha provveduto ad una generale riforma della
disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato. Il d.lgs. 368/2001 è stato oggetto di periodici
interventi di riforma ed è stato la fonte esclusiva di disciplina dell’intera materia sino all’entrata in vigore
del d.lgs. 81/2015 che lo ha sostituito. Il d.lgs. 368/2001 ha abrogato la l. 230/1962 e le norme collegate e le
disposizioni di legge incompatibili ad eccezione di quelle espressamente richiamate.
La principale innovazione era costituita dall’abbandono del principio di tassatività nella definizione delle
fattispecie giustificatrici (c.d. causali) dell’apposizione di un termine alla durata del contratto.
Il nuovo articolo 1comma 1 stabiliva che l’apposizione del termine era consentita “ a fronte di ragioni di
carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”. A breve lasso di tempo, si assisteva ad un nuovo
intervento legislativo (del governo di centro destra) il quale nel 2008 modificava nuovamente l’art 1comma1
d.lgs. 368/2001, inserendo in cosa ad esso un ulteriore periodo, al fine di precisare che le predette ragioni
giustificative dell’apposizione del termine potevano essere riferibili anche “alla ordinaria attività del datore
di lavoro”. La legge Fornero ha riscritto il comma 1 dell’art 1 d.lgs. 368/2001 prevedendo che “il contratto di
lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro”. Tale norma
ribadiva la volontà del legislatore di mantenere un mercato del lavoro fondato sul principio ordinatore della
sicurezza e non della flessibilità in entrata. In questo modo, qualora nell’ambito di una determinata tipologia
contrattuale di natura subordinata non si fossero riscontrati gli elementi di specialità previsti dal legislatore,il
rapporto di lavoro doveva essere necessariamente ricondotto alla “forma comune”, e cioè al contratto di
lavoro subordinato a tempo indeterminato. Tuttavia la novità più rilevante introdotta dalla legge Fornero era
rappresentata dalla previsione di una vistosa deroga alla regola della necessaria giustificazione causale nella
stipula di un contratto a tempo determinato. Il legislatore ammetteva quindi che, per lo svolgimento di
qualunque tipo di mansione, le parti potessero stipulare un primo contratto a tempo determinato per una
durata complessiva non superiore a 12 mesi, senza che dovessero ricorrere ragioni di carattere tecnico,
produttivo, organizzativo o sostitutivo. Il d.lgs. 76/2013 introduceva un’ulteriore hp eccezionale e
derogatoria: infatti la norma prevedeva che la ricorrenza delle ragioni di carattere tecnico, produttivo
organizzativo o sostitutivo non era richiesta anche in ogni altra hp individuata dai contratti collettivi, stipulati
dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e datori comparativamente più rappresentative sul piano
nazionale. In definitiva la nuova disciplina aveva notevolmente ampliato la possibilità di assumere lavoratori
a termine. Tuttavia l’apposizione del termine resta vincolata all’esistenza obiettiva di una causa
giustificatrice della temporaneità del rapporto, la cui individuazione concreta è rimessa alla valutazione
delle parti e , quindi, alla scelta del datore. Sul datore incombeva l’onere della prova di tale causa o ragione
giustificatrice. L’apposizione del termine a pena di inefficacia doveva risultare da atto scritto ed esso
doveva indicare anche le ragioni giustificatrici della sua apposizione.
Il contratto a termine oggi: Il d.lgs. n 81/2015 ha abrogato il d.lgs. 368/2001 e si pone oggi quale fonte
esclusiva di disciplina del lavoro a termine nel settore privato. Nel confermare l’intervento del 2014, il
legislatore ha eliminato, quale condizione legittimante la stipulazione dei contratti a tempo determinato, la
c.d. causale prima contenuta nella norma generale “ a fronte di regioni di carattere tecnico, organizzativo,
produttivo e sostitutivo, anche se riferibili all’ordinaria attività del prestatore di lavoro”. Soppresso il
principio di giustificazione causale, viene consentita l’apposizione di un termine alla durata del contratto non
superiore a 36 mesi comprensivo di eventuali proroghe, per lo svolgimento di mansioni di pari livello, sia
nella forma del contratto a tempo determinato sia nell’ambito di un contratto di somministrazione a tempo
determinato. In tal modo viene meno l’onere a carico del datore di lavoro di giustificare l’assunzione a
termine con l’esigenza di fare fronte a situazioni temporanee indicate in modo specifico. In altri termini il
ricorso al lavoro a termine è rimesso ad una esclusiva valutazione del datore di lavoro. In materia di
prescrizioni formali, l’art 19 d.lgs. 81/2015 prevede che, l’apposizione del temine è priva di effetto se non

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risulta direttamente o indirettamente da atto scritto. Inoltre, una copia dell’atto va consegnata dal datore al
lavoratore entro 5 giorni lavorativi dall’inizio della prestazione. L’assenza della scrittura comporta
l’inefficacia della clausola appositiva del termine e non la nullità dell’intero contratto, che pertanto si
considera a tempo indeterminato.
Divieti, esclusioni, discipline speciali: L’apposizione del termine è vietata in taluni casi tassativamente
previsti dalla legge nei quali perciò il contratto si considera sempre a tempo indeterminato: a)
sostituzione di lavoratori in sciopero; b) salva diversa disposizione di accordi sindacali, nelle unità produttive
in cui siano state effettuate procedure di licenziamento collettivo; c) nelle unità produttive interessate da
riduzioni di orario o sospensioni di lavoro con diritto al trattamento di integrazione salariale, per i lavoratori
adibiti alle medesime mansioni cui si riferisce il contratto a temine; d) nelle imprese che siano inadempienti
agli obblighi relativi alla valutazione dei rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori nei luoghi di lavoro.
In questi casi il legislatore ha valutato l’interesse del datore di lavoro all’apposizione del termine non
meritevole di tutela. Inoltre, per particolari rapporti e settori produttivi, la legge ha stabilito l’impossibilità a
concludere contratti a tempo determinato, oppure ha previsto delle discipline speciali in tutto o in parte
derogatorie di quella generale: entrambe le opzioni sono accomunate dalla volontà di conservare le
preesistenti e diversificate normative. Sono inoltre esclusi, in quanto destinatari di una disciplina speciale: a)
il rapporto di lavoro degli operai a tempo determinato nell’agricoltura, b) i richiami in servizio del personale
volontario del Corpo nazionale dei vigili del fuoco; c) i rapporti a termine per l’esecuzione di speciali servizi
di durata non superiore a tre giorni, nel settore del turismo e dei pubblici esercizi, nei casi individuati dai
contratti collettivi, fermo restando l’obbligo di comunicare l’instaurazione del rapporto di lavoro entro il
giorno antecedente ; i contratti di ricercatore universitario a tempo determinato. Tra le discipline vi è anche
quella relativa ai dirigenti, che vieta la stipulazione di contratti a termine per un periodo di tempo superiore a
5 anni, con la facoltà per il dirigente di recedere dopo un triennio, dando il preavviso ex art 2118 cc.
La proroga del termine: In tema di proroga, l’art 21,1 d.lgs. n 81/2015 dispone che il termine
originariamente prefissato possa essere consensualmente prorogato solo quando la durata iniziale del
contratto sia inferiore a 3 anni. Inoltre, la proroga è ammessa per ben cinque volte nell’arco del predetto
triennio ed a prescindere dal numero dei contratti. Ciò posto, se il numero delle proroghe è superiore il
contratto si converte in rapporto a tempo indeterminato a decorrere dalla sesta proroga. Pertanto, l’effetto
sanzionatorio della c.d. versione non opera ex tunc, bensì ex nunc, e cioè dall’ultima proroga pattuita dalle
parti. La disciplina delle proroghe non si applica ai rapporti di lavoro con le c.d. start – up innovative per il
periodo di 4 anni dalla loro costituzione, o per il più breve lasso di tempo previsto dalla legge: la ratio
nell’attenuazione delle tutele per il prestatore di lavoro è da ricondurre alle forme di incentivo a vario titolo
alla nascita di imprese ad alto valore aggiuntivo e che investono in ricerca e sviluppo, quali sono per appunto
le start-up.
La continuazione del rapporto dopo la scadenza del termine e la successione di più assunzioni a tempo
determinato: Il legislatore ha dettato anche una specifica disciplina per il caso in cui si verifichi la
continuazione del rapporto oltre la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato.
Detta continuazione non è illecita in se, ma viene accompagnata dall’obbligo a carico del datore di lavoro di
corrispondere in relazione alle giornate di prosecuzione del rapporto una maggiorazione della retribuzione,
prima del 20% e poi del 40%. In questo modo la validità del contratto viene conservata per un tempo
predeterminato (c.d. periodo di tolleranza). La maggiorazione retributiva funziona come una sorta di penale
rivolta a disincentivare la prosecuzione del rapporto oltre il termine. Se il rapporto continua trova
applicazione il meccanismo sanzionatorio della c.d. conversione o trasformazione del contratto, che si
considera a tempo indeterminato a far data dalla scadenza dei termini di tolleranza. In relazione agli intervalli
temporali tra contratti a termine successivi (c.d. stop and go), che devono essere rispettati per evitare la
conversione dell’ultimo contratto a termine in uno a tempo indeterminato, il Jobs Act conferma l’intervento
del 2013, che aveva ripristinato i termini di decorrenza originariamente previsti, annullando le modifiche
apportate dalla l. 92/2012. Più precisamente, in caso di riassunzione a termine del medesimo lavoratore, ai
sensi dell’art 21, comma 2 d.lgs. n 81/2015, se il lavoratore non viene riassunto entro un periodo di 10 giorni
dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla data di scadenza di
un contratto di durata superiore ai sei mesi, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato. La
disciplina degli intervalli non si applica nei confronti dei lavoratori impiegati nelle attività stagionali
individuate con decreto del Ministero del lavoro, nonché in relazione alle hp contemplate dai contratti
collettivi,anche aziendali, stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro
comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e dagli accordi aziendali siglati dalle loro RSA
ovvero dalle RSU. La normativa appena descritta, di fronte alla successione di più contratti a termine, riserva

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l’effetto sanzionatorio della c.d. conversione ai soli casi in cui le parti non abbiano rispettato gli intervalli
temporali tra un’assunzione e quella successiva. Il legislatore aveva anche l’obiettivo di fissare un limite
massimo alla successione di contratti a termine tra un lavoratore e lo stesso datore di lavoro. Ciò non solo per
motivi di politica occupazionale, ma anche al fine di adeguare la normativa interna a quella dell’UE. L’art 19
d.lgs. 81/2015 prevede che la durata dei rapporti di lavoro a tempo determinato tra uno stesso datore di
lavoro ed un medesimo lavoratore, a seguito della successione di contratti, conclusi per lo svolgimento delle
mansioni di pari livello e categoria legale ed indipendentemente dai periodi di interruzione tra un contratto e
l’altro, non può eccedere i 36 mesi. I 36 mesi si calcolano sommando tutti i periodi del rapporto,
indipendentemente dalla durata e dal numero delle interruzioni e senza tener conto dell’arco temporale
intercorso. In questo processo di totale liberalizzazione, il legislatore ha per di più riconosciuto la possibilità
di stipulare un ulteriore contratto a termine anche oltre il limite di 36 mesi, attraverso l’adozione di una
procedura che ha luogo in una sede “protetta”. Si è infatti previsto che, in deroga a quel limite, è consentita
per una sola volta, la stipula di un nuovo contratto a termine tra le stesse parti e della durata massima di 12
mesi, a condizione che essa avvenga presso la Direzione territoriale del lavoro competente per territorio. In
caso di mancato rispetto della procedura prevista, ovvero di superamento del termine stabilito nel nuovo
contratto, quest’ultimo sarà da considerare a tempo indeterminato dalla data della stipulazione. Questa
normativa sul limite di durata massima non trova applicazione nei confronti della attività stagionali e delle
hp individuate dalla contrattazione c.
Va effettuata una precisazione: i datori di lavoro dovranno tenere nel conto del tetto massimo di 36 mesi
anche i periodi di lavoro svolti dal lavoratore in forza di contratti di somministrazione a tempo determinato,
sempre in relazione a mansioni di pari livello e x la stessa categoria legale.
La disciplina del rapporto di lavoro a tempo determinato: Per quanto riguarda la disciplina del rapporto,
in generale trovano applicazione le norme stabilite per il lavoro a tempo indeterminato in quanto compatibili.
Al riguardo, l’art 25 d.lgs. n 81/2015 enuncia la regola dell’uniformità di trattamento economico e normativo
tra lavoratori a termine e lavoratori a tempo indeterminato comparabili; questi ultimi sono definiti come
quelli “inquadrati nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dalla contrattazione
collettiva”. In virtù di questo principio di non discriminazione, i trattamenti indicati sono dovuti “in
proporzione al periodo lavorativo prestato” o, come si esprime la direttiva, pro rata temporis. L’inosservanza
di questi obblighi di trattamento determina la responsabilità contrattuale del datore di lavoro per
l’inadempimento delle relative obbligazioni e lo espone anche all’applicazione delle sanzioni amministrative
pecuniarie previste sempre dall’art 25 d.lgs. 81/2015. Alla contrattazione collettiva è affidata la ricerca e
l’introduzione di misure di formazione adeguate per migliorare la qualificazione professionale, promuovere
la carriera e la mobilità occupazionale dei lavoratori a tempo determinato. E’ demandato all’autonomia
collettiva il compito di definire le modalità e i contenuti delle info da rendere alle rappresentanze dei
lavoratori circa il ricorso ai contratti a termine nelle aziende. Parimenti, il datore di lavoro è tenuto ad
informare sia i lavoratori a termine sia le RSA/RSU degli eventuali posti vacanti disponibili nell’impresa
secondo le modalità definite dalla contrattazione c. Nessuna disposizione è contenuta nel d.lgs. 81/2015 in
merito alla disciplina dell’eventuale scioglimento del contratto ante tempus. Escluso comunque il ricorso
all’art 2118 cc (recesso unilaterale), contrario alla natura stessa del contratto a termine, è applicabile la
previsione dell’art 2119 cc (che prevede la possibilità di recesso prima del termine qualora si verifichi una
causa che non consenta la prosecuzione anche temporanea del rapporto).
Limitazioni quantitative all’apposizione del termine; esenzioni; diritto di precedenza: Venuto meno il
principio della causalità, nel nuovo assetto normativo l’unico limite all’apposizione del termine al
contratto di lavoro è rappresentato dal rispetto di un determinato tetto percentuale fissato dalla legge
o dalla contrattazione collettiva (c.d. quote o clausole di contingentamento). In via generale, l’art 23
comma 1 d.lgs. 81/2015 stabilisce che non si possono assumere lavoratori a termine in misura superiore al
20% dei dipendenti a tempo indeterminato in forza al 1 gennaio dell’anno di assunzione. Lo stesso art 23
precisa tuttavia che la disposizione in commento è derogabile dall’autonomia collettiva: con un semplice
accordo ben si potrebbe prevedere che l’intera forza lavoro della compagine imprenditoriale possa essere
assunta con contratto di lavoro a tempo determinato. La direttiva 99/70 stabilisce come il contratto a tempo
determinato sia “ la forma comune delle relazioni di lavoro”, e la Corte di Giustizia ha avuto modo di
sottolineare che “il privilegio della stabilità dell’impiego è uno degli elementi essenziali della protezione dei
lavoratori” e che il ricorso al lavoro a tempo determinato richiede circostanze peculiari che possono
riscontrarsi “ in taluni settori”. Il contratto a termine resta pienamente valido ed efficace sino al termine
concordato, e nessun risarcimento è dovuto al singolo lavoratore. Al contrario, per ciascun lavoratore si
applica una mera sanzione amministrativa, il cui ammontare è però rilevante essendo pari: a) al 20% della

