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Capitolo primo Le fonti profili storici e di politica legislativa Le fonti del diritto del lavoro in generale: la interrelazione tra

a legge e contrazione collettiva In ordine alle fonti del diritto del lavoro, l unica particolarit degna di nota offerta dallart. 2708 comma 1 c.c., secondo cui gli usi prevalgono sulle norme di legge se pi favorevoli al prestatore di lavoro. Nella storia del diritto del lavoro un ruolo fondamentale lo gioca anche la volont politica dei soggetti dellautonomia collettiva. Lautonomia collettiva il potere di autoregolamento degli interessi di collettivit professionali organizzate normalmente in sindacati, infatti produttiva non soltanto di effetti diretti sul piano dellautonomia negoziale e dellordinamento intersindacale, ma anche di effetti indiretti rilevanti sul piano della formazione dellordinamento, nella misura in cui i contenuti della contrattazione collettiva sono destinati ad influenzare la fonte di produzione legislativa. Infatti le tecniche della recezione, della consolidazione e dellestensione dei contenuti della contrattazione collettiva sono tipiche della legislazione del lavoro, la quale sotto questo profilo si caratterizza per la sua funzione ausiliaria della contrattazione collettiva Peraltro il rapporto tra legislazione e contrattazione collettiva si pu sviluppare anche secondo il modello della c.d. legislazione di sostegno dellattivit sindacale e dellautonomia collettiva, nel quale lo sviluppo della seconda ad essere promosso per mezzo dellintervento della prima. Infatti in tale modello la legislazione del lavoro ha una funzione promozionale e non pi soltanto ausiliaria della contrattazione collettiva. Levoluzione storica del diritto del lavoro: la fase della legislazione sociale Nellevoluzione storica del diritto del lavoro si possono distinguere 3 fasi: 1. Fase della legislazione sociale: le leggi in materia di lavoro si presentano soprattutto come eccezionali rispetto al diritto privato comune; 2. Fase dellincorporazione del diritto del lavoro nel sistema del diritto privato: caratterizzata dallinserzione della disciplina delle leggi e dei contratti collettivi nellambito della codificazione civile; 3. Fase della costituzionalizzazione: in cui i principi fondamentali del diritto del lavoro vengono garantiti dalla costituzione.

Sul piano formale legislazione sociale si presenta in posizione eccezionale rispetto al diritto comune, come risposta dellordinamento alla questione sociale sorta in seguito alla rivoluzione industriale. Il Codice civile del 1865 daltra parte non prevedeva una disciplina del contratto di lavoro, ma solo quella della locazione delle opere e dei servizi. La regolamentazione del lavoro industriale, invece, non era prevista dalla legge, ma lasciata allautonomia privata. Tuttavia gi nel corso del XIX secolo, in seguito allestensione del processo di industrializzazione, gli europei cominciarono ad intervenire, introducendo una speciale legislazione. Quindi alla fine del XIX secolo, di fronte al sistema del diritto civile inteso come diritto comune dei privati, si veniva sviluppando tutta una serie di disposizioni di legge, dettate in deroga ai principi del Codice civile, per proteggere il lavoratore in quanto contraente pi debole del rapporto di lavoro (c.d. legislazione sociale). Si assiste cos ad un processo di formazione della legislazione sociale del lavoro ed alla sua identificazione con un insieme di norme speciali, rivolte alla disciplina non del contratto di lavoro ma di talune condizioni economico-sociali ad esso afferenti. La fase dellincorporazione del diritto del lavoro nel sistema del diritto privato e la codificazione del 1942 Lincorporazione del diritto del lavoro nel sistema del diritto privato coincide con una accresciuta rilevanza giuridica del fenomeno sociale del lavoro dipendente, inteso come impiego della manodopera allaltrui servizio. Tale incorporazione non ha fatto venir meno lautonomia dei principi fondamentali del diritto del lavoro: in particolare il principio della tutela del lavoratore come contraente debole viene generalizzato e rafforzato. Il Codice civile del 1942 ha rappresentato, comunque, il punto di arrivo di una evoluzione lunga, di cui un momento fondamentale rappresentato dallemanazione della prima legge sullimpiego privato (D.lgs. 112/1919). Questa legge ha segnato una tappa essenziale per linclusione della disciplina del contratto di lavoro nellarea legislativa. Un importante fenomeno riconducibile alla incorporazione del diritto del lavoro nel diritto privato fu quello della contrattazione collettiva corporativa. Il contratto collettivo corporativo era espressione della competenza attribuita dalla legislazione alla potest normativa dei sindacati nellambito della categoria professionale: come tale era dotato di efficacia generale ed inderogabile. La legislazione corporativa aveva messo fine alla libert sindacale ed aveva trasformato il contratto collettivo in atto normativo avente efficacia erga omnes, proveniente dal sindacato fascista, che si basava sulla rappresentanza legale della categoria professionale e sulla contribuzione obbligatoria dei singoli lavoratori e imprenditori, anzich sulladesione volontaria. 2

I sindacati erano cos trasformati in organi burocratici privi di effettiva rappresentativit. Nello stesso tempo i contratti collettivi assolvevano ad una funzione paralegislativa ed assumevano il ruolo di vere e proprie leggi speciali di categoria. Su queste basi il Codice civile del 1942 ha potuto realizzare linserzione della legge sullimpiego privato e dei contratti collettivi corporativi nel corpo del diritto privato. La fase della costituzionalizzazione del diritto del lavoro. Dalla tutela del contraente debole alla tutela del cittadino sottoprotetto. Con lentrata in vigore della Costituzione repubblicana inizia una nuova fase nellevoluzione storica del diritto del lavoro, il quale si vede attribuita una rilevanza costituzionale. In questa prospettiva, si pu dire che il rapporto interprivato di maggior rilievo sul piano costituzionale ormai il rapporto di lavoro in quanto tipico rapporto di produzione. Tale rapporto non viene tutelato soltanto per mezzo di unattivit amministrativa, ma viene disciplinato in funzione protettiva del lavoratore anche al livello dellautonomia dei privati. evidente che il carattere prevalente della materia quello della protezione del lavoratore come soggetto contraente pi debole. La protezione del lavoratore come singolo appartenente ad una determinata categoria sociale non pi espressione di un favor speciale, bens di una istanza di trasformazione della posizione professionale e sociale del lavoratore stesso nel contesto che lo circonda. Gli esempi sono diversi: dallart. 35 secondo cui la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni, allart. 36 che prescrive una retribuzione proporzionata e sufficiente. La tutela del soggetto contraente debole rappresenta la finalit di tutte queste norme, ma non si tratta di una finalit esclusiva; ad essa si aggiunge infatti quella della garanzia dei diritti sociali. Si introduce cos il nuovo concetto secondo cui il cittadino, in quanto tale deve essere titolare dei diritti soggettivi idonei a realizzare lobiettivo delluguaglianza sostanziale garantita dallart. 3 comma 2 Cost. In definitiva, tutte queste norme sono riconducibili ad una medesima matrice: la rilevanza riconosciuta dal legislatore costituzionale alla posizione di sottoprotezione sociale del lavoratore. Quanto detto offre una attestazione del fenomeno della costituzionalizzazione del diritto privato: questultimo, abbandonata la tradizionale neutralit, si raccorda al modello di sistema economico configurato dalla Costituzione, privilegiando la tutela degli interessi dei soggetti pi deboli di fronte alle posizioni di potere autoritario e/o contrattuale. In particolare, lestensione della tutela costituzionale ad istituti fondamentali del diritto privato tradizionale si accompagna allimposizione di limiti aventi portata generale, come ad esempio 3

quello dettato dallart. 41 Cost. che garantisce liniziativa economica privata ma inserisce la dignit, la libert e la sicurezza quali limiti invalicabili. Il diritto del lavoro nella sua attuale estensione rivolto alla tutela dei prestatori di lavoro non in quanto appartenenti ad una classe sociale unitaria, bens in quanto espressione articolata delle diverse categorie sociali di lavoratori. Lattuazione dei principi costituzionali per mezzo della legislazione speciale Lesistenza dei principi costituzionali ha ridimensionato il ruolo delle regole fondamentali di disciplina del rapporto di lavoro originariamente assegnato dal legislatore del codice civile: infatti dalle norme costituzionali scaturisce un modello ampiamente sostitutivo rispetto al modello di normazione regolamentare accolto nel codice civile. Se a ci si aggiunge che la liberalizzazione dellattivit sindacale e della contrattazione collettiva ha eliminato la connessione tra la legge e il contratto collettivo, quali fonti di regolamentazione eteronoma del rapporto di lavoro, agevole comprendere come si sia pervenuti ad una progressiva erosione dellarea della disciplina del lavoro nel codice civile ed alla sua sostituzione con la norma delle leggi speciali e dei contratti collettivi. Per quanto riguarda levoluzione del diritto del lavoro nel periodo successivo allemanazione della Costituzione, possibile distinguere 2 linee di tendenza. La prima rivolta allintegrazione della disciplina codicistica e quindi al perfezionamento del sistema di tutela c.d. minimale del lavoratore come soggetto contrattualmente debole e bisognoso di protezione. Nella seconda fase diviene prevalente lorientamento verso una tutela pi ampia del lavoratore, considerato non pi soltanto come contraente debole ma anche nella sua duplice qualit: Di soggetto inserito in un rapporto di produzione; Di appartenente ad una classe o categoria socialmente sottoprotetta. Cos intesa la tutela si estende alla dignit sociale e quindi alla persona del lavoratore, specificandosi anche come tutela contro le discriminazioni. Un primo intervento in tale direzione si ha con lintroduzione nella disciplina dei licenziamenti individuali del giustificato motivo come limite al potere di recesso dellimprenditore e la nullit dei licenziamenti intimati per rappresaglia politica o sindacale. Sulla stessa linea si colloca lo strumento della legislazione c.d. promozionale: cos lo Statuto dei lavoratori assolve non solo una funzione primaria di sostegno, ma anche di promozione dellattivit sindacale e della contrattazione collettiva. Il diritto del lavoro della crisi e la legislazione contrattata

A partire dal 1975 si pu individuare una nuova fase della legislazione del lavoro, dapprima ricollegabile alla recessione economica e poi legata allevoluzione del mercato del lavoro. Al riguardo si parlato di diritto del lavoro della crisi, ed in effetti non pochi interventi legislativi hanno assunto carattere originale rispetto ai precedenti. In linea generale si pu dire che queste leggi, si sono poste in misura prevalente lobiettivo di favorire la difesa e al crescita dei livelli di occupazione, prevedendo forme di impiego flessibile. Tratto caratteristico di questa legislazione levoluzione della disciplina protettiva da rigida in flessibile: in determinate fattispecie, la legge utilizza il rinvio alla figura del contratto collettivo e del provvedimento amministrativo c.d. delegato come strumento di controllo sulle condizioni di assunzione e di impiego dei lavoratori, autorizzando deroghe ai propri precetti imperativi. In questa prospettiva rivolta a promuovere la razionalizzazione e lo sviluppo del sistema produttivo e delle imprese, la tutela delloccupazione prevale sulla tutela della posizione contrattuale debole del lavoratore: questultima deve essere armonizzata con linteresse pubblico al contenimento dellinflazione e con linteresse dellimpresa allo svolgimento dei processi di ristrutturazione produttiva e di innovazione tecnologica. A questi fini, lattenuazione della protezione inderogabile dei diritti del lavoratore pu essere giustificata dalla ricerca di forme di organizzazione e di occupazione pi articolare e flessibili. Nel corso degli anni 80 la ricerca di punti di equilibrio tra flessibilit organizzativa dellimpresa e tutela individuale e collettiva della posizione del lavoratore, tipica del c.d. garantismo flessibile, accompagnata da un significativo rafforzamento dei poteri del sindacato e di taluni diritti individuali dei lavoratori. Va ancora sottolineato come la legislazione in questione sia solo in parte rivolta alla specifica disciplina del rapporto di lavoro, ma assolva anche ad una funzione di governo delleconomia. In tale contesto, la produzione legislativa ha assunto la particolare caratteristica di non essere meramente frutto della recezione dei contenuti della contrattazione collettiva, bens di essere stata originata essa stessa dalla partecipazione delle parti sociali: al riguardo si parlato di legislazione contrattata. La flessibilizzazione del mercato del lavoro e la riforma della Pubblica Amministrazione e del lavoro pubblico. La riforma del Titolo V della Costituzione. Gli interventi legislativi degli anni 90 hanno rappresentato per molti aspetti un ulteriore sviluppo della politica del diritto del lavoro del precedente decennio, orientato verso nuovi modelli di governo delle relazioni industriali. Sono da ricordare importanti interventi legislativi che hanno mirato al rafforzamento di istituti chiave del sistema delle tutele del contratto e del rapporto di lavoro con particolare riferimento alla protezione della persona del lavoratore e dei suoi diritti fondamentali. 5

Va in particolare segnalata la riforma del pubblico impiego, incentrata sulla c.d. contrattualizzazione dei rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni e sulla loro sottoposizione alle norme del codice civile e delle leggi speciali. Lobiettivo dichiarato della riforma consiste nellunificazione normativa dei dipendenti pubblici e privati al fine di accrescere lefficienza dellorganizzazione amministrativa. Va osservato che molta parte dellattivit legislativa di questo decennio stata influenzata dallesigenza di adeguare lordinamento nazionale ai vincoli dettati dalla Unione Europea. Questo spiega come i forti vincoli economici sul versante dellinflazione, del deficit di bilancio e del debito pubblico, abbiano condizionato le politiche legislative pi recenti in materia di previdenza sociale e di controllo della spesa sociale. Inoltre merita di essere ricordata la riforma del Titolo V della Costituzione introdotta con la legge costituzionale 3/2001. Tale riforma prevede una forma di federalismo legislativo e attribuisce allordinamento civile, la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, nonch la previdenza sociale alla competenza esclusiva dello Stato, mentre affida alla competenza concorrente tra Stato e Regioni, listruzione e formazione professionale, la tutela e sicurezza del lavoro.

Il diritto comunitario ed i suoi rapporti con il diritto interno Resta da segnalare limportanza assunta soprattutto nellultimo decennio dal diritto comunitario. Per quanto riguarda il sistema delle fonti, le istituzioni comunitarie possono adottare regolamenti e direttive nelle materie attribuite dalle norme del Trattato alla loro competenza. Mentre il regolamento ha portata generale ed direttamente applicabile in ogni Stato membro, la direttiva, invece, vincola lo Stato membro cui rivolta soltanto rispetto al risultato da raggiungere, lasciando agli organi nazionali la competenza circa la forma e i mezzi da utilizzare. Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, il regolamento espressione del potere riconosciuto dal Trattato alle istituzioni comunitarie di sostituirsi alle legislazioni degli Stati membri nella disciplina delle materie in cui esso pu essere adottato. Le direttive invece sono espressione del diverso potere riconosciuto dal Trattato alla Comunit di prescrivere agli Stati membri i risultati da raggiungere attraverso la regolazione di determinate materie che richiedono ladozione di appositi atti di adattamento da parte dello Stato membro. Quindi, ormai, lintensa produzione normativa comunitaria, nella prospettiva di unarmonizzazione della disciplina del mercato del lavoro e dei rapporti di lavoro allinterno dei singoli Stati membri 6

dellUE in grado di condizionare in misura rilevante la legislazione interna del nostro Paese. A livello comunitario le politiche sociali hanno acquisito unimportanza centrale nella costruzione dellUnione Europea. In effetti al dialogo sociale riconosciuto un ruolo determinante nello sviluppo delle politiche sociali che si concretizza in due punti: 1. A fronte di interventi in materia di politica sociale, le parti sociali possono richiedere alla Commissione di sospendere per 9 mesi la sua azione, al fine di consentire loro la ricerca dellaccordo; 2. Eventuali accordi collettivi conclusi a livello comunitario devono essere attuati secondo procedure proprie delle parti sociali e degli Stati membri. La Corte costituzionale ed il suo contributo allo sviluppo del diritto del lavoro Molte leggi recenti hanno contribuito allattuazione dei principi della Costituzione. In questo senso un ruolo significativo da riconoscere allattivit della Corte costituzionale, rivolta ad assicurare ladeguamento delle norme di legge ai principi della Costituzione. Le sentenze della Corte costituzionale rilevano come atti produttivi dellannullamento delle norme illegittime e contemporaneamente attraverso il canale della c.d. interpretazione adeguatrice delle leggi ordinarie. In questo modo linterpretazione della Corte costituzionale uno strumento costante per operare un raffronto fra i principi della Carta costituzionale e la realt normativa contingente; in pratica, si pu ritenere che essa svolta costantemente un ruolo di adeguamento delle norme che disciplinano i rapporti economici ai principi della Costituzione. In molti casi, la Corte costituzionale ha pronunciato sentenze esclusivamente interpretative dichiarando nel dispositivo la non fondatezza della questione di legittimit costituzionale ma esplicitando nella motivazione della sentenza linterpretazione in base alla quale la disposizione sottoposta al suo giudizio pu essere considerata non in contrasto con la Costituzione (sentenza interpretative di rigetto).

Capitolo secondo Il lavoro subordinato La collocazione del rapporto di lavoro nel libro V del codice civile dedicato allimpresa Il rapporto di lavoro regolato dagli artt. 2094 e ss. c.c. 7

Il codice non prevede direttamente il contratto di lavoro, ma disciplina le obbligazioni che ne derivano nel titolo II, capo I del Libro V, intitolato Del Lavoro. Questa collocazione corrisponde allesigenza di istituire uno stretto collegamento tra lordinamento del rapporto di lavoro subordinato e quello dellimpresa al fine di realizzare lunificazione del diritto civile con il diritto commerciale, amalgamandone gli istituti in modo da evitare che uno stesso tipo di negozio giuridico sia disciplinato diversamente a seconda che venga posto in essere o meno nellesercizio di unattivit commerciale. Il codice civile vigente riafferma la natura contrattuale del rapporto individuale di lavoro, come caratterizzato dallo scambio tra la retribuzione e la prestazione lavorativa. La ragione della collocazione della disciplina del rapporto di lavoro nel libro V, che disciplina limpresa si spiega con la circostanza che il rapporto di lavoro, anche quando non sia inerente allesercizio di unimpresa, viene tuttavia modellato sulle esigenze tipiche di questa. Nello stesso Libro V sono infatti collocate norme concernenti i rapporti di lavoro che si svolgono al di fuori dellimpresa, quali il lavoro autonomo o il lavoro domestico. Tuttavia il lavoro organizzato nellimpresa viene considerato come il pi rilevante e come il modello normativo tipico di rapporto di lavoro, intorno al quale si dispongono i c.d. rapporti di lavoro speciali. Il Codice civile del 1865: la locazione delle opere La normativa codicistica rappresenta la prima disciplina organica ed unitaria del rapporto di lavoro che sia stata introdotta nellordinamento positivo italiano. In passato il lavoro subordinato non trovava una specifica regolamentazione n nel Codice di commercio del 1882 n nel Codice civile del 1865. Questo disciplinava in generale la locazione delle opere, nella quale erano ricompresi tanto il lavoro subordinato che il lavoro autonomo. La locazione delle opere era il contratto per cui una delle parti si obbliga a fare per laltra una cosa mediante la pattuita mercede. Esistevano 3 principali specie di locazione di opere e di industria: 1. Quella per cui le persone obbligano la propria opera allaltrui servizio (lavoro subordinato); 2. Quella d vetturini s per terra come per acqua, che si incaricano del trasporto delle persone o delle cose (lavoro autonomo); 3. Quella degli imprenditori di opere ad appalto o cottimo (lavoro autonomo) In tale ambito la disciplina del contratto di locazione delle opere si occupava quasi esclusivamente del lavoro autonomo contemplato nelle sue forme tipiche del trasporto e dellappalto. Lunica norma riferibile al lavoro subordinato era lart. 1628 dove si disponeva che nessuno pu obbligare la propria opera allaltrui servizio che a tempo o per una determinata impresa, con ci vietando, in sostanza, la perpetuit del contratto. 8

Il rischio dellutilit del lavoro e quello dellimpossibilit del lavoro Nella dottrina pandettistica la distinzione tra locatio operis e locatio operuarum aveva rilievo al fine di stabilire la diversa ripartizione tra le parti dei rischi inerenti alla realizzazione della prestazione lavorativa. Si distinguono diversi tipi di rischio: 1. Rischio del lavoro: consiste nellalea che incide sul risultato produttivo dellerogazione delle energie di lavoro e dipende dalla difficolt tecnico-economica del risultato medesimo; 2. Impossibilit sopravvenuta del lavoro: lalea che incide sulla perdita totale o parziale del corrispettivo da parte del lavoratore. Il rischio dellimpossibilit o mancanza di lavoro sempre sopportato dal lavoratore sia nella locatio operis che nella locatio operarum. In tali casi il debitore esonerato dallobbligo di eseguire la prestazione divenuta impossibile, ma perde il diritto alla controprestazione. Invece il rischio del lavoro, collegato alla difficolt della prestazione o dellorganizzazione del lavoro, ripartito tra i contraenti in modo diverso nella locazione dopera e nella locazione delle opere: nel primo caso integralmente a carico del lavoratore autonomo o locatore; nel secondo caso il rischio del risultato produttivo a carico del conduttore o imprenditore. La distinzione tra attivit e risultato del lavoro e lemersione della subordinazione contrattuale Oggetto della locazione di opere lattivit del lavoro, mentre oggetto della locazione di opera il risultato del lavoro. La distinzione tra attivit e risultato del lavoro ambigua. Essa infatti da un lato mette in rilievo la sostanziale identit delloggetto della prestazione dovuta dovuta dal lavoratore e dallaltro ne differenzia la natura secondo la diversa impostazione del rischio del lavoro. In questo modo rimane una incertezza per ci che attiene i connotati che contraddistinguono le 2 specie di obbligazioni sotto il profilo oggettivo-funzionale. Si spiega cos il ricorso al criterio della subordinazione o dipendenza verso il conduttore, nel quale viene identificato il tratto tipico della locatio operatum. Si perviene cos, nella sostanza, attraverso lutilizzazione della categoria della locazione delle opere, ad estendere ai lavoratori subordinati la disciplina della antica locazione di cose ed in tal modo si fa maturare gradualmente il distacco del contratto di lavoro 9

subordinato dalloriginario tronco comune anche ai differenti tipi di contratto di lavoro autonomo. La subordinazione come sottoposizione del lavoratore alla direzione e al controllo del datore di lavoro nellimpresa industriale Fin dalle origini il legislatore tende a far coincidere la figura del contratto di lavoro con la nozione di lavoro manuale salariato o dipendente: cos la L. 215/1893 demandava alla competenza dei collegi probivirali tutte le controversie relative al contratto di lavoro tra industriali ed operai. Secondo le leggi sociali dellepoca, il fenomeno della subordinazione del lavoratore da un padrone, veniva individuato sulla base del collegamento tra la prestazione e lazienda industriale. Il riferimento alla figura economico-sociale delloperaio o lavoratore manuale industriale in fabbrica oppure al lavoratore agricolo evidente, ed altrettanto evidente la tendenza alla progressiva sostituzione alla nozione di locatio operarum, di quella di contratto di lavoro subordinato. Tuttavia in questo tipo di legislazione assente una definizione positiva della subordinazione. Infatti stata la giurisprudenza ad utilizzare la nozione di rapporto di servizio come criterio distintivo dellobbligazione del lavoratore a sottoporsi alle determinazioni dellimprenditore per ci che concerne sia lorganizzazione del lavoro sia la disciplina aziendale. In questi termini la subordinazione tendeva ad identificarsi con il comportamento dovuto dal lavoratore in attuazione della propria obbligazione. La legge sullimpiego privato del 1924 e il Codice civile del 1942: la collaborazione come connotato specifico della subordinazione Fin dalle origini lelaborazione giurisprudenziale della nozione di subordinazione si presenta ambivalente: alla tradizionale distinzione tra attivit e risultato del lavoro si sovrappone la dipendenza dallorganizzazione del lavoro, caratteristica della nuova figura sociale e professionale delloperaio o lavoratore salariato. In una prospettiva analoga si colloca anche il legislatore del Codice civile. Questultimo infatti ha ravvisato nellattivit professionale e nellesercizio di mansioni di collaborazione c.d. fiduciaria, il connotato specifico della subordinazione dellimpiegato. Nel Codice civile il legislatore, muovendo dallinserzione nellimpresa del lavoratore ha ripreso il concetto della collaborazione per precisare quello della subordinazione: lart. 2904 c.c. identifica la collaborazione con il risultato tecnico-funzionale della prestazione di lavoro alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore, resa dal lavoratore in cambio della retribuzione. In effetti, lelemento della collaborazione stato inserito nel Codice in omaggio alle ideologie dominanti al tempo della sua emanazione, secondo le quali lordinamento del rapporto di lavoro doveva essere 10

progettato in funzione del superamento del conflitto tra le classi sociali, ritenuto incompatibile con il sistema corporativo di disciplina dei rapporti di produzione. Se lart. 2094 c.c. viene inserito nel sistema normativo introdotto dalla Costituzione ed ispirato a princpi diversi da quelli corporativi, lelemento della collaborazione si pu ritenere tuttora attuale, in quanto indicativo dellistituzionalizzazione del vincolo sussistente tra il datore e il prestatore di lavoro nella loro qualit di parti di un rapporto obbligatorio. La distinzione tra il contratto di lavoro subordinato ed il contratto di lavoro autonomo Levoluzione storica sottolinea la continuit esistente tra la nozione moderna del contratto di lavoro e quella tradizionale della locatio operarum, ma dimostra altres come lalternativit tra risultato ed attivit del lavoro sia stata progressivamente sostituita da quella tra autonomia e subordinazione della prestazione resa dal lavoratore. In effetti, il concetto di subordinazione si ricava direttamente dallart. 2094 c.c. Questo fornisce la definizione di prestatore di lavoro subordinato, qualificando come tale colui che si obbliga a collaborare allimpresa prestando il proprio lavoro manuale o intellettuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore. Da tale definizione legislativa desumibile la nozione della subordinazione come dipendenza del prestatore alla direzione del datore. Il concetto di subordinazione si presenta sostanzialmente ambiguo gi sul piano empirico e sociologico: subordinato chiunque si trovi in una situazione di soggezione ad un potere altrui. La subordinazione stata identificata con la sottoposizione del debitore al potere del creditore del lavoro. Infatti il prestatore vincolato allosservanza delle direttive e delle altre disposizioni per la disciplina e lesecuzione del lavoro impartite dal datore nella sua qualit di titolare del potere direttivo e disciplinare. In questo modo, la subordinazione si identifica con il contenuto tipico dellobbligazione di lavoro: si tratta infatti della definizione del comportamento solutorio del debitore di fronte al creditore del lavoro e si configura perci come un elemento esterno alloggetto della prestazione e quindi alla struttura dellobbligazione di lavoro. Al riguardo, non possibile ritenere la struttura dellobbligazione di lavoro autonomo diversa da quella di lavoro subordinato: in entrambi i casi, infatti, oggetto dellobbligazione il lavoro come prestazione di facere e quindi di attivit personale economicamente utile. Tale connotato comune tanto allobbligazione del lavoratore subordinato quanto allobbligazione del lavoratore autonomo, mentre lelemento differenziale dato proprio dallassenza del vincolo della subordinazione, per cui diverso loggetto della prestazione: questa nel contratto dopera un facere finalizzato al compimento di unopera o di un servizio con lattivit prevalentemente personale del lavoratore; viceversa nel lavoro subordinato il facere finalizzato alla 11

collaborazione e cio allutilizzazione dellattivit del debitore, il quale obbligato a mettere le proprie energie o opere a disposizione del creditore e della sua organizzazione. I contratti di lavoro autonomo: il contratto dopera Proprio la finalizzazione al risultato dellopera finita il connotato tipico che contraddistingue la categoria dei contratti di lavoro autonomo. Nel sistema del codice civile tale categoria comprende, oltre il contratto dopera previsto dallart. 2222, le seguenti 4 figure: 1. Appalto: la sua causa nello scambio di unopera o di un servizio da eseguirsi con organizzazione propria dellappaltatore, con un corrispettivo; 2. Trasporto: assolve alla funzione di trasferire persone o cose da un luogo ad un altro; 3. Deposito generico: assolve alla funzione di custodia di beni; 4. Mandato: ha come oggetto la gestione di affari nellinteresse altrui, mediante la conclusione di contratti. Resta fermo che in tutte le ipotesi di lavoro autonomo la prestazione tende al risultato dellopera finita o pi in generale al risultato economico dellattivit organizzata dal debitore, mentre nel lavoro subordinato il risultato costituito dalla attivit del debitore in se stessa e quindi di quella messa a disposizione dellorganizzazione del creditore. Vale la pena di aggiungere che un vincolo di sottoposizione del debitore allingerenza del creditore nellesecuzione della prestazione si pu avere nel contratto dopera come negli altri contratti di lavoro autonomo: il committente, infatti, pu stabilire nel contratto le condizioni per lesecuzione dellopera pattuita, fissando altres unilateralmente il termine entro il quale il prestatore tenuto a conformarsi alle stesse, pena il recesso per giusta causa ed il diritto del committente al risarcimento del danno. Carattere comune di queste obbligazioni di lavoro autonomo la coesistenza della direzione del committente con lesecuzione dellopera a rischio del prestatore o appaltatore, il quale obbligato al risultato della propria attivit personale oppure organizzata: diversamente dal prestatore di opere o lavoratore subordinato che obbligato ad una mera attivit alle dipendenze del datore, il lavoratore autonomo pu essere vincolato alla direzione ma non pu essere alle dipendenze del committente.

La causa del contratto: la collaborazione e la sua relazione di scambio con la retribuzione 12

La causa lelemento del contratto che, a pena di nullit, ne individua la funzione economica e quindi linteresse meritevole di tutela. Nel contratto di lavoro subordinato la funzione o causa individuata in astratto dal legislatore il quale la identifica nello scambio tra le obbligazioni del prestatore e del datore di lavoro e dunque tra la collaborazione e la retribuzione. La subordinazione invece pu essere definita come leffetto giuridico essenziale del contratto: essa si identifica con la prestazione di lavoro alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore e insieme si presenta come il contenuto nel vincolo obbligatorio strumentale alla realizzazione del risultato della prestazione. Nella struttura dellobbligazione di lavoro, lelemento oggettivo rappresentato non dalla subordinazione ma dalla collaborazione. Questa sottolinea limportanza dellaspettativa del creditore al risultato della prestazione e perci del suo interesse al coordinamento e allorganizzazione dellattivit lavorativa del debitore. Non si tratta del risultato finale dellorganizzazione produttiva nel suo complesso, ma del risultato dellattivit prestata dal lavoratore nelladempimento della sua obbligazione. In questo senso specifico nella collaborazione da ravvisare lo scopo della prestazione e quindi il criterio per la tipicizzazione della subordinazione e nello stesso tempo il riflesso del fenomeno dellorganizzazione sullobbligazione del lavoro e perci anche della sopportazione, a carico del creditore, dellalea tecnico-economica dellorganizzazione del lavoro (c.d. rischio del lavoro). Da un lato, dunque, si pu parlare di collaborazione del creditore come cooperazione alladempimento dellobbligazione da parte del debitore del lavoro; dallaltro, si pu parlare di collaborazione del debitore per indicare lobbligo di conformare lesecuzione della prestazione alle concrete e variabili esigenze dellorganizzazione produttiva. La collaborazione nellimpresa si identifica, insomma, con lo scopo tipico della prestazione e quindi con la stessa causa individuatrice del tipo negoziale del contratto di lavoro subordinato. La continuit o disponibilit nel tempo della prestazione di lavoro come aspetto essenziale della collaborazione Viene in evidenza lidentificazione della subordinazione, finalizzata al risultato della collaborazione, con linserzione del prestatore di lavoro nellorganizzazione dellimpresa e, in definitiva, con la continuit e la disponibilit nel tempo della prestazione di lavoro verso il datore. In effetti la continuit caratterizza lattivit promessa dal lavoratore in relazione allo scambio tra retribuzione e disponibilit della prestazione nel tempo. Ma la continuit quale specifico modo di essere dellintervento del creditore per il coordinamento dellattivit del lavoratore nello spazio e nel tempo caratterizza la prestazione anche in relazione alla collaborazione e quindi allorganizzazione del lavoro e alledempimento dellobbligazione. 13

Intesa come disponibilit al coordinamento della prestazione nello spazio e nel tempo, la continuit qualifica la subordinazione come dipendenza dal controllo dellimprenditore e si colloca su un piano teleologico e non temporale, differente rispetto allesecuzione continuata oppure periodica della prestazione. In altre parole , la durata attiene alla struttura della prestazione ed incide sul modo di esecuzione e sulla determinazione quantitativa e qualitativa della stessa: essa si deve intendere come dipendenza o disponibilit funzionale del prestatore allimpresa altrui. Tale disponibilit si identifica con la persistenza nel tempo dellobbligo primario di prestazione e degli obblighi secondari che lo integrano e da essa discende, tra laltro, che il prestatore di lavoro subordinato resta obbligato e, quindi, alle dipendenze del datore di lavoro, anche durante le pause interruttive dellesecuzione. Ancora, a tale dipendenza va fatta risalire anche la responsabilit che grava sul datore di lavoro per i danni prodotti ai terzi in conseguenza del fatto illecito commesso dal lavoratore nellesecuzione della prestazione. Va notato che questa responsabilit ha natura oggettiva, essendo posta a carico del datore esclusivamente in ragione della subordinazione vincolante i prestatori di lavoro anche nello svolgimento dellattivit dannosa. Collaborazione e subordinazione nella giurisprudenza Questa ricostruzione trova riscontro nellinsegnamento della giurisprudenza, secondo cui la subordinazione si concretizza nella sottoposizione del prestatore al potere di direzione del datore di lavoro, mentre la collaborazione si concretizza nella disponibilit delle energie lavorative messe al servizio dellimprenditore. Tradizionalmente la giurisprudenza solita indicare nei 4 requisiti dellonerosit, della collaborazione, della continuit e della subordinazione, gli elementi costitutivi della fattispecie tipica del rapporto di lavoro subordinato; e ne precisa altres il contenuto facendo riferimento ad una pluralit di elementi non tutti indicati esplicitamente dal legislatore per lindividuazione in concreto della natura subordinata del rapporto: loggetto della prestazione, identificato non con il risultato prodotto dal lavoratore ma con lapplicazione delle energie lavorative; la collaborazione intesa come inserzione del lavoratore nellorganizzazione produttiva dellimpresa; la continuit ideale e cio come durata nel tempo del vincolo di disponibilit funzionale del lavoratore nellimpresa; lincidenza del rischio dellattivit lavorativa sul datore di lavoro. Questi criteri di qualificazione non sono tuttavia sufficienti. La loro applicazione viene integrata con lutilizzazione di una molteplicit di criteri empirici per la distinzione sul piano concreto tra fattispecie di lavoro autonomo e fattispecie di lavoro subordinato. Si tratta di criteri presuntivi i quali sono prodotti dallapprezzamento giudiziario degli elementi e delle circostanze che compongono le singole fattispecie concrete. 14

Secondo la giurisprudenza pi recente della Corte di Cassazione, ai fini della distinzione tra rapporto di lavoro subordinato ed autonomo rimane fondamentale lassoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, che si estrinseca nellemanazione di ordini specifici, nellesercizio di unattivit di vigilanza e controllo sullesecuzione della prestazione. Vanno utilizzati in via sussidiaria elementi quali lassenza del rischio, la continuit della prestazione, losservanza di un orario e la misura fissa della retribuzione. La tesi della subordinazione come situazione di soggezione socioeconomica critica La subordinazione va ricostruita quale situazione soggettiva tipica del contratto individuale di lavoro ed emergente dal suo interno. Non si pu condividere lindirizzo dottrinale che configura la subordinazione non come vincolo obbligatorio nascente dal contratto ma come un presupposto economico-sociale del rapporto, derivante dalla situazione di debolezza contrattuale del lavoratore. In questo ordine di idee, tale situazione di inferiorit contraddistingue la posizione del lavoratore non soltanto nel rapporto, ma anche nel mercato; e si presenta allinterno del rapporto come alienazione del lavoratore rispetto al risultato e allorganizzazione del lavoro. Questa dottrina non pu essere condivisa; infatti non vi coincidenza tra subordinazione e condizione di alienazione rispetto alla propriet o controllo dei mezzi di produzione. Ci confermato dalla constatazione che una simile situazione di c.d. dipendenza economica pu essere assente nel rapporto di lavoro tutte le volte che il prestatore sia fornito di adeguata forza contrattuale; invece, essa pu ricorrere quando una prestazione lavorativa sia dedotta in un rapporto di lavoro diverso da quello subordinato. In conclusione se si pu ammettere che la posizione di inferiorit economica del lavoratore ne condizioni lautonomia contrattuale e ne caratterizza la posizione sociale, tale effetto condizionante non sempre generatore di disuguaglianza effettiva in quanto non omogeneamente distribuito allinterno della classe dei lavoratori; ed in ogni caso non sufficiente a privare il contratto della sua funzione regolamentare del rapporto. Autonomia contrattuale e qualificazione del rapporto: la prevalenza del comportamento attuativo sulla volont dichiarata nellaccordo La collaborazione del prestatore nellimpresa qualifica la subordinazione come vincolo finalizzato allobiettivo dellorganizzazione del lavoro sotto il controllo e la responsabilit dellimprenditore e funge da criterio per lidentificazione della causa del contratto. Per qualificare il rapporto di lavoro come subordinato oppure autonomo, occorre verificare se sia sussistente in concreto il requisito della continuit come situazione di dipendenza funzionale alla collaborazione nellimpresa. 15