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retribuzione,per ciascun mese o frazione di mese superiore a 15 giorni di durata del rapporto di lavoro,
qualora i lavoratori assunti in violazione del requisito % non è superiore a uno. b)al 50% della retribuzione,
per ogni mese o relativa frazione superiore a 15 giorni di durata del rapporto di lavoro, qualora i lavoratori
assunti in violazione della soglia percentuale è superiore a uno. Lo stesso art 23, al comma 2, contempla
numerose eccezioni alla derogabile soglia del 20%. Risultano infatti esenti da limitazioni quantitative, alcune
fattispecie quali: a) la fase di avvio di nuove attività limitatamente ai periodi definiti anche in misura non
uniforme dai contratti collettivi; b)il ricorso al lavoro a termine da parte di start-up innovative per il periodo
di 4 anni dalla data di costituzione della società o per il più limitato periodo per le società già costituite; c) lo
svolgimento di attività stagionali appositamente individuate con decreto del Ministero del lavoro; d) la
realizzazione di specifici spettacoli (programmi radiofonici o televisivi); e) la sostituzione di lavoratori
assenti; f) la stipulazione di contratti giustificati da una causale soggettiva per promuovere l’occupazione di
una determinata fascia c.d. debole di lavoratori, cioè quelli stipulati con quanti abbiano più di 50 anni. Ai
sensi dell’art 23 comma 3, la soglia percentuale del 20% non si applica ai contratti a tempo determinato
stipulati: tra università private ed enti di ricerca e quanti sono chiamati a svolgere attività di insegnamento e
ricerca scientifica e tecnologica; e tra istituti di cultura statali i vigilati dal Ministero dei beni culturali e
lavoratori impiegati per esigenze temporanee connesse alla realizzazione di mostre, eventi e manifestazioni
di interesse culturale. Inoltre, i contratti di lavoro a tempo determinato relativi allo svolgimento di attività di
ricerca scientifica possono avere durata pari a quella del progetto di ricerca cui si riferiscono. Va ricordato,
infine, che il d.lgs. 81/2015 ripropone la disciplina sul c.d. diritto di precedenza dei lavoratori assunti a
tempo determinato introdotta dalla l. n 274/2007, che aveva modificato profondamente quella dettata dal
d.lgs. 368/2001 nell’originaria versione. Il legislatore, al fine di sostenere la stabilizzazione dei rapporti di
lavoro del personale precario assunto con contratti a termine, ha altresì previsto un diritto di precedenza delle
assunzioni a tempo indeterminato effettuate dallo stesso datore di lavoro entro i successivi 12 mesi per tutti i
lavoratori che, nell’esecuzione di uno o più contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, abbiano
prestato attività lavorativa per più di sei mesi. Inoltre, l’art 24 precisa come il diritto di precedenza deve
essere espressamente richiamato nell’atto scritto da cui risulta l’apposizione del termine di cui all’art 19
comma 4, non essendo quindi necessaria la consegna di un doc apposito. Tuttavia, la legge non prevede
alcuna sanzione in caso di mancato rispetto della forma scritta: in tal caso il datore sarebbe esposto ad una
azione risarcitoria. La volontà di esercitare il diritto di precedenza va manifestata in via generale entro sei
mesi dalla cessazione del rapporto a termine (tre mesi nel caso del lavoro stagionale), ma si estingue sempre
entro un anno da tale data. Alle lavoratrici in maternità, ai fini del diritto di precedenza, il dies a quo di
decorrenza del periodo di 12 mesi entro i quali siano effettuate nuove assunzioni si calcola tenendo conto del
congedo.
Decadenze e tutele: Ai sensi dell’art 28 d.lgs. 81/2015, il contratto a tempo determinato deve essere
impugnato, a pena di decadenza, entro 120 giorni dalla cessazione del singolo contratto. L’impugnazione
deve avvenire in conformità alla disciplina dettata dall’art 6 L 604/1966 in materia di licenziamenti
individuali, in virtù del rinvio operato dallo stesso art 28. Quindi il contratto a termine può essere impugnato
con qualsiasi atto scritto idoneo a manifestare l’intento del lavoratore anche per il tramite
dell’organizzazione sindacale. Inoltre, l’impugnazione è inefficace se nei successivi 180 giorni non è seguita
dal deposito del ricorso innanzi al giudice del lavoro. Laddove si faccia questione della nullità del termine
apposto al contratto, il termine di decadenza di cui al predetto art 6 è fissato in 120 giorni anziché 60, dalla
cessazione del contratto, mentre il termine per il deposito del ricorso in cancelleria è sempre pari a 180
giorni. Il raddoppio del termine per impugnare il contratto consente al lavoratore di valutare l’opportunità di
adire le vie legali in alternativa ad un probabile rinnovo del contratto a termine. L’art 28 prevede che in tutte
le hp di conversione del contratto a termine illegittimo in contratto a tempo indeterminato, il giudice
condannerà il lavoratore ad una indennità risarcitoria onnicomprensiva, oscillante tra le 2,5 e le 12 mensilità
dall’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR. Il limite massimo dell’indennità risarcitoria è
dimezzato se il contratto collettivo preveda l’assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già
occupati con contratto a termine nell’ambito di specifiche graduatorie. Infine, va sottolineato come l’art 28
comma 2 abbia stabilito che la predetta indennità forfettaria ristora per intero il pregiudizio subito dal
lavoratore. L’indennità si configura come una penale ex lege che prescinde dal danno effettivo e non richiede
la prova del pregiudizio. La somministrazione di lavoro.
La disciplina degli appalti e del comando o distacco: Il fenomeno della intermediazione ed interposizione
nel rapporto di lavoro si manifesta sotto forme giuridiche diverse: si va dalla fornitura o somministrazione
della forza-lavoro, all’interposizione nel cottimo, all’appalto e subappalto di manodopera. Tratto comune di
questi fenomeni è la presenza di un soggetto terzo, intermediario tra i prestatori di lavoro e le imprese

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utilizzatrici. L’obiettivo perseguito dagli imprenditori attraverso il ricorso a questi strumenti è evidente:
utilizzare mano d’opera assunta formalmente da terzi, riducendo il costo del lavoro ed evitando di assumere
direttamente il personale in modo da scaricare su altri soggetti il rischio di contrazioni di attività. In questi
casi il profitto dell’intermediario o interposto è ottenuto ricavando un margine di lucro dalla differenza tra il
monte-salari dei lavoratori occupati e il costo del salario sopportato dall’impresa committente. Nel 1960 il
legislatore ha sancito il generale divieto di intermediazione e interposizione nelle prestazioni di lavoro.
Diversamente dall’attività di mediazione, l’attività intermediatrice si presenta come interposizione nei
rapporti di lavoro, essendo rivola principalmente al reclutamento dei prestatori di lavoro da impiegare alle
dipendenze degli imprenditori utilizzatori. L’attività di intermediari è finalizzata al soddisfacimento della
domanda di lavoro delle imprese. Tutte le forme di intermediazione e di esternalizzazione non sono viste in
favore dei sindacati, soprattutto perché diminuiscono l’effettiva tutela del lavoratore, sia in materia salariale,
sia per quanto riguarda le condizioni di lavoro.
Il divieto di intermediazione ed interposizione nel rapporto di lavoro. Il lavoro temporaneo: La
L.1369/1960 aveva introdotto un divieto assoluto di intermediazione ed interposizione nel rapporto di
lavoro, vietando in sostanza tanto la fornitura di manodopera reclutata dall’assuntore interposto e messa al
servizio dell’imprenditore interponente (somministrazione di lavoro altrui), quanto l’appalto di
manodopera utilizzata dall’interponente sotto la direzione dello stesso appaltatore interposto (pseudo-
appalto, differente dall’appalto in quanto si fornisce solo una prestazione di lavoro, senza organizzazione
dello stesso e gestione d’impresa a proprio rischio). In caso di violazione delle norme previste dalla L.1369
erano previste sanzioni penali, a carico dell’imprenditore e dell’intermediario, e sanzioni civili, in quanto i
prestatori di lavoro venivano considerati come dipendente dell’imprenditore. La L.1369, inoltre, dettava una
nuova disciplina degli appalti leciti, distinguendo tra appalti interni, inerenti il normale ciclo produttivo
dell’impresa committente, ed appalti esterni all’impresa, estranei al normale ciclo produttivo della stessa.
Era prevista una responsabilità solidale, nel caso di appalto interno, tra i dipendenti dell’appaltante e quelli
dell’appaltatore nei confronti dei lavoratori dipendenti da quest’ultimo, al fine dell’adempimento degli
obblighi assistenziali e previdenziali. In sostanza il legislatore perseguiva l’obiettivo di estendere ai
dipendenti delle imprese appaltatrici i trattamenti più favorevoli previsti dai contratti collettivi applicati nella
impresa committente (c.d. uniformità di trattamento). Nel corso degli anni 90 il divieto posto dalla legge
1369/1960 era stato ritenuto troppo rigido e soprattutto poco idoneo a governare le trasformazioni intercorse
nel mercato del lavoro e nelle organizzazioni produttive. Inoltre in quasi tutti i paesi europei era stata
ammessa la somministrazione di manodopera. Così, la L.196/1997 aveva alla fine introdotto anche in Italia il
lavoro interinale (o fornitura di lavoro temporaneo), il quale configurava un rapporto trilaterale in forza del
quale un’agenzia intermediatrice (o impresa fornitrice) inviava temporaneamente un lavoratore da essa
assunto presso un terzo (utilizzatore), per effettuare una prestazione lavorativa a disposizione di
quest’ultimo. Venivano alla luce, quindi, due rapporti distinti: quello di fornitura, intercorrente tra
l’intermediario fornitore e l’imprenditore-utilizzatore, e quello di lavoro, stipulato tra l’agenzia fornitrice ed i
prestatori di lavoro. Va sottolineato come i lavoratori, pur essendo dipendenti del fornitore, obbedivano al
potere direttivo e di controllo dell’utilizzatore. La disciplina del 1977, però, appariva molto rigida: solo i
soggetti autorizzati dal Ministero del lavoro, in quanto società di capitali o cooperative con unico scopo
sociale la fornitura, potevano ricorrere al lavoro interinale ed esercitare attività di fornitura. Inoltre, il ricorso
al lavoro interinale era consentito solo per il soddisfacimento di esigenze temporanee dell’utilizzatore, la cui
determinazione era affidata soprattutto alla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente
più rappresentativi. Inoltre, il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo era sottoposo ad una
regolamentazione alquanto minuziosa al fine di tutelare il lavoratore in questa specifica hp di lavoro atipico.
La L.1369/1960, tra l’altro, non risultava abrogata dalla L.196/1997 e continuava ad operare per lo pseudo
appalto.
La somministrazione di lavoro: l’evoluzione dell’istituto. Le hp di ricorso all’amministrazione: Il d.lgs.
276/2003 ha abrogato la L.1369/1960, introducendo una nuova normativa in tema di somministrazione del
lavoro. Si tratta di una normativa che contiene diverse novità. E’ stato eliminato l’obbligo di esclusività
imposto in precedenza rispettivamente alle imprese di fornitura e agli altri soggetti privati autorizzati o
abilitati a svolgere attività di collocamento, mentre è stato confermato il principio secondo il quale l’attività
di somministrazione può essere svolta solo ed esclusivamente da soggetti autorizzati, ai quali è richiesto il
possesso di requisiti di professionalità ed affidabilità. Peraltro la legge distingue tra agenzie abilitate alla
somministrazione tanto a tempo indeterminato che a tempo determinato, ed altre abilitate solo ad uno o più
tipi di somministrazione a tempo indeterminato. Un altro aspetto importante della nuova disciplina
legislativa è costituito dalla previsione, accanto alla somministrazione a tempo determinato, di quella a

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tempo indeterminato. L’istituto è stato poi oggetto di diversi interventi a partire dal 2001 che via via hanno
ridotto le originarie rigidità normative. L’analisi ora procede mettendo in risalto i punti qualificanti
dell’evoluzione dell’istituto. La somministrazione a tempo determinato, che è l’unica utilizzabile in caso di
p.a. , era consentita “a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo, anche se
riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore” (art.20 comma 4 d.lgs. 276/2003). Il legislatore del 2012 con
la l. 92 modificava l’art 20,4 introducendo la acausalità della prima missione a tempo determinato. Con
l’entrata in vigore del d.l. 34/2014, le modifiche apportate alla disciplina del contratto a termine hanno
influito sulla regolamentazione della provveduto ad eliminare i primi due periodi del comma 4 dell’art 20,
che condizionavano la somministrazione di lavoro a tempo determinato “a fronte di regioni di carattere
tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo”,nonché il comma 5 quater del medesimo articolo, risultando
così eliminato il rinvio alle “ulteriori hp individuate dai contratti collettivi nazionali, territoriali e aziendali
stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativ. più rappresentative dei lavoratori e datori di lavoro”.
Come già anticipato, Il d.lgs. 81/2015 ha introdotto importanti novità in materia di somministrazione
agli artt. Da 30 a 40 destinati a sostituire integralmente la disciplina di cui agli artt. da 20 a 28 del
d.lgs. n 276/2003, che vengono espressamente abrogati all’art 55 comma 1 lett.d). Quanto alla
somministrazione a tempo indeterminato, novità assoluta è rappresentata dall’estensione del sistema della
acausalità anche a tale fattispecie (c.d. staff leasing).Per lo staff leasing è inoltre introdotta una clausola
legale di contingentamento, stabilendosi che il numero dei lavoratori somministrati con contratto di
somministrazione di lavoro a tempo indeterminato non possa eccedere il limite del 20% del numero dei
lavoratori assunti a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzazione al primo gennaio dell’anno di stipula
del contratto, con un arrotondamento del decimale all’unità superiore qualora esso sia eguale o superiore a
0.5. Possono essere somministrati a tempo indeterminato esclusivamente i lavoratori assunti a tempo
indeterminato. La somministrazione di lavoro a tempo determinato, invece, è ammessa nei limiti quantitativi
individuati dai contratti collettivi applicati dall’utilizzatore. Allo stesso tempo però, viene mantenuta
l’esenzione da detti eventuali limiti qualora la somministrazione riguardi soggetti collocati in mobilità,
ovvero percettori di trattamenti di disoccupazione. L’introduzione di limiti all’utilizzo della
somministrazione a termine o la modifica del limite per il ricorso allo staff leasing vengono delegate alla
contrattazione collettiva, anche di secondo livello. Il decreto individua poi alcuni specifici divieti al ricorso al
contratto di somministrazione, sia esso a tempo determinato o indeterminato. Al riguardo, la
somministrazione non è mai consentita per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero ,
ovvero da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi. Più complessa è la
previsione relativa alla somministrazione di lavoratori da adibire ad unità produttive interessate da
licenziamenti collettivi o da sospensioni e riduzioni dell’orario di lavoro con intervento della CIG. In questo
caso la legge vieta l’utilizzabilità di lavoratori somministrati presso unità produttive nelle quali si sia
proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle
stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione, salvo che il contratto sia concluso per
provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti.
La disciplina del contratto (commerciale) di somministrazione: L’istituto si caratterizza, oltre che per il
coinvolgimento di tre parti (c.d. fenomeno della triangolazione), per la presenza di due contratti. Accanto al
contratto (commerciale) di somministrazione tra agenzia e utilizzatore, troviamo il contratto di lavoro
subordinato tra agenzia e lavoratore. Il contratto di somministrazione è quel contratto a tempo indeterminato
o determinato, con il quale un somministratore autorizzato mette a disposizione di un utilizzatore uno o più
lavoratori suoi dipendenti , i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività
nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore. (art 30). L’art 33, dedicato alla forma del
contratto di somministrazione, mantiene la previsione della forma scritta ad substantiam, riducendone
tuttavia i requisiti di contenuto. Il contratto di somministrazione deve essere, infatti, stipulato in forma scritta
e contenere una serie di elementi: gli estremi dell’autorizzazione rilasciata al somministratore; il numero dei
lavori da somministrare; la presenza di eventuali rischi per la salute del lavoratore ; la data di inizio e la
durata prevista del contratto di somministrazione; le mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori e il loro
inquadramento; i luogo, l’orario e il trattamento economico e normativo del lavoratori. Con il contratto di
somministrazione di lavoro, l’utilizzazione assume l’obbligo di comunicare al somministratore il trattamento
economico e normativo applicabile ai lavoratori suoi dipendenti che svolgono le medesime mansioni dei
lavoratori da somministrare e a rimborsargli gli oneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente
sostenuti in favore dei lavoratori.
La disciplina del contratto e del rapporto di lavoro nella somministrazione di manodopera:L’art 34
d.lgs. 81/2015 non parla più di “somministrazione a tempo indeterminato”, bensì di “assunzione a tempo