Per la verifica in questione necessario accertare se dallintenzione comune dei contraenti risulti o meno convenuta la disponibilit funzionale del prestatore di lavoro. Tuttavia noto che nella pratica si perviene alla qualificazione del rapporto di lavoro muovendo soprattutto dalla rilevazione della situazione materiale determinata dal comportamento delle parti, cio dal rapporto considerato nella fase della sua attuazione. Di qui la necessit di allargare lindagine rivolta alla qualificazione del rapporto di lavoro dallaccordo voluto al comportamento tenuto dai contraenti anche successivo allaccordo ed alla sussistenza della subordinazione e dei suoi indici sintomatici. Sul piano dellinterpretazione e della qualificazione del contratto, ci implica che, in linea di principio, la qualificazione attribuita dallaccordo delle parti non ha valore determinante rispetto al contenuto effettivo del rapporto. La collaborazione continuativa e coordinata allimpresa dei prestatori di lavoro autonomo come connotato di atipicit rispetto al contratto dopera (la c.d. parasubordinazione) Se si pu convenire in linea generale che linserzione del prestatore nellorganizzazione aziendale un sicuro indice presuntivo della sussistenza della collaborazione, non si pu dire che tale presunzione abbia valore assoluto e che collaborazione e subordinazione siano la conseguenza dellinserzione nellazienda e del vincolo dellorario di lavoro. Altrimenti, ogni prestazione di lavoro resa ad unimpresa sarebbe di natura subordinata. In effetti linserzione del prestatore nellorganizzazione aziendale si pu avere sotto forma di collaborazione coordinata e continuativa anche nel lavoro autonomo. Lart. 409 comma 3 c.p.c. ha disposto lequiparazione dei rapporti di lavoro autonomo al rapporto di lavoro subordinato limitatamente alla disciplina processuale e alla composizione anche stragiudiziale delle controversie di lavoro, quando la prestazione dopera si caratterizzi per unattivit prevalentemente personale continuative e coordinata ma non subordinata di collaborazione ad una impresa. In questo modo il legislatore ha riconosciuto che linserzione del lavoratore nellimpresa un elemento tipico ma non esclusivo del lavoro subordinato. La possibilit che unattivit continuativa e coordinata, se resa ad una impresa, possa conferire anche al contratto di lavoro autonomo una funzione di collaborazione analoga a quella subordinata stata riconosciuta dal legislatore nel 1973 proprio come elemento di atipicit che lautonomia delle parti pu introdurre nei contratti di lavoro autonomo. In effetti, tutte le volte che il lavoro autonomo si presenta finalizzato alla produzione di un risultato o di una sequenza di risultati integrati stabilmente nellattivit del committente, anche il contratto dopera si caratterizza sul piano economico e giuridico per la sua funzione di 16

durata e, in specie, per una prestazione rivolta al soddisfacimento di un interesse durevole del creditore. In definitiva, nel contratto di lavoro coordinato ma non subordinato viene soddisfatto un interesse dellimprenditore che si pu dire continuativo sul piano della reiterazione nel tempo delle singole prestazioni di risultato, ma non sul piano della programmazione o coordinamento nello spazio e nel tempo dellattivit. Ed infatti nella prestazione dopera coordinata e continuativa, il lavoratore non vincolato a tenersi a disposizione del committente, bench la sua attivit sia collegata stabilmente al ciclo produttivo e quindi inserita nellazienda. In simili casi, gli elementi della continuit e della dipendenza economica del prestatore dopera finiscono con il sovrapporsi, avvicinando nella realt sociale i due tipi legali della locatio operis e della locatio operarum. Lutilit e lattuale significato della distinzione tra lavoro subordinato e lavoro autonomo: gli effetti diretti ed indiretti del rapporto di lavoro subordinato Bisogna interrogarsi sullattuale significato della tradizionale distinzione tra locatio operis e locatio operarum, quale riemerge dalla contrapposizione del contratto di lavoro autonomo a quello di lavoro subordinato. Sotto la spinta delle istanze politiche e sindacali si pervenuti allinstaurazione di una vasta disciplina protettiva della classe lavoratrice. In tale contesto il rapporto di lavoro subordinato il presupposto per lapplicazione dello statuto protettivo del lavoratore subordinato: il contratto stato collegato in misura progressivamente pi estesa ad un trattamento normativo tendente alla massimalizzazione della tutela degli interessi del lavoratore, e perci si comprende come il lavoratore abbia interesse ad agire anche sul piano giudiziario per domandare il riconoscimento del vincolo della subordinazione, dal quale discende tutta una serie di effetti diretti ed indiretti. Si possono definire diretti gli effetti destinati ad incidere sul contenuto del rapporto, e perci sul regolamento contrattuale: tali le condizioni della prestazione e della remunerazione del lavoro. Si possono definire indiretti gli effetti destinati ad incidere sui presupposti e sulle conseguenze della costituzione del rapporto di lavoro, dalla cui esistenza deriva una serie collegata ma distinta di situazioni soggettive esterne, di rilevanza previdenziale oppure di rilevanza amministrativa e perfino penale, come avviene per la sicurezza del lavoro. Tutto questo spiega come lidentificazione della natura del rapporto venga a rivestire un ruolo di grande importanza ai fini concreti della tutela del lavoratore.

Il rapporto di previdenza sociale. Lattuale sistema previdenziale 17

Tra i pi rilevanti effetti indiretti derivanti dalla costituzione del rapporto di lavoro subordinato, va annoverata la costituzione obbligatoria del c.d. rapporto di previdenza sociale, intercorrente tra i due soggetti del rapporto di lavoro e gli enti previdenziali. Lorigine di questa legislazione va inquadrata nellambito della problematica del rischio professionale dellimprenditore. La dottrina aveva elaborato una costruzione teorica in base alla quale anche il rischio degli infortuni sul lavoro doveva gravare necessariamente sullimprenditore a titolo di responsabilit oggettiva. Il passo successivo stato il ricorso allistituto dellassicurazione obbligatoria, che ha realizzato la traslazione del rischio professionale in capo ad un istituto assicurativo: in virt di tale meccanismo, limprenditore viene esonerato dalla responsabilit civile in cambio del versamento di un premio assicurativo che si aggiunge alla retribuzione (c.d. salario previdenziale). Il medesimo sistema assicurativo stato in seguito utilizzato per far fronte ad altre situazioni di bisogno collegabili alla posizione di sottoprotezione del lavoratore nella societ (c.d. rischio sociale), con contribuzione di solito posta anche a carico dei lavoratori, bench in misura minore. La disciplina delle assicurazioni sociali demandata alle leggi speciali. I contributi in linea di principio sono a carico sia dellimprenditore sia dei lavoratori. Tuttavia la loro ripartizione ormai stabilita in misura prevalente oppure esclusiva a carico del datore di lavoro. In ogni caso questi responsabile del versamento dei contributi anche per le quote a carico del prestatore, salvo il diritto di rivalsa da esercitarsi a norma delle leggi speciali. Lo schema assicurativo presenta scostamenti rispetto alle assicurazioni di carattere privatistico. Innanzitutto, vige il principio dellautomaticit delle prestazioni, in virt del quale le prestazioni sono dovute dallistituto assicuratore in tutti i casi in cui levento assicurato si verifichi, indipendentemente dal concreto versamento dei contributi da parte dellimprenditore. Uneccezione si ha per le pensioni di vecchiaia, dove tale principio opera entro i limiti della prescrizione dellobbligazione contributiva: qualora, a causa del mancato versamento dei contributi da parte del datore di lavoro, gli stessi siano prescritti ed il lavoratore non consegua il diritto al trattamento previdenziale o ottenga un trattamento inferiore, questi ha diritto al risarcimento del danno da parte del datore di lavoro. Alla base dellintervento assicurativo, vi la valutazione della situazione di bisogno in cui versa il lavoratore o la sua famiglia e la conseguente erogazione di prestazioni economiche rivolte ad indennizzarlo in misura variabile della perdita della retribuzione nei periodi di involontaria e temporanea inattivit, oppure a sostituire, attraverso lerogazione delle pensioni di invalidit e vecchiaia, la retribuzione stessa quando linattivit abbia carattere definitivo.

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Le pensioni di anzianit e vecchiaia. La c.d. tendenza espansiva del diritto del lavoro Circa le pensioni di anzianit e vecchiaia vige un sistema c.d. a ripartizione, in base al quale la copertura finanziaria per lerogazione delle pensioni assicurata dai contributi dei lavoratori in servizio. Nel 1968 era stata introdotta la c.d. pensione retributiva, la cui misura era calcolata in percentuale alle retribuzioni corrisposte nellultimo periodo lavorativo. Questo sistema entrato in crisi a causa dellinvecchiamento della popolazione e tutto ci ha condotto alla revisione dellintera materia avvenuta con la L. 335/1995, la quale ha sostituito al sistema retributivo di calcolo dei trattamenti pensionistici, un sistema c.d. contributivo. Il nuovo sistema sostanzialmente simile a quello tipico delle assicurazioni ed assicura un trattamento pensionistico calcolato sullammontare dei contributi versati nel corso della vita lavorativa, salvi alcuni correttivi che tendono ad assicurare una maggiore equit sociale. La inversione di tendenza espressa con la riforma pensionistica non pare inoltre aver alterato completamente il sistema precedente, infatti linsieme dei trattamenti previdenziali pu dirsi ancora ispirato al concetto di sicurezza sociale e fondato sulla solidariet sociale. Proprio lutilizzazione del concetto di sicurezza sociale spiega la tendenza ad attribuire un trattamento previdenziale anche ai lavoratori autonomi ed ai piccoli imprenditori. Si parlato in proposito, di tendenza espansiva del diritto del lavoro, intendendo con ci una tendenza ampia verso la protezione del lavoratore in generale. Perseguendo obiettivi di sicurezza sociale, alcune forme di previdenza che in origine erano esclusive della tutela del lavoratore subordinato, vengono estese ad altre categorie di cittadini considerate come categorie socialmente sottoprotette.

Il lavoro gratuito ed il volontariato La struttura del rapporto di lavoro articolata intorno a due obbligazioni fondamentali: quella della retribuzione e quella dellattivit lavorativa, reciprocamente connesse da un vincolo di corrispettivit. Questo nesso di corrispettivit conferisce al contratto di lavoro la sua fisionomia di contratto tipicamente oneroso, e in particolare, con prestazioni corrispettive. 19

Al riguardo, la giurisprudenza ha affermato che, se nel contratto di lavoro la causa tipicamente onerosa di scambio, tuttavia una prestazione di lavoro pu essere ricondotta ad un contratto caratterizzato dallintento di obbligarsi gratuitamente e finalizzato ad un interesse meritevole di tutela ai sensi dellart. 1322 c.c. Da ci deriva che il contratto di lavoro gratuito lecito ma innominato, si tratta, cio, di un contratto avente causa e natura diversa. La prestazione gratuita pu dar luogo a forti sospetti di frode alla legge, ma ci non basta a far ritenere che il contratto di lavoro gratuito sia immeritevole di tutela giuridica. infatti possibile che le prestazioni lavorative gratuite siano rese in adempimento di doveri morali e sociali. Vi sono poi organizzazioni a scopo benefico o solidaristico, oppure ideologiche e di tendenza che si avvalgono di prestazioni gratuite. In simili casi la prestazione di facere a favore del beneficiario sembra configurare una sorta di obbligazione naturale finalizzata ad una collaborazione dalla quale assente il vincolo della subordinazione tecnico-funzionale. Al lavoro gratuito pu essere avvicinato anche il c.d. volontariato disciplinato dalla L. 266/1991, con la quale il legislatore non solo ha riconosciuto il valore sociale e la funzione dellattivit di volontariato considerato come espressione di partecipazione, solidariet e pluralismo, ma ha inteso anche promuoverne lo sviluppo. Per il conseguimento dei loro obiettivi, tali organizzazioni devono avvalersi in modo prevalente delle prestazioni volontarie e gratuite degli associati o aderenti, la cui attivit incompatibile con qualsiasi rapporto di lavoro subordinato o autonomo con le organizzazioni. Queste, daltronde, possono assumere lavoratori dipendenti o avvalersi di prestazioni di lavoro autonomo, ma esclusivamente nei limiti necessari al loro regolare funzionamento oppure nel caso in cui la presenza di costoro sia necessaria al fine di qualificare lattivit da esse svolta. Il lavoro familiare e limpresa familiare prevista dallart. 230 bis c.c. Unipotesi a s quella del lavoro familiare: in simili casi la prestazione di lavoro, non essendo dovuta in forza di un vincolo obbligatorio, ma resa spontaneamente nelladempimento di un dovere familiare, assimilabile ad una prestazione gratuita. Tuttavia, lart. 230 bis c.c. considera il lavoro prestato in modo continuativo nellambito della famiglia o dellimpresa familiare come un rapporto di tipo associativo salvo che sia configurabile un diverso rapporto. Invero, lattivit di lavoro del familiare non corrisponde soltanto il diritto al mantenimento, ma anche quello ad una vera e propria partecipazione agli utili dellimpresa in proporzione alla qualit e alla quantit del lavoro prestato. La norma ribadisce inoltre, lequivalenza tra il lavoro della donna e quello delluomo e stabilisce che i familiari che collaborano allimpresa hanno diritto di partecipare alle decisioni inerenti la stessa. 20

Con queste disposizioni si superata la tradizionale presunzione di gratuit del lavoro familiare. I c.d. rapporti associativi. La prestazione di lavoro nei contratti di societ; lassociazione in partecipazione; gli amministratori di societ La prestazione di lavoro pu essere offerta ed impiegata utilizzando modelli contrattuali diversi dal lavoro subordinato. Rilevano le ipotesi in cui unobbligazione di facere finalizzata alla collaborazione nellimpresa venga inserita nello schema tipico dei contratti associativi. Simili rapporti di lavoro c.d. associativi non sono riconducibili alla figura del contratto di lavoro subordinato, in quanto assente lelemento causale dello scambio tra prestazione di lavoro e retribuzione; tuttavia sotto il profilo economico presentano una situazione di sottoprotezione sociale del prestatore di lavoro associato analoga a quella solitamente riferibile al lavoratore subordinato. In effetti questi rapporti, qualificati sul piano causale dallesercizio in comune di unattivit economica, sono caratterizzati sul piano pratico dallobiettivo di cointeressare il lavoratore ai risultati dellimpresa associandolo allesercizio dellattivit economica. Tale obiettivo pu essere perseguito utilizzando il contratto di societ di persone nei suoi diversi tipi legali, e perci attraverso il conferimento in societ di una prestazione di opera. La figura del socio dopera non trova considerazione particolare nellart. 2263 comma 2 c.c., secondo cui, qualora un socio partecipi alla societ mediante conferimento della propria opera, la parte a lui spettante nella ripartizione dei guadagni e delle perdite, ove non sia prevista dal contratto sociale, stabilita dal giudice secondo equit. La figura del socio dopera va tenuta distinta da quella del socio lavoratore: in questultimo caso, al conferimento di beni si aggiunge una prestazione di lavoro in favore della societ. Lobiettivo di cointeressare il lavoratore ai risultati dellimpresa pu essere perseguito utilizzando anche lo schema della associazione in partecipazione, in cui la gestione dellimpresa o dellaffare spetta allassociante, mentre lassociato partecipa agli utili. Mentre il socio dopera si obbliga a prestare il proprio lavoro senza vincolo di subordinazione in qualit di partecipe allo scopo sociale ed titolare degli stessi poteri di amministrazione e decisione degli altri soci; ugualmente, nellassociazione in partecipazione, lassociato presta la propria collaborazione allimpresa o allaffare dellassociante, ma per un interesse che non esclusivo di questultimo, bens comune ad entrambi. Tuttavia lattivit del lavoratore resta finalizzata alla collaborazione con la societ o con lassociante. Pertanto, ai fini della distinzione tra rapporto associativo e lavoro subordinato, da ritenere decisivo il contenuto e lo svolgimento effettivo del rapporto. Nel quadro della distinzione tra rapporto di lavoro e contratto di societ si colloca infine la fattispecie del lavoro degli amministratori 21

di societ, i quali possono essere o meno soci, ma che sono in ogni caso titolari di un rapporto organico con la societ e la cui posizione pu coesistere con un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze della stessa societ. Le cooperative di produzione e lavoro: il socio lavoratore. Le cooperative sociali. Per quanto riguarda il lavoro dei soci delle cooperative di produzione e lavoro, la prestazione di lavoro viene svolta nellambito della societ cooperativa costituite allo scopo di svolgere unattivit economica organizzata per il mercato mediante lutilizzazione del lavoro dei soci, i quali sono obbligati alla prestazione in adempimento del patto sociale e dunque per lattuazione dello scopo mutualistico proprio dellimpresa cooperativa in generale. La L. 142/2001 ha inteso equiparare la posizione del socio lavoratore a quella del prestatore di lavoro subordinato. A tal fine la nuova legge fa riferimento alle cooperative nelle quali il rapporto mutualistico abbia ad oggetto la prestazione di attivit lavorativa da parte del socio e su tale premessa definisce la figura del socio lavoratore, il quale oltre a partecipare alla gestione ed al rischio di impresa, mette a disposizione della cooperativa la propria capacit professionale anche in relazione al tipo e allo stato dellattivit svolta, nonch alla quantit delle prestazioni di lavoro disponibili. In particolare il socio lavoratore stabilisce un rapporto di lavoro, ulteriore e distinto da quello associativo, in forma subordinata; e dallinstaurazione di tale rapporto derivano i relativi effetti di natura fiscale e previdenziale, nonch ogni altro effetto giuridico previsto dalla legge. Alle cooperative di lavoro si avvicinano le cooperative sociali, che hanno il fine di promuovere lintegrazione sociale dei cittadini, attraverso la gestione di servizio socio-sanitari e lo svolgimento di attivit economiche finalizzate allinserimento lavorativo di persone svantaggiate.

Capitolo terzo Autonomia privata e rapporto di lavoro. La formazione del contratto di lavoro Contratto e rapporto di lavoro Nella disciplina dettata dal Codice civile il profilo del rapporto prevale su quello del contratto di lavoro subordinato, anche sul piano degli effetti, per 2 motivi: In primo luogo perch la fonte contrattuale generata dallaccordo delle parti viene compressa da una serie di limiti sia legali che convenzionali;

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in secondo luogo perch la legge interviene sullattuazione del rapporto. Infatti la legge impone tutta una serie di limitazioni al contenuto del contratto e ai comportamenti delle parti nella esecuzione dello stesso. In tal senso la legge e la contrattazione collettiva intervengono per stabilire il contenuto di non poche clausole negoziali inerenti al rapporto tra datore e prestatore di lavoro: ad esempio per la determinazione della durata oppure delle mansioni e qualifiche. Lo stesso si deve dire per la retribuzione, la cui determinazione rimessa alliniziativa del datore di lavoro soltanto entro i limiti fissati dai contratti collettivi. In definitiva, la legge disciplina il rapporto nel suo svolgimento effettuale. La fonte contrattuale del rapporto di lavoro Secondo lart. 1321 c.c. il contratto laccordo fra due o pi parti per mezzo del quale si costituisce un rapporto giuridico patrimoniale, se ne disciplina la struttura e se ne regolano gli effetti. Seguendo tale definizione potrebbero sorgere dubbi circa la natura contrattuale del rapporto di lavoro, il cui contenuto determinato in grandissima misura dalla legge e dai contratti collettivi. Tuttavia queste considerazioni non possono portare alla conclusione dellacontrattualit del rapporto di lavoro, in quanto la disciplina del rapporto di lavoro inderogabile ma non ha natura strettamente imperativa e pu essere derogata dallautonomia privata, anche se soltanto con disposizioni di favore per il lavoratore. La fonte del rapporto di lavoro non pu che essere il contratto, anche nelle ipotesi di rapporti costituiti coattivamente, infatti anche in questi casi eccezionali pur se la conclusione del contratto imposta dalla legge i non pu dirsi che manchi il titolo contrattuale. Linderogabilit del regolamento contrattuale imposto dalla legge Nel rapporto di lavoro subordinato i limiti imposti allautonomia negoziale mirano a realizzare leffetto dellinderogabilit del regolamento contrattuale. Se le parti contraenti predispongono clausole contrarie alle norme imperative di legge, tali clausole sono nulle e vengono sostituite di diritto dalle stesse norme imperative. Alleffetto della nullit si accompagna quello ulteriore della sostituzione legale. Sono tuttavia validi i patti introdotti dalle parti che siano pi favorevoli al prestatore di lavoro (c.d. inderogabilit in peius. Merita infine una considerazione la Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Lart. 6 stabilisce che, in mancanza di scelta delle parti, il contratto sia regolato:

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O dalla legge del paese in cui il lavoratore, in esecuzione del contratto, compie abitualmente il suo lavoro; O dalla legge del paese in cui si trova la sede che ha proceduto alla assunzione del lavoratore, qualora questi non compia abitualmente il suo lavoro in uno stesso paese. Autonomia privata e tipo contrattuale

La prevalenza del momento attuativo del rapporto sul momento dichiarativo dellaccordo (c.d. volont cartolare) conseguenza di 2 aspetti: della compressione dellautonomia individuale quale fonte regolatrice del rapporto di lavoro rispetto alle fonti ad essa sovraordinate; della disciplina dello statuto del lavoratore come contraente debole. In questo modo il contratto di lavoro sembra distaccarsi dal modello civilistico del contratto come regolamento di interessi dominato dalla volont delle parti. Nel contratto di lavoro alla volont delle parti inibito separare la subordinazione dallo statuto protettivo del lavoratore in quanto la disciplina imperativa conferisce alla subordinazione la funzione identificatrice del tipo legale. Per questo essa non pu essere distaccata dal tipo legale del contratto di lavoro subordinato. La compressione dellautonomia contrattuale se giustifica la prevalenza del momento attuativo sul momento costitutivo del rapporto, non importa che lautonomia negoziale sia spogliata della libert di determinare il contenuto e loggetto delle prestazioni. Il principio del favor Linderogabilit del regolamento contrattuale ha la funzione di proteggere linteresse del lavoratore. A questo principio si aggiunge anche il c.d. principio del favor, che sancisce la prevalenza del trattamento pi favorevole al lavoratore. Un ridimensionamento di questi principi si pu tuttavia ravvisare nella c.d. legislazione della flessibilit, la quale consente allautonomia collettiva di introdurre modifiche sfavorevoli in funzione delle esigenze della impresa e delloccupazione. Al fine di tutelare il lavoratore le clausole contrarie alle norme imperative di legge sono nulle e sostituite di diritto dalle stesse norme imperative. Pu quindi ritenersi che le norme imperative poste a tutela del lavoratore siano dotate appunto di efficacia inderogabile, disposta mediante il meccanismo della sostituzione automatica di diritto. Lart. 2126 c.c. e la c.d. inefficacia dellinvalidit del contratto

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Linvalidit del contratto di lavoro conseguenza dellinosservanza dei limiti legali imposti allautonomia negoziale dei privati. Lart. 2126 c.c. dispone che la nullit o lannullamento del contratto di lavoro non produce effetti per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione. La norma sancisce lirretroattivit delle vicende tendenti alleliminazione del negozio invalido e quindi tale irretroattivit comporta lefficacia del regolamento di interessi determinato dal contratto invalido limitatamente al periodo di esecuzione del rapporto. In definitiva dallesecuzione del contratto invalido non deriva la costituzione del rapporto di lavoro, ma solo la conservazione degli effetti del rapporto posto in essere in attuazione del contratto invalido. Non appare riconducibile allart. 2126 c.c. lipotesi della prestazione di fatto di natura extracontrattuale. Infatti in questo caso il titolo costitutivo del rapporto non pu essere ritenuto invalido, in quanto addirittura inesistente. Infine lart. 2126 c.c. esclude la conservazione degli effetti del contratto invalido quando linvalidit derivi da illiceit delloggetto o della causa: il contratto di lavoro relativo a prestazioni lavorative proibite da norme imperative di legge o contrarie allordine pubblico o al buon costume inefficace. Rilevante appare il comma 2 art. 2126 c.c. secondo cui quando linvalidit sia conseguenza della violazione di norme protettive del lavoratore, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione. La capacit del prestatore di lavoro Fra i presupposti del contratto di lavoro rileva la capacit dei soggetti stipulanti ai fini della valida costituzione del rapporto. Capacit giuridica: consiste nellidoneit del soggetto ad essere titolare di diritti e doveri. Per le persone fisiche la capacit giuridica si acquista al momento della nascita. Capacit giuridica speciale: indica lidoneit del soggetto ad essere titolare di una particolare situazione soggettiva. Alla capacit giuridica e alla capacit di agire in materia di lavoro si applicano tutte le regole generalmente dettate per la capacit delle persone fisiche. Pertanto, il contratto di lavoro stipulato senza lintervento del legale rappresentante quando ci sia richiesto a causa dello stato di incapacit psichica, sar annullabile. Capacit di agire: intesa come capacit di stipulare il contratto di lavoro e di esercitare i diritti e le azioni che ne discendono. Essa si acquista al compimento della maggiore et (18 anni) e la legge ribadisce che con la maggiore et si acquista la capacit di compiere tutti gli atti per cui non sia stabilita unet diversa. Tuttavia esistono norme di leggi speciali che stabiliscono che la capacit di prestare lavoro si acquisisce al momento in cui il minore 25

ha concluso il periodo di istruzione scolastica obbligatoria, ma in ogni caso ad una et non inferiore a 15 anni. La c.d. spersonalizzazione dellimprenditore ed il principio della continuit dellimpresa. Linfungibilit della prestazione di lavoro Per ci che concerne la figura del datore di lavoro non sono previsti requisiti soggettivi speciali e si applicano le norme dettate per la capacit giuridica e di agire dei soggetti. Appare rilevante la distinzione tra gli imprenditori e gli altri datori di lavoro. Tale distinzione rilevante visto che si impongono una serie di obblighi e limiti soltanto al datore-imprenditore, in ragione della presenza di particolari norme per la tutela individuale e collettiva del lavoro subordinato alle dipendenze dellimpresa. La qualit di imprenditore viene in rilievo anche sotto il profilo della spersonalizzazione dellimprenditore per ci che concerne la formazione e conclusione del contratto e la successione nel medesimo. Sotto il primo aspetto si stabilisce che la proposta o laccettazione provenienti da un imprenditore restano ferme anche in caso di morte o di sopravvenuta incapacit prima della conclusione del contratto. Sotto il secondo aspetto, lart. 2112 stabilisce che in caso di trasferimento dazienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Da ci agevole desumere il principio della normale irrilevanza della persona dellimprenditore ai fini della successione anche mortis causa del contratto di lavoro. Allopposto, la successione nel contratto di lavoro sia mortis causa sia inter vivos da ritenere esclusa dal lato del lavoratore, in ragione della rilevanza essenziale della sua persona ai fini dellesecuzione della prestazione. In definitiva, la subordinazione del lavoratore pu essere definita personale, nel senso che solo il debitore pu personalmente sottoporvisi.

Il procedimento di formazione del contratto. Il problema della forma. La rilevanza del consenso non tanto sul contenuto quanto sulla genesi del contratto. Il contratto di lavoro leffetto di un accordo tra i contraenti e la sua formazione dipende dallincontro fra una proposta e una accettazione. Lincontro delle due volont avviene mediante ladesione del lavoratore alla proposta del datore di lavoro e ci ha fatto ritenere 26

che il contratto di lavoro potesse essere ricondotto allo schema del contratto di adesione. Tuttavia, diversamente dal contratto di adesione, nel contratto di lavoro la determinazione delle condizioni non sono unilaterali, bens bilaterali. Per quanto concerne la forma vige il principio della libert della forma. A questa regola generale fanno eccezione soltanto il contratto di arruolamento marittimo, che deve essere concluso per atto pubblico, nonch il contratto di lavoro a tempo parziale, il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo ed il contratto di formazione e lavoro, per i quali richiesta la forma scritta. Va evidenziata, comunque, la tendenza a imporre la forma scritta ad substantiam per particolari patti o elementi accidentali del contratto di lavoro che potrebbero risultare lesivi di un interesse del lavoratore. Rilevante appare il D.lgs. 152/1997 con cui si imposto al datore di lavoro lobbligo di informare per iscritto il lavoratore circa le principali condizioni applicabili al contratto o al rapporto di lavoro. Questobbligo di informazione non costituisce una deroga al principio della libert di forma nella conclusione del contratto di lavoro, ma piuttosto da ascrivere alla categoria degli obblighi autonomi di informazione attinenti allesecuzione del contratto di lavoro, e pu essere adempiuto, oltre che nelleventuale contratto scritto, anche nella lettera di assunzione o in altro documento, da consegnarsi al lavoratore entro 30 gg. dallassunzione. Per ci che concerne la manifestazione del consenso si deve notare che il momento attuativo dellesecuzione prevale sul momento genetico. Infatti lo svolgimento della prestazione di lavoro pu essere ritenuto comportamento concludente ai fini della prova del contratto e ai fini dellinterpretazione del suo contenuto. Di solito la proposta di un contratto di lavoro proviene dalliniziativa del datore ed formulata o sulla base di condizioni prefissate da un contratto collettivo o per prassi oppure sulla base di unofferta che il prestatore di lavoro, nella maggioranza dei casi, non in condizione di contrattare. Il patto di prova Per quanto concerne il patto di prova, lart. 2096 comma 1 prevede che salvo diversa disposizione delle norme corporative, lassunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare da atto scritto. La giurisprudenza sembra oramai ritenere che la forma scritta sia richiesta in questo caso ad substantiam, con la conseguenza che, in mancanza di essa, il patto di prova deve considerarsi nullo e lassunzione del lavoratore va considerata definitiva. La prova serve al datore di lavoro per verificare attraverso lesecuzione della prestazione le attitudini del lavoratore e, al contempo, al lavoratore per misurare la convenienza delloccupazione. 27

La legge stabilisce che ciascuna delle parti, durante il periodo di prova, possa risolvere il rapporto facendo uso del diritto di recesso senza lobbligo del preavviso o dellindennit sostitutiva. Per tale ragione il legislatore intervenuto a limitare a 6 mesi la durata massima del periodo di prova, di regola fissata dai contratti collettivi. Va detto, comunque, che la posizione del lavoratore in prova, tendenzialmente equiparata a quella derivante dallassunzione definitiva. I vizi della volont nella conclusione del contratto di lavoro. Lattitudine professionale del lavoratore. Per quanto attiene ai vizi della volont, nel contratto di lavoro hanno rilievo le ipotesi della violenza morale e del dolo che sia determinante alla conclusione del contratto: questi vizi differiscono dallerrore in quanto agiscono sulla formazione della volont dei contraenti influenzandola sul piano delle divergenze tra la volont ipotetica e la dichiarazione. Va rilevato che la tendenziale coincidenza tra volont dichiarata e la sua attuazione per mezzo della esecuzione della prestazione lascia uno spazio ridotto alla concreta influenza dei vizi della volont ed alla conseguente pronuncia giudiziale di annullamento del contratto. A ci si aggiunga che leffettiva instaurazione del rapporto da ritenere incompatibile con la rilevanza dei vizi del consenso. Infatti, la volontaria esecuzione del contratto da parte del contraente legittimato ad agire per lannullamento determina una convalida tacita del contratto e quindi sanatoria della causa di annullabilit. Daltra parte, essendo piuttosto difficile configurare in concreto ipotesi di errore essenziale sulloggetto, lipotesi principale resta quella che si verifichi un errore essenziale e riconoscibile dallaltro contraente sulla persona. Nel rapporto di lavoro una simile rilevanza connessa alla considerazione soggettiva della persona (c.d. intuitus personae) dellobbligato. Tuttavia a causa delle caratteristiche dellattivit lavorativa subordinata, le qualit personali e professionali del lavoratore vengono normalmente in rilievo attraverso lesecuzione del contratto e solo eccezionalmente la loro considerazione pu essere motivo di impugnativa per errore. Il divieto di discriminazione e la tutela della riservatezza del lavoratore. Lart. 8 dello Statuto dei Lavoratori prevede il divieto per il datore di lavoro di raccogliere, sia personalmente che per mezzo di terzi, informazioni non rilevanti ai fini della valutazione dellattitudine professionale del lavoratore (c.d. indagini personali), non soltanto ai fini della assunzione, ma anche durante lo svolgimento del rapporto, a pena di sanzioni penali. 28

La norma ha lo scopo di tutelare la riservatezza del lavoratore. Essa, pur riconoscendo, il diritto alla riservatezza del lavoratore, riconosce la legittimit delle indagini tendenti alla valutazione dellidoneit professionale del prestatore di lavoro. inoltre vietato svolgere indagini volte ad accertare lesistenza di uno stato di sieropositivit allinfezione da HIV nel lavoratore dipendente o da assumere. Rilevanti in proposito appaiono anche lart. 15 Statuto dei Lavoratori e lart. 1 L. 903/1977, che hanno vietato ogni discriminazione nellassunzione del lavoratore, sia essa determinata da motivi di ordine sindacale, politico, razziale, religioso, di lingua o sesso, a pena di sanzione penale. I principi di non discriminazione sono ribaditi anche in due recenti direttive europee. La Direttiva 2000/43 vieta la discriminazione fondata sulla razza o sullorigine etnica, mentre la Direttiva 2000/78 vieta discriminazioni fondate sulla religione o sulle convinzioni personali, sugli handicap o sulle tendenze sessuali. Il trattamento dei dati personali Un ampliamento del diritto alla riservatezza del lavoratore si realizzato con la L. 675/1996 in tema di tutela delle persone fisiche e giuridiche rispetto al trattamento dei dati personali. La L. 675/1996 accanto allistituzione del Garante per la protezione dei dati personali, ha riconosciuto a tutte le persone interessate i c.d. diritti informatici. Essi consistono nel diritto di avere conoscenza circa lesistenza e le finalit di un trattamento dei propri dati personali, e quindi nella facolt di ottenere la cancellazione, laggiornamento, la rettifica o lintegrazione dei dati raccolti. Il consenso dellinteressato richiesto solo in talune ipotesi, tra le quali spicca quella relativa al trattamento dei dati c.d. sensibili: questi sono i dati idonei a rilevare lorigine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche e politiche nonch a rilevare lo stato di salute o la vita sessuale. In tali casi oltre al consenso dellinteressato, il trattamento dei dati sottoposto alla preventiva autorizzazione del Garante. Resta quindi fermo il divieto al datore di lavoro di effettuare indagini sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore nonch sui fatti non rilevanti ai fini della sua attitudine professionale. Tuttavia bisogno dire che tali dati sensibili, specie quelli sindacali o sanitari, sono spesso legittimamente conosciuti dallazienda in virt dello stesso rapporto di lavoro; ed a questo riguardo la legge ne consente la raccolta ed il trattamento, previa autorizzazione del Garante e del soggetto interessato. Infine deve dirsi che la legge non richiede il consenso del lavoratore quando il trattamento dei dati personali sia necessario per lesecuzione degli obblighi derivanti dal contratto di lavoro oppure di obblighi legali. 29

La simulazione nel contratto di lavoro Circa la simulazione nel contratto di lavoro deve dirsi che la volont dichiarata verso lesterno si contrappone alla volont dichiarata verso linterno dagli stessi contraenti (controdichiarazione). La volont dichiarata verso linterno lunica manifestazione di volont efficace tra le parti in virt dellaccordo simulatorio che le vincola, ove sussistano i requisiti di sostanza e di forma. In tal modo, se il contratto dissimulato quello di lavoro, il rapporto non si costituisce fra i contraenti fittizi, ma in suo luogo, produrr i propri effetti il diverso contratto voluto dai contraenti. da dire tuttavia che, con riguardo al rapporto di lavoro, la prevalenza del contratto effettivo dissimulato su quello apparente simulato, pu operare soltanto entro i limiti posti dallordinamento a tutela della meritevolezza dellinteresse perseguito in concreto dalle parti: infatti trover applicazione la regola della nullit del contratto in frode alla legge (art.1344 c.c.) tutte le volte che un intento fraudolento sia rinvenibile allorigine del contratto dissimulato. La simulazione, pur non identificandosi con la frode alla legge, da ritenere preordinata al mascheramento di un contratto illecito. Di qui linvalidit del contratto simulato come del contratto dissimulato e la sostituzione automatica della disciplina imperativa del rapporto quando un apparente contratto di lavoro autonomo venga concluso allo scopo di mascherare un effettivo contratto di lavoro subordinato. In questi casi il contratto dissimulato deve reputarsi illecito e quindi nullo, e leventuale prestazione di lavoro eseguita di fatto ai sensi dellart. 2126 c.c. Capitolo quarto La prestazione di lavoro Il contenuto della subordinazione: la diligenza La collaborazione lelemento tipico del contratto di lavoro subordinato, che lo caratterizza rispetto agli altri contratti aventi ad oggetto lo scambio tra unattivit lavorativa ed un corrispettivo. Lart. 2104 c.c. fissa i 2 requisiti caratteristici della prestazione: la diligenza e lobbedienza. Lart. 2104 c.c. stabilisce che il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta. Si tratta di una specificazione del principio generale fissato dallart. 1176 c.c. secondo cui nelladempiere l obbligazione, il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia e nelladempimento delle obbligazioni inerenti allesercizio di unattivit professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dellattivit esercitata. Naturalmente la diligenza pu differenziarsi secondo il tipo di lavoro e quindi di mansioni. La natura della prestazione dovuta uno dei criteri posti dal legislatore per la valutazione della diligenza dovuta dal prestatore. 30