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indeterminato” facendo, in tal modo, emergere la distinzione tra il contratto di somministrazione, da un lato,
e quello di lavoro, dall’altro. Il prestatore di lavoro può essere assunto dall’agenzia di somministrazione con
contratto a tempo indeterminato o a tempo determinato, ma in entrambi i casi la legge detta alcune previsioni
speciali. Al riguardo, stabilisce che “in caso di assunzione a tempo indeterminato il rapporto di lavoro tra
somministratore e lavoratore è soggetto alla disciplina per il rapporto di lavoro a tempo indeterminato”. Il
lavoratore ha diritto, per i periodi in cui rimane in attesa di essere inviato in missione, ad un’indennità
mensile di disponibilità, divisibile in quote orarie, il cui importo è stabilito dal contratto collettivo applicabile
al somministratore, e comunque non può essere inferiore alla misura minima stabilita dal decreto del
Ministero del Lavoro. Nel caso di assunzione a tempo determinato, è confermato che il rapporto tra agenzia e
lavoratore trova la sua fonte normativa nella disciplina dettata dalla legge in materia di contratto a tempo
determinato, per quello compatibile e, in ogni caso, con espressa esclusione delle disposizioni che:
impongono al contratto a tempo determinato un limite massimo di durata; dettano la disciplina in materia di
proroghe e rinnovi dei contratti a tempo determinato; dettano un limite di contingentamento al numero di
lavoratori assumibili; dispongono un diritto di precedenza in favore del lavoratore che abbia già lavorato in
ragione di uno o più contratti di lavoro subordinato a tempo determinato. Il termine inizialmente posto alla
durata del contratto di somministrazione di lavoro può essere prorogato , con il consenso del lavoratore
somministrato e per atto scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal
somministratore. Per quanto riguarda la disciplina dei rapporti di lavoro, con il d.lgs. n 81/2015 permangono
i riflessi della codatorialità sulla titolarità e l’esercizio dei poteri datoriali. Viene, infatti, confermata la
scissione tra titolarità del contratto ed esercizio dei poteri di direzione e controllo; e dall’altro canto un
significativo effetto di tale scissione si può rinvenire nella previsione in base alla quale resta attribuito
all’agenzia di somministrazione il potere disciplinare nei confronti dei lavoratori somministrati. L’art 35
d.lgs. n 81/2015 ribadisce il principio di parità di trattamento dei lavoratori somministrati rispetto ai
dipendenti dell’utilizzatore, a parità di mansioni svolte. Inoltre, l’utilizzatore, nel caso in cui adibisca il
lavoratore a mansioni di livello superiore o inferiore a quelle dedotte in contratto, dovrà darne immediata
comunicazione scritta al somministratore ( e copia al lavoratore), a pena di rispondere in via esclusiva per le
differenze retributive e per l’eventuale risarcimento del danno derivante dall’assegnazione a mansioni
inferiori. Ancora, è posto a carico del somministratore l’obbligo di informare il lavoratore dei rischi per la
sicurezza e la salute , mentre grava sull’utilizzatore la responsabilità per danni arrecati a terzi dal prestatore
di lavoro somministrato , nell’esercizio delle sue mansioni. A carico di quest’ultimo gravano d’altro canto
tutti gli obblighi di prevenzione e protezione prescritti dal nuovo Testo unico in materia di sicurezza sul
lavoro. Va segnalato che l’utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai
lavoratori i trattenimenti retributivi e a versare i relativi contributi previdenziali, salvo il diritto di rivalsa
verso il somministratore. Sono vietate clausole volte a limitare , anche indirettamente, la facoltà
dell’utilizzatore di assumere il lavoratore al termine della sua missione; ma il divieto stesso non opera “nel
caso in cui al lavoratore sia corrisposta una adeguata indennità , secondo quanto stabilito dal contratto
collettivo applicabile al somministratore”. Gli artt. 36 e 37 sono dedicati rispettivamente ai diritti sindacali e
garanzie collettive ed alla disciplina previdenziale. In relazione ai diritti sindacali, la legge riconosce anche ai
lavoratori delle agenzie di somministrazione i diritti sindacali previsti dallo Statuto dei lavoratori, precisando
che per tutta la durata dell’assegnazione il lavoratore somministrato ha diritto di esercitare i diritti di libertà e
attività sindacale presso l’utilizzatore, nonché a partecipare alle assemblee del personale dipendente da
quest’ultimo. Ogni dodici mesi l’utilizzatore comunica alle r.s.a ovvero alla r.s.u o, in mancanza, agli
organismi territoriali di categoria delle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano
nazionale, il numero dei contratti di somministrazione di lavoro conclusi, la durata degli stessi, il numero e la
qualifica dei lavoratori interessati.
L’apparato sanzionatorio: Per quel che riguarda l’apparato sanzionatorio, la riforma ha lasciato
sostanzialmente immutata la disciplina della somministrazione irregolare posta in essere in difetto dei
requisiti prescritti dalla legge, per la quale è prevista l’applicazione di una sanzione di tipo civile e di una di
tipo
mministrativo. L’art 38 d.lgs. 81/2015 sancisce innanzitutto che, in mancanza di forma scritta, il contratto di
somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore.
Quando la somministrazione del lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli artt. 31
comma 1 e 2, 33 e 33comma1 lett. a),b),c),e d), (ovvero senza il rispetto delle clausole di contingentamento,
in violazione di taluno dei divieti o senza indicazione in contratto degli estremi dell’autorizzazione rilasciata
al somministratore; del numero del lavoratori da somministrate; della presenza di eventuali rischi per
l’integrità del lavoratore ecc), il lavoratore può chiedere, anche solo nei confronti dell’utilizzatore, la

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costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo, con effetto dall’inizio della
somministrazione. In tali hp, tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di
contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione
dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata. Tutti gli atti compiuti o
ricevuti dal somministratore nella costituzione o nella gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la
somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti o ricevuti dal soggetta che ha effettivamente
utilizzato la prestazione. In aggiunta alla sanzione civile il legislatore ha stabilito una sanzione
amministrativa- pecuniaria da 250 a 1.250 euro contenuta nell’art 40, 1 d.lgs. 81/2015. Stessa sanzione
pecuniaria è prevista dall’art 40,2 nell’hp di somministrazione abusiva in violazione del principio di parità di
trattamento e, per il solo utilizzatore, in violazione del diritto dei lavoratori somministrati di fruire di tutti i
servizi sociali e assistenziali di cui godono i dipendenti della stessa unità produttiva o in violazione degli
obblighi di comunicazione ai sindacati. Nel caso in cui il lavoratore chieda la costituzione del rapporto di
lavoro con l’utilizzatore, trovano applicazione le disposizioni dell’art 6 L 604/1966 e il termine di cui al
comma 1 del predetto articolo decorre dalla data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività
presso l’utilizzatore. Dunque l’art 39 d.lgs. 81/2015 prevede da una parte, che il termine per l’impugnativa
del contratto del lavoratore sia di 60 giorni decorrenti dalla data in cui lo stesso abbia cessato di svolgere la
propria attività presso l’utilizzatore, dall’altra, sotto il profilo sanzionatorio, che, in caso di accoglimento
della domanda, il giudice potrà condannare il datore al risarcimento del danno stabilendo unicamente
un’indennità omnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 5,5 e un max di 12 mensilità
dall’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo di trattamento di fine rapporto. Sono previste ancora
sanzioni penali, a carico di chi esercita illegittimamente l’attività di somministrazione e di chi utilizza
prestatori di lavoro somministrati da soggetti non autorizzati, con aggravio di pene se vi è sfruttamento di
minori. Il legislatore ha poi introdotto nel c. penale il delitto “di Intermediazione illecita e sfruttamento del
lavoro”; tale norma dispone che “salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque svolga una attività
organizzata di intermediazione, reclutando manodopera mediante violenza, minaccia o intimidazione,
approfittando dello stato di necessità dei lavoratori, è punito con la reclusione da 5 a 8 anni e con multa da
1,000 a 2.000 euro x ciascun lavoratore reclutato”. Costituisce indice di sfruttamento: la retribuzione dei
lavoratori in modo difforme dai contratti c. nazionali o comunque sproporzionato rispetto al lavoro prestato;
la violazione sistematica della normativa relativa all’orario di lavoro; la violazione della normativa in
materia di sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro; la sottoposizione del lavoratore a condizioni e metodi di
lavoro particolarmente degradanti. Costituiscono aggravante specifica e comportano l’aumento della pena da
un terzo alla metà:il fatto che in n dei lavoratori reclutati sia superiore a tre; il fatto che uno o più dei soggetti
reclutati siano minori in età non lavorativa; l’aver commesso il fatto esponendo i lavoratori intermediati a
situazioni di grave pericolo.
La disciplina degli appalti: Dopo l’emanazione del d.lgs. 276/2003, che ha comportato l’abrogazione della
L.1369/1960, anche la disciplina dell’appalto è mutata. Il d.lgs. è entrato nel cuore della disciplina
dell’appalto stabilendo che “il contratto d’appalto, stipulato e regolato ai sensi dell’art 1655 cc, si distingue
dalla somministrazione di lavoro per l’organizzazione del mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può
anche risultare dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati
nell’appalto, nonché per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa”. Sulla base
di questa distinzione tra somministrazione e appalto, sono da ritenere lecite quelle fattispecie in cui, in
relazione alla particolare natura e modalità dell’opera o servizio oggetto dell’appalto, l’organizzazione dei
mezzi da parte dell’appaltatore, richiesta dall’art.1655 c.c., si risolva nella semplice organizzazione delle
prestazioni dei lavoratori utilizzati (situazioni in relazione alle quali si può dunque parlare ancora di
appalto di manodopera) . Vietato, al contrario, rimane lo pseudo-appalto, vera ipotesi di interposizione
illecita, che si configura nel momento in cui la natura e la modalità dell’opera o servizio oggetto dell’appalto
non giustifichino una tale semplificazione dell’organizzazione della sola manodopera. Nel caso in cui si
configuri una tale situazione, il lavoratore potrà richiedere giudizialmente l’instaurazione di un rapporto di
lavoro alle dipendenze del soggetto che ha utilizzato la sua prestazione, al quale andrà notificato il ricorso
giudiziale a norma dell’art.414 c.p.c. Il legislatore ha infine previsto che non si applica la procedura prevista
per i licenziamenti collettivi ai licenziamenti derivanti da una cessazione dell’appalto, a condizione che il
datore subentrante garantisca l’acquisizione dei lavoratori occupati nel medesimo appalto ed applichi ad essi
condizioni economico- normative corrispondenti a quelle del contratti c. nazionali. di settore.
La resp. dell’appaltante nei confronti dei dipendenti dell’appaltatore: Venuto meno il principio di
uniformità di trattamento con l’abrogazione della l. 1369/1960, e la conseguente previsione di una
responsabilità solidale tra appaltante ed appaltatore nei confronti dei lavoratori dipendente da quest’ultimo, il

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legislatore ha inteso rafforzare la responsabilità degli imprenditori o datori di lavoro appaltanti nei confronti
dei dipendenti dell’appaltatore. Al riguardo è importante la c.d. azione di rivalsa (art. 1676 c.c.), in base alla
quale i dipendenti dell’appaltatore “possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire
quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in
cui essi propongono la domanda”. Inoltre, a maggiore tutela, il legislatore ha previsto che in caso di appalto
di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con
l’appaltatore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti. Il
legislatore ha emanato anche alcune previsioni volte a rendere più ampia la responsabilità dei datori di lavoro
appaltanti in materia di sicurezza. Il nuovo Testo Unico in materia di tutela della salute e della sicurezza nei
luoghi di lavoro ha esteso i loro obblighi di verifica dell’idoneità tecnico professionale e di info dei rischi
specifici. Il legislatore ha inoltre disposto una responsabilità solidale generale dell’imprenditore committente
“ con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori, per tutti i danni per i quali il
lavoratore, dipendente dall’appaltatore o subappaltatore, non risulti indennizzato”. Concludendo, vale la pena
di ricordare che accanto alla normativa appena descritta in materia di tutele antinfortunistiche negli appalti, il
legislatore ha di recente emanato ulteriori previsioni mirate a garantire la affidabilità dei datori di lavoro che
si aggiudicano un appalto. Si è previsto un certificato che attesta la regolarità dei versamenti dovuti agli
istituti previdenziali e per i datori di lavoro nell’edilizia, la regolarità dei versamenti dovuti alle casse edili.
L’art 29,2 d.lgs. 276/2003 è stato sostituito dall’art 21,1 d.l. 5/2012 e , da ultimo, modificato dall’art 4,31
lett., a) e b) l. 92/2012. La norma introduce nuove regole sulla responsabilità solidale dell’appaltante verso i
dipendenti dell’appaltatore negli appalti privati riconoscendo alla contrattazione c. un ruolo centrale nel
controllo e bella verifica della regolarità degli appalti. Secondo l’art 29 comma 2, per le sanzioni civili il
committente è esonerato da ogni responsabilità. Tuttavia la norma dispone che il committente imprenditore o
datore è convenuto in giudizio per il pagamento unitamente all’appaltatore e con gli eventuali subappaltatori.
Questo significa che tra tutti i soggetti coinvolti sussiste litisconsorzio necessario. La legge però, riconosce
una maggiore protezione per il committente chiamato a rispondere anche per gli inadempimenti retributivi e
contributivi dell’appaltatore e del subappaltatore poiché è stabilito che il committente imprenditore o datore
di lavoro può eccepire,nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio
dell’appaltatore medesimo e degli eventuali subappaltatori. In tal caso il giudice accerta la resp. solidale di
tutti gli obbligati , ma l’azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o
datore di lavoro solo dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio dell’appaltatore e degli eventuali
subappaltatori. In ogni caso, il committente che ha eseguito il pagamento può esercitare azione di regresso
nei confronti del coobbligato secondo le regole generali. Il legislatore prevede, inoltre, l’esonero
dell’appaltatore se questi verifica, acquisendo la documentazione prima del versamento del corrispettivo, che
gli adempimenti fiscali di cui abbiamo parlato, scaduti alla data del versamento, sono stati correttamente
eseguiti dal subappaltatore. Per consentire la verifica, la legge prevede che l’appaltatore possa sospendere il
pagamento del corrispettivo fino all’esibizione della predetta documentazione da parte del subappaltatore. In
mancanza del suddetto controllo l’appaltatore è responsabile in solido con il subappaltatore. La norma
prescrive che gli atti che devono essere notificati entro un termine di decadenza al subappaltatore sono
notificati entro lo stesso termine anche al responsabile in solido. L’inosservanza delle modalità di
pagamento previste a carico del committente è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000
euro a 200.000 se gli adempimenti di cui al comma 28 non sono stati correttamente eseguiti dall’appaltatore
e dal subappaltatore. Con il d.l. 76/2013 convertito con la L. 99/2013 il legislatore ha altresì precisato che le
disposizioni in materia di solidarietà negli appalti trovano applicazione anche in relazione ai compensi e agli
obblighi di natura previdenziale nei confronti dei lavoratori con contratto di lavoro autonomo.
Il comando o distacco: Tra le ipotesi nelle quali le parti, nell’esercizio dell’autonomia negoziale, prevedono
condizioni e modalità flessibili di impiego della forza-lavoro troviamo il comando o distacco del lavoratore
da un’azienda all’altra: il dipendente viene comandato dal datore di lavoro a prestare servizio, per un certo
periodo di tempo, presso un terzo (normalmente titolare di un’altra impresa). Quest’ultimo soggetto diviene
così il beneficiario della prestazione di lavoro e può essere legittimato ad esercitare taluni poteri disciplinari
e di controllo sul prestatore nonché ad adempiere taluni obblighi nei suoi confronti. Il rapporto di lavoro
resta nella titolarità del datore assuntore, nonostante l’inserimento del lavoratore nell’azienda del
beneficiario. L’istituto del comando (o distacco) del lavoratore da un’azienda ad un’altra è stato per lungo
tempo disciplinato solo dalla giurisprudenza, la quale prevedeva che qualora un datore di lavoro decidesse di
far beneficiare un altro soggetto della prestazione lavorativa di un proprio dipendente, egli avrebbe dovuto
avere un interesse al distacco, in mancanza del quale lo stesso sarebbe stato considerato come ipotesi di
interposizione vietata dalla L.1369/1960. Il d.lgs. 276/2003 introduce per la prima volta una definizione di

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distacco: il distacco “si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone
temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una
determinata attività lavorativa”. L’art.30 del d.lgs. 276/2003 passa poi a dettare una scarna disciplina del
distacco stabilendo che “il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a
favore del lavoratore” e poi che esso “deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato” ove comporti
un mutamento di mansioni. Inoltre, è stabilito che il distacco che comporti il trasferimento ad unità
produttiva distante più di 50 km da quella a cui è adibito il lavoratore, possa avvenire “solo per comprovate
ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive”. Strettamente connesso al comando o distacco di
personale è la prestazione di lavoro alle dipendenze di più società collegate. Secondo l’art. 2359 c.c., si
considerano controllate: 1. le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili
nell’assemblea ordinaria; 2. le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare
un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria; 3. le società che sono sotto influenza dominante di un’altra
società in virtù di vincoli contrattuali. Invece sono considerate collegate anche le società sulle quali un’altra
società esercita un’influenza notevole, che si presume esistente quando nell’assemblea ordinaria può essere
esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa. In
conclusione, merita di essere segnalato che la disciplina della prestazione di lavoro in regime di distacco è
stata recentemente integrata dalle disposizioni in materia di sicurezza sul lavoro e tenuta del libro unico.
Si è previsto che gli obblighi di prevenzione e protezione gravino sul distaccatario, mentre sono a carico del
distaccante gli obblighi di informazione e formazione del lavoratore sui rischi connessi all’attività che andrà
a svolgere. Nel Libro Unico del distaccante devono risultare a tutti gli effetti i lavoratori comandati, mentre
in quello del distaccatario devono risultare solo a fini indicativi.
Il distacco dei lavoratori nel quadro di una prestazione di servizi transnazionale: La crescente
diffusione di processi di integrazioni tra imprese e società collegate a livello multinazionale ha suggerito
l’emanazione della Direttiva comunitaria 16/12/1996, n. 96 / 71. E’ stata attuata nell’ordinamento italiano
con il d.lgs. 72/2000 che è volto a tutelare i lavoratori distaccati temporaneamente in territorio italiano da
imprese con sede in altro Stato sulla base di un contratto di appalto o di fornitura di servizi. In favore di tali
lavoratori è sancito un principio di uniformità di trattamento con i lavoratori comparabili operanti nel luogo
del distacco e, nel caso di appalto, con i lavoratori dipendenti dall’impresa appaltante. Tale disciplina
presenta le caratteristiche di una normativa antifraudolenta, volta ad evitare che attraverso l’istituto del
distacco del lavoratore le imprese possano perseguire l’obiettivo di ridurre le tutele economiche e normative
per ottenere una riduzione del costo del lavoro.
Il contratto di lavoro a orario ridotto e flessibile. Il lavoro a tempo parziale e altre tipologie di lavoro
flessibile: Tra gli strumenti di flessibilità dell’impiego della manodopera con riferimento al tempo di lavoro
sono da annoverare il rapporto di lavoro a tempo parziale (c.d. part time) e il lavoro intermittente (c.d. job on
call), disciplinati dal capo II d.lgs. 81/2015. Nelle intenzioni del legislatore, ancora oggi il part- time
rappresenta uno degli strumenti contrattuali più duttili per favorire l’ingresso nel mondo del lavoro di
soggetti che altrimenti ne rimarrebbero esclusi, e conseguentemente può costituire una leva occupazionale
per contestare il tasso di disoccupazione, rispetto al quale il nostro Paese rimane ancora oggi tra i finalini di
coda dell’UE. Il contratto a tempo parziale quindi mantiene intatte le sue caratteristiche originarie di
strumento attraverso il quale è possibile attenuare le forme di redistribuzione del lavoro e soprattutto una
migliore conciliazione tra tempi di vita e tempi di lavoro per quanti, come in primo luogo le donne, devono
affiancare ad un rapporto di lavoro subordinato altri impegni. Il Consiglio dell’UE, con la direttiva 15
dicembre 1997 n 97/81, ha dato attuazione all’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale, con l’obiettivo di
definire “principi generali e prescrizioni minime” finalizzati all’eliminazione delle discriminazioni nei
confronti dei lavoratori a tempo parziale ed alla promozione di questa forma di occupazione”. A questa
direttiva l’Italia ha dato attuazione con il d.lgs. 61/2000, il quale ha dettato una nuova disciplina del rapporto
di lavoro part time. Successivamente con il d.lgs. 276/2003 il legislatore è intervenuto nuovamente in
materia al fine di incentivare il ricorso al part-time, sul presupposto che nel nostro paese questa tipologia
contrattuale fosse ancora scarsamente diffusa e allo scopo di adeguarsi agli obiettivi della politica sociale
europea, con la specifica finalità di far crescere l’occupazione femminile. Tuttavia, in occasione della
riforma del 2007 pur senza eliminare integralmente le modifiche apportate dal 276/2003, il legislatore ha
reintrodotto alcune garanzie in favore dei lavoratori. La disciplina attuale è contenuta del d.lgs. 81/2015 artt.
da 4 a 12, in attuazione della L. 183/2014, e in modo coerente con l’obiettivo di semplificazione l’art 55,1
lett. a) ha abrogato l’intera normativa previgente (d.lgs. 61/2000). In realtà il nuovo testo non è altro che un
riordino delle tipologie contrattuali già esistenti. Tra le novità più importanti c’è la semplificazione della

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definizione, l’abolizione delle distinzioni tra i concetti di part-time orizzontale, verticale e misto; la
compatibilità con il lavoro a turni ecc.
La disciplina del rapporto di lavoro a tempo parziale: Nel rapporto di lavoro subordinato l’assunzione
può avvenire tanto a tempo pieno quanto a tempo parziale. Per orario di lavoro a tempo pieno si intende
l’orario fissato in 40 ore settimanali o comunque l’orario fissato dalla legge e contrattazione collettiva, per
orario di lavoro a tempo parziale si intende quell’orario fissato in misura ridotta rispetto alle 40 ore
settimanali (o alle ore in misura inferiore eventualmente individuate dalla contrattazione collettiva). Per
quanto riguarda poi la stipulazione del contratto, la legge richiede la forma scritta ad probationem, con la
“puntuale” indicazione della durata della prestazione lavorativa e della sua collocazione giornaliera,
settimanale , mensile o annuale. Un’importante parte della disciplina del part-time, è quella derivante dalla
normativa comunitaria, che sancisce il principio di non discriminazione in tema di trattamento del lavoratore
a tempo parziale. Tale principio si sostanzia nella previsione di un divieto di riservare al lavoratore part-time,
per il solo motivo di lavorare a tempo parziale, un trattamento meno favorevole rispetto al lavoratore a tempo
pieno di pari inquadramento. La ratio giustificatrice di questa disposizione è la prevenzione di eventuali
differenziazioni di trattamento in danno del prestatore che lavori a orario ridotto. Il trattamento economico
normativo riservato al lavoratore part-time va riproporzionato (in base al generale principio di
proporzionalità c.d. pro rata temporis) in ragione della ridotta entità della prestazione lavorativa, con
riferimento agli istituti rispetto ai quali si ritiene rilevante l’effettuazione di una prestazione ad orario ridotto.
L’art 8 d.lgs. 81/2015 tutela l’interesse del lavoratore a scegliere tra lavoro a tempo pieno e a tempo parziale
nonché a modificare tale scelta nel corso del rapporto, trasformandolo da tempo pieno a tempo parziale e
viceversa. Al riguardo il comma 1 sancisce che “il rifiuto di un lavoratore di trasformare il proprio rapporto
di lavoro a tempo pieno in rapporto a tempo parziale, o viceversa, non costituisce giustificato motivo del
licenziamento”. Per quanto riguarda la tutela dell’interesse del lavoratore il cui rapporto sia stato trasformato
da tempo pieno in tempo parziale, la legge sancisce un diritto di precedenza nelle assunzioni con contratto a
tempo pieno, per l’espletamento delle stesse mansioni o di mansioni di pari livello rispetto a quelle oggetto
del rapporto di lavoro a tempo parziale. Il datore di lavoro che intenda effettuare assunzioni di personale a
tempo parziale,è tenuto a darne tempestiva informazione al personale già dipendente con rapporto a tempo
pieno occupato in unità produttive site nello stesso ambito comunale, anche mediante comunicazione scritta
in un luogo accessibile a tutti nei locali dell’impresa; il datore adempiuto tale onere è vincolato a prendere in
considerazione le domande di trasformazione a tempo parziale dei rapporti dei dipendenti a tempo pieno.
La disciplina del tempo di lavoro: Il d.lgs. 81/2015 art 6 comma 1, sancisce come parametro di riferimento
per un verso, la definizione di orario normale di lavoro fissato dal d.lgs. 66/2003 in 40 ore settimanali, o
nella minore durata eventualmente prevista dalla contrattazione collettiva, e, per altro verso, richiede la
puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell’orario di
lavoro contenuta nel contratto di lavoro. Con riferimento al lavoro supplementare, per tale si intende quello
svolto oltre l’orario concordato originariamente tra le parti anche in relazione alle giornate, alle settimane e
ai mesi, ma pur sempre entro i limiti dell’orario normale di lavoro. Il legislatore del 2015 distingue due casi a
seconda che sia presente o no un contratto collettivo applicato al rapporto di lavoro che disciplini il rapporto
di lavoro supplementare. La nuova normativa colma per la prima volta il vuoto della regolamentazione
suppletiva in caso di assenza della disciplina collettiva. E’ prevista una prima hp di carattere generale, che
ricorre ogni volta che si sia la previsione della contrattazione collettiva, che attribuisce al datore la facoltà di
richiedere prestazioni supplementari nel rispetto di quanto previsto dai contratti collettivi preesistenti o
successivi all’entrata in vigore della nuova disciplina. La seconda hp residuale, fa riferimento al caso in cui
il contratto collettivo applicato al rapporto di lavoro ometta la regolamentazione del lavoro supplementare.
Qui, subentra l’intervento del legislatore che attribuisce al datore di lavoro il diritto di richiedere al
lavoratore lo svolgimento di prestazioni di lavoro supplementare ma in misura non superiore al 15% delle
ore di lavoro settimanali concordate. In questa hp è riconosciuta al lavoratore una maggiorazione del 15%
della retribuzione orario globale di fatto. In questa seconda hp il legislatore garantisce al lavoratore un diritto
di rifiuto di svolgere prestazioni di lavoro supplementare nel caso in cui questi lo giustifichi con comprovate
esigenze lavorative, di salute, familiari o di formazione professionale. Per quanto riguarda invece il lavoro
straordinario, sempre l’art 6,3 d.lgs. 81/2015, prevede la possibilità del ricorso ad esso nell’ambito dei
rapporti di lavoro a tempo parziale , con il rinvio alla normativa generale dettata per i rapporti a tempo pieno,
definendolo come lo svolgimento di prestazioni oltre il normale orario di lavoro, e quindi oltre le 40 ore
settimanali. Un’ulteriore hp di variazione delle condizioni di svolgimento della prestazione di lavoro a
tempo parziale con riferimento alla sua collocazione temporale o all’aumento della durata, è data dalla
previsione delle cosiddette clausole elastiche, che nel rispetto di quanto previsto dai contratti collettivi,le

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parti possono pattuire per iscritto. Anche in questo caso il legislatore distingue due hp: una prima hp in cui
sia lo stesso contratto collettivo a dettare la relativa disciplina ; ed una seconda hp in cui invece nella lacuna
della fonte collettiva è lo stesso legislatore ad individuare la disciplina in funzione sussidiaria. In entrambi i
casi il lavoratore ha diritto ad un preavviso di due giorni lavorativi. Se pertanto il contratto collettivo non
disponga alcuna previsione in merito alle clausole elastiche,viene attribuita all’autonomia individuale la
facoltà di prevederle, nei rigorosi limiti formali e sostanziali individuati dallo stesso legislatore. E’ previsto
che il patto tra le parti individuali relativo all’introduzione di clausole elastiche avvenga in forma scritta
avanti alle commissioni di certificazione, con facoltà per il lavoratore di farsi assistere da un rappresentante
dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato, o da un avvocato o consulente del lavoro. A
pena di nullità poi, tali clausole devono prevedere le condizioni e le modalità con cui il datore di lavoro, con
un preavviso di due giorni, possa modificare la collocazione temporale della prestazione e variarne in
aumento la durata, con l’indicazione espressa della misura massima dell’aumento, che in ogni caso non può
eccedere il limite del 25% della normale prestazione annua a tempo parziale. Anche stavolta è lo stesso
legislatore a farsi carico di individuare nel dettaglio le condizioni economiche della prestazione resa
nell’ambito dell’accordo sancendo che tali modifiche all’orario di lavoro comportano il diritto del lavoratore
ad una maggiorazione del 15% della retribuzione oraria globale di fatto, comprensiva dell’incidenza della
retribuzione sugli istituti retributivi indiretti e differiti. Il rifiuto di stipulare il patto contenente le clausole
elastiche non può costituire un giustificato motivo di licenziamento, ma una volta che il lavoratore ha
acconsentito alla procedura non è previsto un diritto di ripensamento. Solo in alcune hp tassative è
riconosciuto dal legislatore tale diritto. La ratio che le accomuna va rintracciata nella necessità di tutelare la
volontarietà dell’acceso al part-time per giovani studenti e per lavoratori affetti da malattie oncologiche , o
per lavoratori che assistono familiari affetti da tali patologie. Il legislatore attribuisce agli stessi lavoratori la
facoltà di revocare il consenso prestato alla clausola elastica.
La normativa incentivante e l’apparato sanzionatorio: Sia nella normativa precedente che in quella
attuale è possibile individuare chiaramente l’obiettivo del legislatore di incentivare il ricordo al contratto di
lavoro a tempo parziale per favorire la diffusione di questa forma di rapporto in funzione di promozione
dell’occupazione. In generale, su accordo delle parti risultante da atto scritto, è ammessa la trasformazione
del rapporto di lavoro da tempo pieno a parziale. Solo in una hp legale è garantito il diritto del lavoratore
alla trasformazione da tempo pieno a tempo parziale e viceversa con la mera richiesta del lavoratore. E’ il
caso dei lavoratori del settore pubblico e del settore privato affetti da patologie oncologiche nonché da gravi
patologie cronico- degenerative. Per le altre hp, è riconosciuto il diritto di priorità nella trasformazione in
part- time del rapporto di lavoro a tempo pieno. Funzione in un certo senso promozionale ha la norma
secondo la quale, in tutti i casi in cui si renda necessario l’accertamento della consistenza dell’organico, i
lavoratori a tempo parziale sono computati nel numero complessivo dei dipendenti in proporzione all’orario
svolto, rapportato al tempo pieno. Novità è che il legislatore riconosce al lavoratore la possibilità di
richiedere , in luogo del congedo parentale, la trasformazione a tempo parziale, per un periodo
corrispondente a quello dell’aspettativa ex lege e con un limite di riduzione dell’orario del 50%. Il datore in
tal caso deve provvedere alla trasformazione entro 15 giorni dalla richiesta. Un cenno merita la disciplina
previdenziale di cui all’art 11,1 d.lgs. 81/2015, da cui di ricava il principio del riproporzionamento tra tempo
lavorato e contribuzione previdenziale. Occorre poi soffermarsi sull’apparato sanzionatorio predisposto
dall’art 10 a garanzia del rispetto delle norme sin qui esaminate. Il comma 1, disciplina l’hp in cui, mancando
la forma scritta necessaria ad probationem, il datore di lavoro non riesca a fornire la prova in ordine alla
stipulazione a tempo parziale del contratto di lavoro. Qui, su richiesta del lavoratore, può essere dichiarata la
sussistenza fra le parti di un rapporto di lavoro a tempo pieno, la cui decorrenza viene ora individuata a far
data dalla pronuncia giudiziale, fermo restando, per il periodo di tempo antecedente, il diritto alle
retribuzioni dovute per le prestazioni effettivamente rese. Complessa è la disciplina sanzionatoria relativa
alle hp di incompletezza formale, nel caso in cui il contratto non contenga le indicazioni sulla durata della
prestazione lavorativa e in ordine alla collocazione temporale dell’orario. Esclusa in questo caso la nullità
dell’intero contratto il legislatore differenzia le conseguenze sanzionatorie in relazione alle due hp. Nel caso
in cui manchi l’indicazione della durata, il lavoratore può chiedere l’accertamento giudiziale della
sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo pieno, con effetto dalla data della sentenza. Nel caso, invece, in
cui l’omissione riguardi la collocazione temporale, è assegnato al giudice il compito di determinare in via
equitativa le modalità temporali di svolgimento della prestazione lavorativa a tempo parziale, tenendo conto
delle responsabilità familiari e della necessità di integrazione del reddito del lavoratore, nonché delle
esigenze del datore di lavoro.