Infatti, sempre nel comma 1 dellart. 2104 c.c. ne sono previsti altri due: Linteresse superiore della produzione nazionale; Linteresse dellimpresa: consiste nell interesse dellimprenditore ad organizzare il lavoro alle proprie dipendenze. Lobbedienza e il potere direttivo del datore di lavoro Lobbedienza si manifesta nellosservanza delle disposizioni impartite dal datore di lavoro per lesecuzione e per la disciplina del lavoro. Il titolare del potere direttivo limprenditore e il suo esercizio pu essere demandato ai collaboratori. Pi precisamente il potere direttivo si configura come la situazione soggettiva attiva del creditore nellobbligazione di lavoro e nello stesso tempo come manifestazione di unautorit di tipo gerarchico che dallimprenditore, nella sua qualit di capo dellimpresa, discende verso i collaboratori di grado inferiore. I comandi dellimprenditore possono essere di 2 tipi: o attinenti allorganizzazione del lavoro, cio al modo di rendere utilizzabile la prestazione resa dal lavoratore; oppure attinenti alla disciplina del lavoro, cio alla regolamentazione della convivenza della comunit formata da coloro che collaborano allimpresa. Lobbligo di fedelt. Il divieto di concorrenza e le invenzioni del lavoratore. Il divieto di utilizzazione o divulgazione di segreti aziendali Lart. 2105 c.c. fa scaturire dal contratto, a carico del prestatore di lavoro, lulteriore obbligo di fedelt, a tutela dellinteresse dellimprenditore alla competitivit dellimpresa. Esso si configura come un obbligo accessorio a quello principale relativo alla prestazione di lavoro e rientra nei c.d. obblighi di protezione posti a tutela di un interesse del creditore. Lobbligo di fedelt si sostanzia nel divieto di svolgere attivit in concorrenza con quella dellimpresa e nel divieto di divulgare o utilizzare a vantaggio proprio o altrui notizie attinenti allorganizzazione e ai metodi di produzione dellimpresa, in modo da poter arrecare ad essa pregiudizio. Inoltre, il divieto di concorrenza, in quanto derivante dal contratto di lavoro, vige solo in permanenza dello stesso. Tuttavia lart. 2125 c.c. ha previsto la possibilit di stipulare un patto di non concorrenza anche per un periodo successivo alla cessazione del rapporto. In ogni caso, per, richiesta la forma scritta ad substantiam, deve essere stabilito un corrispettivo ed il vincolo deve essere delimitato anche con riferimento al luogo ed alloggetto. Non costituisce concorrenza lattivit inventiva del lavoratore. Si distinguono 3 tipologie di invenzioni: 1. Invenzioni di servizio: si hanno quando lattivit inventiva oggetto del contratto di lavoro, ed i diritti derivanti

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dallinvenzione eventualmente fatta dal lavoratore appartengono al datore di lavoro; 2. Invenzioni aziendali: quando, lattivit inventiva non sia oggetto del contratto di lavoro, ma linvenzione sia comunque fatta nellesecuzione o nelladempimento di un contratto di lavoro, i diritti derivanti dalla stessa spettano al datore di lavoro, ma il lavoratore ha diritto ad un equo premio, proporzionato allimportanza di essa. 3. Invenzioni occasionali: sono quelle che sono fatte al di fuori del rapporto di lavoro, ma che rientrano nel campo di attivit dellimpresa. I diritti che ne derivano spettano al prestatore, ma il datore di lavoro ha diritto di prelazione per luso della stessa o per lacquisto del brevetto e dal prezzo di acquisto dedotta una somma corrispondente agli aiuti che linventore abbia comunque ricevuti dal datore di lavoro per pervenire allinvenzione. Il potere disciplinare Linosservanza delle disposizioni impartite dallimprenditore pu essere sanzionata mediante lirrogazione di speciali pene private, dette sanzioni disciplinari, che limprenditore pu applicare in proporzione alla gravit dellinfrazione e in conformit alle norme dei contratti collettivi. In particolare, le sanzioni previste dai contratti in relazione alle inadempienze del lavoratore, sono il rimprovero verbale oppure scritto, la multa, la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione, ed il licenziamento, nel quale da ravvisare la massima fra le sanzioni disciplinari. I limiti sostanziali e procedurali al potere disciplinare La normativa del Codice civile attinente ai poteri direttivo e disciplinare deve essere integrata con quella posta dalle norme dello Statuto dei Lavoratori (L. 300/1970), le quali, perseguendo lobiettivo di tutelare la libert e la dignit del lavoratore, hanno introdotto una serie di limiti allesercizio di tali poteri. Una delle innovazioni pi significative dello Statuto dei lavoratori stata quella di introdurre limiti sostanziali e procedurali al potere disciplinare. Lart. 7 dello Statuto subordina lesercizio del potere disciplinare alla pubblicazione di un vero e proprio regolamento (c.d. codice) disciplinare, da portare a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti. Tale regolamento deve indicare le infrazioni e le sanzioni applicabili, nonch le procedure di contestazione. Inoltre, nessun provvedimento disciplinare pu essere adottato nei confronti del lavoratore senza che gli sia stato preventivamente contestato laddebito e senza che sia stato sentito a sua difesa. La procedura di contestazione, perci, deve essere tale da consentire al lavoratore uneffettiva difesa. 32

Sul piano dei limiti sostanziali, la norma ha escluso che le sanzioni disciplinari possano comportare mutamenti definitivi del rapporto, salvo il licenziamento. Essa ha previsto anche limiti massimi allentit delle sanzioni irrogabili: 10 giorni per la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione; limporto di 4 ore della retribuzione-base per la multa. Inoltre, i provvedimenti pi gravi di rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano trascorsi 5 giorni dalla contestazione scritta del fatto che ne ha costituito la causa. Il lavoratore a cui sia stata comminata la sanzione ha poi la facolt di impugnarla entro i 20 gg. successivi davanti ad un collegio di conciliazione ed arbitrato. Questa forma di impugnazione comporta la sospensione del provvedimento sanzionatorio fino alla definizione del giudizio. I limiti al potere di controllo: i controlli finalizzati alla salvaguardia del patrimonio aziendale Per quanto concerne i poteri di controllo dellimprenditore lart. 2 Statuto consente limpiego delle guardie giurate soltanto per scopi di salvaguardia del patrimonio aziendale, ed in ogni caso loro preclusa la possibilit di contestare ai dipendenti azioni o fatti diversi da quelli, anche penalmente rilevanti, che attengono al patrimonio stesso. La norma vieta al datore di lavoro di adibire le guardie giurate a compiti di vigilanza sullattivit lavorativa e ne interdice laccesso ai locali in cui si svolge lattivit lavorativa durante lorario di lavoro, fatte salve motivate esigenza di salvaguardia dei beni aziendali. Alla tutela del patrimonio aziendale sono finalizzate anche le visite personali di controllo. Lart. 6 Statuto ha previsto che tali visite siano consentite quando siano indispensabili ai fini della salvaguardia del patrimonio aziendale e che le modalit della loro attuazione siano concordate con le rappresentanze sindacali aziendali; in caso di mancato accordo previsto lintervento autorizzatorio della Direzione provinciale del lavoro. I controlli sullattivit lavorativa Per quanto concerne i controlli sullattivit lavorativa, lart. 3 Statuto dispone che i nominativi e le mansioni del personale addetto alla vigilanza sullattivit lavorativa siano preventivamente comunicati ai lavoratori interessati. La norma va intesa in senso restrittivo e cio con riferimento agli addetti a mansioni di vigilanza specifica, restando quindi esclusi dalla norma i collaboratori dellimprenditore che ricoprendo una posizione direttiva nellorganizzazione gerarchica dellimpresa, svolgono unattivit di controllo. Lart. 4 Statuto regola i c.d. controlli a distanza vietando gli impianti audiovisivi ed altri apparecchi finalizzati esclusivamente alla vigilanza a distanza sullattivit lavorativa. 33

La norma peraltro consente limpiego di tali apparecchiature nei casi giustificati da obiettive esigenze organizzative e produttive ovvero di sicurezza del lavoro. Gli accertamenti sanitari Lart. 5 Statuto disciplina gli accertamenti sanitari in primo luogo quelli diretti a controllare la giustificazione dellassenza del lavoratore in caso di infermit. La norma ha vietato la prassi di far controllare da un medico di fiducia del datore di lavoro lo stato di malattia giustificativo dellassenza dal lavoro e di esporre il prestatore a sanzioni disciplinari nel caso in cui non fosse riconosciuto temporaneamente inabile. Il divieto ha lo scopo di conciliare il diritto alla salute del lavoratore, costituzionalmente garantito, con quello non solo del datore di lavoro alla prestazione dovuta, ma anche dellistituto previdenziale tenuto allerogazione della prestazione indennitaria in luogo della prestazione. Ed a tal fine la norma ha disposto che il controllo possa avvenire soltanto attraverso un accertamento medico effettuato da organismi pubblici, su richiesta del datore di lavoro. Inoltre il D.lgs. 626/1994 ha previsto che il datore di lavoro debba nominare un medico competente per la sorveglianza sanitaria dei lavoratori addetti a determinate lavorazioni considerate particolarmente rischiose. A tale soggetto spetta il compito di effettuare anche gli accertamenti preventivi e periodici al fine di valutare lidoneit del lavoratore ad una specifica mansione; e contro laccertamento di inidoneit parziale o temporanea o totale del lavoratore ammesso ricorso allorgano di vigilanza competente per territorio. La procedimentalizzazione dei poteri del datore di lavoro La subordinazione del lavoratore al datore di lavoro pu essere soltanto tecnico-funzionale, in quanto finalizzata al diligente adempimento dellobbligazione nellinteresse dellimpresa. Questo interesse notevolmente ridimensionato dalle norme dello Statuto: queste delimitano lesercizio del potere direttivo e disciplinare imponendo limiti pi o meno restrittivi ai poteri dellimprenditore. Al fine di evitare che la subordinazione del lavoratore eccedesse dallambito tecnico-funzionale ha introdotto taluni elementi di procedimentalizzazione del potere imprenditoriale. Cos, in talune situazioni, lesercizio del potere direttivo e disciplinare stato sottoposto alladempimento di vincoli procedimentali, la cui osservanza si configura come requisito di legittimit e addirittura di validit dellatto finale del datore di lavoro.

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Le mansioni e la qualifica Le mansioni costituiscono linsieme dei compiti e delle operazioni che il lavoratore pu essere chiamato a svolgere e che possono essere pretesi dal datore di lavoro: sono, cio, il criterio di determinazione qualitativa della prestazione. Esse si identificano, dal punto di vista dellorganizzazione del lavoro, con la posizione di lavoro e, dal punto di vista della struttura dellobbligazione di lavoro con loggetto della prestazione di lavoro. Le mansioni possono essere individuate anche senza considerare direttamente lattivit che deve essere svolta, bens indicando questultima per mezzo di una qualifica riferita al lavoratore. Bisogna aggiungere che la regola fondamentale della moderna organizzazione produttiva la divisione del lavoro tra gli addetti alla produzione. Ed in effetti tutte le persone che lavorano allinterno di unorganizzazione sono addette a determinati compiti che le differenziano luna dallaltra e le pongono reciprocamente in una relazione funzionale. La differenziazione retributiva in relazione alle mansioni Un altro aspetto della divisione del lavoro la differenziazione delle retribuzioni in relazione alle mansioni nelle quali scomponibile unorganizzazione produttiva. Le diverse mansioni danno luogo a diversi compiti o prestazioni di lavoro, le quali a loro volta possono presentare un diverso grado di complessit. In particolare tali compiti possono richiedere per il loro svolgimento diversi livelli di abilit e quindi diversi tipi di capacit lavorativa. Da qui lesigenza di una differenziazione della retribuzione del lavoro; tale differenziazione di solito collegata alla diversa valutazione delle mansioni. La valutazione del lavoro, con riferimento alle diverse mansioni viene determinata dalla contrattazione collettiva, la quale a tal fine opera una vera e propria tipizzazione delle mansioni ed una loro classificazione su una scala (c.d. ventaglio) che le pone in ordine di valore, raggruppandole in entit classificatorie dette categorie contrattuali, in base ad un comune denominatore costituito dal tipo di capacit professionale richiesto per il loro svolgimento. La classificazione dei lavoratori risponde quindi allesigenza di individuare, per ciascun lavoratore, in base al tipo di lavoro svolto, il corrispondente trattamento economico e normativo previsto dal contratto collettivo. Linquadramento del datore di lavoro. Le categorie contrattuali

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Lart. 96 delle disposizioni di attuazione del Codice civile stabilisce che limprenditore deve far conoscere al prestatore di lavoro, al momento dellassunzione, la categoria e la qualifica che gli sono assegnate in relazione alle mansioni per cui stato assunto. Per posto che lart. 2103 c.c. prevede che il lavoratore possa essere adibito non solo alle mansioni di assunzione, ma anche a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, evidente che una analoga comunicazione della categoria e della qualifica si dovr fare nelle ipotesi di mutamento definitivo di mansioni. Lart. 2095 comma 2 rinvia allautonomia collettiva e solo in mancanza di questultima alla legge la definizione dei requisiti di appartenenza dei prestatori di lavoro alle diverse categorie e alle diverse qualifiche. Per qualifica si intende lindicazione di un soggetto identificato dallattivit che svolge nella organizzazione produttiva. Essa inoltre definibile come linsieme di mansioni che individuano una figura professionale. Anche il termine categoria ha due significati non contrastanti, ma complementari. In primo luogo vi sono le c.d. categorie legali individuate dallart. 2095 c.c., il quale prevede una ripartizione dei lavoratori in dirigenti, quadri, impiegati ed operai. Con lintroduzione dellinquadramento unico, il termine categoria viene ormai riferito non pi alle sottoarticolazioni delle categorie legali, ma ai c.d. livelli di inquadramento. Le categorie legali Il sistema di classificazione dei lavoratori un sistema misto derivante dalla combinazione delle categorie legali e delle categorie contrattuali. Le categorie legali sono contemplate direttamente dal legislatore al fine di collegare la classificazione professionale dei lavoratori alla struttura gerarchica dellorganizzazione del lavoro nellimpresa. Al fine di individuare in concreto la distinzione tra le categorie di cui allart. 2095 c.c., la stessa norma prevede che le leggi speciali e le norme corporative in relazione a ciascun ramo di produzione e alla particolare struttura dellimpresa, determinino i requisiti di appartenenza alle indicate categorie (c.d. inquadramento collettivo). Per la categoria impiegatizia tali requisiti sono tuttora fissati dal comma 1 dellart. 1 della legge sullimpiego privato, le cui norme si applicano quando le leggi o le norme corporative non dispongono in materia e, quindi, in via sussidiaria della contrattazione collettiva. Questa, infatti, non solo libera di determinare i criteri di appartenenza alle categorie legali, ma pu anche costruire proprie categorie sia allinterno delle categorie legali sia mediante l accorpamento di qualifiche appartenenti a diverse categorie legali. La distinzione tra operai ed impiegati 36

La L. 1825/1924 definisce limpiegato come colui che svolge al servizio dellazienda attivit professionale con funzioni di collaborazione, tanto di concetto che di ordine, eccettuata pertanto ogni prestazione che sia semplicemente di manodopera. La distinzione di fondo quella tra lavoro prevalentemente manuale, proprio della categoria operaia, e lavoro prevalentemente intellettuale, caratteristico degli appartenenti alla categoria impiegatizia. Oggi, in realt, limpiegato svolge non di rado un lavoro meccanizzato e ripetitivo simile a quello delloperaio e loperaio svolge un lavoro che pu essere notevolmente pi intellettuale di quello di molti impiegati di bassa qualificazione. Quindi, la distinzione tra manualit ed intellettualit della prestazione non attendibile a meno che non le si fornisca una riqualificazione sul piano storico. La dottrina ha affermato che la distinzione si deve rinvenire nel fatto che loperaio collabora nellimpresa, in quanto svolge lattivit produttiva, mentre limpiegato collabora allimpresa, in quanto contribuisce alla organizzazione della attivit produttiva. Attualmente la distinzione tra operai e impiegati in quanto obsoleta, stata superata dalla contrattazione collettiva, che ha realizzato un nuovo sistema di classificazione professionale fondato sulla unificazione normativa delle due figure nel c.d. inquadramento unico. Linquadramento unico Il sistema pi diffuso nella contrattazione collettiva si fonda su una classificazione unica articolata su una pluralit di livelli. Mentre il sistema tradizionale classificava i lavoratori distribuendoli secondo un modello gerarchico articolato sulle categorie legali, nellinquadramento unico si ha una classificazione generalmente in 7 o 8 categorie corrispondenti ad altrettanti livelli retributivi. Lappartenenza a tali livelli determinata sulla base delle caratteristiche dellattivit prestata, nonch di unelencazione dei diversi profili professionali specifici. Linquadramento unico comporta la creazione di una nuova scala di categorie contrattuali, in cui gruppi di operai e gruppi di impiegati possono trovarsi inseriti al medesimo livello. I livelli, definiti in relazione alla valutazione della capacit professionale (c.d. professionalit) raggruppano infatti una serie di profili professionali individuati sulla base delle caratteristiche della prestazione. Lunificazione del trattamento economico e di quello normativo previsto dai contratti collettivi ha indotto poi un progressivo avvicinamento tra le due categorie di lavoratori anche sul versante legislativo. I dirigenti

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Per quanto riguarda la categoria dei dirigenti in un primo tempo essi vennero considerati impiegati con funzioni direttive. Attualmente la contrattazione collettiva qualifica come dirigenti i lavoratori che ricoprono nellazienda un ruolo caratterizzato da un elevato grado di professionalit, autonomia e potere decisionale ed esplicano le loro funzioni al fine di promuovere, coordinare e gestire la realizzazione degli obiettivi dellimpresa. In concreto la distinzione tra quadri intermedi e dirigenti pu essere difficile. Questo spiega la scelta della contrattazione collettiva di subordinare lattribuzione della qualifica dirigenziale al riconoscimento (c.d. nomina) da parte dellimprenditore. La giurisprudenza, tuttavia, non attribuisce efficacia vincolante a tale riconoscimento, dando invece rilievo alleffettivo svolgimento delle mansioni dirigenziali, infatti continua a sostenere che dirigente colui che limprenditore ha preposto ad un ramo autonomo dellazienda, lasciando cos intendere che caratteristica fondamentale del rapporto di dirigenza sia il contatto diretto e quindi fiduciario con limprenditore. Tuttavia esistono anche casi di dirigenti che non hanno nessuna attribuzione di poteri direttivi. Si tratta semplicemente di lavoratori ai quali si voluto riconoscere un trattamento economico e normativo pi favorevole oppure di lavoratori provvisti di esperienza e di capacit professionale particolarmente affinata i quali si pongono in una posizione di forza contrattuale tale da chiedere ed ottenere il riconoscimento della qualifica dirigenziale. I quadri intermedi Sul riconoscimento giuridico dei quadri intermedi rileva la L. 190/1985. Questa, pur fornendo una definizione legislativa della figura professionale di quadro intermedio, rinvia alla contrattazione collettiva per la determinazione dei requisiti di appartenenza alla nuova categoria. Per la disciplina del rapporto, la legge estende in via generale alla nuova categoria le norme applicabili agli impiegati. Va notato, tuttavia, che nonostante lapplicabilit ai quadri intermedi della disciplina prevista per gli impiegati, la definizione della categoria dei quadri intermedi ha in comune con quella dei dirigenti la rilevanza attribuita alle funzioni e non alle mansioni svolte: sono infatti da considerare quadri i lavoratori che svolgono funzioni a carattere continuativo di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e dellattuazione degli obiettivi dellimpresa.

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Il mutamento di mansioni. Il divieto di adibizione a mansioni inferiori. Il danno da dequalificazione. La prestazione di lavoro stata sempre presentata come una prestazione che pu subire modifiche unilaterali per volont del datore di lavoro, il quale organizza la produzione e quindi dotato di un potere di iniziativa e di direzione sullattivit del prestatore. Questo potere di modificare unilateralmente la prestazione di lavoro (c.d. ius variandi) sancito dallart. 2103 c.c. il quale stabiliva che il prestatore di lavoro dovesse essere adibito alle mansioni per cui era stato assunto, ma riconosceva che, qualora non fosse stato convenuto diversamente, il datore di lavoro avrebbe potuto unilateralmente adibire il lavoratore a mansioni diverse da quelle di assunzione per far fronte ad esigenze dellimpresa, purch ci avvenisse senza un mutamento sostanziale della sua posizione e senza diminuzioni della retribuzione. Lart. 2103 c.c. stato novellato dallart. 13 dello Statuto dei lavoratori, stabilendo che il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto o quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione; inoltre, nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente allattivit svolta, e lassegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a 3 mesi. Viceversa esclusa di regola la mobilit verso il basso, salvo che nelle seguenti tassative ipotesi: 1. In presenza di esigenze straordinarie sopravvenute ; 2. Nel caso delle madri lavoratrici, le quali, durante la gestazione e fino a 7 mesi dopo il parto, devono essere adibite a mansioni non pregiudizievoli per la loro salute, ancorch inferiori a quelle di appartenenza; 3. Ladibizione a mansioni diverse consentita anche quando un accordo sindacale preveda il riassorbimento totale o parziale dei lavoratori esuberanti; 4. Infine, ladibizione a mansioni inferiori consentita in caso di sopravvenuta inabilit allo svolgimento delle mansioni di assegnazione per infortunio o malattia. La mobilit orizzontale Lart. 2103 permette la c.d. mobilit orizzontale, consentendo al datore di lavoro di assegnare il lavoratore a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte. 39

Appare rilevante definire il concetto di equivalenza: lequivalenza richiamata dal legislatore non coincide necessariamente con la parit di trattamento economico. Ci premesso, si pu ritenere che il criterio dellequivalenza si ricolleghi al requisito dellaffinit tra le vecchie e le nuove mansioni, affinch la variazione delle mansioni non risulti pregiudizievole allinteresse del lavoratore alla conservazione della propria posizione sostanziale. L equivalenza da ravvisare nella conservazione della posizione professionale acquisita attraverso lesercizio delle mansioni originarie o di quelle successivamente svolte dal lavoratore allinterno dellorganizzazione produttiva. La mobilit verso lalto Circa la mobilit verso lalto, lart. 2103 c.c. permette lassegnazione del lavoratore a mansioni superiori, stabilendo che in questo caso il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente allattivit svolta e che lassegnazione stessa diviene definitiva dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque, non superiore a 3 mesi. Una deroga a tale disposizione ha previsto che il diritto alla qualifica superiore, nelle ipotesi di assegnazione a mansioni di quadro intermedio o di dirigente, matura dopo un periodo di almeno 3 mesi di svolgimento delle mansioni superiori oppure dopo quello superiore eventualmente fissato dai contratti collettivi. In ogni caso si pu affermare che lart. 13 dello Statuto dei lavoratori ha creato la figura del c.d. diritto alla promozione. Lassegnazione a mansioni superiori oltre il limite temporale indicato dallart. 2103 c.c. o dalla contrattazione collettiva pu essere provvisoria, ma solo quando si tratti di sostituire un altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto. Infine lultimo comma dellart. 2103 con riferimento al mutamento di mansioni ma anche al trasferimento del lavoratore, stabilisce che ogni patto contrario nullo. Nel caso di illegittima adibizione a mansioni inferiori (dequalificazione) la giurisprudenza riconosce al lavoratore il diritto al risarcimento del danno sia patrimoniale sia non patrimoniale, in quanto si concretizza una lesione della dignit sociale e professionale del lavoratore. La disciplina del trasferimento del lavoratore Lart. 2103 c.c. riconosce il potere del datore di lavoro di trasferire il lavoratore ad altra attivit produttiva, ma pone limiti a tale potere. Infatti, il trasferimento pu essere disposto dallimprenditore nellesercizio del potere direttivo soltanto per comprovate ragioni tecniche o organizzative. Per effetto dellart. 2103 c.c., il potere di trasferimento risulta vincolato allesistenza di sufficienti esigenze organizzative che limprenditore ha non solo lonere di provare, ma anche lobbligo di comunicare al lavoratore interessato, anche se solo in seguito alla 40

richiesta avanzata dal lavoratore e non contestualmente al provvedimento di trasferimento. Se il trasferimento disposto in assenza dei presupposti legali, esso illegittimo e il lavoratore pu domandare in giudizio laccertamento della nullit e rifiutarsi di ottemperare al provvedimento. A questa garanzia si deve aggiungere la necessit del nulla-osta delle associazioni sindacali di appartenenza qualora il trasferimento riguardi i dirigenti delle r.s.a. Naturalmente vietato il trasferimento che sia dettato da motivi di discriminazione di qualsiasi tipo. Linserimento del lavoratore nellambiente di lavoro Nello svolgimento della prestazione di lavoro il lavoratore viene inserito allinterno di una organizzazione produttiva, da intendere come coordinamento di fattori naturali ed artificiali. Linsieme di tali fattori costituisce quello che viene definito ambiente di lavoro, allinterno del quale si pone il problema della tutela della persona fisica e della personalit morale del lavoratore. Fondamentale lobiettivo della tutela dellintegrit fisica del lavoratore; in proposito lart. 32 comma 1 Cost. riconosce la salute come fondamentale diritto dellindividuo e interesse della collettivit. In tale prospettiva si sviluppato un organico sistema di assicurazioni sociali contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, in virt del quale tutti i lavoratori addetti alle lavorazioni pericolose o nocive hanno diritto di essere assicurati contro gli eventuali eventi dannosi lesivi della attitudini psico-fisica al lavoro che potrebbero derivare alla persona del lavoratore indipendentemente dalla colpa dellimprenditore o dello stesso lavoratore e cio anche per caso fortuito. Alla base di tali forme assicurative vi lesonero del datore di lavoro dalla responsabilit civile derivante dal verificarsi in capo al lavoratore degli eventi dannosi assicurati: tenuto a risarcire il lavoratore lente assicuratore, con prestazioni che vanno da unindennit per i periodi di sospensione del lavoro causato dallinfortunio o dalla malattia, fino al pagamento di una rendita nel caso in cui dallevento lesivo sia derivata una inabilit permanente al lavoro.

La disciplina contenuta nellart. 2087 c.c. Il c.d. danno biologico. Lart. 9 dello Statuto dei lavoratori Lart. 2087 c.c. stabilisce che limprenditore tenuto ad adottare nellesercizio dellimpresa le misure che, secondo la particolarit del lavoro, lesperienza e la tecnica sono necessarie a tutelare lintegrit fisica e la personalit morale dei lavoratori. Si tratta di un facere tendente a limitare il potere direttivo imprenditoriale nellorganizzazione del lavoro dei dipendenti e 41

lobbligo di tutelare il lavoratore dai rischi derivanti dallambiente di lavoro rientra nella categoria degli obblighi di protezione. Lart. 2087 c.c. tuttavia ha avuto scarso rilievo nella sua tipica funzione di prevenzione ed stato solitamente invocato in funzione risarcitoria di eventi dannosi gi verificatisi. La Corte costituzionale ha affermato la rilevanza anche nel rapporto di lavoro del c.d. danno biologico. Si tratta della menomazione dellintegrit psico-fisica della persona che inibisce il soggetto allo svolgimento delle sue funzioni naturali. La Corte costituzionale aveva affermato che lesonero del datore di lavoro dalla responsabilit civile per il danno derivante da infortunio o malattia professionale operava solo in caso di perdita della capacit lavorativa e non anche in relazione al danno biologico conseguente allo stesso infortunio o malattia professionale. Sul punto intervenuto il legislatore in occasione della recente riforma dellassicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali estendendo la tutela assicurativa anche al danno biologico e stabilendo che le prestazioni per il ristoro del suddetto danno sono determinate in misura indipendente dalla capacit di produzione del reddito del danneggiato. Tuttavia detta responsabilit permane a carico del datore di lavoro al di fuori dellarea coperta dallassicurazione obbligatoria. Inoltre lart. 9 Statuto dei lavoratori ha attribuito ai lavoratori il diritto di esercitare, a mezzo di proprie rappresentanze, il controllo sullapplicazione in azienda delle norme per la prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali e di promuovere la ricerca e lattuazione di tutte le misure idonee a tutelare la loro salute e la loro integrit fisica. La tutela della salute nel D.lgs. 626/1994 Il D.lgs. 626/1994 individua alcune specificazioni dellobbligo di protezione: infatti prevista una attivit di valutazione, eliminazione e prevenzione dei rischi nellambiente di lavoro. Inoltre imposto un uso ridotto di agenti chimici, fisici e biologici ed resa obbligatoria linformazione e la consultazione dei lavoratori ovvero dei loro rappresentanti sulle questioni riguardanti la sicurezza e la salute sul luogo di lavoro. Inoltre, viene resa obbligatoria la designazione in tutte le aziende di uno o pi rappresentanti per la sicurezza, a seconda delle dimensioni aziendali. Il rappresentante per la sicurezza ha diritto alle informazioni relative allambiente di lavoro e va consultato in ordine alla valutazione dei rischi, alla realizzazione e alla verifica della prevenzione nellazienda. Deve dirsi che le due maggiori innovazioni contenute nel D.lgs. 626 sono la previsione dellobbligo, a carico del datore di lavoro, di effettuare una valutazione dei rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, e di conseguenza di elaborare un piano di sicurezza ambientale. Laltra innovazione listituzione di un servizio di prevenzione e protezione. 42

Lorario di lavoro e la determinazione della prestazione La durata della prestazione di lavoro viene in rilievo sotto due profili distinti ma non antitetici: 1. Innanzitutto funge da criterio per la determinazione quantitativa della prestazione lavorativa e di quella retributiva; da questo punto di vista lorario di lavoro ha la funzione di stabilire la quantit della prestazione lavorativa normalmente effettuata (c.d. orario normale contrattuale di lavoro) ed in corrispondenza di determinare la retribuzione garantita al lavoratore anche in presenza di un eventuale rifiuto illegittimo di ricevere la prestazione di lavoro (c.d. retribuzione normale minima). 2. Sotto il secondo profilo, lorario di lavoro funge da limite massimo di esigibilit della prestazione di lavoro, che ha carattere continuativo nel tempo. Si comprende come nella prospettiva della tutela dellintegrit psicofisica del lavoratore, la durata massima della prestazione sia fissata dalla legge e come solo entro i limiti imposti dalla legge lautonomia privata possa disporne. Levoluzione storica della regolamentazione legale e contrattuale dellorario di lavoro Circa la disciplina dellorario di lavoro va detto che per le aziende industriali e commerciali vige ancora in parte il R.D.L. 692/1923. In base al R.D.L. 692/1923 la durata massima normale del lavoro effettivo non poteva essere superiore a 8 ore giornaliere o 48 ore settimanali. Per lavoro effettivo doveva intendersi quello che richiede una applicazione assidua e continuativa del prestatore con esclusione, quindi, dei lavori discontinui oppure di semplice attesa o custodia. Era consentito il lavoro straordinario inteso come prolungamento dellorario di lavoro normale, stabilendo che esso potesse essere svolto solo previo accordo tra le parti e che non potesse superare mediamente i limiti massimi di 2 ore giornaliere e 12 ore settimanali e che dovesse essere ricompensato con una maggiorazione della retribuzione oraria nella misura minima del 10%. Inoltre si prevedeva che nei lavori agricoli e negli altri lavori per i quali ricorrano necessit imposte da esigenze tecniche o stagionali, i predetti limiti di 8 e 48 ore potessero essere superati, purch la durata media del lavoro, entro determinati periodi, non eccedesse i limiti stabiliti con provvedimento ministeriale (c.d. orario multiperiodale). 43

Infine lart. 2108 c.c. aveva ammesso il lavoro notturno, prevedendo per esso, qualora non fosse compreso in regolari turni periodici, una maggiorazione della retribuzione. Gli sviluppi pi recenti in materia di orario di lavoro, di straordinario e di lavoro notturno Lart. 13 comma 1 L. 196/1997 ha modificato il limite delle 48 ore settimanali previste come orario massimo settimanale, stabilendo che lorario normale di lavoro fissato in 40 ore settimanali. La riduzione dellorario normale legale settimanale da 48 a 40 ore ha comportato che la disciplina in materia di lavoro straordinario divenuta applicabile gi a partire dalla quarantunesima ora e non pi, come in passato, dalla quarantanovesima. Al lavoratore che compie lavoro straordinario dovr essere corrisposta una maggiorazione della retribuzione oraria non inferiore al 10% e la prestazione aggiuntiva non potr superare le 12 ore settimanali. Inoltre lo stesso art. 13 comma 1 L. 196 ha previsto che la contrattazione collettiva possa riferire lorario normale alla durata media delle prestazioni lavorative in un periodo non superiore ad 1 anno. Tale previsione consente di far fronte alle esigenze di flessibilit della prestazione lavorativa che potr essere resa mediante la previsione di orari contrattuali multiperiodali: vale a dire giornate o settimane in cui il lavoratore erogher un numero di ore lavorative superiori alla soglia legale, senza che ci comporti lapplicazione dei limiti e delle maggiorazioni previste per il ricorso al lavoro straordinario. Ci a condizione che nellarco temporale previsto si realizzi una corrispondente riduzione delle ore di lavoro in modo che la nuova soglia legale delle 40 ore sia mediamente rispettata. Deve dirsi che il R.D.L. 692 stabilisce che nelle imprese industriali il ricorso al lavoro straordinario deve essere contenuto ed ammesso soltanto previo accordo tra datore e prestatore di lavoro per un periodo non superiore a 250 ore annuali e a 80 ore trimestrali, salvo la diversa disciplina prevista dai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente pi rappresentative. Inoltre il lavoro straordinario, salvo diversa previsione dei contratti collettivi, consentito esclusivamente: 1. In caso di eccezionali esigenze tecnico-produttive e di impossibilit di fronteggiarle attraverso lassunzione di altri lavoratori; 2. Nei casi di forza maggiore o quando la cessazione del lavoro a orario normale costituisca pericolo per le persone o la produzione; 3. Nelle ipotesi di mostre, fiere e manifestazioni collegate allattivit produttiva dellimpresa o altri eventi particolari individuati dai contratti collettivi stipulati dai sindacati comparativamente pi rappresentativi. Nei casi 1 e 2 il datore di lavoro obbligato a darne comunicazione entro 24 ore dallinizio alle rappresentanze sindacali aziendali. 44

Un altro recente intervento legislativo ha riguardato il lavoro notturno. La nuova disciplina impone che lintroduzione del lavoro notturno sia preceduta da una consultazione sindacale ed affida alla contrattazione collettiva il compito di disciplinare aspetti di rilievo dellistituto. Le pause giornaliere, il riposo settimanale, le festivit infrasettimanali, le ferie annuali Lart. 2107 c.c. richiama indirettamente le pause, durante le quali da ritenere vietata la esecuzione della prestazione lavorativa. Tali pause di riposo hanno la funzione di tutelare la reintegrazione della personalit morale e non soltanto fisica del lavoratore. Alle pause giornaliere di lavoro si aggiungono il riposo settimanale e le festivit infrasettimanali. Resta da considerare la pausa di riposo annuale, rappresentata dalle ferie annuali, riconosciute come diritto irrinunciabile del lavoratore. Tale irrinunciabilit indice della natura inderogabile della disciplina del riposo feriale che deve essere retribuito in misura normale come se fosse tempo lavorato e deve essere goduto dal lavoratore nellarco di un periodo di tempo continuativo: allimprenditore spetta, tuttavia, il potere di fissare il tempo di fruizione delle ferie, con lonere di darne preventiva comunicazione agli interessati. Proprio alla luce della rilevanza costituzionale del diritto al riposo annuale, la Corte costituzionale ha dichiarato illegittimo lart. 2109 c.c. nella parte in cui non prevede che la malattia insorta durante il periodo feriale ne sospenda il decorso. La durata del periodo feriale fissata dai contratti collettivi in proporzione allanzianit di servizio del dipendente.

Capitolo quinto La retribuzione Lobbligazione retributiva. La c.d. busta paga La retribuzione unobbligazione corrispettiva da comprendere tra le obbligazioni pecuniarie aventi ad oggetto una somma di denaro. Per la corresponsione della retribuzione, il datore di lavoro sottoposto alle regole generali degli artt. 1176 (diligenza del pater 45

familias) e 1182 (obbligo del risarcimento in caso di ritardo o di inadempimento). Lart. 2099 stabilisce, invece, che i termini e le modalit del pagamento devono essere quelli in uso nel luogo ove il lavoro viene eseguito. Si tratta di una specificazione importante perch, potendo limprenditore esigere la prestazione del lavoro in una sede differente da quella dellimpresa, il legislatore ha voluto opportunamente stabilire che le modalit e i termini siano desunti dagli usi del luogo in cui si lavora e non da quelli del luogo in cui si trova limpresa. La retribuzione viene corrisposta nella sede del lavoro. Inoltre una legge speciale ha fatto obbligo al datore di lavoro di accompagnare la corresponsione della retribuzione con la consegna di un prospetto paga analitico delle diverse voci che la compongono. Di solito la retribuzione viene pagata a settimana o a mese o comunque dopo che il lavoro viene eseguito. questa la regola della post-numerazione, secondo cui il pagamento della retribuzione viene posticipato rispetto allerogazione della prestazione lavorativa. Lorario di lavoro come criterio di commisurazione della retribuzione Lart. 2099 comma 1 c.c. stabilisce che la retribuzione va commisurata alla quantit della prestazione di lavoro e tale quantit si determina, direttamente, sulla base del tempo impiagato per lerogazione della forza lavoro offerta dal prestatore, oppure, indirettamente, sulla base del risultato produttivo ottenuto mediante lerogazione della stessa forza lavoro (cottimo). In entrambi i casi la quantificazione del tempo lavorato che funge da base per la determinazione della forza-lavoro prestata e della commisurazione della controprestazione retributiva. La distinzione tra risultato e tempo dellattivit lavorativa rilevante, nel caso del cottimo, ai fini del computo della retribuzione. La regola della post-numerazione sottolinea comunque limportanza dellorario di lavoro come criterio di determinazione della durata e della quantit della prestazione lavorativa ed insieme come criterio di commisurazione dellobbligazione retributiva. Retribuzione minima, contratti collettivi e art. 36 Cost. Lart. 2099 comma 2 c.c. demanda ai contratti collettivi i criteri per la determinazione della retribuzione. La funzione fondamentale del contratto collettivo infatti quella tariffaria, attraverso la fissazione dei minimi: la determinazione dei c.d. superminimi (ci che supera le tariffe collettive) lasciata allautonomia contrattuale individuale. Questa realt recepita dal comma 1 art. 2099 c.c., il quale stabilisce che la retribuzione deve essere corrisposta nella misura determinata dalle norme cooperative ed il riferimento a queste ultime deve essere inteso come rivolto ai contratti collettivi di diritto comune. La legge tuttavia non si disinteressa della misura della retribuzione. Infatti si pone da parte della legge un limite fondamentale previsto dallart. 36 Cost. comma 1 che riconosce al lavoratore il diritto alla 46

retribuzione minima sufficiente. Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantit e qualit del suo lavoro ed in ogni caso sufficiente ad assicurare a s e alla famiglia unesistenza libera e dignitosa. I requisiti della retribuzione sono: Proporzionalit: la retribuzione deve essere determinata secondo un criterio oggettivo di equivalenza alla quantit e alla qualit del lavoro. La sua commisurazione dipende non solo dalla durata e dallintensit del lavoro, ma anche dal tipo di mansioni espletate e dalle loro caratteristiche. Sufficienza: la misura minima della retribuzione deve andare oltre il minimo vitale, in modo da garantire un livello di vita sufficiente a realizzare unesistenza libera e dignitosa non solo per il lavoratore come singolo, ma anche per la sua famiglia. Il principio della retribuzione minima sufficiente funge da limite allautonomia contrattuale delle parti. Applicazione giurisprudenziale dellart. 36 Cost. Secondo la giurisprudenza da ritenere conforme, ai requisiti della proporzionalit e della sufficienza, la retribuzione equivalente a quella prevista dai contratti collettivi applicabili alla categoria o al settore produttivo cui appartiene il prestatore di lavoro. Inoltre secondo la giurisprudenza, il giudice nella determinazione della retribuzione proporzionata e sufficiente ha il potere di discostarsi dai minimi salariali stabiliti dalla contrattazione collettiva, riconoscendo al lavoratore una retribuzione anche inferiore, purch fornisca adeguata motivazione. La Corte di Cassazione ha tuttavia precisato che sarebbe in contrasto con la norma costituzionale una determinazione della retribuzione fondata su particolari condizioni di depressione socio-economica del territorio in cui viene effettuata la prestazione. Questo ha consentito un sostanziale adeguamento dellordinamento italiano alle previsioni contenute nella convenzione OIL sulla politica sociale del 1962, il cui scopo stato quello di incoraggiare la fissazione di minimi salariali attraverso la contrattazione collettiva. Gli strumenti tecnici utilizzati dalla giurisprudenza La giurisprudenza ha operato un raccordo tra lart. 36 Cost. ed il comma 2 dellart. 2099 c.c., il quale dispone che in mancanza di norme di contratti collettivi o di accordo individuale tra le parti, la retribuzione sia determinata dal giudice, tenuto conto, ove occorra, del parere delle associazioni professionali. Quindi in mancanza di una determinazione convenzionale della retribuzione, questa va fissata dal giudice, il quale integra gli effetti del contratto.

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Al riguardo si sa che il contratto nullo se il suo oggetto non determinato. Quindi la mancanza dellaccordo tra le parti sulla retribuzione dovrebbe determinare la nullit dellintero contratto. Tuttavia il comma 2 dellart. 2099 c.c. deroga a questa regola generale, disponendo che la mancata indicazione della retribuzione non causa di nullit, ma di integrazione della lacuna esistente nel contratto del quale si dispone la conservazione. Peraltro, lintegrazione giudiziale prevista dallart. 2099 comma 2 c.c. ha avuto una funzione creatrice, in quanto la determinazione giudiziale ha operato mediante la sua sovrapposizione ad una clausola retributiva esistente, ma ritenuta insufficiente e quindi nulla per contrasto con lart. 36 Cost. I sistemi di retribuzione Secondo lart. 2099 comma 1 vi sono 2 sistemi principali di retribuzione: 1. Retribuzione a tempo (o ad economia): quella retribuzione la cui determinazione si commisura sulla base del tempo della prestazione del lavoro (ore di lavoro, giornate mesi); 2. Retribuzione a cottimo: si caratterizza per la considerazione del risultato del lavoro come criterio per la determinazione quantitativa della prestazione di lavoro e quindi della retribuzione La norma richiama anche alcuni sistemi secondari come: Partecipazione agli utili: il prestatore di lavoro viene retribuito in tutto o in parte con una percentuale sugli utili conseguiti dallimprenditore nellesercizio della sua attivit; Partecipazione ai prodotti dellimpresa: il parametro di riferimento la produzione aziendale; In queste forme di retribuzione si ravvisato un possibile contrasto con lart. 36 Cost. in quanto farebbero venir meno la funzione di sostentamento propria della retribuzione, esponendo il lavoratore alle conseguenze economiche del rischio della produzione oppure al rischio del lavoro. In applicazione del principio costituzionale la giurisprudenza ritiene che al lavoratore retribuito in tutto o in parte mediante la partecipazione agli utili o ai prodotti spetti in ogni caso una retribuzione sufficiente. La provvigione: solitamente prevista nelle attivit in cui il prestatore tenuto a realizzare affari, concludendo contratti nellinteresse del datore di lavoro. Pu essere: Totalmente provvigione Fisso + provvigione La retribuzione a tempo

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Unulteriore importante distinzione quella tra retribuzione oraria (salario) e retribuzione mensile (stipendio), tradizionalmente corrispondente alla distinzione tra operai ed impiegati. La retribuzione oraria calcolata sulla base delle ore lavorate nel mese, mentre con la retribuzione mensile il datore di lavoro si assume il rischio della mancata prestazione di lavoro entro il mese. Altra distinzione ancora la ripartizione del rischio dellinattivit o mancanza di lavoro che soltanto nel primo caso posto ad esclusivo carico del lavoratore. Sulla retribuzione normale si calcolano tutte le maggiorazioni per lavoro straordinario, festivo e notturno. Infatti lart. 2108 comma 1 dispone che in caso di prolungamento dellorario normale il prestatore deve essere compensato con un aumento. Questo , in generale, fissato dai contratti collettivi, ma la legge prevede che non possa essere inferiore al 10% della retribuzione del lavoro ordinario. Il lavoro notturno come quello festivo va compensato con unulteriore retribuzione che si aggiunge a quella normale e con la maggiorazione prevista dai contratti collettivi. La mancata fruizione del riposo feriale d diritto alla c.d. indennit per ferie non godute. Gli elementi accessori della retribuzione e la sua struttura complessa Nei contratti collettivi e individuali normale la previsione dei c.d. elementi accessori della retribuzione. Possono esservi infatti integrazioni corrisposte in via saltuaria in aggiunta alla retribuzione normale minima fissata dai contratti collettivi. Esempi: Paga base; Scatti o aumenti periodici di anzianit; Superminimi: parte della retribuzione che supera i minimi tariffari previsti dai contratti collettivi, assegnati individualmente o collettivamente; La tredicesima; Indennit per compensare leffettuazione di lavori disagiati o penosi, che hanno comunque natura corrispettiva e non risarcitoria. Diffusi sono anche i premi collettivi di produzione, costituiti con lintento di far partecipare il lavoratore ai benefici della produttivit aziendale. da segnalare infine la tendenza della contrattazione aziendale ad istituire i c.d. premi di presenza, rivolti a disincentivare lassenteismo. Diverso invece il caso delle gratifiche e dei premi individuali, la cui funzione quella di assicurare unintegrazione discrezionale della retribuzione normale. La retribuzione a cottimo La retribuzione a cottimo prevista dallart. 2099 c.c., il quale, nella determinazione del corrispettivo, tiene conto non soltanto del tempo

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impiegato, ma anche del risultato fornito dal lavoratore durante lorario di lavoro. Nel cottimo il rischio della produttivit del lavoro resta a carico del datore per ci che concerne il risultato della prestazione nel suo complesso. Il rischio tuttavia viene parzialmente trasferito a carico del prestatore per ci che concerne la quantit della retribuzione. Nel cottimo, insomma, la retribuzione commisurata al risultato della prestazione lavorativa considerato nelle unit di tempo. Esistono due tipi di cottimo: Cottimo integrato, cio fisso + cottimo; Cottimo puro. Secondo lart. 2100 c.c. il prestatore deve essere necessariamente retribuito a cottimo tutte le volte che: a. In conseguenza dellorganizzazione del lavoro, vincolato allosservanza di un determinato ritmo produttivo. b. Nelle lavorazioni ad economia di tempo, in cui la valutazione della sua prestazione sia fatta in base al risultato delle lavorazioni. Si tratta, perci, delle ipotesi in cui il datore pu determinare a sua discrezione lintensit della prestazione lavorativa. Lart. 2101 disciplina lintervento del sindacato nella formazione delle tariffe di cottimo, disponendo che i contratti collettivi possono stabilire che le tariffe non divengano definitive se non dopo un periodo di esperimento e possono essere sostituite o modificate soltanto se intervengono mutamenti nelle condizioni di lavoro, aggiungendo inoltre che le variazione non divengono definitivi se non dopo un periodo di esperimento stabilito dalle norme dei contratti collettivi (c.d. assestamento). Esistono due fasi: Sindacale: consiste nella determinazione preventiva e astratta delle tariffe; Aziendale: demandata allautonomia individuale dellimprenditore che ha lobbligo di comunicare preventivamente ai prestatori di lavoro i dati riguardanti gli elementi costitutivi della tariffa di cottimo, le lavorazioni da eseguire e il relativo compenso (c.d. bolla di cottimo). La contrattazione collettiva, tuttavia, ha progressivamente superato la distinzione tra la fase sindacale e quella aziendale, intervenendo su questultima per regolamentare non solo la retribuzione ma anche la prestazione del lavoratore cottimista. La nozione di retribuzione Non tutto ci che il datore di lavoro eroga ai lavoratori fa parte della retribuzione. Perch si abbia retribuzione occorre che la prestazione sia dovuta al lavoratore in via necessaria e non eventuale, come compenso di una specifica attivit di lavoro ordinario o straordinario, oppure di un periodo di inattivit, ricompresso nella durata convenzionale e non solo effettiva della prestazione. 50

Viceversa sono da escludere dallarea della retribuzione tutte le attribuzioni patrimoniali sganciate da un collegamento con lo svolgimento della prestazione lavorativa e perci corrisposte in via eventuale e non necessaria. Nella definizione legislativa della retribuzione come corrispettivo del lavoro, in genere sono compresi tutti gli elementi che compongono la retribuzione. Una simile definizione c.d. onnicomprensiva della retribuzione si rinviene altres negli artt. 2120 e 2121 c.c. che fanno riferimento a tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale, nonch ad ogni compenso di carattere continuativo con esclusione di quanto corrisposto a titolo di rimborso spese. La nozione di reddito da lavoro dipendente a fini contributivi Il D.lgs. 314/1997 ha introdotto una nuova definizione di reddito da lavoro dipendente ai fini contributivi, indicando come tali quelli che derivano da rapporti aventi per oggetto la prestazione di lavoro, con qualsiasi qualifica, alle dipendenze e sotto la direzione di altri, compreso il lavoro a domicilio quando considerato lavoro dipendente secondo le norme della legislazione sul lavoro. Secondo lart. 48 T.U. il reddito da lavoro dipendente ai fini fiscali costituito da tutte le somme e i valori in genere, a qualunque titolo percepiti, anche sotto forma di erogazioni liberali, in relazione al rapporto di lavoro, al lordo di qualsiasi contributo e trattenuta. Contratto di lavoro e rimedi sinallagmatici Lobbligazione retributiva qualifica il contratto di lavoro come contratto a prestazioni corrispettive o sinallagmatico. A questa categoria di contratti si applicano le norme generali sui c.d. rimedi sinallagmatici, mediante i quali viene tutelato linteresse di ciascun contraente al puntuale e reciproco adempimento delle rispettive prestazioni. Lespressione pi penetrante del principio della corrispettivit delle prestazioni costituita dalla eccezione di inadempimento. Poich tra le obbligazioni delle parti vi un nesso di interdipendenza (sinallagma), ciascuna di esse avendo ragione di temere che la controprestazione non sar adempiuta, potr invocare leccezione di inadempimento, interrompendo lesecuzione del contratto. Questo vale non solo nellipotesi di inadempimento imputabile, ma anche nellipotesi di impossibilit oggettiva sopravvenuta, nonch in quella di eccessiva onerosit sopravvenuta. Nel lavoro subordinato la necessaria ricuperabilit della prestazione impedita e la conseguente impossibilit delladempimento comportano che limpossibilit sopravvenuta sia da ritenere definitiva oltre che totale. Allordinario effetto della risoluzione del contratto si accompagna perci la liberazione di entrambe le parti dalle rispettive obbligazioni, con lobbligo della restituzione di quanto eventualmente gi ricevuto a titolo di corrispettivo. 51

Peraltro nel rapporto di lavoro tale restituzione deve ritenersi in linea di principio esclusa per i ratei corrispondenti allattivit lavorativa effettivamente prestata; infatti la prestazione del lavoratore una volta eseguita da ritenere irripetibile. Nel caso del lavoro subordinato sar possibile solo la restituzione della retribuzione eventualmente corrisposta in anticipo o la corresponsione per ingiustificato arricchimento (art. 2041 c.c.). In conclusione, i casi di impossibilit sopravvenuta solo marginalmente danno luogo alle normali conseguenze della risoluzione del contratto. Questa, infatti, in considerazione dellirripetibilit delle prestazioni rese, viene surrogata dalla sospensione del rapporto (artt. 2110, 2111 c.c.) oppure dal recesso unilaterale (artt. 2118, 2119). La sospensione del rapporto Nel nostro ordinamento si affermato progressivamente il principio della c.d. traslazione sul datore del rischio dellinattivit del prestatore nei casi di impossibilit sopravvenuta della prestazione per cause fortuite o di forza maggiore attinenti alla persona del lavoratore. Mentre per la prestazione del datore normalmente patrimoniale, limpossibilit rigorosamente oggettiva, limpossibilit della prestazione del lavoratore, pu essere determinata da un fatto non imputabile al debitore, ma comunque dipendente da un impedimento o da unincapacit personale dello stesso: come per ogni altra causa di forza maggiore, ci porterebbe non soltanto allestinzione dellobbligazione per impossibilit oggettiva sopravvenuta con esonero del lavoratore dallobbligo della prestazione, ma anche alla liberazione del datore dallobbligazione reciproca della retribuzione. Ed invece il lavoratore, proprio in virt della traslazione del rischio, viene sollevato dagli effetti economici della propria inattivit conservando il diritto alla retribuzione. Il principio della traslazione del rischio trova esplicita enunciazione negli artt. 2110, 2111 c.c. i quali dispongono la sospensione del rapporto di lavoro nelle ipotesi di impossibilit temporanea relative a: Infortunio Malattia Gravidanza Servizio militare obbligatorio Puerperio In effetti si dispone una duplice tutela del prestatore di lavoro in deroga al principio dellart. 1463 c.c.: da un lato la conservazione della retribuzione oppure lattribuzione, in sua vece, di unindennit; dallaltro la sospensione della prestazione e la conservazione del posto di lavoro, con il conseguente divieto di licenziamento per il periodo stabilito dalla legge o dai contratti collettivi. Si tratta del c.d. periodo di irrecedibilit o di comporto: il licenziamento intimato durante tale periodo viene ritenuto non nullo, ma temporaneamente inefficace. 52

Inoltre il comma 3 dellart. 2110 c.c. aggiunge che il periodo di assenza dal lavoro anche oltre il periodo obbligatorio di conservazione del posto per una delle cause suddette devessere computato nellanzianit di servizio del prestatore. Malattia, infortunio, gravidanza e puerperio Nella pratica le ipotesi pi rilevanti di impossibilit della prestazione e quindi di sospensione del rapporto collegate alla persona del lavoratore sono la malattia, linfortunio, la gravidanza e il puerperio, tutte riconducibili alla tutela costituzionale della salute sancita dallart. 32 Cost. La legge in questi casi dispone la quiescenza dellobbligazione di lavoro, con conseguente giustificazione dellassenza del lavoratore e conservazione della retribuzione. Tuttavia la legge prevede che il datore di lavoro sia esonerato da questultima obbligazione allorch la legge o i contratti collettivi stabiliscano forme equivalenti di previdenza o assistenza. Altre ipotesi di sospensione del rapporto Altre ipotesi di sospensione del rapporto sono quelle riconducibili alladempimento dei doveri costituzionali relativi alle funzioni pubbliche elettive, nonch al servizio militare obbligatorio. Per le prime, il legislatore ha previsto che i cittadini chiamati a ricoprire cariche pubbliche elettive hanno diritto a disporre del tempo necessario per lespletamento del mandato, fruendo di aspettative e permessi. Il diritto allaspettativa stato previsto in favore anche dei lavoratori chiamati a ricoprire cariche sindacali nazionali o provinciali. Permessi sono stati poi previsti anche in favore dei lavoratori impegnati nelle operazioni elettorali. Resta da ricordare che ai lavoratori sono riconosciuti 3 giorni allanno di permesso retribuito in occasione di eventi particolari connessi alla vita familiare e che a loro attribuito il diritto a permessi per la formazione continua.

La mora credendi del datore di lavoro Lobbligazione retributiva, essendo di regola pecuniaria, sempre possibile. Tuttavia lattivit del datore di lavoro viene in rilievo sotto il profilo della cooperazione creditoria, potendo dar luogo alla figura della mora del creditore di lavoro. 53

Lart. 1217 c.c., disciplinando specificamente la mora credendi, dispone che se la prestazione consiste in un fare, il creditore costituito in mora mediante lintimazione di ricevere la prestazione o di compiere gli atti che sono da parte sua necessari per renderla possibile. Nel rapporto di lavoro, caratterizzato dal vincolo del lavoratore alla collaborazione nellimpresa, l attivit di cooperazione consiste nella predisposizione del c.d. substrato reale della prestazione lavorativa, e cio nella predisposizione dei mezzi necessari alla sua esecuzione: si comprende perci come la mancata predisposizione di tale substrato da parte del datore, identificandosi con il rifiuto di ricevere la prestazione e di corrispondere la retribuzione, si configuri come una ipotesi di mora del creditore-datore di lavoro. Naturalmente per aversi costituzione in mora, la mancata cooperazione deve essere ingiustificata e cio senza legittimo motivo. Solo in questo caso che si verifica tutte le volte che il datore di lavoro non usi la ordinaria diligenza nel porre in essere lattivit necessaria allesecuzione del lavoro, si ha la mora del creditore e questi non liberato dallobbligo della retribuzione. Se invece il rifiuto ha un motivo legittimo, la mora creditoria esclusa e la prestazione diviene impossibile, con la perdita del diritto alla retribuzione. Lart. 1207 c.c. precisa gli effetti della mora, ponendo a carico del creditore: a. Limpossibilit sopravvenuta della prestazione per cause di forza maggiore b. Il risarcimento dei danni eventualmente derivanti dal ritardo delladempimento nonch le spese che ne conseguono. La mora credendi caratterizzata dal mancato adempimento dellobbligazione di lavoro si estingue nellipotesi in cui il datore tenga il prestatore a disposizione senza utilizzarne lattivit, ma corrispondendo regolarmente la retribuzione. Limpossibilit oggettiva temporanea della prestazione di lavoro Dallipotesi della mora credendi occorre distinguere i casi di interruzione del lavoro dipendenti da fatti direttamente o indirettamente riconducibili allimpresa e tali da determinare loggettiva impossibilit temporanea della prestazione lavorativa. Limpossibilit temporanea della prestazione determina la sospensione del rapporto senza diritto del prestatore alla retribuzione. Questa regola solo parzialmente derogata dallart. 6 R.D.L. 1825/1924, il quale prevede che, in caso di sospensione di lavoro per fatto dipendente dal principale, limpiegato ha diritto alla retribuzione normale. Tuttavia i contratti collettivi, in caso di sospensione dellattivit produttiva da parte dellazienda, pongono a carico dellimprenditore le sospensioni di breve durata che il datore obbligato a retribuire entro il limite massimo delle 2 ore giornaliere; superato tale limite 54

prevista la sospensione del rapporto, poich limprenditore autorizzato a mettere in libert i lavoratori, senza essere obbligato al pagamento della retribuzione.

Capitolo sesto Il lavoro delle donne e dei minori Il lavoro delle donne e dei minori. La tutela differenziata ed il principio costituzionale di parit di trattamento Lart. 37 Cost. stabilisce che la donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parit di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore e sancisce la tutela del lavoro minorile, stabilendo per esso il diritto alla parit di retribuzione. Tale articolo ha introdotto il principio della tutela paritaria che ha il fine di garantire ai minori e alle donne la parit di trattamento rispetto ai lavoratori adulti di sesso maschile. La tutela paritaria da ricollegare al principio duguaglianza del quale lart. 37 Cost., costituisce una specificazione munita defficacia interna al rapporto di lavoro e, come tale, limitativa dellautonomia contrattuale. Dal principio della tutela paritaria, inoltre, discente lobbligo per il datore di lavoro alla non discriminazione per sesso e per et. Il lavoro minorile Lobiettivo della tutela della salute alla base della normativa posta a tutela del lavoro minorile. Questultima ha lo scopo di limitare let minima (15 anni) di ammissione al lavoro e di proibire loccupazione dei giovani di et inferiore ai 18 anni in lavori che risultino particolarmente gravosi o inadatti per faticosit, pericolosit, o insalubrit. Ci posto la legge fissa let minima di ammissione al lavoro con riferimento al momento in cui il minore concluda il periodo di istruzione obbligatoria e comunque non prima dei 15 anni. La tutela dei minori incentrata sullapposizione di limiti in materia di orario di lavoro, sul divieto del lavoro notturno, sullobbligo di riposi intermedi e settimanali, e sulla predisposizione di un robusto apparato di sanzioni penali ed amministrative. Il principio generale dunque che i bambini non possono essere adibiti al lavoro, anche se sono previste alcune eccezioni per particolari prestatori di lavoro. Di contro la legge indica lavorazioni cui vietato adibire anche gli adolescenti, salvo che essi siano svolti per finalit formative. 55

La tutela paritaria della donna: la L.n.903 del 1977 Una rafforzamento della tutela paritaria della donna si avuta con la L. 903/1997. Lart. 1 vieta ogni discriminazione nelloccupazione del lavoratore e vieta altres la discriminazione in tutte le iniziative in materia dorientamento e formazione professionale. Sono previste alcune deroghe tassative per le mansioni particolarmente pesanti o per quelle attivit della moda, dellarte e dello spettacolo nelle quali il sesso costituisca requisito essenziale della prestazione. Lart 2 collega la parit di trattamento retributivo alle prestazioni richieste e non a quelle concretamente eseguite, escludendo in tal modo definitivamente il ricorso al parametro del rendimento del lavoro. La norma impone inoltre che i sistemi di classificazione professionale adottino criteri comuni per uomini e donne e vieta la discriminazione nellattribuzione di mansioni e nella progressione della carriera. Inoltre la L. 903 ha anche modificato lultimo comma dellart. 15 dello Statuto dei lavoratori, estendendo il divieto di discriminazione ivi sancito e stabilendo la nullit anche agli atti discriminatori per motivi di sesso, di razza e di lingua. La L. 903 persegue anche lobiettivo della parit di trattamento ai fini previdenziali per ci che concerne assegni familiari e pensione di reversibilit. Infatti ha esteso la tutela contro i licenziamenti nei confronti delle donne fino alla stessa et prevista per il pensionamento degli uomini. La tutela differenziata delle donne: le lavoratrici madri La L. 1204/1971 rivolta ad assicurare la tutela fisica ed economica delle lavoratrici madri, attraverso la previsione del divieto di licenziamento nel periodo c.d. protetto. Il primo aspetto fondamentale di tutela consiste innanzitutto nel divieto di licenziamento della lavoratrice dal momento di inizio della gravidanza fino al compimento di 1 anno da parte del bambino, ma con alcuni limiti, infatti il licenziamento consentito nelle seguenti ipotesi: Giusta causa di licenziamento dovuta a colpa grave; Cessazione dellattivit dellazienda; Risoluzione del rapporto per scadenza del termine Esito negativo della prova Vi divieto generale di adibire la donna al lavoro nei 2 mesi precedenti alla data presunta del parto cos come nei 3 mesi successivi, attribuendogli comunque un importo pari all80% della retribuzione. vietato altres adibire la donna a lavori pericolosi o insalubri per tutta la durata della gravidanza e fino a 7 mesi dopo il parto. La disciplina paritaria dei congedi 56

Mentre lastensione obbligatoria realizza lo scopo della protezione della salute della madre e del bambino nella fase della gravidanza e del puerperio, la normativa sulle astensioni facoltative ha come obiettivo la tutela delle esigenze affettive e relazionali verso i figli. La L. 53 stabilisce il c.d. congedo di paternit: il padre lavoratore ha diritto di astenersi dal lavoro nei primi 3 mesi dalla nascita del figlio, nel caso di morte o grave infermit della madre, cos come nei casi di abbandono da parte di questultima o qualora egli ne abbia avuto affidamento esclusivo. Inoltre spettano ad entrambi i genitori i c.d. congedi parentali consistenti nel diritto ad astenersi dal lavoro nei primi 8 anni di et del bambino, nella misura di massimo 6 mesi per la madre e di 7 mesi per il padre con un limite complessivo di 11 mesi, conservando un trattamento economico pari al 30% della retribuzione. Altra materia disciplinata quella delle assenze dei genitori per malattie del bambino: entrambi i genitori hanno il diritto di astenersi alternativamente dal lavoro durante le malattie del bambino det inferiore ad 8 anni, dietro presentazione di un certificato medico. Si inoltre previsto che la malattia del bambino che richieda un ricovero ospedaliero interrompa il decorso delle ferie del genitore. Per questi periodi di astensione non dovuta alcuna indennit, ma solo una contribuzione figurativa ai fini pensionistici. Inoltre, i lavoratori di entrambi i sessi hanno poi diritto alla conservazione del posto nel corso di tutti i periodi di astensione previsti dalla legge, nonch a rientrare nella stessa unit produttiva di provenienza ed ad essere adibiti alle mansioni da ultimo svolte o equivalenti. Parit tra i sessi e speciali occasioni di tutela delle donne Il D.lgs. 645/1996 ha dato attuazione alla direttiva comunitaria 85/1992, irrobustendo la tutela della salute delle lavoratrici madri, con riferimento ai lavori che comportano il rischio di esposizione a particolari agenti fisici, chimici, biologici. Inoltre la L. 25/1999 ha vietato ladibizione delle donne al lavoro notturno dal momento dellaccertamento dello stato di gravidanza fino al compimento di 1 anno di et del bambino. Inoltre, la disposizione ha sancito la non obbligatoriet del lavoro notturno per la lavoratrice madre di un figlio di et inferiore a 3 anni, ovvero per la lavoratrice o il lavoratore che sia lunico genitore affidatario di un figlio convivente di et inferiore a 12 anni. Le azioni positive e le pari opportunit tra i sessi La L. 125/1991 intervenuta ad integrare le pari opportunit di accesso al mercato del lavoro mediante lintroduzione delle c.d. azioni positive. Rientrano in tale concetto tutti i programmi rivolti a consentire alle donne di godere effettivamente di pari opportunit rispetto agli uomini nel campo del lavoro, anche autonomo. 57

Questi programmi sono finalizzati a rafforzare la presenza femminile nel mercato del lavoro. Al fine di assicurare leffettivit dellintera disciplina legislativa stato istituito presso il Ministero del lavoro, il Comitato nazionale per lattuazione dei principi di parit di trattamento, al quale sono attribuiti poteri di promozione di azioni positive. Il rafforzamento della tutela antidiscriminatoria Accanto allintroduzione delle c.d. azioni positive, la L. 125 ha introdotto rilevanti perfezionamenti alla tutela antidiscriminatoria. Lart 4 precisa che il divieto di discriminazione si estende anche alle forme di discriminazione indiretta, consistenti in ogni trattamento pregiudizievole che svantaggino maggiormente i lavoratori di un determinato sesso. Inoltre, previsto un rafforzamento della tutela sul piano probatorio: lonere della prova definitiva della non discriminazione ricade a carico del convenuto, allorch il lavoratore o la lavoratrice fornisca elementi di fatto idonei a fondare la presunzione di una discriminazione per sesso. Laccertamento di comportamenti discriminatori pu causare la revoca dei benefici finanziari dei quali goda limprenditore o la risoluzione di eventuali contratti di appalto con enti pubblici.

Capitolo settimo Lestinzione del rapporto di lavoro I modi di estinzione del rapporto di lavoro. Limpossibilit sopravvenuta della prestazione L impossibilit sopravvenuta della prestazione pu essere definitiva o temporanea, ma talmente prolungata nel tempo da poterla assimilare alla prima. La prestazione della retribuzione, in quanto obbligazione pecuniaria, non mai impossibile. Daltro canto, la prestazione di lavoro elastica ed a contenuto da determinare: quindi, solo con notevoli difficolt pu parlarsi, in relazione ad essa, di impossibilit nel senso rigido con cui intesa questa nozione nel diritto comune. Il perimento di uno stabilimento e linidoneit fisica e professionale del lavoratore a certe mansioni non costituiscono, necessariamente, impossibilit di adempiere allobbligazione di lavoro, perch il lavoratore potrebbe essere adibito a mansioni diverse o ad altri stabilimenti. Per quanto riguarda limpossibilit si deve distinguere, quindi, tra eventi concernenti limpresa o il lavoratore.

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La risoluzione consensuale. La risoluzione giudiziale per inadempimento Nella risoluzione consensuale il datore e il prestatore pervengono, di comune accordo allestinzione del rapporto. La giurisprudenza orientata ad affermare che cos come le parti possono volere obbligarsi reciprocamente, cos possono anche voler sciogliere reciprocamente le relative obbligazioni. Ci ha indotto la giurisprudenza a valutare secondo criteri di rigore la manifestazione della volont delle parti intesa alla risoluzione consensuale. In secondo luogo occorre considerare se sia ammissibile il ricorso alla risoluzione giudiziale del contratto di lavoro per inadempimento (art. 1453 c.c.). In proposito la risposta sembra dover essere negativa: infatti il codice civile per il contratto di lavoro prevede listituto del recesso unilaterale, il quale pu essere esercitato anche dal contraente adempiente nei confronti di quello inadempiente, e quindi la risoluzione giudiziale sarebbe diretta a tutelare lo stesso interesse in un modo pi macchinoso. Il recesso nel rapporto di lavoro: i reali interessi in gioco Il recesso costituisce un atto o negozio unilaterale e recettizio (1324 c.c.), in quanto espressione della volont di una sola delle parti e diretto produrre effetti nella sfera giuridica dellaltra. Nei contratti di durata il recesso ha lo scopo di disporre la risoluzione del vincolo contrattuale per volont unilaterale di una parte: il recesso ha quindi la funzione di delimitare nel tempo, mediante la fissazione di un termine (disdetta), lefficacia del contratto e nello stesso tempo di perseguire linteresse alla sua risoluzione unilaterale. Solo in presenza di anomalie funzionali del rapporto al recesso ordinario, e cio con preavviso, si sostituisce il recesso straordinario, intimato senza preavviso e dunque con effetto immediato. Nel contratto di lavoro occorre distinguere tra il recesso del datore (licenziamento) e del lavoratore (dimissioni). Il recesso ad nutum e lobbligo del preavviso Il Codice Civile prevede il principio della libera recedibilit (ad nutum) di entrambe le parti con il preavviso. Lart. 2118 prevede, infatti, che ciascuno dei contraenti pu recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato con lobbligo di dare preavviso nella misura stabilita dalla contrattazione collettiva. In caso contrario, il recedente tenuto a corrispondere l indennit di mancato preavviso, pari allimporto delle retribuzioni che sarebbero spettate per il periodo di preavviso. Una questione che divide la dottrina quella della natura reale o obbligatoria del preavviso. 59

Questo pu essere considerato quale periodo di sospensione dellefficacia del negozio di recesso, o viceversa, il recesso, ancorch con preavviso, pu essere ritenuto immediatamente efficace, configurandosi lobbligazione del pagamento della relativa indennit come alternativa rispetto allobbligazione di dare il preavviso c.d. lavorato. Appare pi coerente con la ratio della norma la prima soluzione. Il recesso per giusta causa Accanto al recesso ordinario con preavviso, il Codice civile prevede che il recesso di entrambi i contraenti dal contratto di lavoro possa essere immediato qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto (c.d. recesso per giusta causa). La Cassazione ha precisato che non si in presenza di due differenti negozi di recesso, uno semplice e laltro per giusta causa, bens di un unico tipo di negozio, rispetto al quale la giusta causa costituisce solo un presupposto che esonera dal preavviso. Ci significa che, qualora si accerti che una giusta causa non sussista, fermo restando la validit del recesso intimato, il recedente dovr rispondere per il mancato preavviso. Inoltre lart. 2119 comma 2 c.c., stabilisce che, in caso di dimissioni per giusta causa, al lavoratore spetta lindennit di mancato preavviso. Tenuto conto che, in tale ipotesi, linterruzione immediata del rapporto in realt conseguenza di un fatto dipendente da datore di lavoro. La disciplina limitativa dei licenziamenti e la sua progressiva estensione Il potere di recesso del datore (licenziamento) stato oggetto di interventi legislativi limitativi che hanno introdotto un obbligo generale di giustificazione del recesso, a garanzia del quale si pu arrivare sino alla tutela reale (reintegrazione nel posto di lavoro) o solo obbligatoria (alternativa tra riassunzione o pagamento di una penale a titolo risarcitorio, e non di retribuzione). La prima norma che limita il potere del datore la L. 604/66: il potere di recesso del datore di lavoro era sottoposto, oltre che a vincoli formali quali la comunicazione scritta, al limite sostanziale del giustificato motivo e della giusta causa; nel caso di licenziamento ingiustificato, il datore di lavoro era obbligato alla riassunzione, o in mancanza, al pagamento di una penale a titolo di risarcimento del danno (c.d. tutela obbligatoria). Tale disciplina era tuttavia munita di efficacia ridotta in quanto era applicabile solo ai soggetti iscritti alle associazioni sindacali stipulanti e ai datori di lavoro con pi di 35 dipendenti. Nel 70, lart. 18 dello Statuto dei Lavoratori ha stabilito che in caso di licenziamento illegittimo alla sanzione della reintegrazione nel posto 60

di lavoro si aggiungesse anche il risarcimento del danno (c.d. tutela reale). Il suo campo di applicazione era inizialmente limitato alle unit con pi di 15 dipendenti, restando cos prive di tutela consistenti fasce di lavoratori. La necessit di tutelare anche i lavoratori delle piccole imprese ha portato alla redazione della L. 108/1990, che ha sancito il generale principio della giustificazione del licenziamento, c.d. recesso vincolato. Il recesso ad nutum: da regola ad eccezione Il licenziamento ad nutum dopo la L. 108 trova ora applicazione solo per talune particolari categorie di lavoratori. La loro esclusione dalla tutela contro il licenziamento ingiustificato pu essere spiegata in ragione dello specifico contenuto della prestazione lavorativa ovvero dalla natura fiduciaria del rapporto di lavoro. Il regime codicistico del recesso ad nutum tuttora applicabile ai lavoratori domestici e agli sportivi professionisti, i quali sono esplicitamente esclusi dallambito di applicazione della tutela reale ed obbligatoria. Soggetti alla regola del recesso libero rimangono poi anche i lavoratori in prova; esclusione che, peraltro, cessa nel momento in cui lassunzione diventa definitiva e, in ogni caso, decorsi 6 mesi dallinizio del rapporto di lavoro. Va inoltre precisato che in caso di recesso delluna o dellaltra parte durante il periodo di prova, non dovuto il preavviso, n lindennit sostitutiva; ma se la prova stata stabilita per un periodo minimo, la facolt di recesso non pu esercitarsi prima della scadenza di tale periodo. Inoltre, il recesso ad nutum opera nei confronti dei lavoratori che abbiano maturato il diritto alla pensione di vecchiaia, e dunque che abbiano compiuto 65 anni. Infine vi lipotesi dei dirigenti, i quali risultano esclusi dalla disciplina limitativa dei licenziamenti in base al dettato della legge stessa, che la dichiara espressamente applicabile ai soli operai, impiegati e quadri intermedi. Tale esclusione stata ritenuta illegittima dalla Corte costituzionale in considerazione del particolare connotato fiduciario del rapporto di lavoro dirigenziale. Tuttavia la giurisprudenza ha affermato la recedibilit ad nutum dei soli dirigenti c.d. apicali, cio di quelli ai vertici dellorganizzazione dellimpresa. I dirigenti godono da tempo di una tutela di tipo obbligatorio contro i licenziamenti, sulla base della quale in caso di licenziamento ingiustificato, il datore di lavoro pu essere condannato al pagamento di una c.d. indennit supplementare, avente natura risarcitoria, che si aggiunger alleventuale indennit di mancato preavviso.