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La specialità del rapporto di lavoro a tempo parziale e il ruolo della contrattazione collettiva: Il
rapporto di lavoro a tempo parziale, nasce dall’incontro tra una domanda di prestazioni flessibili ed
un’offerta di forza lavoro disponibile a lavorare ad orario ridotto. La disciplina ha finito per riconoscere nel
lavoro a tempo parziale una sorta di rapporto speciale, contraddistinto dalla variabilità della prestazione e
nello stesso tempo, dalla stabilità dell’occupazione. Di qui discende la tendenza del legislatore a riconoscere
in materia un ruolo centrale alla contrattazione collettiva, che continua ad attribuire importanti poteri di
deroga e d’integrazione della normativa.
Il lavoro intermittente: Il lavoro intermittente, detto anche lavoro a chiamata (o job on call), rappresenta
insieme al lavoro a tempo parziale, una delle due forme contrattuali inserite dal d.lgs. 81/2015 tra le hp
legalmente previste di lavoro a orario ridotto o flessibile. Si tratta di un contratto di lavoro subordinato la cui
peculiarità è data dall’utilizzazione in modo discontinuo della prestazione del dipendente da parte del datore
di lavoro. Il lavoratore pertanto, si rende disponibile a svolgere la prestazione in attesa della richiesta del
datore di lavoro. Il lavoro intermittente può essere considerato anche come una particolare declinazione dello
schema generale del lavoro a tempo parziale (a quanto sembra, si tratta di una combinazione tra il part time e
il lavoro a tempo determinato). In realtà, la sua istituzione risale al d.lgs. 276/2003 ma poi vi furono diversi
interventi legislativi. Era stato soppresso dal legislatore del 2007, mentre il nuovo governo centro-destra la
ha reintrodotto. Infine, nuovi interventi sono stati operati dal legislatore nel 2012 e nel 2013. Ai sensi dell’art
13 comma1, con il contratto di lavoro intermittente, il lavoratore si pone a disposizione di un datore di
lavoro che ne può utilizzare la prestazione lavorativa in modo discontinuo o intermittente, secondo le
esigenze oggettive individuate dai contratti collettivi, anche con riferimento alla possibilità di svolgere le
prestazioni in periodi predeterminati nell’arco della settimana, del mese o dell’anno. Il legislatore, in forza
del richiamo generale operato dall’art 51 d.lgs. 81/2015, rinvia ai contratti collettivi di qualsiasi livello
stipulati o da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, o anche
nell’ambito di contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanza sindacali aziendali o dalla
rappresentanza sindacale unitaria. Il legislatore ha previsto che in caso di mancanza della disciplina
individuata dal contratto collettivo le hp di utilizzo del contratto di lavoro intermittente saranno
individuate con decreto del ministero del lavoro e delle politiche sociali. La circolare n 20/2012 chiariva che
alla contrattazione c. era demandata anche l’individuazione dei “periodi predeterminati”. Tale circolare ha
chiarito che la prestazione di lavoro può essere considerata discontinua anche laddove sia resa in forza di un
contratto intermittente, a tempo determinato o indeterminato, per periodi di durata significativa. Il campo di
applicazione soggettivo resta confermato, dal momento che secondo il nuovo testo il contratto di lavoro
intermittente può essere stipulato con soggetti con meno di 24 anni di età (purché le prestazioni siano
svolte entro il 25° anno), e con soggetti con più di 55 anni. Per i giovani con meno di 24 anni, la legge
stabilisce che le prestazioni siano svolte entro il 25° anno di età del lavoratore al fine di evitare il
perseguimento del vincolo contrattuale oltre il 25° anno. Secondo la circolare 18/2012 la violazione del
requisito anagrafico determinerebbe la conseguenza sanzionatoria della “trasformazione” del rapporto in un
rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. Con il d.l. 76/2003, convertito con la L 99/2013, è
stato reintrodotto il comma 2 bis dell’art 34, con cui si prevede che in ogni caso,il contratto di lavoro
intermittente è ammesso, per ciascun lavoratore con il medesimo datore, per un periodo complessivamente
non superiore a 400 giornate di effettivo lavoro nell’arco di tre anni solari. In caso di superamento del
predetto periodo il relativo rapporto si trasforma in un rapporto di lavoro a tempo pieno e
indeterminato. Una novità introdotta con la riforma del 2015 riguarda lo schema contrattuale dell’istituto
del lavoro intermittente, rispetto al quale muta l’assetto regolamentare relativo ai periodi di cosiddetta
inutilizzabilità del lavoratore. Con il co. 4 dell’art 13 il legislatore stabilisce infatti la “normalità” dell’hp per
cui, con riguardo ai periodi in cui non viene utilizzata la prestazione, il lavoratore intermittente non maturi
alcun trattamento economico e normativo. Per converso, in via di eccezione, si ammette che solo nel caso in
cui lo stesso lavoratore abbia garantito al datore di lavoro la propria disponibilità a rispondere alle chiamate ,
avrà conseguentemente diritto a maturare la c.d. indennità di disponibilità. Per quel che riguarda la disciplina
del rapporto, non è da escludere che l’attenzione maggiore sarà rivolta all’hp in cui il lavoratore si obblighi
alla c.d. disponibilità, cioè ad accettare le chiamate del datore di lavoro, restando a disposizione dello stesso
anche nei periodi in cui non gli è richiesto di effettuare la prestazione. Il diritto all’indennità resta escluso nei
casi di malattia o di altro evento che rendano al lavoratore temporaneamente impossibile rispondere alla
chiamata. Nel caso in cui non provveda all’adempimento,il lavoratore perde il diritto all’indennità per un
periodo di 15 giorni. Il rifiuto ingiustificato di rispondere alla chiamata può costituire motivo di
licenziamento e comportare la restituzione della quota di indennità di disponibilità riferita al periodo

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successivo al rifiuto. E’ vietato il ricorso a questo tipo di contratto per la sostituzione di lavoratori in
sciopero, per l’adibizione a mansioni ricoperte da lavoratori licenziati collettivamente o posti in Cassa
integrazione guadagni nelle unità produttive interessate da questi processi di riduzione del personale, nonché
dai datori di lavoro che non hanno effettuato la valutazione dei rischi in applicazione della normativa di
tutela della salute. (art 14). Per la stipulazione del contratto di lavoro intermittente il legislatore del 2015 ha
confermato i requisiti di forma e gli oneri di comunicazione già previsti nella precedente disciplina, ad
eccezione dell’abolizione della disposizione che, in ordine all’indicazione degli elementi fondamentali,
prevedeva la necessità di recepire le indicazioni della contrattazione collettiva. Innanzitutto l’art 15 richiede
la forma scritta ai fini della prova di numerosi elementi fondamentali, quali la durata, le hp (soggettive e
oggettive) che ne consentono la stipulazione, il luogo e le modalità della disponibilità eventualmente
garantita dal lavoratore ed il relativo preavviso di chiamata (che non può essere inferiore a un giorno
lavorativo), il trattamento economico e normativo nonché l’indennità di disponibilità, le modalità di
rilevazione della prestazione, tempi e modalità di pagamento, eventuali misure di sicurezza. E’ inoltre
sancito che il datore di lavoro debba informare annualmente le rappresentanze sindacali aziendali o la
rappresentanza sindacale unitaria sull’andamento del ricorso al lavoro intermittente. E’ previsto l’obbligo per
il datore di comunicare la durata del rapporto di lavoro con modalità semplificate alla direzione territoriale
del lavoro competente per territorio, mediante sms o posta elettronica. La comunicazione, deve essere
effettuata prima dell’inizio della prestazione lavorativa anche lo stesso giorno in cui viene resa la
prestazione, o prima di un ciclo integrato di prestazioni di durata non superiore a 30 giorni. In questo
secondo caso la comunicazione dovrà riguardare la durata del ciclo e non l’orario di lavoro in cui il
lavoratore sarà occupato nella singola giornata. La violazione degli obblighi di cui al comma tre è punita con
la sanzione amministrativa da euro 400 a 2.400 in relazione a ciascun lavoratore per cui è stata omessa la
comunicazione con esclusione della procedura di diffida di cui all’art 13 d.lgs. 23 aprile 2004 n 124. La
stessa sanzione si applica per il caso di chiamata in giorni non coincidenti rispetto a quelli inizialmente
comunicati e non rettificati. Resta da ricordare che la legge sancisce un principio di non discriminazione per
il lavoratore intermittente, prescrivendo che questi non debba ricevere, per i periodi lavorati e a parità di
mansioni svolte, un trattamento economico e normativo complessivamente meno favorevole rispetto al
lavoratore di pari livello. Per contro, per tutto il periodo in cui il lavoratore resta a disposizione di una
eventuale chiamata del datore di lavoro, “ non è titolare di alcun diritto riconosciuto ai lavoratori subordinati,
né matura alcun trattamento economico e normativo”.

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Capitolo 12, Le eccedenze di personale e tutela dell’occupazione .
Introduzione:Tra gli strumenti di governo del mercato del lavoro vanno annoverati quelli che disciplinano il
fenomeno delle eccedenze di personale, che si caratterizzano per il tentativo di bilanciare la fuoriuscita di
forza lavoro con meccanismi finalizzati ad agevolare il suo reingresso nel mercato. Il surplus di forza lavoro
può assumere due diverse caratteristiche e cioè, essere temporaneo, oppure definitivo. Cambia la
strumentazione per fronteggiare questi due fenomeni, in quanto nel primo caso occorre un sostegno alle
imprese e ai lavoratori atto a superare il momento temporaneo di difficoltà; nel secondo caso invece
necessitano strumenti di sostegno esclusivamente in favore dei lavoratori espulsi. L’insieme di tali misure
viene ricondotto in maniera indistinta nel fenomeno giuridico degli ammortizzatori sociali. L’evoluzione
della disciplina degli ammortizzatori sociali, ha un andamento per così dire fasico, mentre più lineare appare
la disciplina adottata per fronteggiare le eccedenze definitive. I tratti caratterizzanti di tale disciplina sono
due: l’assoggettamento della facoltà datoriale di ridurre il personale a vincoli di carattere procedurale e
sostanziale ; dall’altro lato l’adozione di una serie di misure volte a sostenere il reddito dei lavoratori
perdenti.
L’evoluzione storica della disciplina delle eccedenze di personale: Nell’evoluzione storica distinguiamo
una serie di fasi. La prima fase inizia con la soppressione del blocco dei licenziamenti e l’istituzione (1945)
della Cassa integrazione guadagni (CIG) per gli operai dell’industria, e la disciplina dei licenziamenti
collettivi per riduzione di personale è, al pari dei licenziamenti individuali, di fonte collettiva (accordi
interconfederali).In questa fase la CIG assolve alla funzione di evitare che le sospensioni dal lavoro dovute
ad eventi transitori ed eccezionali comportino per gli operai (retribuiti su base oraria) la perdita della
retribuzione. Nella seconda fase, successiva alla L. 604/66, permane l’astensionismo del legislatore dal
disciplinare i licenziamenti collettivi, prevedendosi espressamente la non applicabilità agli stessi della
novella disciplina dei licenziamenti individuali. Tale vuoto normativo viene compensato con l’introduzione
nel 1968 dell’intervento straordinario inizialmente per le ristrutturazioni industriali e successivamente esteso
alle riconversioni e riorganizzazioni industriali, alle crisi aziendali di particolare rilevanza sociale ed infine
alle imprese fallite. La terza fase dura circa un quindicennio, fino all’emanazione della legge 223/1991, in
cui la CIGS subisce una mutazione genetica, assumendo sempre più le connotazioni di strumento a sostegno
dell’occupazione; è la fase dei “licenziamenti impossibili” potendosi ovviare a questi ultimi attraverso il
ricorso alla CIGS. L’inversione di rotta viene affidata alla legge 223/1991 che inaugura la quarta fase,
connotata dal tentativo ben presto abortito di restituire alla CIGS la sua funzione di sostegno temporaneo al
reddito. Inoltre si procede ad una legificazione della materia dei licenziamenti collettivi. Tale fase ha avuto
una durata davvero breve in quanto è iniziata a partire al 1993 una ulteriore fase, la quinta, caratterizzata
da un complesso quadro normativo che ha messo in discussione in vari punti l’impianto della neonata L
223/1991. Nel contempo, per far fronte all’insufficienza delle risorse finanziarie disponibili per il
finanziamento degli strumenti di sostegno al reddito di fonte legale, ha iniziato a prendere corpo l’idea di
ricorrere a forme di ammortizzatori sociali regolate dalla contrattazione collettiva e gestite da enti bilaterali.
A caratterizzare tale fase concorre infine l’emergere di una competenza delle regioni nella gestione delle
eccedenze di personale a seguito della doppia riforma in senso federalista del nostro sistema. La crisi
economico- produttiva iniziata nel 2008 e purtroppo ancora in atto ha determinato il diffondersi del
fenomeno degli ammortizzatori sociali in deroga, che connota la sesta fase. La deroga riguarda sia la durata
dell’intervento, sia l’ambito dello stesso, ammettendosi a fruire degli ammortizzatori sociali i datori di lavoro
esclusi da quelli ordinari. A decretare la fine di questo sistema hanno provveduto la L 92/2012 e il Jobs Act 2
che hanno connotato la settima ed ultima fase: si assiste ad una sorta di ritorno al passato e cioè alla logica
della l. 223/1991, prevedendosi una forte limitazione del ricorso alla Cassa integrazione Guadagni e un
sostegno al reddito del lavoratori disoccupati rapportato alla contribuzione versata nel quadriennio mobile
che precede l’evento di disoccupazione.
La Cassa integrazione guadagni:In attuazione della delega contenuta nell’art 1 comma 1 lett. a) L 10
dicembre 2014 n 183 (c.d. Jobs Act 2) è stato pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 23 settembre 2015 n
148, che contiene disposizioni per il riordino della normativa in materia di ammortizzatori sociali in costanza
di rapporto di lavoro. Il legislatore aveva tentato di ricondurre lo strumento della Cassa integrazione
Guadagni, alla sua funzione di sostenere il reddito dei lavoratori nel caso di riduzione o sospensione