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Le ipotesi di limitazione temporale del licenziamento: infortunio, malattia, gravidanza e puerperio, servizio militare, funzioni pubbliche elettive Il Codice civile ha previsto periodi di limitazione temporale della facolt di recesso del datore di lavoro, durante i quali escluso il licenziamento ad nutum e consentito solo quello per giusta causa. Il codice civile stabilisce che nel caso in cui il lavoratore sia nellimpossibilit di effettuare la prestazione per infortunio, malattia, gravidanza o puerperio, egli ha diritto alla conservazione del posto di lavoro e pu essere licenziato solo in presenza di una giusta causa. Questa disciplina si applica a tutti i lavoratori, in modo che il lavoratore nei suddetti periodi di conservazione del posto di lavoro possa essere licenziato solo in presenza di una giusta causa. Si tratta di un limite temporaneo, nel senso che la situazione di debolezza del prestatore di lavoro limita il potere di licenziamento solo per il periodo c.d. di comporto, determinato dalla legge o dai contratti collettivi, al termine del quale il datore di lavoro riacquista il potere di licenziare secondo la disciplina generale. Una situazione analoga stabilita anche per le ipotesi di chiamata alle armi e del richiamo alle armi, nonch nel caso in cui il lavoratore venga chiamato a svolgere funzioni pubbliche elettive o nel caso in cui stia godendo dei congedi per motivi di cura e formativi. Secondo la giurisprudenza, leventuale licenziamento privo di giusta causa comminato nei suddetti periodi di sospensione del rapporto, purch formalmente e sostanzialmente valido, meramente inefficace, cio in grado di produrre i suoi effetti alla scadenza di tali periodi. Solo nei confronti delle lavoratrici madri, nonch dei lavoratori che godono dei congedi di cura e formativi, siffatto licenziamento da considerarsi nullo. I limiti sostanziali al potere di licenziare: il principio della giustificazione e la regola del c.d. recesso vincolato Il primo limite imposto al potere di recesso del datore di lavoro di carattere sostanziale: infatti in base allart. 1 L. 604/1966 affinch il licenziamento sia legittimo, deve necessariamente ricorrere una giusta causa o un giustificato motivo, che hanno la funzione di legittimare il recesso del datore. Le conseguenze connesse dalla legge allillegittimit del licenziamento, per mancanza di giusta causa o giustificato motivo non sono sempre le stesse, infatti: Per la tutela reale: il licenziamento illegittimo esplicitamente definito annullabile; Per la tutela obbligatoria: il licenziamento non annullabile ma soltanto illecito ed espone il datore a conseguenze sanzionatorie.

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La nozione di giustificato motivo soggettivo ed oggettivo La nozione di giusta causa si trova nellart. 2119 c.c., mentre il giustificato motivo nella legge 604/1996. La L. 604/1996 distingue tra un giustificato motivo: subiettivo (soggettivo): si realizza quando il prestatore incorre in un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali. Per la determinazione di tale nozione si fa di solito riferimento allart. 1455 c.c., il quale richiede affinch il contratto possa essere risolto, che linadempimento non sia di scarsa importanza, avuto riguardo allinteresse dellaltro contraente. obiettivo (oggettivo): quando vi siano ragioni inerenti allattivit produttiva e allorganizzazione del lavoro. In tal caso non vi un inadempimento del lavoratore, ma lordinamento fa prevalere sullinteresse del lavoratore alla conservazione del posto, le esigenze dellorganizzazione produttiva. La giurisprudenza ritiene che possa essere ravvisato il giustificato motivo oggettivo, solo quando il licenziamento sia senza alternative per il datore di lavoro, e cio non vi sia alcuna possibilit di reimpiego del lavoratore nellorganizzazione produttiva. Per quanto concerne la sopravvenuta inidoneit del lavoratore alle mansioni assegnate, la legge ha previsto che i lavoratori che divengano inabili allo svolgimento delle proprie mansioni in conseguenza di infortunio o malattia, non possono essere licenziati per giustificato motivo oggettivo qualora possano essere adibiti a mansioni equivalenti ovvero a mansioni inferiori. Invece nel caso di superamento del periodo di conservazione del posto (c.d. periodo di comparto) in caso di malattia, possibile il licenziamento del lavoratore a causa del perdurare dellimpossibilit temporanea ad effettuare la prestazione. La giusta causa Lart. 2119 c.c. definisce la giusta causa come quella che non consente la prosecuzione anche provvisoria del rapporto di lavoro, aggiungendo che il fallimento o la liquidazione coatta amministrativa dellazienda non ne integrano gli estremi. Prima della L. 604, si pensava che la giusta causa fosse da identificare con ogni fatto capace di giustificare la risoluzione senza preavviso del contratto, e che quindi, essa potesse consistere in ogni accadimento che fosse idoneo a menomare il rapporto di fiducia personale con il lavoratore. Dopo la L. 604, si ritenuto che la definizione di giusta causa dovesse essere puntualizzata in relazione alla nuova nozione di giustificato 63

motivo soggettivo dal quale si differenzierebbe solo per la maggiore gravit. Normalmente i contratti collettivi contengono la previsione dei fatti che legittimano il licenziamento senza preavviso, ma la dottrina e la giurisprudenza ritengono che tali tipizzazioni non siano vincolanti per il giudice. Le ipotesi di nullit del licenziamento Quanto al c.d. licenziamento discriminatorio, la legge stabilisce che i licenziamenti determinati da ragioni politiche, religiose e sindacali sono nulli, indipendentemente dalla motivazione adottata. Analoga previsione stata ripresa dallart. 15 dello Statuto dei lavoratori che sancisce la nullit anche per il licenziamento intimato per ragioni di sesso, di razza e di lingua. In tali casi sempre applicabile la tutela reale. Riguardo al licenziamento per causa di matrimonio, si dispone la nullit delle clausole c.d. di nubilato (clausole che prevedono la risoluzione del rapporto di lavoro delle lavoratrici in conseguenza del loro matrimonio), nonch la nullit del licenziamento intimato a causa del matrimonio. Inoltre sono nulli i licenziamenti delle lavoratrici madri e tutti i licenziamenti causati dalla domanda o dalla fruizione dei congedi per motivi di cura familiare o formazione. La forma del negozio di licenziamento Lart. 2 della L. 604 stabilisce che il licenziamento sia comunicato al lavoratore in forma scritta. Per quanto riguarda i motivi del licenziamento, la norma non ne impone la comunicazione contestuale: ove essa non sia effettuata il lavoratore pu richiederli entro 15 gg. dalla comunicazione del recesso e, in questo caso, limprenditore deve farli conoscere entro 7 gg. dalla richiesta. La non obbligatoriet della comunicazione contestuale dei motivi giustificata dalleventualit che il lavoratore giudichi non opportuno che essi siano resi pubblici. La conoscenza dei motivi del licenziamento fondamentale al fine dellimpugnazione del provvedimento e la loro comunicazione indispensabile per determinare in maniera definitiva il thema decidendum delleventuale controversia, poich limprenditore non pu addurre motivi diversi rispetto a quelli originariamente dichiarati. Sulla base di questo principio di immodificabilit delle motivazioni, il giudizio di impugnazione del licenziamento viene delimitato dal contenuto della comunicazione scritta. La sanzione prevista contro linosservanza degli adempimenti formali linefficacia del licenziamento, intesa in questo caso come nullit. Infine deve dirsi che la giurisprudenza ha elaborato lulteriore principio secondo cui la legittimit del licenziamento per giusta causa subordinato alla legittimit, validit, immediatezza e tempestivit della sua adozione. 64

Limpugnazione del licenziamento e il termine di decadenza. Lonere della prova Lart. 5 L. 604 stabilisce che la prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo del licenziamento spetta al datore di lavoro. Mentre il datore dovr provare i fatti che giustificano lesercizio del proprio potere di recesso, il lavoratore licenziato sar tenuto a provare i fatti costitutivi del proprio diritto alla stabilit del rapporto. Lart. 6 della L. 604 stabilisce poi che limpugnazione del licenziamento pu avvenire anche stragiudizialmente, cio anche a mezzo di una semplice comunicazione scritta fatta pervenire al datore di lavoro ed anche attraverso lintervento del sindacato, entro un termine a pena di decadenza di 60 gg. dalla comunicazione del licenziamento, ovvero dei motivi dello stesso, se successiva. Inoltre equivale ad impugnazione la comunicazione al datore di lavoro della richiesta di espletamento della procedura di conciliazione obbligatoria. Lart. 18 dello Statuto dei lavoratori e la tutela reale del posto di lavoro Mentre la tutela reale consiste nellobbligo del datore e nel correlativo diritto del prestatore alla reintegrazione nel posto di lavoro, nella tutela obbligatoria lasciata alla volont del datore lalternativit tra la riassunzione del lavoratore e il pagamento di una penale. La tutela reale, ai sensi dellart. 18 dello Statuto dei lavoratori, si applica nei confronti dei datori, imprenditori e non, con pi di 15 dipendenti nellunit dove opera il licenziato o con, globalmente, pi di 60 lavoratori. Nel computo dei dipendenti dovr tenersi conto dei lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro, dei lavoratori a tempo indeterminato parziale, mentre non vanno computati il coniuge ed i parenti entro il secondo grado del datore di lavoro; esclusi dal computo, inoltre, sono anche i lavoratori assunti con contratto di apprendistato e i lavoratori interinali. A fronte di un licenziamento illegittimo (inefficace per mancanza di forma, annullabile per mancanza di giustificazione o nullo perch discriminatorio) il lavoratore deve essere reintegrato nel posto di lavoro, ed ha anche diritto ad un risarcimento del danno subito. Lincoercibilit dellobbligo di reintegrazione: la prosecuzione del vinculum iuris Sotto il profilo della sanzione, il datore di lavoro obbligato a reintegrare il lavoratore in forza dellordine contenuto nella sentenza di condanna. 65

In tal caso il datore deve rivolgere al lavoratore un apposito invito a riprendere il servizio. In assenza di tale invito, il datore verser in situazione di mora credendi, con la conseguenza che il lavoratore, nonostante linattivit, avr diritto alla retribuzione. Quando non possibile per volont del datore la prosecuzione del rapporto, questa deve essere garantita come vinculum iuris. Infatti lart. 18 stabilisce che il datore di lavoro sia tenuto alla reintegrazione ed al pagamento di una indennit commisurata alla retribuzione globale e comunque non inferiore a 5 mensilit a titolo di risarcimento del danno per il periodo che va dal licenziamento fino alleffettiva reintegrazione. In ogni caso la legge impone, in aggiunta allindennit, anche il versamento dei contributi assistenziali e previdenziali relativi al periodo intercorrente tra il licenziamento e la reintegrazione. Lart. 18 prevede inoltre che il lavoratore reintegrato pu, nel termine di 30 gg. dalla comunicazione del deposito della sentenza di reintegrazione, optare per la risoluzione del rapporto obbligando il datore, in alternativa alla reintegrazione, al versamento di una indennit pari a 15 mensilit di retribuzione globale di fatto. Reintegrazione nel posto di lavoro e procedure durgenza: art. 700 c.p.c. e art. 28 dello Statuto dei lavoratori. La tutela rafforzata per i dirigenti di rappresentanze sindacali aziendali La giurisprudenza esclude che la condanna alla reintegrazione sia suscettibile di esecuzione specifica. Al fine di accelerare i tempi della decisione diffusa una prassi giudiziaria che tende a combinare, sotto il profilo processuale, la disciplina dellart. 18 con il procedimento cautelare durgenza previsto dallart. 700 c.p.c.: il lavoratore attore avr lonere di dimostrare in via di cognizione sommaria lillegittimit del licenziamento e lesistenza di un pregiudizio imminente ed irreparabile per s ed i familiari. Va detto inoltre che lart. 18 predispone una tutela rafforzata a favore dei dirigenti delle r.s.a., stabilendo che la sentenza di condanna alla reintegrazione pu essere anticipata con unordinanza in ogni stato e grado del giudizio. Questa ordinanza pu essere emessa solo su istanza congiunta del lavoratore e del sindacato e quando le prove addotte dallimprenditore siano insufficienti a giustificare il licenziamento. Il secondo aspetto della tutela rafforzata consiste nel rendere maggiormente oneroso linadempimento dellordine di reintegrazione: oltre alle retribuzioni al lavoratore, il datore tenuto, a titolo di penale, al versamento di una somma allINPS. La tutela obbligatoria e laltenativa tra riassunzione e pagamento di una penale La c.d. tutela obbligatoria prevista dallart. 8 della L. 604/1966 e va detto da un lato che il suo campo di applicazione coincide con larea esclusa dalla tutela reale, e dallaltro che la tutela obbligatoria 66

espressamente riferita alle sole ipotesi di illegittimit del licenziamento derivanti dalla sua mancata giustificazione. La legge prevede che il datore di lavoro sia comunque obbligato a giustificare il licenziamento; al tempo stesso, peraltro, essa stabilisce che, in assenza di giustificazione, egli tenuto a riassumere il prestatore di lavoro entro 3 gg. o in mancanza a risarcire il danno, versandogli una indennit (c.d. penale), il cui importo determinato dal giudice tra un minimo e un massimo prestabiliti dalla legge. Nellarea di applicazione della tutela obbligatoria il licenziamento privo di giusta causa non annullabile ma soltanto illecito. Il licenziamento disciplinare e lapplicabilit dellart. 7 dello Statuto dei lavoratori Lart. 7 dello Statuto prevede che, fermo restando quanto disposto dalla L. 604/66, non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro. In materia la Cassazione pervenuta ad applicare i vincoli posti dallart. 7 a tutti i licenziamenti che, essendo motivati da un comportamento inadempiente del lavoratore, hanno natura oggettivamente disciplinare. Nei casi di inosservanza dellart. 7, la Cassazione ha sostenuto che il licenziamento deve essere considerato illegittimo ed assoggettato al medesimo trattamento sanzionatorio stabilito per il licenziamento privo di giusta causa o di giustificato motivo. Per quanto riguarda i dirigenti, essi sono sottoposti al regime della libera recedibilit e le garanzie procedurali previste dallart. 7 sono applicabili solo qualora il datore non voglia corrispondere lindennit di mancato preavviso. La tutela del lavoratore nelle altre ipotesi di invalidit del licenziamento Lart. 18 dello Statuto dei lavoratori sanziona con la reintegrazione nel posto di lavoro e con il risarcimento del danno il licenziamento inefficace per ragioni formali, annullabile per mancanza di giusta causa o giustificato motivo, ovvero nullo per motivi discriminatori. Tuttavia la tutela obbligatoria si applica solo nel caso di licenziamento senza giusta causa o motivo. Resta, quindi, aperto il problema con riferimento alle ipotesi: a) Di nullit del licenziamento della lavoratrice madre, del licenziamento motivato dalla domanda o dalla fruizione di congedi per motivi di cura familiare o di formazione, nonch per causa di matrimonio: in questi casi la sentenza che accerta lillegittimit del licenziamento, ne dichiara la nullit e quindi si avr la continuit giuridica del rapporto ex tunc e si potr configurare una situazione di mora credendi del datore di lavoro. b) Licenziamento inefficace (nullo) per mancanza di forma: la giurisprudenza ha stabilito che il licenziamento adottato senza il 67

rispetto delle formalit previste non suscettibile di produrre alcun effetto; c) Licenziamento illegittimo in quanto intimato in violazione dellart. 7 dello Statuto dei lavoratori: la sua equiparazione da parte della giurisprudenza al licenziamento ingiustificato, rende direttamente applicabile, nellarea della tutela obbligatoria, lart. 8 L. 604, mentre nellarea della libera recedibilit sar dovuta esclusivamente lindennit di mancato preavviso. Le c.d. organizzazioni di tendenza La legge definisce come organizzazioni di tendenza quelle che perseguono fini ideologici ed esclude lapplicabilit dellart. 18 dello Statuto dei lavoratori, anche ove ne ricorrano i requisiti dimensionali, ai datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fini di lucro attivit di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto. Da tale esclusione si deve dunque dedurre la tutela obbligatoria per i dipendenti da tali organizzazioni. Il tentativo obbligatorio di conciliazione Lart. 5 della L. 108/90 ha introdotto nellarea della tutela obbligatoria un tentativo obbligatorio di conciliazione come condizione di procedibilit della domanda giudiziale di accertamento dellillegittimit del licenziamento. In difetto di tale presupposto, il giudice, nella prima udienza, rileva anche dufficio, limprocedibilit della domanda, sospende il giudizio e fissa un termine non superiore a 60 gg. per la proposizione della richiesta del tentativo di conciliazione. Il processo deve essere riassunto da una delle parti entro il termine perentorio di 180 gg. dalla conclusione della procedura conciliativa. Lintroduzione di questo presupposto processuale era stata giustificata dallesigenza di semplificare la definizione delle controversie di natura economica. Dallindennit di anzianit al trattamento di fine rapporto Il trattamento di fine rapporto consiste in una somma di denaro dovuta dal datore al prestatore di lavoro in ogni caso di cessazione del rapporto: la sua corresponsione oggetto di unobbligazione che sorge per effetto della cessazione del rapporto, confermandone la natura di retribuzione differita gi propria dellindennit di anzianit. Alla tradizionale funzione riparatorio-previdenziale dellindennit di anzianit, si sostituita una funzione retributivo-previdenziale tipica del trattamento di fine rapporto. Il trattamento di fine rapporto si differenzia dallindennit di anzianit essenzialmente nel sistema di calcolo: esso, infatti, non consiste pi nel prodotto (c.d. ricalcolo) di una quota dellultima retribuzione per gli anni di servizio, bens nella somma di quote di retribuzione accantonate annualmente. 68

La disciplina del t.f.r. La maturazione del diritto al t.f.r. Lart. 2120 c.c. riconosce al lavoratore il diritto ad un trattamento economico di fine rapporto dovuto in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro subordinato e calcolato in misura proporzionale allanzianit di servizio. La quota da accantonare pari allimporto della retribuzione annua diviso per 13,5. Una quota della retribuzione annua viene vincolata nellinteresse del lavoratore, formando una specie di conto individuale. Il lavoratore ,tuttavia, diviene titolare di un diritto di credito soltanto dal momento della cessazione del rapporto; nel corso del rapporto, peraltro, pur non potendo esigere il pagamento della somma o disporre altrimenti del proprio credito, egli potrebbe comunque agire in giudizio per accertare lentit degli importi maturati o per conservare la garanzia patrimoniale. Base di calcolo, frazionalit introannuale e indicizzazione del t.f.r. Lart. 2120 comma 2 stabilisce che la retribuzione annua da prendere in considerazione ai fini del calcolo del T.F.R. include tutte le somme, compreso lequivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale e con lesclusione di quanto corrisposto a titolo di rimborso spese. Per il calcolo del T.F.R. appaiono rilevanti altre 2 regole: La regola della razionalit introannuale del trattamento di fine rapporto; La regola in virt della quale, ai fini del calcolo della quota annuale del trattamento di fine rapporto, devono essere considerati i periodi di assenza per malattia, infortunio e maternit. A riguardo il legislatore ha disposto che in caso di sospensione totale o parziale per la quale sia prevista lintegrazione salariale debba essere computato nella retribuzione annua lequivalente della retribuzione a cui il lavoratore avrebbe avuto diritto in caso di normale svolgimento del rapporto di lavoro.

Il diritto allanticipazione del t.f.r. Lart. 2120 c.c. stabilisce inoltre il diritto del lavoratore a chiedere dopo almeno 8 anni di servizio, unanticipazione di importo non superiore al 70% del trattamento di fine rapporto maturato alla data della richiesta. 69

Tale anticipazione pu essere ottenuta una sola volta nel corso del rapporto e viene detratta dal trattamento di fine rapporto. Il diritto di anticipazione va incontro a significativi limiti: dal punto di vista soggettivo sono legittimati allanticipazione non pi del 10% degli aventi titolo e, in ogni caso, non pi del 4% del numero totale dei dipendenti. Dal punto di vista oggettivo lanticipazione pu essere erogata soltanto per fini di previdenza e cio per comprovata necessit di cure mediche o per lacquisto della prima casa, nonch ai fini delle spese da sostenere durante i periodi di fruizione dei congedi per astensioni facoltative dal lavoro dei genitori nei primi 8 anni di vita del bambino, ovvero dei congedi per formazione. da notare che il diritto allanticipazione non sorge automaticamente ma condizionato dalla disponibilit dei mezzi finanziari presso lazienda: infatti lanticipazione esclusa nel caso di aziende dichiarate in crisi. Lindennit per causa di morte Lart. 2122 c.c. dispone in caso di morte del lavoratore, la devoluzione delle somme dovute a titolo di indennit di anzianit, nonch di una somma pari allindennit di mancato preavviso spetta ai superstiti del lavoratore. Il campo di applicazione della nuova disciplina. La sua efficacia assolutamente inderogabile Forme di indennit di fine rapporto sono previste anche per il personale navigante marittimo ed aereo, nonch per tutti i rapporti di lavoro subordinato. Dopo la c.d. privatizzazione del pubblico impiego anche i lavoratori di questo settore godono di forme di t.f.r. Ancora, va notato che la disciplina del T.F.R. dotata di efficacia inderogabile; infatti, lart. 4 comma 11 L. 297/1982 dichiara nulle e sostituite di diritto tutte le clausole dei contratti collettivi regolatrici della materia delle indennit di fine rapporto comunque denominate. Le forme volontarie e complementari di previdenza La funzione previdenziale tipica del t.f.r. pu essere realizzata anche mediante forme volontarie di previdenza che limprenditore pu istituire al fine di erogare prestazioni economiche al lavoratore a fronte di determinati eventi o bisogni. Quindi in presenza di forme complementari di previdenza, il lavoratore avr diritto oltre al t.f.r. anche allulteriore somma accantonata volontariamente. Pi di recente, la funzione di risparmio previdenziale del t.f.r. stata accentuata da unorganica disciplina dei fondi pensionistici complementari, i quali hanno lobiettivo di consentire livelli aggiuntivi di copertura previdenziale ai lavoratori dipendenti, ferma restando la volontariet delladesione del lavoratore. 70

Capitolo ottavo Garanzie dei diritti dei lavoratori Il sistema delle garanzie dei diritti del prestatore di lavoro Per garanzia si intende il rafforzamento della tutela di un bene o interesse giuridicamente protetto e, quindi, di un diritto soggettivo. La garanzia generale patrimoniale e le cause legittime di prelazione; lazione di rivalsa; il privilegio generale sui mobili Una prima garanzia quella dei normali diritti di credito. La legge attribuisce al lavoratore la speciale tutela del privilegio, in considerazione della causa del credito: essa la pi antica garanzia della retribuzione che si rif al principio del sostentamento dellart. 36 Cost. Lart. 2751 bis c.c. stabilisce che hanno privilegio generale sui mobili del debitore i crediti riguardanti: 1. Le retribuzioni dovute, sotto qualsiasi forma, ai prestatori di lavoro subordinato; 2. Le indennit dovute per effetto della cessazione del rapporto di lavoro; 3. Il credito del lavoratore per i danni conseguenti alla mancata corresponsione, da parte del datore di lavoro, dei contributi previdenziali ed assicurativi obbligatori; 4. Il credito per il risarcimento del danno subito per effetto di un licenziamento inefficace, nullo o annullabile. Si tratta di un privilegio di secondo grado, in quanto la legge nello stabilire lordine dei privilegi, colloca tali crediti immediatamente dopo quelli per spese di giustizia. L art. 2776 c.c. relativo alla collocazione sussidiaria dei crediti sugli immobili in caso di infruttuosa esecuzione sui mobili, dispone poi che lordine della collocazione sussidiaria sia il seguente: 1. Crediti relativi al t.f.r. ed allindennit di mancato preavviso; 2. Crediti di lavoro; 3. Crediti dello Stato; 4. Crediti chirografari. Su un piano diverso si pone la c.d. azione diretta di rivalsa, secondo cui nel contratto di appalto il prestatore di lavoro dipendente dallappaltatore pu rivalersi, per i propri crediti, nei confronti del committente e fino alla concorrenza del debito di costui verso lappaltatore. La tutela dei crediti di lavoro nelle procedure concorsuali. La garanzia del t.f.r. e degli altri crediti di lavoro 71

I privilegi si applicano anche in caso di fallimento e nelle altre procedure concorsuali. I crediti maturati dal lavoratore durante lesercizio provvisorio dimpresa, in quanto crediti della massa, sono collocati al primo posto nellordine della distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione dellattivo (c.d. prededuzione). In materia rileva la direttiva n 987 del 1980, attuata in Italia mediante: 1. L.297/1982: ha previsto listituzione, presso lINPS, di un fondo, a carico delle imprese, avente lo scopo di sostituirsi al datore di lavoro non solo nel caso di insolvenza, ma anche nel caso di mera inadempienza di questultimo nel pagamento del TFR; 2. D.lgs. 80/1992: ha addossato allo stesso Fondo di garanzia gli ulteriori rischi connessi allinsolvenza del datore di lavoro sia sul versante retributivo che su quello previdenziale. La garanzia del fondo, in questo caso, peraltro soltanto parziale in quanto copre soltanto i crediti relativi agli ultimi 3 mesi di rapporto di lavoro. Il lavoratore pu chiedere lintervento del Fondo in tutti i casi di fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa e di amministrazione straordinaria. Quando, invece, il datore di lavoro non sia assoggettabile a dette procedure concorsuali, lintervento del Fondo pu essere chiesto solo dopo che lesecuzione forzata sul patrimonio dello stesso datore di lavoro non abbia soddisfatto il creditore. I vincoli alla destinazione del credito I vincoli alla destinazione del credito sono destinati a garantirne al titolare la fruizione, non pi nei confronti del debitore, ma dei propri creditori. Al riguardo la legge stabilisce lassoluta indisponibilit degli assegni familiari, mentre i crediti per stipendio, salario, anzianit e indennit sono pignorabili, anche se nella misura di 1/5 e nella stessa misura sequestrabili e soggetti a compensazione o cessione di credito. Secondo lart. 2117 sono vincolati nella loro destinazione i fondi speciali di previdenza, costituiti a livello aziendale dallimprenditore a favore dei lavoratori, anche senza contribuzione da parte loro. Deve dirsi che vietata la disposizione dei fondi per un uso diverso da quello istituzionale del soddisfacimento del credito previdenziale. La disciplina vigente 1 luglio 2001 Il comma 5 dellart. 2112 c.c. prevede che deve intendersi per trasferimento dazienda qualsiasi operazione che comporti il mutamento nella titolarit di unattivit economica organizzata, con o senza scopo di lucro, al fine della produzione o scambio di beni e servizi, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identit. 72

Lart. 2112 comma 1 prevede lautomatica continuazione dei rapporti di lavoro con il cessionario e la conservazione dei diritti maturati dal lavoratore. Sebbene il trasferimento non costituisce di per s valido motivo di licenziamento stata tuttavia riconosciuta la facolt del cedente e del cessionario di procedere ad eventuali licenziamenti nel rispetto della disciplina legale e collettiva in materia. inoltre previsto che qualora nei 3 mesi successivi al trasferimento il lavoratore subisca una sostanziale modifica delle condizioni di lavoro, questultimo pu rassegnare le dimissioni; in tal caso, il suo recesso verr considerato per giusta causa e gli sar dovuta lindennit di mancato preavviso. Altra previsione di rilievo quella che dispone la solidariet tra cedente e cessionario per i crediti vantati dal lavoratore al momento del trasferimento. Altra garanzia a favore dei lavoratori trasferiti quella della conservazione dei trattamenti economici e normativi previsti da contratti collettivi nazionali, aziendali e territoriali goduti al momento del trasferimento. Quanto alla consultazione sindacale, lart. 47 L. 428 prevede che, qualora il trasferimento riguardi una azienda in cui sono occupati pi di 15 lavoratori, tanto il cedente quanto il cessionario devono darne preventiva comunicazione alle r.s.u. nonch ai sindacati di categoria che hanno stipulato il contratto collettivo. In mancanza delle predette rappresentanze, la comunicazione va effettuata dal cedente e dal cessionario, ai sindacati di categoria comparativamente pi rappresentativi. Tale comunicazione deve avvenire in forma scritta almeno 25 giorni prima della data del perfezionamento dellatto da cui deriva il trasferimento o della data in cui sia stata raggiunta unintesa vincolante per le parti. Qualora le rappresentanze sindacali entro 7 gg. dalla comunicazione, ne facciano richiesta, il cedente e il cessionario, entro 7 gg. dal ricevimento della richiesta stessa, sono tenuti ad avviare un esame congiunto della situazione che, in mancanza di accordo, si intende esaurito dopo 10 gg. dal suo inizio. Infine deve dirsi che se il trasferimento dazienda si ricollega ad una situazione di crisi economica dellimprenditore cedente e attraverso la procedura di consultazione sindacale sia stato raggiunto un accordo che assicuri la conservazione anche parziale delloccupazione, ai lavoratori non licenziati non applicabile lart. 2112 c.c. Linvalidit delle rinunzie e transazioni del lavoratore Rinunzia: atto tendente alla dismissione di un diritto soggettivo da parte del titolare. Transazione: contratto mediante il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, rimuovono o prevengono una lite. Lart. 2113 comma 1 stabilisce che non sono valide le rinunzie e le transazioni aventi ad oggetto diritti del lavoratore derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti collettivi 73

concernenti rapporti di lavoro subordinato oppure autonomo ed associato sottoposti alla competenza del giudice del lavoro. Linvalidit deve essere fatta valere dal lavoratore mediante impugnazione e deve essere proposta a pena di decadenza entro 6 mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro ove la rinuncia o la transazione non siano avvenute nel corso del rapporto medesimo, ovvero entro 6 mesi dalla data della rinuncia o della transazione, qualora esse siano intervenute successivamente alla cessazione di questultimo. Latto stragiudiziale di impugnazione deve essere in forma scritta a pena di inefficacia. La sua funzione infatti quella di comunicare al datore di lavoro la volont del prestatore di privare il negozio di rinunzia o transazione della sua efficacia: si tratta dunque di una dichiarazione recettizia di volont. Ci non significa che non sia necessario lesercizio dellazione in giudizio: linvalidit deve pur sempre essere dichiarata dal giudice con sentenza di accertamento costitutivo. Latto di impugnazione stragiudiziale condizione fondamentale ai fini della ammissibilit dellazione di annullamento, il cui termine di prescrizione di 5 anni. Inderogabilit delle norme di legge e dei contratti collettivi e limiti allautonomia dispositiva del lavoratore Per ci che concerne linvalidit del negozio dispositivo, va notato che: 1. Linvalidit del negozio dispositivo conseguenza di una violazione di una norma inderogabile di legge o di contratto collettivo posta a tutela del lavoratore; 2. Linvalidit non opera per qualsiasi negozio dispositivo, ma solo per la rinunzia e per la transazione. In ordine al primo punto deve dirsi che solo la lesione di un interesse del lavoratore protetto da una norma inderogabile giustifica l invalidit della rinunzia e della transazione, in quanto essa da riportare al principio dellinderogabilit del regolamento contrattuale. Per mezzo dellannullabilit della rinuncia e della transazione si sancisce un limite rappresentato dalla necessit di assicurare al lavoratore un minimo inderogabile di trattamento economico e normativo. La delimitazione della invalidit per i soli minimi di trattamento economico e normativo, palesa che non di vera e propria sottrazione della disponibilit del diritto al suo titolare possa parlarsi, quanto di un esercizio della facolt di disporre nellosservanza di determinati limiti imposti a garanzia dellinteresse del lavoratore alla conservazione del trattamento minimo. Va evidenziato che ai sensi dellart. 2113 comma 4 c.c., sono valide e perci non impugnabili, le rinunzie e le transazioni intervenute in sede di conciliazione delle controversie individuali, in quanto in tale sede la disposizione dei diritti avviene con lassistenza dellorgano conciliatore. 74

Il negozio di rinunzia ed il contratto di transazione. Le c.d. quietanze a saldo. La rinunzia tacita La rinunzia latto tendente alla dismissione di un diritto soggettivo da parte del titolare, mentre la transazione il contratto mediante il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, rimuovono una lite esistente o prevengono una lite eventuale. Alla rinuncia e alla transazione si ricollegano le figure delle c.d. quietanze a saldo o quietanze liberatorie, e cio delle dichiarazioni rilasciate dal lavoratore di non aver ricevuto nulla, con lulteriore esplicita dichiarazione di rinuncia ad ogni eventuale futura pretesa. Lart. 2730 nega ogni rilevanza di tali atti, circoscrivendone lefficacia al solo caso di avvenuto pagamento. Invece, la rinunzia tacita consiste nella possibilit di ravvisare nel comportamento del lavoratore una manifestazione indiretta della volont di rinunciare ad un proprio diritto. Una tale possibilit sembra anzitutto da escludere per i negozi successivi alla cessazione del rapporto. Per quelli in corso di rapporto la giurisprudenza ritiene insufficiente linerzia o la mera tolleranza affermando che al comportamento omissivo del lavoratore pu darsi rilievo concludente in senso dismissivo solo a seguito di una indagine che accerti una univoca volont abdicativa. La prescrizione dei diritti dei lavoratori Secondo la disciplina codicistica ai diritti dei lavoratori si applica la prescrizione quinquennale. La prescrizione decennale valida solo per diritti diversi dalla retribuzione. Analogamente, in materia di risarcimento del danno per il mancato versamento dei contributi assicurativi il termine di prescrizione quello decennale, con decorrenza dal verificarsi dellevento dannoso. A questa, che la prescrizione estintiva dei diritti si aggiunge poi lo speciale regime della prescrizione presuntiva, la quale fa salva la prova contraria, limitata alla confessione giudiziale o al giuramento decisorio, fornita dalla controparte, del pagamento del debito. Tale prescrizione di 1 anno per il diritto dei prestatori di lavoro alle retribuzioni corrisposte a periodi non superiori ad 1 mese e di 3 anni per quelli corrisposte a periodi di oltre 1 mese. Il regime della prescrizione inderogabile ed irrinunciabile: da ci si desume come linerzia del titolare del diritto per il tempo previsto dalla legge sia condizione necessaria e sufficiente per la perdita del diritto stesso. La decadenza: le clausole dei contratti collettivi Lart. 2964 sostiene che lesercizio di un diritto sottoposto ad un termine perentorio: diversamente dalla prescrizione, nella decadenza non si ha la perdita del diritto, ma limpossibilit di esercitarlo, sia per diritti potestativi sia facoltativi. 75

La decadenza pu essere legale o contrattuale, a seconda che il relativo termine sia fissato dalla legge oppure per contratto dallautonomia privata, con il solo limite per cui le parti non possono rendere eccessivamente difficile lesercizio del diritto. Lintervento della Corte costituzionale in materia di prescrizione Appare chiaro il collegamento tra la prescrizione e la decadenza. Poich il mancato esercizio del diritto unito al passare del tempo, produttiva di effetti analoghi a quelli degli atti di disposizione, anche la prescrizione e la decadenza possono essere considerate come unindiretta rinuncia alle posizioni soggettive di vantaggio garantite al lavoratore. Secondo alcune opinioni nellart. 2113 si troverebbe una previsione secondo cui i diritti del prestatore di lavoro dovrebbero essere considerati indisponibili e, di conseguenza, imprescrittibili. La Corte costituzionale ha esplicitato tale principio dichiarando incostituzionali gli artt. 2948, 2955 e 2956 dove consentano la prescrizione del diritto alla retribuzione durante il rapporto di lavoro. A fondamento della sua pronuncia, la Corte ha richiamato lart. 36 Cost.: da tale norma stata ricavata, infatti, oltre al diritto del lavoratore alla retribuzione proporzionata e sufficiente, anche il principio dellirrinunciabilit del diritto alla retribuzione durante il rapporto di lavoro. LEGGERE

La giurisprudenza costituzionale successiva al 1966 in tema di prescrizione In una successiva sentenza la Corte ha affermato che a seguito della introduzione della reintegrazione come rimedio al licenziamento illegittimo, sarebbe venuta meno la ragione per ritenere impedita la decorrenza della prescrizione in costanza apporto di lavoro, qualora questultimo sia dotato del requisito della stabilit o c.d. forza di resistenza. Alla luce di questa giurisprudenza, loperativit della disciplina impeditiva del decorso delle prescrizioni durante il rapporto deve ritenersi applicabile, oltre che ai residui casi in cui vige il principio della libera recedibilit (licenziamento ad nutum), ai rapporti di lavoro compresi nellarea della c.d. stabilit obbligatoria. Inoltre deve dirsi che secondo la Corte, la prescrizione decennale decorre, secondo il regime normale, in costanza del rapporto di lavoro per i diritti ad essa sottoposti. La composizione stragiudiziale delle controversie di lavoro: la conciliazione e larbitrato La conciliazione e larbitrato sono finalizzate allauto-composizione della lite. 76

La conciliazione pu essere sia giudiziale che stragiudiziale. La conciliazione giudiziale pu avvenire in ogni momento del processo su iniziativa del giudice, il quale tenuto a tentarla sin dai primi momenti di giudizio; qualora venga raggiunta, viene redatto il relativo processo verbale che ha efficacia di titolo esecutivo. La conciliazione stragiudiziale invece pu formare oggetto di tentativo in sede sindacale o amministrativa. Nel primo caso essa prevista dagli accordi o contratti collettivi. In mancanza, o in alternativa, il lavoratore potr esperire il tentativo di conciliazione in sede amministrativa di fronte ad apposite commissioni miste costituite presso le Direzioni provinciali del lavoro. Fino ad epoca recente la legge non prevedeva lobbligatoriet del tentativo di conciliazione, e solo nel 1998 stato introdotto per tutte le controversie di lavoro un tentativo obbligatorio di conciliazione quale condizione di procedibilit della domanda giudiziale. Va inoltre detto, che ferma lobbligatoriet del tentativo di conciliazione quale condizione di procedibilit della domanda giudiziale tanto nel settore pubblico che nel settore privato, la legge detta peraltro due differenti discipline procedurali. Diverso dalla conciliazione larbitrato. Esso un istituto per mezzo del quale le parti pervengono alla composizione di una controversia attraverso il deferimento ad un terzo del potere decisionale. Trova la sua fonte: nel compromesso, se la controversia gi insorta (art. 806 c.p.c.); nella clausola compromissoria, inserita nei contratti, con cui le parti si impegnano a deferire a terzi le possibili future controversie in ordine allesecuzione o alla interpretazione del contratto. Occorre distinguere tra: 1. Arbitrato rituale: si svolge come un vero e proprio giudizio, secondo le norme procedurali stabilite dalle parti nel compromesso o nella clausola compromissoria, salvo il principio del contraddittorio. Esso conduce alla formazione di un atto (lodo) che acquista autorit di sentenza mediante un decreto di omologazione del giudice, il quale accerta esclusivamente la regolarit formale del lodo. Ai sensi dellart. 828 comma 1 c.p.c., ammessa limpugnazione davanti alla Corte dAppello nella cui circoscrizione la sede dellartibrato. Per le controversie di lavoro, il ricorso ad arbitri deve essere consentito da contratti collettivi. La clausola compromissoria deve essere considerata nulla qualora autorizzi la pronuncia degli arbitri secondo equit, ovvero escluda limpugnabilit del lodo. 2. Arbitrato irrituale (c.d. libero): ricorre quando le parti rimettano allarbitro la composizione della controversia in via negoziale e non giurisdizionale; in sostanza viene deferito al terzo

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laccertamento convenzionale della lite. In tal caso latto ha natura negoziale ed effetti contrattuali. In entrambi i casi latto formato si chiama lodo. A 30 giorni dal lodo esso depositato presso la cancelleria del giudice. La validit del lodo arbitrale pu essere oggetto di ricorso al Tribunale, la cui decisione non impugnabile. Decorso il termine di 30 gg. dal lodo, ovvero se il ricorso respinto dal Tribunale, il lodo pu essere depositato presso la cancelleria e il giudice su istanza della parte interessata, accertatane la regolarit formale, lo dichiara esecutivo con decreto. In materia di licenziamenti individuali, invece, possibile anche larbitrato irrituale legalmente nominato, cio consentito anche qualora non previsto da contratti collettivi. La disciplina processuale delle controversie di lavoro La c.d. tutela differenziata dei lavoratori subordinati ha la finalit di rafforzare le garanzie a favore dei lavoratori. Tale tutela stata estesa sia ai prestatori di lavoro associati nei contratti agrari indicati dall art. 409 c.p.c., sia ai prestatori di lavoro autonomo ed ai co.co.co. Il legislatore ha voluto sottolineare lesigenza che i rapporti in questione fossero sottoposti alla stessa disciplina processuale del lavoro subordinato tutte le volte in cui la prestazione lavorativa sia destinata ad inserirsi con continuit in una attivit imprenditoriale. Sotto il profilo tecnico-processuale, il legislatore ha devoluto la cognizione delle controversie di lavoro in primo grado al Tribunale, in composizione monocratica, in funzione di giudice del lavoro. Caratteristici del processo del lavoro sono i principi dellimmediatezza, della concentrazione e delloralit. previsto che lo svolgimento del processo si esaurisca in una sola udienza. Il giudice infatti deve acquisire attraverso linterrogatorio delle parti, listruzione probatoria e la discussione orale della causa la conoscenza diretta dei fatti di causa e, quindi, nella stessa udienza procedere alla produzione della sentenza. Riguardo alle garanzie attinenti al petitum, cio loggetto della domanda, vi sono 3 garanzie fondamentali: 1. Art. 432 c.p.c.: stabilisce la valutazione equitativa da parte del giudice dellammontare della prestazione (432 c.p.c.); 2. Artt. 431: dispone che la sentenza di condanna per i crediti di lavoro sia munita di clausola di provvisoria esecuzione. Lo stesso vale per lordinanza di immediato pagamento delle somme non contestate e per lordinanza relativa alla c.d. provvisionale in favore del lavoratore: si tratta del pagamento anticipato delle somme per le quali si sia raggiunta la prova del diritto. Inoltre il comma 2 e 3 dellart. 431 c.p.c. prevedono che lesecuzione forzata in favore del lavoratore pu essere iniziata in forza anche del solo dispositivo della sentenza e pu, su istanza della parte soccombente al giudice dappello, andare incontro ad 78

una sospensione per la parte eccedente le 250,00 , solo qualora da essa possa derivare un gravissimo danno. 3. Art. 429 c.p.c.: sancisce il diritto del lavoratore di percepire oltre al normale credito per gli interessi legali di mora conseguenti al ritardato pagamento, il risarcimento del maggiore danno derivante dalla svalutazione monetaria dei crediti di lavoro. Lart.429 c.p.c. introduce una deroga alla norma secondo cui il creditore insoddisfatto deve fornire la prova del maggior danno eventualmente subito in conseguenza della svalutazione monetaria. Nelle controversie di lavoro il prestatore viene sollevato da tale onere probatorio, surrogato da una presunzione legale assoluta di sussistenza del danno. La depenalizzazione delle sanzioni previste per la violazione di norme protettive del lavoro Vista la scarsa efficacia delle sanzioni penali nel 1993 si conferito al governo la delega per trasformare in illeciti amministrativi alcuni illeciti penali non particolarmente gravi. La sanzione penale rimasta per i comportamenti pericolosi per la salute del lavoratore, per lintegrit psico-fisica ed il lavoro minorile. Capitolo nono I rapporti speciali di lavoro Il rapporto di lavoro dei marittimi e della gente dellaria Il rapporto di lavoro dei marittimi e della gente dellaria trova la sua disciplina nel Codice della navigazione. Lassunzione deve avvenire mediante stipulazione formale ed subordinata alliscrizione in appositi albi o registri. Linserzione del lavoratore nautico nella speciale organizzazione formata dallequipaggio, giustifica la sua sottoposizione al potere gerarchico del comandante e, prima ancora, dellautorit pubblica. A questo affievolimento della tutela del lavoratore nautico fanno riscontro maggiori garanzie dal punto di vista patrimoniale: ad esempio i marittimi hanno diritto alla retribuzione in ogni caso di sospensione del servizio per malattia o lesione. La specialit del rapporto di lavoro nautico ha indotto il legislatore dello Statuto dei lavoratori ad introdurre una deroga allapplicabilit della L. 300/1970 al personale navigante. Recita, infatti, il comma 3 dellart. 35: Ferme restando le norme di cui agli artt. 1, 8, 9, 14, 15, 16 e 17, i contratti collettivi di lavoro provvedono ad applicare i principi di cui alla presente legge alle imprese di navigazione per il personale navigante. Al riguardo un ruolo decisivo stato svolto dalla Corte costituzionale che, con una serie di sentenze, ha escluso lapplicabilit dello Statuto dei lavoratori al personale navigante limitatamente alla materia dei licenziamento e delle sanzioni disciplinari. Le controversie di lavoro della gente di mare sono devolute alla competenza esclusiva del giudice del lavoro. 79

Il pubblico impiego. Le sue origini storiche. Un rapporto di lavoro che pu considerarsi speciale quello che intercorre tra le amministrazioni pubbliche e un prestatore di lavoro. La dottrina pubblicistica riteneva che limpiegato pubblico intratteneva con lamministrazione un duplice rapporto: 1) il rapporto organico, o dufficio, in base al quale egli era inserito nellorganizzazione amministrativa ed era legittimato ad esercitare i poteri connessi a quellufficio; 2) il rapporto di servizio, dal quale discendevano diritti ed obblighi reciproci; Linterazione tra i due rapporti aveva indotto a dare maggiore importanza alla relazione funzionale tra P.A. e dipendente con le seguenti conseguenze: a) il rapporto non si costituiva con il contratto, ma nasceva da un atto unilaterale dellamministrazione pubblica (provvedimento di nomina); b) il rapporto era interamente disciplinato da leggi e regolamenti ed era gestito mediante lemanazione di atti amministrativi sia per lassunzione, sia per ogni altra vicenda modificativa, che per lestinzione; c) la subordinazione era gerarchica e non meramente tecnico funzionale; d) il giudice competente a conoscere delle relative controversie era quello amministrativo. Il rapporto pubblico, a partire dagli anni 70, ha attraversato una fase di significativa trasformazione, dovuta anche ai sindacati. Particolare rilevanza ha la L. 93/1983 (leggequadro sul pubblico impiego), la quale, pur ribadendo lunit giuridica del pubblico impiego e la distinzione rispetto al lavoro privato, aveva previsto linserimento dellaccordo sindacale tra le fonti di disciplina del rapporto di pubblico impiego. Le due fasi della riforma del pubblico impiego ed i principi fondamentali della c.d. contrattualizzazione. La pi recente miniriforma della dirigenza. Per quanto concerne la riforma del pubblico impiego rilevano due importanti interventi legislativi: Legge delega 421/92: Delega il Governo alla emanazione di disposizioni volte a ricondurre sotto la disciplina del diritto civile i rapporti di lavoro pubblico ad eccezione di quelli relativi ad alcune categorie dello Stato. Legge 59/1997: Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione. Una delle innovazioni fondamentali stata labolizione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e lattribuzione al 80

giudice ordinario della competenza relativa alle controversie di lavoro dei pubblici dipendenti. Lesigenza di dare ordine alla disciplina del rapporto di lavoro pubblico ha indotto il legislatore ad intervenire delegando il governo ad emanare un testo unico che ne riordinasse le norme; tale delega stata assolta con lemanazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165. Infine il legislatore ha accentuato la portata del collegamento tra nomine dirigenziali e successione dei governi. Alcuni fondamentali profili di specialit del rapporto di lavoro pubblico Si pu ritenere che la riforma del lavoro pubblico abbia determinato una vera e propria trasformazione del rapporto ma che non abbia per contro eliminato i profili di specialit. A) Tale specialit ben evidenziata dalle norme concernenti il sistema delle fonti di disciplina dei rapporti di lavoro e le relazioni sindacali. Il legislatore ha stabilito in primo luogo che le norme di legge intervenute dopo la stipula di un contratto collettivo possono essere derogate da successivi contratti collettivi e, per la parte derogata, divengono inapplicabili, salvo che la legge non disponga diversamente. Invece, per le norme di legge e di regolamento o per gli atti amministrativi che attribuiscano incrementi retributivi, disposta lautomatica cessazione di efficacia a far data dal successivo contratto collettivo. In secondo luogo, la legge ha precisato che le norme privatistiche si applicano ai rapporti di lavoro presso le pubbliche amministrazioni. Altra norma di rilievo che stabilisce trattamento economico dei dipendenti pubblici fissato esclusivamente dai contratti collettivi ovvero dai contratti individuali, alle condizioni previste da quelli collettivi. B) Per ci che concerne la qualifica dirigenziale appare rilevante la distinzione tra responsabilit di indirizzo politico e responsabilit di direzione amministrativa. I dirigenti vengono investiti del ruolo di interpretare linteresse dellamministrazione nella gestione del rapporto di lavoro. Con il D.Lgs. n. 80 del 1998 stato contrattualizzato anche il rapporto di lavoro dei dirigenti generali. I dirigenti sono responsabili del risultato dellattivit svolta dagli uffici ai quali sono preposti, della gestione delle risorse umane, finanziarie e strumentali loro assegnate e la verifica affidata a servizi di controllo interno da istituirsi in ogni amministrazione. C) Il D.Lgs. n. 165/2001 per quanto riguarda il rapporto di lavoro ribadisce che esso disciplinato dalle disposizioni civilistiche e dai contratti collettivi. 81

Il legislatore intervenuto a regolamentare alcuni istituti ritenuti di particolare rilievo. Va ricordato il parttime. In base alla L. 662/1996 la trasformazione del rapporto di lavoro pubblico in part time pu avvenire a richiesta del lavoratore. E se la prestazione lavorativa residua non superiore al 50% della prestazione normale, consentito al lavoratore altres lo svolgimento di attivit di lavoro autonomo o subordinato nonch liscrizione in albi professionali. Per quanto riguarda lorario di lavoro esso si articola su 5 giorni alla settimana, compresi i pomeriggi. Per le mansioni si specificato che il dipendente pubblico deve essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti. Lassegnazione a mansioni superiori, anche se illegittima attribuisce al dipendente il diritto al maggior trattamento retributivo ma non costituisce mai il presupposto del diritto alla promozione. Anche per le eccedenze di personale stata dettata una disciplina speciale simile a quella del settore privato. Alla rilevazione di eccedenze di personale corrisponde un collocamento in disponibilit per la durata massima di 24 mesi del personale che non sia stato possibile utilizzare altrimenti. Ma, a differenza che per i lavoratori privati collocati in mobilit, il collocamento in disponibilit non risolve il rapporto di lavoro e lindennit di cui godono i lavoratori interessati resta a carico dellamministrazione di provenienza sino alla riutilizzazione del lavoratore. D) Per quanto riguarda le controversie relative al rapporto di lavoro pubblico restano devolute alla cognizione del giudice amministrativo le controversie in materia di concorsi per le assunzioni e quelle relative ai rapporti di lavoro non contrattualizzato, mentre le controversie concernenti lassunzione ma non relative a concorsi passano anchesse al giudice ordinario. Al giudice ordinario sono attribuite le controversie per la repressione del comportamento antisindacale delle pubbliche amministrazioni e quelle relative alla procedura di contrattazione collettiva. Infine, anche per le controversie relative ai rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni stato introdotto un tentativo obbligatorio di conciliazione. Il lavoro subordinato a domicilio: definizione e caratteristiche Lart. 1, co. 1, L. n. 877 del 1973, stabilisce che lavoratore a domicilio chiunque esegue nel proprio domicilio o locale di cui abbia disponibilit, lavoro retribuito per conto di uno o pi imprenditori, utilizzando materie prime o accessorie e attrezzature proprie o dello stesso imprenditore, anche se fornite per il tramite di terzi. La differenza tra lavoro subordinato a domicilio e lavoro autonomo puntualizzata dallelemento della subordinazione, in quanto il lavoratore a domicilio tenuto ad osservare le direttive dellimprenditore. 82

Si deve sottolineare che affinch si verifichi lipotesi di lavoro a domicilio, il committente deve essere un imprenditore: diversamente sar lavoro autonomo. Per contro deve considerarsi dipendente con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, chi esegua prestazioni in locali di pertinenza dellimprenditore. Si deve osservare che anche nel lavoro a domicilio si riscontra il fenomeno del decentramento produttivo a cui va ricondotto il fenomeno del lavoro a distanza (c.d. telelavoro) caratterizzato dalla collocazione logistica del prestatore di lavoro allesterno dellimpresa, alla cui organizzazione tuttavia collegato mediante particolari tecnologie informatiche. La prestazione del lavoratore a distanza potr essere ricondotta ad un contratto di lavoro subordinato, autonomo o anche parasubordinato.

La disciplina del lavoro subordinato a domicilio Circa la disciplina del lavoro subordinato a domicilio, la legge esclude lammissibilit dellesecuzione di lavoro a domicilio che comportino sostanze nocivi o pericolosi; inoltre vietato affidare lavoro a domicilio per la durata di 1 anno a tutte quelle aziende che, interessate a programmi di ristrutturazione, di riorganizzazione e di conversione, abbiano disposto licenziamenti oppure sospensioni del lavoro. Non essendo possibile la determinazione dellorario di lavoro, lunica forma idonea di retribuzione il cottimo che fa riferimento esclusivo alla quantit prodotta. Per questo il legislatore ha previsto che la retribuzione del lavoratore a domicilio deve essere a cottimo pieno. Se limprenditore committente affida una quantit di lavoro tale da procurargli una prestazione continuativa corrispondente allorario normale di lavoro, il lavoratore a domicilio obbligato ad astenersi da attivit concorrenziali in danno allimprenditore. La legge ha stabilito che limpiego dei lavoratori a domicilio avvenga previo inoltro ai Centri per limpiego di unapposita richiesta. Il contratto di lavoro a domicilio uno dei rari contratti di lavoro in cui ha rilievo una forma scritta ad probationem. Inoltre, limprenditore committente deve tenere un registro nel quale vanno trascritti nominativi e domicilio dei lavoratori, tipo e quantit di lavoro, la misura della retribuzione; il lavoratore a domicilio deve essere munito di uno speciale libretto di controllo. Il lavoro domestico. Il rapporto di lavoro domestico caratterizzato da una prestazione eseguita nellabitazione del datore di lavoro o, meglio, in convivenza familiare con lo stesso. 83

La L. n. 339/1958 regolamenta i rapporti di lavoro domestico in cui la prestazione di lavoro sia resa per la durata di almeno 4 ore giornaliere. La stipulazione di un contratto collettivo stata resa possibile dopo che la Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimit dellart. 2068 nella parte in cui disponeva che: sono sottratti alla disciplina del contratto collettivo i rapporti di lavoro concernenti prestazioni di carattere domestico. Caratteristica del lavoro domestico la destinazione dellattivit a vantaggio dellorganizzazione familiare. Da tale caratteristica deriva lobbligo di corrispondere oltre al danaro, il vitto e lalloggio, nonch le cure e lassistenza medica. Linserzione della prestazione lavorativa nellambito della comunit familiare spiega come il legislatore si sia preoccupato del riposo settimanale e dei riposi giornalieri e notturni, ma anche della salute e della personalit del lavoratore domestico. La stessa legge, ai fini della durata del periodo di prova, distingue i lavoratori domestici con mansioni impiegatizie e prestatori dopera manuale. La contrattazione collettiva prevede il divieto di licenziamento durante il periodo di gravidanza. Il lavoro sportivo. Un altro rapporto speciale di lavoro subordinato quello tra societ sportive e sportivi professionisti, regolato dalla L. 91/1981. La legge stabilisce che sono sportivi professionisti gli atleti, gli allenatori, i direttori tecnicosportivi ed i preparatori atletici, che esercitano lattivit sportiva a titolo oneroso con carattere di continuit nellambito delle discipline regolamentate dal CONI e che conseguono la qualificazione dalle federazioni sportive nazionali secondo norme emanate dalle federazioni stesse, con losservanza delle direttive stabilite dal CONI per la distinzione dellattivit dilettantistica da quella professionistica. In relazione agli atleti, sono individuati 3 requisiti, la cui ricorrenza consente di qualificarne il rapporto di lavoro come autonomo: a) lattivit sia svolta in una singola manifestazione sportiva o di pi ma collegate in un breve periodo di tempo; b) latleta non sia contrattualmente vincolato per la frequenza a sedute di allenamento; c) la prestazione non superi le 8 ore settimanali ovvero 5 gg. ogni mese ovvero 30 gg. allanno. Il legislatore ha previsto che il contratto debba essere stipulato in forma scritta, a pena di nullit; ogni clausola del contratto individuale contenente deroghe peggiorative viene sostituita di diritto da quella del contrattotipo. Il contratto individuale deve essere depositato presso la federazione sportiva nazionale per lapprovazione. Esso deve contenere una clausola che stabilisca lobbligo dello sportivo al rispetto delle istruzioni tecniche e delle prescrizioni impartite per il conseguimento degli scopi agonistici. 84

Al contrario, non pu contenere clausole di non concorrenza, per il periodo successivo alla cessazione del contratto stesso. Al rapporto di lavoro sportivo subordinato non si applicano la disciplina limitativa dei licenziamenti individuali. Il contratto pu avere una durata determinata, non superiore a 5 anni. E consentita, in questi casi, la cessione del contratto da una societ sportiva ad unaltra prima della sua scadenza, purch lo sportivo contraente ceduto vi acconsenta. La legge ha previsto labolizione del c.d. vincolo sportivo consistente in una notevole limitazione della libert contrattuale. In un caso solo sussiste ancora una penetrante compressione dellautonomia contrattuale dellatleta: la legge attribuisce alla societ che ha provveduto alla sua formazione tecnica, il diritto di stipulare con lo stesso il primo contratto professionistico. Un cenno conclusivo merita il premio di addestramento e formazione tecnica, che deve essere stabilito dalle Federazioni sportive nazionali in favore della societ o associazione sportiva presso la quale latleta ha svolto la sua ultima attivit dilettantistica o giovanile. Lapprendistato. Il moderno rapporto di apprendistato si concretizza nel ricorso, sul mercato del lavoro, allopera di giovani che hanno bisogno di qualificarsi professionalmente. Lo scopo del rapporto di apprendistato quello di fare conseguire al lavoratore una qualifica professionale, cio di fare apprendere attraverso il tirocinio un mestiere. Nella realt odierna, il contratto di apprendistato serve ad impiegare il lavoro di giovani in qualit di apprendisti per godere di un alleggerimento del costo del lavoro. Si tratta di un rapporto che non pare pi corrispondere alle esigenze delle medie e grandi imprese industriali (nelle quali stato sostituito dal contratto di formazione e lavoro) ma sembra invece ancora in grado di svolgere la sua funzione nellartigianato. Il contratto di apprendistato: definizione legale. Lassunzione. La disciplina legale dellapprendistato si ricava dagli artt. 2130 2134 c.c. Lapprendistato un rapporto speciale di lavoro nel quale limprenditore obbligato ad impartire al giovane le capacit tecniche per diventare lavoratore qualificato, utilizzandone lattivit lavorativa nella sua impresa. Per quanto riguarda la fascia det la legge fa riferimento ad unet compresa tra i 16 ed i 24 anni mentre per il settore dellartigianato tale limite 29 anni. Per quanto riguarda lassunzione degli apprendisti Il legislatore ha stabilito che il numero degli apprendisti non pu superare quello dello maestranze specializzate e qualificate anche se agli imprenditori che non abbiano alle proprie dipendenze pi di 2 lavoratori specializzati consentito di assumere apprendisti in numero superiore a 3. 85

Gli aspiranti apprendisti devono iscriversi in appositi elenchi presso i Centri per limpiego e possono essere assunti in via diretta. Lassunzione deve essere autorizzata dalla Direzione provinciale del lavoro e preceduta da apposita visita sanitaria. Per quanto riguarda la stipulazione del contratto, la legge consente lapposizione del patto di prova, che riguarder gli aspetti fiduciari del rapporto. I diritti e gli obblighi delle parti. Il contratto di apprendistato un contratto a causa onerosa, poich il datore di lavoro deve corrispondere una retribuzione. Lapprendistato si configura come un contratto di lavoro nel quale lobbligazione tipica quella dellinsegnamento. Accanto a tale obbligo, sono previsti obblighi accessori, attinenti alladdestramento, alla retribuzione e alla salvaguardia dellintegrit fisica. Lapprendista obbligato a prestare con diligenza la propria opera, ad obbedire alle disposizioni impartite dallimprenditore ed a seguirne gli insegnamenti, nonch a frequentare i corsi di insegnamento complementare. Le ore destinate allattivit formativa sono lavorative e computate nellorario di lavoro. I limiti legali alla durata del rapporto di apprendistato. La durata del rapporto di apprendistato non pu essere n inferiore ai 18 mesi, n superiore ai 4 anni, anche se i contratti collettivi nazionali di lavoro possono stabilire, con riferimento alle varie categorie professionali, termini diversi. Ai fini del computo della durata massima, i periodi di servizio prestati in qualit di apprendista presso pi datori di lavoro si sommano, purch non siano separati da intervalli superiori ad 1 anno e sempre che riferiscano alla medesima attivit. Il superamento del periodo di apprendistato convenuto dalle parti o quello di durata massima, comporta la trasformazione del rapporto speciale in comune rapporto di lavoro a tempo indeterminato. La ratio di tale disposto di evitare una situazione di sfruttamento del lavoratore. Va ricordato che la Corte costituzionale ha dichiarato lillegittimit dellart. 10 della L. 604/1966 sui licenziamenti individuali nella parte in cui non comprende gli apprendisti tra i soggetti nei cui confronti applicabile la disciplina limitativa dei licenziamenti. Al termine del tirocinio previsto che lapprendista sostenga una prova di idoneit consistente in un esame davanti ad una commissione provinciale che gli consentir il rilascio del libretto di lavoro con lindicazione della qualifica conseguita. La formazione professionale dellapprendista In tema di formazione professionale dellapprendista , la L. 196/1997 ha stabilito che, per i contratti di apprendistato conclusi a decorrere dal luglio 1998, le agevolazioni contributive non trovano applicazione 86

qualora gli apprendisti non partecipino alle iniziative di formazione esterna previste dai contratti collettivi nazionali. Si deve ancora ricordare che il legislatore, nellistituire un generale obbligo di frequenza di attivit formative fino al compimento del 18 anno di et, ha previsto che tale obbligo possa essere assolto anche nellambito dellapprendistato.

Il contratto di formazione e lavoro. Le due tipologie di contratto di formazione e lavoro Con contratto di formazione e lavoro possono essere assunti i lavoratori di et compresa tra i 16 e i 32 anni. Il contratto di formazione e lavoro ha la finalit di favorire linserimento occupazionale dei giovani nel mondo del lavoro, e tale finalit deve ritenersi prevalente rispetto alla finalit meramente formativa. Possono essere stipulati contratti di formazione e lavoro appartenenti a 2 diverse tipologie: Contratti di formazione e lavoro destinati allacquisizione di professionalit intermedie o elevate (funzione formativa), la cui durata massima non pu superare i 24 mesi Contratti di formazione e lavoro destinati ad agevolare linserimento professionale del giovane attraverso unesperienza lavorativa, la cui durata non pu essere superiore ai 12 mesi. La giurisprudenza riconosce comunque loperativit delle cause legali di sospensione del rapporto e la proroga del rapporto per il corrispondente periodo di sospensione, laddove sia possibile una formazione differita del lavoratore. Possono essere assunti con il contratto di formazione e lavoro i giovani iscritti nelle liste di collocamento e anche in questo caso il datore di lavoro potr procedere allassunzione diretta, con lobbligo di consegnare al lavoratore la dichiarazione contenente i dati relativi al trattamento a lui riservato e di inviare alle competenti strutture amministrative territoriali la comunicazione dellavvenuta assunzione. I limiti alla stipulazione e gli incentivi alla diffusione dei contratti di formazione e lavoro Possono stipulare contratti di formazione e lavoro gli enti pubblici economici e di ricerca, le imprese ed i loro consorzi, ed ancora i gruppi di imprese, le associazioni professionali, socioculturali e sportive, le fondazioni, gli studi professionali nonch le pubbliche amministrazioni. 87

Sono esclusi i soggetti che abbiano in atto sospensioni dal lavoro, o che abbiano proceduto, nei 12 mesi precedenti, a licenziamenti collettivi; ammessa la stipulazione purch lacquisizione di professionalit siano diverse da quelle dei lavoratori sospesi o licenziati. Un ulteriore limite rappresentato dalla condizione che, al momento della richiesta di avviamento di un lavoratore da assumere con c.f.l., il datore di lavoro abbia mantenuto in servizio almeno il 60% dei lavoratori il cui contratto di formazione e lavoro sia venuto a scadere nei 24 mesi precedenti. A tal fine non si computano i lavoratori che si sono dimessi, quelli licenziati per giusta causa e quelli che al termine del rapporto abbiano rifiutato la trasformazione del c.f.l. in contratto di lavoro a tempo indeterminato. I progetti formativi e la formazione del lavoratore Presupposto per la stipulazione del contratto di formazione e lavoro la predisposizione da parte delle imprese dei c.d. progetti formativi, nei quali devono essere rispettati i principi di non discriminazione tra uomini e donne. Tali progetti sono sottoposti allapprovazione della Commissione regionale per le politiche del lavoro, la quale tenuta a determinare i criteri per lapprovazione dei progetti e gli specifici requisiti che devono avere. Qualora i progetti formativi riguardino pi ambiti regionali, essi devono essere presentati al Ministro del lavoro. Non sono soggetti allapprovazione i progetti conformi alle regolamentazioni del contratto di formazione e lavoro concordate tra le organizzazioni sindacali nazionali dei datori di lavoro e dei lavoratori aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative. Inoltre si previsto, in relazione a ciascuna tipologia di contratto di formazione e lavoro, un determinato numero di ore di formazione teorica. Una volta assolto lobbligo scolastico (16 anni), il giovane potr stipulare un contratto di formazione e lavoro ma dovr necessariamente svolgere altres attivit formative ulteriori fino al 18 anno di et. La disciplina c.f.l. Il contratto di formazione e lavoro deve essere stipulato in forma scritta; nel caso di mancato rispetto del requisito formale, il lavoratore si intende assunto con contratto a tempo indeterminato. Inoltre il datore di lavoro deve consegnare al lavoratore copia del contratto e del progetto formativo, al fine di rendere trasparenti gli obblighi incombenti tra le parti. Le Commissioni regionali per le politiche del lavoro possono effettuare controlli per il tramite della Direzione provinciale del lavoro, sullattuazione dei progetti formativi e qualora ne verifichi il mancato 88

rispetto pu revocare fin dalla costituzione del rapporto i benefici previdenziali. Il contratto si reputa fin dallinizio a tempo indeterminato se il datore di lavoro non ottempera agli obblighi del contratto di formazione e lavoro. Di particolare interesse poi la previsione secondo cui i lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro potranno essere inquadrati, ai fini del trattamento economico e normativo, ad un livello inferiore di quello di destinazione. La legge prevede inoltre che, nel caso di trasformazione del rapporto di formazione e lavoro in rapporto a tempo indeterminato, il periodo di formazione e lavoro sia computato ai fini dellanzianit di servizio; ed ove la conversione avvenga nel corso del rapporto, il datore di lavoro potr continuare a godere delle agevolazioni contributive, nonch della non commutabilit del giovane nel calcolo dei dipendenti, fino alla scadenza del termine previsto dal contratto di formazione e lavoro. E ammesso il licenziamento per giusta causa. Capitolo decimo La tutela del lavoratore nel mercato del lavoro La tutela del lavoratore nel mercato del lavoro: il diritto al lavoro. La disciplina del mercato del lavoro e la sua funzione di sicurezza sociale Il diritto al lavoro sancito dal comma 1 art. 4 Cost. mira a garantire non soltanto la libert di lavoro, intesa come offerta della forza lavoro, ma altres linteresse alloccupazione dal lato della domanda di forzalavoro. Particolare rilievo ha lattivit dei pubblici poteri tendente alla promozione delloccupazione. Quindi la disciplina del mercato del lavoro ha lo scopo di proteggere i lavoratori dal rischio della disoccupazione e di garantire ai datori di lavoro la possibilit di una razionale utilizzazione dei lavoratori. Levoluzione storica della disciplina del collocamento. Le origini dellistituto. Al fine di fronteggiare il fenomeno della disoccupazione lintervento pi antico stato rappresentato dallistituto del collocamento. Per mezzo di esso il legislatore ha mirato a regolamentare lincontro tra domanda ed offerta di lavoro. Alla sua origine il collocamento stato concepito come una funzione pubblica e gratuita di mediazione, con lo scopo di tutelare il lavoratore non solo dalla speculazione degli intermediari privati, ma pi in generale dagli effetti negativi dello squilibrio tra offerta e domanda. Lobiettivo del controllo pubblico stato tradizionalmente quello di unequa ripartizione dei posti disponibili. 89

Nel periodo precorporativo, rilevante era la figura del c.d. collocamento di classe o sindacale, mediante il quale i sindacati si proponevano di tutelare i lavoratori nella ricerca delloccupazione e svolgevano un ruolo di contrattazione delle assunzioni. Durante il periodo corporativo, invece, il collocamento assunse le vesti di funzione pubblica, ma ci non signific la scomparsa dellintervento sindacale, in quanto le funzioni gestionali vennero attribuite ai sindacati corporativi. Dopo la caduta dellordinamento corporativo, il primo intervento in materia fu rappresentato dalla L. 264/1949 che confermava la funzione pubblica del collocamento e ribadiva il principio del monopolio statale, attraverso il divieto della mediazione privata tra domanda ed offerta di lavoro. Dal controllo pubblico sullincontro tra domanda e offerta di lavoro alle politiche attive per loccupazione Tra gli anni 50 e 80 il collocamento pubblico si rivelato incapace di soddisfare le esigenze di unofferta di lavoro pi sofisticata e meno indifferenziata. Si cos posta lesigenza di una revisione della disciplina del collocamento. Questo avvenuto con la soppressione dellobbligo della richiesta numerica ed il passaggio dapprima alla richiesta nominativa e successivamente allassunzione diretta e sulla mera comunicazione successiva allufficio di collocamento dellavvenuta assunzione. Inoltre si introdotta una normativa intesa a promuovere loccupazione. La riforma del mercato del lavoro. Decentramento amministrativo e federalismo. Le politiche sociali comunitarie. Mediante il D.Lgs. 469/1997 il Governo ha conferito alle Regioni e agli enti locali le funzioni e compiti di governo del mercato del lavoro. In particolare il D.Lgs. 469/1997 prevede: Il decentramento a livello regionale delle funzioni relative al collocamento e la competenza delle Regioni a svolgere iniziative per incrementare loccupazione; Lattivazione di Centri per limpiego; Listituzione da parte delle Province di una Commissione provinciale per le politiche del lavoro; Quindi al sistema monopolistico del collocamento si va sostituendo un nuovo modello in cui le amministrazioni locali vengono concepite in una logica di servizio pubblico a sostegno delloccupazione. Un aspetto di particolare interesse della riforma del 1997 listituzione di un Servizio Informativo Lavoro (SIL) con i dati di tutti coloro che sono in cerca di lavoro o che intendano cambiare lavoro.