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dell’attività lavorativa,fissando limiti di utilizzo della stessa. L’esplosione della Cassa integrazione Guadagni
“in deroga” si è avuta soprattutto a partire dal 2008, cioè dall’inizio della gravissima crisi economica che ha
caratterizzato l’economica nazionale, unitamente a quella mondiale. La legge Fornero del 2012 ha avviato il
processo di riforma degli ammortizzatori sociali, intendendosi per tali sia gli strumenti di sostegno al reddito
in costanza di rapporto di lavoro sia i trattamenti di disoccupazione involontaria. Si è trattato però solo di un
avvio di tale processo in quanto il completamento dello stesso è stato realizzato dal c.d. Jobs Act 2, insieme
al d.lgs. 148/2015 con riferimento alla Cassa integrazione Guadagni e il d.lgs. 22/2015 con riferimento ai
trattamenti di disoccupazione. Entrambi i decreti legislativi citati tendono a realizzare tre obiettivi:
semplificare l’apparato normativo in materia, razionalizzare l’utilizzo degli ammortizzatori sociali
collegandolo alla vira lavorativa e contributiva del lavoratore, far interagire la politica passiva di sostegno al
reddito con quella attiva di ricollocazione dei disoccupati.
La disciplina generale in tema di Cassa Integrazione Guadagni: L’intervento della Cassa Integrazione
Guadagni , d’ora in poi CIG, sia ordinaria (CIGO) sia straordinaria (CIGS), è previsto in favore di tutti i
lavoratori subordinati, compresi quelli assunti con il contratto di apprendistato professionalizzante, ed esclusi
i dirigenti e i lavoratori a domicilio. Per gli apprendisti si tratta di una novità, in quanto sino alla riforma essi
erano esclusi dal campo di intervento della CIG. L’estensione è limitata solo all’apprendistato
professionalizzante in quanto le altre due tipologie di apprendistato interagiscono strettamente con il sistema
di istruzione e formazione professionale, fuoriuscendo per tale motivo dalle situazioni di crisi occupazionale.
Condizione generale per l’accesso alla CIG è il possesso di un’anzianità di almeno 90 giorni di effettivo
lavoro presso l’unità produttiva per la quale si richiede l’intervento alla data di presentazione della domanda.
Nel caso di lavoratori impiegati negli appalti rileva l’anzianità maturata nell’attività appaltata. La nuova
disciplina riproduce le modalità di calcolo e il meccanismo del massimale già presenti nella normativa
abrogata. Al prestatore di lavoro compete una integrazione salariale pari all’80% della retribuzione persa per
effetto della sospensione o della riduzione dell’orario, ma entro un tetto massimo differenziato in base alla
retribuzione percepita dal lavoratore. Nel caso di insorgenza di malattia, l’integrazione salariale sostituisce il
trattamento previdenziale e contrattuale accordato per tale evento. Il d.lgs. 148/2015 ha previsto che per
ciascuna unità produttiva il trattamento, sia per intervento ordinario che straordinario, non possa superare i
24 mesi in un quinquennio mobile, con l’unica eccezione della CIGS per solidarietà difensiva , per la quale è
previsto un allungamento di 36 mesi. Il datore di lavoro ha l’obbligo rispetto al passato di anticipare
l’integrazione salariale, recuperandola a carico dell’INPS attraverso il conguaglio con i contributi
previdenziali dovuti, o in mancanza, la richiesta di rimborso. In caso di difficoltà finanziarie “serie e
documentate”, l’impresa può chiedere di essere esonerata dall’obbligo di anticipazione con il pagamento
diretto al lavoratore della integrazione salariale. Una delle novità della riforma è l’aver accentuato la
partecipazione finanziaria dell’impresa al costo della CIG, prevedendo a carico della stessa una
contribuzione ordinaria, connessa all’astratta utilizzabilità dello strumento ed una contribuzione addizionale,
conseguente al concreto utilizzo. Per quanto riguarda la contribuzione ordinaria, la stessa varia in relazione
all’intervento ordinario e straordinario, in ogni caso viene ricollegata alla retribuzione perda per effetto della
sospensione o della riduzione di lavoro; con riferimento, poi alla contribuzione addizionale, il decreto, non
differenziando tra i due tipi di intervento, la gradua in relazione alla durata dello stesso, prevedendo il 9%
per le prime 52 settimane; il 12% sino a 104 settimane e il 15% oltre questo limite.
La disciplina specifica in tema di Cassa Integrazione Guadagni Ordinaria: L’intervento ordinario è
riservato solo ad imprese appartenenti a determinati settori produttivi che effettuino una sospensione dal
lavoro o una riduzione dell’orario di lavoro per due tipologie di eventi : 1) quelli transitori e non imputabili
all’impresa o ai dipendenti, incluse le intemperie stagionali; 2) per situazioni temporanee di mercato.
L’intervento ordinario si ricollega quindi a situazioni aziendali imprevedibili, non imputabili e temporanee;
al di fuori di tali eventi la Cassa Integrazione Guadagni Ordinaria, d’ora in poi CIGO, non può essere
accordata. La CIGO può essere accordata per un periodo massimo di 13 settimane continuative, prorogabile
sino ad un massimo di 52 settimane, con quest’ultimo limite nell’arco del biennio mobile. A questo limite si
accompagna quello delle ore integrabili, fissato nella misura max di un terzo delle ore lavorabili nel biennio
mobile, con riferimento a tutti i lavoratori mediamente occupati nell’unità produttiva nel semestre precedente
la domanda di intervento. Il superamento di entrambi i limiti non consente all’impresa di ottenere
l’intervento della CIGO. L’intervento della CIG, e ciò vale sia per l’ordinaria che per la straordinaria, è
proceduralizzato, prevedendosi un obbligo di informazione e consultazione con la rappresentanza sindacale
di base (r.s.a/r.s.u.) e con le organizzazioni di categoria, aderenti alle associazioni sindacali
comparativamente più rappresentative a livello nazionale. Nel corso della consultazione devono essere
indicate le cause della sospensione o della riduzione dell’orario di lavoro, l’entità e la durata prevedibile,

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nonché il numero dei lavoratori interessati. Una novità introdotta dal d.lgs. 148/2015 è la previsione che
nella domanda di intervento vanno indicati i lavoratori interessati alla sospensione o riduzione dell’orario; la
domanda va presentata entro 15 giorni dall’inizio della sospensione o riduzione, e in caso di presentazione
tardiva o del tutto omessa, grava sul datore di lavoro l’obbligo di corrispondere ai lavoratori una somma pari
all’integrazione non percepita. Competente alla concessione della integrazione salariale è L’INPS. Rimane in
vigore la disciplina per il settore agricolo, ma va applicata compatibilmente con la nuova regolamentazione.
La disciplina specifica in tema di Cassa Integrazione Guadagni Straordinaria: Più articolata è la
disciplina sull’intervento Straordinario, d’ora in poi CIGS. Al settore elettivo di intervento, cioè quello delle
imprese industriali comprese quelle edili e affini, si sono aggiunti negli ultimi anni innanzi tutto le imprese
riconducibili al c.d. indotto della grande impresa in crisi, cioè quelle che, operando prevalentemente in
favore di queste ultime, ne risentono e subiscono la crisi. Per queste imprese l’intervento è assicurato ove
occupino nel semestre precedente la data di presentazione della domanda, mediamente più di 15 dipendenti,
compresi gli apprendisti e i dirigenti. Sotto questo profilo il d.lgs. 148/2015 riproduce la norma già introdotta
dalla l 223/1991, finalizzata ad evitare che repentine riduzioni di personale possano precludere l’accesso alla
CIGS. Con un limite dimensionale maggiore, e cioè più di 50 dipendenti, possono accedere alla CIGS le
imprese commerciali, comprese quelle della logistica, nonché le agenzie di viaggio e turismo. Si prescinde
viceversa dal limite dimensionale per le imprese del trasporto aereo e di gestione aeroportuale. Accedono
infine alla CIGS le imprese dell’editoria e quelle assoggettate alla procedura di amministrazione
straordinaria. Una prima novità introdotta dal d.lgs. 148/2015 è stata quella di aver ridotto le causali di
intervento a tre, prevedendosi il ricorso alla CIGS: per riorganizzazione aziendale, per crisi aziendale, per
contratto di solidarietà. In primo luogo, dopo l’abrogazione della CIGS concorsuale ad opera della l.
92/2012, scompare altresì l’intervento CIGS per crisi aziendale con cessazione dell’attività produttiva
dell’intera azienda o di un ramo di essa. Sopravvive invece l’intervento CIGS per la procedura di
amministrazione straordinaria. In secondo luogo, il contratto di solidarietà, che prevede una riduzione
dell’orario di lavoro per evitare eccedenze di personale, viene elevato a causale di intervento. Invero,
l’intervento CIGS per solidarietà difensiva assume un ruolo centrale nella nuova disciplina prevedendosi che
l’accesso alla CIGS per riorganizzazione aziendale o per crisi è ammissibile solo se si dimostra, da parte
dell’azienda , l’impossibilità di usare lo strumento del contratto di solidarietà. Allo scopo di incentivare il
ricorso alla solidarietà il d.lgs. 148/2015 prevede l’accollo all’INPS della quota di t.f.r. maturata in costanza
di esso, viceversa esclusa per le altre due causali. Si prevede che la CIGS abbia una durata massima di 24
mesi per la riorganizzazione, 12 mesi per la crisi aziendale e 36 mesi per la solidarietà, in tutti i casi in un
“quinquennio mobile”. Altro limite riguarda il numero massimo di ore integrabili per riorganizzazione e crisi
, fissato a partire dal 25 settembre 2017, nell’80% delle ore lavorabili nell’unità produttiva nell’arco di tempo
del programma autorizzato. Per la solidarietà invece, la riduzione dell’orario di lavoro non può essere
mediamente superiore al 60% dell’orario giornaliero, settimanale o mensile e per altro verso, per ciascun
lavoratore, la riduzione complessiva dell’orario non può superare il 70% nell’arco dell’intero periodo di
durata del contratto. Anche per la CIGS è prevista una procedura di consultazione sindacale che si
differenzia per alcuni aspetti da quella dianzi esaminata per la CIGO. La domanda di concessione, deve
essere presentata entro sette giorni dalla conclusione della procedura e on ogni caso la sospensione o la
riduzione dell’orario di lavoro non può decorrere prima del trentesimo giorno successivo alla data di
presentazione della domanda. L’integrazione è concessa con decreto ministeriale che va emanato entro 90
giorni dalla presentazione della domanda, salvo proroghe per necessità istruttorie, con una verifica circa la
realizzazione del programma nel corso del suo svolgimento.
I fondi di solidarietà:La legge 92//2012, ha previsto la costituzione di fondi bilaterali di sostegno al reddito,
all’interno degli enti bilaterali, ma con la novità dell’adesione obbligatoria agli stessi, con connessa
obbligatoria contribuzione, da parte dei datori di lavoro con più di 15 dipendenti, esclusi dal campo di
applicazione della CIG. Ai fondi bilaterali di sostegno al reddito la L 92/2012 ha affiancato il modello del
fondo bilaterale alternativo nei settori a bilateralismo consolidato e per il caso di mancata istituzione del
fondo bilaterale ha previsto la costituzione di un fondo residuale da parte dell’INPS. Il termine
originariamente previsto per la costituzione dei fondi bilaterali è stato dapprima prorogato e poi soppresso. Il
d.lgs. 158/2015 ha ridisciplinato la materia dei fondi di solidarietà, abrogando integralmente la
regolamentazione del 2012, apportando rispetto ad essa le seguenti novità: non è previsto un termine per
l’istituzione dei fondi; quello residuale INPS è stato ridenominato “Fondo integrazione salariale”; la soglia
dimensionale oltre la quale scatta l’obbligo del versamento della contribuzione è scesa da 15 a 5 dipendenti;
da parte dei fondi bilaterali può essere erogato un assegno di solidarietà che ha preso il posto della

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provvidenza erogata tramite i contratti di solidarietà senza CIGS istituiti nel 1993; vi è un aggravamento
della contribuzione dovuta ai fondi. 6) è prevista una integrazione tra di essi.
Il contratto di solidarietà espansiva e le disposizioni transitorie e finali: L’ultima parte del d.lgs.
148/2015 è dedicata al contratto di solidarietà espansivo e alle disposizioni transitorie e finali. Tale decreto
ripropone la disciplina del 1984 con l’unica variante del beneficio concesso ai datori di lavoro che assumono
per effetto della riduzione di orario nuove unità lavorative. Infine, tra le disposizioni transitorie e finali,
merita menzione quella dettata in tema di risorse finanziarie , prevedendosi un aumento cospicuo del fondo
per finanziare le misure di conciliazione dei tempi di vita e dei tempi di lavoro.
La CIG in agricoltura:Come già detto, il d.lgs. 148/2015 ha fatto salve le disposizioni sull’integrazione
salariale ordinaria per le imprese del settore agricolo, per quanto “compatibili con il presente decreto”.
Possono godere della integrazione salariale gli operai agricoli con contratto a tempo indeterminato, che siano
sospesi temporaneamente dal lavoro per intemperie stagionali o per altre cause non imputabili al datore di
lavoro o ai lavoratori. In loro favore viene erogato un trattamento sostitutivo della retribuzione, per le
giornate di lavoro non prestate, nella misura dei 2/3 della retribuzione di cui all’art 3 l. n. 457/1972, non
operando il limite previsto dall’art 3 comma 5 d.lgs. 148/2015, per i trattamenti concessi per intemperie
stagionali. La durata del trattamento è limitata, potendo essere corrisposto al massimo per 90 giorni
nell’anno, cui si aggiungono gli assegni familiari, ove spettanti. Non sono integrabili le assenze che non
comportano retribuzione. Il trattamento non è dovuto agli assunti o mantenuti in soprannumero rispetto alle
esigenze dell’impresa. Con riferimento al procedimento per l’ammissione al trattamento, l’art 15 l n
457/1972, prevede che il datore di lavoro debba, entro 15 giorni dalla sospensione del lavoro, presentare
domanda alla sede provinciale dell’INPS, sull’apposito modulo predisposto dall’Istituto stesso, comunicando
i nominativi dei lavoratori sospesi, le giornate di sospensione, la causa di essa. L’Istituto decide entro il
termine di 20 giorni e se il termine non è rispettato la domanda si ritiene accolta. Il trattamento ordinario è
stato esteso nel 1991 agli impiegati e quadri. La legge 223/1991 all’art 21 consente la fruizione del
trattamento di integrazione salariale , con la medesima durata (90 giorni) prevista dalla l. 457/1982, da parte
degli impiegati e operai agricoli con contratto a tempo indeterminato, di cui all’art 8 l 457/1972, anche nei
casi di sospensioni operate per esigenze di riconversione e ristrutturazione aziendale da imprese, che
occupino almeno sei lavoratori con contratto a tempo indeterminato, ovvero che ne occupino 4 con contratto
a tempo indeterminato, e nell’anno precedente abbiano impiegato manodopera agricola per un numero di
giornate non inferiore a 1080. I destinatari della misura di sostegno al reddito, licenziati durante il periodo di
godimento del trattamento di integrazione salariale, hanno diritto al trattamento ordinario di disoccupazione
nella misura del 40% della retribuzione. In favore dei lavoratori agricoli a tempo determinato che siano stati
per almeno 5 giornate alle dipendenze delle imprese agricole,ricadenti nelle zone colpite da calamità, è
riconosciuto, ai fini previdenziali e assistenziali, in aggiunta alle giornate di lavoro prestato, un numero di
giornate necessarie al raggiungimento di quelle lavorative effettivamente svolte alle dipendenze dei
medesimi datori di lavoro nell’anno precedente a quello di fruizione dei benefici di cui all’art 1 d.lgs.
102/2004.
CIG e sospensione del rapporto di lavoro: Al di fuori dei casi di oggettiva impossibilità sopravvenuta della
prestazione lavorativa per fatti a lui non imputabili, l’imprenditore, il quale non riceve la prestazione per
ragioni meramente economiche, è da considerarsi in una situazione di mora credendi. Soprattutto in passato
si è attribuito all’intervento ordinario della CIG una funzione previdenziale di conservazione (c.d. garanzia)
della retribuzione, ritenendo tutelate da questo tipo di intervento soprattutto hp riconducibili alla fattispecie
dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione per cause di forza maggiore dalle quali consegue l’esonero
del datore di lavoro dall’obbligazione retributiva. Si è, invece, assegnata all’intervento straordinario della
CIGS una più articolata e ampia funzione politico-economica di sostegno dell’occupazione (e del reddito)
dei lavoratori. Bisogna chiedersi se la disciplina legislativa degli interventi della CIG connessi alla mera
difficultas si possa configurare come una deroga al principi generali civilistici, con la conseguenza che in
ogni caso di ricorrenza di una delle c.d. cause integrabili, l’imprenditore sarebbe esonerato sia dal dovere
della cooperazione creditoria che dall’obbligo retributivo e nello stesso tempo onerato della richiesta di
intervento della CIG. L’imprenditore sarebbe, in questi casi, titolare di un potere unilaterale, riconosciutogli
legalmente, di sospensione del rapporto di lavoro in funzione dell’ammissione al trattamento di integrazione
salariale. L’unico potere che l’ordinamento riconosce all’imprenditore è quello di esercitare il proprio diritto
di recesso naturalmente utilizzando la particolare procedura prevista per il licenziamento collettivo per
riduzione di personale. Del resto, in presenza di cause diverse dall’impossibilità sopravvenuta non
imputabile, la legge non collega automaticamente al verificarsi delle cause integrabili la sospensione del
rapporto di lavoro e quindi l’esonero dall’obbligo retributivo, ma lascia margini di discrezionalità ai