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La regola dellassunzione diretta. Liscrizione nelle liste di collocamento. Il libretto di lavoro. Le assunzioni nelle pubbliche amministrazioni. Il diritto di precedenza nelle assunzioni. Per quanto riguarda lassunzione del lavoratore la legge prevede la regola dellassunzione diretta con il solo vincolo di inviare al Centro per limpiego competente, entro 5 giorni dallassunzione, una comunicazione contenente nominativo dellassunto, data dellassunzione, tipologia contrattuale, qualifica ed il trattamento economico e normativo. Allatto dellassunzione, il datore di lavoro deve consegnare al lavoratore una dichiarazione contenente i dati relativi al suo trattamento economico e normativo. La mancata comunicazione allamministrazione o la mancata consegna al lavoratore della dichiarazione sono punite con una sanzione amministrativa. Nel nuovo sistema, liscrizione del lavoratore nelle c.d. liste di collocamento prevede liscrizione presso il Centro per limpiego del comune di residenza, e i lavoratori iscritti vengono ordinati secondo 3 classi di iscrizione, nel cui ambito si procede a graduatorie. Liscrizione assume rilievo ai fini dellacquisizione del diritto alle erogazioni ed allanzianit di iscrizione. Sul piano dellavviamento al lavoro liscrizione nelle liste ha un rilievo limitato allavviamento numerico a selezione per alcuni tipi di assunzioni presso lo Stato e gli enti pubblici. Infatti, la legge prevede al riguardo lintermediazione degli uffici di collocamento per lassunzione di tutti i dipendenti pubblici da inquadrare nei livelli retributivofunzionali per i quali non richiesto il titolo di studio superiore a quello della scuola dellobbligo. Lavviamento al lavoro avviene in due fasi: a) Avviamento numerico ad una selezione, a cura dei Centri per limpiego, dei lavoratori iscritti in liste speciali; b) La selezione dei lavoratori avviati a cura dellamministrazione o dellente richiedente. La c.d. quota di riserva per i lavoratori appartenenti alle fasce deboli del mercato del lavoro Lintroduzione della regola della libera assunzione diretta di tutti i lavoratori incontra un solo limite costituito dalla previsione di una quota di riserva sulle assunzioni a favore dei lavoratori appartenenti alle c.d. fasce deboli dellofferta di lavoro. I datori di lavoro obbligati al rispetto della riserva sono solo quelli che occupano pi di 10 dipendenti e la legge riconosce loro il diritto di selezionare nominativamente il lavoratore da assumere tra quelli aventi diritto alla riserva. La percentuale di riserva fissata nella misura del 12%, anche se le Commissioni regionali possono proporre di riservare una quota di queste assunzioni a beneficio dei lavoratori iscritti nelle liste di mobilit ovvero di elevare fino al 20% questo limite.

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La liberalizzazione dellattivit di mediazione tra domanda e offerta di lavoro Lart. 10 del D.Lgs. n. 469/1997 consente ai privati lo svolgimento di attivit di collocamento dei lavoratori ma prevede anche particolari requisiti per i soggetti che svolgano siffatte attivit. Pi precisamente il legislatore ha distinto tra: 1. Attivit di mediazione tra domanda e offerta di lavoro: vi rientra lattivit di raccolta e di organizzazione delle informazioni professionali dei lavoratori, lorientamento professionale, la ricerca e selezione dei lavoratori; 2. Attivit di ricerca e selezione del personale: da effettuarsi sulla base di specifico incarico di consulenza del datore di lavoro: 3. Attivit di supporto alla ricollocazione professionale: da effettuarsi su specifico incarico del datore di lavoro ovvero in base ad accordi sindacali. Condizione per lo svolgimento di tali attivit liscrizione in appositi elenchi, sulla base della concessione da parte del Ministero del lavoro di unautorizzazione ovvero di un accreditamento previo accertamento del possesso dei requisiti di legge. Tra questi si segnala lesclusivit dellesercizio dellattivit autorizzata o di quelle per le quali sia stato ottenuto laccreditamento. Tali attivit di mediazione devono sempre essere esercitate a titolo gratuito nei confronti dei lavoratori ed vietata ogni pratica discriminatoria. Il collocamento in agricoltura Per quanto concerne il collocamento in agricoltura, in passato i compiti degli organi di collocamento erano rivolti non solo a permettere il semplice incontro tra domanda ed offerta di lavoro, ma anche a promuovere loccupazione in un settore depresso come quello dellagricoltura. Dopo parziali interventi di riforma si cos giunti alla definizione di un nuovo assetto normativo della materia. Anche nel settore agricolo vige ormai il principio dellassunzione diretta, pure se stato necessario dettare alcune norme speciali rivolte a rendere meno gravoso ladempimento di determinati obblighi da parte dei datori di lavoro. Inoltre, lobbligo della riserva in favore delle c.d. fasce deboli stato esteso, sia pure soltanto con riferimento alle assunzioni a tempo determinato, anche ai datori di lavoro agricolo che nellanno precedente abbiano occupato lavoratori per un numero di giornate superiore a 1350. Gli altri collocamenti speciali. I lavoratori italiani disponibili a lavorare in paesi extra comunitari. I lavoratori extra comunitari Oltre al collocamento in agricoltura esistono altri sistemi speciali di collocamento considerati come provvisori nellattesa che le Regioni provvedano a definire il nuovo regime. 92

Una forma speciale di collocamento stata prevista per il lavoro a domicilio, con listituzione, di particolari registri per i datori di lavoro e i lavoratori, mentre appositi elenchi sono stati previsti per gli apprendisti. Una specifica procedura amministrativa per laccesso al lavoro stata prevista per i lavoratori extracomunitari. La normativa vigente prevede che laccesso per lavoro nel nostro paese consentito in presenza di un contratto di soggiorno a tempo determinato o indeterminato o per lavoro stagionale. Essa, peraltro, finalizzata ad introdurre, al tempo stesso, un maggior controllo dei flussi migratori dai paesi extracomunitari e ad assicurare ai lavoratori regolarmente immigrati unintegrazione socio-economica nel nostro paese. Dal collocamento obbligatorio al diritto al lavoro dei disabili Nel sistema delle assunzioni obbligatorie il legislatore si propone di tutelare il diritto al lavoro dei disabili in quanto soggetti da una pi intensa debolezza contrattuale. Ci trova attuazione attraverso limposizione di un obbligo a contrarre posto a carico dei datori di lavoro privati e pubblici e con la previsione, oltre che di varie agevolazioni per lassunzione dei disabili, di sanzioni amministrative e talora anche penali, in caso di inosservanza delle disposizioni di legge. La disciplina fondamentale in materia contenuta nella L. 68/1999, la quale promuove linserimento e lintegrazione dei disabili nel mondo del lavoro attraverso servizi di sostegno e di collocamento mirato. Alle Regioni sono state conferite pure le funzioni ed i compiti relativi al collocamento dei disabili e si stabilito che nellambito delle Commissioni provinciali per le politiche dellimpiego sia istituito un comitato tecnico, cui spetta la valutazione delle residue capacit lavorative dei disabili. Linserimento al lavoro dei disabili La L. 68 /1999 determina i soggetti protetti ossia le persone disabili, il cui accesso al lavoro avviene sulla base di un accertamento delle condizioni di disabilit e della loro permanenza. La legge vincola i datori di lavoro pubblici e privati, che occupino almeno 15 lavoratori, ad avere una determinata aliquota di appartenenti alle categorie protette. Lobbligo temperato nei confronti ad esempio dei partiti politici e sindacati mentre sospeso nei confronti delle imprese per le quali in corso lintervento della Cassa integrazione Guadagni. I datori di lavoro possono assolvere gli obblighi di legge anche assumendo i lavoratori in pi unit produttive dislocate nella medesima regione. Inoltre, qualora in ragione delle particolari condizioni della loro attivit, non siano in grado di occupare lintera percentuale cui sarebbero tenuti, possono fare richiesta di parziale esonero, 93

rimanendo obbligati al solo pagamento di un contributo esonerativo per ogni unit non assunta. I datori di lavoro privati e pubblici obbligati devono presentare, al Ministro del lavoro, dei prospetti da cui risultino: numero dei lavoratori dipendenti, numero e nominativo dei lavoratori computati nella quota di riserva, nonch i posti di lavoro disponibili per i disabili. I datori di lavoro devono, entro 60 giorni dal momento in cui risultino vincolati ad effettuare lassunzione obbligatoria, presentare al competente Centro per limpiego una richiesta di avviamento del disabile. Per datori di lavoro privati tale richiesta sar numerica, e nominativa entro i limiti fissati dalla legge; mentre per quelli pubblici, sar sempre numerica. La tutela del disabile nel rapporto di lavoro Il legislatore ha stabilito che i lavoratori disabili hanno diritto al trattamento economico e normativo previsto dalle leggi e dai contratti collettivi, e che non pu essere richiesta una prestazione non compatibile con le sue minorazioni. Ove laggravamento delle condizioni di salute o la nuova organizzazione del lavoro rendono incompatibile la prosecuzione dellattivit lavorativa, il disabile ha diritto alla sospensione non retribuita del rapporto fino a che lincompatibilit persista. Ma il rapporto pu essere risolto dal datore di lavoro qualora, pur attuando opportuni adattamenti dellorganizzazione del lavoro, sia accertata la definitiva impossibilit di reinserire il disabile allinterno dellazienda. Inoltre il disabile pu essere licenziato per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo, per giustificato motivo oggettivo o per riduzione di personale. Listituto delle assunzioni obbligatorie trova la sua legittimazione nellart. 38 Cost., secondo il quale gli inabili e i minorati hanno diritto alleducazione e allavviamento professionale. Formazione professionale e trasformazioni economiche. La formazione professionale consiste nel complesso degli interventi finalizzati ad agevolare lingresso, il reingresso e la permanenza nel mercato del lavoro. Limportanza della formazione professionale sottolineata anche dalla Costituzione, che affida alla Repubblica il compito di curare la formazione e lelevazione professionale dei lavoratori.

Capitolo undicesimo La disciplina della domanda di lavoro c.d. flessibile

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Loriginaria disciplina codicistica del lavoro a tempo determinato. La disciplina speciale introdotta dalla L. 18 aprile 1962, n. 230 e dai successivi interventi legislativi. Nel contratto di lavoro a tempo determinato lesigenza dellutilizzazione flessibile del lavoro viene soddisfatta mediante un termine finale alla durata del contratto: tale durata prefissata dalla volont dei contraenti ed il rapporto cessa alla scadenza del termine senza necessit di alcuna dichiarazione di recesso unilaterale. Al fine di ridurre il ricorso al contratto a tempo determinato, riguardato come negozio potenzialmente fraudolento, lart. 2097 c.c. aveva stabilito che esso si deve reputare a tempo indeterminato se il termine non risulta dalla specialit del rapporto o da atto scritto, sancendo altres linefficacia dellapposizione del termine in forma scritta quando la stessa fosse intervenuta per eludere le disposizioni che riguardano il contratto a tempo indeterminato. La scarsa efficacia aveva indotto il legislatore ad intervenire con la L. 230/1962, la quale aveva abrogato lart. 2097 c.c. e aveva dettato in sua sostituzione una normativa inderogabile ed analitica, fondata sul principio di tassativit delle fattispecie giustificatrici, prevedendo altres un apposito sistema sanzionatorio per la repressione dei comportamenti illeciti del datore di lavoro. La Direttiva europea sul rapporto di lavoro a tempo determinato e la nuova disciplina introdotta dal D. Lgs. n. 368 del 2001. I requisiti per lapposizione del termine: le ragioni oggettive; forma e onere di prova. Con il D. Lgs. 368/2001 il legislatore ha provveduto ad una riforma dellistituto del contratto di lavoro a tempo determinato. La principale innovazione della nuova legge costituita dallabbandono del principio di tassativit delle fattispecie giustificatrici. Il nuovo art. 1, comma 1, stabilisce che lapposizione del termine consentita a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo. La nuova disciplina ha notevolmente ampliato la possibilit di assumere lavoratori a termine, ma tuttavia lapposizione del termine resta vincolata allesistenza obiettiva di una causa giustificatrice della temporaneit del rapporto, la cui individuazione concreta rimessa alla valutazione delle parti. Sul datore incombe lonere della prova di tale causa o ragione giustificatrice. Lapposizione del termine a pena di inefficacia deve risultare da atto scritto ed esso deve indicare anche le ragioni giustificatrici della sua apposizione. Va notato che lassenza o l incompletezza della scrittura importa linefficacia del termine e non la nullit dellintero contratto che, pertanto, si considera a tempo indeterminato. Stessa conclusione per lipotesi di insussistenza, o non corrispondenza del contratto allo schema legale. 95

Si pu aggiungere che, avendo la norma dellart. 1, co. 1 natura imperativa a tutela del lavoratore, la sua violazione importa la nullit del termine e la c.d. conversione in contratto a tempo indeterminato. Consegue che il lavoratore potr agire in giudizio senza limiti di tempo per laccertamento di tale nullit, essendo la relativa azione non soggetta n decadenza n a prescrizione. Divieti; esclusioni; discipline speciali. Lapposizione del termine vietata, e dunque il contratto si considera a tempo indeterminato, in taluni casi tassativamente previsti dalla legge: a) Sostituzione di lavoratori in sciopero; b) Salva diversa disposizione di accordi sindacali, nelle unit produttive in cui siano state effettuate procedure di licenziamento collettivo; c) Nelle unit produttive interessate da riduzioni di orario o sospensioni di lavoro; d) Nelle imprese che siano inadempienti agli obblighi relativi alla valutazione dei rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori nei luoghi di lavoro. In questi casi il legislatore ha valutato immeritevole di tutela linteresse del datore di lavoro allapposizione del termine. Inoltre, per particolari rapporti e settori produttivi la legge ha stabilito limpossibilit a concludere contratti a tempo determinato, oppure ha previsto delle discipline speciali. Non possono essere a tempo determinato in quanto gi destinatari di una propria disciplina: a) Il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo; b) Il contratto di formazione e lavoro; c) Il contratto di apprendistato. Sono inoltre esclusi, in quanto destinatari di una disciplina speciale: Il rapporto di lavoro degli operai a tempo determinato nellagricoltura; I rapporti a termine instaurati con le aziende esercenti il commercio di esportazione ed importazione di prodotti ortofrutticoli; I rapporti c.d. a giornata nei settori del turismo e dei pubblici esercizi. Tra le discipline speciali vi anche quella relativa ai dirigenti, che vieta la stipulazione di contratti a termine per un periodo di tempo superiore a 5 anni, con la facolt per il dirigente di recedere dopo un triennio. La proroga del termine e la successione di pi assunzioni a tempo determinato Lart. 4 comma 1 D.Lgs. 368/2001 dispone che il termine originariamente prefissato pu essere consensualmente prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a 3 anni e che 96

la proroga ammessa una sola volta e quando sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attivit lavorativa. Infine viene posto un limite massimo di 3 anni alla durata complessiva del rapporto a termine in conseguenza della proroga. La prova dell esistenza delle ragioni che giustificano la proroga del termine deve essere fornita dal datore di lavoro e dette ragioni devono essere sopravvenute; in mancanza di prova, la proroga deve ritenersi ingiustificata e il rapporto si trasforma a tempo indeterminato dalla scadenza del termine. Distinta dalla proroga lipotesi della continuazione del rapporto oltre la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato. Detta continuazione non in s illecita ma obbliga il datore di lavoro ad una maggiorazione della retribuzione del 20% e poi del 40%. In questo modo la validit del contratto viene conservata per un tempo predeterminato (c.d. periodo di tolleranza). La maggiorazione retributiva funziona come una sorta di penale rivolta a disincentivare la prosecuzione del rapporto. Se il rapporto continua trova applicazione il meccanismo sanzionatorio della c.d. conversione o trasformazione del contratto, a far data dalla scadenza dei termini di tolleranza. Inoltre la legge prevede che il datore di lavoro pu stipulare un nuovo contratto a termine con lo stesso lavoratore, purch dalla data di scadenza siano trascorsi almeno 10 giorni se il contratto iniziale ha una durata fino a 6 mesi, 20 giorni nel caso di contratto superiore a 6 mesi. Il mancato rispetto comporta linvalidit e quindi la conversione dal secondo contratto. Bisogna sottolineare che nel caso il lavoratore venga riassunto con contratti a termine consecutivi il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto. La reiterazione di contratti a tempo determinato da ritenere legittima purch avvenga nel rispetto degli intervalli temporali. La disciplina del rapporto di lavoro a tempo determinato Per la disciplina del rapporto il D.Lgs. n. 368 stabilisce che ai lavoratori assunti a tempo determinato sono dovute le ferie e la gratifica natalizia o la tredicesima mensilit, il trattamento di fine rapporto e ogni altro trattamento in atto nellimpresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili, cio inquadrati nello stesso livello. Sulla base di un principio di non discriminazione tali trattamenti sono dovuti in proporzione al periodo lavorativo prestato. Linosservanza di tale disposizione espone il datore allapplicazione di sanzioni amministrative pecuniarie. La legge ha inoltre predisposto tutele del diritto alla salute e dellinteresse ad una occupazione stabile dei lavoratori a tempo determinato, nonch il diritto ad una formazione professionale adeguata alle mansioni espletate al fine di prevenire rischi specifici connessi alla esecuzione del lavoro. 97

Limitazioni quantitative allapposizione del termine; esenzioni; il diritto di precedenza Lart. 10, co. 7, D.Lgs. n. 368, affida ai contratti nazionali di lavoro stipulati da sindacati comparativamente pi rappresentativi, il compito di individuare limitazioni quantitative alle assunzioni a tempo determinato. Queste limitazioni quantitative (c.d. clausole di contingentamento) possono essere stabilite anche in maniera differenziata per categoria o area territoriale. Inoltre la legge prevede anche delle fattispecie esenti dalle limitazioni quantitative. Le fattispecie esenti sono: a) La fase di avvio di nuove attivit limitatamente ai periodi definiti dai contratti collettivi nazionali; b) Le ragioni di carattere sostitutivo e le attivit stagionali in genere; c) Lintensificazione dellattivit in determinati periodi dellanno; d) Specifici spettacoli radiofonici e televisivi; e) Lesecuzione di unopera o di un servizio definito. Inoltre la legge ha escluso dalle limitazioni quantitative anche i contratti a tempo determinato che siano di durata non superiore ai 7 mesi, ovvero alla maggior durata definita dalla contrattazione collettiva. Infine lart. 10 al comma 9, affida ai contratti collettivi nazionali stipulati con i sindacati comparativamente pi rappresentativi lindividuazione di un diritto di precedenza nellassunzione presso la stessa azienda e con la medesima qualifica, esclusivamente a favore dei lavoratori assunti con contratti a termine per le ipotesi di attivit stagionali e di intensificazione dellattivit lavorativa in determinati periodi dellanno. Il diritto di precedenza potr essere attribuito ai lavoratori assunti per esigenze stagionali o di c.d. punte periodiche dalla contrattazione collettiva . In ogni caso il diritto di precedenza si estingue entro 1 anno dalla cessazione del rapporto di lavoro. Al fine di esercitare del diritto di precedenza, il lavoratore tenuto a manifestare il consenso al datore di lavoro entro il termine di 3 mesi dalla cessazione del rapporto. Introduzione

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Il fenomeno della intermediazione ed interposizione nel rapporto di lavoro si concretizza nella presenza di un intermediario tra i prestatori di lavoro e le imprese utilizzatrici. Ricorrendo a tali strumenti, gli imprenditori utilizzano la mano dopera assunta formalmente da terzi, comprimendo il costo del lavoro ed evitando di assumere in via diretta il personale. Il profitto dellintermediario ottenuto ricavando un lucro dalla differenza tra il montesalari dei lavoratori occupati e il costo del salario sopportato dallimpresa committente. In questa prospettiva il legislatore, nel 1960, ha sancito un generale divieto di intermediazione e di interposizione nelle prestazioni di lavoro. Diversamente dallattivit della mediazione, lattivit intermediatrice si presenta come interposizione nei rapporti di lavoro, essendo rivolta principalmente al reclutamento dei prestatori di lavoro da impiegare alle dipendenze degli imprenditori utilizzatori. Il divieto di intermediazione ed interposizione nel rapporto di lavoro Il divieto di intermediazione ed interposizione nel rapporto di lavoro fissato dalla L. 1369/1960, la quale stabilisce: Art. 1 comma 1: vietato allimprenditore di affidare in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma, anche a societ cooperative, lesecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante limpiego di manodopera assunta e retribuita dallappaltatore o dallintermediario qualunque sia la natura dellopera o del servizio cui le prestazioni si riferiscono. Art. 1 comma 2: altres vietato allimprenditore di affidare ad intermediari, siano questi dipendenti, terzi o societ, anche se cooperative, lavori da eseguirsi a cottimo da prestatori di opere assunti e retribuiti da tali intermediari. Art. 1 comma 3: considerato appalto di mere prestazioni di lavoro ogni forma di appalto o subappalto, anche per lesecuzione di opere o di servizi, ove lappaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite dallappaltante, quandanche per il loro uso venga corrisposto un compenso allappaltante. La sanzione severa: i prestatori di lavoro occupati in violazione dei divieti posti dalla legge sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dellimprenditore che effettivamente abbia utilizzato la loro prestazione. In virt di tale utilizzazione il contratto concluso con lintermediario viene conservato e funge da presupposto per la surrogazione soggettiva legale dellimprenditore al datore di lavoro intermediario. E prevista anche una sanzione penale. Tutte le fattispecie vietate dallart. 1 della L. 1369 sono riconducibili o alla c.d. somministrazione di lavoro altrui o al c.d. pseudo appalto. Nello pseudo appalto si in presenza di una fornitura al committente, da parte dellappaltatore, di mere prestazioni di lavoro, 99

mentre non esiste n unorganizzazione propria di questultimo, n tanto meno una gestione di impresa a proprio rischio. Gli appalti interni ed esterni allazienda. Lazione diretta di rivalsa. La giurisprudenza considera appalto interno quello che presenta un collegamento con il normale ciclo produttivo dellimpresa appaltante. A questo riguardo la L. 192/1998 , ha disciplinato il c.d. contratto di subfornitura. Negli appalti interni la legge dispone una responsabilit solidale tra appaltante ed appaltatore nei confronti dei lavoratori dipendenti da questultimo, ai fini sia dellapplicazione di un trattamento economico e normativo adeguato, sia nelladempimento degli obblighi assistenziali e previdenziali. E evidente, peraltro, che nellimporre siffatta responsabilit solidale, il legislatore ha perseguito lobiettivo di estendere ai dipendenti delle imprese appaltatrici i trattamenti pi favorevoli previsti dai contratti collettivi applicati nellimpresa committente (c.d. uniformit di trattamento). La legge prevede un certo numero di casi in cui non si applica la regola delluniformit di trattamento, nonostante lappalto sia interno allazienda. Si tratta di ipotesi caratterizzate dalla occasionalit dellattivit lavorativa, in cui in cui il legislatore ha presunto lautonomia imprenditoriale dellappaltatore. In conclusione in tutti i casi di appalto vige la tutela posta dallart. 1676 c.c., in base alla quale i lavoratori dipendenti dallappaltatore possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso lappaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda (c.d. azione diretta di rivalsa). Il comando o distacco. Nella fattispecie del comando o distacco del lavoratore il dipendente viene appunto comandato dal datore di lavoro a prestare servizio presso un terzo. Questultimo soggetto diviene cos il beneficiario della prestazione di lavoro e in questa sua qualit pu essere legittimato ad esercitare alcuni poteri disciplinari e di controllo sul prestatore, nonch ad adempiere alcuni obblighi nei suoi confronti. La giurisprudenza ritiene essenziale la sussistenza di un concreto e persistente interesse dellassuntore, affinch ricorra la figura del comando o distacco, ed afferma che il difetto originario o sopravvenuto di tale interesse determina linstaurazione di un rapporto diretto tra il lavoratore distaccato ed il terzo beneficiario. La posizione di comando non pu che essere temporanea. Connesso al comando o distacco di personale la prestazione di lavoro alle dipendenze di societ collegate. Secondo lart. 2359 c.c., si considerano collegate le societ nelle quali unaltra societ esercita uninfluenza notevole; influenza che si 100

presume quando nellassemblea ordinaria sia esercitato almeno 1/5 dei voti o un 1/10 se si tratta di societ quotate in borsa. La stessa disposizione definisce controllate quelle societ 1. in cui unaltra societ dispone della maggioranza dei voti nellassemblea ordinaria; 2. in cui unaltra societ dispone dei voti sufficienti per esercitare uninfluenza dominante nellassemblea ordinaria; 3. che sono sotto influenza dominante di unaltra societ in virt di vincoli contrattuali. In materia di distacco rileva il D.Lgs. 72/2000, che volto a tutelare i lavoratori distaccati temporaneamente in territorio italiano da imprese con sede in altro Stato. In favore di tali lavoratori sancito un principio di uniformit di trattamento con i lavoratori comparabili operanti nel luogo del distacco e, nel caso di appalto, con i lavoratori dipendenti dallimpresa appaltante, e ci al fine di evitare che attraverso il distacco del lavoratore le imprese possano perseguire lobiettivo di ridurre le tutele economiche e normative per ottenere una riduzione del costo del lavoro. Il lavoro temporaneo: note introduttive Il lavoro interinale consiste nella relazione trilaterale in base alla quale unagenzia intermediatrice invia temporaneamente un lavoratore da essa stessa assunto presso un terzo (utilizzatore), per effettuare una prestazione di lavoro a disposizione di questultimo. Questa relazione trilaterale articolata su 2 rapporti contrattuali distinti anche se collegati: 1. Il contratto di fornitura di lavoro temporaneo: si instaura tra limpresa fornitrice e limpresa utilizzatrice, obbligando la prima a tenere a disposizione del secondo uno o pi lavoratori per il soddisfacimento di esigenze di carattere temporaneo; 2. Il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo: i lavoratori possono essere assunti a tempo determinato o indeterminato dallimpresa fornitrice mediante il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo ed inviati per la durata della prestazione presso limpresa utilizzatrice; Lattivit di fornitura di manodopera va distinta da quella di mediazione, rivolta, mediante lintervento di un terzo, a promuovere la conclusione del contratto di lavoro. Va egualmente mantenuta distinta dallappalto, dove lappaltatore si obbliga al compimento di unopera in favore dellappaltante, assumendo la responsabilit del risultato; lappaltante non ha alcun rapporto con i lavoratori mentre nel lavoro interinale, si ha a disposizione di uno o pi lavoratori assunti dallimpresa fornitrice nellinteresse di un altro datore di lavoro. I limiti del ricorso al lavoro temporaneo

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Lattivit di fornitura consentita esclusivamente ai soggetti abilitati, sulla base di unautorizzazione rilasciata dal Ministero del lavoro previo accertamento della sussistenza di numerosi requisiti. La legge prevede precisi limiti per limpiego del lavoro interinale. In linea generale limpiego del lavoro interinale consentito per il soddisfacimento di esigenze temporanee del soggetto utilizzatore, ma il legislatore ha poi indicato due specifiche ipotesi: 1. Temporanea utilizzazione in qualifiche non previste dai normali assetti produttivi aziendali; 2. Sostituzione di lavoratori assenti. invece vietata la fornitura di lavoro temporaneo per le lavorazioni richiedono speciale sorveglianza medica e per i lavori particolarmente pericolosi individuati con Decreto Ministeriale. Per quanto concerne i limiti temporali della prestazione di lavoro occasionale sono i contratti collettivi che dovranno stabilire in relazione ai singoli casi previsti, il termine alla durata della prestazioni di lavoro temporaneo. Il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo La L. 196 ha previsto che il lavoratore temporaneo possa essere assunto con contratto a tempo determinato corrispondente alla durata della prestazione lavorativa da svolgere presso lutilizzatore, ovvero con contratto a tempo indeterminato. La legge impone per il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo, la forma scritta e particolari elementi del contenuto dellatto (mansioni, durata, trattamento economico e normativo spettante). Sono nulle le clausole che limitino anche in forma indiretta la facolt del lavoratore di concludere direttamente con limpresa utilizzatrice un contratto di lavoro alla scadenza della missione. Allimpresa fornitrice non si applicano gli obblighi in materia di assunzioni obbligatorie e di riserve, con riferimento allassunzione dei lavoratori interinali. Il contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo Il legislatore prevede che contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo sia stipulato in forma scritta ed inviato in copia alla Direzione provinciale del lavoro competente entro 10 giorni dalla stipulazione. Il contratto di fornitura deve contenere una serie di dati tra cui gli estremi dellautorizzazione dellimpresa fornitrice, il numero dei lavoratori richiesti, il trattamento economico e normativo, etc. In esso dovranno essere apposte clausole che pongano a carico dellimpresa fornitrice lobbligo del pagamento diretto al lavoratore delle retribuzioni; ed a carico dellutilizzatore lobbligo di comunicare allimpresa fornitrice i trattamenti retributivi e previdenziali applicabili. Sono nulle le clausole volte a limitare la facolt dellutilizzatore di assumere il lavoratore al termine del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo. 102

La disciplina del rapporto di lavoro temporaneo In forza del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo il lavoratore si obbliga a svolgere la propria attivit durante il periodo di assegnazione presso limpresa utilizzatrice, nellinteresse e sotto la direzione e il controllo di questultima. Allimpresa utilizzatrice la legge riconosce lo ius variandi, cio la possibilit di adibire il lavoratore temporaneo a mansioni superiori. Lobbligazione retributiva resta a carico dellimpresa fornitrice, ma al fine di evitare forme di sottosalariato, al prestatore di lavoro temporaneo compete un trattamento non inferiore a quello riconosciuto ai dipendenti di pari livello dellimpresa utilizzatrice. Nonostante questi obblighi retributivi gravino direttamente in capo al fornitore, limpresa utilizzatrice comunque chiamata a risponderne in via solidale in caso di inadempimento della prima. La legge dispone che il periodo di assegnazione presso limpresa utilizzatrice possa essere prorogato con il consenso del lavoratore e mediante atto scritto soltanto nei casi autorizzati dai contratti collettivi di categoria; ed il lavoratore interinale ha diritto di prestare lattivit per lintero periodo di assegnazione eccetto il caso di mancato superamento della prova o di giusta causa di recesso. Nel caso in cui il lavoratore interinale sia stato assunto a tempo indeterminato previsto che, negli intervalli tra una missione e laltra, egli resti a disposizione dellimpresa fornitrice, percependo per tali periodi unindennit mensile di disponibilit. Limpresa fornitrice investita nei confronti dei prestatori di lavoro temporaneo degli obblighi di informazione sui rischi per la sicurezza e la salute nonch di quello di addestrare il lavoratore alluso delle attrezzature necessarie per lo svolgimento della attivit lavorativa.

Il sistema sanzionatorio La L. 1639/1960 prevede sanzioni penali e civili sia a carico dei soggetti utilizzatori che ricorrono alla fornitura da parte di soggetti non autorizzati sia a carico di chi svolge attivit di fornitura senza la dovuta autorizzazione. Nel caso in cui il lavoratore continui ad effettuare la sua prestazione in favore dellutilizzatore alla scadenza del termine, gli dovuta una maggiorazione della retribuzione pari al 20% della retribuzione giornaliera per ciascun giorno successivo alla scadenza e per un massimo di 10 giorni. Oltre il decimo giorno, il lavoratore considerato dipendente a tempo indeterminato dellutilizzatore. Inoltre il difetto di forma scritta del contratto di fornitura determina la trasformazione del contratto temporaneo in indeterminato. Invece, in caso di difetto di forma scritta del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo prevista la trasformazione del contratto temporaneo in contratto a tempo determinato con limpresa fornitrice. 103

Una sanzione penale specifica prevista per chi percepisca compensi dal lavoratore per avviarlo a prestazioni di lavoro temporaneo; nel caso si tratti della stessa impresa fornitrice, stabilita altres la cancellazione dallalbo. Il rapporto di lavoro temporaneo come rapporto speciale di lavoro Il legislatore configura il rapporto di lavoro temporaneo come un rapporto speciale di lavoro. Il lavoratore interinale non pu prestare alcuna attivit sotto la direzione dellimpresa fornitrice, la quale dispone soltanto lassegnazione presso limpresa utilizzatrice. Pertanto la dipendenza verso limpresa fornitrice si esaurisce nella soggezione allassegnazione effettuata da questa, mentre per quanto attiene alla esecuzione della prestazione di lavoro il lavoratore interinale sottoposto al potere dellimpresa utilizzatrice. Tuttavia il vincolo della subordinazione verso limpresa fornitrice ritorna in evidenza con riguardo alla responsabilit contrattuale del lavoratore e alla titolarit del potere disciplinare, che la legge ha riservato a questultima. Ugualmente allimpresa fornitrice compete il diritto di recesso dal rapporto. La Direttiva comunitaria n. 97/81 e il Decreto Legislativo n. 61 del 2000, attuativo della Direttiva. La nuova disciplina del lavoro a tempo parziale. La particolarit del rapporto di lavoro a tempo parziale (c.d. parttime), consiste nel fatto che la prestazione di lavoro svolta ad orario ridotto rispetto a quello normale. In materia di lavoro part-time rileva la Direttiva 97/81, a cui lItalia ha dato attuazione con il D.Lgs. 61 /2000. La nuova disciplina stabilisce che nel rapporto di lavoro subordinato lassunzione pu avvenire a tempo pieno o a tempo parziale e che le assunzioni a termine possono essere effettuate, nel rispetto dei limiti previsti dalla normativa in vigore, anche con rapporto a tempo parziale. Si distingue tra: 1) Parttime orizzontale: la riduzione dellorario prevista in relazione allorario normale giornaliero; 2) Parttime verticale: lattivit lavorativa svolta a tempo pieno ma per periodi predeterminati nel corso della settimana, del mese o dellanno; 3) Part- time misto: una combinazione di part-time orizzontale e verticale. Inoltre vengono fissati alcuni principi generali di tutela del lavoratore part-time: principio della non discriminazione: il lavoratore part time gode degli stessi diritti di cui beneficia il lavoratore a tempo pieno. 104

Il lavoratore pu scegliere tra lavoro a tempo pieno e a tempo parziale e pu anche modificare tale scelta nel corso del rapporto. La trasformazione del rapporto a tempo pieno in rapporto a tempo parziale pu avvenire solo sulla base di un accordo scritto convalidato dalla Direzione provinciale del lavoro e il rifiuto di tale trasformazione non costituisce giustificato motivo di licenziamento. Deve sottolinearsi inoltre che, nel caso in cui il datore di lavoro intenda effettuare assunzioni di personale a tempo parziale, tenuto a prendere in considerazione le domande di trasformazione del rapporto dai lavoratori gi dipendenti a tempo pieno: su richiesta del lavoratore il rifiuto dovr essere adeguatamente motivato. Inoltre, ai prestatori di lavoro a part time stato riconosciuto un diritto di precedenza rispetto alle assunzioni di lavoratori a tempo pieno; tale diritto di precedenza spetta con priorit per i lavoratori gi dipendenti che avevano trasformato il loro rapporto a tempo pieno in rapporto a tempo parziale. La disciplina del contratto e del rapporto Il contratto a tempo parziale deve essere redatto in forma scritta e deve contenere lindicazione della durata e della collocazione giornaliera, settimanale, mensile o annuale. Il datore deve, inoltre, comunicare alla Direzione provinciale lassunzione entro 30 giorni. Il legislatore ha consentito al datore linserzione di una clausola elastica, in virt della quale egli ha il diritto di variare la collocazione temporale della prestazione lavorativa rispetto a quella originariamente concordata, solo se ci sia espressamente consentito dai contratti collettivi. Tale patto pu essere contestuale o anche successivo alla conclusione del contratto e deve sottostare alla forma scritta. Esso inoltre ammesso solo nel caso in cui il contratto di lavoro sia a tempo indeterminato o, se a tempo determinato, solo se esso sia stato concluso per sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto. Lesercizio del potere datoriale di variare la collocazione temporale della prestazione deve avvenire con un preavviso di almeno 10 giorni, ma comunque non inferiore a 48 ore, eventualmente stabilendo ulteriori maggiorazioni retributive. La Corte Costituzionale aveva dichiarato il contrasto delle clausole elastiche con lart. 36 Cost., perch impedivano al lavoratore di assumere ulteriori impieghi lavorativi per il raggiungimento di una retribuzione sufficiente. Inoltre previsto il diritto del lavoratore di denunciare tale patto (c.d. diritto di ripensamento) purch la denuncia sia fatta per iscritto sulla base di documentate ragioni. In caso di denuncia, viene meno la facolt del datore di variare la collocazione temporale della prestazione. La legge esclude che

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lesercizio di tale diritto possa costituire giustificato motivo di licenziamento. Il lavoro straordinario ammesso solo quando il contratto di lavoro a tempo parziale sia a tempo indeterminato o, se determinato, soltanto per sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto. Inoltre il legislatore ha consentito al datore di lavoro di richiedere lo svolgimento di lavoro supplementare, intendendo tale quello svolto oltre lorario di lavoro concordato dalle parti, ed entro il limite del tempo pieno. Se il lavoro supplementare supera i limiti stabiliti dai contratti collettivi, la retribuzione dovr essere maggiorata nella misura stabilita o almeno del 50%. La normativa incentivante e lapparato sanzionatorio Ai fini promozionali del lavoro part-time stato stabilito che in tutti i casi in cui si renda necessario laccertamento della consistenza dellorganico i lavoratori a tempo parziale sono computati nel numero complessivo dei dipendenti in proporzione dellorario svolto. Per quanto riguarda lapparato sanzionatorio deve dirsi che in caso di mancanza di forma scritta, richiesta solo ad probationem, ammessa la prova per testimoni. In difetto di tale prova, su richiesta del lavoratore pu essere dichiarata la sussistenza fra le parti di un rapporto di lavoro a tempo pieno a partire dalla data in cui risulta giudizialmente accertata la mancanza della scrittura, fermo restando il diritto alle retribuzioni dovute per le prestazioni effettivamente rese prima della predetta data. Pi complessa la disciplina sanzionatoria qualora il contratto non contenga le indicazioni relative alla durata ed alla collocazione temporale della prestazione lavorativa. Esclusa la nullit dellintero contratto, il legislatore distingue due ipotesi: Nel caso in cui manchi lindicazione della durata, il lavoratore ha diritto allaccertamento giudiziale della sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo pieno, a partire dalla data della sentenza. Nel caso, invece, in cui manchi lindicazione della collocazione temporale, questa viene determinata dal giudice sulla base delle previsioni dei contratti collettivi, o in mancanza, in via equitativa. In entrambi i casi il lavoratore ha diritto, in aggiunta alla retribuzione, ad un risarcimento del danno da determinarsi dal giudice in via equitativa. Capitolo dodici Le eccedenze di personale e la tutela delloccupazione

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Lintervento ordinario della Cassa integrazione guadagni (CIGO) Lintervento ordinario della CIG ha la funzione di sostegno del reddito dei lavoratori in caso di sospensioni dal lavoro e di riduzioni dellorario di lavoro dovute ad eventi transitori non imputabili n al datore di lavoro n ai lavoratori, ovvero a determinate da situazioni temporanee di mercato (c.d. cause integrabili). Ai lavoratori spetta un trattamento economico pari all80% della retribuzione che sarebbe loro spettata per le ore non lavorate. La legge impone una procedura di informazione e consultazione sindacale, da svolgersi in via preventiva, rispetto alla riduzione o sospensione dellorario. Successiva a questa, vi la fase del procedimento amministrativo di concessione dellintegrazione salariale, che si sviluppa presso la sede provinciale dellINPS. La durata massima dellintegrazione ordinaria di 3 mesi continuativi. In casi eccezionali tale periodo pu essere prolungato fino ad 1 anno. In ogni caso, lintegrazione disposta per periodi non consecutivi non pu superare i 12 mesi in un biennio. Lintervento straordinario della Cassa integrazione guadagni (CIGS). Le fattispecie causali; le procedure per la concessione del trattamento; la durata dellintegrazione ed i meccanismi di rotazione tra i lavoratori Lintervento straordinario della CIG stato istituito per assicurare la continuit del reddito e delloccupazione ai lavoratori temporaneamente allontanati dal processo produttivo e consente allimpresa, attraverso la limitazione dei licenziamenti, di conservare il patrimonio di professionalit in essa maturato. Lintegrazione straordinaria pu essere concessa in caso di: Ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale; Crisi aziendale che presenti particolare rilevanza sociale. Impresa assoggettata ad una procedura concorsuale ovvero in caso di conclusione di un contratto di solidariet interna; Lintervento straordinario della CIG pu essere concesso solo alle imprese che nel semestre antecedente la data di presentazione della richiesta abbiano occupato mediamente pi di 15 dipendenti, e lintegrazione spetta ad operai ed impiegati che abbiano unanzianit di almeno 90 giorni. La misura dellintegrazione pari all80% della retribuzione che sarebbe spettata per le ore di lavoro non prestate. Circa le procedure per la concessione del trattamento di integrazione straordinaria, va detto che limpresa tenuta ad esperire la procedura di consultazione sindacale con le r.s.a. sempre in via preventiva rispetto alla sospensione dellattivit. Limpresa deve quindi presentare allamministrazione del lavoro la richiesta di ammissione allintervento corredata dal programma di risanamento che essa intende attuare.