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competenti organi amministrativi nella valutazione dei fatti che costituiscono il presupposto della
concessione. L’opinione prevalente è quella che pone a fondamento della sospensione del rapporto di lavoro
un accordo, sia pure tacito, tra le parti.
Licenziamenti collettivi:La nozione di licenziamenti collettivi per riduzione di personale era stata
introdotta con l’Accordo Interconfederale 7 agosto 1947, istitutivo delle Commissioni Interne e inteso a
regolare i licenziamenti individuali e collettivi nell’industria, ed era collegata all’abolizione del recesso ad
nutum nei licenziamenti individuali, in quanto traeva origine proprio dall’esigenza di sottrarre la fattispecie
del licenziamento collettivo alla disciplina restrittiva dei licenziamenti individuali. Nell’accordo del 1947 la
disciplina sostanziale dei licenziamenti individuali si fondava sul vincolo, posto a carico dell’imprenditore,
di giustificare il licenziamento. Di contro, la nozione di licenziamento collettivo veniva identificata da
esigenze di riduzione o trasformazione di attività o di lavoro, la cui presenza escludeva la necessità di
giustificare i singoli licenziamenti individuali; questa disciplina è stata mantenuta anche nei successivi
accordi interconfederali sui licenziamenti collettivi per riduzione di personale., i quali hanno continuato a
subordinare i licenziamenti collettivi solo al previo esperimento di un tentativo di conciliazione sindacale
nonché al rispetto di determinati parametri nella scelta dei lavoratori da licenziare. La ragione di questa
differenziazione va ravvisata nella considerazione che i licenziamenti collettivi sono un aspetto del generale
potere di organizzazione intrinseco all’interesse dell’impresa. Il quadro era destinato a mutare per effetto
della L 604/1966 che introduceva limiti incisivi al potere di recesso del datore di lavoro in materia di
licenziamenti individuali. Per lungo tempo l’assenza di una specifica disciplina legislativa in materia di
licenziamenti collettivi ha attribuito alla giurisprudenza il compito di precisarne la nozione proprio per
escludere la tutela prevista per il licenziamento individuale e il compito di individuare le forme di tutela
eventualmente riconoscibili al singolo lavoratore in virtù della contrattazione collettiva.
La funzione suppletiva della giurisprudenza e le sue contraddizioni:La corte di cassazione dopo una
lunga e tortuosa elaborazione era giunta ad affermare che l’inosservanza delle procedure di consultazione
sindacale previste dagli accordi interconfederali costituiva requisito formale essenziale del licenziamento
collettivo, con la conseguenza che in sua mancanza il licenziamento collettivo si trasformava in una somma
di licenziamenti individuali (c.d. licenziamenti individuali plurimi) e la sua legittimità andava valutata alla
stregua della relativa discip
ina legale. Analoghe conseguenze la corte di cassazione aveva fatto discendere dalla mancata sussistenza del
requisito della riduzione o trasformazione di attività o lavoro, ovvero nel caso in cui mancasse il nesso di
causalità o collegamento tra la scelta imprenditoriale di riduzione o trasformazione dell’attività e il
licenziamento stesso. Viceversa, nel caso in cui non fossero stati rispettati i criteri di scelta fissati dagli
accordi interconfederali, a fronte dell’illegittimità del licenziamento il lavoratore avrebbe avuto diritto solo
ad una tutela risarcitoria per il danno subìto, con ciò escludendosi la stabilità reale, anche ove astrattamente
applicabile. In particolare, la Corte di Cassazione aveva affermato che l’elemento fondamentale della
fattispecie licenziamento collettivo andava ravvisato, oltre che nella pluralità dei posto da sopprimere, “nel
motivo, consistente nel ridimensionamento dell’azienda”. Sulla base di queste affermazioni, la Corte era
giunta a sostenere che il ridimensionamento da cui può scaturire la riduzione del personale andava inteso
come ridimensionamento strutturale dell’impresa. Sotto altro profilo, a fronte dei c.d. licenziamenti
tecnologici (quelli cioè indotti dall’ammodernamento degli impianti mediante l’introduzione di tecnologie
labour saving) la Suprema Corte aveva escluso la loro riconducibilità alla nozione di licenziamento collettivo
in quanto essi non sono necessariamente collegati ad una contrazione di attività o ad un ridimensionamento
strutturale dell’impresa. Tuttavia, in seguito la Corte stessa aveva modificato il proprio orientamento,
riconoscendo alla fine la configurabilità del licenziamento collettivo sia nel caso di mera riduzione
dell’attività produttiva purché definitiva e non transitoria, sia nel caso dei licenziamenti tecnologici. Infine, la
Corte di cassazione aveva affermato il principio secondo cui il giudice non può valutare il merito, cioè
l’opportunità , delle scelte tecniche e produttive addotte dall’imprenditore a giustificazione della riduzione
del personale. Questa disciplina di derivazione giurisprudenziale era pervenuta nella sostanza a ravvisare nel
ridimensionamento dell’azienda una ulteriore hp di giustificato motivo oggettivo di licenziamento.
Tuttavia la giurisprudenza conduceva a risultati talvolta contraddittori . Basti pensare che alla luce di simili
elaborazioni, la scelta imprenditoriale di non attivare la procedura sindacale era in grado di determinare la
“trasformazione” dei licenziamenti collettivi in una pluralità di licenziamenti individuali.
La disciplina delle riduzioni di personale introdotta dalla L. 223/1991: La tanto auspicata disciplina sui
licenziamenti collettivi è arrivata con la L. n. 223/1991, comprensiva di tutte le situazioni di eccedenza di
personale sia di carattere temporaneo che definitivo. Essa, oltre a regolare la fattispecie dell’eccedenza
temporanea di personale, tramite la previsione della CIG, ha regolato anche l’ipotesi di eccedenza definitiva

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di personale, distinguendo tra: collocamento in mobilità, nel caso in cui l’eccedenza si manifesti nel corso
di un processo di ristrutturazione o di crisi aziendale per cui sia stato concesso l’intervento della CIGS;
licenziamento collettivo per riduzione del personale, quando la decisione dell’imprenditore prescinde
dall’intervento o meno della CIGS. Va detto innanzitutto che la disciplina sul licenziamento collettivo per
riduzione del personale ha una portata generale e riguarda anche le imprese che non rientrano nel campo di
applicazione della CIGS ma che effettuino licenziamenti collettivi.; inoltre, dopo la modifica del 2004 e del
2014, essa si applica anche ai datori di lavoro non imprenditori e dirigenti. Inoltre, poiché il collocamento di
mobilità può essere attuato da imprese che hanno in corso la CIGS, è implicito il limite di 15 dipendenti ai
fini dell’applicabilità dell’istituto. Infine, la disciplina dei licenziamenti collettivi per riduzione del personale
rinvia in buona parte a quella dettata per il collocamento in mobilità, quindi si può ritenere che, salve alcune
differenze, esiste una regolamentazione unitaria delle riduzioni del personale.
La procedura di licenziamento collettivo connesso con la CIGS: Qualora, nel corso dell’attuazione di tale
piano, l’imprenditore si renda conto di non poter evitare in alcun modo il licenziamento di tutto o di parte del
personale, egli deve avviare una procedura di licenziamento collettivo. Dal punto di vista della procedura,
in capo all’impresa grava l’obbligo di fornire immediate ed analitiche informazioni ai sindacati ed alla
pubblica autorità competente, al fine di consentire ai primi la richiesta di una consultazione, durante la quale
può risultare rilevante l’opera di mediazione svolta dai pubblici poteri. In particolare, il primo atto della
procedura consiste nella comunicazione tra r.s.a ed ai sindacati di categoria della situazione di difficoltà in
cui versa l’azienda, con l’indicazione dei motivi che determinano l’eccedenza e di quelli che impediscono il
ricorso a soluzioni alternative, nonché del numero dei lavoratori eccedenti, della loro collocazione aziendale
e dei loro profili professionali. Devono essere indicate anche le eventuali misure programmate dall’impresa
per fronteggiare le conseguenze sociali della dichiarazione di mobilità. Copia della comunicazione deve
essere inviata anche al competente ufficio individuato dalle leggi regionali. Entro sette giorni dalla data del
ricevimento della comunicazione, le r.s.a. e le associazioni di categoria possono richiedere un esame
congiunto della situazione per la ricerca di soluzioni alternative; qualora entro 45 giorni dalla stessa data non
sia stato raggiunto un accordo, il responsabile dell’ufficio tenta una mediazione tra le parti, che deve
esaurirsi entro l’ulteriore periodo di 30 giorni. Gli obblighi di informazione, consultazione e comunicazione
devono essere adempiuti anche se le decisioni relative al licenziamento siano adottate non dall’impresa alle
cui dipendenze sono posti i lavoratori, ma da un’impresa che la controlli. La legge sollecita le parti a
ricercare soluzioni alternative all’espulsione di personale e qualora questo non risultasse possibile, deve
essere esaminata la possibilità di ricorrere a misure sociali di accompagnamento; in tal modo è stata
prefigurata la possibilità di giungere alla predisposizione di veri e propri piani sociali.
Il licenziamento dei lavoratori eccedenti: Una volta esaurita la procedura, anche in assenza di accordo
collettivo l’imprenditore può procedere al licenziamento dei lavoratori eccedenti. Il legislatore, consapevole
dei delicati problemi legati alla concreta selezione dei lavoratori da licenziare ed ispirandosi a quelli già
previsti dagli accordi interconfederali sui licenziamenti collettivi, ha dettato alcuni criteri di scelta da valere
in mancanza di accordo sindacale. Più precisamente, è previsto che l’individuazione dei lavoratori da
licenziare avvenga tenendo conto delle esigenze tecnico-produttive e organizzative del complesso aziendale
e nel rispetto dei criteri fissati dai contratti collettivi o, in mancanza, dei seguenti criteri in concorso tra loro:
i carichi di famiglia, l’anzianità e le esigenze tecnico-produttive ed organizzative. Questa previsione è stata
ritenuta legittima dalla Corte costituzionale, la quale ha affermato che la norma non si pone in violazione
dell’art 39 Cost, in quanto l’eventuale accordo sindacale sui criteri di scelta è in grado di produrre solo
indirettamente, attraverso i vincoli imposti al potere imprenditoriale, effetti nei confronti di tutti i lavoratori,
anche se non iscritti ai sindacati firmatari. Il legislatore ha fissato limiti insuperabili al meccanismo selettivo
appena indicato, a tutela della situazione personale di taluni gruppi di lavoratori: infatti ha previsto, che in
ogni caso il numero degli invalidi non possa essere superiore alle percentuali previste dalla normativa in
materia di assunzioni obbligatorie rispetto al totale dei lavoratori licenziati, e che resti invariato il rapporto
percentuale tra la manodopera femminile e quella maschile occupata con riferimento alle mansioni prese in
considerazione. A quest’ultimo riguardo è stata anche esplicitamente vietata ogni discriminazione per sesso,
diretta e indiretta, nella gestione delle eccedenze di personale, e specificatamente nella procedura di
licenziamento collettivo. Una volta individuati i lavoratori da licenziare, è imposta la comunicazione
individuale in forma scritta del licenziamento che deve rispettare l’obbligo del preavviso. Inoltre, entro sette
giorni dal licenziamento, va comunicato ai competenti uffici individuati dalle leggi regionali ed ai sindacati
di categoria un elenco contenente i loro dati anagrafici e professionali, nonché l’indicazione delle modalità di
applicazione dei criteri di scelta. La l. 223/1991 disponeva l’inefficacia dei licenziamenti intimati senza
forma scritta o in violazione della procedura sopra descritta, mentre dichiarava annullabili quelli intimati in

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violazione dei criteri di scelta: in entrambi i casi si applicava l’art 18 St.lav. e perciò la reintegrazione nel
posto di lavoro. La legge Fornero ha modificato il regime sanzionatorio, per confermarlo a quello introdotto
per i licenziamenti individuali: la tutela reintegratoria piena si applica per l’inosservanza della forma
scritta; in caso di violazione delle procedure richiamate dall’art 4, 12 l. 223/1991 si applica invece
l’indennità risarcitoria in misura piena; in caso di violazione dei criteri di scelta si applica la tutela
reintegratoria in misura ridotta. Da questo regime sanzionatorio sono però esclusi i lavoratori assunti dal 7
marzo 2015. Secondo le nuove regole la reintegrazione è mantenuta, in misura piena, esclusivamente nell’hp
di inosservanza della forma scritta, mentre per la violazione delle procedure e dei criteri di scelta è prevista la
sola condanna del datore di lavoro al pagamento dell’indennità in misura crescente pari a due mensilità
dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di
servizio, e comunque non inferiore a 4 e non superiore a 24 mensilità. Salvo che per l’hp di assenza di forma
scritta, il licenziamento deve essere impugnato e il ricorso al giudice depositato, a pena di decadenza, entro il
termine e con le forme previste per i licenziamenti individuali.
Il licenziamento collettivo per riduzione di personale ai sensi dell’art 24 l. n. 223/1991: Accanto al
licenziamento nel corso della procedura di CIGS viene disciplinata l’hp in cui l’imprenditore, pur avendo la
possibilità di richiedere l’ammissione all’intervento straordinario della Cassa integrazione guadagni,
nell’esercizio della sua autonomia contrattuale decida di procedere subito ad una riduzione di personale.
L’art 24 l. 223/1991 ha dettato una disciplina di portata generale che costituisce l’attuazione della normativa
comunitaria in materia di licenziamenti collettivi. Questa disposizione individua la nozione di licenziamento
collettivo per riduzione di personale e ne stabilisce le regole procedurali, formali e sostanziali. Quanto alla
nozione, l’art 24 fa riferimento all’imprenditore che occupi più di 15 dipendenti, il quale, in conseguenza di
una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro, intenda procedere ad almeno 5 licenziamenti in un arco
di 120 giorni in un’unica attività produttiva, o in più unità produttive nell’ambito provinciale. Nell’ambito
del licenziamento collettivo per riduzione di personale viene compreso anche quello intimato
dall’imprenditore che intenda cessare totalmente e definitivamente l’attività. L’art 3,3 l. 223(1991 prevede
che, allorché non sia possibile la continuazione dell’attività anche attraverso la cessione dell’azienda o di sue
parti, ovvero quando i livelli occupazionali possano essere salvaguardati solo in parte, il curatore, il
liquidatore o il commissario hanno facoltà di collocare in mobilità i lavoratori (fino al 31 dicembre 2016) ai
sensi dell’art 4 l. 223/1991 se sia stato concesso l’intervento straordinario della CIG, oppure di licenziarli
collettivamente ai sensi dell’art 24 della stessa legge. L’art 24 pone a fondamento del licenziamento
collettivo per riduzione di personale “una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro” aggiungendo i
requisiti numerici, temporali e spaziali. Ne scaturisce una definizione molto ampia di tipo teleologico,
qualificata dal collegamento tra ridimensionamento aziendale e riduzione del personale. L’art 24 l. 223/1991
dispone che al licenziamento collettivo si applichino tutte le disposizioni procedurali previste per il
licenziamento connesso con la CIGS. L’imprenditore soggiace dunque alle procedure ed agli adempimenti
amministrativi previsti dall’art 4, ed è tenuto al rispetto di criteri di scelta, del preavviso e dei vincoli formali.
Comune alle due hp è anche l’effetto sanante dei vizi procedurali da parte dell’accordo collettivo e il regime
sanzionatorio del licenziamento con l’applicazione delle diverse tutele previste dall’art 18 l. 300/1970 e dal
d.lgs. 23/2015, a seconda della data di assunzione. Comune è infine il termine di impugnazione del
licenziamento e quello del deposito del ricorso al giudice. Unica particolarità è che per tutti i lavoratori
oggetto della procedura di mobilità il licenziamento ex art 24 deve avvenire entro 120 giorni dalla sua
conclusione. La legge non dice nulla in merito alle conseguenze da riconnettere alla mancanza del
presupposto causale o del nesso di causalità. Qualora il giudice accerti che una pluralità di licenziamenti
individuali si fondi su una “riduzione o trasformazione di attività o di lavoro” e che ricorrano i requisiti
temporali, numerici e spaziali dell’art 24, i licenziamenti stessi devono essere considerati collettivi; ne
consegue la loro inefficacia e l’applicabilità della tutela indennitaria. E’ sempre possibile l’azione ex art 28
St.lav. da parte degli organismi locali delle associazioni sindacali nazionali , con al quale chiedere la nullità
del licenziamenti collettivi e quindi la reintegrazione dei lavoratori coinvolti. La legge estende ai lavoratori
dipendenti da imprese rientranti nel campo di applicazione della normativa sull’intervento straordinario della
CIG, il diritto all’indennità di mobilità ed all’iscrizione nelle liste di mobilità secondo gli artt. 4 ss. Inoltre è
stata assicurata l’iscrizione nelle liste di mobilità, ma senza diritto all’indennità, ai lavoratori licenziati ai
sensi dell’art 24 da imprese soggette alla disciplina in materia di CIGS che non abbiano diritto all’indennità
di mobilità a causa della mancanza del requisito dell’anzianità aziendale di 12 mesi. Il diritto all’iscrizione
nelle liste di mobilità è stato assicurato pure ai lavoratori che abbiano subito un licenziamento collettivo ai
sensi dell’art 24 da imprese non soggette alla disciplina della CIGS.