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Il programma deve essere approvato dal Ministro del lavoro, il quale provveder a concedere con proprio decreto lintervento straordinario di integrazione salariale. Nellipotesi di ristrutturazione, riorganizzazione e conversione aziendale, la durata del programma, nonch quella del trattamento dintegrazione salariale, non pu essere superiore a 2 anni. Nel caso di crisi aziendale la durata massima del programma e del trattamento di 12 mesi: non sono consentite proroghe ed una nuova concessione pu essere stabilita solo dopo un periodo pari a 2/3 di quello relativo alla prima concessione. Inoltre la legge stabilisce che non consentita la concessione del trattamento straordinario per pi di 36 mesi in un quinquennio, indipendentemente dalle cause di concessione. Questo limite pu essere superato nel caso in cui sia stata concessa la CIG in ragione di una procedura concorsuale o sulla base di un contratto di solidariet interna. Inoltre si precluso allimpresa di richiedere lintervento straordinario per quelle unit produttive per le quali abbia gi richiesto lintervento ordinario. Circa lindividuazione dei lavoratori da collocare in CIGS, la legge prevede che qualora limpresa ritenga di non adottare meccanismi di rotazione, debba indicarne i motivi. Spetta al Ministro del lavoro giudicare la fondatezza dei motivi e nellipotesi in cui che tali motivi non siano fondati, egli tenta un accordo tra le parti: decorsi 3 mesi senza che si raggiunga un accordo, stabilisce ladozione di meccanismi di rotazione. Limpresa potr ancora rifiutarsi ma dovr sottostare ad una sanzione premiale. Lintervento della CIG nelle ipotesi di procedure concorsuali Nel caso in cui vi sia stata dichiarazione di fallimento, qualora non sia stata disposta o sia cessata la continuazione dellattivit produttiva, il curatore, il liquidatore o il commissario possono richiedere lintervento straordinario della CIG. La medesima disciplina si applica anche nel caso di ammissione a concordato preventivo con cessione dei beni, ma, qualora vi sia dichiarazione di fallimento, il periodo dintegrazione salariale goduto dai lavoratori sar detratto da quello concesso in virt del fallimento. La concessione del trattamento da parte del Ministro del lavoro pu avvenire per un periodo non superiore a 12 mesi, prorogabile per un ulteriore periodo di 6 mesi, qualora sussistano fondate prospettive di continuazione o ripresa dellattivit. I contratti di solidariet interna: nozione e disciplina legislativa Il legislatore nel 1984 ha introdotto nel nostro ordinamento la figura del contratto collettivo di solidariet interna. Tale contratto opera nei confronti dei lavoratori dipendenti di imprese industriali, di imprese appaltatrici di servizi di mensa e ristorazione, di imprese editoriali. 108

La legge prevede che, qualora limprenditore abbia stipulato con i sindacati un contratto collettivo aziendale che stabilisca una riduzione dellorario di lavoro con corrispondente diminuzione della retribuzione, al fine di evitare la riduzione o la dichiarazione di esuberanza del personale, il contratto collettivo di solidariet interna costituisce il presupposto per la concessione di un trattamento di integrazione salariale. Lintegrazione pari al 60% della retribuzione perduta pu essere corrisposta per un periodo non superiore a 24 mesi, prorogabile per ulteriori 24 mesi e per 36 mesi se trattasi di lavoratori delle aree meridionali. La retribuzione perduta, ai fini del calcolo del trattamento di integrazione, va determinata non tenendo conto degli eventuali aumenti convenuti con contratti aziendali intervenuti nei 6 mesi antecedenti la stipulazione del contratto di solidariet, e ci al fine di evitare fraudolenti collusioni fra datore di lavoro e lavoratori. Il contratto di solidariet pu inoltre prevedere la possibilit, in presenza di temporanee esigenze di maggior lavoro, di modificare in aumento lorario ridotto definito nel contratto ed in questo caso stabilita una riduzione del trattamento di integrazione salariale. Lestensione progressiva dellambito di applicazione dellintervento straordinario della CIG. Il trattamento straordinario di integrazione salariale stato esteso ai lavoratori dipendenti da: Imprese industriali destinate alla commercializzazione dei prodotti delle stesse imprese; Imprese appaltatrici di servizi di mensa e ristorazione; Imprese appaltatrici dei servizi di pulizia; Imprese commerciali con pi di 200 addetti; Imprese artigiane. Lintegrazione salariale straordinaria stata estesa anche ai soci di cooperative di produzione e lavoro nonch ai lavoratori dipendenti da imprese operanti nel settore dellinformazione e delleditoria. I licenziamenti collettivi per riduzione di personale. La disciplina collettiva e lelaborazione giurisprudenziale. Gli accordi del 1947 prevedevano che nel caso di licenziamento individuale del lavoratore, limprenditore aveva lobbligo di giustificare il licenziamento, mentre nel caso di licenziamenti collettivi per riduzione di personale, egli non aveva lobbligo di giustificare il recesso, ma solo lobbligo di consultare i sindacati e di esperire un tentativo di conciliazione. Per lungo tempo, lassenza di una specifica disciplina legislativa in materia di licenziamenti collettivi ha attribuito alla giurisprudenza il compito di precisare la nozione del licenziamento collettivo e le forme di tutela del singolo lavoratore.

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La giurisprudenza era giunta ad alcune conclusioni, soprattutto affermando il principio secondo cui il giudice non pu valutare il merito delle scelte tecniche addotte dallimprenditore a giustificazione della riduzione del personale. La funzione suppletiva della giurisprudenza e le sue contraddizioni. La disciplina comunitaria La Corte di cassazione era giunta ad affermare che losservanza delle procedure di consultazione sindacale previste dagli accordi costituiva essenziale requisito formale del licenziamento collettivo, con la conseguenza che ,in mancanza, il licenziamento collettivo si trasformava in una somma di licenziamenti individuali (c.d. licenziamenti individuali plurimi). Analoghe conseguenze la Corte di cassazione aveva fatto discendere dalla mancata sussistenza del requisito della riduzione o trasformazione di attivit o lavoro ovvero nel caso in cui mancasse il nesso di causalit tra la scelta di riduzione e il licenziamento stesso. Viceversa, nel caso in cui non fossero stati rispettati i criteri di scelta fissati dagli accordi interconfederali, il licenziamento sarebbe stato illegittimo e il lavoratore avrebbe avuto diritto solo ad un risarcimento del danno. Pi specificamente, la Corte di cassazione aveva affermato che lelemento fondamentale della fattispecie licenziamento collettivo andava ravvisato nel motivo, consistente nel ridimensionamento strutturale dellazienda (c.d. nozione ontologica del licenziamento collettivo). Inoltre la Corte considerava licenziamento collettivo, sia quello che interveniva nel caso di mera riduzione dellattivit produttiva, purch definitiva, sia quello riferibile ai c.d. licenziamenti tecnologici. Essa aveva invece escluso la ricorrenza di un licenziamento collettivo nel caso di licenziamento di tutti i dipendenti per cessazione totale dellattivit produttiva. La disciplina delle riduzioni di personale introdotta dalla L. n. 223 del 1991 La L. 223/1991 prende in considerazione tutte le situazioni di eccedenza di personale sia temporanee che definitive.. Per quanto concerne le eccedenze definitive di personale il legislatore ha distinto 2 ipotesi: 1. Leccedenza di personale si manifesta in un processo di ristrutturazione o di crisi aziendale per il quale sia stato consesso lintervento della CIGS (c.d. collocamento in mobilit dei lavoratori); 2. La decisione dellimprenditore di procedere alla riduzione di personale prescinde da tale intervento (c.d. licenziamento collettivo per riduzione del personale). Vanno subito precisati alcuni aspetti di rilievo:

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La disciplina sul licenziamento collettivo per riduzione di personale ha una portata generale e riguarda tanto le imprese che rientrano nel campo di applicazione della CIGS ma che effettuino licenziamenti collettivi al di fuori dellintervento della Cassa, quanto le imprese che non rientrano nel campo di applicazione della CIGS; Poich il collocamento in mobilit pu essere attuato da imprese che hanno in corso lintervento della CIGS, implicito il limite dimensionale occupazionale di 15 dipendenti ai fini dellapplicabilit dellistituto; La procedura di collocamento in mobilit

Qualora unimpresa ammessa al trattamento dintegrazione straordinaria, nel corso di attuazione del programmaritenga di non essere in grado di garantire il reimpiego di tutti i lavoratori sospesi e di non poter ricorrere a misure alternative, deve avviare una procedura di collocamento in mobilit, qualunque sia il numero dei lavoratori da collocare in mobilit esclusi i dirigenti. Dal punto di vista della procedura, allimpresa grava lobbligo dinformazione dei sindacati e della pubblica autorit competente, finalizzata all esperimento di una consultazione sindacale. La legge inoltre sollecita la ricerca di soluzioni alternative allespulsione di personale, e a tal fine previsto il riassorbimento anche parziale dei lavoratori eccedenti a mansioni non equivalenti o presso unaltra impresa, per una durata temporanea. Il collocamento in mobilit dei lavoratori eccedenti. Le sanzioni per il licenziamento illegittimo Esaurita la procedura di mobilit limprenditore pu procedere al collocamento in mobilit e cio alla risoluzione del rapporto di lavoro del lavoratori eccedenti. La legge ha dettato alcuni criteri di scelta dei lavoratori da licenziare. La legge ha previsto che lindividuazione dei predetti lavoratori deve avvenire in relazione ad esigenze tecnico-produttive ed organizzative e nel rispetto dei criteri fissati dai contratti collettivi ovvero, in mancanza, nel rispetto dei seguenti criteri in concorso tra loro: i carichi di famiglia, lanzianit e le esigenze tecnico produttive ed organizzative. Per il licenziamento dei singoli lavoratori poi imposta la comunicazione individuale in forma scritta, nonch lobbligo del preavviso. La L. 223 stabilisce che i licenziamenti intimati senza forma scritta sono inefficaci, mentre dichiara annullabili quelli in violazione dei criteri di scelta. E prevista lapplicabilit dellart. 18 dello Statuto dei lavoratori e perci la reintegrazione nel posto di lavoro. Nel caso in cui sia stata ordinata la reintegrazione di uno o pi lavoratori, la legge consente allimprenditore di licenziare un numero pari di lavoratori, nel rispetto dei criteri di scelta, senza dover 111

esperire una nuova procedura, ma dandone comunicazione alle r.s.a: la norma riguarda solo i licenziamenti annullati per inosservanza dei criteri di scelta. Salvo il caso di assenza di forma scritta il licenziamento deve essere impugnato, a pena di decadenza, anche in forma stragiudiziale, entro il termine di 60 giorni. Il cosiddetto statuto dei lavoratori in mobilit: a) lindennit di mobilit; b) liscrizione nelle liste di mobilit a) Lindennit di mobilit: i lavoratori collocati in mobilit che possano far valere unanzianit aziendale di almeno 12 mesi di cui almeno 6 di lavoro effettivo, hanno diritto ad unindennit di mobilit per un periodo massimo di 12 mesi, elevabile a 24 mesi per i lavoratori che abbiano compiuto 40 anni ed a 36 mesi per quelli che abbiano compiuto i 50 anni. La misura dellindennit pari per i primi 12 mesi a quella del trattamento di integrazione salariale goduto immediatamente prima del licenziamento, mentre nei mesi successivi pari all80% dello stesso trattamento. Lindennit di mobilit non pu comunque essere corrisposta successivamente alla data di maturazione del diritto alla pensione di vecchiaia. Lindennit di mobilit sostitutiva di ogni altra prestazione di disoccupazione ed i periodi di godimento sono utili ai fini pensionistici. b) Liscrizione nelle liste di mobilit: Per i lavoratori collocati in mobilit prevista la loro iscrizione in una lista di mobilit, la quale attribuisce loro una sorta di dote da spendere nella ricerca di una nuova occupazione: ad esempio questi lavoratori hanno un diritto di precedenza rispetto alle assunzioni effettuate dalla stessa azienda entro 1 anno dal licenziamento. La cancellazione dei lavoratori dalle liste di mobilit avviene alla scadenza dei periodi di percezione dellindennit di mobilit e nei casi in cui essi non percepiscono tale indennit avverr alle medesime scadenze. La legge prevede la cancellazione dalla lista anche quando venga meno lo stato di disoccupazione, ovvero quando si tratti di sanzionare una serie di comportamenti del lavoratore non rispettosi degli oneri su di lui incombenti. Il licenziamento collettivo per riduzione di personale: lestensione delle norme sulla procedura, sullindennit e sulliscrizione nelle liste di mobilit La nozione di licenziamento collettivo per riduzione di personale fa riferimento allimprenditore che occupi pi di 15 dipendenti, il quale intenda procedere, in conseguenza di una riduzione o trasformazione di attivit o lavoro, ad almeno 5 licenziamenti in un arco di 120 giorni, in ununica unit produttiva o in pi unit produttive nellambito 112

provinciale, tutti riconducibili ad una stessa riduzione o trasformazione. Nellambito del licenziamento collettivo per riduzione di personale viene ricompreso anche il licenziamento dallimprenditore che intenda cessare totalmente lattivit. Lart. 24 L. 223/1991 pone a fondamento del licenziamento collettivo per riduzione di personale una riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro. Lart. 24, L. n. 223 prevede, inoltre, che al licenziamento si applichino tutte le disposizioni procedurali dettate per il collocamento in mobilit dei lavoratori. Comune alle due ipotesi anche il regime dellinefficacia e dellannullabilit del licenziamento intimato senza losservanza dei requisiti procedurali e formali, ovvero dei criteri di scelta. Unica particolarit che il licenziamento collettivo per riduzioni di personale deve avvenire per tutti i lavoratori oggetto della procedura di mobilit entro 120 giorni dalla conclusione della procedura di mobilit, salvo diversa indicazione delleventuale accordo sindacale. La L. 223 ha poi esteso ai lavoratori che siano destinatari di un licenziamento collettivo da parte di imprese rientranti nel campo di applicazione della normativa sullintervento straordinario della CIG, il diritto allindennit di mobilit ed alliscrizione nelle liste di mobilit, alle stesse condizioni previste per il collocamento in mobilit. Liscrizione nelle liste di mobilit spetta anche ai lavoratori licenziati che non abbiano diritto allindennit di mobilit a causa della mancanza dellanzianit aziendale di 12 mesi, nonch ai lavoratori che abbiano subito un licenziamento collettivo da imprese non soggette alla CIGS. Gli oneri economici posti a carico delle imprese I lavoratori che siano stati licenziati a seguito di una procedura di mobilit attivata da parte delle imprese rientranti nel campo di applicazione della CIGS, hanno diritto, in presenza dei requisiti di anzianit aziendale, allindennit di anzianit, alla cui erogazione provvede lINPS. Si pu cos comprendere perch la L. 223/1991 abbia posto a carico dellimprenditore soggetto alla disciplina della CIGS il c.d. contributo di mobilit. La legge ha inoltre previsto un aggravio dei costi a carico dellimpresa qualora il collocamento in mobilit avvenga tra la fine del 12 mese dalla concessione della CIG e la fine del 12 mese successivo al completamento del programma di risanamento, ci al fine di evitare che il costo dellintervento straordinario si cumuli con quello dellindennit di mobilit, inducendo le imprese a rendere le eccedenze definitive. Procedure concorsuali, collocamento in mobilit e licenziamento per riduzione di personale

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Il fallimento o la liquidazione coatta amministrativa non costituiscono giusta causa di risoluzione del contratto di lavoro. Lapertura della procedura concorsuale non costituisce di per s giustificato motivo oggettivo di licenziamento, n integra i presupposti per il collocamento in mobilit o per il licenziamento collettivo per riduzione di personale. La L. 223/1991 prevede che, allorch non sia possibile la continuazione dellattivit anche attraverso la cessione dellazienda ovvero quando i livelli occupazionali possono essere salvaguardati solo in parte, il curatore, il liquidatore o il commissario hanno facolt di collocare in mobilit i lavoratori se sia stato concesso lintervento straordinario della CIG, oppure di licenziare collettivamente. Nellipotesi in cui sia stata disposta la continuazione dellattivit, gli organi della procedura hanno facolt di decidere il ricorso ai licenziamenti collettivi ovvero, ove limpresa sia soggetta al relativo campo di applicazione, possono richiedere lintervento straordinario della CIG per ristrutturazione, riorganizzazione e conversione ovvero per crisi aziendale. Qualora, invece, non sia stata disposta o sia cessata la continuazione dellattivit, essi possono egualmente decidere limmediato ricorso al licenziamento collettivo, ovvero richiedere lintervento straordinario della CIG per procedura concorsuale, nel cui ambito eventualmente attivare la procedura di mobilit. La legge riconosce le peculiarit della situazione di crisi in cui versa limpresa sottoposta a procedura concorsuale, prevedendo oltre ad una riduzione del termine per lespletamento della consultazione sindacale, lesonero dal contributo dovuto per il collocamento in mobilit. Nel corso della procedura concorsuale, si pu giungere al trasferimento dellazienda, il quale non costituisce motivo legittimo di licenziamento, restando ferma per la facolt dellacquirente, dopo la cessione, di procedere ad eventuali licenziamenti secondo la disciplina generale. Gli interventi di carattere transitorio ed eccezionale in materia di mobilit. I prepensionamenti e la c.d. mobilit lunga La disciplina della iscrizione nelle liste di mobilit ha conosciuto una lunga serie dintegrazioni in senso estensivo o di proroga nel tempo. Si trattato di interventi destinati a lavoratori anziani, di difficile ricollocazione nel mercato del lavoro, che attraverso il prolungamento del diritto a percepire lindennit sono stati accompagnati fino al compimento dellet pensionabile. Tra questi provvedimenti va sottolineata la mobilit lunga, la quale ha svolto in realt la funzione di surrogato dei c.d. prepensionamenti. Il legislatore, al fine di far fronte ad eccedenze definitive di personale collegate a situazioni di crisi di interi settori produttivi, ha in passato sovente utilizzato la concessione anticipata della pensione di vecchiaia (c.d. prepensionamento). Per tale via si promosso un esodo anticipato dal mercato del lavoro di lavoratori ancora efficienti dal punto di vista produttivo, con un aggravio finanziario per gli enti previdenziali. 114

Di qui la preferenza per la mobilit lunga che ha consentito limpiego di questi lavoratori nei lavori socialmente utili e ne ha ritardato il passaggio a carico del sistema previdenziale. I contratti di solidariet esterna ed altre misure aventi caratteristiche e funzioni analoghe Lintervento pubblico si trovato a fronteggiare una forte riduzione occupazionale nellindustria in dipendenza di situazioni di crisi. Gli strumenti utilizzati per far fronte alla riduzione occupazionale sono stati: Il contratto di solidariet esterna: esso ha la finalit di promuovere loccupazione, incentivando la creazione di posti di lavoro. Tale tipo di contratto prevede da un lato una riduzione stabile dellorario di lavoro, con corrispondente riduzione della retribuzione, e dallaltro la contestuale assunzione di lavoratori a tempo indeterminato, preferibilmente giovani. Particolari incentivi previdenziali sono previsti in favore dei dipendenti anziani occupati a tempo pieno che optino per il tempo parziale. Il contratto di solidariet esterna stato affiancato, nel 1991, da unulteriore ipotesi di contratto aziendale finalizzato ad evitare licenziamenti collettivi. Al riguardo si stabilito che tra unimpresa beneficiaria da pi di 24 mesi dellintervento straordinario della CIG ed i sindacati possa essere stipulato un contratto collettivo aziendale, il quale, consenta ai lavoratori di et inferiore di non pi di 60 mesi a quella prevista per la pensione di vecchiaia e che possano far valere 15 anni di contribuzione, di chiedere la trasformazione del loro contratto di lavoro da tempo pieno a part time con orario non inferiore a 18 ore settimanali, con diritto di godere contemporaneamente del trattamento pensionistico. Nel 1994 il legislatore ha previsto la concessione dincentivi per le imprese che stipulano contratti di lavoro a tempo parziale e per quelle che sottoscrivano contratti di solidariet esterna. I lavori socialmente utili Sono lavori socialmente utili quelle attivit che hanno ad oggetto la realizzazione di opere e la fornitura di servizi di utilit collettiva, orientate sia alla creazione di nuovi posti di lavoro e di nuove imprenditorialit, sia allacquisizione da parte dei lavoratori di una qualificazione professionale. In tali attivit, da svolgersi sulla base di progetti potevano essere coinvolti sia inoccupati e disoccupati che non percepissero trattamenti previdenziali, sia lavoratori che ne godessero. La legge aveva stabilito il principio secondo cui limpiego nei lavori socialmente utili non determinava linstaurazione di un rapporto di

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lavoro subordinato e non comportava la sospensione o la cancellazione dalle liste di collocamento o di mobilit. Lesperienza concreta non ha soddisfatto le aspettative cos si provveduto ad graduale abolizione dellistituto. Lavoro a progetto e lavoro occasionale Il D.lgs. 10 settembre 2003 n. 276 stabilisce che tutte le collaborazioni coordinate e continuative devono essere riconducibili a uno o pi progetti o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore. Il contratto di lavoro a progetto deve essere redatto in forma scritta ed indicare la durata del rapporto, il corrispettivo e le forme di coordinamento dellattivit, nonch le misure a tutela della salute del lavoratore. Lart. 65 del decreto 276 attribuisce la titolarit dei diritti sulle invenzioni realizzate dal collaboratore a lui medesimo, mentre lart. 66 stabilisce il diritto alla sospensione non retribuita del rapporto in caso di malattia, gravidanza e infortunio del collaboratore. Tale sospensione garantita per un periodo minimo di 180 giorni solo per le ipotesi di gravidanza. Al committente spetta il diritto di recesso ante tempus quando la sospensione si protrae per un periodo superiore a 30 gg. Infine lart. 67 stabilisce che il contratto si estingue al momento della realizzazione del progetto o programma. Inoltre si stabilisce che i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa instaurati in mancanza di uno specifico progetto sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato dalla data di instaurazione del rapporto. Per quanto riguarda le collaborazioni coordinate e continuative esistenti alla data di entrata in vigore del decreto se non possono essere ricondotte a un progetto o programma, mantengono la loro efficacia fino alla scadenza e in ogni caso non oltre 1 anno dalla entrata in vigore della legge. Divieto di discriminazione Il Dlg. 215/2003 recepisce la Direttiva 43/2000 vietando ogni trattamento che crei una situazione di svantaggio in considerazione della razza o dellorigine etnica, comprendendo tra i comportamenti vietati anche le molestie. Il D.Lgs. 216 applica il divieto di discriminazioni anche con riferimento alla religione, alle convinzioni personali, agli handicaps, allet e allorientamento sessuale. Tuttavia differenze di trattamento sono legittime quanto il sesso, le convinzioni religiose e personali o gli handicaps rappresentino requisito essenziale per lo svolgimento di specifiche attivit lavorative. Orario di lavoro, pause e ferie 116

Lorario di lavoro da intendersi come qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nellesercizio della sua attivit o delle sue funzioni. Il ricorso al lavoro straordinario ammesso solo previo accordo tra datore e lavoratore nel limite delle 250 ore annuali. Tali vincoli non si applicano in caso di forza maggiore, esigenze tecnico-produttive o eventi particolari. Sono i contratti collettivi che stabiliscono la misura della maggiorazione retributiva spettante al lavoratore che svolge lavoro straordinario e in sostituzione di essa i lavoratori possono scegliere di godere di riposi compensativi. La durata massima della prestazione lavorativa settimanale compresi gli straordinari di 48 ore settimanali come media in un periodo di 4 mesi. Per quanto riguarda le pause si stabilisce che laddove il lavoro giornaliero superi il limite delle 6 ore, il lavoratore pu beneficiare di una pausa di 10 minuti da godere presso il posto di lavoro e collocata tra linizio e la fine di ogni periodo giornaliero di lavoro. Inoltre il lavoratore ha diritto a 11 ore di riposo consecutivo ogni 24 ore. Per quanto concerne il riposo settimanale il lavoratore ha diritto ogni 7 gg. ad un periodo di riposo di almeno 24 ore consecutive di norma coincidenti con la domenica; sono previste deroghe al riposo domenicale collegate a particolari tipi di lavorazioni. Le ferie hanno una durata di 4 settimane e non possono essere sostituite dalla indennit per ferie non godute, salvo il caso di risoluzione del rapporto di lavoro. Per il lavoro notturno esso non pu superare le 8 ore di media nelle 24 ore, salvo diversa disposizione dei contratti collettivi. Il lavoratore notturno che per motivi di salute non pu pi svolgere lattivit lavorativa di notte ha diritto ad essere adibito a lavorazioni diurne in mansioni equivalenti. Lapprendistato Il nuovo apprendistato si articola in 3 tipologie: 1. Il primo tipo finalizzato al conseguimento di una qualifica professionale da parte di giovani ed adolescenti che abbiano compiuto i 15 anni e non dovr avere una durata superiore a 3 anni; 2. Apprendistato professionalizzante: rivolto al conseguimento di una qualificazione attraverso la formazione sul lavoro. Esso destinato ai giovani fra i 18 e i 29 anni. Il contratto deve essere redatto in forma scritta, lapprendista non potr essere retribuito a cottimo e in costanza di rapporto il licenziamento dovr essere motivato da giusta causa o da giustificato motivo. 3. Apprendistato per lacquisizione di titoli di studio di livello secondario, universitario e di alta formazione; esso rivolto ai giovani fra i 18 e i 29 anni. 117

Il contratto di inserimento Il contratto di inserimento destinato a sostituire il contratto di formazione e lavoro. Esso pu essere concluso con giovani e con tutte le categorie di cui si ritiene alto il rischio di disoccupazione. Tale contratto ha la finalit di favorire linserimento o il reinserimento del lavoratore nel mercato del lavoro. Il datore di lavoro per concludere questo tipo di contratto necessario che conservi in servizio almeno il 60% dei lavoratori assunti con contratto di inserimento che sia scaduto nei 18 mesi precedenti. richiesta la forma scritta ad substantiam e la durata fissata tra un minimo di 9 mesi e un massimo di 18 mesi. Lincontro tra domanda e offerta di lavoro Il decreto 276 prevede 5 tipi di agenzie abilitate a svolgere tutte le attivit di somministrazione di lavoro: 1. Agenzie abilitate a svolgere ogni attivit di somministrazione; 2. Agenzie abilitate a svolgere attivit di somministrazione a tempo indeterminato; 3. Agenzie di intermediazione; 4. Agenzie di ricerca e selezione del personale; 5. Agenzie di supporto alla ricollocazione del personale. Tali agenzie in presenza dei requisiti giuridici e finanziari sono autorizzate dal Ministro del lavoro allesercizio dellattivit per cui sono costituite. Attualmente non vige pi lobbligo di esclusivit dellattivit esercitata. Il distacco Il distacco si configura quando un datore di lavoro per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o pi lavoratori a disposizione di altro soggetto per lesecuzione di una determinata attivit lavorativa. In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore e se il distacco implica un mutamento di mansioni, esso deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato. Se il distacco implica il trasferimento in una unit produttiva distante pi di 50 Km, il distacco pu avvenire solo per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive. La somministrazione Il decreto prevede 2 specie di somministrazione: quella a tempo determinato e quella a tempo indeterminato. La somministrazione a tempo indeterminato consentita solo a fronte di una serie di attivit e servizi tassativa. La somministrazione a tempo determinato consentita a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo. Non possono essere posti in essere contratti di somministrazione per la sostituzione di lavoratori scioperanti, ovvero da parte di imprese 118

che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi o in unit produttive interessate da licenziamenti collettivi, sospensioni o riduzioni dellorario di lavoro. Inoltre: 1. Il contratto di somministrazione va stipulato in forma scritta e deve contenere una serie di elementi. In mancanza di forma scritta o la mancanza di tali elementi, il contratto di somministrazione nullo ed i lavoratori somministrati saranno considerati alle dipendenze dellutilizzatore. La mancata indicazione delle mansioni, il loro inquadramento, il trattamento economico e normativo comporta la sanzione amministrativa pecuniaria a carico del somministratore e dellutilizzatore. 2. Se i lavoratori vengano assunti con contratto di lavoro a tempo indeterminato essi rimangono a disposizione del somministratore per i periodi in cui non svolgono la prestazione lavorativa, salvo che esista una giusta causa di risoluzione del contratto di lavoro, ed in questo caso il lavoratore avr diritto ad una indennit mensile di disponibilit. 3. Nel caso di fine dei lavori relativi alla somministrazione a tempo indeterminato, il lavoratore ha diritto ad un sostegno economico e formativo a carico di un fondo alimentato da contributi versati dai soggetti somministratori. Non si applica alla somministrazione la disciplina in materia di quote di riserva e assunzioni obbligatorie. 4. I lavoratori hanno diritto ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello applicabile ai pari livello che siano lavoratori dellutilizzatore. Inoltre somministratore ed utilizzatore sono obbligati in solido per il pagamento delle retribuzioni e dei contributi previdenziali. 5. Lutilizzatore nel caso in cui adibisca il lavoratore a mansioni superiori dovr darne comunicazione scritta al somministratore, a pena di rispondere in via esclusiva per le differenze retributive. posto a carico del somministratore lobbligo di informare il lavoratore dei rischi per la sicurezza e la salute cos come attribuito a lui il potere disciplinare nei confronti dei lavoratori somministrati. Sono previste sanzioni penali a carico di chi esercita illegittimamente lattivit di somministrazione e di chi utilizza prestatori di lavoro somministrati da soggetti non autorizzati. Se la somministrazione posta in essere per eludere le norme inderogabili di legge o di contratto collettivo prevista una ammenda a carico di chi somministra e di chi utilizza. Il part-time Per il lavoro part-time, il D.Lgs. 276 prevede che il ricorso al lavoro supplementare prevede che il consenso del lavoratore sia necessario solo in caso di mancanza di contratto collettivo e in tal caso scompare anche lobbligo della maggiorazione retributiva. In forza del decreto 276 il datore di lavoro ha la possibilit di introdurre nel contratto individuale non solo clausole elastiche 119

riguardanti la modificazione della collocazione temporale della prestazione lavorativa, ma anche clausole flessibili relativa allaumento della durata della prestazione lavorativa. In forza del decreto viene meno il diritto di precedenza del lavoratore part-time rispetto alle assunzioni a tempo pieno che il datore di lavoro intenda effettuare e la totale liberalizzazione del lavoro a tempo parziale nel settore agricolo. Rilevano inoltre: Contratto di lavoro intermittente: con tale contratto il lavoratore mette le proprie energie lavorative a disposizione del datore di lavoro, il quale pu utilizzarle per lo svolgimento di attivit discontinue o intermittenti individuate dai contratti collettivi. A titolo sperimentale il contratto di lavoro intermittente pu essere concluso con disoccupati con meno di 25 anni e con soggetti con pi di 45 anni espulsi dal ciclo produttivo. vietato il ricorso al lavoro intermittente per la sostituzione di lavoratori in sciopero, per ladibizione a mansioni ricoperte da lavoratori licenziati collettivamente o posti in Cassa integrazione guadagni, nonch dalle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi. prevista la forma scritta. Nel caso in cui il lavoratore si obblighi alla c.d. disponibilit, cio a restare a disposizione del datore di lavoro anche nei periodi nei quali non gli sia chiesto di effettuare la prestazione, il lavoratore ha diritto ad una indennit; Contratto di lavoro ripartito: con esso due lavoratori assumono in solido ladempimento di ununica obbligazione di lavoro. Ciascuno dei due lavoratori risponde per lintera obbligazione, ma restano liberi di concordare tra di loro lorario di lavoro e la collocazione temporale della prestazione. prevista la forma scritta. Il licenziamento o le dimissioni di uno dei due lavoratori comportano lestinzione dellintero vincolo contrattuale, salvo che su richiesta del datore di lavoro, laltro prestatore si renda disponibile ad adempiere lintera obbligazione. Il lavoro accessorio Per lavoro accessorio si intendono attivit meramente occasionali svolte in alcuni ambiti definiti: piccoli lavori domestici o di giardinaggio, insegnamento supplementare privato, etc. Possono essere destinati a tale attivit i disoccupati da oltre 1 anno, le casalinghe, gli studenti, i pensionati e i disabili. Lattivit lavorativa non pu durare per pi di 30 gg. e non pu avere un compenso superiore a 3000 . Il compenso per lattivit in questione avviene attraverso luso di buoni attribuiti al lavoratore in cambio della prestazione lavorativa. Questi a sua volta pu provvedere il cambio dei buoni con denaro.

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