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NOVITÀ: Dopo l'intervento della Corte di Giustizia europea la disciplina dei licenziamenti collettivi per riduzione del
personale o per cessata attività ex art. 24 della legge 1991 n 223e' stata estesa dal 2004 anche ai PRIVATI DATORI
DI LAVORO NON IMPRENDITORI, i cui lavoratori hanno cosi' DIRITTO ALL'ISCRIZIONE NELLE LISTE DI
MOBILITÀ, per facilitare il ricollocamento con l'aiuto e le iniziative della Commissione regionale e le agenzie per
l'impiego; ma non hanno diritto all'indennità di mobilità ( per essi non e' previsto la CIGS e nessun contributo di
mobilità) Per essi vale lo stesso regime sanzionatorio per le violazioni relative alla procedura del licenziamento per
riduzione del personale previsto dalla legge per gli imprenditori
Inoltre la disciplina dei licenziamenti collettivi per riduzione del personale si applica dal 2014 anche ai dirigenti
sempre per l'adeguamento delle ns leggi alle sentenze della Corte di Giustizia europea che ha disposto che anche per i
dirigenti si deve applicare la suddetta disciplina . Ad essi non si estende la disciplina della CIGS e l'indennità di
mobilità. Quanto al regime sanzionatorio per licenziamento illeggitimo : l'inosservanza della forma scritta comporta la
reintegrazione, mentre la violazione dei criteri di scelta comporta solo la indennita risarcitoria in misura piena.

La legge 2012 n 92 ha eliminato le indennità di mobilità e le liste di di mobilità previste nel caso dei licenziamenti
collettivi disciplinati dalla legge 1991 n..223 .. Tale disciplina rimane in vigore fino 31 dicembre 2016 (perido
transitorio).
Per i disoccupati non volontari la legge Fornero ha previsto l'assegno di disoccupazione (ASDI) oggi rinominato
(nuova prestazione di assicurazione sociale per l'impiego) con il jobs Act che opera dal 7 marzo 2015 ( non vale
tale legge per i dirigenti per cui rimane in vigore la disciplina piu' favorevole della legge 223/91) che viene corrisposta
ai disoccupati involontari in stato di lunga disoccupazione cioe' da piu' di 12 mesi con almeno 13 settimane di
contribuzione nei 4 anni che precedono la disoccupazione e con 18 giornate di lavoro effettivo nei 12 mesi che hanno
preceduto la disoccupazione. Viene erogata per un importo e una durata commisurata alla contribuzione degli ultimi 4
anni e a condizione che il disoccupato parteci alle iniziative di attivazione o di riqualificazione professionale.

I soggetti collocati in mobilità ai sensi della legge 1991 n. 223


1) hanno diritto ad una indennita' di mobilità pari al 100% della retribuzione e successivamente all'80% (quale
armotizzatore a sostegno dei disoccupati) , utile anche ai fini pensionistici
Tale indennità viene corrisposta per un periodo massimo di 12 mesi , elevabile a 24 mesi per i lavoratori che hanno 40
anni e a 36 mesi per quelli che hanno compiuto 50 anni di età
2) hanno diritto di precedenza nelle assunzioni effettuate dalla stessa azienda che li aveva licenziati entro 6 mesi dal
licenziamento.(lo stesso vale per i precettori di Naspl)
3) Inoltre previa iscrizione nelle liste di mobilità, possono essere assunti con contratti di lavoro a tempo determinato di
durata massima 12 mesi con un regime contributivo agevolato per il datore di lavoro, regime prolungato per 12 mesi
se il contratto a tempo determinato viene trsformato a tempo indeterminato (c. d. dote del lavoratore di mobilità) (lo
stesso vale per i precettori di Naspl).
Sono esclusi dal 1994 quei lavoratori licenziati nei sei mesi precedenti dalla stessa azienda o azienda collegata per
evitare applicazioni fraudolente della disciplina.
4) Inoltre il datore di lavoro che assume a tempo pieno e indeterminato i lavoratori senza esservi tenuto in forza del
diritto di precedenza di cui sopra, beneficia di un contributo mensile pari al 50% dell'indennità di mobilità che
sarebbe stata corrisposta al lavoratore.Non usufruisce di tale beneficio l'impresa che ha preceduto al licenziamento.
(cio' e' previsto anche percettore di Naspl: il Jobs acts riconosce al datore di lavoro che assume chi percepisce la
naspl senza doverlo fare come obbligo un contributo mensile del 20% dell'assegno di disoccupazione che dovrebbe
essere corrisposto al lavoratore . Non usufruisce di tale beneficio l'impresa che ha preceduto al licenziamento)
5) i lavoratori che intraprendono un lavoro autonomo possono chiedere la liquidazione anticipata in unica soluzione
dell'indennità di mobilità per avviare tale lavoro autonomo (valido anche per i percettori di Naspl)

A carico del datore di lavoro che procede a riduzioni del peronale sono posti degli oneri economici finalizzati al
trattamento di disoccupazione e agli incentivi finalizzati alla ricollocazione dei disoccupati involontari:
1) il contributo di mobilità :per ogni lavoratore licenziato l'impresa e' tenuta a versare all'Inps in 30 rate mensili, un
contributo pari a 6 volte il trattamento mensile di anzianità, e 9 volte se il licenziamento e' per riduzione del personale,
volendo il legislatore favorire l'uso CIGS. (contributo previsto anche dal job act : c.d Ticket licenziamento , pari al
41% del massimale mensile di Naspl (490,10) per ogni anno di anzianità aziendale fino ad un massimo di tre.
Il contributo sarà triplicato nel 2017 quando cesserà l'indennità di mobilità per riduzione del personale, in assenza di
accordo sindacale.

la legge 223/91 prevede inoltre che: gli imprenditori che si siano attivati ai fini del reperimento di occasioni di lavoro
alternative per i lavoratori eccedenti sono esonerati dal pagare le rate residue e il contributo addizionale (9 volte volte)
e' ridotto a tre in caso di accordo sindacale.
L'anticipazione all'INPS prevista di tale contributo al momento della comunicazione di attivare la procedura di mobilità
viene recuperata in tutto o in parte se l'imprenditore rinuncia alla mobilità o licenzi un numero di lavoratori inferiore a
quello originariamente previsto.

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Gli incentivi all’occupazione:
Per creare dei posti di lavoro non sempre sono sufficienti misure di politica attiva del lavoro, che agisce sul
lato della offerta di lavoro, essendo spesso necessario utilizzare strumenti ad hoc atti a stimolare la domanda
di lavoro, riconducibili alla politica attiva per l’occupazione. Quest’ultima è condizionata essenzialmente da
due fattori: il primo è, come sempre, quello finanziario; mentre il secondo è rappresentato dai vincoli posti in
materia dal Trattato sul funzionamento dell’UE, che vieta gli “aiuti di Stato” alle imprese ove idonei a falsare
la libera concorrenza all’interno dell’unione; divieto che viene messo solo in presenza di situazioni
meritevoli di deroga. La normativa del trattato non detta una definizione positiva di aiuto di stato, limitandosi
ad enunciarne una negativa e cioè di aiuto suscettibile di incidere, falsandola,sulla concorrenza tra gli stati
membri. Ha sopperito a tale lacuna la giurisprudenza della corte di giustizia che ha valorizzato il flusso
finanziario, escludendo dal novero degli aiuti vietati tutti quelli che non comportano una ricaduta economica
a favore delle imprese destinatarie delle agevolazioni. Volendo procedere ad una sistemazione in categorie,
le deroghe sono riconducibili a tre situazionii: 1) la prima riguarda le Regioni caratterizzate da un tenore di
vita anormalmente basso, rapportato alla media dell’UE (c.d. aree depresse); 2) la seconda riguarda settori di
attività in crisi , 3) la terza riguarda categorie di soggetti svantaggiati, il cui ingresso nel mercato del lavoro
viene sostenuto dalle agevolazioni accordate alle imprese che li assumono. L’eccessiva discrezionalità di cui
godeva la Commissione ha spinto il Consiglio ad adottare nel 1998 un regolamento per disciplinare
l’applicazione delle deroghe consentite dal Trattato da parte della Commissione, la quale ha
conseguentemente proceduto, per ciascuna tipologia di aiuto, all’adozione di regolamenti la cui applicazione,
attraverso un esplicito richiamo, esonera lo Stato membro dall’obbligo di notifica, consentendo
un’applicazione immediata della misura di incentivo, salvo una verifica ex post di conformità da parte della
Commissione. In attuazione del regolamento del 1998 la Commissione ha adottato tre regolamenti destinati
agli aiuti a favore delle Piccole e Medie Imprese (PMI), alla formazione e agli aiuti per creare nuovi posti di
lavoro. A questi tre regolamenti se ne è aggiunto poi un quarto sugli studi c.d. de minimis, cioè quelli che per
la loro modesta entità non sono idonei a falsare la concorrenza e pertanto non riconducibili alla nozione di
aiuto di Stato. Scaduta l’efficacia dei tre regolamenti, la Commissione del 2008 ne ha riunificato la disciplina
in un regolamento unico (regolamento n 800).La disciplina introdotta nel 2008 ammetteva gli aiuti in favore
dei lavoratori “svantaggiati” e dei “disabili”, procedendo alla definizione di entrambe le categorie. Alla
prima venivano ricondotti i lavoratori che non avevano un impiego regolamentare retribuito da almeno sei
mesi, quelli che non possedevano un diploma di scuola media superiore o professionale, quelli che avevano
superato i 50 anni di età, quelli che vivevano soli con una o più persone a carico, i membri di una minoranza
nazionale ed infine, i lavoratori occupati in settori caratterizzati da sottorappresentazione di genere; molto
svantaggiati erano i lavoratori senza occupazione da almeno 24 mesi, Alla seconda categoria, cioè dei
disabili, venivano ricondotti i portatori di handicap fisico, mentale o psichico. Il regolamento del 2008
dunque restringeva le categorie di soggetti svantaggiati rispetto a quelle previste dalla legislazione italiana e
più nello specifico dalla l. 381/1991 (art 4) che individua gli svantaggiati da coinvolgere come lavoratori
nelle cooperative sociali che svolgono attività in concorrenza con le imprese. Il regolamento n 800/2008
applicabile fino al 31 dicembre 2013, è stato prorogato sino al 30 giugno 2014 e poi sostituito con il
regolamento UE n 651/2014 che, in cambio di rotta rispetto al precedente, amplia il novero dei soggetti
inclusi nell’area dello svantaggio occupazionale, ricomprendendo non solo quelli già previsti, ma anche i
lavoratori che hanno un’età tra i 15 e 24 anni e quelli che hanno completato la formazione a tempo pieno da
non più di due anni e non hanno ancora ottenuto il primo impiego regolarmente retribuito. Inoltre vengono
riconfermati tra i soggetti “molto svantaggiati” i lavoratori privi da almeno 24 mesi di impiego regolarmente
retribuito; tale periodo tuttavia, viene ridotto a 12 mesi nel caso in cui essi appartengono ad una delle
categorie di soggetti svantaggiati. L’intento del legislatore europeo è quello di aumentare il livello
occupazionale di queste categorie di lavoratori, in particolare dei giovani, consentendo agli stati membri di
prevedere incentivi alle imprese per la loro assunzione, senza che questi possano essere ritenuti aiuti di stato
incompatibili, e quindi vietati, con il mercato unico. Ciò non significa che non siano possibili incentivi per
l’assunzione delle categorie non previste dal regolamento n 651/2014, ma ove adottati saranno soggetti
all’obbligo della preventiva notifica alla Commissione. I regolamenti della Commissione sono
immediatamente efficaci all’interno degli Stati membri e non richiedono, a differenza delle direttive, un atto
di recepimento, sicché il legislatore nazionale deve attenersi agli stessi, ove voglia evitare procedure di
infrazione a proprio carico, con obbligo di recuperare gli incentivi eventualmente dichiarati non conformi.

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Il quadro nazionale:
L’assenza di un quadro normativo di riferimento a livello nazionale ha posto essenzialmente due problemi: il
primo riguarda la non conformità di singole hp di incentivo rispetto al quadro normativo comunitario e
dell’UE prima tratteggiato; il secondo è costituito, almeno sino all’intervento legislativo del 2012, da una
notevole disomogeneità di disciplina applicabile alla varie hp di incentivo con il problema
dell’individuazione delle condizioni delle condizioni per ottenere e per mantenere il beneficio; in entrambi i
casi con l’ovvio determinarsi di una situazione di incertezza sul piano applicativo che sicuramente non
spinge il datore di lavoro a procedere ad assunzioni incentivate. Un tentativo di realizzare un riordino della
materia è stato fatto nel 2007 dopo il fallimento di quello del 1999. La delega per il riordino andava
esercitata entro un termine fissato dal legislatore, scaduto il quale è stato riaperto una prima volta dalla l. n.
183/2010 ed una seconda volta dalla l. n. 92/2012, ma anche quest’ultimo termine è scaduto senza che la
delega sia stata esercitata. In ogni caso, è rinvenibile dalla legge del 2012 un nucleo di disciplina in tema di
incentivi dell’occupazione di carattere generale che, pur non attuando la delega del 2007, realizza una
minima razionalizzazione della materia attraverso la fissazione di 4 principi generali. 1) gli incentivi non
spettano se la nuova assunzione costituisce attuazione di un obbligo preesistente (c.d. diritto di precedenza),
stabilito da norme di legge o della contrattazione collettiva e l’esclusione opera anche se il lavoratore avente
diritto all’assunzione viene utilizzato mediante contratto di somministrazione. 2. Del pari gli incentivi non
competono nell’hp inversa dalla precedente e cioè se l’assunzione viola il diritto di precedenza, stabilito
dalla legge o dal contratto collettivo, alla riassunzione di un altro lavoratore licenziato o cessato da un
rapporto a termine. 3. Gli incentivi non spettano se il datore di lavoro o l’utilizzatore di lavoratori
somministrati abbiano in atto sospensioni dal lavoro connesse ad una crisi o riorganizzazione aziendale con
due eccezioni: e cioè che l’assunzione, la trasformazione o la somministrazione siano finalizzate
all’acquisizione di professionalità sostanzialmente diverse da quelle dei lavoratori sospesi, ovvero siano
effettuate presso una diversa unità produttiva. 4. Infine, gli incentivi non spettano per quei nuovi assunti che
siano stati licenziati, nei sei mesi precedenti, da parte di un datore di lavoro che al momento del
licenziamento presenti assetti proprietari sostanzialmente coincidenti con quelli del datore che assume. I
quattro principi generali testé richiamati sono tutti riconducibili alla condizione dell’incremento del livello
occupazionale, computando anche i periodi di somministrazione. Appare chiara la volontà del legislatore di
contrastare pratiche elusive che hanno prodotto abusi attraverso una pluralità di assunzioni dello stesso
lavoratore con contratti a termine intervallati da periodi di non lavoro.

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